Área: Contrato Administrativo

Voto: Em julgamento, pedido de reexame interposto por [recorrente] contra o Acórdão 2.570/2018-TCU-Plenário , por meio do qual o Tribunal apreciou relatório de auditoria realizada na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) , no âmbito do Fiscobras 2017, com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do Centro de Ciências Biológicas e de uma subestação elétrica com capacidade de 3.500 kVA. 2.No que interessa à recorrente, o Acórdão 2.570/2018-TCU-Plenário contemplou determinação para que a UFSC adotasse providências no sentido de recompor a equação econômico-financeira do Contrato 175/2013, em razão de legislação superveniente que alterou a forma de incidência da contribuição previdenciária de empresas de construção civil. A determinação alcançou também a recomposição dos preços dos serviços nos quais foram identificados erros na aplicação do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) , bem como a compensação dos valores pagos a maior, em ambos os casos. 3.As obras fiscalizadas, objeto do Contrato 175/2013, foram orçadas em R$ 48.907.971,62 e, após licitação na modalidade concorrência, sob o regime de empreitada por preço global, foram contratadas com a empresa [recorrente] por R$ 40.444.444,44, representado um desconto de 17,3% em relação ao orçamento da licitação. 4.A principal irregularidade em discussão nos autos refere-se ao desequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de legislação que desonerou a folha de pagamento para alguns setores da economia, resultando em diferença indevida de R$ 1.129.641,54 em favor da empresa contratada. 5.Essa política de desoneração, inicialmente instituída por meio da Lei 12.546/2011, estabeleceu que as contribuições destinadas à seguridade social a cargo das empresas beneficiadas, que eram de 20% sobre a remuneração de seus empregados segurados, passariam a incidir sobre o valor da receita bruta, à alíquota de 2%, no caso das empresas de construção civil. Cabe registrar que o setor da construção civil foi incluído nessa política inicialmente por meio da Medida Provisória 601/2012, que teve sua vigência encerrada em 3/6/2013, e, posteriormente, por meio da Lei 12.844/2013. [...] 7.Nesta oportunidade, a recorrente alega que não existiria fato superveniente que justificasse a incidência do art. 65, inciso II, alínea "d" e § 5º, da Lei 8.666/1993, visto que a legislação já seria conhecida na data da assinatura do contrato e que sua proposta já teria levado em conta a desoneração. Acrescenta que o fato de a contratante ter apresentado planilha de custos sem considerar a desoneração em nada interfere na conduta da recorrente, pois, ao apresentar a sua proposta com base no preço global, o fez considerando a redução tributária proporcionada pela legislação. 8.A recorrente colaciona precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) onde, segundo sua leitura, a Corte Superior teria se posicionado no sentido de que "as alterações legislativas anteriores à apresentação da proposta não podem impactar o contrato público". Argumenta que o edital previa seleção por menor preço global, o que tornaria sem utilidade considerar o detalhamento da planilha de custos e, finalmente, adverte que sofrerá prejuízos que podem inviabilizar a conclusão da obra. [...] 12.A jurisprudência deste Tribunal é pacífica ao tratar das repercussões ocasionadas aos contratos administrativos em decorrência da desoneração da folha de pagamentos instituída por meio da Lei 12.546/2011. Desde o paradigmático Acórdão 2.859/2013, mantido pelos Acórdãos 671/2018 e 2.572/2018, todos do Plenário desta Corte, estabeleceu-se a necessidade de revisão dos contratos firmados com as empresas beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento, atentando para os efeitos retroativos às datas de início da desoneração e para o ressarcimento dos valores pagos a maior. Na mesma linha são os Acórdãos 1.580/2015-Plenário e 2.136/2017-Plenário. 13.Dito isso, quanto ao argumento de que a alteração legislativa não seria fato superveniente à apresentação das propostas, a unidade instrutora apresentou uma detalhada cronologia que refuta a tese ventilada pela recorrente. A Medida Provisória 601/2012, que a recorrente menciona como respaldo jurídico para o regime de tributação adotado em sua proposta, teve sua vigência expirada em 3/6/2013. Já a Lei 12.844/2013, que reincluiu o setor da construção civil na política de desoneração da folha de pagamento, foi publicada em 19/7/2013, com vigência apenas a partir de 1º/11/2013, e com regras de transição condicionadas à data de matrícula da obra no Cadastro Específico do INSS (CEI) . 