Área: Competência do TCU

Voto: O presente feito cuida de tomada de contas especial instaurada em atendimento ao subitem 9.14 do Acórdão 2.677/2018-Plenário , constituída para a quantificação de dano residual nos contratos das unidades de destilação atmosférica (UDA) e de hidrotratamento (UHDT) da Refinaria Abreu e Lima (Rnest) , no Estado de Pernambuco. 2. Insta salientar que o referido decisum , prolatado no âmbito do TC 000.168/2016-5 , julgou irregulares as contas dos senhores [responsáveis], bem como do [consórcio] e das [empresas], imputando-lhes débitos solidários nos valores históricos de R$ 350.060.145,40 e R$ 825.834.829,56, conforme demonstrativo sintético a seguir: [...] 3. Em sua manifestação regimental no TC 000.168/2016-5 , o Subprocurador-Geral do MP/TCU Paulo Soares Bugarin, embora tenha anuído à proposta da unidade técnica de julgar imediatamente as contas dos responsáveis citados e de condená-los ao pagamento do débito, nos montantes supracitados, argumentou que a situação fática enfrentada naqueles autos apresentaria outro componente do dano, o lucro ilegítimo obtido pelo consórcio contratado como fruto de ações ilícitas cometidas concorrentemente por suas empresas integrantes, que provocaram a fraude à licitação e a celebração de contrato viciado na origem. Tal espécie de dano não integraria em sentido estrito o que se entende por superfaturamento decorrente de preços excessivos. 4. Dessa forma, acolhendo o posicionamento do Ministério Público de Contas, o Acórdão 2.677/2018-Plenário determinou a constituição deste processo apartado de tomada de contas especial para citação dos responsáveis pela parcela de prejuízo ocorrida em função do pagamento indevido de lucro ilegítimo ao consórcio contratado. 5. Na instrução preliminar à peça 63, o auditor encarregado do exame do feito quantificou o débito em R$ 198.438.891,00, em valores históricos, conforme sintetizado na tabela a seguir: Descrição UDA (R$) UHDT (R$) Contrato 1.771.132.447 3.730.430.915 Lucro Razoável (histórico) 69.163.909 129.274.982 % lucro em cada medição (i) 3,905% 3,465% Lucro razoável (medido) (ii) 78.603.591 131.659.624 (i) razão entre o lucro razoável do paradigma e o valor contratado. (ii) superfaturamento a valores históricos , segundo as medições efetuadas acrescidas dos reajustes contratuais. 6. Aplicando os percentuais indicados acima de lucro em cada um dos pagamentos efetuados ao [consórcio], obtêm-se a tabela de débitos e respectivas datas de origem utilizadas na citação proposta pela unidade técnica. 7. Em pareceres uníssonos, a SeinfraOperações entendeu que deveriam ser responsabilizados pelo débito tão somente o [consórcio] e suas empresas constituintes, de forma diversa ao deliberado do TC 000.168/2016-5 , em que se imputou o dano ao consórcio contratado, às empresas constituintes desse consórcio, aos administradores dessas sociedades empresariais que praticaram atos dolosos contra a administração pública, além de diversos agentes da Petrobras. O referido entendimento da unidade técnica foi justificado da seguinte forma, in verbis : [...] 8. Considerando o ineditismo e a complexidade do caso, solicitei a prévia manifestação do MP/TCU sobre as propostas formuladas pela unidade técnica, em particular sobre a própria existência do débito e sobre a eventual responsabilização pelo dano. 9. O Parquet se manifestou por meio do parecer inserto à peça 66, por meio do qual acrescentou novos fundamentos para demonstrar a ocorrência do dano, bem como sugeriu ajustes no cálculo do débito e na responsabilização procedida pela unidade técnica. 10. Feita a devida exposição do caso, passarei a me manifestar nos tópicos seguintes sobre a natureza jurídica do suposto dano em apuração, bem como sobre a possível ocorrência de bis in idem com os valores que estão sendo restituídos em virtude da celebração de acordos de leniência. Desde já, pelos fundamentos a seguir expostos, antecipo que proporei o arquivamento do presente feito por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, por entender pela inexistência do débito apontado pelas instâncias instrutivas. II - Da ocorrência e da natureza jurídica do dano em apuração neste feito 11. No TC 000.168/2016-5 , o Parquet efetuou aprofundada análise acerca do vício nulificante na origem do negócio jurídico, relativo à obtenção do contrato por meio de fraude à licitação e distribuição de propinas. Para melhor compreensão da matéria, permito-me transcrever algumas das ponderações constantes do mencionado parecer do MP/TCU (grifos acrescidos) : [...] 