Área: Competência do TCU

Relatório: Cuidam os autos de denúncia, com pedido de medida cautelar, sobre possíveis irregularidades relacionadas a serviços advocatícios prestados ao Centro de Pesquisas de Energia Elétrica (Cepel) , associação civil sem fins lucrativos vinculada ao Grupo Eletrobras. 2.Em anuência com a instrução inicial da SecexEstataisRJ (peça 3) , determinei a oitiva preliminar do Cepel, para que se manifestasse sobre os fatos ali apontados pela unidade técnica, assim como a realização de diligência junto ao centro, com vistas à obtenção de elementos que subsidiassem a apuração das contratações de serviços advocatícios feitas pela entidade (peça 6) . 3.Em nova instrução (peça 28) , que examinou a resposta à oitiva e a documentação juntada na diligência, a unidade técnica propôs o indeferimento do pedido de suspensão cautelar da Tomada de Preços 001/2016, por perda de objeto, uma vez que o referido procedimento licitatório encontrava-se revogado, e do pedido de suspensão da execução de contrato firmado com o escritório [escritório de advocacia] (Contrato 16/2016) , ante a ausência, nesse caso, dos pressupostos para a adoção da medida. 4.Ao final da análise, foram indicados os seguintes achados, os quais traduzem irregularidades ensejadoras da audiência de responsáveis: 4.1.prestação de serviços advocatícios sem cobertura contratual formal, evidenciando vulneração da segurança jurídica e patrimonial da entidade, bem como do princípio da impessoalidade constante do caput do art. 37 da Constituição Federal, pelos seguintes escritórios: (i) [escritório 1]; (ii) [escritório 2]; 4.2.contratação direta indevida de serviços advocatícios, caracterizada pela ausência de prévia chamada pública, o que impossibilitou a materialização do princípio do tratamento isonômico a potenciais fornecedores constante do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, prestados pelos seguintes escritórios: (i) [escritório 1] (Contrato 16/2016) ; (ii) [escritório 2] (Contrato 229/2013) ; e (iii) [escritório 3] (Contrato 345/2015) . 5.Promovida a audiência, as defesas foram examinadas pela SecexEstataisRJ nos termos da instrução à peça 88, transcrita no essencial a seguir, em que a unidade técnica propõe, entre outros encaminhamentos, rejeitar parcialmente as razões de justificativa dos responsáveis e aplicar-lhes a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992: [...] 8.Análise: Quanto à CONDUTA 1, conforme se observa dos elementos constantes dos autos e confirmados pela defesa (item 11.9 e item 14, peça 74, p. 51) , no período de 30/4/2015 a 23/9/2015 o escritório de advocacia [ omissis ] prestou serviços jurídicos ao Cepel sem cobertura contratual formal, respaldando-se exclusivamente em instrumento de mandato (eis que, sem ele, seria impossível a atuação em juízo) . 9.Salvo raras exceções, o instrumento de mandato é necessário e suficiente para a representação judicial da parte pelo advogado. Ele não é, contudo, suficiente para caracterizar plenamente a relação contratual do advogado ou do escritório de advocacia com seu cliente. Uma vez que a procuração apenas confere ao causídico poderes para representar o seu constituinte, ela não trata de dimensões contratuais da relação cliente-advogado como, por exemplo, a fixação de honorários e demais obrigações bilaterais. 10.Além disso, mesmo tendo em conta que o Cepel não é, formalmente, ente da Administração Pública, não se submetendo, portanto, aos termos estritos da Lei Geral de Licitações e Contratos, a formulação de avenças com efeitos econômicos por entidades que congregam interesses associativos de entes da Administração Pública Federal (como é o caso do Cepel, que inclusive recebe recursos de natureza pública de seus associados, que são empresas estatais) exige cláusulas necessariamente formalizadas previamente e por escrito (nos termos do art. 55 da Lei 8.666/1993) , em especial quanto ao objeto, ao preço, às condições de pagamento e aos prazos de execução. 