Área: Contrato Administrativo

Sumário: 2. Os serviços especializados de aplicação e correção de provas anuais, como o Enade, não podem ser considerados como continuados por constituírem serviços específicos realizados em um período predeterminado. Voto: Atendidos os requisitos de admissibilidade, cabe ratificar o conhecimento desta representação da [empresa 1] sobre possíveis irregularidades no pregão eletrônico 11/2016, conduzido pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - Inep para contratar serviços especializados de aplicação e correção do Exame Nacional de Desempenho de Estudantes - Enade, com valor estimado de cerca de R$ 46 milhões. 2.O edital do certame foi lançado em julho de 2016, e a adjudicação e a homologação ocorreram em 18/8/2016, em favor da [fundação], pelo valor de R$ 34 milhões, após inabilitação da [empresa 2], que tinha ofertado o melhor lance. [...] 26.Em tese, a prorrogação do ajuste estaria ainda diretamente relacionada com a caracterização, ou não, dos serviços como de natureza contínua, questão que se mostra complexa neste processo, inclusive pelos entendimentos opostos defendidos por doutrinadores que ora patrocinam os interesses da representante e da empresa contratada. 27.A resolução da controvérsia no caso concreto não é tarefa fácil, como demonstra a análise da unidade técnica à peça 51, que indicou a possibilidade de enquadrar o objeto tanto no conceito de serviços continuados quanto no de serviços não continuados, conforme as definições contidas na Instrução Normativa 2/2008 da então Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SLTI/MPOG (atual Ministério da Economia) . 28.Para melhor compreensão, transcrevo a seguir os dispositivos sobre o tema contidos na norma atualmente vigente (Instrução Normativa 5/2017 da então Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão - SEGES/MPDG) : Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Parágrafo único. A contratação de serviços prestados de forma contínua deverá observar os prazos previstos no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. 29.Embora os responsáveis e a contratada insistam em classificar os serviços licitados como de natureza contínua, não vislumbro razões para alterar o meu entendimento sobre o assunto manifestado no despacho à peça 55 (transcrito parcialmente na última instrução) , mesmo diante das alegações adicionais apresentadas pela [fundação] (peça 81/3) . 30.Neste feito, os responsáveis buscaram demonstrar a legalidade do enquadramento dos serviços pertinentes à realização do Enade como de natureza contínua, fundamentados nos acórdãos 222/2006 - Plenário (relator o ministro Ubiratan Aguiar) e 132/2008 - 2a Câmara (relator o ministro Aroldo Cedraz) , em lições contidas na obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de autoria de Marçal Justen Filho, ora advogado da empresa contratada, e em assertivas de que: a) a definição de serviços continuados dependeria da atividade exercida pelo ente público, ao qual caberia estabelecer justificadamente essa definição em processo próprio, conforme a publicação Licitações e Contratos - Orientações e Jurisprudência do TCU; b) a contratação do objeto em questão estaria alinhada com a finalidade do Inep, e portarias daquela entidade definiriam quais objetos seriam considerados de natureza contínua no âmbito da instituição; c) por seu cronograma de execução, as atividades do Enade envolveriam etapas de execução interdependentes, concomitantes e com ciclo superior a 550 dias, com fases ininterruptas; e d) os procedimentos adotados pelo Inep estariam de acordo com os ditames da Instrução Normativa SLTI/MPGO 2/2008 e da atual Instrução Normativa SEGES/MPDG 5/2017 e visariam a evitar solução de continuidade das ações, a garantir à sociedade a realização do exame e a reduzir dispêndios envolvidos na promoção de licitações anuais. 31.A [fundação] acrescentou que as condições para caracterização do serviço como contínuo se limitariam à existência de: (i) necessidade permanente da Administração, situação que garantiria a previsão de recursos nos orçamentos futuros; ii) padrão de continuidade previsível apto a justificar a exigência de estabilidade necessária para evitar o risco de interrupção da prestação e com vistas a produzir contratações mais vantajosas para a Administração; e iii) essencialidade da prestação na acepção de que sua interrupção comprometeria a realização das atividades do contratante (acórdãos 1.737/2012 e 1.151/2015 - Plenário, de minha relatoria, e acórdãos 1.805/2004 e 766/2010 - Plenário , da relatoria dos ministros Adylson Motta e José Jorge, respectivamente, e dispositivos das instruções normativas sobre o tema) . 