Área: Contrato Administrativo

Proposta de deliberação: Em exame Consulta formulada pelo Tenente-Brigadeiro do Ar Nivaldo Luiz Rossato (peça 2) , então Comandante da Aeronáutica, quanto à possibilidade de fundamentar no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993 o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos relacionados a produtos estratégicos de defesa, acerca das prorrogações decorrentes de restrições orçamentárias, tendo sido vazada nos seguintes termos (peça 2, p. 2-3, destaques no original) : " a) É possível proceder ao reequilíbrio econômico financeiro, com base no art. 65. II, "d" da Lei 8.666/93, considerando a restrição orçamentária e suas consequências nos contratos relacionados ao desenvolvimento de PED como fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força major, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual? b) Além da possibilidade de se aplicar o enquadramento acima, se, nesta mesma situação hipotética, é atendido o requisito da ausência de impedimento absoluto à continuidade da execução do Contrato , no sentido de que o esforço de desenvolvimento continua a ser executado pelas Contratadas e atinge o patamar de quase conclusão final dos contratos, o referido enquadramento continua sendo aplicável, podendo ser requerido a qualquer tempo pelas contratadas? ". [...] 9. A partir do relato do Consulente (peça 2) , observa-se que a consulta refere-se a contratos firmados para desenvolvimento e produção de Produtos Estratégicos de Defesa (PED) , nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei 12.598/2012, que estabelece normas especiais para as compras, contratações e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa, aos quais aplica-se subsidiariamente a Lei 8.666/1993 (Lei 12.598/2012, art. 15) . 10. O Produto Estratégico de Defesa (PED) consiste, segundo o legislador, em todo produto de defesa que, pelo conteúdo tecnológico, pela dificuldade de obtenção ou pela imprescindibilidade, seja de interesse estratégico para a defesa nacional, tais como: a) recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; b) serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico; c) equipamentos e serviços técnicos especializados para as áreas de informação e de inteligência. 11. Aponta o Comandante que "dado o alto nível de complexidade desses tipos de contrato, sua execução costuma obedecer a um cronograma bastante detalhado e organizado, com diferentes fases e obrigações vinculadas a cada etapa, bem como valores atribuídos a cada componente do contrato, contrato este negociado e concretizado levando em consideração todos os desdobramentos correspondentes na contratada e em cada uma das subcontratadas" (peça 2, p. 2, item 6) . 12. Assevera o Consulente que é comum a esse tipo de avença que empresas contratadas busquem por subcontratações, nos termos do art. 72 da Lei 8.666/1993, a fim de viabilizar uma cadeia de fornecimento regular e confiável para novos PED (peça 2, p. 1, item 3) . 13. Assim, na situação hipotética que se coloca, haveria necessidade de se compatibilizar, de um lado, a restrição de recursos orçamentários e, de outro, o prosseguimento e conclusão de projetos de PED - em uma situação em que a execução já́ se encontra avançada - e em que se opta pela prorrogação dos prazos de entrega das etapas remanescentes, motivada pela diminuição do ritmo de trabalho, por ordem e no interesse da Administração, de forma a diferir as despesas ao longo do tempo, readequando o cronograma físico-financeiro à disponibilidade orçamentária. 14. Segundo aduz o Consulente, essa situação de renegociação do novo cronograma físico-financeiro com as contratadas requer todo um replanejamento da execução do projeto, em especial de engenharia das contratadas, levando em consideração as subcontratadas, cujas condições de fornecimento também precisam ser renegociadas - entre contratada e subcontratada -, de maneira a manter o engajamento no projeto pelo prazo necessário (peça 2, p. 2, item 7) . III 15. Lembro que a situação de restrição orçamentária dos projetos estratégicos de defesa, inclusive aqueles sob a responsabilidade da Aeronáutica, não é tema novo nesta Casa, tendo sido abordada pelo TCU no processo TC 005.066/2016-6 - consoante salientam ambas as unidades técnicas -, que tratou, como mencionado alhures, de acompanhamento para identificar os impactos das restrições orçamentárias e financeiras impostas pelo Governo Federal sobre os projetos estratégicos de defesa. 16. Considerando o sigilo aposto àquela deliberação, limito-me a relembrar a determinação para que se procedesse à ampla revisão do portfólio de investimentos militares para colocar, em perspectiva, os projetos mais caros à segurança nacional e possibilitar a decisão pela continuidade, pela redução de escopo ou até́ mesmo pelo encerramento de alguns projetos que, se concorrentemente conduzidos, a partir da forma em que foram inicialmente concebidos e do atual quadro de restrição fiscal, tendem a ficar muito mais caros ou mesmo a ficar obsoletos, na sua conclusão. 