Área: Competência do TCU

Relatório: Tratam os autos de auditoria operacional realizada na Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf) que teve por objetivo avaliar, em caráter sistêmico, a gestão de obras de geração e transmissão da estatal. Ao apreciar a matéria, o Tribunal proferiu o Acórdão 600/2016 - Plenário , com o seguinte teor: [...] " 9.2. determinar às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras) , com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II do Regimento Interno/TCU, e em alinhamento ao princípios da transparência e moralidade administrativa e às melhores práticas de governança aplicáveis ao setor público, que, no prazo de 30 dias: 9.2.1. inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusulas específicas que estabeleçam, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, pelo menos: (i) previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais da SPE; (ii) obrigatoriedade de que contratos, acordos, arranjos ou compromissos com qualquer parte relacionada a acionista privado sejam firmados em termos e condições de mercado, com demonstração da vantagem financeira em se adotar tal medida; e (ii) prerrogativa de veto, por parte do acionista estatal, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado;" [...] 2. Inconformada com os comandos do item 9.2.1. da referida decisão, as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) interpôs pedido de reexame (peça 123) cujos argumentos foram assim sintetizados e analisados pela unidade instrutora (peças 142 a 144) : " 5. Competência do Tribunal de Contas da União. 5.1. Argumenta a recorrente que a SPE não integra a Administração Pública Federal sequer em sua concepção mais ampla, pois não integra a administração direta, indireta e não é subsidiária de entidade integrante desse sistema, sendo, puramente, entidade privada e, portanto, imune à fiscalização exercida pelos órgãos públicos de controle interno e externo. 5.2. Para tanto, junta aos presentes autos parecer da lavra do administrativista Marçal Justen Filho do qual colhe os seguintes fundamentos para o acatamento de suas razões recursais: a) preponderância do capital privado no âmbito das SPEs; b) ausência de vinculação das SPEs à Administração Pública e não aplicação de normas e princípios do direito público; c) observação única e exclusiva das normas de direito privado; d) despublicização do dinheiro público investido nas SPEs. 5.3. Afirma que a lição mais importante do referido parecer é a de que a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico se dá para se formar um empreendimento privado, e não para o exercício de funções administrativas pelo sócio estatal, isto é, visando a implementação de políticas públicas. 5.4. Assim, entende a recorrente que não se aplica no âmbito das SPEs a norma insculpida no art. 70 da Constituição Federal, não havendo possibilidade de os órgãos de controle externo realizaram sindicância da gestão e eventos societários ocorridos no âmbito dessas pessoas jurídicas. 5.5. Isso porque, reafirma a recorrente, os recursos públicos, uma vez investidos nessas sociedades, passam pelo filtro da despublicização à medida que passa a pertencer ao Poder Público não mais aqueles valores, mas os títulos representativos do capital social da entidade criada, trazendo o seguinte trecho do referido parecer: '270. O sócio público se toma titular de uma participação societária. O patrimônio público é integrado pela participação societária, não pelos bens que foram transferidos para a entidade privada a título de integralização do preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. A situação é similar àquela que ocorre nos casos em que a Administração pública adquire o domínio de um bem privado. Ao pagar o preço de um bem privado, a Administração transfere para o patrimônio alheio uma quantia em dinheiro. Esse dinheiro era público, mas deixa de sê-lo ao integrar o patrimônio do particular. Aquele que vende um bem para a Administração Pública não está sujeito à prestação de contas relativamente ao preço recebido. O mesmo se passa com a SPE que recebe valores do sócio público como contrapartida da emissão de ações.' 5.6. Dessa forma, questiona a recorrente o entendimento desta Corte de que o regime jurídico da SPE transmuta-se em público quando há preponderância acionária do sócio público e quando há o controle compartilhado ou de fato, ou mesmo influência dominante, conforme também decidido pelo Tribunal ao prolatar o Acórdão 2322/2015-TCU-Plenário . 