14.Assim, considerando que o edital de licitação foi publicado em 11/7/2013 e as propostas foram abertas em 14/8/2013, não era possível ainda definir com certeza, à época da elaboração das propostas, qual seria o enquadramento da obra para fins da contribuição previdenciária, visto que era imprevisível a data de matrícula da obra no CEI. 15.Resta saber, para o correto deslinde dos fatos, se a proposta da recorrente já teria contemplado em seus preços a desoneração da folha de pagamentos, o que dispensaria a necessidade de reequilíbrio do contrato. 16.Conforme análise realizada pela equipe de auditoria em relação à planilha do Contrato 175/2013, a desoneração implicaria na redução dos encargos sociais, de 124,79% para 85,09%, com o consequente aumento do BDI de serviços, de 24,5% para 27,19%, e do BDI de equipamentos, de 19,6% para 22,14%, em razão da inclusão da alíquota de 2% referente à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) . 17.Observando a composição dos BDIs constantes da proposta da recorrente (peça 17) , constata-se que não havia qualquer parcela correspondente à CPRB. Mais ainda, a planilha contratual à peça 15 registra claramente que o percentual considerado para as Leis Sociais foi de 124,79%. Tais documentos são evidências robustas de que o orçamento elaborado pela recorrente não contemplou a desoneração da folha, ao contrário do que ela alega. Vale dizer que o argumento da recorrente de que seu preço global já teria considerado a alteração da alíquota de contribuição previdenciária não é acompanhado de qualquer documentação comprobatória capaz de infirmar a irregularidade apontada por este Tribunal. 18.Nesse sentido, verificado o posterior enquadramento do Contrato 175/2013 ao regime de desoneração da folha de pagamento, nada mais justo do que promover a sua revisão, para o reestabelecimento do equilíbrio inicialmente pactuado entre os encargos do contratado e a remuneração da obra. 19.Não é demais dizer que esse reequilíbrio não visa a favorecer somente a Administração, mas também opera em favor do contratado nos casos em que seus encargos tenham sido majorados. No presente caso, a equipe de fiscalização estimou que a alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária resultou numa redução de cerca de R$ 1,1 milhão no valor global do contrato. Porém, é interessante observar que essa redução não foi uniforme em toda a planilha da obra, conforme detalhado no relatório de fiscalização (peça 33) : " 55. Após definidos os novos parâmetros de BDI e de encargos sociais, foi recalculada a planilha orçamentária do contrato com a desoneração da folha. A planilha contratual do CCB, no valor de R$ 39.111.111,11, foi reduzida para R$ 37.975,992,63 (evidência 4, pag. 59) e a planilha da subestação, no valor de R$ 1.333.333,33, foi majorada para R$ 1.338.810,27 (evidência 4, pag. 60) . Somando-se os resultados obtidos, chega-se ao valor de R$ 39.314.802,9, ante um contrato de R$ 40.444.444,44, o que resulta numa diferença a menor de R$ 1.129.641,54. " 20.Ou seja, especificamente para a obra da subestação, o que se verificou foi um aumento dos preços. Nesse cenário, caso o escopo do contrato fosse somente a subestação, seria legítimo à contratada pleitear o reequilíbrio contratual em seu favor. [...] 22.Por fim, no que tange ao argumento de que o regime de empreitada por preço global não permitiria a revisão de detalhes da planilha de custos da contratada, julgo pertinente mencionar a análise empreendida por ocasião do julgamento do Acórdão 2.440/2014-TCU-Plenário , em cujo voto o relator consignou o seguinte: " 25. Primeiramente, há que se destacar que a jurisprudência majoritária deste Tribunal é no sentido de que a execução por empreitada global não afasta a necessidade de serem efetuadas análises da adequabilidade dos custos unitários que formam o valor final de cada etapa da obra, tampouco da verificação da correta taxa de BDI a ser aplicada para majoração dos gastos incorridos em cada fase do cronograma físico-financeiro (Acórdãos 1.595/2006, 2.873/2008, 93/2009, 2.929/2010, 2.278/2011, 3.260/2011 e 2.246/2012, todos do Plenário, dentre outros) . (...) 53. Não vejo em que medida essas comprovações devem que estar restritas às obras com regime de empreitada por preço unitário ou no caso de contratação por tarefa. Se, por ser favorecida por regime tributário diferenciado ou qualquer benefício legal, a empresa deixou de recolher determinado tributo ou uma contribuição específica, essa desoneração deve ser repassada para o contrato pactuado, de forma a se garantir o pagamento apenas por tributos e contribuições que representam gastos efetivamente incorridos pela contratada. Esse raciocínio é válido para qualquer tipo de obra executada com recursos públicos ." 23. Sendo assim, ante a ausência de elementos capazes de alterar o juízo anteriormente formulado, não é possível reformar o julgado, como pretende a recorrente. Acórdão: 9.1. com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento ao presente pedido de reexame, mantendo-se inalterado o Acórdão 2.570/2018-TCU-Plenário ;