Área: Contrato Administrativo

Voto: Em exame a prestação de contas anual da Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte, do exercício de 1999. Após a implementação de medidas saneadoras, restaram pendentes questões relacionadas à [...]; ao pagamento de obrigações contratuais fixadas em dólares norte-americanos, após 13/1/1999, data da desvalorização abrupta do real, sem que a empresa tivesse intentado o re-equilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 65 da Lei 8.666/1993; [...]. [...] Em face da desvalorização cambial ocorrida em janeiro de 1999, os pagamentos de obrigações contratuais fixadas em dólares norte-americanos para bens e serviços de origem nacional, verificados nos contratos SUP 2.8.5.0023-0, SUP 2.7.5.0358-0, SUP 2.7.5.0377-0, SUP 2.7.5.0379-0, SUP 2.7.5.0380-0, a partir desse evento, foram considerados irregulares porque os contratos não foram alterados para serem ajustados à nova realidade cambial. Os contratos, decorrentes de concorrência internacional que facultou aos licitantes a cotação em moeda nacional ou em dólares norte-americanos, foram firmados para desenvolver o Projeto de Interligação Elétrica Norte-Sul, com recursos oriundos do acordo de empréstimo 1051/OC-BR, celebrado pela Eletrobrás com o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID, repassados da Eletrobrás à Eletronorte pelo Contrato ECR 257/97. Em resposta às considerações feitas pela Secretaria Federal de Controle Interno no relatório de prestação de contas anual, do exercício de 1999, para quem, mesmo os contratos firmados em dólar norte-americano estariam sujeitos ao re-equilíbrio econômico financeiro, a Eletronorte justificou afirmando que: (a) as regras de licitação do BID estabelecem que a moeda de pagamento aos empreiteiros era a moeda utilizada pelo adjudicatário em sua oferta e que o risco de câmbio não seria imputável ao empreiteiro ou fornecedor se o seu pagamento estivesse baseado em conversão de moeda local ou estrangeira; (b) as orientações do GT - aquisição/Eletrobrás não se aplicariam aos contratos celebrados pela Eletronorte, tendo em vista que se referiam a contratos firmados em reais referenciados em moeda americana, sendo que, neste caso, todos os contratos tinham seus preços fixados diretamente em dólares; (c) os contratos em questão foram firmados sob a égide do BID e seus preços fixados em dólar, não se podendo falar em re-equilíbrio econômico-financeiro. Apesar de admitir que as orientações do GT - aquisição/Eetrobrás não se aplicam aos contratos em exame, a Secretaria Federal de Controle Interno entendeu que a Eletronorte, nos termos da Decisão 464/2000 - TCU - Plenário, deveria adotar providências "no sentido de apurar a responsabilidade pela não implementação de outras medidas saneadoras para os referidos contratos" (fls. 74/5, volume 1) . [...] A Unidade Técnica e o Ministério Público propõem a rejeição das alegações de defesa e a imputação de débito aos responsáveis. A Administração da Eletronorte deveria ter seguido orientação da Eletrobrás e promovido o re-equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Divirjo do encaminhamento proposto. Os pagamentos questionados ocorreram preponderantemente nos primeiros meses de 1999, momento em que havia controvérsias significativas sobre se a desvalorização do real poderia ou não fundamentar alteração contratual com vistas ao re-equilíbrio econômico-financeiro. As faturas dos contratos em questão foram emitidas, em sua maioria, durante o exercício de 1998. Dos 112 pagamentos que estão sendo questionados, 72 são relativos a faturas emitidas em 1998 (64% dos pagamentos) . Todos os contratos definiam que os pagamentos deveriam ocorrer em até 30 dias da emissão das faturas. Quando do início da forte escalada de aumento do dólar (13/1/1999) a maioria das faturas emitidas em 1998 estava vencida. Em janeiro de 1999, todos os contratos em questão já se encontravam praticamente encerrados. Por disposição contratual (contrato ECR 257/97) , à Eletronorte competia a liquidação da despesa (Lei 4.320/1964, art. 63: "a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito") . O pagamento era responsabilidade da Eletrobrás, a quem competia adotar as medidas necessárias, junto ao BID, para efetivação dos pagamentos em até 30 dias do recebimento das faturas, devidamente liquidadas. No parecer da lavra do economista Michal Gartenkraut (fls. 151/60, anexo 17) consta que: "Para 1999, a unanimidade dos analistas econômicos previa um expressivo déficit em contas correntes, situação reconhecida por todos como de financiamento absolutamente insustentável nas circunstâncias da economia mundial daquela época. Portanto, a mudança da política cambial então em vigor era vista por todos como somente uma questão de tempo. Tratava-se, assim, de evento perfeitamente previsível, como atestam as matérias constantes dos anexos 3a e 3b, contendo matérias de dois conhecidos analistas econômicos, publicadas em jornal de grande circulação, nas quais fica evidente a insustentabilidade da política cambial em vigor. Os artigos refletem bem uma percepção que era corrente no mercado brasileiro ao longo de praticamente todo o ano de 1998, justamente o ano da assinatura dos contratos da Eletrobras com o BID e com a Eletronorte." Marçal Justen Filho, in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos - 11. Ed. - São Paulo : Dialética, 2005, pg. 548, ao tratar da revisão de contratos administrativos fundamentada em variação cambial, informa: "Outro tema problemático é o da revisão derivada da variação cambial. Lembre-se que a legislação restringiu sensivelmente as hipóteses de cabimento de reajuste de preços vinculada à variação cambial. Isso conduz muitos a afirmar que a modificação da cotação cambial não pode ser admitida, a não ser quando verificados aqueles pressupostos específicos para sua pactuação. Esse enfoque envolve, muitas vezes, um equívoco. (...) De modo geral, no entanto, há forte rejeição ao acolhimento formal de pleitos fundados na variação cambial. Houve um julgado peculiar, no entanto, proveniente do TCU. Na Decisão 464/2000, aquele Tribunal reconheceu que variação cambial favorável à Administração Pública não poderia ser ignorada. Aplicou o princípio essencial da intangibilidade da equação econômico-financeira inclusive no âmbito cambial." Com efeito, em 7/6/2000, pela Decisão 464/2000 - Plenário, o Tribunal, ao analisar os efeitos da desvalorização cambial de janeiro de 1999 sobre contratos administrativos com cláusula de reajuste por variação cambial, reconheceu legítima a aplicação da teoria da imprevisão em benefício da Administração Pública. No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança, relator Ministro Luiz Fux (RESP 15.154-PE, julgado em 19/11/2002 e publicado no DJ em 2/12/2002) , cuja ementa é a seguinte: "CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE." A decisão do TCU foi proferida em junho de 2000 e a do STJ foi publicada em dezembro de 2002. A primeira, em torno de 18 meses após a desvalorização do real e a segunda aproximadamente 4 anos após o evento ensejador da imputação dos débitos tratados nestas contas anuais. Não havia, ao tempo da efetivação dos pagamentos, orientação jurisprudencial precisa e uniforme. A Administração da Eletronorte, coerentemente, indeferiu os pedidos que lhe foram postos para o re-equilíbrio econômico-financeiro de contratos, fundamentados na desvalorização do real. Não se pode tê-la por omissa. A empresa pautou suas ações em orientação da holding - Eletrobrás - e em consultoria externa. A manifestação sobre a questão, tanto da Secretaria Federal de Controle Interno quanto do Tribunal de Contas da União, ocorreu um ano e meio depois do evento que supostamente poderia ensejar a alteração contratual com vistas ao restabelecimento das condições inicialmente pactuadas. Ademais, ao final de 1998 os contratos estavam quase que integralmente executados e as faturas, devidamente liquidadas, em poder a Eletrobrás, a quem competia efetivar os pagamentos. Por informações disponíveis nos autos, não havia qualquer restrição de ordem financeira à efetivação dos pagamentos ainda no exercício de 1998, antes, portanto, da desvalorização cambial, cuja ocorrência, dadas as condições da economia brasileira, era fato líquido e certo. Apenas para demonstrar que a decisão deve cingir-se ao caso concreto, o próprio Tribunal, em situação análoga, ao analisar efeitos da variação cambial em contratos administrativos, Acórdão 1798/2005 - Plenário , considerou indevida alteração contratual para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro fundamentada em variação cambial, porque considerou que não estavam presentes as premissas autorizativas para referida concessão (fato imprevisível ou fato previsível de conseqüências incalculáveis) . Certo é que havia controvérsias significativas acerca dos procedimentos a adotar em relação a contratos celebrados em moeda estrangeira, após a desvalorização do real. Há, ainda, a questão relacionada à probabilidade de êxito em suposta negociação. A alteração contratual prevista no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, está condicionada a acordo entre as partes e não se pode afirmar, peremptoriamente, que eventual negociação resultasse em vantajosidade equivalente aos valores apurados como débito nestas contas anuais. Isto porque os contratos, em dezembro de 1998, estavam concluídos, em sua maioria, o que leva a pressupor que o interesse dos contratados por eventual negociação seria desprezível, com probabilidade de êxito praticamente inexistente. Concluo, por isso, que o débito está fundamentado em premissas improváveis. Acórdão: 9.1. acolher as alegações de defesa de [gestores] , e das empresas [diversas]; 9.2. acolher as razões de justificativa de [omissis]; 9.3. julgar as contas regulares com ressalva e dar quitação aos responsáveis;