Área: Direito Processual

Voto: Trata-se de representação da lavra do Ministério Público Federal (MPF) , Ministério Público do Estado do Maranhão (MPE/MA) e Ministério Público de Contas do Maranhão (MPC/MA) , com pedido de medida cautelar, inaudita altera parte , acerca de irregularidades que possam ocorrer na aplicação dos recursos provenientes de precatórios relativos ao extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) , com a recente promulgação do parágrafo único do artigo 7º da Lei 14.057/2020. O dispositivo havia sido objeto de veto pelo Presidente da República, por ocasião da sanção da Lei 14.057/2020. No entanto, o veto foi rejeitado pela Casa Legislativa, na Sessão do Congresso Nacional de 17/3/2021, de modo que tal comando passou a integrar o texto da lei, com a promulgação do trecho ocorrida em 26/3/2021, assim dispondo, in verbis : Lei 14.057/2020 Art. 7º. Os acordos a que se refere esta Lei contemplam também os precatórios oriundos de demanda judicial que tenha tido como objeto a cobrança de repasses referentes à complementação da União aos Estados e aos Municípios por conta do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) , a que se referia a Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. Parágrafo único. Os repasses de que trata o caput deste artigo deverão obedecer à destinação originária, inclusive para fins de garantir pelo menos 60% (sessenta por cento) do seu montante para os profissionais do magistério ativos, inativos e pensionistas do ente público credor, na forma de abono , sem que haja incorporação à remuneração dos referidos servidores. (grifei) A partir desse dispositivo, ficou estabelecido, portanto, que ao menos 60% dos valores recebidos por ente público a título de precatórios do Fundef devem ser destinados aos profissionais do magistério ativos, inativos e pensionistas, na forma de abono. Não obstante, por meio dos vários Acórdãos que trataram do tema, esta Corte de Contas deixou assente que os recursos oriundos dos precatórios do Fundef: a) são de competência fiscalizatória do TCU concorrentemente com os demais Tribunais de Contas Estaduais ou Municipais (item 9.2.1 do Acórdão 1.824/2017 c/c item 9.2.1.1 do Acórdão 1.962/2017, ambos do Plenário do TCU) ; b) devem ser utilizados exclusivamente em ações consideradas como manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica pública (item 9.2.2.2 do Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário ) ; e c) não podem ser utilizados para pagamentos de rateios, abonos indenizatórios, passivos trabalhistas ou previdenciários, remunerações ordinárias, ou de outras denominações de mesma natureza, aos profissionais da educação (item 9.2.1 do Acórdão 2.866/2018-TCU-Plenário ) . Os representantes aduzem que todo o plexo normativo e jurisprudencial pertinente ao caso remete a posições dos Tribunais Superiores, desde o início, pela ausência da subvinculação da fração mínima de 60% dos recursos dos precatórios do então Fundef ao pagamento de professores. Citam julgados do TCU e do STF, bem como nota técnica do FNDE, que se alinham a esse entendimento. Argumentam, ainda, que o dispêndio de vultosa quantia para esses profissionais, de uma vez só, não alcançaria a finalidade da regra do artigo 22 da Lei 11.494/2007 de valorização abrangente e continuada da carreira do magistério, além de ferir preceitos constitucionais como o da irredutibilidade salarial e do teto remuneratório constitucional. Preliminarmente, anuo às considerações feitas pelos representantes, no sentido de que a promulgação do parágrafo único do artigo 7º da Lei 14.057/2020 criou um cenário legal de incerteza quanto à forma de utilização dos recursos provenientes de precatórios do extinto Fundef, configurando risco à sua regular aplicação e demandando pronta atuação do TCU. Outra questão aventada pelos representantes é que o novo dispositivo legal carece de regulamentação e não estaria apto, portanto, a produzir efeitos imediatos. Esse entendimento decorre do artigo 4º da referida lei, transcrito a seguir: Lei 14.057/2020 Art. 4º Ato do Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei , inclusive com relação à competência do Advogado-Geral da União para assinar os acordos firmados, diretamente ou por delegação. (grifei) Desse modo, torna-se evidente a necessidade de regulamentação sobre o dispositivo em comento, cuja ausência representa elevado risco de realização de rateios de forma irregular. Em relação a esse ponto, os representantes trazem exemplos de questões que precisam ser esclarecidas ou detalhadas: (i) quem são os efetivos beneficiários do abono - servidores da época ou atuais; (ii) como realizar a identificação de beneficiários, nos casos em que os municípios não tenham em seus arquivos a relação de servidores de gestões passadas; (iii) como deve ser realizado o pagamento do abono - em parcelas ou de uma única vez; (iv) como