Área: Responsabilidade

Sumário: 3. A ausência de critério de aceitabilidade dos preços unitários em editais de licitação para contratação de obra, em complemento ao critério de aceitabilidade do preço global, configura erro grosseiro que atrai a responsabilidade do parecerista jurídico que não apontou a falha no exame das minutas dos atos convocatórios, pois, deveria saber, como esperado do parecerista médio, quando as disposições editalícias não estão aderentes aos normativos legais e à jurisprudência sedimentada. Relatório: 1.Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por [presidente da CPL], [fiscal do contrato], [parecerista jurídico] e [gestor] (peça 174) , [contratada] (peças 151-155) e Advocacia-Geral da União (peça 156) contra o Acórdão 1695/2018-Plenário (peça 127) , integrado em seus fundamentos pelo Acórdão 2097/2018-Plenário (embargos de declaração - peça 161) , ambos da relatoria do ministro Vital do Rêgo. [...] 18. Responsabilidade do parecerista 18.1. Os recorrentes [presidente da CPL], [fiscal do contrato], [parecerista jurídico] e [gestor] alegam ausência de responsabilidade do parecerista jurídico no caso vertente. Nesse sentido, aduzem que: a) à época do exame dos editais das Concorrências nº 08, 09 e 10/2009/SDA, a Advocacia-Geral da União - AGU já havia expedido a Orientação Normativa nº 05/2009, em que se estipulava que, 'na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global', mas não dispunha sobre a fixação, nos editais, de preços máximos para os preços unitários e global; (peça 174, p. 27-28) b) o entendimento de que o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global deveria conter a fixação de preços máximos para os preços unitários e global somente foi pacificado pelo Tribunal de Contas da União com a edição da já citada Súmula 259/2010; (peça 174, p. 28) c) não obstante, quando do exame dos editais das concorrências nº 08, 09 e 10/2009/SDA, o parecerista entendeu que os mesmos continham critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, não só pelo fato de o orçamento completo ter integrado o ato convocatório na condição de anexo - com preços unitários para todos os serviços itemizados e global -, mas também pela previsão contida nos itens 12.2, 12.2.1, 12.2.2. 12.2.3, 12.2.4, 12.2.5, 12.5, 12.5.1, 14.1, 14.2, 14.3, 14.3.1, 14.3.2, 14.3.4, 14.4, 14.5, 14.6, 14.6.1, 14.6.2, 14.7, 14.8, 14.9, 14.9.1, 14.9.2, 14.9.3, 14.10 dos três editais; (peça 174, p. 28) d) seguindo a linha de entendimento do Excelso Pretor, é lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa (STF, MS 24.631, relator: min. Joaquim Barbosa, j. 9/8/2007) ; (peça 174, p. 29) e) o parecerista recorrente não foi instado a analisar especificamente a questão da aceitabilidade de preços, mas os editais como um todo e, em razão das previsões sobre aceitabilidade neles contidas, entendeu que os atos convocatórios estavam de acordo com as normas aplicáveis à matéria; (peça 174, p. 29) f) é patente a inexistência de dolo, culpa ou erro grosseiro na atuação do recorrente, razão pela qual não há que se falar em sua condenação, sendo que em casos tais o Excelso Pretor assim pacificou a matéria: 'III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa (MS 24.631) ; (peça 174, p. 29-30) [...] Análise 18.3. Quanto às alegações da AGU, deve-se desde logo rejeitar a alegação de que o parecerista estaria sendo enquadrado na condição de administrador ou gestor público. A responsabilização de [parecerista jurídico] se deu condição de parecerista jurídico dos editais de licitação realizados pela UFF, em atendimento ao artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. [...] 18.10. E no voto condutor da decisão recorrida, a matéria mereceu as seguintes considerações (peça 128, p. 6-7) : 32. Quanto às razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [parecerista jurídico] (peças 164- 167 do TC 014.043/2012-2 ) , analisa-se apenas a parte relativa à falta de alerta e/ou recomendação sobre a necessidade do cumprimento do inciso X do art. 40 da Lei 8.666/1993, não devendo ser feito vínculo entre sua conduta e o superfaturamento resultante, uma vez que, conforme consignado no voto condutor do Acórdão 2.257/2015-TCU-Plenário , 'não seria plausível exigir conhecimentos de formação de custo de obras do Procurador Federal responsável pela análise da minuta dos editais em questão'. 