Área: Finanças Públicas

Voto: Colho da instrução da Semag que os presentes autos tratam de consulta formulada pelo Ministro de Estado da Fazenda [omissis] acerca da abertura de créditos extraordinários (peça 1) , tendo em vista os comandos presentes nos itens 9.2.16 e 9.2.17 do Acórdão 1.497/2016-TCU-Plenário , que trata da análise preliminar das contas da Presidente da República relativas ao exercício de 2015, processo em que, inicialmente, foram apontados indícios de irregularidade em razão da abertura de créditos extraordinários por meio das Medidas Provisórias (MPs) 686/2015, 697/2015, 702/2015 e 709/2015. [...] Quanto ao mérito, passo a análise da questão formulada pelo consulente e descrita na alínea a acima, com o seguinte teor: a) É cabível a abertura de crédito extraordinário quando a insuficiência de dotação pode potencialmente acarretar a descontinuidade de serviços públicos essenciais, tais como a prestação jurisdicional e outros direitos fundamentais que devem ser obrigatoriamente assegurados pelo Estado? A matéria é tratada pela Constituição Federal no art. 62, §1º, inciso I, alínea d, combinado com o art. 167, §3º, assim redigidos: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; Art. 167. (...) § 3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62. Sobre os referidos dispositivos o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em mais de uma oportunidade, tendo o leading case sido firmado quando do julgamento da ADI 4.048, cujo seguinte trecho da ementa bem retrata o entendimento daquele Tribunal acerca do assunto (STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 4.048, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.05.2008) : III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62) , a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62) , que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. [grifei] Portanto, nos termos do que decidido pelo STF, a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória deve atender aos seguintes requisitos: - Quanto à medida provisória: relevância e urgência; - Quanto à despesa a ser atendida pelo crédito extraordinário: imprevisibilidade e urgência. No tocante ao entendimento sobre o que seja imprevisível, convém reproduzir a seguinte observação feita pela Ministra Cármen Lúcia no julgamento da citada ADI 4.048: Senhor Presidente, também eu acompanho Vossa Excelência, porque há uma grande diferença entre imprevisão, imprevisibilidade e imprevidência. Às vezes, como em alguns casos, ou numa boa parte dos casos arrolados por Vossa Excelência, a Administração Pública pode prever. Aliás, deve. É seu dever para que haja uma boa administração. E, portanto, a ausência desse dever é uma imprevidência. A imprevisão são casos que poderiam ser previstos, e não o são; a imprevisibilidade é aquilo que não pode ser cogitado pelo administrador público, porque surge de uma maneira arriscada, fora do ordinário. [grifei] Posteriormente, quando da apreciação da Medida Cautelar na ADI 5.513, o Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática de 30.04.2016, fez a seguinte afirmação: Não é papel deste Tribunal discutir a conveniência e a oportunidade das despesas de que trata a medida provisória em questão. É dever desta Corte guardar a Constituição, e o texto constitucional é claro ao dispor que as únicas despesas que autorizam a abertura de créditos extraordinários são as imprevisíveis e urgentes, equiparáveis às decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. [itálico do original, negrito e sublinhado meu] Feitas essas considerações, respondo, abaixo, ao questionamento do consulente. E o faço por etapas. Pergunta-se: É cabível a abertura de crédito extraordinário quando a insuficiência de dotação pode potencialmente acarretar a descontinuidade de serviços públicos essenciais, tais como a prestação jurisdicional e outros direitos fundamentais que devem ser obrigatoriamente assegurados pelo Estado? Respondo: Desde que atendidos os requisitos da relevância e urgência da medida provisória e os requisitos da imprevisibilidade e urgência da despesa, a resposta é sim. Os requisitos de relevância e urgência da medida provisória competem ao Congresso Nacional, razão pela qual entendo que a avaliação desta Corte deve ser limitada aos requisitos da imprevisibilidade e urgência da despesa. Quanto ao requisito da urgência da despesa, a Semag observa que, a rigor, presente consulta tem por objetivo respaldar a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória para garantir o pagamento de despesas de manutenção de órgãos da Justiça do Trabalho em montante superior ao montante de limitação de empenho e movimentação financeira aprovado pela Lei 13.242/2015 - Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2016 (LDO-2016) . Reproduzo, por oportuno, o seguinte trecho da Nota Técnica Conjunta 02/2016/SEAFI/SOF-STN/MF (peça 2) , também transcrito no parecer da Semag, que bem demonstra a dramática situação da Justiça do Trabalho em virtude dos cortes procedidos no seu orçamento: 14. Os referidos cortes no âmbito da Justiça do Trabalho, corresponderam a 33% do total de recursos para atividades e a 59% dos recursos destinados aos projetos. Em termos de valores, o corte foi de aproximadamente R$ 900 milhões o que representa 58,8% do orçamento aprovado para atividades e projetos no exercício em curso. 15. Diante dessa situação, segundo informações da Justiça do Trabalho encaminhadas ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o presente exercício iniciou-se numa situação de extrema dificuldade orçamentária, foram adotadas as medidas possíveis de economia e redução de gastos. Porém, dado o nível de serviço já instalado existem riscos reais de interrupção da prestação jurisdicional trabalhista em nível nacional, já em agosto deste ano. Aponta-se a insuficiência de recursos para o pagamento de despesas contratuais tais como: serviços de vigilância e limpeza, locações de imóveis, serviços postais e de telecomunicações, água, energia elétrica, manutenção predial, manutenção de máquinas, manutenção de softwares, manutenção de equipamento de processamento de dados, etc. Observo que os cortes efetuados no orçamento da Justiça do Trabalho motivaram o oferecimento da Ação Direta de Inconstitucinalidade nº 5.468 pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) em face de parte da Lei nº 13.255/2016 (Lei Orçamentária Anual - LOA) , especificamente no que concerne aos valores constantes do orçamento da Justiça do Trabalho. Referida ação teve o seu pedido julgado improcedente pelo Plenário do STF em 29/06/2016, que fixou a seguinte tese: Salvo em situações graves e excepcionais, não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, interferir na função do Poder Legislativo de definir receitas e despesas da administração pública, emendando projetos de leis orçamentárias, quando atendidas as condições previstas no art. 166, § 3º e § 4º, da Constituição Federal. Não obstante, colho a seguinte passagem do parecer do Procurador-Geral da República, exarado nos autos da citada ADI 5.468, reproduzida no parecer da Semag: De fato, o corte do orçamento da Justiça do Trabalho foi mais intenso do que os efetuados no de outros órgãos. Enquanto o corte médio do Judiciário e do Legislativo ficou em 15% para o Judiciário e o Legislativo e em 7,5% para o Ministério Público da União, aprovou-se cancelamento de 29% dos recursos de custeio da Justiça do Trabalho. O corte das previsões de investimento ficou na média de 40%, ao passo que para a Justiça do Trabalho a redução chegou a 90%. É diante desse quadro que a Semag apresenta a seguinte análise: Em suma: os cortes havidos nas dotações da Justiça do Trabalho quando da aprovação da LOA-2016 geraram uma situação peculiar, cuja solução passa ou pela alteração da LDO-2016 ou pela abertura de crédito extraordinário, pois a execução de despesas aprovadas em razão de tais créditos é a única que não está sujeita à condicionante exigida pelo art. 55, § 13 da LDO-2016. Para melhor compreensão, transcrevo abaixo o teor do referido art. 55, §13, da LDO-2016: Ar. 55. (...) . § 13. A execução das despesas primárias discricionárias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Ministério Público da União e da Defensoria Pública da União, decorrente da abertura de créditos suplementares e especiais e da reabertura de créditos especiais, no exercício de 2016, fica condicionada aos limites de empenho e movimentação financeira estabelecidos nos termos deste artigo, exceto, no caso dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Ministério Público da União e da Defensoria Pública da União, quando as referidas abertura e reabertura ocorrerem à conta do excesso de arrecadação de recursos próprios financeiros e não financeiros e de convênios, apurado de acordo com o . E continua a Semag na sua análise: Como dito, esse dispositivo agrava a situação, ao sujeitar os créditos suplementares e especiais e aqueles decorrentes da reabertura de créditos especiais, no exercício de 2016, à condicionante referente à limitação de empenho e movimentação financeira estabelecida com base nas dotações originais da LOA-2016, que, no caso da Justiça do Trabalho, foram substancialmente reduzidas em função dos cortes feitos ao longo da tramitação do projeto de lei que resultou na LOA. Diante disso, restam duas alternativas para o Poder Executivo: a primeira, seria o Presidente da República encaminhar novo projeto de lei para o Congresso Nacional alterar as condicionantes do art. 55, §§ 1º e 13 da LDO-2016; a segunda alternativa seria o Presidente da República abrir crédito extraordinário por medida provisória, o qual permitirá a execução imediata da despesa à margem da limitação de empenho e de movimentação financeira. [grifos do original] É pelas razões acima expostas que estou de acordo com a seguinte conclusão a que chegou a Semag quanto ao requisito da urgência da despesa a ser coberta com a abertura dos créditos extraordinários: A urgência da despesa salta aos olhos, uma vez que, segundo a Nota Técnica já qualificada, a partir de agosto deste ano a Justiça do Trabalho não mais disporá de dotação suficiente para garantir o funcionamento dos respectivos órgãos no plano nacional, o que pode acarretar endividamento da União em razão das situações previstas nos arts. 29, § 1º e 37, inciso IV da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) que serão detalhadas no título seguinte. [grifos do original] Quanto ao requisito da imprevisibilidade da despesa, compartilho da posição da Semag no sentido de que os cortes procedidos no orçamento da Justiça do Trabalho atingem obrigações assumidas pelos órgãos trabalhistas em razão de contratos geralmente celebrados por períodos que perpassam mais de um exercício financeiro e de que a não-previsão de dotação orçamentária suficiente para esse tipo de despesa corrente de caráter inadiável gera endividamento indesejável para o ente da Federação, pois o pior endividamento é aquele que decorre da assunção e reconhecimento de dívida referente à despesa corrente que não é devidamente liquidada e paga nos prazos devidos, pois exigirão mais recursos para o pagamento dos encargos pactuados contratualmente. Como bem observado pela Semag, a falta de dotação orçamentária para despesas que realizadas à luz do princípio da competência, em razão do consumo e do funcionamento regular da máquina estatal, como são os casos descritos na Nota Técnica que acompanha esta consulta, podem ser equiparadas à operação de crédito vedadas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 37, inciso IV, com o seguinte teor: Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços. Explica a Semag que quis o legislador com essa passagem tão rigorosa - que equipara a prática de gestão indesejável à operação de crédito - garantir que o orçamento espelhe, fielmente, todas as necessidades para garantir o funcionamento da máquina estatal, de forma que despesas correntes de caráter inadiável como as descritas na Nota Técnica não fiquem descobertas para, posteriormente, serem apresentadas sob a forma de passivos, com encargos financeiros que reduzem a capacidade do ente de investir em outras ações essenciais, endividando o Estado mediante a assunção e o reconhecimento de dívida conforme conceito definido pelo art. 29, § 1º da LRF (grifos do original) . Colocada assim a questão, a Semag apresenta detalhada análise dos fatos que motivaram a presente consulta, cujo teor convém reproduzir na íntegra: Aprovada a LOA-2016, em 13/1/2016, com os cortes que demonstravam flagrante insuficiência de dotação para despesas correntes de caráter inadiável da Justiça do Trabalho, constatadas desde o Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas Primárias do 1º bimestre de 2016, a então Presidente da República não adotou nenhuma providência no sentido prover os órgãos da referida Justiça dos créditos necessários, ao menos para as despesas correntes de caráter inadiável. Não se verifica nenhuma proposta nesse sentido no PLN 1/2016, encaminhado ao Congresso Nacional em 28/3. Impende fazer um parêntese para registrar que a petição inicial da ADI 5.468 foi ajuizada em 4/2/2016. Em 16/3, o relator determinou a notificação às autoridades requeridas para que prestassem informações. O Advogado-Geral da União recebeu vista da ação em 1/4 e encaminhou sua Manifestação ao STF em 8/4 (peças 7 e 8) . Apesar da flagrante insuficiência de dotação orçamentária, constatada pelo Poder Executivo desde o primeiro