11.Isso porque a ausência dessas formalidades implica vulneração das atribuições de fiscalização dos órgãos do Cepel estatutariamente previstos, em especial o direito de fiscalização das entidades da Administração Pública que participam desses órgãos. Cabe ressaltar que o denunciado reconhece ser inadequada, em tese, a contratação verbal de fornecimentos de bens e de serviços pela entidade (item 12.1, peça 74, p. 9) , não havendo que se falar de saneamento da irregularidade em vista dos efeitos retroativos da formalização do contrato. Por esses motivos, as razões de justificativa devem ser rejeitadas quanto a CONDUTA 1. 12.Em relação à CONDUTA 5, não se mostra razoável, em princípio, esperar do Cepel burocratização de procedimentos na forma do regime jurídico público, em prejuízo da agilidade na prestação de serviços, sendo adequado reconhecer-lhe a relativa autonomia e flexibilidade. Entretanto, como se pode observar da peça 23, p. 6, o relatório de execução orçamentária do Orçamento de Investimentos das Estatais de 2015, referente ao 6º bimestre, arrola o Cepel como entidade orçamentária, recebedora, portanto, de recursos públicos federais. 13.Além disso, as empresas do Sistema Eletrobras que participam do quadro associativo do Cepel (Eletrobras, Furnas, Chesf, Eletrosul e Eletronorte) exercem influência determinante na administração do centro, mantendo estreitíssima relação funcional. Estando o Cepel submetido à jurisdição do TCU, consoante Decisão 2/1997-Plenário, e sendo ele agente do terceiro setor atuando em colaboração com o Estado, faz sentido exigir do centro aderência aos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública. 14.Com efeito, não há evidências de que os serviços prestados ao Cepel por [escritório de advocacia] tenham tratado de contenciosos trabalhistas com peculiaridades que lhes conferissem caráter singular. Mesmo tendo em conta que o centro não se submete aos termos estritos da Lei Geral de Licitações e Contratos, em especial no que se refere às hipóteses de dispensa ou inexigibilidade (arts. 24 e 25 da Lei 8.666/1993) , a ausência de evidenciação formal prévia da necessidade da contratação, bem como da adequada convocação pública de eventuais interessados na prestação dos serviços, vulnera o princípio constitucional do tratamento isonômico a potenciais fornecedores. [...] 38.Alega o denunciado que o TCU, na qualidade de Estado-persecutor na seara penal-administrativa do controle externo, rege-se pela ideia da busca da verdade material em conjugação equilibrada com a busca da verdade formal; que, não havendo antagonismo entre uma e outra ideia, cabe ao TCU zelar pelo referido equilíbrio e pelos princípios do contraditório, da ampla defesa e da imparcialidade (item II.a.2; peça 74, pp. 10-12) . 39.Alega, ainda, que o Cepel não é agente econômico, empresa ou sociedade, tendo natureza jurídica de associação civil sem fins lucrativos; que o Cepel, como pessoa de direito privado, não pratica atos administrativos e não forma relações processuais de direito público; que não existe patrimônio público vinculado ao Cepel; que, apesar de, para sua criação e manutenção, participarem entidades da Administração Pública Federal, não há vinculação legal de direito público do centro a qualquer órgão ou entidade da Administração, nos termos do Título IV do Decreto-lei 200/1967; que as contribuições e anuidades pagas pelos associados que façam parte da Administração Pública Federal se originam de obrigações contratuais contraídas estatutariamente; que esses pagamentos são receitas do Cepel e, portanto, elementos financeiros de natureza privada, independentemente da natureza jurídica da fonte pagadora; que o Cepel, por não ser ente da Administração, não está submetido às regras da Lei 8.666/1993; que os contratos celebrados pelo Cepel não são contratos administrativos; que, por serem contratos de direito privado, exigem formalidades menos severas para aperfeiçoamento do laço obrigacional recíproco, em especial no que se refere à contratação de fornecedores de bens e de serviços (item II.a.1 e item III.a, peça 74, pp. 4-10 e 12-16) . 