Área: Direito Processual

Voto: Em julgamento pedidos de reexame interpostos pela [construtora] e pelo Ministério Público junto ao TCU contra o Acórdão 1.744/2018-TCU-Plenário , por meio do qual este Tribunal declarou a inidoneidade da empresa construtora pelo prazo de cinco anos, para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres. 2.Cuidam os autos, em sua origem, de representação concernente a fraudes apuradas pela Operação Lava Jato nas licitações conduzidas pela Petrobras, relativas às obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest (TC 016.119/2016-9 ) . 3.Foi objeto daqueles autos o exame das condutas das licitantes e dos dirigentes da estatal quanto às fraudes praticadas nas licitações das obras da Rnest e as respectivas consequências jurídicas: inidoneidade de empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e sanções pecuniárias. 4.Nos presentes autos, apartado constituído a partir do TC 016.119/2016-9 para o exame dos atos praticados pela [Construtora], constatou-se que a empresa, ora recorrente, participou da fraude de dez procedimentos licitatórios referentes à Rnest, quatro na condição de vencedora, cinco na condição de proponente e um como convidada que se absteve de ofertar proposta. Diante desses fatos, a recorrente foi declarada inidônea pelo prazo de cinco anos. 5.Nesta oportunidade, a [construtora] busca impugnar a decisão desta Corte aduzindo, em síntese, as seguintes questões: 5.1.estaria em curso uma negociação de acordo de leniência entre a [construtora] e o então Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (MTFC) , atual Controladoria-Geral da União, a qual poderia acarretar o afastamento integral da aplicação de sanções, cabendo ao TCU sobrestar o julgamento do feito e aguardar a conclusão do procedimento de leniência; [...] 6.O Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) , por sua vez, arguiu em suas razões recursais a plausibilidade jurídica em se agravar a sanção imposta acima da previsão legal. 7.Examinadas as alegações recursais, a Serur propõe, em pareceres uniformes, negar provimento aos recursos. 8.O Ministério Público de Contas, em parecer de lavra do Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, anuiu à proposta da unidade instrutora. Contudo, sugeriu, preliminarmente, o sobrestamento da apreciação dos recursos pelo prazo de seis meses a contar do conhecimento da notificação da deliberação à recorrente e à Controladoria-Geral da União, órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal. [...] 41. Superadas as alegações relativas à declaração de inidoneidade, cumpre analisar a repercussão sobre os presentes autos da existência de negociação de acordo de leniência entre a [construtora] e a Controladoria-Geral da União (CGU) , em face do qual a [construtora], no recurso, e o Parquet especializado, no parecer de peça 124, manifestam-se quanto à necessidade de sobrestamento da apreciação do feito, com base nos seguintes argumentos: [...] 41.2.já o MPTCU, no parecer de peça 124, apesar de não identificar motivos para a anulação do acórdão recorrido, vislumbra haver razoabilidade e conveniência no sobrestamento da apreciação dos pedidos de reexame pelo prazo de seis meses, medida que privilegiaria a persecução dos objetivos da Lei Anticorrupção. 42.Adianto que não verifico, no caso, fundamento jurídico, conforme pleiteia a [construtora], nem conveniência, nos termos da manifestação do Parquet especializado, para o sobrestamento da apreciação dos recursos. 43.A celebração de acordo de leniência produz os efeitos prescritos na Lei 12.846/2013, entre eles a isenção quanto às sanções previstas no mencionado diploma legal. Não afasta, por óbvio, a sanção de que trata o art. 46 da Lei 8.443/1992 nem a competência do TCU para aplicá-la. 44.Neste ponto, é relevante rememorar diferenças entre os escopos institucionais dos órgãos de controle na análise de fraudes em procedimentos licitatórios. Nestes casos, em especial quando verificados atos de corrupção, há incidência de várias normas de proteção a bens jurídicos, tais como normas de direito penal, direito concorrencial, direito administrativo sancionador, direito tributário. 45.Para cada norma, há as respectivas competências dos órgãos de controle. Enquanto o TCU é autoridade legitimada pela Constituição para dar a última palavra sobre o dano ao erário e a correspondente responsabilização daqueles que lhe deram causa, o Ministério Público da União é titular de ações penais e a CGU é o órgão de controle interno do Poder Executivo Federal que possui atribuição de celebrar acordo de leniência nesta esfera. 