17. No presente caso, consoante apontou o MP/TCU, as dificuldades práticas geradas nos casos concretos futuros não serão decorrentes somente do advento da EC 95/2016, mas também pelos efeitos deletérios da pandemia da Covid-19 sobre o contexto fiscal, haja vista a redução na capacidade de pagamento por parte do Poder Público em razão da queda de arrecadação tributária e da crescente demanda por gastos sociais. 18. Vejo que o atual contexto fiscal, com prognóstico de médio a longo prazo, potencializa os riscos identificados na fiscalização apreciada pelo Acórdão 1.519/2017-Plenário , o que clama para que seja feita adequada e prudente reavaliação dos projetos e Produtos Estratégicos de Defesa (PED) , especialmente naqueles que não se encontram em estágio avançado de execução, de forma a se compatibilizar seu portifólio à atual capacidade de alocação de recursos por parte da União. 19. Com efeito, afigura-se oportuna a proposta instrutória de se incluir, na resposta à consulta formulada, a necessidade de serem observadas as disposições dos itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão 1.519/2017-Plenário , como uma das condicionantes para que as restrições orçamentárias possam, eventualmente, legitimar a revisão de preços de contratos referentes a projetos estratégicos de defesa. IV 20. Volvendo os olhos ao caso em epígrafe, destaco que a consulta versa, principalmente, sobre a possibilidade de se realizar o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos relacionados à produção e desenvolvimento de PED, com base no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/93, adiante transcrito, considerando a restrição orçamentária: " Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis , ou previsíveis porém de consequências incalculáveis , retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual ". 21. A este respeito, friso que acolho as análises instrutórias, em linha convergente (peças 3 e 10) , no sentido de que: " a) as restrições orçamentárias impostas pelo Governo Federal podem ser consideradas enquadráveis na alínea 'd' do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/1993 ; b) inobstante, não bastaria a mera ocorrência da restrição orçamentária para se justificar o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos - por não se tratar de evento incomum ou pouco frequente -, sendo necessário demonstrar que ela possui consequências incalculáveis e alheias à vontade das partes ; c) ademais, seria necessário demonstrar, mediante documentação hábil, que o impacto da restrição orçamentária sobre os custos dos insumos inviabilizaria a continuidade de execução do contrato , não devendo ser admitidos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro sob o argumento de compatibilização com os preços de outros contratos firmados pela mesma contratada; e d) no caso específico de contratos referentes a PED, devem ser observadas ainda as disposições dos itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão 1.519/2017 - Plenário ". 22. Quanto à conclusão constante dos itens "a" e "b" supra, entendo requererem considerações adicionais. 23. Consoante apontei no Despacho de peça 9, tratando-se de contratos de duração mais longa, que em geral envolvem o prévio desenvolvimento de Produtos Estratégicos de Defesa, além da posterior produção, concordo, a priori, que o impacto acumulado de todas as eventuais restrições orçamentárias supervenientes possa ser de difícil previsibilidade, quadro que tende a ser agravado pela atual situação de crise fiscal. 24. Ainda que as alterações no contexto fiscal brasileiro e as restrições orçamentárias em geral não sejam enquadráveis como fatos imprevisíveis, é factível a tese de que as respectivas dimensões e consequências sobre os contratos em curso, a depender do caso concreto, possam assumir contornos e consequências incalculáveis, alheias à vontade das partes e impossíveis de serem precisadas pelo gestor médio quando da celebração do contrato, o que permitiria, desde que tais circunstâncias estejam devidamente comprovadas, a aplicação da teoria da imprevisão. 25. Acresce-se, para contratos celebrados até 2016, a promulgação da Emenda Constitucional 95/2016, que instituiu o chamado "novo regime fiscal", cujo regramento restringiu consideravelmente o orçamento da União por vinte exercícios financeiros, o que, em alguma medida, assumiria caráter de imprevisibilidade. Em outro giro, no atual contexto pandêmico, considero que as possíveis restrições fiscais decorrentes da crise provocada pela Covid-19 revestem-se de imprevisibilidade quanto à sua ocorrência, o que corrobora a conclusão instrutória nesse sentido. 26. Neste contexto, considerando-se a provável ampliação dos prazos de desenvolvimento de PED, em virtude das restrições orçamentárias, vale resgatar o disposto no art. 57 da Lei 8.666/1993 - dada a inexistência de regra específica na Lei 12.598/2012 -, no sentido de que os prazos de conclusão e de entrega admitem prorrogação (art. 57, §1º) , desde que ocorram motivos relevantes, inclusive no caso de diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração (inciso III) ou de superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato (inciso II) . Em qualquer destes casos, o próprio legislador ressalta a necessidade de serem mantidas as demais cláusulas do contrato e de se assegurar a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro (art. 57, §1º, in fine ) . 