40.Análise: O argumento não demonstra a negativa da conduta ou da autoria, excludentes de culpabilidade, atenuantes ou agravantes. Em relação à natureza jurídica do Cepel, observa-se que a Decisão 2/1997-Plenário (TC 003.917/1996-7 , relator: Carlos Átila) analisou consulta formulada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia sobre a necessidade de o Cepel prestar contas ao Tribunal em processo autônomo, face às prestações de contas de exercícios anteriores virem sendo apresentadas de forma agregada às contas anuais da Eletrobras. Em resposta, o TCU confirmou a sua jurisdição sobre o Cepel, respondendo que o mesmo 'deve apresentar prestação de contas a este Tribunal em processo autônomo'. Por outro lado, o Acórdão 2101/2005-Plenário (TC 014.845/2005-9 , relator: Lincoln da Rocha) considerou que o Cepel ocupa função de colaborador do Estado, ao reconhecer que a admissão de pessoal pelo centro escapa do controle externo exercido pelo TCU: '26. Vê-se, portanto, que o CEPEL, uma associação, embora criada pela Eletrobrás e suas subsidiárias, empresas de economia mista vinculadas ao Ministério das Minas e Energia, não se enquadra em nenhuma das entidades de personalidade de direito privado pertencentes à Administração Federal Indireta. 27. Por analogia, o CEPEL parece-nos que se encaixaria na definição, utilizada em larga escala pela doutrina, de entidade paraestatal ou, como alguns outros propõem, de ente que integra o 'terceiro setor'. 28. Nesse diapasão, trazemos a lume os ensinamentos da sempre prestigiada Maria Sylvia Zanella Di Pietro. No pensar da ilustre administrativista, na categoria de entidades paralelas ao Estado, 'podem ser incluídas, hoje, além dos serviços sociais autônomos, também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e cooperativas) , as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público' (in Direito Administrativo, 13ª Ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 404) (negrito original) . 29. A autora considera que essas entidades integram o 'terceiro setor', 'porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta' (op. cit., p. 405) . O CEPEL, contudo, definido em seu estatuto como associação, ainda não se enquadraria em nenhuma daquelas classificações. Não seria uma entidade de apoio da Eletrobrás, haja vista não ter sido criada por servidores públicos - condição sine qua non para que pudesse ter tal denominação; muito menos um serviço social autônomo - que deve ser instituído por lei. E ainda, não poderia ser incluído na categoria de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, uma vez que a Lei nº 9.790, de 23.03.1999, que dispôs sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como OSCIP, excluiu dessa classificação as associações de direito privado criadas por órgão público (art. 2º, inciso XII) . 30. O CEPEL, mais uma vez, não se enquadraria precisamente na definição de associação de direito privado criada por órgão público, haja vista ser a Eletrobrás, sua instituidora e mantenedora, uma empresa de economia mista. Entretanto, por aquela empresa ser vinculada ao Ministério das Minas e Energia, ou seja, um órgão público, o CEPEL, por extensão e de forma análoga, poderia ter similitude com tal definição. 31. De qualquer modo, é de se concluir que o CEPEL não integra de forma alguma a Administração Pública Indireta da União, condição que lhe exime de contratar funcionários por meio de concurso público (repita-se, na acepção da terminologia aplicada pela Constituição Federal) . (...) .' 