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Voto: A representante aponta as seguintes exigências editalícias tidas como irregulares: a) a exigência do credenciamento de estabelecimentos comerciais localizados em todo o território nacional; [...] 9. Por entender pertinente ao caso em análise, transcrevo a seguir o seguinte excerto do Voto condutor do Acórdão 1.623/2013-TCU-Plenário : '6. Não foi oferecida qualquer justificativa nova em relação à exigência de que a empresa fornecedora dos vales refeição e alimentação mantenha rede de atendimento em todo território nacional, além daquelas já rejeitadas quando da análise da oitiva prévia, ocasião em que, no despacho que determinou a adoção da medida acautelatória (peça 22) , fiz constar as seguintes considerações:' 6. De toda forma, não me parece razoável a exigência editalícia em apreço, no sentido de que a empresa contratada para o fornecimento de vales alimentação e refeição ao CRN-3 mantenha rede de atendimento em todo território nacional, em razão de deslocamentos de servidores daquela entidade para outros Estados fora da jurisdição da autarquia (São Paulo e Mato Grosso do Sul) . É de se esperar que esses deslocamentos sejam realizados por empregados em número bem menor do que o total de beneficiados pelo fornecimento dos vales alimentação e refeição e, ainda assim, de forma eventual. Nesse diapasão, mostra-se desarrazoado exigir-se capacidade de atendimento em todos os Estados da federação, mesmo nos mais longínquos, mormente quando as normas aplicáveis preveem o fornecimento de diárias para cobertura de despesas, inclusive alimentação, aos empregados do Conselho nessas ocasiões. (...) Tal exigência tem, portanto, em princípio, o potencial de restringir indevidamente o caráter competitivo do certame.' 10. Há que ser esclarecido que, tal como no caso paradigma, o Senai/PE garante aos seus colaboradores, por meio da Ordem de Serviço 1/2011 (peça 14) , quando em viagem a serviço, o direito de receber diárias destinadas ao pagamento de despesas com hospedagem, alimentação e transporte. Acórdão: 9.1. conhecer da presente representação, [...], para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; [...] 9.4. dar ciência ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial de Pernambuco (Senai/PE) que: 9.5. foi constatada no Pregão Presencial 74/2013 restrição ao caráter competitivo do certame, consistente na exigência editalícia de que a licitante vencedora deverá ter estabelecimentos credenciados e ativos nas capitais de todos os estados brasileiros e no Distrito Federal, quando a jurisdição do Senai/PE restringe-se ao Estado de Pernambuco, sendo que a Ordem de Serviço 1/2011 prevê compensação de despesas, inclusive com alimentação, nos casos de viagem a serviço, constituindo infringência ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;
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Relatório: Adoto como parte deste relatório a instrução elaborada no âmbito da 1ª Secob (fls. 309/335) , aprovada pelos dirigentes da unidade técnica: "[...] 49. Quanto aos argumentos referentes à Concorrência 02/2005, conclui-se que o fato de o objeto da licitação ser complexo não é motivo para que o critério financeiro seja excessivamente desconsiderado como ocorreu no presente caso. A baixa pontuação para a nota financeira desrespeita o princípio da economicidade, tendo em vista que possibilita a contratação de empresa qualificada tecnicamente para realizar os serviços mediante remuneração acima do utilizado pelo mercado. Devido ao porte da obra, é fato que a nota técnica deve ser considerada de modo a evitar a contratação de empresa não capacitada, entretanto, considera-se desarrazoado que se tenha utilizado o percentual de 90% em detrimento da nota financeira no valor de 10%. 50. Tal desbalanceamento entre os critérios torna possível o direcionamento da licitação, restringindo a competitividade e, consequentemente o número de propostas apresentadas. Isso se confirma no fato de várias empresas terem retirado o edital e apenas uma ter apresentado proposta, caracterizando a baixa competitividade gerada pelas restrições presentes no edital. 51. Apesar da alta valoração atribuída à nota técnica, a equipe de auditoria verificou que tais exigências não estão sendo atendidas pelo consórcio contratado, uma vez que alguns dos profissionais atuantes não possuem os requisitos de capacitação estabelecidos no edital (Fl. 101 - VP) . Essa ocorrência demonstra que a excessiva rigidez no edital para se contratar profissionais mais qualificados não teve efetividade, em vista da falta de cumprimento dos requisitos. [...]" Proposta de Deliberação: Por meio do presente processo apartado do TC- 008.875/2009-5 (Fiscobras/2009) foram efetuadas as audiências dos responsáveis em relação às seguintes ocorrências: [...] i) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento; Acórdão: 9.5. aplicar ao Sr. [omissis], [...], multa [...] em razão da homologação de licitações com restrições à competitividade decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento, [...].