27. Vale frisar, ademais, que se a Administração optar por adotar tal solução - manter a execução do contrato e proceder à revisão dos valores contratuais buscando seu reequilíbrio - em detrimento de outras alternativas cabíveis (peça 13, p. 6, item 17) , afiguram-se pertinentes as recomendações das unidades técnicas, no sentido de que seja devidamente demonstrado no processo administrativo, cumulativamente, que: a) a restrição orçamentária, previsível ou imprevisível, no caso da EC 95/2016, tenha tido contornos e consequências incalculáveis, alheias à vontade das partes e impossíveis de serem precisadas pelo gestor médio quando da celebração do contrato; b) a restrição orçamentária tenha configurado álea econômica extraordinária e extracontratual, não se tratando de risco inerente à álea ordinária e assumido pela contratada quando da apresentação da proposta, a exemplo de variação normal de mercado ou imprecisão do projeto básico, tornando a execução contratual excessivamente onerosa para a contratada, com quebra da equação original do contrato, não devendo ser admitidos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro sob o argumento de compatibilização com os preços de outros contratos firmados pela mesma contratada; c) a quantificação da alteração dos custos tenha sido promovida por meio de documentação hábil, a exemplo de planilhas de composição dos preços contratados, com todos os seus insumos, e dos critérios de apropriação dos custos indiretos da contratada, analisando-se o contrato como um todo, considerando-se o comportamento dos insumos relevantes que possam impactar o valor total do contrato, e não apenas daqueles custos alegados pela contratada. 28. Sabe-se que, em geral, diante de uma forte restrição orçamentária, o administrador tem em sua frente diversas possibilidades de atuação, a exemplo de: alteração do cronograma físico financeiro; revisão dos quantitativos e escopos dos contratos formalizados; atuação junto aos contratados visando à redução dos valores vigentes. 29. A este respeito, em atendimento ao Despacho de peça 9, a Selog aponta existir, em tese, outro meio legal para solucionar a questão, a partir do seguinte raciocínio (peça 10, p. 5-6) : " 25. Alternativamente, a depender da questão concreta apresentada ao gestor público sobre pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro, com base em impacto de limitações orçamentárias na continuidade da execução do contrato , e, por consequência, de eventual resilição contratual decorrente de falta de acordo com a contratada , poder-se-ia, em tese, considerando o estágio avançado de execução dos ajustes, contratar diretamente, mediante dispensa de licitação, o desenvolvimento e produção de PED , com fundamento no art. 24, inciso XI [contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento] ou XXVIII [fornecimento de bens e serviços que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional], da Lei 8.666/1993 (transcritos abaixo) , levando-se ainda em conta a gênese do processo licitatório - licitação ou contratação direta, para aplicação ao caso concreto dos respectivos incisos do art. 24 - do contrato acaso rescindido, visando sempre atender à economicidade nas contratações públicas e ao interesse público na continuidade dos serviços contratados ". (g.n.) 30. O MP/TCU, a seu turno, apenas acresceu outras hipóteses de dispensa de licitação que, a depender do caso concreto, poderiam ser adotadas em caso de eventual resilição contratual decorrente de falta de acordo com a contratada, a saber: " Art. 24, IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (...) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (...) XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes ". 31. Acolho a referida análise, inclusive com o acréscimo ministerial, eis que, a depender do estágio do projeto e das tratativas junto à contratada, o ente contratante poderia, em tese, fazer uso da possibilidade de resilição contratual seguida da celebração de novo contrato mediante dispensa de licitação, ainda sob a égide da Lei 8.666/1993. 32. Vale apontar que, a despeito de ainda não ter ocorrido a sanção, veto ou publicação da lei a que se refere o Projeto de Lei 4.253/2020 (substitutivo ao PLS 559/2013) , tendente a criar nova lei geral de licitações e contratos, aquele projeto previa o prazo de dois anos para que ocorra a revogação da Lei 8.666/93 (art. 190, II) , período em que o raciocínio supra permaneceria aplicável. 