32.A entidade ainda alegou que essas condições foram atendidas no caso concreto (Portarias Inep 67/2010 e 644/2016) , principalmente porque o objeto trataria de necessidade permanente da entidade e a realização de licitação a cada ano configuraria risco insuportável de interrupção na execução dos serviços, com vários prejuízos (não emissão de históricos e diplomas dos alunos e não realização do cálculo dos indicadores de qualidade dos cursos de graduação utilizados para instrução dos processos de autorização e reconhecimento de cursos e credenciamento de instituições) . E, mais, que a existência de prestações específicas e determinadas, com prazo individual, não conduziria à qualificação da atividade como contrato de escopo. 33. A Selog, no exame do ponto, reportou-se à sua análise anterior que considerou possível enquadrar os serviços como de natureza continuada, mas, em face do entendimento que manifestei no despacho à peça 55, afirmou ser desnecessário novo exame sobre o tema. Apesar disso, tenho por devido efetuar outras considerações ante a maior completude dos argumentos ora apresentados pelas partes. 34.Começo por apontar que, decerto, a Lei 8.666/1993 não trouxe o conceito dos serviços contínuos, de forma que a definição tem sido objeto de normas de hierarquia inferior ou de tratamento na doutrina e na jurisprudência. 35.Nesse sentido, as portarias do Inep que definiram os serviços de natureza continuada podem orientar o funcionamento de suas subunidades, mas não validam definições eventualmente adotadas em dissonância com o enquadramento da natureza dos serviços previsto em instruções normativas do Poder Executivo. Sobre o ponto, lembre-se a observação inicial da unidade técnica de que o parecer jurídico emitido na análise da minuta da Portaria 67/2010 sequer foi conclusivo (peça 41, p. 4) , o que provavelmente resultou na edição de outra norma sobre o assunto. 36. Em que pesem as definições contidas nas normas do Poder Executivo e na jurisprudência sejam mais completas quando tratam do serviço continuado, vislumbro que suas características se contrapõem apenas em parte às do serviço não continuado, que abrange aquele específico, realizado em período predeterminado, sem excluir a possibilidade de também ser essencial e importante na acepção de que sua não realização ou interrupção possam prejudicar o atingimento das finalidades do ente público. 37. Exames como o Enade são compostos de diversas atividades, agrupadas em edições que são específicas para cada exercício e independentes entre si. Nesse contexto, ainda que os resultados das experiências obtidas em cada um possam ser aproveitados para aprimoramentos nas novas edições, não há que se falar em continuidade na prestação de serviços que, pela sua própria natureza, são compostos de edições individualizadas por períodos anuais. 38.Além disso, mesmo que o Enade seja previsto na Lei 10.861/2004 e esteja alinhado com as finalidades do Inep, o padrão de continuidade não se transfere automaticamente a todas as ações voltadas à realização do exame e às etapas que o compõem. 39.Os responsáveis apresentaram o cronograma das etapas de execução com um total de 559 dias (peça 78, p. 9/11) . Porém, lá estão incluídas todas as etapas, inclusive às correspondentes às ações desempenhadas pelo próprio Inep. À empresa aplicadora e corretora das provas compete, em suma, receber a base de dados das inscrições; definir os locais de prova (seleção e locação) ; realizar o ensalamento; capacitar as equipes aplicadoras; manusear, aplicar e corrigir as provas; produzir a base de dados; e elaborar relatórios (peça 78, p. 26) . 40.O termo de referência que integrou o edital do pregão eletrônico 11/2016 estabeleceu cronograma de execução dos serviços de aplicação e correção das provas e definiu as entregas a cargo da contratada, cujos prazos se iniciariam 5 dias após a assinatura do contrato (ocorrida em 30/8/2016, conforme o Diário Oficial da União - Seção 3, de 5/9/2016, p. 57) e se estenderiam até 16/10/2017. O pagamento do total contratado seria dividido em 19 parcelas fixas e 4 variáveis, sendo a maioria das parcelas paga no prazo de 30 dias após a verificação de conformidade dos fatores avaliados previstos para cada entrega e algumas, até 10 dias antes da aplicação do exame (ocorrida em 20/11/2016 - peça 16, p. 4) . A vigência do contrato seria de 12 meses, contados da data da assinatura, com possibilidade, no interesse do Inep, de prorrogação por iguais e sucessivos períodos até o limite de 60 meses, após verificação da real necessidade e com vantagem à Administração, com fundamento no inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993 (peça 60, p. 11/4, 20/2 e 29) . 41.Embora o cronograma inclua atividades com maior duração do que serviços como impressão e empacotamento das provas (objeto de análise no TC 017.549/2016-7 , também de minha relatoria) , o ciclo se repete nas diversas edições do Enade, e os produtos são específicos para cada um e esgotam-se na entrega do último relatório. O fato de o conjunto de atividades relativas à edição do exame de um exercício eventualmente se estender ao exercício seguinte e se sobrepor às atividades da edição subsequente não tem o condão de alterar a natureza dos serviços. 