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Voto: 43. O entendimento que prevaleceu na oportunidade reflete, a meu ver, o espírito da lei do pregão. Primeiro porque do termo de referência, documento que integra o processo administrativo da contratação, deverá constar orçamento detalhado, considerados os preços de mercado. Segundo porque não há exigência de orçamento detalhado em planilha de custos unitários, como na Lei nº 8.666/93. Terceiro porque ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los. Quarto porque permite ao pregoeiro obter, na fase de lances e de negociação do pregão, preços inferiores àqueles resultantes da pesquisa realizada. Por último porque o acesso ao orçamento estará assegurado aos licitantes que solicitarem vista do processo. Acórdão: 9.1. conhecer da Representação, [...], para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, [...]; [...] 9.3. [...], determinar à Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde no Amazonas que, quando da abertura de novo procedimento licitatório, em substituição Pregão para Registro de Preços[...], observe as seguintes orientações: [...] 9.3.2. nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços, anexe aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los;
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Voto: 4. A questão levantada na presente representação diz respeito a possível irregularidade na desclassificação da licitante [omissis]. pelo órgão, sob o fundamento de que a mencionada empresa estaria impedida de licitar com toda a Administração Pública, em razão de ter sido anteriormente penalizada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) , suspendendo-a de licitar e contratar com a Administração pelo período de dois anos, nos termos do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993. 5. Quanto a este aspecto, a Fundação Universidade de Brasília esclareceu que a desclassificação decorrera de entendimento anteriormente manifestado em decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte de Contas, no sentido de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 se estenderia a todos os órgãos da Administração Pública, de qualquer esfera ou nível. Contudo, em face da mudança de orientação do TCU acerca do alcance da referida sanção, informou que a Coordenadoria de Compras (CCL) da Prefeitura do Campus irá anular o ato de desclassificação da licitante [omissis]. [...] 7. Como se pode observar, o TCU fixou entendimento no sentido de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) possui seus efeitos restritos ao âmbito do próprio órgão que cominou a penalidade.8. Assim, diante das conclusões alçadas no supracitado aresto, a Fundação Universidade de Brasília, em sua manifestação nos autos, reconheceu o entendimento deste Tribunal, o que implica em nulidade do ato de desclassificação da licitante [omissis]. Acórdão: 9.2. determinar, [...], à Fundação Universidade de Brasília que, caso opte pela continuidade do certame, adote, no prazo de 15 dias, as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo a anulação do ato que desclassificou a empresa [omissis], bem como dos atos dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante daquele ato administrativo, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa em que ocorreu o vício identificado, informando ao TCU as medidas adotadas;
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Voto: 29. Com relação ao Contrato 140/2009, alinho-me ao entendimento manifestado pela Secex-PE, pois a jurisprudência do Tribunal admite a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para a realização de vestibular, desde que haja nexo efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado e compatibilidade com os preços de mercado. Cito os Acórdãos 1.534/2009-TCU-1ª Câmara e 2.506/2013-TCU-2ª Câmara nesse sentido. 30. Ainda sobre a aplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, cabe recordar que, por meio do Acórdão 3.019/2012-TCU-Plenário , de relatoria do Ministro José Jorge, o Tribunal entendeu que a contratação, por dispensa de licitação, para realização do Enem seria admissível desde que houvesse nexo efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado e compatibilidade com os preços de mercado. 31. No presente caso, não foram apurados indícios de prejuízo ao erário na referida contratação e o objeto contratado foi devidamente concluído (Vestibular 2010 e 2010.2 realizados) , inclusive por valor inferior ao estipulado no Contrato 140/2009. Portanto, foram evidenciadas apenas falhas na elaboração da planilha de preços, contendo rubricas genéricas, destinadas a pagamento de despesas operacionais da Fade. Deixo de acompanhar a proposta de cientificação formulada pela Secex-PE quanto a essa falha em virtude de a UFPE ter demonstrado que mudou seu procedimento, adotando contratos com planilhas mais detalhadas (peças 110 e 114) .