5.7. Argumenta que tal posicionamento, embora condizente com o art. 116 da Lei 6.404/1976, é equivocado, pois parte da premissa de que a Administração Pública ao criar a SPE visa a ideia de Estado-Empresário, ao passo que a verdadeira essência da referida criação é a ideia de Estado-Fomentador, afastando a SPE das empresas estatais previstas no art. 173 da Constituição Federal. 5.8. Ao final, louvando a iniciativa desta Corte de resguardar o interesse público, afirma que somente uma Emenda Constitucional daria competência a este Tribunal de fiscalizar as contas de quaisquer sociedades em que figure como sócia a Administração Pública, concluindo que: 'Com efeito, pretendesse a Corte de Contas se valer do controle indireto sobre o acionista estatal, visando aquilatar o bom emprego do dinheiro público, e.g., mediante cotejo das Demonstrações Financeiras Consolidadas, seria desnecessário o recurso à cláusula de acesso irrestrito às informações financeiras e comerciais da SPE, eis que, nessa hipótese, doutrina e jurisprudência, das mais altas cortes, são uníssonas em admitir plena legitimidade constitucional à atuação do TCU, decorrente do regime de competência previsto no art. 70 e seguintes da CR/88.' Análise 5.9. A questão, embora complexa, já foi enfrentada por esta Corte em diversas outras oportunidades, como no já citado Acórdão 2322/2015-TCU-Plenário , em que figura como parte a própria recorrente, Acórdão 1344/2015-TCU-Plenário , em que figura a Petróleo Brasileiro e no qual também se concluiu pela competência desta Corte em fiscalizar SPE e, ainda, no Acórdão 1607/2016-TCU-Plenário , processo mais amplo sobre o assunto ora tratado e no qual as partes são: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica Federal, Centrais Elétricas Brasileiras S/A, Eletrobras Termonuclear S/A, Petróleo Brasileiro S/A, Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, Telecomunicações Brasileiras S/A, Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, tendo esta Corte, pacificando a questão, assim decidido: '9.1. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização da Câmara dos Deputados para, a seu juízo, subsidiar o eventual aperfeiçoamento do texto da próxima Lei de Diretrizes Orçamentárias, de modo a prever mecanismos, em conjunto com o Tribunal de Contas da União, para dotar de maior transparência e controle os recursos federais empregados em empresas cuja participação estatal seja minoritária, com aportes que não compõem o Orçamento Geral da União a ser votado e controlado pelo Congresso Nacional, em face do conceito de investimento previsto no art. 179, inciso III, da Lei Societária, levando-se em conta, também, o grande risco gerado pela falta de transparência desses dispêndios; [...] 5.10. Dessa forma, as razões trazidas pela Eletrobras não devem prevalecer, haja vista, ademais, que a constituição de SPE, ao contrário do que afirma, não afasta a competência desta Corte de fiscalizar e zelar pelo interesse público. 5.11. Ao contrário do que afirma a recorrente, os investimentos realizados pela Administração Pública na SPE, apesar de tal entidade se submeter às normas de direito privado, não afastam a competência do Tribunal de Contas da União, pois o bem adquirido com tal investimento, assim como corretamente informa a recorrente, devem ser fiscalizados por este órgão de controle externo. 5.12. Ocorre que, ao contrário de uma aquisição comum, em que o dinheiro público passa pelo 'filtro da despublicização', as ações adquiridas por suas subsidiárias, como a Chesf no presente caso concreto, não possuem um valor por si só, dependendo, para a manutenção dos investimentos públicos, do andamento do empreendimento constituído com a participação de empresas privadas. [...] 3. Encaminhados os autos instruídos ao meu Gabinete, solicitei a manifestação do Ministério Público junto ao TCU (peça 145) , cujo pronunciamento (peça 146) reproduzo parcialmente: "19. Aquiesço ao posicionamento da unidade técnica no que diz respeito à competência do Tribunal de Contas da União para fiscalizar as sociedades de propósito específico que contem com a participação acionária de entidade vinculada à Administração Pública Federal , nomeadamente empresas públicas e sociedades de economia mista. Acrescento que a competência do Tribunal deriva não apenas do texto constitucional e da descrição contida em sua Lei Orgânica, mas de um conjunto de fatores que auxiliam na consolidação de julgados exarados pela Corte de Contas. 