42.Cabe reforçar que não há evidências de que o fracionamento dos serviços em contratações para cada exame venha a prejudicar sua execução ( acórdão 766/2010 - Plenário , da relatoria do ministro José Jorge) , ainda mais porque os vários exames anuais que compõem o Enade não são executados continuamente da mesma maneira; ao contrário, têm características peculiares a depender das áreas de conhecimento objeto de avaliação, as quais podem influir diretamente na quantidade de inscritos e de munícipios envolvidos e, em consequência, na logística para realização do exame. As grandes diferenças nas quantidades de estudantes e cursos avaliados e de municípios envolvidos são ilustrativas da situação, segundo dados à peça 78, p. 22/4. 43.Portanto, ainda que o Enade seja importante instrumento para concretização do papel institucional do Inep, especialmente na avaliação da qualidade de cursos do ensino de graduação, ele é exame que, cumpridas todas as etapas, se finaliza a cada edição. Não cabe, assim, confundi-lo com qualquer serviço contínuo. Destarte, o objeto da contratação celebrada com a [fundação] deve ser enquadrado como serviço não continuado. 44. As razões de conveniência da Administração em evitar a realização de procedimentos licitatórios anuais (como feito nos exercícios de 2006/9 e 2015/6 - peça 1, p. 4, 204/18 e 234) devem ser consideradas insuficientes para justificar prorrogações de contrato legalmente restritas a serviços de outra natureza. 45. Nesse cenário, a realização de pesquisas de preços e a comparação com os valores per capta obtidos em contratações anteriores, mencionadas por responsáveis (peças 78, p. 3/4) , perdem significância para comprovar a vantagem na prorrogação de contrato de prestação de serviços que não devem ser caracterizados como contínuos. 46.E, de qualquer modo, os procedimentos não constituiriam evidência suficiente de que a prorrogação seria mais vantajosa para a Administração. Primeiro, porque os gestores não trouxeram maiores detalhes sobre o modo pelo qual se realizou a pesquisa de preços no mercado, o que impede verificar sua razoabilidade. Segundo, porque, como havia indicado no despacho à peça 55, os procedimentos adotados pelo Inep incluem riscos de que, com as novas exigências que vêm ocorrendo, haja a especialização de uma única prestadora do serviço no mercado, com inviabilização de qualquer competição e reflexo negativo para obtenção de propostas mais vantajosas. 47.A propósito, nota-se que a maior parte das contratações anteriormente realizadas para os serviços do Enade foi feita por dispensa/inexigibilidade de licitação. E, nos anos em que houve certame público, a [fundação] sempre foi contratada, individualmente ou em consórcio, salvo no ano de 2009, em que a ora representante se sagrou vencedora da concorrência 5/2009 (peça 1, p. 4) . 48.A possibilidade de aprimoramento dos editais, com base na experiência adquirida e em estudos fundamentados, pode permitir a adequação das exigências e, com isso, trazer maior competitividade aos futuros certames e ganhos potenciais nos preços praticados. 49. Não é demais registrar que, com a possibilidade de prorrogação por sessenta meses, o contrato atual atingiria o valor global de mais de R$ 122 milhões, considerados os quantitativos de estudantes estimados para o período de 2016 a 2020 (2.188.000) e o custo per capta de R$ 55,95, em valores históricos, os quais seriam totalmente cobertos com recursos públicos. Ademais, a realização de licitação apenas de cinco em cinco anos não estimularia as outras empresas a buscar aprimoramentos de modo a atender a condições do edital. Consequentemente, isso não contribuiria para aumentar o número de entes aptos a participar da licitação, em benefício da Administração. 50.Assim, impõe-se determinar ao Inep que se abstenha de prorrogar a vigência do ajuste em tela, admitida, porém, sua renovação com a exclusiva finalidade de executar o Enade 2019, desde que cumpridas as exigências normativas para tanto (a exemplo da comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração) e demonstrada a falta de tempo suficiente para processar novo certame. Acórdão: 9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente; [...] 9.3. determinar ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira que se abstenha de prorrogar o contrato firmado em decorrência do pregão eletrônico 11/2016, autorizada sua renovação, todavia, em caráter excepcional, com a exclusiva finalidade de realizar o Enade 2019, desde que sejam cumpridas as exigências normativas para tanto e demonstrada a ausência de tempo suficiente para processar novo certame; 9.4. dar ciência ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira sobre as seguintes ocorrências identificadas no pregão eletrônico 11/2016, de forma que adote as providências necessárias a não repeti-las nos futuros certames licitatórios: [...] 9.4.2. caracterização dos serviços especializados de aplicação e correção do Enade como de natureza contínua, em desacordo com as disposições do anexo I, incisos XXI e XXII, da então vigente Instrução Normativa SLTI/MPOG 2/2008 (na redação dada pela Instrução Normativa SLTI/MPOG 6/2013) .