Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuida-se de Consulta formulada pelo Exmo. Presidente da Câmara dos Deputados, Deputado Federal Rodrigo Maia, com vistas ao esclarecimento de questões suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de competência do Tribunal, conforme previsto no inciso XVII, art. 1º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264 do RI/TCU. [...] 3. A Consulta tem por objetivo, consoante excerto transcrito a seguir, dirimir dúvida quanto à aplicação do artigo 54 da Constituição Federal , em especial acerca da interpretação a ser dada à expressão cláusulas uniformes , presente na parte final da alínea a, inciso I, art. 54, da Carta Política, em empréstimos ou financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES. E como cediço, o referido Banco tem atuado intensamente em diversas medidas emergenciais para ajudar o país no enfrentamento dos efeitos econômicos adversos resultantes da pandemia do Coronavírus, por meio de programas de acesso ao crédito, tanto para grandes como para médias e pequenas empresas, em diversas frentes, na preservação das cadeias produtivas. a. São consideradas cláusulas contratuais uniformes, para fins do disposto no art. 54 da Constituição Federal de 1988, em contratos de empréstimo ou financiamento na modalidade direta ou indireta do BNDES, aquelas que não resultem de transigências excepcionais e sejam baseadas em parâmetros e limites em lei ou regulamentos previamente aprovados por autoridade competente, aplicáveis a quaisquer postulantes a programa de financiamento oferecido pelo BNDES, além de não configurarem privilégio ou favorecimento ao parlamentar? b. Contraria o disposto no art. 54 da Constituição Federal a concessão de financiamento ou empréstimo pelo BNDES, na modalidade direta, a Deputados Federais ou empresas das quais sejam sócios, quando baseado em contratos com cláusulas padronizadas, com parâmetros e limites estabelecidos em lei ou regulamentos previamente aprovados por autoridade competente, aplicáveis a quaisquer postulantes ao mesmo programa de financiamento? c. É obrigatório ao BNDES (ou qualquer das entidades previstas no art. 54 da CF/88) , quando de qualquer negativa de concessão de financiamentos ou empréstimos a Deputados Federais, que indique a cláusula contratual objeto de eventual impedimento e as razões que levam à decisão de considerá-la não uniforme? [...] 8. Ao proceder ao minudente exame do feito, a equipe da SecexEstataisRJ, a quem parabenizo pela qualidade do trabalho produzido, com judiciosa análise da matéria, apresenta duas propostas de encaminhamento com diferenças significativas quanto ao alcance da resposta a ser fornecida, como se pode verificar no relatório precedente. 9. Embora concordantes quanto à opinião de que, em resumo, a vedação contida no artigo 54 da Constituição Federal seria aplicável " nas operações feitas pelo sistema BNDES que têm como fonte fundos públicos, por exemplo, o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, quando a empresa pública não assume o risco de crédito, mas não é aplicável, quando assume esse risco, e desde que tais ajustes não sejam heterogêneos, ou seja, sejam realizados com base em cláusulas uniformes ", o Sr. auditor e o Sr. Diretor divergem quanto à obrigatoriedade de a instituição financeira expor as razões motivadoras da não formalização de ajustes aos Parlamentares e/ou pessoas jurídicas que eventualmente tiveram pretensões contratuais denegadas em face da mencionada vedação. [...] 11. Por seu conteúdo descritivo e esclarecedor, louvo o exame promovido pela SecexEstataisRJ, com destaque para a escorreita apresentação quanto à natureza jurídica do instituto das incompatibilidades (contratuais e negociais, no presente caso) , presente no mencionado artigo 54, como reproduzido a seguir, de caráter protetivo da independência do Poder Legislativo, eis que versa sobre restrições que " previnem que se estabeleçam desequilíbrios com potencial de provocar distinções de tratamento entre os parlamentares, em virtude de integrarem a situação ou a oposição, e que venham vulnerar o exercício independente do mandato parlamentar" , ademais de evitar situações de possível tráfico de influência, como mencionado no próprio parecer encaminhado pela Câmara dos Deputados. Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: I - desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; (...) II - desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; 12. Por pertinente, permito-me reproduzir excerto da instrução da SecexEstataisRJ que aborda, in casu , as operações diretas (cujo acesso é atualmente vedado aos parlamentares) , os problemas que podem surgir nas negociações de instrumentos financeiros congêneres, o atual entendimento do BNDES e a pacífica jurisprudência do TCU quanto ao tema: " 40. Assim sendo, nas operações realizadas por meio da forma de financiamento direta, as negociações são feitas diretamente entre as equipes do sistema BNDES e a pessoa proponente, eventual beneficiária. Por isso, nessa modalidade (direta) residem os riscos de quebra dos princípios administrativos da impessoalidade e da moralidade, uma vez que ainda não existem mecanismos internos de governança aptos a traduzirem operacionalmente as condições negociais que garantirão tratamento isonômico, ainda que a parametrização reduzisse grandemente a variação material dos contratos. (...) 43. Com efeito, a SecexEstataisRJ já recebeu a admissão, por parte do BNDES, que, no intervalo de apenas três anos, de 2008 a 2011, 97 operações de renda variável (peça 144, p. 13, dos autos do TC- 036.744/2016-6 ) , exclusive outras, foram enquadradas sem instrução formal de enquadramento elaborada pelo departamento competente, segundo as normas operacionais, isto é, o Departamento de Prioridades e Crédito, da Área de Planejamento. Nesse contexto, seria temerária a permissão para que deputados federais ou senadores pudessem negociar diretamente com os quadros técnicos da empresa pública, a fim de se evitar o tráfico de influência referido no Parecer [da Câmara dos Deputados]. 44. Atualmente, a interpretação que o Sistema BNDES confere a esses dispositivos continua sendo aquela apontada pelo Tribunal no supracitado Acórdão nº 91/2007 - TCU - Plenário , que constitui precedente referido na própria Consulta da Câmara dos Deputados. Não obstante essa diretriz geral, seguida pela instituição, o Acórdão reconheceu igualmente, às entidades concedentes, o direito de autoadministração, no sentido de avaliar quais seriam seus contratos de empréstimo ou de financiamento sujeitos à mencionada uniformidade de cláusulas. Nesse tocante, o fundamento da compreensão do TCU não poderia ser diferente, pois as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm autonomia administrativa na condução dos seus respectivos negócios ou atividades finalísticas, além, claro, de administração e patrimônio próprios. Por isso, em seu voto, o Ministro José Múcio Monteiro, relator do Acórdão nº 904/2012 - TCU - Plenário , adotou a posição de que a questão deveria, ao final, resolver-se no campo administrativo do próprio órgão o ente concedente. 45. Ademais, o Ministro José Múcio Monteiro, relator do Acórdão nº 904/2012 -TCU - Plenário , consignou seu entendimento no sentido de que o juízo de legalidade dos modelos contratuais frente ao possível enquadramento na exceção estabelecida pela parte final do artigo 54, inciso I, alínea a, da Constituição Federal não competiria ao TCU. Contudo, esse entendimento não quedou expresso na parte dispositiva do referido Acórdão exatamente dessa forma, porém, da já transcrita no item 26. De modo semelhante, o Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa expressou sua posição no item 11 do Voto do Acórdão nº 91/2007 -TCU - Plenário , a seguir transcrito: '11.Feitas essas considerações acerca da interpretação que considero mais adequada ao texto constitucional em comento, creio que a questão da concessão de empréstimos/financiamentos deva resolver-se no campo administrativo do próprio órgão ou ente concedente, o qual deve verificar se, no caso concreto, seus contratos de empréstimos ou financiamento estão sujeitos ou não à mencionada uniformidade de cláusulas, sendo vedado, caso presentes as cláusulas uniformes, impedir ou cancelar financiamentos a Congressistas pelo só fato de ostentarem tal condição, eis que incidente na espécie a ressalva excepcionadora prevista no próprio Texto Maior, autorizando aos Parlamentares a contratarem com o ente público ou privado concessionário de serviço público (art. 54, I, a, parte final, da CF/1988) '. 