Área: Contrato Administrativo

Voto: 1. Trata-se de processo autuado em cumprimento aos itens 9.2. e 9.2.3. do Acórdão 2.824/2015-TCU-Plenário , de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, com o seguinte teor: " 9.2 realizar oitiva da Petróleo Brasileiro S.A., para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência, se manifeste: (...) 9.2.3 acerca da forma e dos limites adotados para aplicação do disposto § 1º do art. 23 do seu Estatuto Social, bem como sobre possível afronta desse dispositivo ao estabelecido no art. 158 da Lei 6.404/1976, devendo ser este assunto examinado em processo apartado criado especificamente para esse fim; " 2. O referido § 1º do art. 23 do seu Estatuto Social da Petrobras tem a seguinte redação: " Art. 23 (...) § 1º- A Companhia assegurará a defesa em processos judiciais e administrativos aos seus administradores, presentes e passados, além de manter contrato de seguro permanente em favor desses administradores, para resguardá-los das responsabilidades por atos decorrentes do exercício do cargo ou função, cobrindo todo o prazo de exercício dos respectivos mandatos. " 3. Desse modo, o presente processo tem por objeto a análise da forma e dos limites de aplicação do art. 23, § 1º, do Estatuto Social da Petrobras para a contratação do denominado seguro de responsabilidade civil (Seguro Directors & Office - em inglês, Directors & Office Liability Insurance) assim como o exame da sua compatibilidade com o art. 158 da Lei 6.404/1976. 4. Conforme bem esclarece a SeinfraPetróleo, o seguro D&O ( Directors' and Officers' Liability Insurance ) , ou seguro de responsabilidade civil de administradores e diretores de pessoas jurídicas, constitui uma espécie de seguro de responsabilidade civil contratado por uma pessoa jurídica (tomador) em benefício de seus administradores (segurados/beneficiários) de modo a proteger o patrimônio destes quando demandados, judicial ou administrativamente, em decorrência de atos de gestão realizados no exercício do cargo que causem danos à companhia ou a terceiros. Visa-se, assim, contrabalancear a expectativa de perdas decorrentes da responsabilidade dos administradores por agirem em seu nome e, portanto, assumir riscos e obrigações. 5. Analisada a matéria, a SeinfraPetróleo, em pareceres uniformes, fez a seguinte proposta de encaminhamento (peças 14-16) : 5.1. recomendar à Petrobras, com fundamento no art. 71, inciso IX, da CF/88; no art. 43, I, da Lei 8.443/1992; e no art. 250, III, do Regimento Interno/TCU, que: 5.1.1. preveja explicitamente no art. 23, §1º, do seu Estatuto Social, a exclusão da cobertura de danos decorrentes de atos ilícitos eivados de dolo e "culpa grave", a fim de propiciar maior clareza à norma; 5.1.2. avalie a oportunidade de adoção das boas práticas internacionais e dos mecanismos para coibição de desvios do uso do D&O apresentados, em especial o equilíbrio de mecanismos de controles internos e governança com a cobertura securitária, de modo a otimizar a relação custo-benefício no uso do instrumento; 5.2. recomendar, com fulcro no art. 71, inciso IX, da CF/88; no art. 43, I, da Lei 8.443/1992; e no art. 250, III, do Regimento Interno/TCU, à Secretaria Geral de Controle Externo do TCU (Segecex) que oriente as unidades fiscalizatórias do Tribunal a avaliarem os elementos volitivos da conduta em processos de responsabilização de administradores de empresas estatais por ressarcimento de danos ao erário, em especial naquelas entidades em que haja contrato vigente de seguro ou indenidade em favor de seus gestores (D&O) , com conclusões acerca da existência ou não de dolo ou culpa grave; " [...] 6. O Ministério Público junto ao TCU, representado neste ato pelo Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé, propôs " em adendo ao encaminhamento construído pela SeinfraPetróleo, recomendar à Petrobras que delimite as coberturas do seguro D&O de forma a excluir a garantia para ilícitos decorrentes de atos praticados por seus administradores no desempenho da função administrativa da estatal, regidos primordialmente pelo direito público, restringindo-a aos atos relacionados aos riscos intrínsecos à sua atividade econômica, assim entendida como aquela sujeita aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência " (peça 21) . 7. Com as devidas vênias do MPTCU, estou de acordo com a proposta de encaminhamento sugerida pela SeinfraPetróleo, pelos seguintes fundamentos. [...] 9. Com a superveniência da Lei 13.303/2016, ficou expressamente prevista na legislação especial a possibilidade de contratação de seguro de responsabilidade civil, ex vi do § 1º do art. 17, com o seguinte teor: " Art. 17, § 1º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores ." 