Área: Gestão Administrativa

Voto: Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União - AGU, pelo Conselho Curador dos Honorários Advocatícios - CCHA e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais - Anafe contra o Acórdão 311/2021 - Plenário (Relatora: Ministra Ana Arraes) . [...] 3. Na deliberação recorrida, ao apreciar denúncia acerca de possíveis irregularidades no CCHA, este Plenário decidiu: " 9.1. conhecer da denúncia e considerá-la parcialmente procedente, tendo em vista as conclusões de que: 9.1.1. os honorários advocatícios sucumbenciais de que trata a Lei 13.327/2016 constituem recursos de natureza pública; 9.1.2. as normas infralegais e pareceres que atribuem personalidade jurídica de direito privado ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios contrariam princípios constitucionais, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade e supremacia do interesse público sobre o privado; 9.1.3. em face do regime jurídico de direito público a que o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios deve se submeter, ao ente cabe observar as regras de direito público na realização de suas aquisições de bens e contratações de serviços. [...]" 8. A partir de tal premissa, anoto que a AGU apontou a existência das seguintes possíveis falhas: [...] c) omissão, obscuridade e contradição relativas aos efeitos vinculantes e erga omnes , inclusive em relação ao TCU, da decisão do Supremo Tribunal Federal - STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.053, já que o Acórdão embargado, ao fixar a natureza pública dos honorários: (i) teria discrepado dos entendimentos da Corte Suprema naquela Ação e, adicionalmente, no Recurso Extraordinário - RE 896.976, no qual se reconheceu expressamente a natureza privada da vantagem; e (ii) estaria em desacordo com o art. 29 da Lei 13.327/2016, que estipula a titularidade originária dos advogados públicos federais sobre tais valores; d) omissão e obscuridade com respeito à natureza jurídica do CCHA, tendo em vista que: (i) foi determinada a submissão daquele Conselho a normas de direito público sem que fosse especificada sua tipologia (órgão, autarquia ou fundação) , o que inviabilizaria a identificação das regras a ele aplicáveis, em especial no tocante a aquisições e contratações; (ii) como o Conselho foi criado para desenvolver atividades de natureza privada, relativas à distribuição de recursos pertencentes aos advogados públicos federais, não haveria razão para considerar imprópria a aplicação do regime de direito privado; (iii) o dever de licitar exige previsão de recursos orçamentários para realização dos certames, o que ficaria inviabilizado em face da natureza extraorçamentária dos honorários; e (iv) seria necessário explicitar, além da tipologia do CCHA, a fonte de recursos para sua implementação, o impacto orçamentário, os requisitos da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF e seu regime de contratação. [...] 10. Reconheço, porém, que a Advocacia-Geral da União tem razão nas demais críticas que fez, relativas à desconsideração de decisão do STF com características vinculantes e erga omnes , à contradição com literal disposição da Lei 13.327/2016, à natureza jurídica do CCHA e ao regime de direito que deve regular a atuação deste último ente. 11. Ao decidir a ADI 6.053 (Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator do Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes) , ainda antes da prolação do acórdão ora embargado, o STF - com efeitos vinculantes inclusive para esta Corte de Contas, por se tratar de controle abstrato de normas, nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição Federal - declarou não só a constitucionalidade da percepção dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos federais, mas também de toda a estrutura normativa pertinente à matéria, inclusive do art. 29 da Lei 13.327/2016, que atribui a titularidade daquela vantagem exclusivamente aos advogados públicos federais e, como consectário lógico, confere a ela natureza privada. 12. Observe-se que tal índole privada da rubrica foi confirmada pela Corte Suprema no Recurso Extraordinário - RE 896.796 (Relatora a Ministra Rosa Weber) , que reconheceu a compatibilidade constitucional, entre outras, da Lei Distrital 5.369/2014, que expressamente conferia essa característica aos honorários devidos a advogados públicos. 13. Além disso, em razão de ter sido tacitamente declarada pelo STF a constitucionalidade do art. 35 da Lei 13.327/2016, que prevê, igualmente de forma expressa, que os valores arrecadados a título de honorários serão depositados em conta específica e não transitarão pela Conta Única do Tesouro Nacional, não há como deixar de reconhecer que os recursos em questão não podem ser tidos como orçamentários. 14. Além disso, não há como deixar de admitir que a decisão do STF na ADI 6.053, ao declarar a constitucionalidade de todo o ordenamento normativo relativo ao tema dos honorários devidos aos advogados públicos federais, confirmou a regularidade igualmente da sistemática ali estabelecida para gestão, partilha, pagamento e controle dos valores arrecadados e despendidos. 15. A referida sistemática, entretanto, ao contrário do que decidiu esta Corte no Acórdão embargado, não atribuiu ao CCHA natureza pública, o que indica a necessidade de revisão também desse aspecto da decisão desta Corte. 16. Acrescente-se que, conforme argumentado tanto no item 9 deste Voto quanto no julgado criticado, a possível natureza pública daquele Conselho seria consequência lógica do fato de ter sido ele criado especificamente para gerir recursos de índole supostamente pública. 