Área: Convênio

Relatório: 3. O TC 027.265/2006-4 refere-se à representação formulada pela então 1ª Secretaria de Controle Externo (Secex-1) em razão de supostas irregularidades em procedimentos adotados pela Petrobras, no tocante a repasses de verbas, sob a forma de patrocínios, convênios e outros assemelhados, a organizações não governamentais e entidades supostamente ligadas a partidos políticos. [...] II. Da obrigatoriedade de prestação de contas em contratos de patrocínio Examinando-se a questão tema no mérito, corrobora-se, preliminarmente, o entendimento defendido pela SecexEstataisRJ até o presente momento, segundo o qual os recursos destinados aos patrocínios, sejam incentivados ou não incentivados, estão vinculados à execução dos respectivos projetos. Dessa forma, por força do disposto no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, os patrocinados devem prestar contas acerca da utilização dos recursos repassados nos objetos pactuados. Nos patrocínios incentivados, os patrocinados prestam contas junto ao órgão ou entidade que autorizou a captação dos recursos; nos patrocínios sem incentivo fiscal, a prestação de contas, nos mesmos moldes, deve ser efetuada junto ao patrocinador. De se notar que todos os patrocínios (com ou sem incentivo fiscal) possuem natureza jurídica contratual, haja vista os interesses contrapostos. De um lado, o patrocinado busca apoio para realizar um projeto e, de outro, o patrocinador vislumbra a possibilidade de auferir um ganho, com o fortalecimento de sua marca junto à sociedade, ao associá-la ao projeto, de cunho social, cultural, esportivo etc. Contudo, a autonomia da vontade não é ilimitada, irrestrita, pois a pacta sunt servanda encontra limites não só na Constituição Federal, como também na função social do contrato, independentemente de o patrocínio ser incentivado ou não incentivado. Com efeito, o art. 421 do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002) , ao inaugurar o Título V, referente aos Contratos em Geral, estatuiu que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Sobre o tema, o professor Ricardo Fiúza, in Novo Código Civil Comentado, esclarece: A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Defronta-se com o vetusto princípio pacta sunt servanda, exaltado, expressamente, pelos Códigos Civil francês (Art. 1.134) e italiano (art. 1.372) para, atenuando a autonomia da vontade, promover a realização de uma justiça comutativa. (FIÚZA, Ricardo e outros. Novo Código Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 226) . (Grifou-se) . A violação do princípio da função social do contrato ocorre nas hipóteses em que o pacto venha a prejudicar os interesses sociais, ou até mesmo o de terceiros que não tenham relação direta com o contrato estabelecido entre as partes. A esse respeito, Nelson Nery Junior exemplifica algumas situações de inobservância da função social do contrato: Haverá desatendimento da função social, quando: a) a prestação de uma das partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a álea normal do contrato; b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se a base objetiva ou subjetiva do contrato, etc. (NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 336) . (Grifou-se) . Pelo exposto, conclui-se que desatende a sua função social (CC, art. 406) o contrato de patrocínio que permita ao patrocinado deixar de aplicar a integralidade dos recursos recebidos no projeto aprovado pelo patrocinador, que o libere do dever de prestar contas ou que permita ao patrocinado incorporar parte dos recursos recebidos ao seu patrimônio pessoal ou de outrem, em detrimento do cumprimento do projeto patrocinado. Nessas hipóteses, haveria, segundo Nery Júnior, quebra das bases objetiva (objeto pactuado) e subjetiva (partes) do contrato. Alerta-se que a utilização dos recursos do patrocínio em finalidades alheias ao objeto pactuado também pode vir a causar prejuízo à imagem do patrocinador, caso haja vinculação de sua marca a eventos ilícitos ou contrários à moral e aos bons costumes. Daí porque se reafirma que os recursos sempre devem estar vinculados ao projeto patrocinado, independentemente