10. No tocante à análise do art. 23, § 1º, do Estatuto Social da Petrobras para a contratação do denominado seguro de responsabilidade civil, destaco o seguinte trecho da manifestação da Petrobras, transcrita na instrução da SeinfraPetroleo e reproduzida no relatório que antecede este voto: " Por sua vez, no que concerne aos limites das prerrogativas concedidas no art. 23, §1°, do Estatuto Social da Petrobras, tem-se que: 1) Quanto ao direito de defesa, o artigo menciona apenas aquelas a serem defendidas nos processos administrativos ou judiciais; 2) Quanto ao seguro, conforme previsto no próprio texto do artigo, se destinam a cobrir apenas as responsabilidades dos administradores por "atos de gestão decorrentes do exercício do cargo ou função", isto é, aqueles abrangidos pelo art. 158, caput, da Lei de S.A., assumidos pela sociedade. Dessa forma, resta claro que o objetivo do seguro D&O não é cobrir uma ilegalidade praticada pelos administradores, a qual, inclusive, será objeto de cláusula de exclusão da responsabilidade assumida pela seguradora, tendo em vista que se tratará de ato praticado com dolo ou culpa, ou com violação da lei ou do Estatuto Social da Petrobras. (...) (...) Assim sendo, conclui-se que as prerrogativas garantidas aos administradores da Companhia, insculpidas no art. 23, §1°, do Estatuto Social, não foram instituídas para proteger o "mau" administrador, que atua em detrimento da lei ou dos poderes a ele conferidos pela Companhia, com dolo ou culpa, mas justamente o oposto, isto é, o administrador que age em conformidade com suas atribuições, porém, que venha a ser demandado em processos judiciais ou administrativos nos quais o seu fundamento sejam atos por eles praticados no exercício regular de sua gestão ." 11. Importante também destacar da manifestação da Susep o teor da Circular-Susep nº 553/2017 que, de igual modo, impõe limites à utilização do seguro de responsabilidade civil, porquanto na citada Circular, embora haja a previsão de cobertura ou reembolso das indenizações que os segurados forem obrigados a pagar, a título de reparação, por decisão administrativa, a exemplo das condenações em débito julgadas no TCU (e de outros órgãos governamentais) , excluiu-se da cobertura do seguro as condenações decorrentes de atos dolosos ou com culpa grave, consoante se vê da seguinte redação do art. 3º da aludida norma: " Art. 3º Para fins desta norma, são adotadas as seguintes definições: (...) II - apólice à base de reclamações ("claims made basis") : forma alternativa de contratação de seguro de responsabilidade civil, em que se define, como objeto do seguro, o pagamento e/ou o reembolso das quantias, respectivamente, devidas ou pagas a terceiros, pelo segurado, a título de reparação de danos, estipuladas por tribunal judicial civil, decisão arbitral ou decisão administrativa, ou por acordo aprovado pela sociedade seguradora, desde que: (...) XVII - fato gerador: no seguro de RC D&O, são os atos ilícitos culposos praticados por um segurado, no exercício de suas funções, e que causem danos a terceiros, resultando em processo administrativo formal e/ou judicial contra o segurado, bem como em procedimento arbitral, com o objetivo de obrigá-lo a indenizar os terceiros prejudicados; a garantia do seguro não se aplica nos casos em que os danos causados a terceiros decorram de atos ilícitos dolosos, isto é, praticados pelo segurado comprovadamente com dolo ou culpa grave ; (grifei) 12. Tanto a manifestação da Petrobras quanto a Circular da Susep estão alinhadas com a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça mencionada pela SeinfraPetróleo, com o seguinte teor: " 6. A apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador , o que evita forte redução do grau de diligência do gestor ou a assunção de riscos excessivos, a comprometer tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa. Aplicação dos arts. 757 e 762 do CC. (...) (...) 8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão) . Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária . " (REsp 1601555/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017) (grifei) 13. A SeinfraPetróleo informa ainda que, ao regulamentar instituto com características análogas ao D&O - o contrato de indenidade, celebrado entre os administradores e a sociedade anônima para que a sociedade indenize terceiros por atos praticados por seus administradores beneficiados que, no exercício de suas funções, causarem prejuízo a terceiros -, a CVM emitiu o Parecer de Orientação 38, de 25 de setembro de 2018, no qual também determinou que fossem explicitamente excluídos os atos praticados pelos administradores fora de suas atribuições; com má-fé, dolo, culpa grave ou fraude; e com interesse próprio ou de terceiros em detrimento da companhia, recomendando que essas exclusões estejam explicitadas no contrato, para que se tenha clara compreensão da abrangência da cobertura que será oferecida aos administradores. 