Área: Competência do TCU

Sumário: 1. O inadimplemento contratual, devidamente tratado na esfera administrativa, não configura a existência de irregularidade capaz de ensejar a realização das oitivas previstas no artigo 250, inciso V, do Regimento Interno. 2. As controvérsias entre os jurisdicionados e terceiros, originadas da execução de contratos administrativos, não atraem a competência do Tribunal de Contas da União, devendo ser resolvidas administrativa ou judicialmente. Voto: Trata-se de auditoria realizada nas obras e serviços de recuperação estrutural do cais e dolfins existentes, contenção de talude, instalação de passarelas metálicas e construção de um dolfim de amarração, na Ilha de Barnabé - Margem Esquerda do Porto de Santos, integrante do Fiscobras 2021. Conforme descrito, a ilha faz parte da área organizada daquele Porto e abriga cinco terminais arrendados a empresas concessionárias, operadoras de granel líquido. O cais a ser restaurado comporta os berços de atracação da Ilha, os quais servem aos referidos terminais. 2. O processo licitatório realizado pela Santos Port Authority (SPA) , na modalidade RLE (Regime da Lei das Estatais) , foi vencido pela [empresa] e resultou na assinatura do Contrato SPA 38/2020, no valor de R$ 24.805.821,41, sob o regime de contratação semi-integrada (peça 23) . 3. Foi assinado, ainda, o Contrato SPA 42/2020, com o [consórcio], no valor de R$ 3.446.421,20, objetivando a " prestação dos serviços de assessoria técnica à fiscalização no gerenciamento e acompanhamento da qualidade dos projetos e obras do cais da Ilha Barnabé (...) " referidas acima (peça 25) . 4. Em resposta às questões de auditoria previamente formuladas, a equipe de fiscalização da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) assinalou que: (i) a formalização do contrato atendeu aos preceitos legais; (ii) os quantitativos definidos no orçamento da obra são condizentes com os quantitativos apresentados no projeto básico/executivo; (iii) os preços dos serviços definidos no orçamento da obra são compatíveis com os valores de mercado; (iv) o orçamento da obra encontra-se devidamente detalhado e acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços; e (v) há projeto básico/executivo adequado para a licitação/execução da obra. 5. Não obstante, no que se refere à execução física, apontou o baixo índice de desempenho (8,34%, no período de 21/5/2021 a 20/6/2021) em decorrência de atrasos provocados pela contratada, o que levou a SPA a buscar a rescisão unilateral do contrato, fundamentada no descumprimento de cláusulas contratuais. A [empresa], no entanto, atribuiu os atrasos a imprecisões constantes do projeto básico e ajuizou a questão, requerendo a produção antecipada de prova pericial combinada com pedido de tutela de cautelar. Na ação, a contratada registrou que o projeto não poderia ser executado de acordo com sua concepção inicial e apontou supostas deficiências. 6. Como consequência, o Contrato SPA 38/2020 está suspenso. 7. A unidade técnica efetuou a análise dos projetos disponibilizados durante o procedimento licitatório e concluiu pela improcedência dos argumentos da contratada, mencionando, inclusive, os riscos que foram por ela assumidos e que constaram da Matriz de Risco anexa ao Contrato, dentre eles um especificamente denominado alterações de projeto. 8. A SeinfraPortoFerrovia apontou que a eventual rescisão do contrato poderá trazer prejuízos a serem imputados à contratada, inclusive os valores já pagos ao [consórcio], uma vez que aquele serviço de assessoria técnica, já prestado e pago, terá que ser recontratado. Assim, invocando o princípio da independência das instâncias, propôs a realização de oitivas, nos termos do art. 250, inciso V, do Regimento Interno, da [empresa], do [consórcio] e da SPA para se manifestarem sobre o atraso na execução dos serviços previstos no Contrato 38/SPA.2020, além do possível prejuízo de R$ 2.289.503,93, resultante do pagamento de serviços que não poderão ser reaproveitados. 9. Com as devidas vênias e reconhecendo o zelo demonstrado pela unidade técnica, deixo de acolher o encaminhamento proposto. 10. A oitiva prevista no art. 250, inciso V, do Regimento Interno tem o objetivo de possibilitar a manifestação das partes acerca de fatos que possam resultar na desconstituição de ato ou processo administrativo. No caso concreto, a oitiva sugerida teria a finalidade específica de possibilitar uma eventual deliberação do TCU que determinasse a anulação do contrato. Não existe, no entanto, o requisito necessário para viabilizar a aplicação, pelo Tribunal, daquela medida excepcional. 11. Veja-se que o referido art. 250, inciso V, regulamentou o art. 45 da Lei 8.443/1992, o qual, por sua vez, deriva do art. 71, incisos IX e X, da Constituição Federal. Todos esses comandos são explícitos no sentido de que a atuação do Tribunal se dará a partir da verificação da ilegalidade do ato ou contrato. A situação discutida nestes autos, contudo, não configura a existência de ato ou contrato ilegal. O inadimplemento, por parte da contratada, não se insere no leque dos vícios que contaminam os atos ou contratos administrativos e os tornam passíveis de nulidade. Trata-se, na realidade, de mero descumprimento de cláusula contratual, conflito a ser solucionado nas esferas competentes, quer administrativa ou judicial. 12. Transcrevo, a respeito, enunciados colhidos da jurisprudência sistematizada desta Corte que bem exemplificam o tratamento que vem sendo conferido a situações análogas: Não se inclui entre as competências constitucionais do TCU a solução de controvérsias instaladas no âmbito de contratos firmados entre seus jurisdicionados e terceiros . ( Acórdão 875/2014 - 1ª Câmara , Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) . A competência do TCU, na inexecução contratual de que decorra dano ao erário federal, é fixada pela existência de conduta dolosa ou culposa de agente público, capaz de ensejar a instauração de tomada de contas especial, sem o que a lesão suportada pelos cofres públicos deverá ser sanada por meio de outras ações, fora do âmbito de atuação do Tribunal . ( Acórdão 1394/2013 - Plenário , Relator Ministro Raimundo Carreiro) . 13. De toda sorte, a providência pretendida pela SeinfraPortoFerrovia, que é a rescisão daquele contrato, já está sendo buscada pela SPA, como anteriormente descrito. Não há reparos às providências adotadas pela SPA, que expediu à [empresa] notificação extrajudicial relativa à rescisão do Contrato SPA 38.2020 (peça 31, p. 220) , " diante da inexecução parcial do contrato, (...) , com base na Cláusula Quinta - Rescisão, incisos I, III, IV e XXII do referido Contrato, bem como das normas previstas nos artigos 255 e seguintes do Regulamento Interno de Licitação e Contratos - RILC desta SPA ", considerando: [...] 15. Desta forma, em face da natureza da controvérsia instalada, não vislumbro providências a serem adotadas por este Tribunal neste momento. Acórdão: 9.1. considerar que não foram encontrados indícios de irregularidades nas obras e serviços de recuperação estrutural do cais e dolfins existentes, contenção de talude, instalação de passarelas metálicas e construção de um dolfim de amarração, na Ilha de Barnabé - Margem Esquerda do Porto de Santos;