de se tratar de patrocínio com ou sem incentivo fiscal. Por pertinente, observa-se em relação às estatais, a exemplo da Petrobras, que não seria razoável impor-lhes a obrigatoriedade de analisarem as prestações de contas de todo e qualquer repasse a título de patrocínio sem incentivo fiscal, pois, além de não ser a sua atividade-fim, o custo do controle poderia superar os benefícios dele advindos. Posto isso, sugere-se que a jurisprudência do TCU se uniformize no sentido de que: a) o acordo entre patrocinador e patrocinado é de natureza contratual, em face dos interesses contrapostos, pois enquanto o patrocinador busca, essencialmente, a valorização de sua marca perante a sociedade, o patrocinado deseja o apoio do patrocinador para o desenvolvimento de um projeto de natureza social, cultural, esportiva etc.; b) a pacta sunt servanda dos patrocínios não é ilimitada, em virtude da função social dos contratos dessa natureza, nos termos do art. 406 do Código Civil. Nesse sentido, a não vinculação dos recursos transferidos pelo patrocinador ao objeto pactuado desvirtua a função social do contrato de patrocínio; c) os recursos destinados aos patrocínios, incentivados ou não incentivados, devem ser depositados em conta específica e somente podem ser utilizados no objeto pactuado; d) em relação aos patrocínios não incentivados, obriga-se o patrocinado a manter, sob sua guarda e responsabilidade, toda a documentação comprobatória dos gastos realizados (extrato bancário da conta específica, notas fiscais, recibos etc.) , de modo a evidenciar a vinculação dessas despesas ao objeto pactuado, na forma de prestação de contas, exigível pelo patrocinador ou pelos órgãos de controle, com o objetivo de aferir a eficiência e a racionalidade na aplicação dos recursos, com fundamento no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal c/c art. 2º, inciso XI, do Decreto 6.555/2008, que dispõe sobre as ações de comunicação do Poder Executivo Federal; e) à falta de norma regulamentadora, a prestação de contas dos patrocínios não incentivados é exigível pelo prazo de dez anos, a contar do término do contrato, tendo em vista a jurisprudência consolidada do TCU no sentido de que a instauração de Tomada de Contas Especial após esse prazo acarretaria cerceamento do direito de defesa dos responsáveis; f) cabe ao patrocinador selecionar os contratos de patrocínio não incentivados para o exame das prestações de contas, com base nos critérios de relevância, risco e materialidade, informando ao TCU os resultados das fiscalizações realizadas, na prestação de contas ordinária da entidade; e g) quanto aos patrocínios incentivados, as prestações de contas devem ser realizadas junto ao órgão ou entidade que autorizou a captação dos recursos, nos termos definidos pela legislação específica. Não cabe ao patrocinador exigi-la, pois não tem competência para julgá-la, salvo se houver alteração normativa nesse sentido. Por fim, devem ser cientificados da deliberação que vier a ser proferida a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (Secom) , bem assim os Ministros#30;Relatores dos processos em curso nesta Corte que tratam do assunto, quais sejam: TC 014.014/2009-1 ; TC 008.714/2011-8 e TC 032.123/2014-0 , visto o possível reflexo nos julgamentos de mérito desses autos (itens 16, 22 e 28) , sugerindo-se ainda o sobrestamento desses processos até a manifestação do Plenário do Tribunal sobre o incidente de uniformização de jurisprudência suscitado. [...] 2. O Ministério Público junto a esta Corte de Contas se manifestou nos seguintes termos, em Parecer do Ilustre Subprocurador-Geral Lucas Rochas Furtado: [...] São citados: Acórdão 1785/2003 - Plenário , mediante o qual o TCU considerou que os recursos repassados mediante patrocínio não estão vinculados às despesas a serem realizadas, mas ao retorno publicitário dele advindo; Acórdão 1962/2004 - 2ª Câmara , mantido pelo Acórdão 2224/2005 - 2ª Câmara , nos quais o TCU impõe à Petrobras a obrigação de exigir a prestação de contas das despesas realizadas por parte dos patrocinados com as verbas públicas que lhes forem repassadas; e Acórdão 1973/2012 - Plenário , no qual