Área: Direito Processual

Relatório: Cuidam os autos de representação autuada, de forma apartada do processo TC 016.119/2016-9 , para apurar a participação da empresa [representante] - em Recuperação Judicial em supostas fraudes ocorridas nas licitações conduzidas pela Petrobras para implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest. [...] " (II.1-c) Das provas emprestadas 41. A empresa alega que, para a utilização da prova emprestada, seria essencial a observância aos princípios do contraditório e ampla defesa. Ainda, afirma que, para que se exista o direito do contraditório e da ampla defesa, não bastaria a intimação quanto à prova já produzida, mas seria necessária a intimação para participar dos atos relacionados a sua produção. Continua e cita que, para que a prova emprestada seja válida, far-se-ia necessário "que algumas exigências sejam atendidas (...) que tenha sido produzida em processo em que figurem as mesmas partes, ou que, pelo menos, tenha figurado como parte aquele contra quem se valerá a prova". Por fim, afirma que as provas constantes dos autos seriam efetivamente emprestadas e teriam sido produzidas sem a participação da empresa (peça 54, p.2-6) . Análise 42. Nestes autos, não se trata propriamente de prova emprestada, mas de mero traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório, à semelhança do pronunciamento proferido pelo Exmo. Min. do STF Marco Aurélio no julgamento do Resp 1.554.986-SP, de 8/3/2016. ' (...) no que tange ao argumento de que não seria possível a utilização de prova emprestada por aquele que não compôs a relação processual em que produzida a prova, esclareço, primeiramente, que não se trata aqui, propriamente de empréstimo de prova. Aqui, contudo, o que se pretende é o traslado de documentos encartados em procedimento administrativo, deles extraindo-se cópias. Esses documentos serão incorporados à ação cível, não como prova tecnicamente, mas como elementos sujeitos ao amplo contraditório sob a condução do juízo competente. Aliás, essa é a condição imprescindível até mesmo para o empréstimo de provas, conforme jurisprudência assentada na Corte Especial do STJ (EREsp 617.428-SP, DJe 17/6/2014) . Isso porque, como bem assinalado pela Corte Especial naquela oportunidade, a admissão da prova emprestada cumpre o objetivo precípuo de otimização da prestação jurisdicional, incrementando a celeridade e economia processuais, sendo recomendável sua utilização quando possível a observância do necessário contraditório. Assim, reconhecida pelo Tribunal de origem a relevância e utilidade do traslado de documentos do procedimento administrativo para instrução da demanda reparatória, não há óbice que inviabilize a juntada destes, tampouco sigilo que impeça a parte de ter acesso aos referidos documentos, mormente quando a ação tramita na origem sob o igual manto do sigilo processual.' 43. Ainda, o Cade utilizou em seus processos documentos obtidos através de outros órgãos públicos, inclusive do TCU, a exemplo do Apartado Restrito n. 08700.010716/2014-43, relacionado ao Processo Administrativo n. 08012.003321/2004-71, que trata de Cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados (Operação Vampiro) . 44. Em outros processos do Cade também se tem indeferido este tipo de alegação, conforme se pode comprovar através do voto do Conselheiro do Cade Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.007818/2004-68: '3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada 68. O Representado Sr. [resp. 1] alegou que as provas da Ação Cautelar 2004.61.00.015522-1 não poderiam ter sido utilizadas, uma vez que os polos passivos do processo judicial e do processo administrativo são diferentes (fls. 5148/5149) . 69. O Representado Sr. [resp. 2] aduziu que a prova emprestada só poderia ser utilizada quando as partes do segundo processo tiverem participado do processo em que a prova foi produzida (fls. 5230/5234, 5365/5369, 5668/5673) . 70. No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF, os quais incorporo à motivação do presente voto: CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada. (...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. 11. Embargos de divergência interpostos por [...] não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA [A]. (EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014) . --------------------------------------------------------------------------------- 'EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. (...) Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar. O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007) .' 45. Assim, restringir a utilização de provas trasladadas em empréstimo para os processos de controle externo somente aos casos em que as partes responsáveis figurem em ambos os processos (criminal e de contas) seria reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável, na atuação do TCU para responsabilização em casos de fraude comprovada à licitação, como aqui tratados, o que feriria fatalmente os princípios da celeridade e da razoável duração processual, forçando a duplicação de esforços para a produção dos mesmos meios probatórios, o que resultaria em risco inclusive de prescrição da pretensão punitiva. 46. Ademais, a presente instrução tem como foco justamente a análise da manifestação da empresa no exercício do contraditório, assegurando a sua ampla defesa nos presentes autos, tendo sido acatada, inclusive, a prorrogação de prazo solicitada por seus representantes para apresentação das alegações que considerou cabíveis. 47. Ademais, vale destacar que as evidências acostadas aos autos foram oriundas de provas documentais públicas, extraídas de ações judiciais e de procedimentos administrativos. 48. Portanto, conforme exposto acima, os argumentos não merecem acolhida, pois não se trata meramente de prova emprestada, mas de traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório. A utilização dessas provas trasladadas dos processos criminais e administrativos (Cade) sujeitou-se ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa nesta Corte de Contas, de forma que não procede a alegação de violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, tampouco de utilização indevida de prova emprestada sem o contraditório. " Voto: 16. No que se refere às considerações sobre a legalidade do uso de prova emprestada, assinalo, inicialmente, que as informações e evidências juntadas ao processo podem, sim, ser consideradas como prova emprestada, já que foram produzidas em processos desenvolvidos em outras instâncias e transladados por cópia ao feito em discussão. [...] 18. No presente caso, ressalto que as provas advindas de processos judiciais foram trazidas a este Tribunal em função de deliberação monocrática expedida em 10/12/2015, no bojo da Petição 5054741-77.2015.4.04.7000/PR. Na ocasião, o então juiz federal Sérgio Moro confirmou as decisões anteriores de compartilhamento de provas, deferiu o requerimento do MPF e autorizou: " [...] o compartilhamento dos termos de acordo e de depoimentos dos colaboradores, bem como de documentos e demais elementos pertinentes aos acordos e depoimentos, atuais e futuros, entregues e a serem entregues pelos colaboradores, cuja colaboração já tenha sido homologada judicialmente e cujos termos/documento não sejam mais sigilosos ". 19. No que se refere aos elementos trazidos do Cade, assinalo que os documentos foram tornados públicos sem restrição para sua utilização em outros processos, tendo sido legítima a sua juntada por empréstimo a este feito. 20. Nesse cenário, bastaria que o TCU possibilitasse ao interessado o direito de se manifestar sobre os elementos acostados a estes autos, o que de fato veio a acontecer por ocasião de sua oitiva. 21. Tal procedimento está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o uso de provas emprestadas depende tão somente da realização do contraditório no processo de destino: " 3. Esta Corte Superior manifesta entendimento no sentido de que 'a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo' " ( EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014) .[...] (HC 292.800/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017) (Grifou-se) . 22. Sendo assim, também não cabe afirmar que houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, por conta da utilização dos elementos de prova manejados pelo Tribunal. [...] 32. Sendo assim, considerando o conjunto probatório existente no processo, reputo demonstrada a participação da interessada na fraude à licitação identificada na contratação das obras da UCR, da UHDT/UGH, das Tubovias de Interligações e da UDA, da Rnest, mediante a apresentação de proposta de cobertura (Tubovias) e a supressão de proposta (nos demais certames licitatórios) , em prévio acerto com os demais integrantes do "Clube das 16" . [...] 57. Desse modo, considerando que a [representante] apresentou proposta de cobertura em uma licitação, infração que absorve as outras (supressão de propostas em outros três certames) , julgo pertinente, na linha da jurisprudência suscitada no item 35 retro , declarar a sua inidoneidade para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como de certames custeados com recursos federais, pelo prazo de três anos, conforme o art. 46 da Lei 8.443/1992. Acórdão: 9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa [representante] - Em Recuperação Judicial para participar, por três anos, de licitação na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;