12. Com fundamento nas considerações reproduzidas acima, concordei, no voto condutor do Acórdão 2.677/2018-Plenário , com a proposta de constituição deste processo apartado de tomada de contas especial para a quantificação do débito. Todavia, frisei que não estava acolhendo naquele momento a tese aventada pelo MP/TCU e que me reservaria o direito de me posicionar sobre o tema por ocasião da apreciação das propostas de citação ora examinadas . 13. Em minha primeira apreciação da instrução preliminar da unidade técnica neste feito, com base nas considerações do meu despacho à peça 65, suscitei, em juízo preliminar, a possibilidade de o presente processo de tomada de contas especial ser arquivado, sem julgamento de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com fulcro no art. 212 do Regimento Interno do TCU. Tal possibilidade justificou que fosse solicitada a manifestação do Parquet quanto à existência ou não do dano, bem como sobre a competência de esta Corte de Contas examinar a matéria . 14.Em resposta a tal deliberação, o Ministério Público de Contas produziu novo Parecer, parcialmente transcrito a seguir, dada a sua elevada densidade argumentativa (grifos acrescidos) : " (...) 7. Talvez o principal ponto a ser discutido nesta fase inicial da tomada de contas especial seja a natureza da quantia impugnada como débito. Mostra-se necessário esclarecer se ela tem caráter reparatório ou punitivo. Nesse aspecto, faço remissão ao debate já ocorrido no bojo do TC nº 010.851/2016-0 , bem como no âmbito da TCE que deu origem aos presentes autos apartados. 8. Naquele processo de auditoria, cujo objeto eram contratos de fornecimento para a Petrobras celebrados com base em atos de corrupção evidenciados em distribuição de propinas, avaliou-se a aplicabilidade no TCU da denominada "teoria do produto bruto". Essa corrente teórica, trazida à discussão pela unidade técnica, encontrava-se descrita em estudo desenvolvido pelo, hoje, Advogado-Geral da União, Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, durante seu curso de doutoramento na Universidade de Salamanca, Espanha. 9. Em suma, a aplicação da "teoria do produto bruto" em casos de corrupção conduziria à condenação para devolução de todo o produto do ilícito. Desse montante não seriam dedutíveis as propinas pagas nem os gastos incorridos pelo responsável com a finalidade de obter o contrato com a Administração. Por outro lado, seriam dedutíveis os custos suportados pela empresa para fornecer os bens ou serviços que constituam objetos lícitos do contrato. Essa dedução visaria prevenir o enriquecimento sem causa do Estado, que teria se beneficiado com a apropriação do objeto recebido. A parcela dedutível seria composta apenas dos custos da prestação dos serviços ou do fornecimento de bens, isentos de lucro. 10. Ao examinar essa teoria, naquele TC nº 010.851/2016-0 , ponderei inicialmente que ela provinha do Direito Penal e teria como finalidade determinar o montante que deve atingir a perda de bens a ser imposta ao infrator. Em sua forma pura, parte-se do pressuposto de que todo o ganho auferido pelo acusado em razão da prática de um ilícito é ilegítimo e, portanto, deve ser perdido; em sua forma mitigada, admite-se que o lesado tenha de certo modo se beneficiado de alguma prestação lícita realizada pelo infrator, permitindo que, na condenação de perda dos ganhos, seja descontado o custo dispendido especificamente para fornecer essa prestação. 11. Afirmei, então, não haver dúvida de que a teoria, mesmo na sua forma pura, se encaixa no ordenamento jurídico penal brasileiro, trazendo como exemplo os dispositivos legais contidos no art. 91, inciso II, alínea b , do Código Penal, e no art. 70 da Lei nº 9.613/98. 12. No entanto, defendi que, nos processos de controle externo, a solução mais adequada deveria advir das regras oriundas do Direito Administrativo, informadas pelo Direito Civil, sobretudo pela teoria geral dos contratos. Nesse sentido, apresentei a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir sobre contratos administrativos eivados de vício na formação capaz de ensejar nulidade. O entendimento pacificado nessa Corte Superior envolveu, precipuamente, a discussão em torno da indenização cabível ao contratado que houver realizado total ou parcialmente o objeto do contrato. 