20. Neste ponto, mostra-se especialmente importante examinar o desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Contas da União a respeito não apenas de sua competência para auditar e apreciar atos vinculados às SPE, mas também no que respeita à necessidade dessa espécie de fiscalização, sempre com a finalidade de se evitar prejuízos aos entes públicos envolvidos, especialmente os que investem recursos nessa espécie de organização. 21. De início, lembro que, no Voto condutor do Acórdão 768/2011, o Plenário da Corte de Contas já havia expressado preocupação com os riscos envolvidos nos investimentos realizados pela Eletrobras nas sociedades de propósito específico, situação agravada por deficiências na fiscalização dessas organizações, senão vejamos: '4. Já os novos investimentos no Brasil estão sujeitos a diversos riscos, tais como projeto da obra deficiente, atraso no licenciamento ambiental e baixo retorno sobre o investimento. Outro risco associado a esse evento é a má gestão dos recursos públicos aplicados por meio de Sociedade de Propósito Específico, dadas as deficiências na fiscalização desses organismos . 5. Para os novos negócios no exterior, a equipe apontou como risco a possibilidade de perda de investimentos mais vantajosos, a avaliação deficiente da viabilidade do investimento e o não cumprimento de contratos e acordos internacionais, em razão da instabilidade política dos países onde estão situados os investimentos da Eletrobras.' (destaque nosso) 22. Noutra oportunidade, Vossa Excelência, mediante Voto condutor do Acórdão 1.614/2011-TCU-Plenário , prolatado nos autos do TC 032.090/2010-2 , examinando relatório de levantamento de auditoria realizado nas Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (Eletronorte) , destacou que, entre as matérias sensíveis e de grande influência nos resultados dessa sociedade, matérias essas que deveriam compor o escopo de futura auditoria operacional, estavam 'a seleção de parceiros para a constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE) : para avaliar as providências adotadas pela Eletronorte no sentido de minimizar o risco de descumprimento de obrigações contratuais' e, igualmente, a 'estrutura de governança das participações nas SPEs ainda incipiente'. 23. Ainda em 2011, ao apreciar embargos de declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) , o Eminente Ministro Aroldo Cedraz, no Voto condutor do Acórdão 2.609/2011-TCU-Plenário , assim enfrentou a questão da competência fiscalizatória da Corte de Contas sobre as SPE: '16. No que tange à jurisdição, este Tribunal ainda não se pronunciou sobre a abrangência desta em relação às SPEs patrocinadas por estatais. A matéria é objeto de apreciação no âmbito do TC 006.232/2008-2 , já mencionado neste Voto. No entanto, cabe adiantar que a Súmula de Jurisprudência 075, deste Tribunal, assim dispõe: 'A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei 6.223, de 14/7/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às entidades em que houver participação apenas minoritária.' (Fundamento Legal: Constituição, art. 70, §§ 1º e 4º; Decreto lei nº 199, de 25/2/67, arts. 31, II, 40, I, e 42; Lei nº 6.223, de 14/7/75, art. 7º) 17. Assim, a exegese desta Súmula é no sentido de que a fiscalização promovida pelo Tribunal em entidades públicas de direito privado não se restringe à participação direta ou primária por parte da União, alcançando as chamadas subsidiárias ou controladas de segundo, terceiro e demais graus. A Súmula vai além, ao mencionar que também se sujeitam à jurisdição deste Tribunal as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União . 18. Seguindo esse raciocínio, como as SPEs devem se revestir de uma das formas societárias tipificadas no nosso ordenamento jurídico, objetivamente, pode-se concluir que as fiscalizações financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial a cargo do TCU alcançam também tais sociedades, nas quais direta, ou indiretamente, há recursos da União. O controle externo, desse modo, não se restringe à tutela da maioria do capital com direito a voto (controle acionário direto ou indireto) por parte da União ou, por conseguinte, da Estatal com participação na SPE.' (destacamos) 24. Os votos que fundamentaram os referidos julgados expressavam posicionamentos favoráveis à competência da Corte de Contas no que diz respeito não apenas à regularidade dos investimentos feitos em sociedades de propósito específico, mas também à fiscalização direta desses organismos. 