Área: Licitação

Relatório: Adoto como relatório, com os ajustes de forma que entendo aplicáveis, a instrução da Secretaria de Recursos (Serur) (peças 97) , que contou com a anuência do corpo diretivo dessa especializada (peças 98-99) : INTRODUÇÃO 1.Trata-se de pedidos de reexame interpostos por [diretor de Orçamento, Finanças e Logística do INSS] e [diretor-substituto de Orçamento, Finanças e Logística do INSS] contra o Acórdão 4351/2018-TCU-2 ª Câmara (peça 50) . 1.1.Reproduz-se a seguir a decisão ora atacada: [...] 9.2. determinar, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992, que o Instituto Nacional do Seguro Social adote as seguintes medidas: [...] 9.2.2. abstenha-se de exigir o registro do compromisso de formação de consórcio, por documento particular, em cartório de títulos e documentos, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 5/2018 ou da nova licitação para a contratação do serviço telefônico fixo comutado, a exemplo do indevidamente previsto no item 3.4 do edital do Pregão Eletrônico nº 14/2017, diante da subsequente ofensa ao art. 129 da Lei nº 6.015, de 1973, e ao art. 33, I, da Lei nº 8.666, de 1993; [...] EXAME DE MÉRITO [...] Análise 5.17.A irregularidade objeto da audiência do Sr. [diretor-substituto de Orçamento, Finanças e Logística do INSS] se referiu a exigência da apresentação do termo do consórcio registrado em cartório, nos termos do item 3.4, alínea 'a', do edital, em desacordo com o previsto no art. 33, I e § 2º, da Lei 8.666, de 1993, e com a jurisprudência do TCU (v. g.: Acórdão 434/2010, da 2ª Câmara , e Acórdão 697/2006, do Plenário ) , resultando na indevida inabilitação da melhor proposta apresentada no certame (peça 27) . [...] 5.19.Sobre a cláusula editalícia, deve-se consignar que o relatório que acompanhou a proposta de deliberação teceu os seguintes considerandos sobre a questão (peça 52, p. 6) : considerando que o art. 33, inciso I, da Lei 8.666/1993 não faz alusão a formalidades relacionadas ao instrumento em comento, assim como o faz em relação à formação propriamente dita do consórcio, nos termos do § 2º do mesmo artigo, que exige a constituição e o registro do consórcio para a contratação; considerando que o art. 129 da Lei 6.015/1973 prescreve rol taxativo dos instrumentos que estão sujeitos, obrigatoriamente, ao Registro de Títulos e Documentos para surtir efeitos perante terceiros, e dos quais não consta o compromisso de formação de consórcio para fins de participação em licitações públicas; considerando, ainda, que a prescrição do art. 221 do Código Civil tem como intuito a proteção do terceiro de boa-fé com base na necessária publicidade de convenções entre as partes e que, nesse sentido, o compromisso em questão é firmado pelos particulares por exigência da Administração para participar da licitação, e, ademais, diretamente a ela informado; considerando que a Administração possui os meios necessários para punir os responsáveis pelo não cumprimento do compromisso perante ela assumido; conquanto possível perante a previsão genérica do art. 127, inciso I e parágrafo único, da Lei 6.015/1973, conclui-se pela desnecessidade do registro cartorial do compromisso de formação de consórcio previsto no art. 33, inciso I, da Lei 8.666/1993, por constituir, na prática, mero formalismo que não acrescenta segurança jurídica à Administração. Voto: 4.Nos termos do voto que fundamentou a decisão recorrida, os dois gestores do INSS foram multados em face de grave infração à norma legal orçamentário-financeira decorrente de terem promovido " ...a indevida inabilitação da [representante] no aludido certame, dando causa à desnecessária manutenção do referido contrato com a [ omissis ] ... ". 5.Em suas peças recursais, os recorrentes apresentam uma série de alegações que, em breve síntese, buscam defender: (i) a legalidade da cláusula editalícia que exigia a apresentação do termo do consórcio registrado em cartório; (ii) a regularidade da inabilitação da empresa [representante]; (iii) a regularidade da prorrogação do Contrato 105/2012, celebrado com a empresa [ omissis ]; e (iv) a inexistência de prejuízo ao erário. [...] 7.Ao analisar os argumentos apresentados pelos recorrentes, conforme itens 5 a 7 da instrução da unidade técnica especializada, reproduzida no relatório precedente, a Secretaria de Recursos (Serur) , concluiu que: 7.1.A exigência da apresentação do termo do consórcio registrado em cartório infringiu o previsto no art. 33, inciso I e § 2º, da Lei 8.666/1993. Entretanto, diante das circunstâncias atenuantes presentes no processo (controvérsia da matéria, presença em outros editais licitatórios e posicionamentos favoráveis em pareceres jurídicos das procuradorias que oficiam junto aos Órgãos e Entidades da Administração) , foi exarada determinação ao INSS (subitem 9.2.2 da deliberação recorrida) ; [...] 10.Inicialmente, ressalto que, de fato, verifica-se nos autos que a multa aplicada aos recorrentes teve como fundamento a indevida inabilitação da [representante] no Pregão Eletrônico 14/2017, dando causa à desnecessária manutenção do contrato com a [ omissis ]. Pertinente a transcrição do trecho que fundamenta a aplicação da multa, constante do voto que acompanha a deliberação recorrida, in verbis : [...] 11.Ressalto, também, que a irregularidade objeto da audiência do Sr. [diretor-substituto de Orçamento, Finanças e Logística do INSS], na condição de signatário do edital do PE 14/2017, se referiu a exigência da apresentação do termo do consórcio registrado em cartório, nos termos do item 3.4, alínea a, do referido edital, em desacordo com o previsto no art. 33, inciso I e § 2º, da Lei 8.666/1993, e com a jurisprudência do TCU (v. g.: Acórdão 434/2010, da 2ª Câmara , e Acórdão 697/2006, do Plenário ) , resultando na indevida inabilitação da melhor proposta apresentada no certame (peça 27) . 12.Quanto a essa irregularidade, conforme consta do relatório que fundamenta a decisão recorrida (peça 52) , a unidade técnica especializada (Selog) acolheu parcialmente as razões de justificativas apresentadas pelo INSS e considerou que a exigência em análise configuraria mera formalidade com ofensa, contudo, ao art. 33, inciso I, da Lei 8.666/1993. Diante disso, propôs a cientificação do INSS quanto a essa impropriedade, com vistas a evitar a ocorrência de outras semelhantes. 13.No voto que fundamenta a decisão recorrida (peça 51) , o Ministro Relator acolhe parcialmente as justificativas apresentadas pelo INSS por entender que não se mostra razoável a específica obrigatoriedade de o compromisso particular de formação do consórcio ser registrado em cartório, pois essa exigência não se coaduna com o art. 129 da Lei 6.015/1973. Em relação ao proposto pela Selog, o Ministro entendeu mais apropriado expedir determinação ao INSS para se abster de exigir o registro do compromisso de formação de consórcio, por documento particular, em cartório (subitem 9.2.2 do Acórdão 4.351/2018-TCU-Plenário , peça 50) . Acórdão: 9.1. conhecer dos pedidos de reexame e, no mérito, dar-lhes provimento a fim de excluir a multa aplicada aos recorrentes;