46. Em respeito ao princípio da cooperação administrativa, por solicitação da unidade técnica, o BNDES expressou sua posição institucional a respeito do mérito desta Consulta (peça 7, p. 8) . Efetivamente, a Instituição considera que, de acordo com as práticas operacionais relatadas pelas suas unidades operacionais, os contratos de financiamento celebrados por intermédio da modalidade direta são heterogêneos e, por conseguinte, contêm cláusulas que não respeitariam o requisito constitucional da uniformidade. Por outro lado, o BNDES considera que as cláusulas uniformes estão presentes nos contratos efetivados por meio das operações indiretas automáticas. 23. Portanto, respondendo objetivamente as questões a e b transcritas no item 12 desta Nota, de acordo com a prática relatada pelas unidades operacionais, pautado nas considerações do Acórdão nº 91/2007 - Plenário , o BNDES não considera cláusulas uniformes, para fins do disposto no artigo 54 da Constituição, aquelas constantes de seus financiamentos na modalidade direta , pois, como exposto, nessa modalidade há a aprovação de condições específicas para cada operação. Ao revés, nas operações indiretas automáticas , o Banco avalia que está diante de cláusulas uniformes, na medida em que não interfere nos ajustes celebrados entre o agente financeiro e o cliente final e que as condições estipuladas pelo BNDES são as mesmas para todos os potenciais beneficiários que vierem a se inserir no segmento da sociedade a ser apoiado. [Os grifos estão no texto original]. 24. Desse modo, inspirado no Acórdão nº 91/2007 - Plenário , o BNDES desenvolveu entendimento de que contraria o disposto no artigo 54 da Lei Maior a concessão de financiamento para parlamentar na modalidade direta . Voltamos a remarcar, a questão aqui não é o fato de a operação ser direta com o BNDES. Não haveria problemas se tais negócios jurídicos seguissem cláusulas uniformes. O ponto é que, diante dos trabalhos executados pelas Áreas de Negócio, as operações diretas do Banco implicam a existência de contratos específicos aprovados no âmbito de cada operação, o que implica no afastamento do conceito de contrato com cláusula uniforme, o mesmo se apresentando nas operações indiretas não automáticas. [Os grifos estão no texto original]. [...] 34. Os contratos do BNDES possuem um núcleo comum de cláusulas intitulado Disposições Aplicáveis aos Contratos do BNDES, que são referenciadas nos instrumentos contratuais e consideradas parte integrante. Conforme mencionado anteriormente, ainda que um conjunto de cláusulas possa estar presente nos diversos contratos do BNDES, a sistemática de análise, aprovação e contratação das operações geralmente acarreta a realização de um negócio jurídico distinto e específico para cada cliente do BNDES. 35. Conforme exposto pelas unidades técnicas, o processo de realização de uma operação direta envolve análise de diversos aspectos do cliente e do projeto, como capacidade financeira do postulante, avaliação de garantias e viabilidade econômica do empreendimento. Sendo assim, apesar de o BNDES operar com base em normativos pré-aprovados, tais como as Políticas Operacionais, as Normas de Produtos e Programas e as Disposições Aplicáveis aos Contratos, não seria possível qualificar o resultado final desse processo como um contrato com cláusulas uniformes, uma vez que as garantias, condições e obrigações são sempre adaptadas em função da realidade de cada cliente e projeto. 47. Na compreensão deste parecer, a posição institucional da empresa pública ostenta razoabilidade e guarda coerência com o ditame constitucional. Efetivamente, na configuração atual, as operações concedidas por meio da modalidade de apoio indireto automático seriam aquelas que, por suas características ostensivas, mais se aproximariam do paradigma constitucionalmente previsto das cláusulas contratuais uniformes. Ademais, a posição institucional justifica que não adota vedações aos parlamentares em razão unicamente do fato de serem deputados federais ou senadores, mas, sim, em atenção aos procedimentos efetivamente empregados para produzir contratos heterogêneos em essência. Desse ângulo, considera-se que, ao