46.O que se conclui desse desenho institucional é que cada órgão de controle tem competências correlacionadas aos seus respectivos escopos de ação, atuando de forma independente uns dos outros. Nesse contexto, a atuação do TCU não se submete à do Ministério Público ou à da Controladoria-Geral da União, mas, tão somente, à Constituição da República. 47.Há ainda que se distinguir as circunstâncias fáticas ora examinadas daquelas que justificaram a decisão adotada por meio do mencionado precedente, Acórdão 483/2017-TCU-Plenário . 48.Conforme exposto no voto condutor do Acórdão 483/2017-TCU-Plenário , as graves ocorrências em apreciação naquela ocasião somente se tornaram conhecidas pelo Tribunal a partir das informações prestadas por uma das empresas, primeiramente junto ao Cade e ao MPF e, posteriormente, junto ao próprio TCU. 49.Restou, portanto, naquele caso, evidente a relevância da postura colaborativa para alavancar as investigações do próprio Tribunal, justificando a isenção ou diminuição das sanções o fato de que as informações buscadas seriam, de certo modo, inacessíveis sem a colaboração. Reconheceu-se inclusive, naquele caso, que a ação de controle somente fora possível a partir das informações trazidas pela empresa colaboradora, bem como do compartilhamento de informações pelos outros órgãos de controle. 50.Verifico, a par do exposto, que as circunstâncias fáticas do precedente, em que a atuação do Tribunal ocorreu a partir das informações apresentadas pelo colaborador, é completamente distinta do recurso ora analisado, em que o Tribunal, já tendo conhecimento dos fatos e provas, condenou empresa que sequer celebrou acordo de leniência ou colaborou com esta Corte, mas tão somente promoveu tratativas nesse sentido. Essas diferenças fáticas, diversamente do que defende a recorrente, impossibilitam o enquadramento na ratio do precedente. 51.Não faz sentido, portanto, seguindo a racionalidade desses acordos - em que o Estado busca informações que de outra maneira seriam inacessíveis, concedendo isenções ou diminuição das sanções em contrapartida à contribuição do agente colaborador - sobrestar a apreciação do presente processo, que trata exclusivamente da declaração de inidoneidade de empresa que comprovadamente fraudou procedimentos licitatórios e, até o presente momento, adotou postura não colaborativa, atuando no processo com a finalidade única de se defender, e não esclarecer as irregularidades analisadas. [...] 58.No âmbito do TCU, essas empresas lenientes, ou aspirantes a lenientes, como a ora recorrente, em vez de auxiliarem a apuração dos delitos por elas cometidos e a quantificação do prejuízo causado, adotam postura defensiva, optando por acionar medidas processuais, como a impetração de mandados de segurança. Em diversos desses casos, tal como o MS 35.435, é deferida medida cautelar que impede que o TCU declare a inidoneidade da empresa. 59.O processo permanece, assim, sem julgamento, já que as empresas não colaboraram efetivamente com as apurações no âmbito do TCU e, na prática, a única sanção que poderia ser aplicada ao caso concreto teve sua aplicabilidade suspensa pelo Supremo. 60.Assim, considerando os fatos ora examinados, em que a recorrente sequer celebrou acordo de leniência com a Administração Pública - diferentemente da situação verificada no mencionado precedente, em que as empresas já tinham acordo de leniência assinado com Ministério Público Federal - e que, até o pressente momento, mesmo diante do robusto conjunto de provas acostados aos autos, nega sua participação nas fraudes verificadas nos procedimentos licitatórios das obras de implantação da Rnest, não vislumbro, portanto, fundamento jurídico ou razões de conveniência para o sobrestamento da apreciação dos recursos. A posição que ora adoto está em consonância com entendimento prevalecente no Tribunal, registrado no seguinte enunciado da jurisprudência selecionada desta Corte ( Acórdão 1.744/2018-Plenário , Rel. Ministro Benjamin Zymler) : "O andamento de negociação para a celebração de acordo de leniência no âmbito da CGU não é motivo para o sobrestamento de processo no TCU em que se analisa a possibilidade de aplicação da pena de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) , porquanto trata-se do exercício de competência constitucional do controle externo e de sanção que tem contorno de incidência distinto das aplicadas pelos próprios órgãos administrativos ou pelo controle interno com fundamento no 87 da Lei 8.666/1993." 61.Ressalto que, por diversas vezes, o Tribunal considerou irregular a conduta da CGU de suspender os processos de responsabilização a partir da mera assinatura de memorando de entendimentos com empresas investigadas (Acórdãos 315/2017 e 463/2017, ambos do Plenário) . Não soa razoável adotar aqui postura distinta em relação a seus próprios processos. Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento aos recursos;