17. Todavia, uma vez invalidada pelo Supremo Tribunal Federal a premissa da natureza pública dos honorários devidos aos advogados públicos federais, não há como manter a conclusão acima, o que confirma a imprescindibilidade de alterar os termos deste ponto da decisão contestada. [...] 19. Dessa forma, uma vez que tal omissão conduziu a conclusões não somente em frontal colisão com orientações emanadas da Corte Suprema em caráter vinculante e erga omnes , mas igualmente em conflito com literais disposições de lei, devem os embargos da AGU ser acolhidos na parte que toca aos pontos acima discutidos, com atribuição de efeitos infringentes, de modo a tornar insubsistentes os itens 9.1, 9.2 e 9.4 do Acórdão 311/2021 - Plenário e seus respectivos subitens e a considerar improcedente a denúncia tratada nos autos. Declaração de Voto: 2. Por meio do Acórdão 311/2021-Plenário , no que aqui interessa, o Tribunal conclui que: " 9.1.1. os honorários advocatícios sucumbenciais de que trata a Lei 13.327/2016 constituem recursos de natureza pública; 9.1.2. as normas infralegais e pareceres que atribuem personalidade jurídica de direito privado ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios contrariam princípios constitucionais, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade e supremacia do interesse público sobre o privado; 9.1.3. em face do regime jurídico de direito público a que o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios deve se submeter, ao ente cabe observar as regras de direito público na realização de suas aquisições de bens e contratações de serviços. " 3.Inconformados, a AGU, o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios (CCHA) e a Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe) opõem embargos de declaração. 4.Nesse sentido, fundamentalmente, afirmam que a deliberação não teria avaliado adequadamente a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 6.053, com efeitos vinculantes e erga omnes , bem como colidiria com disposições literais da Lei 13.327/2016. 5. O nobre relator, Ministro Jorge Oliveira, acolhe os embargos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, " reformular o juízo de mérito anterior e considerar improcedente a denúncia ". 6. Com as vênias de estilo, acompanho Sua Excelência unicamente no tocante à natureza jurídica do CCHA. 7. A propósito, permito-me reproduzir o voto que proferi por ocasião da apreciação original da matéria: " 3. Acompanho a relatora, bem assim o Ministro Raimundo Carreiro no âmbito do TC- 004.745/2018-3 , pelas razões que apresentam, no tocante à natureza pública dos honorários de sucumbência. 4. De fato, simplificando, não vejo como conciliar a ideia de um eventual caráter privado desses valores com o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6053. Ali, restou assente que os honorários sucumbenciais: 'são valores percebidos por agentes públicos em função mesmo do exercício de cargo estritamente público " , e, " por essa razão, nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público , a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal' (cf. voto do ministro Alexandre de Moraes, relator; grifei) . 5. Sem embargo, permito-me dissentir de Sua Excelência com relação à obrigatória submissão do CCHA às normas de direito público. No ponto, reconhecendo a atipicidade do constructo jurídico prestigiado pelo legislador na instituição do Conselho, alio-me, em essência, ao posicionamento externado pelo representante do Ministério Público nos autos, Procurador Marinus Eduardo de Vries Marsico: 'Quanto à forma de criação do Conselho Curador dos Honorários Advocatícios (CCHA) , chamamos atenção para o fato de que existem pessoas jurídicas de direito privado criadas por lei. Podemos citar as entidades paraestatais. Marçal Justem Filho ( in Curso de Direito Administrativo - 12ª ed. Ver, atual e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016) tece algumas considerações sobre esse tipo de entidade: '5.19.1.1 Pessoa jurídica de direito privado criada por lei Um ponto diferencial e marcante reside no fato de essas entidades serem criadas por lei. Ainda que sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado e geridas por particulares, isso significa que não se trata propriamente de entidades resultantes da livre escolha dos particulares. Sua existência, sua estrutura e seu funcionamento estão contemplados em dispositivos legais. No entanto, sua personalidade jurídica é de direito privado, o que se reflete na sua atuação. Assim, por exemplo, seus administradores não são nomeados pelo Estado, mas escolhidos segundo processos eleitorais próprios' (p. 173-174) . O doutrinador, no tópico 5.19.1.3 de seu livro, aduz que esse tipo de entidade se destina à satisfação de necessidades coletivas e supraindividuais, em especial questões assistenciais e educacionais. Mesmo considerando que o desejável era a criação do CCHA por assembleia dos advogados públicos na forma de associação civil de fins não econômicos, deixando evidente sua natureza jurídica de direito privado, não descartamos a possibilidade de que, em razão da relevância do trabalho dos advogados públicos, a União tenha escolhido criar a entidade por lei, repassando a gestão para os advogados. [...] Destarte, avaliamos que o vínculo entre o Conselho e a AGU previsto no art. 33 da Lei 13.327/2016, por si só, não é suficiente para atestar que o CCHA integra a Administração Pública, tampouco que o fato de a criação ter sido por lei é prova cabal de que se trata de estrutura da administração a demandar o controle público. [...] [Em conclusão], prevalecendo o entendimento de que se trata de recurso público, a Denúncia deve ser conhecida e desprovida, pois, em face das argumentações anteriores, o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios (CCHA) não integra a administração indireta, tampouco a direta, tendo a sua criação sido definida em lei em razão de sua relevância na manutenção de direito de carreira que atua perante o Poder Judiciário. Nesse contexto a participação da União na criação da entidade é formal, cabendo ao CCHA a gestão integral dos valores transferidos para ele, respeitados os princípios norteadores da Administração Pública.' 