aplicar procedimentos distintos para produzir contratos diferentes, o BNDES exerce adequada e razoavelmente sua discrição administrativa. No entanto, não se encontra justificativa plausível para que nenhuma linha de crédito operada na modalidade direta possa ser enquadrada como financiamento com cláusulas contratuais uniformes. O BNDES poderia elaborar novas normas, criando linhas de crédito a serem operadas na modalidade direta que tivessem procedimentos operacionais destinados especificamente a garantir a isonomia de tratamento e a aplicação de cláusulas contratuais uniformes. Poderia instituir também mecanismos de governança tanto na elaboração das normas como na análise e concessão do crédito, que se adequassem ao requisito da uniformidade de tratamento. Nesse contexto, constata-se que, no exercício de sua discricionariedade administrativa, até aqui, o BNDES optou por manter seus financiamentos concedidos por meio da modalidade direta incompatíveis com a possibilidade da uniformidade das cláusulas contratuais e de procedimentos internos que assegurassem a isonomia de tratamento entre todos os pleiteantes. Portanto, há que se ponderar sobre a legitimidade dessa escolha de política de crédito por parte do sistema BNDES. O Tribunal tem entendido que compete ao Congresso Nacional, internamente, avaliar e corrigir os casos de infringências ao artigo 54, inciso I, alínea a, da Constituição Federal e a análise desenvolvida neste parágrafo pode servir de subsídio para essa avaliação ". [...] 14. Nada obstante a qualidade e a profundidade do trabalho produzido pela unidade técnica, verifico que o parecer apresentado pelo ilustre Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé traz considerações que entendo são mais específicas e se amoldam melhor ao objeto da Consulta, dizendo diretamente a respeito do alcance do termo cláusulas uniformes, inclusive com o acréscimo de considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria, reafirmando inclusive entendimentos já firmados em deliberações anteriores do Tribunal. 15. Assim, peço vênias para acompanhar, na íntegra, por seus fundamentos, a manifestação do ilustre representante do MPTCU, a qual abordou, com a propriedade necessária, as questões específicas submetidas ao escrutínio do Tribunal, sem prejuízo das considerações adicionais que anotarei a seguir. 16. Em resumo, sobressai das análises realizadas nos autos que, independente da modalidade de operação financeira disponibilizada pelo BNDES, havendo cláusulas uniformes e ausentes quaisquer transigências contratuais excepcionais, não se pode obstar o acesso de deputados ou senadores à linhas de crédito apenas por ostentarem a condição de parlamentar. Exatamente em consonância com o definido no âmbito do Acórdão 91/2007 - Plenário , a seguir: " 9.1.1. é lícita a concessão de empréstimos/financiamentos pelo BNDES, ainda que em condições mais favoráveis do que as de mercado, a membros do Congresso Nacional, desde que os respectivos contratos obedeçam a cláusulas uniformes, assim entendidas aquelas que se estabeleçam indistintamente a todos os cidadãos ou a determinado segmento social de forma objetiva, em situação de igualdade, sem transigências excepcionais ; e 9.1.2. é irregular o vencimento antecipado da dívida proveniente de empréstimos/financiamentos concedidos a Parlamentares, quando derivados de contrato com cláusulas uniformes e o motivo ensejador da rescisão contratual for apenas o fato de ostentarem a condição de membros do Congresso Nacional ". (destaques acrescidos) 17. Por outro lado, não se pode olvidar a competência do próprio BNDES, reafirmada nos julgados referenciados ao longo da instrução, os quais não vislumbro motivos para alteração, de estabelecer, a priori , no âmbito de sua discricionariedade, quais são as operações que não se coadunam com o disposto no art. 54 da Constituição Federal, tendo em vista o regramento próprio e a sistemática de suas operações, onde podem existir, por exemplo, diversos procedimentos negociais específicos com as pessoas dos proponentes ao crédito, ainda que o modelo de contrato se revele com aparentes cláusulas uniformes. 