33. No que se refere ao questionamento suscitado no Despacho de peça 9, quanto à aplicação do limite para acréscimos previsto no § 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, a Selog conclui que (peça 10, p. 7, item 31) : " eventuais alterações contratuais que possuam natureza quantitativa , por modificarem a dimensão do objeto contratado, em regra, devem seguir o limite de 25% para supressões ou acréscimos, conforme estabelecido nos §§ 1º 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993. Portanto, não se confundem com o caso abstrato apresentado pelo consulente ao Tribunal - alteração qualitativa de contrato para o desenvolvimento e produção de PED, decorrente do impacto de eventuais restrições orçamentárias no orçamento da contratada para o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste -, o qual poderá, em hipóteses excepcionais e devidamente comprovadas, ultrapassar o limite da alteração contratual qualitativa em referência, desde que, de forma inequívoca, seja demonstrado atender aos seguintes pressupostos: i) ser mais vantajosa que eventual rescisão contratual seguida de nova licitação ou contratação emergencial, devendo, nesse caso, ser contabilizado todos os custos administrativos decorrentes do novo procedimento licitatório; ii) ser necessária à otimização do cronograma físico-financeiro para a completa execução do objeto contratado, tendo em vista o benefício social e econômico esperado; e iii) que as consequências dessas alternativas para a continuidade do objeto contratado (rescisão contratual, contratação emergencial ou nova licitação) importa sacrifício insuportável ao interesse público, inclusive quanto à sua urgência ou emergência ". (g.n.) 34. Igualmente acolho a referida análise. 35. Na hipótese de a restrição orçamentária implicar, ao fim e ao cabo, alteração qualitativa do contrato para desenvolvimento e produção de PED, ainda que se possa admitir em caráter excepcional a superação do limite estabelecido nos §§ 1º 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993 - consoante precedentes desta Casa - afiguram-se oportunas as ressalvas aduzidas pela unidade técnica, alinhadas à Decisão 215/1999 - Plenário, item 8.1, 'b', atinente a consulta sobre o tema. V 36. Quanto ao segundo questionamento do Consulente, depreendo que a dúvida diz respeito à situação de o contrato já estar em fase avançada, com a contratada executando regularmente os serviços e, assim, se tais circunstâncias seriam suficientes para se concluir que estaria atendido o "requisito da ausência de impedimento absoluto à continuidade da execução do Contrato", essencial à repactuação de contratos. 37. Penso que a conclusão pela suficiência de tal circunstância passa pela análise, em cada caso concreto, quanto à exata noção da "quase conclusão final dos contratos" (peça 2, p. 2) , o que deve ser evidenciado em cada caso concreto, a partir da ponderação quanto à efetiva viabilidade e utilidade do produto esperado da contratação aos interesses da Administração, da análise-comparativa das alternativas de que dispõe a Administração (a exemplo daquelas mencionadas nos itens 28 e 29 desta deliberação) , bem como da reavaliação a que se referem os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão 1.519/2017-Plenário . Acórdão: 9.2. responder ao Comandante da Aeronáutica, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, que: 9.2.1. as restrições orçamentárias poderão, eventualmente, com fulcro no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, fundamentar a revisão de preços de contratos referentes a projetos estratégicos de defesa (PED) , desde que seja devidamente demonstrado no processo administrativo, cumulativamente, que: 9.2.1.1. a restrição orçamentária, previsível ou imprevisível, no caso da EC 95/2016, tenha tido contornos e consequências incalculáveis, alheias à vontade das partes e impossíveis de serem precisadas pelo gestor médio quando da celebração do contrato; 9.2.1.2. a restrição orçamentária tenha configurado álea econômica extraordinária e extracontratual, não se tratando de risco inerente à álea ordinária e assumido pela contratada quando da apresentação da proposta, a exemplo de variação normal de mercado ou imprecisão do projeto básico, tornando a execução contratual excessivamente onerosa para a contratada, com quebra da equação original do contrato, não devendo ser admitidos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro sob o argumento de compatibilização com os preços de outros contratos firmados pela mesma contratada; 9.2.1.3. a quantificação da alteração dos custos tenha sido promovida por meio de documentação hábil, a exemplo de planilhas de composição dos preços contratados, com todos os seus insumos, e dos critérios de apropriação dos custos indiretos da contratada, analisando-se o contrato como um todo, considerando-se o comportamento dos insumos relevantes que possam impactar o valor total do contrato, e não apenas daqueles custos alegados pela contratada; 9.2.1.4. tenham sido observadas, relativamente ao projeto estratégico ao qual se refere o contrato em revisão, as disposições dos itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão 1.519/2017-Plenário , que dizem respeito à necessidade de estudo atualizado de viabilidade do projeto e de análise dos riscos da alteração de escopo, de prazo ou de custo.