bimestre, e do questionamento no plano judicial, não se verificou, entre o período de aprovação da LOA-2016 e o afastamento da então Presidente da República (em 12/5/2016) , nenhuma medida efetiva para abertura do crédito de acordo com as diretrizes da LDO-2016 e a Lei Maior. As iniciativas só vieram a ocorrer após o afastamento da então Presidente da República, a partir das ações empreendidas pela atual equipe econômica, como fica evidenciado no expediente que embasa a presente consulta. Ao ponto que se chega, fica evidente que se está diante de uma despesa que, no contexto em que foi aprovada a LOA-2016 e considerando as alterações promovidas no art. 55 da LDO-2016, não é possível responsabilizar o administrador pela falta de dotação orçamentária para honrar os pagamentos a partir de agosto próximo. Também não se pode falar em imprevisibilidade das despesas, uma vez que foram previstas no PLOA elaborado e encaminhado ao Congresso Nacional em 2015. A falta de dotação orçamentária suficiente para a Justiça do Trabalho não decorre da imprevisibilidade das despesas, mas de decisões legislativas que não consideraram os impactos das medidas na complexa engrenagem das finanças públicas. Por outro lado, o § 13 do art. 55 da LDO-2016 reduz as alternativas legislativas para solução do problema, restando ao Presidente da República o encaminhamento de novo projeto de lei para alterar as restrições da LDO-2016 ou a abertura de crédito extraordinário. Soma-se a isso o contexto político excepcional de afastamento da Presidente da República por decisão do Senado Federal, com substancial alteração da equipe econômica. Há que se considerar, por fim, que a aprovação de projeto de lei para alterar as restrições da LDO-2016 enfrenta desafios próprios da agenda legislativa do Congresso Nacional. Contudo, ainda que se esteja diante de prazo exíguo para suprir a Justiça do Trabalho dos créditos no montante necessário para assegurar o pagamento de despesas correntes de caráter inadiável a partir de agosto deste ano, a análise de conveniência e oportunidade da edição de medida provisória para abertura de crédito extraordinário é matéria que está a cargo do Presidente da República, segundo a jurisprudência do STF já mencionada nesta análise. Pelo exposto, a Semag apresenta a seguinte conclusão no tocante ao requisito da imprevisibilidade da despesa: A priori, não há que se falar de imprevisão das despesas, pois elas foram previstas pelos órgãos competentes quando da elaboração do projeto de lei orçamentária de 2016. Tampouco se pode falar em imprevidência dos gestores do Poder Judiciário ou do Poder Executivo quando da elaboração da proposta orçamentária. A Justiça do Trabalho elaborou sua proposta orçamentária com a devida prudência, contemplando as despesas necessárias. O Poder Executivo assim encaminhou ao Congresso Nacional, sem quaisquer cortes, o que só estaria autorizado caso a proposta elaborada pelo Poder Judiciário estivesse em desacordo com os limites fixados pela LDO, consoante o disposto no art. 99, § 4º da CRFB. Empreendida a análise do caso concreto suscitado nestes autos, esta unidade técnica conclui que a urgência das despesas correntes de caráter inadiável é inquestionável, uma vez que a Justiça do Trabalho não dispõe, por fatores alheios, de créditos orçamentários a partir de agosto deste ano para pagamento de despesas correntes que, segundo os exemplos mencionados na Nota Técnica de peça 2, podem incorrer sob o ponto de vista contábil, independentemente de haver ou não dotação orçamentária. Registre-se que, se tal situação se concretizar, representará forma concomitante de desrespeito ao ordenamento jurídico que rege o orçamento público e a gestão fiscal responsável, com destaque para as regras estatuídas pelos arts. 1º, § 1º, 29, § 1º e 37, inciso IV da LRF. Quanto à imprevisibilidade das despesas, não há como configurá-la com precisão no caso concreto, porque as despesas foram previstas no PLOA-2016. A falta de dotação orçamentária suficiente para a Justiça do Trabalho não resulta de imprevisibilidade das despesas, mas de decisões legislativas que não consideraram os impactos das medidas no endividamento da União. Entretanto, não se pode deixar de considerar que a regra do art. 55, § 13 da LDO-2016 reduz as alternativas legislativas para solução do problema, restando ao Presidente da República o encaminhamento de novo projeto de lei para alterar as restrições da LDO-2016 ou a abertura de crédito extraordinário, única hipótese não sujeita