18. Quanto à exegese conclusiva relativamente ao termo cláusulas uniformes e consectários contratuais (invariavelmente referindo-se a contratos de adesão, mas não necessariamente no caso do BNDES) , laborou com excepcional perspicácia o MPTCU ao asseverar que " seja qual for o tipo contratual a ser celebrado, as cláusulas nele estabelecidas não podem ser customizadas, sob pena de personalização/individualização das condições contratuais, com base em características inerentes à figura do signatário - ou, no caso vertente, ao projeto para o qual se angariam recursos -, circunstância que descaracterizaria o atributo da uniformidade" . Ou seja, se promovida qualquer customização, a cláusula deixa de ser uniforme. 19. Em seu judicioso parecer, o Exmo. representante do MPTCU contribui sobremaneira para esclarecer as questões postas nos autos, em especial o fato de que o atributo da uniformidade nos contratos deve se fazer obrigatoriamente presente, vedada a customização, sob pena de se incorrer na vedação constante do dispositivo constitucional em apreço. No entendimento do MPTCU, transcrito com pequenos ajustes de forma: " 23. Pelo que foi até aqui exposto, pode-se inferir que o significado mais comumente atribuído à expressão cláusulas uniformes (ou cláusulas gerais) é aquele que a associa aos denominados contratos de adesão. Sem embargo, em razão das variadas acepções possíveis para o vocábulo, e tendo em vista os diversos tipos contratuais que podem ser a ele correlacionados, impende deixar assente que não há, por parte deste Membro do Parquet especial, a pretensão de se afirmar, peremptoriamente, que o contrato de adesão seria a única modalidade suscetível de ser firmada entre parlamentares (ou empresas de que sejam sócios) e as espécies de pessoas jurídicas referidas no artigo 54, I, a, da CF/1988. 24. Contudo, parece-me razoável a interpretação de que, seja qual for o tipo contratual a ser celebrado, as cláusulas nele estabelecidas não podem ser customizadas, sob pena de personalização/individualização das condições contratuais, com base em características inerentes à figura do signatário - ou, no caso vertente, ao projeto para o qual se angariam recursos -, circunstância que descaracterizaria o atributo da uniformidade. 25. Somente atenderão à regra definida no artigo 54, I, a da CF/1988 contratos nos quais a participação do parlamentar se suceda pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas [mormente as que digam respeito aos aspectos mais relevantes do negócio sendo contratado], formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte [no contexto ora em análise, as entidades de direito público previstas no dispositivo constitucional ] (Gomes, apud Campinho) . Esse mesmo entendimento é manifestado por Fiúza (apud Campinho) , segundo o qual as cláusulas gerais contratuais são aquelas elaboradas de forma prévia, uniforme e abstrata, com a finalidade de constituir o conteúdo obrigacional de futuras relações concretas (grifamos) . 26. Dessa forma, independentemente de pertencerem ou não ao tipo contrato de adesão , o que importa é que os ajustes a serem celebrados entre órgãos/entidades públicas e os parlamentares sejam elaborados mediante cláusulas previamente estabelecidas, de maneira uniforme, geral, abstrata e independente de qualidades próprias daqueles a que se destinam, as quais, consoante excerto doutrinário supratranscrito, devem ser por eles aceitas em bloco. Em outras palavras, conforme estabelecido nos precedentes desta Corte de Contas acerca da matéria, as cláusulas uniformes são aquelas comuns, destinadas a todos os cidadãos, de forma indiferenciada, em condições de igualdade substancial, sem transigências excepcionais. 27. No âmbito do estudo já mencionado neste parecer, Bráulio Santos Rabelo de Araújo enumerou quais seriam os objetivos da vedação imposta pelo artigo 54, I, a, da CF/1988, a saber: a) proteger a normalidade e a legitimidade das eleições e a probidade administrativa contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta; b) garantir a isenção e a independência dos membros do corpo legislativo; e c) impedir o favorecimento do parlamentar. 