Área: Direito Processual

Proposta de Deliberação: Trata-se da Tomada de Contas Especial instaurada pelo Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça - Depen/MJ, originalmente, em desfavor do Sr. [ex-secretário], ex-Secretário de Desenvolvimento Social e Cidadania do Estado de Pernambuco, gestão 2003-2007, em decorrência de supostas irregularidades na execução do Convênio 89/2003 (peça 1, p. 24/40) . 2.O referido Convênio, cujo objeto era a "execução das obras de Construção da Cadeia de 12 Celas em Buíque, com geração de 60 vagas", foi celebrado em 22/12/2003, entre a União, por intermédio do Ministério da Justiça, e o Estado de Pernambuco, por meio da então Secretaria de Cidadania e Políticas Socais (peças 1, p. 24-42, e 6, p. 454) . 3.Para cumprir o objeto da avença, foi pactuado o valor de R$ 1.485.977,19, sendo R$ 1.337.379,47 à conta do concedente e R$ 148.597,72 referentes à contrapartida do convenente, com vigência, em um primeiro momento, de 15/12/2003 a 22/4/2004, prorrogada até 22/7/2009 por quatro termos aditivos e seis despachos (peça 1, p. 60-64, 82-84, 92-94, 120-122, 138, 160, 204, 228, 244 e 274) . Os recursos federais foram liberados em três parcelas, entre 2003 e 2005. 4.O convenente solicitou a ampliação da quantidade de vagas, com a geração de mais 40 (quarenta) , totalizando 100 (cem) . Essa alteração, aprovada por meio do Parecer Técnico 68/2006 (peça 1, p. 98-100 e 108-110) , ocorreu sem a modificação dos valores, em vista de haver saldo disponível na conta específica (peça 1, p. 98-100) . 5.A empresa vencedora da licitação, [construtora], foi contratada pelo valor inicial de R$ 1.040.200,18 (Contrato 89/2003, peça 2, p. 69-83) . Foram assinados dois termos aditivos, nos valores de R$ 174.994,32 (peça 2, p. 87-89) e de R$ 85.019,31 (peça 2, p. 101-103) . Restava ainda um saldo no montante de R$ 185.763,38, mas que em vista de os aditivos terem alcançado percentual superior a 25%, um novo processo licitatório foi efetivado e firmado o Contrato 2/2009 com a [empresa] no valor de R$ 288.645,70 (peça 2, p. 35-49) . 6.A obra foi fiscalizada em seis ocasiões pelo concedente, entre os anos de 2005 e 2009 (peça 1, p. 284-288 e peça 3, p. 1-11; 13-29; 31-37; 39-47; 59-69; 71-101) . O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE/PE) realizou vistorias in loco , em dezembro/2005 e fevereiro/2006 (peças 13, p. 458-459, e 19, p. 244 e 251) . 7.O Termo de Aceitação Definitiva da Obra se deu em 16/10/2009 e a prestação de contas foi apresentada em 9/9/2009, informando que os pagamentos efetuados alcançaram o montante de R$ 1.608.617,39, sendo R$ 1.337.379,47 atribuído ao concedente, R$ 148.597,72 ao convenente e R$ 122.640,20 referente a rendimentos financeiros. Constam dos autos o pagamento de duas Guias de Recolhimento da União, nos valores de R$ 45.221,61, em 15/9/2009 e de R$ 10.736,51, em 23/8/2012. 8.Em sede de fiscalização, a CGU, por meio do Relatório de Fiscalização 869/2006, da Nota Técnica 584/2007, Relatório de TCE 1/2014 e do Relatório/Certificado de Auditoria 141/2014, verificou as seguintes supostas irregularidades que acarretaram débito original de R$ 228.276,09: 8.1. superestimativa de quantitativos orçados e pagos no Contrato 21/2004 no valor de R$ 139.494,93; 8.2. sobrepreço no 1º Termo Aditivo ao Contrato 21/2004 no valor de R$ 47.771,67; 8.3. não comprovação do recolhimento de INSS e de ISS de dezoito notas fiscais, no montante total de R$ 41.009,49. 9.No âmbito deste Tribunal, com o objetivo de colher mais informações acerca das citadas irregularidades, a unidade técnica diligenciou a CGU/PE e a Secretaria de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos - SDSDH/PE, solicitando os seguintes documentos: a) memórias de cálculo; b) referências técnicas utilizadas nas estimativas realizadas; c) termo de inspeção assinado pelos auditores e pelo engenheiro fiscal e/ou responsável pela obra; e d) outros documentos utilizados para fundamentar a superestimativa dos quantitativos da obra de construção das cadeias. 10.Em atendimento às diligências, a CGU e a SDSDH/PE trouxeram informações relacionadas ao convênio (peças 13-14 e 19) , sem, contudo, apresentar a documentação específica requerida. Em razão disso, a unidade técnica desta Corte propôs o arquivamento do processo, por ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular, entendendo que sem tal documentação não seria possível verificar a precisão dos quantitativos apontados e, por conseguinte, apurar o débito com segurança (peça 21) . 11.O MPTCU, representado pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, dissentiu da proposta da Secex-PE, propondo que fosse realizada a citação solidária dos Srs. [ex-secretário], [gerente] e [engenheiro fiscal], bem como da [construtora], em relação à superestimativa de quantitativos, pela importância original de R$ 141.341,99 (peça 24) . 12.Nesse sentido, acolhi a sugestão do MPTCU, e por meio do Despacho acostado à peça 25, restitui os autos à então Secex-PE, conforme o trecho a seguir transcrito: [...] 