à condicionante fixada pelo dispositivo em questão. Pode-se dizer que, a partir dessa alteração, a abertura de crédito extraordinário desponta como hipótese necessária em alguns casos, em especial quando as fontes para sua abertura provêm de recursos da reserva de contingência, do superavit financeiro apurado em balanço patrimonial ou de outras fontes não previstas no rol de exceções, desde que sejam verificadas situações equivalentes às previstas no art. 167, § 3º da CRFB. Deve-se considerar, especialmente, o contexto político excepcional de afastamento da Presidente da República por decisão do Senado Federal, com substancial alteração da equipe econômica, à qual não cabe responsabilidade por omissões e ações pretéritas, embora seja de sua competência adotar as medidas ao seu alcance para solucionar a situação fática encontrada. Situação esta que, caso seja não equacionada, poderá resultar nas mencionadas irregularidades na gestão orçamentária e em efeitos lesivos ao erário. Todavia, a despeito do prazo exíguo para suprir a Justiça do Trabalho dos créditos orçamentários no montante necessário para assegurar o pagamento das despesas correntes de caráter inadiável a partir de agosto, a análise de conveniência e oportunidade de abrir crédito extraordinário deve ficar a cargo do Presidente da República, segundo a jurisprudência do STF citada nesta análise. Com efeito, as despesas que ora se busca cobrir foram devidamente previstas pela Justiça do Trabalho, em sua proposta orçamentária, e também pelo Poder Executivo que a encaminhou ao Congresso Nacional. No entanto, o corte promovido pelo Congresso Nacional no orçamento da Justiça do Trabalho em proporções bem superiores às que foram aplicadas para os demais órgãos públicos configura fato que foge ao ordinário. Consoante já mencionado anteriormente, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia no julgamento da citada ADI 4.048, a imprevisibilidade é aquilo que não pode ser cogitado pelo administrador público, porque surge de uma maneira arriscada, fora do ordinário. Por certo que aqui não se trata da imprevisibilidade na perspectiva subjetiva, pois esta foi atendida com a devida previsão da despesa pelos órgãos competentes na proposta orçamentária da Justiça do Trabalho. Trata-se, isso sim, da imprevisibilidade da despesa obrigatória e inadiável desprovida da devida, necessária e ordinária previsão orçamentária para a sua cobertura, por motivos alheios à vontade de quem terá de suportar a referida despesa que permita ao Poder Público honrar esses compromissos, porquanto o que era para ser ordinariamente previsto acabou por ser extraordinariamente imprevisto, que foi o profundo corte orçamentário de que foi vítima a Justiça do Trabalho, deixando a descoberto despesas obrigatórias e inadiáveis, configurando o que já foi mencionado no parecer da Semag, de irrealismo do orçamento público. Essa dramática situação, de despesas obrigatórias e inadiáveis sem a devida cobertura orçamentária, configura situação excepcional, extraordinária, que autoriza o reconhecimento da imprevisibilidade da despesa obrigatória e inadiável desprovida da devida, necessária e ordinária previsão orçamentária para a sua cobertura, por motivos alheios à vontade de quem terá de suportar a referida despesa. Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII e §2º, da Lei nº 8.443/92 combinado com o art. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente consulta, para, no mérito, responder ao consulente que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde que atendidos os requisitos da medida provisória, a serem avaliados pelo Congresso Nacional, quanto à relevância e urgência, e desde que atendidos os requisitos da despesa quanto à imprevisibilidade e à urgência, conforme estabelecido pela Constituição Federal no art. 62, §1º, inciso I, alínea d, combinado com o art. 167, §3º, é cabível a abertura de crédito extraordinário quando a insuficiência de dotação puder potencialmente acarretar a descontinuidade de serviços públicos essenciais, tais como a prestação jurisdicional e outros direitos fundamentais que devem ser obrigatoriamente assegurados pelo Estado, nos casos em que a insuficiência de dotação orçamentária possa gerar ônus para a União em razão da ocorrência de obrigação de despesa corrente de caráter inadiável independentemente da previsão de crédito orçamentário, o que levará ao inevitável reconhecimento e confissão de dívida nos termos do art. 29, § 1º da Lei Complementar 101/2000;