13. O raciocínio se encontra reproduzido tanto na instrução da SeinfraOperações (peça 63, p. 11) quanto no despacho de Vossa Excelência (peça 65, p. 4) , de modo que me permito suprimir a transcrição nesta ocasião, apesar da relevância argumentativa, porém mantendo a remissão a esses documentos. Em suma, o STJ concluiu, com base no art. 59 da Lei nº 8.666/93, que ao contratado de má-fé, que concorreu para eivar de nulidade o contrato firmado com a Administração, impõe-se a devolução de todo o ganho auferido, podendo ser admitido abater do débito quantia suficiente para cobrir os custos incorridos na execução do objeto do contrato, que se supõe lícito. É o que se verifica, por exemplo, no REsp nº 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 24/05/2012; e no REsp nº 1.188.289/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 13/12/2013. (...) 16. Diante dessa situação, a conclusão obtida com a aplicação do entendimento jurisprudencial do STJ, das normas de contratos administrativos e da teoria geral dos contratos é de que todos os pagamentos efetuados pela Petrobras ao [consórcio] se caracterizam como pagamento indevido. E qualquer pagamento indevido realizado às custas de cofres federais constitui, indubitavelmente, dano ao erário. Sua devolução, portanto, possui natureza reparatória . 17. Apesar da plausibilidade e da coerência da "teoria do produto bruto" com o ordenamento penal brasileiro, não é essa corrente que se propõe aplicar aos objetos de processos de controle externo. As ações administrativas movidas nesta Corte de Contas seguem fundamentalmente o regramento do ramo administrativo do Direito Público pátrio, subsidiariamente complementado pelas lições acerca dos institutos do Direito Privado, mormente no que concerne a ações reparatórias de dano, como a tomada de contas especial. Havendo solução jurídica nesses ramos, torna-se despiciendo buscar respaldo subsidiário no Direito Penal, embora a analogia com este âmbito jurídico seja possível, sobretudo ao se avaliar a imposição de sanções. 18. Conforme mencionado acima, a solução para o caso concreto em análise nestes autos já se encontra delineada no ordenamento jurídico administrativo e civil, com encaminhamento estabelecido na jurisprudência pacífica do STJ, assentado a partir do exame de contratos administrativos maculados na origem. Cabe ao TCU, portanto, adotá-la nos casos congêneres tratados nos processos de controle externo. 19. Consequentemente, a natureza da devolução dos pagamentos indevidamente efetuados pela Petrobras a título de lucro ilegitimamente auferido pelo consórcio contratado possui natureza reparatória , pois constitui parte do dano provocado aos cofres da estatal, em conjunto com o superfaturamento já julgado mediante o Acórdão nº 2677/2018-Plenário . 20. Um eventual caráter punitivo que possa ser dado por meio de confisco do proveito do ilícito em ações civis ou administrativas noutras instâncias não invalida uma ação de ressarcimento do dano que tramite no TCU ou na esfera civil. Cabe salientar que os dispositivos legais que mencionam a possibilidade do perdimento de bens do infrator ressalvam que se deve respeitar o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, como se observa nas partes finais do art. 19, inciso I, da Lei nº 12.846/2013, e do art. 91, inciso II, do Código Penal. No caso destes autos, a Petrobras foi lesada e deve ter garantido seu direito ao ressarcimento do dano, independentemente de qualquer medida punitiva aplicada aos responsáveis. 21. Por se tratar de ressarcimento por dano ao erário, observa-se a competência do TCU para apreciá-lo. O processo de tomada de contas especial se mostra o meio adequado, tendo em vista ser constituído para apurar o dano e identificar os responsáveis. 22. Rememoro que esta abordagem (lucro como recebimento indevido e parte do dano) não se aplica indistintamente a qualquer caso de dano ao erário apreciado pelo TCU, mas somente àqueles em que há comprovação de que o contratado beneficiário dos pagamentos indevidos concorreu para a ocorrência do vício de origem na formação do contrato . Essa situação se consubstancia igualmente, em princípio, nas demais tomadas de contas especiais que versem sobre contratos fraudados mediante as práticas ilícitas desvendadas na Operação Lava Jato. Dessa forma, mostra-se cabível a aplicação do tratamento aqui defendido também nesses outros processos, o que pode ser providenciado ainda na fase de citação, preferencialmente, ou com a criação de apartados similares a este. (...) 24. Em síntese, ao ser analisada a execução de um contrato administrativo, caso se constate a ocorrência de superfaturamento sem a evidenciação de vícios de nulidade contratual, o dano ao erário equivalerá ao superfaturamento. Porém, se o contrato houver sido firmado com comprovado vício nulificante na origem, provocado com a concorrência do contratado no cometimento do ato ilícito, caracterizará dano ao erário não só o superfaturamento identificado, mas também o lucro ilegítimo indevidamente recebido pelo contratado." 15. No entanto, com as vênias de estilo, manifesto entendimento diverso ao apresentado pelas instâncias instrutivas. 16. Observo inicialmente que o débito oriundo do lucro espúrio se reverteria para a própria entidade contratante, que seria o cofre credor da dívida. Tal fato me fez refletir se realmente a natureza jurídica do valor que se pretende imputar aos responsáveis realmente se caracteriza como prejuízo ao Erário, pois, se a Petrobras tivesse contratado a obra por meio de um certame competitivo, do qual se sagrou vencedora uma proposta com preço praticado compatível com os parâmetros de mercado, ela arcaria com alguma margem de lucro no preço proposto. 17. Portanto, a parcela do lucro que se pretende impugnar nestes autos seria um dispêndio incorrido pela Petrobras mesmo que a obra tivesse sido licitada em um ambiente competitivo regular, não subsistindo débito. 18. O dano que ora se apura, caracterizado pelo lucro obtido pelo consórcio por meio de fraude aos certames licitatórios, pela formação de cartel e pelo pagamento de vantagens indevidas a agentes públicos, se assemelha à pena de perdimento do produto do ilícito, sanção prevista no art. 19 da Lei Anticorrupção: "Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração , ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;" 19. Assim, ainda que sopesando as louváveis considerações do MP/TCU, considero que a perda de bens, direitos ou valores, aí incluído o lucro obtido de forma ilícita, possui natureza nitidamente sancionatória, e não indenizatória. 20. De igual forma, a Lei de Improbidade Administrativa fez a devida diferenciação entre o ressarcimento do dano e a sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, in verbis : "Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações , que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio , ressarcimento integral do dano , quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano , perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio , se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;" 21. Finalmente, a natureza punitiva da devolução do lucro obtido mediante fraude às licitações é corroborada pelo próprio Código Penal: " Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (...) b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso ." 22. Outrossim, julgo que falta competência legal a este Tribunal para deliberar sobre a restituição do lucro espúrio recebido pelo consórcio contratado. O TCU não pode aplicar sanções sem a devida previsão legal, nos termos do art. 5º, incisos II, XXXIX e XLVI, da Constituição Federal. Em obséquio ao princípio da reserva legal, não é dado à administração pública aplicar penalidades administrativas sem respaldo em lei formal. A Lei Orgânica do TCU não possui capitulação análoga à existente nas Leis 8.429/1992 e 12.846/2013, que estabelecem perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos envolvidos nos atos de improbidade administrativa ou lesivos contra a administração pública, respectivamente. 23. Ainda nessas leis, a competência para a aplicação da pena de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio é privativa ao Poder Judiciário, mediante o devido processo legal, diferentemente do que ocorre no processo de tomada de contas especial, em que as decisões desta Corte de Contas possuem eficácia de título executivo. 24. Nesse sentido, o "lucro ilegítimo" discutido nestes autos, se considerado como "dano ao Erário", importaria materialmente na aplicação, pelo TCU, da sanção de perdimento de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do particular. 25. Portanto, o presente processo de tomada de contas especial ser arquivado, sem julgamento de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com fulcro no art. 212, do Regimento Interno do TCU. Acórdão: 9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 201, § 3º, e 212 do Regimento Interno do TCU, arquivar a presente tomada de contas especial, sem julgamento do mérito, ante a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;