41.Repisa-se, contudo, que, como se pode observar da peça 23, p. 6, o relatório de execução orçamentária do Orçamento de Investimentos das Estatais de 2015, referente ao 6º bimestre, arrola o Cepel como entidade orçamentária recebedora de recursos federais. Além disso, nos diversos relatórios elaborados pela Eletrobras para o mercado, a estatal entende que o centro faz parte do grupo empresarial. Da mesma forma, o logo do Cepel constante do canto superior direito dos documentos da entidade apresenta a expressão 'Sistema Eletrobras', o que denota a estreita relação funcional do centro com as estatais pertencentes àquele grupo. O fato é que a Eletrobras detém relevante influência sobre o Cepel, influência essa reconhecida ostensivamente pelo centro. Por esses motivos, e em homenagem ao princípio da prevalência do conteúdo sobre a forma, é imperioso exigir do Cepel aderência aos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, bem como submetê-lo à jurisdição do TCU. Voto: Trata-se de denúncia concernente a serviços advocatícios prestados ao Centro de Pesquisas de Energia Elétrica (Cepel) . [...] 4.Anoto, de pronto, que concordo com as análises empreendidas pela unidade técnica, sobretudo no tocante aos fundamentos que levaram à rejeição de parte dos argumentos apresentados, não obstante discorde do encaminhamento proposto, pelas razões que exporei neste voto. 5.De fato, não procede a tese aduzida pelos defendentes de que o Cepel não está submetido à jurisdição do TCU. 6.Constituída sob a forma de associação civil sem fins lucrativos, a entidade é vinculada ao Grupo Eletrobras e tem por sócios fundadores a Eletrobras, Furnas, Chesf, Eletrosul e Eletronorte, todos entes públicos que contribuem para a formação de seu patrimônio, exercem influência determinante na sua administração e mantêm com o centro estreitíssima relação funcional, restando também notório, com base nas diversas informações divulgadas ao mercado pela própria Eletrobras, que a estatal entende que o Cepel faz parte do seu grupo empresarial. Além disso, em relatórios de execução do Orçamento de Investimentos das Estatais, a associação é arrolada como entidade orçamentária, sendo recebedora, assim, de recursos públicos federais. Tudo isso reforça a compreensão de que o centro está sob a jurisdição do TCU, em linha com o decidido na Decisão TCU 2/1997-Plenário, e que é apropriado, portanto, demandar da entidade aderência a preceitos constitucionais norteadores da Administração Pública. 7.Note-se que não se está a falar em submissão estrita do Cepel aos termos da Lei Geral de Licitações e Contratos, mas que a entidade deve ao menos obedecer a regulamentos próprios de aquisição e contratação que estejam em linha com os princípios que orientam o regime jurídico instituído pela referida lei. 8.Nesse contexto, mesmo tendo em conta que o Cepel não é, formalmente, ente da Administração Pública, parece razoável exigir que, previamente à produção de efeitos econômicos, os acordos celebrados pelo centro para obtenção de serviços advocatícios sejam formalizados por escrito e contenham cláusulas bem definidas, sobretudo quanto ao objeto, preço, condições de pagamento e prazos de execução, de modo a amenizar os riscos à segurança jurídica e patrimonial da entidade. Com relação à contratação direta desses serviços, por sua vez, ainda que não se imponha a observância literal das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade dispostas nos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/1993, é incontroversa a necessidade de que, previamente à celebração de contratos nessas condições, sob o risco de violação do princípio constitucional da isonomia, seja formalmente evidenciada a incidência de condicionantes impeditivas da devida convocação pública de possíveis interessados na prestação dos serviços, com destaque, quando for o caso, para a demonstração da natureza singular dos trabalhos contratados, que demandem notória especialização. Acórdão: 9.2. rejeitar parcialmente as razões de justificativa de [responsável 1], [responsável 2], [responsável 3] e [responsável 4], sem aplicação de sanções; 9.3. determinar ao Cepel que: 9.3.1 elabore e encaminhe ao Tribunal, por ocasião da apresentação do próximo relatório de gestão, o regulamento próprio de licitações e contratações previsto no inciso I do art. 50 do seu Estatuto Social; [...] 9.4. recomendar ao Cepel que: 9.4.1 adote como regulamento próprio de suas licitações e contratações, enquanto não regulamentado o inciso I do art. 50 do seu Estatuto Social, as normas contidas na Lei 8.666/1993;