13.Quanto à responsabilização, entendi que deveriam ser chamados aos autos os Srs. [ex-secretário], ex-Secretário de Cidadania e Políticas Socais do Estado de Pernambuco, signatário do Convênio 89/2003 e gestor dos recursos que deram lastro ao Contrato 21/2004; [gerente], então Gerente de Acompanhamento e Fiscalização - Gafis/SDS/PE, que também participou da elaboração do projeto básico; [engenheiro fiscal], engenheiro fiscal da obra; e a [construtora], empresa contratada. [...] 21.O Sr. [engenheiro fiscal], engenheiro fiscal da obra, apresentou sua defesa, em síntese, alegando que (peça 53) : 21.1. está impossibilitado de apresentar de defesa nestes autos, tendo em vista que se passaram mais de dez anos entre a verificação do suposto dano e a citação, o que prejudicaria o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa; 21.2. o processo deve ser arquivado por ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular. A CGU não juntou aos autos memórias de cálculo e as referências técnicas utilizadas nas estimativas realizadas, documentos necessários para fundamentar a superestimativa dos quantitativos apontada; 21.3. na planilha de "encontro de contas", foram relacionados os serviços executados a maior (excesso) em favor da construtora e os executados a menor (decréscimo) em favor da SDS, realizando uma compensação de serviços, o que elidiria o prejuízo ao erário apontado; 21.4. apresentou justificativas para cada item no qual foi detectada a superestimativa de quantitativos. [...] 23.Já o Sr. [gerente], então Gerente de Acompanhamento e Fiscalização - Gafis/SDS/PE, em sede de alegações de defesa, invoca os seguintes argumentos a seu favor (peça 63) : [...] 23.3. não mais dispõe de meios para acessar e obter os documentos para instrução de sua defesa, pois não está mais vinculado à administração estadual, de modo que o processo deve ser arquivado por transcorrido mais de 10 anos entre a ocorrência dos supostos danos e a primeira notificação dos responsáveis; 23.4. é motivo para o arquivamento dos autos, o fato de os técnicos da CGU e da SAD do governo do estado de Pernambuco não terem apresentado memórias de cálculo, referenciais técnicos, termos de inspeção e outros documentos que fundamentassem as referidas estimativas de quantitativos. 23.5. exerceu apenas atividades administrativas referentes às obras e que o levantamento dos quantitativos de serviços executados ficaram a cargo de uma equipe de engenheiros fiscais, de forma que inexiste nexo causal entre os atos praticados pelo defendente e aqueles ensejadores das supostas irregularidades. 24.Manifesto-me de acordo com a proposta da unidade técnica e do MPTCU, no sentido de acatar as alegações de defesa do Sr. [ex-secretário]. Entretanto, avalio incabíveis as justificativas dos Srs. [engenheiro fiscal] e [gerente] pelos motivos expostos a seguir. 25.No que tange ao prejuízo ao contraditório e à ampla defesa arguido pelos Srs. [engenheiro fiscal] e [gerente], o MPTCU afirma que não cabe razão aos defendentes, "haja vista os vários procedimentos administrativos instaurados pela CGU (Relatório de Fiscalização 869/2006) e pelo Estado de Pernambuco (inspeções e TCE) propiciarem aos responsáveis a oportunidade de contraditar os fatos em tempo hábil ( v.g ., lista de depoentes à peça 6, p. 112) " (peça 24) . 26.Considero pertinente e alinhado à jurisprudência desta Corte o entendimento esposado pelo Parquet especializado, conforme enunciados extraídos da ferramenta Jurisprudência Selecionada: "Comprovado que o responsável teve ciência das irregularidades apuradas no processo antes do prazo de dez anos até a instauração da tomada de contas especial e sua citação, ou seja, no curso da fase interna da tomada de contas especial ou durante os procedimentos de exame das contas por parte do concedente, não se configura prejuízo à defesa em decorrência do transcurso de tal prazo". ( Acórdão 1.772/2017-TCU-Plenário , relator Ministro Augusto Sherman) "O prejuízo à ampla defesa e ao contraditório decorrente da citação tardia deve ser efetivamente demonstrado pelo responsável com a indicação do obstáculo ou dificuldade concreta que implicou em prejuízo à defesa, não sendo suficiente sua mera alegação". ( Acórdão 1304/2018-Primeira Câmara , relator Ministro Bruno Dantas) Acórdão: 9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c , 19, caput , e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos Srs. [gerente e engenheiro fiscal], bem como da [empresa], condenando-os, em solidariedade, ao pagamento das quantias abaixo especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das correspondentes datas até a efetiva quitação, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU) , o recolhimento da dívida a favor do Tesouro Nacional, na forma da legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, eventuais valores devolvidos, nos termos do Enunciado 128 da Súmula de Jurisprudência do TCU: