Área: Contrato Administrativo

Voto: Trata-se de tomada de contas especial instaurada em atendimento ao Acórdão 2.005/2017-Plenário , que apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 nas obras de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Vale do Paraíba (Revap) . 2.No presente processo, é apurado indício de superfaturamento no Contrato 0800.0037911.07.2, firmado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o [Consórcio], cujo objeto foi o fornecimento de materiais, equipamentos e serviços, relativos à execução de projeto, suprimento de materiais e de equipamentos, construção e montagem, pré-comissionamento, apoio ao comissionamento, à operação, partida e operação assistida, das Unidades de Hidrodessulfurização de Nafta Craqueada (U-264) ; Reforma Catalítica (U-222) ; Subestação (SE-2640) e Interligações ( off site ) da UN Revap, por meio de contratação a preço global, do tipo EPC ( Engineering, Procurement e Construction ) . [...] 12.A auditoria realizada em 2016 pelo TCU tratou de dar continuidade às apurações desenvolvidas pelo TCU em 2010, nos autos do TC- 009.843/2010-8 , em que foi constatado indício de sobrepreço decorrente de preços excessivos ante os de mercado no Contrato 0800.0037911.07.2, dentre outras irregularidades. 13.Por ocasião do Fiscobras/2010, a equipe de auditoria só conseguiu examinar uma amostra de 34,02% do contrato, consoante discriminado na tabela a seguir: [...] 14.Ainda que tal amostra não fosse suficientemente representativa para uma manifestação conclusiva sobre a ocorrência ou não de sobrepreço no contrato, também não era suficientemente irrelevante para ser desprezada, ainda mais se considerados os diversos indícios de corrupção existentes na obra que foram descortinados pela Operação Lava-Jato. 15.Não obstante reiterados esforços realizados pelas fiscalizações de 2010 e de 2016, a amostra auditada do contrato não pôde ser ampliada em virtude da falta de detalhamento do demonstrativo de formação de preços (DFP) da obra, o qual contém diversas verbas sem discriminação dos seus componentes de custo. Outrossim, as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis não ajudaram a elucidar a irregularidade ou a justificar os preços contratados, embora tenham elidido parcialmente o indício de sobrepreço apresentado no relatório do Fiscobras/2010. 16.Dessa forma, no âmbito do Fiscobras/2016, a equipe de auditoria propôs o uso dos estudos econométricos produzidos por esta Corte de Contas para quantificar os prejuízos resultantes da cartelização nas contratações da Petrobras. Tais estudos foram aprovados mediante o Acórdão 3.089/2015-Plenário , e o seu emprego nas tomadas de contas especiais foi autorizado pelo Acórdão 1.583/2016-Plenário , de minha relatoria, in verbis : "9.5. autorizar a SeinfraOperações para que, quando da instrução de tomadas de contas especiais instauradas para apurar prejuízos resultantes da atuação de cartel nas contratações da Petrobras, utilize estudos econométricos para apurar os prejuízos nas hipóteses em que a utilização de outros métodos se mostre por demais onerosa e com poucas perspectivas de resultado confiável;" 17.Mediante o Acórdão 3.089/2015-Plenário , esta Corte de Contas entendeu que, quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderia ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente. 18.No âmbito do estudo aprovado pelo citado decisum , o dano ao erário foi definido como a diferença entre o que a Administração pagou pelo bem ou serviço contratado e o que despenderia, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel ( overcharge ) . No caso das licitações da Petrobras conduzidas pela Diretoria de Abastecimento, o valor mais provável do potencial prejuízo causado à Estatal - ocasionado pela redução dos descontos nas licitações em razão da existência dos cartéis - é de 17% em relação à estimativa de custo das licitações. 19.O parâmetro assim obtido serviria de base para avaliação da legalidade e da economicidade dos contratos celebrados em ambientes de colusão de licitantes, utilizando prática reconhecida na Comunidade Europeia e nos Estados Unidos, em que a Suprema Corte americana já decidiu que aproximações são suficientes para demonstrar a extensão dos danos antitrustes com base em uma inferência justa e razoável, ainda que o resultado seja apenas aproximado. 20.É imperioso observar que, em alguns casos, os atos de corrupção abrangem obras extremamente complexas, com serviços de elevada especificidade, o que causa demasiada dificuldade para se estabelecer o preço paradigma de mercado para os itens avaliados. Há impossibilidade de quantificação do dano pelos métodos tradicionais, pois, além de se tratar de obras industriais com a previsão de serviços específicos e o emprego de equipamentos especiais, os quais não contam com sistemas de referência de custos, o grande volume de dados a ser analisado demandaria elevado tempo de análise, com risco de ineficácia processual. É exatamente essa a situação do ajuste ora examinado. 21.Diante dessas considerações, o Acórdão 2.005/2017-Plenário entendeu adequada a quantificação do dano realizada pela equipe de auditoria, calculado da forma indicada no estudo econométrico, considerado como o valor resultante da multiplicação do percentual demonstrado de 17% pelo valor da estimativa da Petrobras, ou seja: R$ 108.417.300,31 (R$ 637.748.825,34 x 17%) . Tais valores estão a preços de setembro de 2007. 22.A natureza do referido prejuízo difere do conceito de sobrepreço que usualmente é apontado nos processos ordinários do TCU de fiscalização de obras, em que se realiza o confronto dos preços contratados com os referenciais de mercado. In casu , o dano apurado é uma perda econômica decorrente da redução do desconto na licitação, oriunda da atuação cartelizada de licitantes nos certames da Petrobras. Acórdão: 9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alíneas c e d, e § 2º, ambos da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput; e 23, inciso III, da mesma lei, julgar irregulares as contas dos Srs. [ omissis 1], bem como das empresas [ omissis 2], condenando-os solidariamente ao pagamento das quantias a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU) , o recolhimento da dívida aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A., atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se na oportunidade os valores já ressarcidos: