Área: Finanças Públicas

Sumário: Os contratos de locação sob medida, built to suit , com cláusula de reversão do bem à Administração Pública ao final da avença constituem operações de crédito, desde o momento da contratação, sujeitando-se às regras orçamentárias e de responsabilidade fiscal aplicáveis à espécie, previstas na Constituição Federal, na Lei Complementar 101/2000, nas leis de diretrizes orçamentárias, nas respectivas leis orçamentárias e nos correspondentes regulamentos. Voto: Trata-se de Consulta formulada Presidente do Conselho da Justiça Federal, acerca da legalidade de contratos administrativos de locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida ou BTS) em terrenos da União, nos seguintes termos (peça 1) : " consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União , seguida de locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a proprietária após o esgotamento do prazo contratual . Trata-se, em verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de superfície de terreno da União a terceiro , por tempo certo, com a contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização direta das obras necessárias. " (Grifei) . [...] 3. O feito foi devidamente instruído pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana) e submetido, pelo relator antecedente, o Ministro Raimundo Carreiro, à oitiva do Ministério Público de Contas, representado pela Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, cujo parecer endossou, na essência, as conclusões uniformes da unidade técnica, a responder positivamente à indagação formulada pela autoridade consulente. [...] 9. Feito esse necessário histórico, alinho-me, com ajustes de forma, à proposta de encaminhamento formulada pela ilustre Procuradora-Geral, incorporando a este Voto, como razões de decidir, os fundamentos consignados no parecer que integra o Relatório. [...] CARACTERIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO BUILT TO SUIT COM CLÁUSULA DE REVERSÃO FUTURA DO BEM À ADMINISTRAÇÃO COMO OPERAÇÕES DE CRÉDITO 20. O segundo aspecto estudado na presente consulta, embora extrapole a indagação formulada pelo Conselho da Justiça Federal, foi incorporado ao escopo deste processo em face de provocação formulada pelo Ministro Benjamin Zymler, na Sessão Plenária de 20/10/2021, o que ensejou nova instrução, desta feita pela então Secretaria de Macroavaliação Governamental. 21. O ponto enfocado foi a necessidade de avaliar se os contratos administrativos de locação de imóveis na modalidade built to suit com cláusula de reversão futura do bem à Administração enquadram-se como operações de crédito , o que exigiria o atendimento às normas e requisitos aplicáveis à espécie, notadamente quanto às regras orçamentárias e à Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) . 22. Conforme visto na instrução complementar coligida no Relatório, a unidade especializada, após analisar as manifestações técnicas de diversos órgãos governamentais vinculados ao tema, confirmou a assertiva de que o tipo de contratação considerada na presente consulta constitui operação de crédito. 23. A justificativa da tese assinalada pode ser resumida na seguinte passagem da referida instrução: " 6. Havendo a previsão de reversão do imóvel para a Administração Pública, portanto, ocorrerá um pagamento mensal a um terceiro pelo recebimento de um bem - resultado de serviços de empreitada - a ser incorporado ao ativo permanente da entidade. Ocorrerá o pagamento de um valor de principal (referente à construção do imóvel) e de outra parcela que, embora seja contratualmente denominada de aluguel, trata-se na prática da remuneração dos juros devidos ao investidor durante a vigência do contrato. " (Grifo original) . 24. Para efeito de classificação como operações de crédito, a equivalência entre a compra financiada de bens e a locação built to suit com aquisição final do objeto pactuado decorre de uma característica comum às duas espécies contratuais: em ambos os casos, a Administração Pública contratante adquire a posse e começa a usufruir do bem antes de sua quitação integral e aquisição definitiva, assumindo, em contrapartida, obrigações financeiras de pagamento ao fornecedor do bem ao longo de uma determinada série temporal. E, nessa linha, o inciso III do art. 29 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF) classifica expressamente a aquisição financiada de bens e outras operações assemelhadas como operações de créditos. " Art. 29. (...) III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens , recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas , inclusive com o uso de derivativos financeiros; " (grifei) . 25. A classificação das locações sob medida com aquisição do bem ao final da avença como operações de créditos foi unânime entre os entes governamentais que opinaram nos autos, a saber: Ministério da Economia (à época) , Banco Central do Brasil, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Secretaria de Orçamento Federal e Coordenação-Geral de Contabilidade da União/STN (a Coordenação-Geral de Operações de Crédito de Estados e Municípios/STN não emitiu juízo sobre a questão) . 