Área: Competência do TCU

Voto: Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Caixa Econômica Federal em desfavor de [responsável], ex-gerente de relacionamento em agência de Santo André/SP. No relatório do Tomador de Contas (peça 1, pp. 382-392) restaram consignadas, em síntese, as seguintes ocorrências: - movimentações irregulares em contas de clientes; e - acatamento de cheques sem provisão de fundos para pagamento de FGTS do [grupo empresarial]. [...] 9. Quanto à segunda irregularidade - recebimento de cheques para pagamento de FGTS -, peço vênias para discordar dos pareceres que me precederam. É que não acho que o prejuízo relativo a cheque sem fundos apresentado por cliente do banco deva ser atribuído ao empregado que o aceitou. Além disso, creio não haver competência do TCU para atuar no caso. 10. Primeiro, é importante revisitar as ocorrências atribuídas a [responsável]. O responsável, na qualidade de gerente de relacionamento da Caixa, autorizou o [grupo empresarial] a recolher o FGTS de seus empregados com cheques de outra empresa, violando norma interna do banco. Tais cheques foram devolvidos por falta de suprimento de fundos. O [grupo empresarial], então, os substituiu por outro, de sua própria emissão, que também foi devolvido pelo mesmo motivo. 11. Ocorre que não há menção, no Relatório do Tomador de Contas e no Processo de Apuração 1.21.00422/2002, a alguma irregularidade na aceitação desse último cheque do [grupo empresarial]. Note-se que a norma apontada como violada (subitem 3.1.6.1 do Manual Normativo MN CO 085) exigia que o cheque devia ser de emissão do empregador indicado na GFIP/GRFC/GRDA/DERF, e o apresentado em substituição aos cinco primeiros era do [grupo empresarial]. Não houve violação, portanto, da norma mencionada. O prejuízo ao FGTS decorre da insuficiência de fundos, de responsabilidade, no meu entendimento, única e exclusiva da empresa. Essa também foi a conclusão do advogado da Caixa subscritor do parecer de peça 1, pp. 278-280: "Uma vez que os cheques irregularmente aceitos, de emissão de terceiros, foram substituídos por um cheque de emissão da própria empresa [grupo empresarial], eventual nexo causal que pudesse existir entre a falha dos empregados e o prejuízo financeiro restou desconfigurado, de modo que não se faz possível imputar responsabilidade civil a empregados ou ex-empregados pela ocorrência." 12. Com efeito, o prejuízo ao FGTS não decorreu do recebimento de cheque em desacordo com normas internas da Caixa. O dano provém do fato de a empresa não ter honrado o título de crédito. Portanto, o prejuízo deve ser imputado somente à emitente do cheque sem provisão de fundos, o que, a toda evidência, afasta a competência do Tribunal de Contas da União para examinar o caso. 13. Mas não é só isso. Tenho fundadas dúvidas sobre se cabe ao TCU instaurar, processar e julgar prejuízos decorrentes do não recolhimento ou recolhimento a menor das contribuições devidas pelas empresas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 14. Importante lembrar que o Tribunal entende não ser cabível imputar débitos relativos ao não recolhimento ou recolhimento a menor de tributos, a exemplo dos Acórdãos 2.105/2009 - Plenário , 1.456/2010 - Plenário e 1.080/2016 - Plenário. Neste último, assinalei: "6. Primeiro, entendo que algumas parcelas do débito não devem integrar o montante imputado aos responsáveis. Refiro-me àquelas relativas ao não recolhimento ou recolhimento a menor de tributos. O TCU já se debruçou sobre a matéria e afastou categoricamente a competência da Corte para apurar prejuízo ao erário decorrente de ocorrências dessa natureza (Acórdãos 1.456/2010, 2.105/2009 e 1.089/2007, todos do Plenário) . Neste último, constou do sumário: 'Não cabe a esta Corte apurar prejuízo ao erário decorrente do não pagamento ou pagamento a menor de tributo, cuja apuração, lançamento e fiscalização compete aos órgãos arrecadadores, bem assim a interpretação final sobre as hipóteses de incidência, base de cálculo e valor devido.' 7. Com efeito, compete aos órgãos arrecadadores lançar, arrecadar e fiscalizar o recolhimento de tributos." 15. Até recentemente, importantes doutrinadores e parte da jurisprudência inclinavam-se por entender que a contribuição ao FGTS tinha índole tributária ou mesmo híbrida. Não obstante tais posições, o Supremo Tribunal Federal, em recente deliberação (ARE 709.212) , afastou o caráter tributário de tais contribuições. O Relator, Ministro Gilmar Mendes, assinalou: "Inicialmente, cumpre ressaltar que o TST editou, em 1980, quando ainda vigente a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criara o FGTS, o Enunciado 95, segundo o qual 'é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço'. Ressalte-se, pois, que o FGTS surge, aqui, como alternativa à 'estabilidade no emprego'. À época, ainda não havia sido solucionada antiga controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca da natureza jurídica do FGTS, questão prejudicial à definição do prazo aplicável à cobrança dos valores não vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de serviço, ao Fundo. Em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciária e, portanto, a ele seria aplicável o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) , que fixava o prazo de trinta anos para a cobrança das contribuições previdenciárias. Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: 'o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária'. O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato normativo que regulamenta o FGTS, possui idêntico teor. Essa foi, portanto, a gênese da tese de que o prazo para a cobrança, pelo empregado ou pelos órgãos públicos, das contribuições devidas ao FGTS seria, anteriormente e mesmo após a Constituição de 1988, de trinta anos. Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica. Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc. Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto) , consubstanciado na criação de um 'pecúlio permanente', que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995) ." 16. Estando afastada a competência do TCU na hipótese de a referida contribuição ter natureza tributária, como mencionei acima (§ 14 deste voto) , por maior razão não deve agir sendo ela um direito do trabalhador, falecendo, por completo, motivo para a Corte intervir na matéria. Há, inclusive, precedente neste sentido ( Acórdão 2.783/2016 - 1ª Câmara ) . Acórdão: 9.1 excluir o [grupo empresarial] da relação processual; 9.2 julgar irregulares as contas de [responsável], condenando-o a pagar as quantias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até a do recolhimento, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres da Caixa Econômica Federal, na forma prevista na legislação em vigor: