Área: Convênio

Voto: Trata-se de embargos de declaração opostos pelo [consórcio] (peça 105) e pela Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz (peça 106) em face do Acórdão 1.867/2018-TCU-Plenário , por meio do qual o Tribunal julgou parcialmente procedente representação a respeito de irregularidades verificadas no Acordo de Cooperação Técnico-Científica celebrado, em 2/5/2016, entre a Fiocruz e o [consórcio], com vistas ao desenvolvimento e posterior registro de medicamento para tratamento de Hepatite C, emitindo determinação, esclarecimento e ciência à unidade jurisdicionada. 2.Nesta oportunidade, a Fiocruz sustenta haver omissão e contradição no Acórdão 1.867/2018-TCU-Plenário , em especial no que tange à natureza jurídica do acordo de cooperação e o seu consequente enquadramento ao disposto na Lei 10.973/2004, Lei da Inovação, razão pela qual o ajuste não se configuraria como uma parceria de desenvolvimento produtivo (PDP) . Assim, haveria contradição no item 9.4 da decisão atacada, que faz referência ao Acórdão 1.730/2017-Plenário , o qual não seria aplicável ao caso concreto, por tratar sobretudo de PDP. Por fim, a Fundação afirma que a decisão embargada gerou dúvidas quanto à viabilidade da continuidade das pesquisas e do desenvolvimento de medicamentos previstos no acordo de cooperação sob exame. [...] 5.No que tange ao mérito, embora não se constate a alegada omissão na decisão embargada quanto à análise da aplicabilidade do disposto na Lei 10.973/2004, ante a relevância dos argumentos apresentados pelos recorrentes, reputo necessário clarear alguns aspectos que possam ter deixado dúvidas sobre o conteúdo do Acórdão 1.867/2018-TCU-Plenário . 6.De início, importa demonstrar que a aplicabilidade da Lei 10.973/2004 ao caso concreto foi objeto de análise no relatório e no voto da decisão embargada. No relatório, foram transcritas resumidamente as justificativas da Fiocruz que buscavam afastar a natureza de contrato administrativo do referido acordo de cooperação (parágrafos 21 a 23) e classificá-lo como ato administrativo, com a consequente dispensa dos procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666/1993 (parágrafo 28) . 7.A tese de que o Acordo de Cooperação Técnico-Científica não possui natureza jurídica de contrato administrativo foi examinada e acolhida pela Secex-RJ, a qual também ponderou que, a despeito da natureza cooperativa do ajuste, que apresentava interesses comuns entre as partes, e da ausência de transferência de recursos, o acordo teve o condão de gerar benefícios à entidade privada, que passou a ter vantagem comercial no mercado em relação a outros laboratórios que eventualmente estivessem interessados em desenvolver tal medicamento. Por esse motivo, a unidade instrutora defendeu que o referido acordo deveria se submeter ao disposto na Lei 8.666/1993, nos seguintes termos: " 59. No entanto, adianta-se, o Acordo de Cooperação Técnico-Científica sob exame não possui natureza jurídica de contrato administrativo nos termos da Lei 8.666/1993 (art. 2º, parágrafo único, Lei 8.666/1993) . A sua natureza jurídica é de acordo de cooperação , visto que tem como objeto a execução de programa de desenvolvimento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação técnica, sem a ocorrência de repasse de recursos entre os partícipes. 60. Desse modo, em pese não se tratar de típico contrato administrativo, como não há norma legal que regulamente esse tipo de ajuste, aplica-se no presente caso, no que couber, a Lei 8.666/1993 , v.g., arts. 3º e 116, caput, e § 1º, incisos I, II, III e VI, da mencionada lei. " (destaquei) 8.Ao final, a unidade instrutora propôs dar ciência à Fiocruz de que "a não realização de, no mínimo, uma chamada pública que possua critérios objetivos definidos previamente e indicados de forma clara, quando da celebração de acordo de cooperação que amplie direito de agente privado, afronta aos princípios da publicidade, isonomia e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração (...) ". 9.Em meu voto, anuí ao entendimento da unidade instrutora com os ajustes que comentei e justifiquei. No que tange a esse ponto, adotei como referência o precedente do TC , cuja deliberação, Acórdão 1.730/2017-TCU-Plenário , de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, determinou ao Ministério da Saúde o seguinte, entre outros aspectos: " 9.1.2. inclua, entre os critérios para aprovação da PDP, a verificação de que a escolha da entidade particular pelo laboratório público observou os princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal de 1988, em particular os da publicidade, legalidade e moralidade, como também os princípios e as normas insculpidos nos arts. 3º, 4º, 26 e 41 da Lei nº 8.666/1993; 9.1.3. oriente os laboratórios públicos sobre a necessidade de realizar um processo seletivo ou de pré-qualificação do parceiro privado, justificando adequadamente quando a sua realização for inviável; " 10. A questão que merece ser repisada, a meu ver, é que o Acordo de Cooperação Técnico-Científica em comento, ainda que não se configure como uma PDP strictu sensu , está intimamente relacionado a esse instrumento jurídico, o que justifica a aplicação do mencionado precedente. Ao que tudo indica, configurou-se como uma etapa anterior à PDP, justamente por viabilizar o desenvolvimento da tecnologia de produção do medicamento que permitiu a posterior formalização da parceria. Ou seja, ainda que, na primeira oportunidade, tenha se caracterizado como um acordo, com interesses comuns e sem repasse financeiro, este instrumento jurídico gerou benefícios comerciais ao parceiro privado, por lhe conceder vantagens que foram determinantes num momento posterior para a efetiva formalização da PDP. [...] 12. Cumpre ressaltar que a intenção da Fiocruz com a celebração do acordo, além de ser legítima e benéfica ao sistema de saúde brasileiro, por buscar a produção do medicamento para fornecimento ao SUS a custos bem mais acessíveis, não foi contestada por essa Corte de Contas porque se insere nas prerrogativas e na seara discricionária do gestor público, o que, de todo modo, não vem de encontro ao entendimento deste Tribunal no que tange à necessidade de se realizar processo seletivo prévio nas hipóteses em que o acordo puder ensejar o posterior estabelecimento de PDP, em respeito aos princípios constitucionais da isonomia, publicidade e busca da proposta mais vantajosa. 13.Nessa linha, vale transcrever o seguinte dispositivo do Decreto 5.563/2005, que regulamentava a Lei 10.973/2004 até a edição do Decreto 9.283/2018, no que tange a outra modalidade jurídica prevista na referida Lei de Inovação: " Art. 7º É dispensável, nos termos do art. 24, inciso XXV, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a realização de licitação em contratação realizada por ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. § 1º A contratação de que trata o caput, quando for realizada com dispensa de licitação e houver cláusula de exclusividade, será precedida da publicação de edital com o objetivo de dispor de critérios para qualificação e escolha do contratado. " 14.Vejam que o referido decreto dispõe que, no caso de contratação realizada por ICT para transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso, mesmo quando realizada com dispensa de licitação, deve ser precedida de publicação de edital com critérios para qualificação e escolha do contratado. Embora não seja esse o tipo de instrumento jurídico utilizado no caso concreto, já se observa a preocupação do legislador de que a escolha de entes privados para parcerias científicas de interesse público atenda em alguma medida aos princípios constitucionais que regem as licitações públicas, ainda que não lhe seja aplicada a Lei 8.666/1993. 15.Assim, analisando-se o caso concreto, a ligação entre o referido acordo de cooperação e a natureza das PDPs foi destacada no relatório e no voto da deliberação atacada, o que motivou o entendimento de que sua celebração, dada sua correlação com as parcerias, deveria estar condicionada à preservação dos princípios constitucionais da isonomia, da publicidade e da busca pela proposta mais vantajosa, por meio da realização de processo seletivo prévio, salvo quando houver justificativa cabível, nos termos da deliberação encerrada por meio do Acórdão 1.730/2017-TCU-Plenário . 16.Enfatizo que não se está a exigir da Fiocruz a realização de procedimentos licitatórios nos termos da Lei 8.666/1993, mas apenas que busque atender aos princípios mencionados, por meio da realização de processo seletivo anterior, salvo quando houver justificativa cabível. Esta ressalva possibilita, inclusive, que a jurisdicionada apresente motivação adequada a fim de justificar eventual impossibilidade, impertinência ou não conveniência de promover o processo seletivo prévio. No presente processo, acolheu-se a motivação apresentada pela jurisdicionada para justificar a escolha direta do parceiro privado sem qualquer chamada pública que conferisse isonomia a eventuais interessados. 17.Cumpre observar, ainda, que, não obstante a menção à necessidade de observância dos mencionados princípios, o acordo de cooperação sob exame não foi considerado ilegal em sua origem, haja vista a celebração deste ajuste ter ocorrido anteriormente ao Acórdão 1.730/2017-TCU-Plenário , que firmou as premissas adotadas no caso sob exame, conforme mostra entendimento exposto no parágrafo 27 do voto condutor do acórdão embargado, a seguir transcrito: [...] 18.Foi esse entendimento que fundamentou o item 9.4 da decisão ora embargada. Contudo, verifico que redação adotada na ciência pode gerar dúvida quanto à sua abrangência, visto que ela se refere genericamente à celebração de acordos de cooperação, quando o caso em exame trata de acordo de cooperação com o posterior estabelecimento de PDP. Acórdão: 9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer e acolher parcialmente os presentes embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para, em substituição à ciência contida no item 9.4 do Acórdão 1.867/2018-TCU-Plenário : 9.1.1. dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz, com fulcro no art.7º da Resolução-TCU 265/2014 c/c o art.237, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, de que a celebração do Acordo de Cooperação Técnico-Científica com o [consórcio] e o posterior estabelecimento de Parceria para o Desenvolvimento Produtivo, relacionados ao desenvolvimento de medicamentos para tratamento de Hepatite C, não atendeu aos princípios que regem as contratações públicas e instrumentos semelhantes, em particular os da publicidade, da isonomia e da busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, e que, nestas hipóteses, a escolha de parceiros privados para assinatura de parcerias com laboratórios públicos deve ser precedida por um processo seletivo ou de pré-qualificação, salvo quando houver justificativa cabível, nos termos da deliberação encerrada por meio do Acórdão 1.730/2017 -Plenário ;