26. A partir dessa premissa, as análises ramificaram-se para as questões pontuadas no Acórdão de Relação 3.078/2021-TCU-Plenário (relator: Ministro Raimundo Carreiro) . 27.Dessarte, a unidade especializada emitiu a seguinte proposta de encaminhamento: " a) Responder ao consulente que: a.1) as locações sob encomenda - built to suit -, ao realizarem a diluição temporal do valor devido ao empreendedor ao longo do contrato, caracterizam-se como operações de crédito nos termos do art. 29, inciso III, da Lei Complementar 101/2000. Tal característica é especialmente verificada nos casos em que há a reversão obrigatória do objeto adquirido, construído ou reformado substancialmente ao patrimônio do ente público, nos termos do art. 47-A, § 2º, da Lei 12.462/2011; a.2) como condição para a assinatura do contrato, exigem-se, nos termos do art. 16, incisos I e II, e do art. 32, inciso II, ambos da Lei Complementar 101/2000: i) a existência de prévia e expressa autorização para a contratação da operação de crédito, esteja ela presente no texto da lei orçamentária do exercício, em créditos adicionais ou em lei específica, ii) a estimativa do impacto orçamentário e financeiro; iii) a declaração do ordenador de despesa de adequação orçamentária e financeira; iv) a inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação; e v) verificação dos limites e condições relativos à operação de crédito pela Secretaria do Tesouro Nacional; a.3) quando da inclusão da operação de crédito no orçamento, deverá ser verificado o atendimento à Regra de Ouro do art. 167, inciso III, da CF/1988, e aos limites da Resolução do Senado Federal 48/2007. [...]" 28. Acolho as análises e conclusões da unidade especializada, ressalvando, contudo, que a resposta à consulta, no ponto em questão, não requer o nível de detalhamento proposto. 29. Isso porque, conforme visto no Relatório, os entendimentos expressos pela antiga Semag guardam consonância com as teses já abraçadas, na essência, pelos órgãos de regulamentação e controle primários ouvidos nos autos. Apenas para exemplificar, cito: [...] 30. Dito isso, considero que o objetivo da presente consulta, de orientar a Administração Pública quanto às dúvidas suscitadas em torno do seu objeto, é suficientemente atendido com a afirmação da tese central, de que os contratos de locação na modalidade built to suit com cláusula de reversão do bem à Administração ao final da avença constituem operações de crédito, desde o momento da contração, e, portanto, seguem as regras orçamentárias e de responsabilidade fiscal aplicáveis à espécie . [...] 35. Especificamente quanto ao primeiro ponto de resposta apresentado pela antiga Semag, impõe-se uma breve retificação. É que o texto proposto pela unidade técnica caracteriza como operações de crédito todas as "locações sob encomenda - built to suit -", apenas ressaltando, na sequência, que essa característica "é especialmente verificada nos casos em que há a reversão obrigatória do objeto (...) ao patrimônio do ente público". No entanto, as informações e análises que orientam essa proposta são taxativas em dizer que a natureza de operação de crédito somente se aplica, em casos da espécie, quando houver a cláusula de reversão final do bem à Administração. Para os contratos em que não há reversão do objeto à Administração, não se aplica o conceito de arrendamento mercantil nem de aquisição financiada de bem, i.e., não são operações de crédito. 36. Portanto, a resposta à presente consulta, concentrada na tese central, pode ser assim exarada: " os contratos de locação sob medida, built to suit, com cláusula de reversão do bem à Administração Pública ao final da avença constituem operações de crédito, desde o momento da contratação, sujeitando-se às regras orçamentárias e de responsabilidade fiscal aplicáveis à espécie, previstas na Constituição Federal, na Lei Complementar 101/2000, nas leis de diretrizes orçamentárias, nas respectivas leis orçamentárias e nos correspondentes regulamentos " . 37.Veja-se que as fontes normativas assinaladas já contemplam todas as exigências inerentes à responsabilidade fiscal em sentido amplo, incluindo os procedimentos e controles inerentes à programação orçamentária, à "regra de ouro", ao teto constitucional de gastos e demais requisitos aplicáveis às operações de crédito. Acórdão: 9.2. responder ao consulente que: [...] 9.2.2. os contratos de locação sob medida, built to suit , com cláusula de reversão do bem à Administração Pública ao final da avença constituem operações de crédito, desde o momento da contratação, sujeitando-se às regras orçamentárias e de responsabilidade fiscal aplicáveis à espécie, previstas na Constituição Federal, na Lei Complementar 101/2000, nas leis de diretrizes orçamentárias, nas respectivas leis orçamentárias e nos correspondentes regulamentos;