33. Em sua resposta, o Sr. [parecerista jurídico] considerou que os critérios de aceitabilidade de preços unitários máximos estariam previstos no item 14 do edital, 'Julgamento das Propostas Comerciais'. Porém, da leitura dos referidos dispositivos, o único item que fala em preços unitários, dispõe o seguinte (peça 111, p. 10 do TC 014.043/2012-2 ) : 14.6 - Será verificado também, se os preços unitários propostos, atendem as condições de exequibilidade, previstas nos §§1º e 2º do art. 48 da Lei 8.666/1993, com as alterações empreendidas pela Lei 9.648/1998, ou seja: 34. Não se constata, a partir da leitura da redação acima, a previsão para critério de aceitabilidade de preços unitários máximos. Apenas a verificação se nenhum preço unitário ofertado pelo licitante seria inexequível ou simbólico. 35. Logo, não é possível acatar a afirmação do procurador de que não houve erro grosseiro. Considerar a cláusula 14.6 como critério de aceitabilidade de preços unitários máximos destoa da conduta esperada do parecerista médio, que deve saber quando os dispositivos editalícios estão aderentes aos normativos legais e à jurisprudência sedimentada que regem a matéria submetida a seu parecer. 36. Igualmente o argumento de que os valores globais contratados nunca ultrapassaram os estimados pela UFF também não é motivo para afastar a irregularidade. É plenamente possível ocorrer jogo de cronograma em contratos em que não se está presente sobrepreço global. 37. Tomo por exemplo um contrato em que o preço do licitante foi exatamente idêntico ao preço da administração, isto é, desconto zero. Contudo, metade dos serviços contratados a serem executados inicialmente contém sobrepreço de 10%, enquanto a outra metade apresenta desconto de 10%. Se for executado apenas a primeira metade desse hipotético contrato, a administração sofrerá prejuízo em torno de 10% dos preços originalmente orçados. 38. Essa é a razão pela qual o TCU, desde 2002, por meio de sua jurisprudência, e a partir de 2010, por meio da Súmula-TCU 259, de 16/6/2010, exige do gestor médio a inclusão do critério de aceitabilidade de preços unitários máximo em complemento ao critério de aceitabilidade de preços global. Não se está com isso a exigir de profissionais do direito ou outras formações conhecimentos específicos em engenharia. Bastaria apenas verificar se tal requisito está previsto na minuta de edital que nada mais é do que um simples critério, fundado em pura lógica, que tem como finalidade evitar que a administração arque com desequilíbrios contratuais em caso de rescisão do contrato sem a conclusão do objeto. 39. E como visto nestes autos, a partir de própria declaração da empreiteira, essa é uma prática comum entre as empresas de construção, de modo a se capitalizar no início da obra, para ter reserva financeira ao longo da execução contratual. Não se está a falar que as empreiteiras assim o fazem por má-fé. Trata-se de uma estratégia comercial. Por óbvio que se o contrato for executado em sua integralidade, não haverá desequilíbrio para nenhuma das partes. 40. Entretanto, não foi esse o caso verificado nestes autos e é por essa razão que tal prática deve ser coibida pela administração com a inclusão do critério de aceitabilidade de preços unitários e global máximos, bem como a observância das diretrizes estabelecidas anualmente pelas Leis de Diretrizes Orçamentárias anualmente editadas, de se orçar o custo global das obras e serviços contratados a partir de custos unitários menores ou iguais a mediana de seus correspondentes no Sinapi e no Sicro, e somente admitir custos unitários superiores aos referenciais se devidamente justificados por meio de relatórios técnico circunstanciados e elaborado por profissionais habilitados. 41. Do exposto neste tópico, as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [parecerista jurídico] não afastam a irregularidade a ele atribuída e, portanto, devem ser rejeitadas, e consequentemente aplicada ao responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 . 18.11.Conclui-se que a responsabilidade de [parecerista jurídico], na condição de parecerista, está bem configurada nos autos, porquanto sua omissão contribuiu para que os editais não contivessem critério de aceitabilidade de preços, o que, aliado ao 'jogo de cronograma' praticado pela empresa contratada e à inexecução parcial do contrato, contribuiu para que afinal se verificasse dano ao erário. 