6. Aqui, acentuo dois relevantes aspectos oportunamente tangenciados pelo ilustre Procurador. 7. Primeiro, como exemplos didáticos de entidades criadas por lei ou mediante expressa autorização legal mas que não integram a administração pública, em sentido estrito, regendo-se, portanto, pelas normas de direito privado, cito as entidades do chamado Sistema S (como o Serviço Social da Indústria; Decreto-Lei 9.403/1946) , a Associação das Pioneiras Sociais (Lei 8.246/1991) , a Agência Brasileira de Promoção Internacional do Turismo (Embratur; Lei 14.002/2020) , o Operador Nacional do Sistema Elétrico (Lei 9.648/1998) e as inúmeras organizações sociais assim qualificadas no âmbito do Programa Nacional de Publicização (Lei 9.637/1998) , as quais assumiram atribuições outrora conferidas a autarquias e fundações, como a Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncroton (ABTLus) , a Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto (Acerp) e o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe; Decreto 8.078/2013) . 8. Por fim, observo que, no caso concreto ora em exame, tomar o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios como órgão típico da administração, com todas as implicações daí decorrentes, embora até possa transparecer uma postura de maior austeridade e contenção, seguramente acarretaria ônus adicional para os cofres públicos, além daquele já representado pela entrega - em si mesma - dos honorários de sucumbência aos advogados públicos, ônus esse que, segundo entendo, a conformação dada ao ente pelo legislador teve o claro intuito de prevenir. 9. Naturalmente, como o CCHA, no exercício de suas atribuições finalísticas, gerencia recursos públicos (os honorários de sucumbência) , suas atividades devem ser desempenhadas com transparência e confiabilidade, respeitando, quando menos, os princípios gerais que regem a administração e sujeitando-se às instâncias de controle, em especial ao controle externo exercido pelo Tribunal. 10. Ademais, tratando-se de recursos públicos, os honorários devem ter sua destinação adstrita ao pagamento dos honorários, propriamente dito, e ao custeio das despesas indispensáveis à sua realização, como a contratação da instituição financeira referida no art. 34, inciso V, da Lei 13.327/2016. [...]" Voto complementar: 2. Concordo com o ministro Benjamin e também louvo as preocupações do ministro Walton Alencar no tocante à submissão do Conselho Curador dos Honorários Advocatícios aos princípios gerais da Administração Pública, o que não implica, a meu ver, a estrita observância a regras do Direito Administrativo próprias dos órgãos e entidades típicos, como a realização de concursos públicos e de processos licitatórios ordinários. 3. Acrescento, em convergência com meus pares, a necessidade de deixar evidente a competência desta Corte para fiscalizar, no que diz respeito a aspectos finalísticos, o manejo das verbas pelo CCHA. 4. De todo modo, com a intenção de consolidar e harmonizar as argumentações aduzidas por meus pares na presente sessão, e sobretudo com foco nas competências afetas ao TCU, reconheço que é de menor importância a discussão sobre a natureza jurídica da verba honorária. Aliás, ao discorrer sobre a obediência ao teto constitucional, o ministro Alexandre de Morais, na apreciação da ADI 6053/DF Supremo Tribunal Federal, fez afirmação idêntica: " Assim, em relação à observância do teto remuneratório constitucional, previsto no artigo 37, XI, da Constituição Federal, pouco importa a discussão sobre a natureza jurídica da verba honorária sucumbencial, detalhada pela Advocacia-Geral da União (doc. 96) , mas sim o fato de serem percebidas pelos advogados públicos como parcela remuneratória salarial e, consequentemente, estarem sujeitas ao limitador previsto constitucionalmente. " 5. Por conclusão, além de acolher integralmente a proposta de acórdão do ministro Benjamin Zymler, acrescento a necessidade de supressão do item 9.1.1 do acórdão embargado, de maneira a excluir o dispositivo que afirmou que os honorários advocatícios sucumbenciais de que trata a Lei 13.327/2016 constituem recursos de natureza pública. Acórdão: 9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos para, no mérito, acolhê-los parcialmente e atribuir-lhes efeitos infringentes; 9.2. tornar insubsistente o item 9.1.1 do Acórdão 311/2021-Plenário ; 9.3. dar aos itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão 311/2021-Plenário a seguinte redação: " 9.1.2. o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios, no desempenho de suas atividades finalísticas, sujeita-se aos princípios gerais que regem a administração pública e às respectivas instâncias de controle, inclusive ao controle externo a cargo desta Corte de Contas; 9.1.3. os recursos repassados ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios na forma do art. 35 da Lei 13.327/2016 têm sua destinação adstrita ao pagamento dos honorários, propriamente dito, e ao custeio das despesas indispensáveis à sua realização, como a contratação da instituição financeira referida no art. 34, inciso V, da mesma Lei ";