foi acolhida tese no sentido de que a contrapartida para a concessão dos recursos seria a exposição da imagem da patrocinadora, não havendo que se falar em aplicação indevida de recursos, salvo se houvesse negociação entre as partes vinculando a aplicação dos recursos em finalidades específicas. No que diz respeito ao mérito da representação, a instrução considera que nos dois contratos acima mencionados os objetivos previstos foram alcançados apenas parcialmente, o que, em princípio, ensejaria, caso fosse aceita a tese que considera obrigatória a prestação de contas para ajustes do gênero, valores históricos a serem devolvidos aos cofres da Petrobras nos montantes de R$ 107.798,04 e de R$ 244.124,72. A unidade técnica pondera, por outro lado, que o tema "prestação de contas em contratos de patrocínio" era, como ainda é até hoje, amplamente discutido nessa Corte, sem a existência de consenso. Seria, pois, inexigível conduta diversa dos responsáveis. Ademais, o fato de que tais contratos foram firmados há cerca de uma década poderia inviabilizar o direito à ampla defesa dos responsáveis. Sendo assim, a instrução deixa de propor a imputação de débito e/ou multa. Manifesto-me, no mérito, de acordo com a proposta da unidade técnica, ainda que por fundamentos parcialmente distintos. Não concordo, porém, com a proposta preliminar, que aponta a necessidade de TCU dirimir divergência jurisprudencial. Estou de acordo com as considerações da unidade técnica acerca da dificuldade do tema e das dúvidas que podem ter confundido os gestores. Mesmo para o TCU tem sido difícil, por vezes, fazer a devida distinção das situações na quais o ajuste firmado entre a Petrobras e o particular exige a apresentação de prestação de contas por parte deste ou apenas a comprovação da execução do objeto. Mas não vejo razão para o Tribunal uniformizar sua jurisprudência. Ao contrário até, reputo que os casos da espécie que ora se examina, reclamam mesmo, em geral, tratamento diferenciado. Creio que a oscilação da jurisprudência verificada pela unidade técnica se deve, em grande parte, ao fato de que, sob o mesmo título de "patrocínio", as entidades públicas firmam pactos de diferentes naturezas, revelando as circunstâncias particulares de cada caso concreto, acima da designação que eventualmente se lhe tenha dado, se o acordo firmado cuida de contrato ou de convênio. No primeiro caso fala-se em "preço" e em contraprestação de serviço, em geral, a exibição da marca do patrocinador, não incidindo, por conseguinte, o dever de prestar contas quanto à destinação dos recursos. Interessa nesse caso, tão somente, o adimplemento da obrigação contratual pela contratada. No segundo caso, no lugar de preço, cuida-se da divisão dos esforços, ainda que caiba apenas a uma das partes o desembolso financeiro e a outra a divulgação da marca. Não há aí contraprestação propriamente dita, mas contrapartida, sendo, então, devida a prestação de contas. Considero, pois, que o Tribunal, atento as circunstâncias do caso concreto, pode admitir tratamento diferenciado aos chamados "contratos de patrocínio", ainda que se deva concordar com a necessidade de que, a bem da clareza, tal distinção passe a ser feita de modo mais explícito pelo TCU nas suas deliberações. Cumpre reconhecer, porém, o interesse da Petrobras de, em certos contratos de patrocínio, em que pese sua natureza verdadeiramente contratual, buscar a aquisição de algo mais do que a mera divulgação da sua marca pela instituição ou empresa contratada. Refiro-me a certos benefícios para sua imagem que a empresa procura angariar junto a certas comunidades que, embora de difícil aferição, tem sua viabilidade já de há muito constatada no ramo da publicidade mediante a experiência do dia-a-dia. [...] Nesse contexto, embora não seja favorável à proposta da unidade técnica no sentido de o TCU admitir o incidente de uniformização de jurisprudência, reconheço, nos elementos sugeridos na instrução relativamente à formatação da "prestação de contas" ao seu ver devida, valiosa indicação para auxiliar à empresa no cumprimento do dever de acompanhar a execução do objeto desses contratos de patrocínios