18.12. Ademais, à luz da jurisprudência deste Tribunal, não há como afastar a responsabilidade do parecerista no caso vertente. Com efeito, o entendimento deste Tribunal é no sentido de que: - 'a ausência do critério de aceitabilidade dos preços unitários no edital de licitação para a contratação de obra, em complemento ao critério de aceitabilidade do preço global, configura erro grosseiro que atrai a responsabilidade do parecerista jurídico a quem coube o exame da minuta do edital, que deveria saber, como esperado do parecerista médio, quando os dispositivos editalícios estão aderentes aos normativos legais e à jurisprudência sedimentada que regem a matéria submetida a seu parecer' ( Acórdão 1695/2018-Plenário , relator: Vital do Rêgo) ; - 'o parecerista jurídico pode ser responsabilizado pela emissão de parecer obrigatório, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, não devidamente fundamentado, que defenda tese não aceitável, por se mostrar frontalmente contrário à lei' ( Acórdão 51/2018-Plenário , relator: Augusto Sherman) ; - 'o parecerista jurídico pode ser responsabilizado por parecer vinculante, a exemplo do previsto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, se verificada culpa em sentido amplo (dolo ou culpa stricto sensu) na prática da irregularidade apurada' ( Acórdão 434/2016-Plenário , relator: Bruno Dantas) . 18.13. Ante o exposto, deve-se rejeitar a alegação. Voto: 4.O procurador federal foi responsabilizado por não ter alertado, em seus pareceres, sobre os Editais 8, 9 e 10/2009/SDA, acerca do não cumprimento do inciso X do art. 40 da Lei 8.666/1993, tendo em vista a ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários máximos (peça 120 do TC 014.043/2012-2 ) . [...] 34.Por fim, relativamente ao recurso da AGU, o qual buscou discutir, em tese, a competência do TCU para aplicação de penalidades a advogados públicos federais, acolhem-se os fundamentos dos pareceres como razões de decidir, inclusive quanto à ausência, no memorial da AGU à peça 204, de elementos capazes de reformar a análise de mérito feita na Serur, para concluir pela negativa de provimento ao apelo. [...] 36.Neste feito, ficou assente que, à época do exame feito pelo procurador acerca da legalidade dos Editais 8, 9 e 10/2009/SDA (peças 88, 99 e 112 do TC 014.043/2012-2 ) , além dos precedentes deste Tribunal, havia orientação normativa expedida pela AGU, de caráter obrigatório, a qual exigia o estabelecimento nos editais de obra ou serviço de engenharia de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global. 37.Entretanto, o parecerista se absteve de apontar as falhas nos instrumentos convocatórios analisados, sendo certo que os subitens 12.2, 12.2.1, 12.2.2. 12.2.3, 12.2.4, 12.2.5, 12.5, 12.5.1, 14.1, 14.2, 14.3, 14.3.1, 14.3.2, 14.3.4, 14.4, 14.5, 14.6, 14.6.1, 14.6.2, 14.7, 14.8, 14.9, 14.9.1, 14.9.2, 14.9.3 e 14.10 dos editais não trataram desses critérios e que a ausência deles contribuiu para dano ao erário, situação esta que atrai a competência deste Tribunal para avaliar os atos do procurador (art. 71, inciso II, da Constituição) . 38.Em que pese esse responsável tenha sido isentado de responsabilidade pela reparação do prejuízo, diante do reconhecimento de que não seria plausível exigir que detivesse conhecimentos de formação de custo de obras, não há elementos suficientes para infirmar o juízo sobre a existência de erro grosseiro que levou à aplicação de multa. [...] 46. Diante dessas deliberações, não merece prosperar a tese defendida pela AGU, de modo que cabe, efetivamente, negar provimento aos apelos. Acórdão: 9.1. conhecer do recurso de reconsideração da Advocacia-Geral da União e negar-lhe provimento; 9.2. conhecer dos recursos de reconsideração de [presidente da CPL], [fiscal do contrato], [parecerista jurídico] e [gestor] e da [contratada] e dar-lhes provimento parcial a fim de: 9.2.1. reduzir o débito indicado no subitem 9.3 do Acórdão 1.695/2018 - Plenário em R$ 64.780,73 (sessenta e quatro mil, setecentos e oitenta reais e setenta e três centavos) , de forma que tal débito passe a ser de R$ 640.123,82 (seiscentos e quarenta mil, cento e vinte e três reais e oitenta e dois centavos) ; 9.2.2. diminuir as multas aplicadas a [fiscal do contrato] e à [contratada] (subitem 9.4 do referido acórdão) para os montantes de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 98.000,00 (noventa e oito mil reais) , respectivamente.