Área: Contrato Administrativo

Sumário: 1. A mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não pode ser considerada suficiente para embasar a repactuação do contrato com fulcro no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, justificar o pagamento de indenização à empresa contratada a título de reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2. Para que a variação do câmbio possa justificar o pagamento de valores à contratada a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual, faz-se necessário que ela seja imprevisível ou de consequências incalculáveis. Voto: Trata-se de tomada de contas especial instaurada por meio do Acórdão 4.377/2018-TCU-Primeira Câmara , relativo a representação de autoria da Controladoria-Geral da União (CGU) , na qual se noticiou irregularidade no pagamento de indenização contratual pela Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) . 2. A irregularidade diz respeito ao pagamento indevido de R$ 1.209.686,34, em 29/9/2016, à empresa contratada, [empresa], a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob a alegação de variação cambial imprevisível. [...] 8. O contrato firmado com a [empresa] teve como objeto a prestação de serviços de informática consistentes na migração e aquisição de novas licenças de produtos da Oracle versão 11 ou superior, com serviço de suporte e atualização. 9. A empresa solicitou a revisão do valor do contrato por quatro vezes, alegando que teria arcado com prejuízo devido à desvalorização do real perante o dólar. Seu pleito foi negado por três vezes pela Codesp, com base em pareceres do setor técnico com a concordância do setor jurídico nas duas primeiras ocasiões. 10. Apenas na quarta vez, aproximadamente um ano depois do indeferimento do primeiro pedido, a solicitação foi acatada pela Codesp. Tal decisão se baseou exclusivamente em pareceres do setor jurídico, exarados por [gerente do consultivo contencioso] e [superintendente jurídico]. A indenização foi paga mediante autorizações emanadas por [presidente], [diretor de administração e finanças], [diretor de operações logísticas] e [diretor de relações com mercado e comunidade]. 11. Saliente-se que tais agentes tinham conhecimento de que o pleito já havia sido negado por três vezes. 12. As evidências trazidas aos autos demonstram que a indenização foi paga de forma totalmente desarrazoada, sem a comprovação da imprevisibilidade da variação da moeda cambial e do prejuízo sofrido pela empresa. 13. Conforme apontou a unidade instrutora, a empresa apresentou valores distintos de prejuízo em cada solicitação, o que demonstra que elas não estavam baseadas em dados concretos. Além disso, não juntou qualquer documento relativo aos seus custos perante a Oracle ou outro que pudesse indicar o seu prejuízo. 14. Os expedientes emitidos pelo setor jurídico da Codesp se basearam apenas na declaração da empresa, deixando de requerer evidências quanto ao efetivo dano e de analisar a imprevisibilidade da variação cambial. Também não se cogitou solicitar a opinião do setor técnico, ao contrário do que ocorreu nas situações passadas. 15. As informações trazidas na instrução do auditor e no parecer do MPTCU demonstram que a variação do dólar não foi imprevisível, mas, sim, ordinária, seguindo a tendência do que estava ocorrendo nas semanas anteriores à assinatura do contrato e ao pagamento dos serviços. 16. A análise dos valores do dólar constantes na tabela elaborada pela auditoria interna da Codesp, relativas à variação do câmbio do dólar entre 1º/7/2014 e 27/2/2015, fornecida pelo Banco Central do Brasil (peça 2, p. 39-44, do TC 030.063/2017-5 ) , evidencia que, nos três meses que antecederam a apresentação da proposta da empresa na fase de cotação de preços, em 7/10/2014, já era visível a flutuação do câmbio, materializada em variação de cerca de 9% positivos no período. Da data da proposta até a sessão do pregão, realizada em 5/12/2014, a cotação subiu mais 7%, confirmando a desvalorização do real em relação ao dólar. Entre a data de abertura da proposta (5/12/2014) e a data do primeiro pagamento (14/1/2015) , o câmbio variou 1,29%, e até a data do segundo pagamento, em 24/2/2015, 10,67%. 17. Assim, a situação vivenciada pela [empresa] era totalmente previsível, constituindo risco natural do negócio. 18. Tal previsibilidade, inclusive, já havia sido afirmada pelo setor técnico da Codesp ao negar os pedidos anteriores. 19. Relembro, por oportuno, os dizeres da carta encaminhada à empresa em 9/11/2015, assinada pelo [diretor de operações logísticas] (peça 15, p. 82 do TC 030.063/2017-5 ) , já citada no relatório precedente: " O novo pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, solicitado através da carta datada em 01 de julho de 2015, foi indeferido pela COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP. O contrato foi assinado três meses antes do pedido de revisão, sendo que a contratada já tinha conhecimento da tendência de desvalorização do real. Aliás, essa desvalorização não era uma tendência, mas sim, uma realidade conhecida no mercado, principalmente das empresas que tem seus produtos vinculados à moeda americana. Entende-se que caso fosse deferido o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro, os órgãos fiscalizadores podem questionar essa questão. Além disso, a situação fica mais questionável, porque se concedido o reequilíbrio econômico-financeiro, a proposta da [empresa] deixaria de ser a de menor preço para se tornar a mais elevada. " 20. Assim, o fato já havia sido examinado e afastado pela empresa, sendo disparatado que o pagamento da indenização tenha sido realizado depois de três análises em sentido contrário, com base apenas em pareceres jurídicos, que não solicitaram a comprovação do prejuízo arcado pela empresa, nem analisaram a variação cambial. [...] 23. Em um regime de câmbio flutuante, é esperado que ocorram, ordinariamente, variações cambiais. Tais alterações, que refletem a tendência da economia, não podem ser consideradas suficientes para embasar a repactuação do contrato com fulcro no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, justificar o pagamento de indenização à empresa contratada a título de reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 24. Para que a variação do câmbio possa justificar o pagamento de valores à contratada a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual, impõe-se que ela seja imprevisível ou de consequências incalculáveis, o que não ficou demonstrado pelos responsáveis. 25. Portanto, julgo totalmente indevido o pagamento da indenização, devendo seu valor ser ressarcido solidariamente pelos responsáveis. Acórdão: 9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e § 2º da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas de [responsáveis] e da [empresa], condenando-os, solidariamente, ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno) , o recolhimento da dívida aos cofres da Companhia Docas do Estado de São Paulo, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: [...].