14. Por esses fundamentos, estou de acordo com a conclusão da SeinfraPetróleo de que uma eventual alteração do art. 23, § 1º, do Estatuto da Petrobras para contemplar explicitamente a exclusão da cobertura de danos decorrentes de atos eivados de dolo e "culpa grave" não seria indispensável para limitar seu âmbito de aplicação, mas constituiria medida salutar para mitigação de possíveis fontes de insegurança jurídica, proporcionando maior clareza à norma. 15. O Ministério Público junto ao TCU, porém, discorda parcialmente da SeinfraPetróleo, razão pela qual propõe "recomendar à Petrobras que delimite as coberturas do seguro D&O de forma a excluir a garantia para ilícitos decorrentes de atos praticados por seus administradores no desempenho da função administrativa da estatal, regidos primordialmente pelo direito público, restringindo-a aos atos relacionados aos riscos intrínsecos à sua atividade econômica, assim entendida como aquela sujeita aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência". 16. Entende o Parquet que referido seguro somente deve cobrir atos negociais próprios da atividade econômica da estatal, mas não deve cobrir atos tipicamente administrativos, pois, nesses casos, segundo o MPTCU, o administrador da estatal se equipara ao agente público de um modo geral. Entende ainda o a exclusão que propõe reduziria o custo do seguro, desonerando parcialmente os cofres da estatal em relação à necessidade de garantia para sinistros dessa natureza. 17. Com as devidas vênias, deixo de acolher a proposta do Ministério Público por entender que, tal como destaco pela Petrobras em seu memorial, " atividades consideradas secundárias podem ter impactos consideráveis. Isso porque as mesmas possibilitam que a atuação econômica propriamente dita ocorra nas melhores condições materiais, estruturais e organizacionais, auxiliando, em última instância, a competitividade da empresa " (peça 23) . 18. Essa circunstância é evidenciada pela maior liberdade das estatais para a realização de suas contratações públicas, que não estão submetidas à Lei Geral de Licitações, a recente Lei 14.133/2021, pois precisam de maior liberdade de atuação, para buscar soluções compatíveis com a realidade do mercado no qual atuam. Trata-se, pois, de exigência que impõe desafios diferenciados aos administradores das estatais, inclusive quanto à assunção de riscos maiores do que aqueles assumidos ordinariamente na Administração Pública. 19. Além disso, penso que o atual regramento da matéria é suficientemente prudente para evitar o benefício da própria torpeza por parte do administrador, pois exclui da cobertura os atos dolosos e aqueles praticados com culpa grave. 20. Desse modo, entendo que o disposto no § 1º do art. 23 do Estatuto Social da Petrobras é compatível com o art. 158 da Lei 6.404/1976, mas, conforme bem ressaltou a SeinfraPetróleo, pode e deve ter a sua redação aprimorada, razão pela qual acolha a proposta da unidade técnica, mas na forma de determinação e não de recomendação. 21. No mais, acolho, com pequenos ajustes, as demais propostas da SeinfraPetróleo, por seus próprios fundamentos, com as quais se manifestou de acordo o MPTCU, mas, pela importância do tema e das providências a serem adotadas para a preservação do interesse público, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos ora analisados, converto as demais recomendações em determinações, com o consequente monitoramento. Acórdão: 9.1. determinar à Petrobras, com fundamento no art. 71, inciso IX, da CF/88, no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, e no art. 250, II, do Regimento Interno/TCU, que: 9.1.1. preveja explicitamente no art. 23, §1º, do seu Estatuto Social, a exclusão da cobertura de danos decorrentes de atos ilícitos eivados de dolo e "culpa grave", a fim de propiciar maior clareza à norma; 9.1.2. avalie a oportunidade de adoção das boas práticas internacionais e dos mecanismos para coibição de desvios do uso do D&O apresentados, em especial o equilíbrio de mecanismos de controles internos e governança com a cobertura securitária, de modo a otimizar a relação custo-benefício no uso do instrumento; [...] 9.3. orientar a Secretaria Geral de Controle Externo do TCU (Segecex) no sentido de que oriente as unidades técnicas do Tribunal a avaliarem os elementos volitivos da conduta em processos de responsabilização de administradores de empresas estatais por ressarcimento de danos ao erário, em especial naquelas entidades em que haja contrato vigente de seguro ou indenidade em favor de seus gestores (D&O) , com conclusões acerca da existência ou não de culpa grave ou, quando possível avaliar, de dolo;