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Voto: 7. De ressaltar que, [...], a unidade técnica listou como ilegalidades, na instrução de mérito, [...]. [...] c) inclusão, por meio do item 9.3 do edital, de critério de habilitação condicionado ao valor da proposta, o que não guarda respaldo na Lei 8.666/1993 e constitui tratamento não isonômico, ferindo o princípio da igualdade, previsto no art. 3º da citada Lei. [...] 32. Outra irregularidade apontada pela Secex/RJ foi a diferenciação dos critérios de habilitação segundo o valor final da proposta da empresa vencedora, por meio dos itens 9.2 e 9.3 do edital, transcritos adiante: "9.1. A habilitação das licitantes será verificada por meio do SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) e da documentação complementar especificada neste Edital. 9.2. Para as PROPOSTAS (VENCEDORAS) IGUAIS OU INFERIORES A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) será verificada a habilitação jurídica, a regularidade trabalhista e a regularidade fiscal da licitante em relação à Fazenda Nacional, Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) . 9.3. Para as PROPOSTAS (VENCEDORAS) SUPERIORES A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) será verificada, além do disposto no subitem 9.2, a regularidade fiscal da licitante em relação à Fazenda Estadual e Municipal e a sua qualificação econômico-financeira." (grifos acrescidos) 33. Segundo o art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, também aplicável ao pregão, por interpretação extensiva e ante o seu caráter simplificado, a documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte. Desse modo, considerando o permissivo legal supramencionado; a competência discricionária da Administração de instituir as regras do certame dentro das balizas da lei; e a ideia do princípio da isonomia de "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam", não vislumbro ilegalidade na cláusula em comento. Acórdão: 9.1. conhecer da presente representação, [...], para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
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Voto: 8. [...] a Lei nº 10.520/2002 condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, sendo o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do processo licitatório. 9. Como se vê, a referida lei não exclui previamente a utilização do Pregão para a contratação de serviço de engenharia. O que exclui essa contratação é o art. 5º do Decreto nº 3.555/2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, o que pode ser considerado serviço de engenharia. 10. Ao examinar a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, observo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. 11. Desse modo, as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520/2002. O único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou serviço comum. 12. De qualquer modo, o Decreto nº 3.555/2000 regulamenta o Pregão Presencial, sendo o Pregão Eletrônico regulamentado pelo Decreto nº 5.450/2005, cujo art. 6º diz: "Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral." 13. Ou seja, não há restrição quanto à contratação de serviços de engenharia. 14. Assim, o que deve ser analisado é se o objeto do Pregão Eletrônico nº 06/2005 é serviço comum ou não. Entendo que a execução de serviços de assistência técnica, operação e manutenção, em caráter preventivo e corretivo, com fornecimento de peças, materiais e componentes, de aparelhos de ar condicionado de janela [...] e centrais de ar condicionado [...], pode ser considerado serviço comum, atendidos os requisitos essenciais de padronização e disponibilidade, a qualquer tempo, em um mercado próprio. Acórdão: 9.2. no mérito, considerar a Representação improcedente [...].
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Proposta de deliberação: 27. Por fim, em relação ao disposto no item 11.29, que trata da contratação de fundações de apoio para organização e realização de concurso público, importa ressaltar o entendimento desta Corte sobre atos da espécie. 28. Para tanto, sirvo-me da discussão travada no âmbito do Acórdão 569/2005-Plenário , no qual o Ministro Relator considerou pertinente o entendimento formulado pelo Ministro Revisor sobre a legalidade desse tipo de contratação, quando observados alguns critérios: '3. Promovida uma detida análise sobre os argumentos lançados pelo Ministro Revisor, concluo assistir-lhe razão, o que me leva a louvar o judicioso trabalho produzido por S. Exª e a acolher integralmente sua proposta de deliberação, a qual, em relação ao ponto central deste processo, consiste em reconhecer a legalidade da utilização do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação em contratações de serviço de promoção de concurso público, desde que sejam observados todos requisitos constantes do mencionado artigo e que o órgão ou a entidade contratante demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional.' Acórdão: 9.9. determinar ao Instituto Nacional de Pesquisa que: [...] 9.9.4. observe, no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, de instituição para promoção de concurso público, todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional;
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Relatório: [...] Por fim, resgatou o Parecer a determinação, proposta na Instrução Inicial, à EMBRATUR, para que se abstivesse de incluir nos instrumentos convocatórios de licitação, como condição de participação e habilitação, exigência de que o interessado seja cadastrado ou habilitado parcialmente no SICAF, em atendimento ao disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I; 22, §§ 1º, 2º e 3º; e 27 a 33 da Lei nº 8.666/93, conforme Decisão Plenária TCU nº 80/2001. Acórdão: 9.3 - determinar à Embratur que se abstenha de: [...] 9.3.2 - incluir nos instrumentos convocatórios de licitação, como condição de participação e habilitação, exigência de que o interessado seja cadastrado ou habilitado parcialmente no SICAF, em atendimento ao disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I; 22, §§ 1º, 2º e 3º; e 27 a 33 da Lei nº 8.666/93, conforme a Decisão nº 80/2001 - Plenário - TCU.