devem se portar os entes que já utilizaram, parcial ou totalmente, os recursos dos precatórios seguindo as orientações do TCU até o momento; (v) como garantir a lisura do pagamento do abono, evitando que profissionais que não estavam em sala de aula percebam a verba indenizatória; (vi) como o TCU pretende controlar e fiscalizar o referido pagamento, a fim de evitar fraudes e desvios de finalidade; (vii) quem já recebeu abono pago pelo Estado/Município, quando o governo federal deixou de repassar os valores, receberá novamente; (viii) os Estados/Municípios podem gastar os 40% recebidos a título de precatórios do Fundef na finalidade específica. Resta evidente, por conseguinte, que o novo comando legal carece de regulamentação, sendo fundamental que aspectos importantes referentes à sua aplicação sejam antes objeto de regramento complementar. Como bem evidenciado na instrução da unidade técnica, há ainda os seguintes questionamentos que se somam ao rol de incertezas sobre o tema. Não ficou claro se a nova regra incidiria apenas sobre os recursos de precatórios ainda não pagos ou que ainda estejam depositados na conta específica de cada ente federativo. Em caso afirmativo, não atingiria os montantes já utilizados conforme orientações do TCU e do STF, o que resguardaria a segurança jurídica das situações já consolidadas e evitaria excesso de litígios judiciais e extrajudiciais. Além disso, há dúvida sobre quais acordos, conforme a sua natureza, ensejariam a aplicação da regra ora analisada, visto que a Lei 14.057/2020 cuida dos recebimentos de precatórios decorrentes de acordos firmados com a União (usualmente para reduzir o montante devido na condenação do ente federal) . Em princípio, os precatórios do Fundef não estão associados a acordos do gênero, visto que são pagos pelo valor total e nas condições estabelecidas na condenação judicial. No âmbito da Suprema Corte, encontra-se sob análise a ADPF 528, na qual se discute, entre outros temas, a consonância constitucional da jurisprudência do TCU atinente ao entendimento de que, no que tange aos precatórios do Fundef, resta afastada a subvinculação estabelecida pelo artigo 22 da Lei 11.494/2007 (60% para profissionais do magistério) . A referida ADPF, que foi retirada recentemente do plenário virtual, já possui dois votos concordantes com o posicionamento do TCU sobre o tema (Ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski) . Por fim, haveria um aparente antagonismo entre a nova norma, que prevê o pagamento de abono a inativos e pensionistas, e a regra inserida no § 7º do artigo 212 da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional 108/2020 (replicada no regulamento do Fundeb, no artigo 29, inciso II, da Lei 14.113/2020) , que proíbe, expressamente, dispêndios com aposentadorias e pensões. II Feita a contextualização, conheço da representação por preencher os requisitos atinentes à espécie. A materialidade da questão tratada nos presentes autos é substancial. Levantamento realizado por órgãos de controle estima que as verbas totais devidas pela União a estados e municípios brasileiros, a título de precatórios do Fundef, alcançam mais de R$ 90 bilhões [footnoteRef:2]. [2: Conforme levantamento realizado pelo Ministério Público Federal, nos autos da Ação Civil Pública 1999.61.00.050616-0, o passivo da União em relação ao erro na forma de cálculo do valor anual mínimo por aluno no âmbito do Fundef, para fins de complementação da União, no período de 1998 a 2006, pode alcançar mais de R$ 90 bilhões.] Conforme discorrido na seção anterior, a promulgação do parágrafo único do artigo 7º da Lei 14.057/2020 criou um cenário legal de incerteza quanto à forma de utilização dos recursos, configurando risco à sua boa e regular aplicação e demandando pronta atuação do TCU. Ademais, são recursos de extrema relevância para as ações de manutenção e desenvolvimento da educação básica, ferramentas capazes de viabilizar a transformação de nossa sociedade. Desse modo, os fatos noticiados na representação portam risco, relevância e materialidade, justificando-se o prosseguimento do feito. III No que tange à presença dos requisitos autorizadores da concessão de medida cautelar, reputo presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora . Tendo em vista que a ausência de regulamentação da lei - cuja necessidade está positivada em seu próprio texto, conforme artigo 4º da Lei 14.057/2020 - pode propiciar a ocorrência de dispêndios de recursos irregulares, conforme exposto na seção inicial do presente voto, resta configurado o instituto do fumus boni iuris , acentuado pelo posicionamento consolidado desta Corte de Contas em sentido aparentemente oposto ao que dispõe o novo normativo. O pressuposto do periculum in mora também está configurado, uma vez que os repasses de precatórios aos municípios continuam a ocorrer, sendo iminente o risco - ante a