Área: Direito Processual

Voto: Trata-se tomada de contas especial instaurada em razão de irregularidades no contrato de terraplenagem das obras da Refinaria Abreu e Lima - Refinaria do Nordeste (Rnest) . 2. Nesta oportunidade, aprecia-se pedido para que esta Corte reconsidere a declaração de indisponibilidade de bens da empresa [construtora], proferida no Acórdão 2.316/2021-TCU-Plenário . 3. O pedido formulado deve ser conhecido como agravo, nos termos do art. 289 do Regimento Interno do TCU. [...] 7. Desde o início, a [construtora] tem adotado postura colaborativa com os órgãos da Administração com quem firmou acordos de leniência. 8. Essa postura colaborativa já repercutiu em outros processos deste Tribunal. Por oportuno, reproduzo alguns excertos do Acórdão 483/2017-TCU-Plenário : " 20. Compulsando a matéria de defesa, destaco o posicionamento da empresa [construtora], a qual confirma perante este Tribunal a ocorrência de Cartel e sua participação, bem como das demais consorciadas, em todo o esquema fraudulento. 21. Já as demais responsáveis optaram por rebater o mérito dos apontamentos, além de levantar questionamentos processuais e suscitar a incompetência do Tribunal para apreciar a matéria, inclusive as empresas (...) , que celebraram Termos de Cessação de Conduta (TCC) junto ao Cade admitindo sua participação perante aquele órgão de defesa da concorrência. (...) IV 34. Todavia, penso que tratamento diverso deve ser dispensado às empresas (...) e [construtora], como passo a especificar. 35. Percebo neste processo uma nuance que não pode ser desconsiderada, pois faz com que ele destoe dos casos tradicionais apurados por esta Corte. A cada semana, este Plenário delibera sobre diversas irregularidades constatadas pelas nossas auditorias ou pelo rito tradicional das tomadas de contas especiais. Em regra, nossos processos têm origem e conclusão a partir de nossa própria atuação e o julgamento baseia-se, na maior parte das vezes, nas informações levantadas pelo próprio Tribunal. 36. Neste caso, ao contrário, as graves ocorrências ora em apreciação somente vieram à tona com essa intensidade em virtude das informações carreadas aos autos por uma das empresas, primeiro, junto ao Cade e ao MPF, e, posteriormente, perante este Tribunal, a qual não só relatou os fatos ocorridos, como assumiu sua participação e entregou as provas e os demais responsáveis. 37. Compulsando detidamente os autos, bem como o derradeiro pronunciamento da unidade instrutora, fica evidente a relevância dessa postura colaborativa para alavancar as investigações administrativas em curso. 38. Da mesma forma, as questões apontadas neste processo foram confirmadas e aprofundadas em virtude das informações produzidas no âmbito das Operações Lava Jato e Radioatividade, promovidas pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Federal. 39. Chamo a atenção então para este fato: esta ação de controle foi viabilizada a partir da conjunção entre colaboração de uma das empresas infratoras e compartilhamento de informações pelos outros órgãos. De fato, qualquer estratégia de combate à corrupção que se pretenda minimamente efetiva deve perpassar necessariamente por dois pilares: uma estrutura de estímulos e incentivos para que agentes infratores sintam-se fortemente impelidos a cooperar com as apurações promovidas pelo Estado e um desenho institucional que permita o diálogo permanente e a atuação coordenada entre os diversos órgãos de controle estatais. (...) 47. Dessa forma, existe uma racionalidade por trás dos acordos (de leniência e de colaboração premiada) . O Estado busca informações que de outra maneira seriam inacessíveis, mas, como contrapartida à contribuição, o agente colaborador espera isenção ou diminuição das sanções. (...) 51. A continuidade desse modelo colaborativo e pragmático depende do fato de que o acordo de hoje seja percebido como opção viável, confiável e vantajosa aos olhos dos possíveis candidatos a futuras negociações. Por essa razão, os não colaboradores devem receber as penas que tradicionalmente são aplicadas aos casos de mesma gravidade. Já os colaboradores devem experimentar alguma vantagem comparativa, que os distingam dos demais. Essa é a racionalidade do direito premial: manejam-se sanções, castigos e prêmios a fim de induzir o comportamento dos agentes. 52. Portanto, a ação estatal deve se orientar por essa lógica de custos-benefícios que variam conforme a estrutura de incentivos existente. O particular analisará a questão sob a ótica dos riscos (probabilidade de punição e intensidade da pena, segundo o rito tradicional) e dos estímulos (benefícios decorrentes do acordo, como redução da pena, e segurança jurídica das regras estipuladas no pacto) . 53. Ao mesmo tempo em que devem manejar e intervir nessa conjugação de riscos e estímulos, é essencial que os órgãos de controle possam agir coordenada e complementarmente. Cada decisão deve ser tomada considerando uma estratégia conjunta de combate à corrupção, uma vez que, seja na seara criminal, seja na seara administrativa, seja na defesa da concorrência, todos devem mirar o interesse público primário - e não seus próprios resultados institucionais isoladamente considerados. 54. Essa é tônica que permeia este caso concreto. Os indícios de conluio e restrição à competitividade inicialmente identificados pelo Tribunal, ainda em 2013 e 2014, foram substancialmente aprofundados, enrobustecidos e cabalmente comprovados a partir do fornecimento de informações e provas por uma das responsáveis e o compartilhamento de informações por parte do Cade e do MPF. 55. Ora, não seria razoável que a empresa se dispusesse a fornecer informações para a investigação administrativa e não fosse de alguma forma favorecida por isso. Nessa hipótese, além de frustrar a justa expectativa e a confiança depositada no Estado, a sinalização que o TCU estaria dando para o mercado em geral seria a de que a celebração de acordos de colaboração ou leniência não seria algo vantajoso. Ao contrário, cumpre a esta Corte contribuir para que eventuais acordos tenham segurança jurídica, a fim de estimular a contribuição de outras empresas e dar efetividade à estratégia nacional de combate à corrupção. 56. Dessa forma, manifesto-me integralmente de acordo com a sugestão da unidade técnica para que este Tribunal leve em conta, na dosagem da penalidade, a contribuição dada pela empresa [construtora] para as apurações em curso e o fato de que ela reconheceu sua participação nos ilícitos. " 9. Em acréscimo, considerando que a empresa tem honrado os pactos firmados com o Ministério Público Federal, com o Cade e com a União, resta mitigado o risco de ineficácia da decisão de mérito que venha a ser proferida nestes autos. 10. Por esses motivos, reputo que deva ser revogada a medida cautelar adotada por meio do Acórdão 2.316/2021-TCU-Plenário para essa empresa e para sua holding , [ omissis ]. Acórdão: 9.1. nos termos do art. 289 do Regimento Interno do TCU, conhecer do expediente denominado "pedido de reconsideração" como agravo; 9.2. dar provimento ao agravo para, no que diz respeito à empresa [construtora] e à sua holding [ omissis ], revogar a medida cautelar adotada por meio do item 9.7 do Acórdão 2.316/2021-TCU-Plenário .