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Voto: A unidade técnica argumenta que o Dnit não cumpriu determinação para elaborar estudo quanto ao percentual de BDI incidente sobre o fornecimento de material betuminoso. Registra, contudo, a adoção, pela autarquia, do BDI de 15% sobre a aquisição daquele material, determinada pelo Tribunal, o que afasta a necessidade do estudo (subitens 9.3.3 e 9.3.4 do Acórdão 1.077/2008, Plenário ) . Pertinente alterar o teor das determinações contidas em tais subitens, para exigir o estudo apenas na hipótese de o Dnit vir a considerar inadequado o BDI de 15% sobre a aquisição de material betuminoso. Acórdão: 9.4. determinar ao Departamento Nacional de Infra-estrutura Rodoviária que: 9.4.1. na hipótese de considerar inadequado o BDI de 15% sobre o fornecimento de produtos asfálticos, apresente, a este Tribunal, estudo técnico contendo justificativas para alteração do percentual de BDI adotado, a partir dos parâmetros utilizados pelo mercado de asfalto;
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Voto: 13. A irregularidade seguinte que a Secex/AC considera comprometedora da validade do edital, refere-se à exigência, na fase de habilitação, de que o engenheiro ou arquiteto responsável pela obra tenha vínculo de, no mínimo, quatro meses com a empresa contratante. A Unidade entende que a exigência escapa ao rol exaustivo previsto no art. 12, inciso II, do Regulamento de Licitações do Sesc. 14. Com efeito, não há fundamentação legal nem muito menos técnica para a exigência em foco. É princípio legal que as exigências de habilitação sejam as mais simples possíveis, devendo se limitar ao exclusivo rol previsto na própria Lei 8.666/1993. Há, assim, pouco ou nenhum espaço para que os administradores inovem em relação às prescrições básicas ali previstas, mormente se não há qualquer certeza de que o implemento da condição traga alguma garantia real de melhor execução do objeto em vista. Note-se, a propósito, que a contratante, como previsto na Lei 8.666/1993, poderá substituir os profissionais indicados na fase de licitação, como previsto no art. 30, § 10º, do estatuto de licitações. Trata-se, portanto, de exigência totalmente extravagante.
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Voto: (iii) exigência, para a qualificação técnico-operacional dos licitantes, de comprovação de propriedade dos equipamentos a serem utilizados na obra 35. Quanto a esta questão, é de se notar que o entendimento desta Corte de Contas tem se firmado no sentido de que não seja exigido em edital de licitação de obras, para a comprovação da qualificação técnico-operacional dos licitantes, o requisito de propriedade de equipamentos a serem utilizados, bem como das suas localizações prévias, conforme disposto no § 6º do artigo 30 da Lei nº 8.666/93. 36. O mencionado artigo, destaca-se, estabelece apenas que as exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis. 37. Nesse mesmo sentido, cita-se os Acórdãos nº 648/2004 e 608/2008, ambos do Plenário. 38. Dessa forma, a exigência técnica mencionada, na fase de habilitação, revela-se ilegal. Acórdão: 9.4. determinar à Secretaria de Educação do Estado de Mato Grosso que:[...] 9.4.3. não exija, como condição para participar de processos licitatórios, que os propensos licitantes comprovem a propriedade dos equipamentos a serem utilizados na execução do objeto, bem como das suas localizações prévias, permitindo-se apenas a relação explícita e a declaração formal quanto a sua disponibilidade, conforme disposto no § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93;