falta de regulamentação dos rateios - de que sejam aplicados de forma irregular, o que pode comprometer as finalidades da lei, bem como, no caso, a eficácia da decisão de mérito que vier a ser proferida pelo Tribunal. Não está presente o periculum in mora ao reverso , capaz de causar prejuízo significativo a terceiro ou ao interesse público, sobretudo em razão da natureza extraordinária de tais recursos. Ainda que seja postergado o efetivo pagamento aos potenciais beneficiários, não há impedimento para que, depois de resolvido o mérito desta representação, tais dispêndios sejam efetuados, em linha com a completa regulamentação do tema e consoante a jurisprudência vigente. Para garantir maior tempestividade e efetividade na comunicação relacionada à medida cautelar, será determinado ao MEC e ao FNDE, com base no artigo 39, incisos I e III, da Lei 14.113/2020, que, no prazo de 15 dias, utilizando-se dos meios mais eficazes de que dispõem, encaminhem ou disponibilizem aos estados e municípios que fazem jus a recursos provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União no âmbito do Fundef cópia integral desta decisão, alertando-os acerca da medida acautelatória emitida nestes autos. Por fim, cabe, desde já, dar ciência dos fatos ao Procurador-Geral da República, legitimado universal para o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 103 da Constituição Federal, para que adote as providências que entender cabíveis. Declaração de voto: 2. Sua Excelência, o Ministro Walton Alencar Rodrigues, relator do feito, propõe que este Tribunal conheça da representação e conceda medida para que os entes federados beneficiários de precatórios provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União, no âmbito do Fundef, abstenham-se de utilizar tais recursos no pagamento a profissionais do magistério ou a quaisquer outros servidores públicos, a qualquer título, até mesmo de abono, até que esta Corte decida sobre o mérito das questões suscitadas pelos representantes. 3. Como fundamento para a concessão da medida, o eminente relator sustenta que a ausência de regulamentação da Lei 14.057/2020, prevista em seu art. 4º, poderia propiciar a ocorrência de dispêndios de recursos irregulares, em razão de " todo o plexo normativo e jurisprudencial pertinente ao caso " remeter a posições dos Tribunais Superiores, " pela ausência da subvinculação da fração mínima de 60% dos recursos dos precatórios do então Fundef ao pagamento de professores. " 4. Como é cediço, o controle de constitucionalidade concentrado de leis nunca pôde ser exercido pelo Tribunal de Contas da União. A Constituição delegou ao Supremo Tribunal Federal - STF e aos Tribunais de Justiça dos Estados o exercício dessa competência. No caso do STF, por força do art. 102, inciso I, alínea "a": " Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) ". 5. Em processo de minha relatoria (TC 021.009/2017-1 ) , concedi medida cautelar (posteriormente referendada por este Colegiado, na sessão de 30/8/2017) , para que os então Ministérios da Fazenda e do Trabalho se abstivessem de pagar a aposentados e pensionistas o bônus de eficiência e produtividade de que trata a Lei 13.464/2017. Reconheço que, naquela oportunidade, este Tribunal exerceu o controle prévio e in abstracto de constitucionalidade de norma. Contudo, em momento posterior, ao apreciar agravo interposto pela União, esta Corte refluiu em seu entendimento ao observar que a representação da unidade técnica deste Tribunal foi formulada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade na esfera administrativa ( Acórdão 200/2017-Plenário ) . 6. Em que pese tal entendimento, na mesma deliberação, em seu subitem 9.2, admitiu-se que o controle difuso da norma pudesse ser exercido por esta Casa: " 9.2. alertar a Sefip de que os §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017 somente poderão ter a sua incidência afastada nos casos concretos submetidos à apreciação deste Tribunal, consoante autorizado no enunciado nº 347 da Súmula do STF " . 7. Com efeito, este Tribunal vinha afastando a aplicação dos mencionados dispositivos nos casos concretos submetidos à sua apreciação, todavia, nos autos do mandado de segurança coletivo impetrado perante o STF (MS 35410 MC / DF - Distrito Federal) , o relator, Ministro Alexandre de Moraes, determinou que " o Tribunal de Contas da União, nos casos concretos submetidos a sua apreciação, se abstenha afastar a incidência dos os §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017. " 8. Recentemente, em sessão virtual finalizada em 12/4/2021, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que este Tribunal, na análise de aposentadorias e pensões submetidas à sua apreciação, não pode afastar a incidência de dispositivos da Lei 13.464/2017 que preveem o pagamento do bônus de eficiência e produtividade aos servidores da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho. [...]. 9. Além disso, em outras manifestações, ministros da Suprema Corte vêm se posicionando no sentido de reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. 10. Neste contexto, resta patente a impossibilidade de este Tribunal exercer o controle de constitucionalidade concentrado de norma, dada a competência constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, entendo prudente evitar exercer até mesmo o controle difuso nos casos concretos que lhe são submetidos. 11. Por outro lado, muitos dos temas apreciados por esta Corte perpassam pelo exame da adequação de determinada norma aos ditames constitucionais. Tal fato não necessariamente envolve o controle de constitucionalidade, mas, de forma indireta, a observância de outros normativos que, decorrentes de comando constitucional, pretendem dar concretude aos princípios da Carta Magna. 12. No tocante ao caso concreto, reconheço que a proposta do eminente relator, de igual modo, não faz controle de constitucionalidade de norma. Sua Excelência fundamenta sua decisão na " ausência de regulamentação da lei - cuja necessidade está positivada em seu próprio texto, conforme artigo 4º da Lei 14.057/2020 ". Dessa forma, a proposta apresentada tão somente condiciona a eficácia de um dos dispositivos da lei (parágrafo único do art. 7º) ao cumprimento de outro (art. 4º) , conforme expressamente previsto. 13. Caberia, assim, perquirir se o dispositivo em questão seria de eficácia contida, que produz efeitos desde logo, ou de eficácia limitada, que depende de regulamentação para a produção de efeitos. 14. Conforme consignou o eminente relator, é fundamental que aspectos importantes referentes à aplicação do comando sejam regulamentados, como, por exemplo, os apontados pelos representantes: " (i) quem são os efetivos beneficiários do abono - servidores da época ou atuais; (ii) como realizar a identificação de beneficiários, nos casos em que os municípios não tenham em seus arquivos a relação de servidores de gestões passadas; (iii) como deve ser realizado o pagamento do abono - em parcelas ou de uma única vez; (iv) como devem se portar os entes que já utilizaram, parcial ou totalmente, os recursos dos precatórios seguindo as orientações do TCU até o momento; (v) como garantir a lisura do pagamento do abono, evitando que profissionais que não estavam em sala de aula percebam a verba indenizatória; (vi) como o TCU pretende controlar e fiscalizar o referido pagamento, a fim de evitar fraudes e desvios de finalidade. " 15. Nesse sentido, diante da relevância dos questionamentos, principalmente no que concerne à identificação dos efetivos beneficiários do abono, parece não haver dúvida quanto à impossibilidade de o dispositivo gerar efeitos concretos sem a regulamentação. Os questionamentos que pairam sobre a aplicação do parágrafo único do art. 7º da Lei 14.057/2020 permitem que seja encampada a tese de que o comando possui eficácia limitada, o que impõe a sua regulamentação para que possa produzir efeitos. 16. Esta Corte já promulgou outras decisões que condicionavam a eficácia da norma a sua regulamentação sem que tenha ocorrido qualquer crivo do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, o Acórdão 1.907/2019-Plenário (rel. Ministro Raimundo Carreiro) , prolatado em consulta sobre a possibilidade de execução de despesa pública aprovada sem a adequação orçamentária e financeira, e o Acórdão 1.921/2019-Plenário (rel Ministro Bruno Dantas) , em representação com vistas a avaliar a conformidade do pagamento do bônus de eficiência e produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira e na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho. 17. Ademais, minha assessoria não encontrou nenhum julgado do STF que tenha revogado decisão desta Corte com essa linha de entendimento. Acórdão: 9.2. determinar, cautelarmente, nos termos do artigo 276, caput , do Regimento Interno do TCU, aos entes municipais e estaduais beneficiários de precatórios, provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União, no âmbito do Fundef, que se abstenham de utilizar tais recursos no pagamento a profissionais do magistério ou a quaisquer outros servidores públicos, a qualquer título, até mesmo de abono, até que este Tribunal decida sobre o mérito das questões suscitadas no presente feito; 9.5. determinar a oitiva, nos termos do artigo 276, § 3º, do RI/TCU, da Casa Civil da Presidência da República, da Advocacia-Geral da União, do Ministério da Educação e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, para que se manifestem, no prazo de 15 (quinze) dias, acerca dos elementos constantes da representação, incluídas as medidas adotadas e os prazos previstos, no âmbito de cada uma de suas instâncias, para a efetiva regulamentação do parágrafo único do artigo 7º da Lei 14.057/2020, nos termos previstos no artigo 4º da mesma lei;