de, digamos assim, interesse social. Ressalto, porém, que, haja vista não ser possível exigir do particular contratado pela Petrobras nada além daquilo que lhe impuser o contrato ou a legislação, cumpre ao Tribunal determinar à Petrobras que passe a incluir nos instrumentos contratuais da espécie as obrigações sugeridas pela unidade técnica ou outras equivalentes que possam atender as mesmas necessidades abordadas na instrução. [...] Voto: [...] De fato, o tema requer uma análise diferenciada em função das circunstâncias particulares de cada caso. A dificuldade de análise por parte do patrocinador, como também por parte deste Tribunal para os eventos de patrocínios está, exatamente, nos "pactos de diferentes naturezas, revelando as circunstâncias particulares de cada caso concreto, acima da designação que eventualmente se lhe tenha dado, se o acordo firmado cuida de contrato ou de convênio", como muito bem asseverou no Representante do Parquet especializado. No caso de contrato, não há que se falar em prestação de contas quanto à destinação dos recursos, já que se deve acompanhar, cobrar, certificar-se do adimplemento, por parte da contratada, das obrigações assumidas. A alusão ao "preço" feita no Parecer do Representante do MP/TCU é bastante pertinente, quando analisa existir um "pagamento" pela contraprestação de um serviço, que geralmente é a exposição e divulgação da marca do patrocinador. No caso dos convênios, existe uma divisão de esforços ou uma soma de interesses, mesmo que o desembolso seja feito pelo patrocinador e a divulgação da marca, dos produtos, seja feita pela outra parte. Nesse caso, há que se ter a prestação de contas. Importa salientar, no entanto, e na mesma linha adotada na análise realizada pelo MP/TCU, que a empresa Petrobras deverá buscar algo mais do que a simples divulgação de sua marca pela entidade contratada no patrocínio, ou seja, a Companhia pode acompanhar a aplicação dos recursos pagos, mesmo que de natureza contratual. Nesse sentido o Sistema MAIS - Monitoramento e Avaliação de Investimentos Sociais, daquela Companhia, vem sendo aperfeiçoado para melhor acompanhar os processos de patrocínio a cargo da Estatal. Assim, o patrocínio vai além da simples divulgação da marca, mas procura, em parceria com os contratados, obter o melhor retorno possível para os dois lados, visando à elevação da reputação da empresa patrocinadora, respeito pelo mercado e crescimento de sua marca, além, naturalmente, da geração de benefícios sociais à sociedade. Especificamente nesta Representação, no mérito, acompanho a proposta da SecexEstat, modificado pelo Representante do MP/TCU [...], considerando-a parcialmente procedente, em função da ausência de comprovação do alcance integral dos objetivos dos contratos de patrocínio ora analisados, sem, contudo, imputar débito ou aplicar multa aos responsáveis, diante da inexigibilidade de conduta diversa e devido ao longo lapso temporal entre os fatos e a atuação do Controle Externo, o que poderia inviabilizar o seu direito à ampla defesa, já que os contratos foram firmados há cerca de uma década. Para os casos futuros, em consonância com as propostas uniformes da Unidade Técnica e do MP/TCU, vale a formulação de determinação à Petrobras para que passe a incluir em seus contratos de patrocínio as obrigações sugeridas pela Unidade Técnica, na instrução transcrita no Relatório que acompanha este Voto, com alguns ajustes, tendo em vista a peculiaridade do tema, como já discutido neste processo. Acórdão: 9.2. determinar à Petrobras, exceto nos contratos exclusivos de divulgação de marca, que: 9.2.1. vincule os recursos transferidos em seus patrocínios ao objeto pactuado no Contrato ou Convênio a ser firmado com a entidade interessada; 9.2.2. os recursos destinados aos patrocínios, incentivados ou não incentivados, devem ser depositados em contas específicas e devem ser utilizados somente no objeto pactuado; 9.2.3. oriente aos patrocinados que mantenham sob sua guarda documentação que comprove os gastos realizados, como extrato de conta vinculada, recibos, notas fiscais, dentre outros, de modo a evidenciar essas despesas ao objeto pactuado;