28. Consoante se observa, o fundamento da vedação em comento é de cunho ético, na medida em que visa evitar a atuação de políticos em prol de interesses pessoais, ao mesmo tempo que intenta preservar a independência necessária ao exercício do mandato do parlamentar em relação a outros integrantes da Administração Pública. Além disso, a aduzida proibição reveste-se de natureza de ordem pública, porquanto também objetiva a proteção da regularidade do processo eleitoral. 29. Destarte, dada sua relevância, a exceção que permite aos parlamentares celebrar contratos que obedecem a cláusulas uniformes deve se conformar às finalidades da norma. Não as pode impedir, contrariar, prejudicar ou dificultar . Assim, os contratos celebrados entre o Poder Público e parlamentares têm que obedecer a cláusulas uniformes, que sigam um padrão predeterminado, de modo que possam ser ofertados, indistintamente, a determinado segmento social de forma objetiva e em situação de igualdade. Não devem ser admitidas concessões pontuais que levem em consideração características individuais da pessoa interessada ou do produto/serviço objeto do contrato. 30. Vale lembrar que é exatamente a impossibilidade de negociar as cláusulas contratuais mais relevantes que impede que parlamentares lancem mão das prerrogativas e do status de agente político que ostentam com o objetivo de interferir nas condições inicialmente pactuadas pelo Poder Público. Permitir eventuais contemporizações dessa natureza configurar-se-ia procedimento temerário, na medida em que descaracterizaria a uniformidade do contrato e colocaria em risco a preservação do designo inicial pretendido pelo constituinte com a vedação estipulada pela norma constitucional em análise. 31. A função de evitar interferências indevidas, com vistas à obtenção de benefícios próprios pelo signatário, foi atribuída aos contratos regidos por cláusulas uniformes, com notável inteligibilidade, pela ex-Ministra do TSE, Luciana Lóssio, no voto que conduziu o acórdão resultante do julgamento do REsp 60-25/MS.2016, consoante excerto que transcrevo a seguir: Nesse sentido, a ressalva legal quanto aos contratos de cláusulas uniformes serve exatamente àqueles contratos cujas cláusulas e condições foram previamente estipuladas pelo contratante servindo a todos os interessados, sem interferência do particular que possibilite eventual desvio de finalidade, se não, a preservação do próprio interesse público . (grifamos) 32. Portanto, no âmbito dos contratos de financiamento bancário firmados pelo BNDES com parlamentares, independentemente das características peculiares do signatário ou do projeto a ser financiado, as cláusulas umbilicalmente ligadas ao objeto contratual não podem ser alteradas em sua essência. Não devem ser admitidas transigências excepcionais quanto aos aspectos essenciais do serviço ou do produto sendo negociado (cláusulas relevantes) , mesmo que as modificações no termo de contrato que delas eventualmente decorram possam ser justificadas com suporte em critérios técnicos e sejam elaboradas de maneira a se permitir posterior auditoria, na forma aduzida pelo consulente ". 20. Por fim, destaco o entendimento do representante do Parquet no sentido de que, mesmo eventuais alterações pontuais de cláusulas relevantes do contrato, ainda que tecnicamente justificáveis (e com procedimentos auditáveis) , não se coadunam com a uniformidade exigida pelo dispositivo constitucional, ademais de que alterações dessa jaez se baseiam, em regra, em avaliações de caráter subjetivo, podendo ocasionar a indesejável transformação de um contrato uniforme e impessoal em um contrato intuitu personae , o que o afasta do que pretendeu o legislador constitucional. Acórdão: 9.1. conhecer da consulta, por adimplir os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie; 9.2. responder ao Consulente que: 9.2.1. consideram-se cláusulas contratuais uniformes - cuja definição/classificação como tal, no âmbito de seus contratos, compete às próprias pessoas jurídicas relacionadas no artigo 54, inciso I, alínea a, da Constituição Federal - aquelas estabelecidas indistintamente a todos os cidadãos ou a determinado segmento social, de forma objetiva, em situação de igualdade substancial, sem interferências do contratante e para as quais não sejam admitidas transigências excepcionais que possam resultar em alterações substanciais do conteúdo do contrato e/ou em criação de obrigações ou direitos específicos para determinado grupo ou indivíduo;