Área: Direito Processual

Voto: Trata-se de Agravo interposto pela [empresa] contra medida cautelar determinada por meio do Acórdão 2.756/2020-TCU-Plenário (peça 287) , mediante o qual este Tribunal referendou as medidas constantes do despacho de peça 283 destes autos, as quais alteraram medida cautelar anteriormente adotada (despacho de peça 190) . [...] 6. Em sua peça recursal, a [empresa] requer que seja realizada diligência ao órgão (Hospital Federal de Bonsucesso - HFB) para corroborar o que afirma em seu recurso, inclusive em relação aos editais anteriores, e, também, o arquivamento do presente processo. Para isso, sustenta, em síntese, que: [...] 7. A adoção da medida cautelar nestes autos se deu em decorrência de indícios de superfaturamento em vários contratos celebrados pelo Hospital Federal de Bonsucesso (HFB) , entre os quais o pactuado com a [empresa] (Contrato 28/2019) . 8. O despacho ora agravado (peça 283) , cujas medidas foram referendadas pelo Acórdão 2.756/2020-TCU-Plenário , manteve, em juízo sumário, a medida cautelar adotada no âmbito do Contrato 28/2019 (item 50.2.3 do despacho de peça 190) apenas quanto à retenção de pagamentos que eventualmente excedam os valores limites dos profissionais que realizam os serviços de limpeza: R$ 4.547,03, para servente 12x36 horas - diurno; R$ 4.955,85, para servente 12x36 horas - noturno; e R$ 4.834,60, para servente diarista 8 horas. [...] 13. Tendo em vista o requerido pela recorrente em sua peça de agravo, em relação ao Contrato 28/2019, importante ressaltar: i) que a adoção de medida cautelar inicial nos presentes autos (despacho de peça 190) se deu após análises preliminares e a realização de diligências ao Hospital Federal de Bonsucesso (HFB) ; ii) que o mesmo despacho que adotou a medida cautelar, determinou a oitiva da empresa recorrente e solicitou, por meio de diligência ao HFB, cópia integral do processo administrativo relativo ao Contrato 28/2019, bem como de cópia dos contratos 10/2019 e 26/2019; e informações quanto a cada uma das medidas efetivadas com relação à medida cautelar adotada. 14. Então, no tocante ao pedido constante do agravo (que seja realizada diligência ao órgão (Hospital Federal de Bonsucesso - HFB) para corroborar o que afirma, inclusive em relação aos editais anteriores) , considero que, conforme explicitado nos itens 12 e 13 acima, tal pedido já consta das medidas determinadas nestes autos. Quanto à parte final do pedido (o arquivamento dos autos) , tal medida deverá ser apreciada quando da análise de mérito do processo. 15. Dessa forma, o atendimento ao conjunto de medidas determinadas nestes autos, entre as quais a retenção cautelar e a solicitação de informações necessárias à análise, é imprescindível para que o Tribunal tenha os elementos necessários para apreciar o mérito do presente processo. 16. Ademais, não se pode admitir que o instrumento recursal do agravo venha a ser utilizado para, indevidamente, provocar, de forma indesejável, a antecipação do juízo de mérito do processo, suprimindo etapas indispensáveis, tais como a análise da resposta às medidas determinadas na decisão agravada (retenção cautelar, diligências e oitivas) . 17. Há que se ter em conta que a decisão que adota medida cautelar, mesmo quando homologada pelo Plenário, não condiciona o resultado definitivo da apreciação definitiva dos autos, nada impedindo que se venha a concluir que ao final seja considerada indevida a retenção de recursos em tela. 18. Assim, para não antecipar o juízo de mérito do presente processo, os recursos públicos atualmente retidos (preservados) com a concessão da medida cautelar ora agravada, somente poderão ser liberados quando a análise das medidas determinadas no Acórdão 2.756/2020-TCU-Plenário , que referendou as medidas do despacho de peça 283, indicarem a pertinência da revogação da medida de exceção concedida, ocasião em que haverá melhor discernimento quanto à real dimensão das irregularidades apontadas nos autos. 19. Por oportuno, ressalto que a tutela cautelar existe para que o lapso temporal necessário ao regular prosseguimento do feito não invalide as consequências de um provimento futuro, ou seja, para evitar que, com o decurso do tempo, não tenha utilidade. Daí a cognição utilizada ser embasada em juízo de verossimilhança, ou seja, juízo superficial, sem a profundidade do rito ordinário, observando-se a plausibilidade do direito material que se pretende acautelar, isto é, da sua possível compatibilidade frente ao ordenamento jurídico pátrio. 20. Nesse contexto, considero que as alegações constantes do agravo não são suficientes para, em juízo de cognição sumária, próprio das cautelares, descaracterizar o fumus boni juris no presente caso, que está caracterizado pelos indícios de superfaturamento no Contrato 28/2019, celebrado pelo Hospital Federal de Bonsucesso (HFB) e a [empresa]. 21. De fato, os argumentos apresentados pela agravante, para refutar a presença do fumus boni juris , não são suficientemente consistentes para demonstrar, neste momento, que a unidade técnica especializada utilizou parâmetros indevidos de valores limites dos profissionais. 22. No tocante aos demais pressuposto da concessão de medida cautelar, uma vez que a agravante não trouxe elementos para refutar a presença periculum in mora e a ausência do periculum in mora ao reverso, permanecem válidos os que fundamentaram a concessão da medida de exceção adotada. 23. Por fim, reforço o entendimento que expresso neste voto com os seguintes enunciados da jurisprudência selecionada desta Corte de Contas: O agravo dirigido contra a medida cautelar prevista no art. 276 do Regimento Interno do TCU deve-se limitar à demonstração de ausência dos pressupostos ensejadores da medida adotada, não se prestando ao exame exaustivo de mérito, tendo em vista que a tutela cautelar fundamenta-se em juízo de cognição sumária. ( Acórdão 1.154/2015-Plenário , Relator Ministro Benjamin Zymler) ; O agravo dirigido contra a medida cautelar prevista no art. 276 do Regimento Interno do TCU deve se limitar à demonstração de ausência dos pressupostos ensejadores da medida adotada (fumaça do bom direito e perigo na demora) , não se prestando ao exame exaustivo de mérito, tendo em vista que a tutela cautelar se fundamenta em juízo de cognição sumária. ( Acórdãos 1.281/2019-Plenário , Relator Ministro Vital do Rêgo, 3.080/2016-Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas, 1.906/2017-Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer, e 2.919/2018-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz) ; O instrumento recursal do agravo não se presta a provocar a antecipação do juízo de mérito do processo, suprimindo etapas indispensáveis, tal como a análise da resposta às oitivas determinadas na decisão agravada. Esse recurso deve ser manejado para contestar os fundamentos da decisão monocrática, os quais, no caso de adoção de medida cautelar, são a fumaça do bom direito e o perigo da demora. ( Acórdão 2.629/2013-Plenário , Relator Ministro Valmir Campelo) ; Não se admite que o agravo interposto contra medida cautelar venha a ser utilizado para, indevidamente, provocar, de forma indesejável, a antecipação do juízo de mérito do processo, suprimindo etapas indispensáveis, tais como a análise da resposta à audiência determinada na decisão agravada. ( Acórdão 157/2007-Plenário , Relator Ministro Marcos Bemquerer) ; O instrumento recursal do agravo não se presta a provocar a antecipação do juízo de mérito do processo, devendo ser manejado para contestar os fundamentos da decisão monocrática, os quais, no caso de adoção de medida cautelar, são a fumaça do bom direito e o perigo da demora. ( Acórdão 2.542/2017-Plenário , Relator Ministro Augusto Nardes) ; O agravo contra medida cautelar deve se limitar à demonstração da ausência dos pressupostos que ensejaram a sua adoção (fumaça do bom direito e perigo na demora) , não se prestando ao exame exaustivo de mérito, em face do caráter de cognição superficial das tutelas cautelares. ( Acórdão 749/2020-Plenário , Relator Ministro Raimundo Carreiro) ; O agravo não tem o condão de provocar a antecipação de juízo de mérito do processo. A cautelar que o Tribunal referenda tem sua cognição balizada por um juízo de mera plausibilidade ou verossimilhança. ( Acórdão 1.450/2010-Plenário , Relator Ministro Augusto Nardes) ; Nega-se provimento a agravo contra decisão que adota medida cautelar, quando não se demonstra o perigo de dano inverso ou a insubsistência do perigo da demora ( periculum in mora ) ou da fumaça do bom direito ( fumus boni juris ) . ( Acórdão 157/2007-Plenário , Relator Ministro Marcos Bemquerer) ; O instrumento de agravo interposto contra adoção de medida cautelar não tem o condão de provocar a antecipação de juízo de mérito do processo. ( Acórdão 2.143/2008-Plenário , Relator Ministro Valmir Campelo) ; O agravo não pode ser utilizado para, indevidamente, provocar a antecipação do juízo de mérito do processo que trata de medida cautelar determinada pelo TCU. ( Acórdão 739/2010-Plenário , Relator Ministro André de Carvalho) ; Não se admite a utilização do agravo para provocar indevidamente a antecipação do juízo de mérito sobre medida cautelar determinada pelo TCU. ( Acórdão 2.554/2009-Plenário , Relator Ministro Augusto Sherman) ; O agravo interposto contra adoção de medida cautelar não tem o condão de provocar a antecipação do juízo de mérito do processo. Não é o juízo de mérito, definitivo, a se fazer em relação aos fatos apontados, quando se examina o recurso de agravo. As cautelares têm caráter precário e não exigem uma cognição exauriente para subsistirem até a superveniência da deliberação definitiva. ( Acórdão 1,622/2013-Plenário , Relator Ministro Augusto Sherman) . 24. Diante desse contexto, considerando o exame não-exauriente típico do agravo, e a inexistência de fatos e documentos novos que demonstrem a impropriedade, onerosidade e desnecessidade da adoção da medida cautelar atacada, não vejo condições de dar provimento ao agravo, devendo ser mantida a cautelar impugnada. Acórdão: 9.1. conhecer do presente agravo, para, no mérito, negar-lhe provimento;