Área: Contrato Administrativo

Voto: Versam os autos sobre consulta formulada pelo [então Ministro de Estado da Integração Nacional], órgão extinto e cujas atribuições foram incorporadas ao atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR) , encaminhada ao TCU por intermédio do Aviso-SEI 83/2018/GM-MI (peça 1) , a respeito de dúvidas quanto a uma possível divergência entre as orientações contidas no Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário e na publicação "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" do Tribunal de Contas da União (2014) , no tocante aos procedimentos a serem realizados quando da celebração de aditivos em contratos de obras públicas. 2.Isso porque, consta no item 9.4.2.5 do Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário o seguinte: "9.4.2.5. na demonstração dos custos unitários dos eventuais novos serviços a serem acrescentados aos contratos, o preço final deve ser deduzido dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, na sua composição de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior;" 3.Por outro lado, consta na publicação "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" (TCU/2014) que "...o preço de referência do serviço novo deverá ser obtido com base nos sistemas referenciais de custos, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais" . [...] 8.Posteriormente à prolação do referido Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário , foi inserido no ordenamento jurídico pátrio, a partir da Lei 11.768, de 14/8/2008 (LDO 2009) , dispositivo que prevê que "A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária." (art. 109, § 6º daquela lei) . 9.Tal dispositivo visou mitigar a lesiva prática do jogo de planilha, que consiste na modificação da equação econômico-financeira originalmente pactuada, mediante a prolação de termos aditivos que promovam a redução ou exclusão de itens da planilha com preços para os quais a contratada havia ofertado inicialmente descontos e a majoração de itens sem desconto ou inserção de itens novos a preços de mercado. 10.Esse regramento sobre termos aditivos em contratos de obras públicas foi sendo reiterado e complementado nas leis de diretrizes orçamentárias subsequentes, anos 2010 a 2013, até que, por fim, foi incorporado ao Decreto 7.983, de 8/4/2013, que disciplinou de forma definitiva as regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, senão vejamos: "Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. Parágrafo único. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, a diferença a que se refere o caput poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitários do sistema de referência utilizado na forma deste Decreto, assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação. Art. 15. A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, na forma prevista no Capítulo II, observado o disposto no art. 14 e mantidos os limites do previsto no § 1º do art. 65 da Lei no 8.666, de 1993. (...) Art. 17. ... § 1º Em caso de celebração de termo aditivo, o serviço adicionado ao contrato ou que sofra alteração em seu quantitativo ou preço deverá apresentar preço unitário inferior ao preço de referência da administração pública, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14 e respeitados os limites do previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. § 2º O preço de referência a que se refere o § 1º deverá ser obtido na forma do Capítulo II, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais." 11.Em pesquisa à "Jurisprudência Selecionada" deste Tribunal, pode-se encontrar diversos julgados que fazem remissão a esse regramento, consoante exemplos que apresento a seguir, e, não por outra razão, que ele foi inserido ao texto do documento "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" (TCU/2014) : "A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. ( Acórdão 3193/2012-Segunda Câmara , Relator: Augusto Nardes) . Diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. ( Acórdão 2654/2012-Plenário , Relator: Valmir Campelo) . Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. ( Acórdão 1.514/2015-Plenário , Relator: Min. Bruno Dantas) ." 12.Assim, concordo com a SeinfraCom quando propõe que se esclareça ao consulente, primeiramente, que, em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que seja realizada análise da planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual discrepância no percentual do desconto originalmente concedido. [...] 16.Nada obstante, mesmo cercando-se das cautelas acima, a alteração contratual pode, às vezes, implicar modificação do percentual do desconto originalmente concedido pela contratada. Isso acontece geralmente quando se aumentam substancialmente quantitativos de itens com sobrepreço unitário e/ou se reduzem as quantidades de itens contratados com descontos unitários superiores ao global. Sendo assim, cabe informar que uma maneira de se dar cumprimento ao disposto no art. 14 do Decreto 7.983/2013 é a inclusão de parcela compensatória negativa, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único daquele artigo. 17.Transcrevo decisão pretérita deste Tribunal que orienta na mesma linha: "9.1. determinar à [omissis] , com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, que, nas próximas licitações realizadas com recursos públicos federais, em cumprimento à sólida jurisprudência do Tribunal: (...) 9.1.3. em caso de aditivos contratuais em que se incluam ou se suprimam quantitativos de serviços: (...) 9.1.3.2. calcule os descontos globais antes e depois do aditivo, para, em caso de diminuição desse percentual, ser inserida no contrato parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 65, § 6º, da Lei n. 8.666/1993 (por interpretação extensiva) e aos arts. 112, § 6º, da Lei n. 12.017/2009 - LDO 2010 e 109, § 6º, da Lei n. 11.768/2008 - LDO 2009; ( Acórdão 1.200/2012-Plenário , Relator: Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa) ." Acórdão: 9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que: 9.2.1.após a prolação do Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário , sobrevieram disposições legais específicas sobre aditamentos em contratos de obras públicas, incluídas primeiramente nas leis de diretrizes orçamentárias a partir de 2009 e posteriormente consolidadas no Decreto 7.983/2013; 9.2.2. em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido; [...] 9.2.4. nas situações em que, em virtude do aditivo, houver diminuição do desconto originalmente concedido, pode-se incluir parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 14 do Decreto 7.983/2013, ressalvada a exceção prevista em seu parágrafo único;