25. O Tribunal de Contas da União, mediante decisão plenária 300/2013, deliberou pela efetivação de oitivas da SPE [omissis], fato que sugeriu a formação de entendimento de que sua jurisdição alcançava tal espécie de organismo. Nessa ocasião, o Eminente Ministro-Relator Aroldo Cedraz assim se manifestou sobre a questão: '29. Depreendo caber razão ao Secretário quanto à desnecessidade de efetivar o alerta sugerido pelo auditor. O Voto condutor do Acórdão 2.609/2011-TCU-Plenário , encaminhado às (sic) deixou delineado o entendimento deste Tribunal a respeito do controle da estatal sobre a SPE que a constitui, e, neste caso concreto, o nível de controle que a Petrobras exerce sobre as quatro SPEs objeto deste processo, bem como firmou a jurisdição deste Tribunal sobre tais entidades . Assim, no meu entender, o conhecimento deste Acórdão já é uma orientação para a conduta futura dos gestores em relação à matéria.' (destaque nosso) 26. O TCU, por intermédio do Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário , reafirmando sua competência, efetivou diversas determinações à Petrobras, todas aplicáveis nos casos em que existissem empreendimentos executados mediante sociedades de propósito específico. Nessa ocasião, o Exmo. Ministro Bruno Dantas, por meio de Voto revisor, fez as seguintes observações: '8. De fato, conforme registrei no Acórdão 894/2015-TCU-Plenário , é possível verificar que nos últimos tempos tem sido largamente difundida nas empresas estatais em geral uma estratégia no sentido de utilizar empresas privadas (sendo pouco ou nada relevante se a parceria configura-se pela aquisição de participação acionária em sociedades empresariais anteriormente constituídas ou pela constituição de novas sociedades, sejam de propósito específico ou não, com ou sem participação no capital) para alcançar parte dos seus objetivos estratégicos ou, em termos de interesse público primário, parte das finalidades buscadas pelo Estado. (...) 11. Portanto, não tenho dúvidas de que a preocupação que externei na Sessão do dia 22/4/2015 e agora reforçada pelo Min. André Luís é comum a todos os Ministros desta Corte, uma vez que a transferência de atividades destinadas a atender o interesse público para empresas privadas 'com maior flexibilidade na gestão' efetivamente aparenta o propósito de tentar afastar o exercício constitucional pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública . [...] 29. No Voto condutor do Acórdão 1.865/2016-TCU-Plenário , o Eminente Ministro Augusto Nardes reafirmou expressamente entendimento no sentido de que o Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar as SPE, senão vejamos: '38. De início, afasto a tese de que a competência fiscalizatória deste Tribunal sobre SPE composta por participação estatal minoritária estaria limitada às etapas previstas na Instrução Normativa-TCU 27/1998. 39. Em síntese, as concessionárias sustentam que as SPEs não estão sujeitas à fiscalização do TCU, na medida em que os recursos da Infraero, uma vez integralizados em ações, passam a integrar capital de sociedade privada, afeto exclusivamente às regras do direito civil e, em especial, do direito societário... 40. Sem a intenção de me delongar de modo demasiado nesta questão, limito-me a trazer argumentos centrais que reputo bastantes para afastar a pretensão em evidência. 41. Como bem pontuou a unidade técnica especializada, o controle exercido por este Tribunal tem como foco a atuação das entidades estatais (em especial, Infraero e Anac) nessas sociedades e, portanto, decorre de expresso mandamento constitucional . Estando em jogo o patrimônio estatal, qualquer ato que importe na sua malversação , causado por agente público ou privado, atrairá a competência do TCU . E não poderia ser diferente em se tratando de participações societárias, mormente quando a entidade pública figurar na condição de acionista privada. [...] 30. Em outros julgados, explícita ou implicitamente, o TCU declarou sua competência para fiscalizar as SPE ou examinar a regularidade dos investimentos ou inversões feitas nesse tipo de sociedade (v.g. Acórdãos 894/2015, 2.200/2015, 2.532/2015, 1.220/2016, 2.063/2016, 2.497/2016 e 630/2017, todos do Plenário do Tribunal de Contas da União) . 31. Da descrição do conteúdo de decisões sobre a matéria, depreende-se que a jurisprudência da Corte de Contas é pacífica em afirmar sua competência para fiscalizar, auditar e examinar a regularidade de atos e contratos firmados por sociedades de propósito específico, assim como a legalidade, oportunidade e razoabilidade das inversões financeiras efetuadas por entidades públicas nessa espécie de organismo e, finalmente, a eficácia dos controles exercidos por empresas públicas e sociedades de economia mista sobre as empresas das quais participam minoritariamente. Mais que isso, a jurisprudência aponta para a competência do Tribunal de fiscalizar as sociedades de propósito específico . [...] 39. A prerrogativa do Tribunal de Contas da União para fiscalizar, de modo direto, as sociedades de propósito específico decorre, por razões lógicas e práticas, da necessidade de exercer a competência descrita no art. 70 da Constituição Federal e no art. 1º, caput, da Lei 8.443/1992. Isso porque, uma vez impedido de auditar uma SPE, seria impossível para a Corte de Contas exercer, em muitos casos, com um mínimo de qualidade e segurança, o mister a que lhe incumbe nossa Carta Magna. 40. Em outras palavras, caso não pudesse auditar as SPE ou realizar o controle sobre os correspondentes investimentos, não haveria como o TCU exercer com eficiência, presteza e qualidade a 'fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas' (art. 70, caput, da Constituição Federal) . Assim, caso lhe fosse inacessível fiscalizar uma SPE onde haja participação acionária de empresa estatal, o controle externo que lhe incumbe deixaria de ser exercido com a profundidade e segurança necessárias. [...] 46. Considerando, ainda, que a sociedade de propósito específico do qual participe uma empresa pública ou sociedade de economia mista é composta, necessariamente, por um ativo público, há que se admitir que essa pessoa jurídica, assim como seus gestores, utiliza, guarda, gerencia e administra dinheiros, bens e valores públicos, motivo pelo qual, ex vi do art. 70, parágrafo único, da Constituição, pode vir a ser compelida a dar explicações e justificativas sobre suas atividades e operações ao Tribunal de Contas da União, órgão que auxilia o Congresso Nacional no desempenho do controle externo. 47. Nesse caso, ainda que não pertença formalmente à Administração Pública e, por isso, não tenha que apresentar formalmente a prestação de contas anual, a SPE e, em última análise, seus administradores, devem permitir acesso às informações requisitadas pelo órgão de controle externo. 48. Tal conceito encerra a noção de que o Tribunal detém jurisdição sobre esse tipo de sociedade empresarial privada. Partindo dos pressupostos de que as ações de sociedades de propósito específico adquiridas por uma estatal constituem bem que pertence àquela empresa pública ou sociedade de economia mista e de que esse ativo é gerido pela pessoa jurídica constituída com aquele capital e por seus administradores, há que se admitir que a jurisdição do TCU não se limita à estatal que adquiriu as ações da SPE, estendendo-se à própria organização de propósito específico. 49. Por isso, entendo que a jurisdição do TCU, nos casos em que houver a participação acionária de uma empresa estatal, deve alcançar a própria SPE, pessoa jurídica que, em razão da composição do seu capital social, utiliza-se de bens e valores pertencentes a uma entidade pública. Deve-se ponderar, inclusive, se sua jurisdição não deve se estender aos administradores da SPE, visto que gerenciam ativos pertencentes a uma empresa pública ou sociedade de economia mista. [...] 51. Pelas razões retrocitadas, compreendo que o Tribunal de Contas da União detém competência para fiscalizar não apenas os atos e contratos que resultaram em inversões nas sociedades de propósito específico, mas também as próprias sociedades nas quais participe acionariamente uma estatal vinculada à União. Nessa linha, como o investimento feito em ações nessa espécie de sociedade continua a constituir ativo da empresa estatal e, portanto, patrimônio de um ente público, cuja utilização é feita pela própria SPE e por seus administradores, resta solidamente fundamentada a jurisdição da Corte de Contas. [...] 53. Em que pese compreender que a jurisdição do TCU não está condicionada ao exercício, por parte da empresa estatal, do poder de controle sobre a SPE, entendo oportuno tecer alguns comentários adicionais sobre o assunto. 54. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) , ao editar a Instrução CVM 408, de 18/8/2004, emitiu nota explicativa na qual aponta que o fato de uma estatal não possuir maioria do capital votante de uma SPE não significa, necessariamente, que não tenha real controle desse organismo. A nota explicativa trouxe esclarecimentos acerca do controle sobre uma entidade de propósito específico - EPE, que bem podem se amoldar ao tema do controle decisório de uma SPE, senão vejamos: 'No contexto de uma EPE, o controle pode surgir pela predeterminação das atividades da EPE (operando em uma espécie de 'piloto automático') ou mesmo de outra forma. A Instrução CVM n. 247 requer várias circunstâncias que resultam em controle econômico, até mesmo em casos onde uma entidade possui menos da metade da quantidade das ações representativas do poder de voto em outra entidade. De forma semelhante, esse tipo de controle pode existir mesmo em casos onde uma entidade possui pequena ou nenhuma parcela da EPE. A aplicação do conceito de controle requer, em cada caso, julgamento no contexto de todos os fatores pertinentes.' 55. Tais explicações se fizeram necessárias porque a Instrução CVM 408/2004, em seu art. 1º, caput, passou a exigir que as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas incluíssem, além das sociedades controladas, as entidades de propósito específico, desde que a essência de sua relação com a companhia aberta indicasse que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. 56. Além do que, o art. 116 da Lei 6.404/1976 deixa muito claro que o acionista controlador não é apenas aquele que detém a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores, mas também aquele que 'usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.' 57. Os esclarecimentos acima servem, no mínimo, para questionar tese no sentido de que o controle acionário de uma empresa seria o único critério de avaliação quanto ao suposto controle econômico ou decisório e, por conseguinte, quanto à legitimidade do exercício do controle externo e quanto à competência fiscalizatória do Tribunal de Contas da União. Não obstante, como disse antes, penso que a jurisdição do Tribunal não decorre, exatamente, do fato de que controla a sociedade - por ter a maioria das ações ordinárias -, mas sim do fato de que tais ações constituem patrimônio público gerido pela própria sociedade de propósito específico e por seus administradores. [...] 59. Não merece prosperar a tese da despublicização dos recursos aplicados na SPE, que foi delineada pelo parecerista e defendida pelo recorrente, visto que a competência do TCU, derivada da aplicação do art. 70 da Constituição, decorre não apenas do fato de que a origem dos recursos é pública e federal, mas também da constatação de que as ações e participações nas SPE são bens pertencentes a uma empresa pública ou sociedade de economia mista . 60. Logicamente, compete ao TCU fiscalizar a aplicação de recursos de origem pública, a exemplo do que ocorre com os recursos descentralizados mediante convênios ou instrumentos similares, mesmo quando a finalidade é a constituição de um bem que será incorporado ao patrimônio de outro ente público ou de uma organização privada. 61. Por isso, claro está que, para efeito de incidência do controle externo, não importa o fato das SPE não integrarem a Administração Pública Federal ou o de que sejam regidas por normas de direito privado. Afinal, não se trata de exigir que as SPE obedeçam a todas as normas destinadas às entidades públicas, mas sim da possibilidade de fiscalizar os recursos públicos nelas investidos. 62. Quanto ao argumento de que as SPE não são constituídas para o exercício de funções administrativas e sim para formar um empreendimento privado, cabe ressaltar que, de qualquer forma, estamos diante de uma situação em que a correta aplicação dos recursos públicos deve ser objeto de análise por parte do TCU. 63. Nesse sentido, entendo dispensável aprofundamento no exame da procedência da tese que busca demonstrar que, na constituição de uma SPE, estaria em ação o que o Ilustre parecerista chama de estado-empresário, uma vez que, de qualquer modo, o Tribunal, nos termos do art. 70, caput e parágrafo único, c/c art. 37, caput, da Constituição Federal, tem o dever de exercer vigilância sobre o emprego dos recursos públicos, não apenas sob os aspectos da legalidade e da economicidade, mas também sob o ponto de vista da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da conveniência e da oportunidade." Voto: 2. Preliminarmente, ratifico a admissibilidade do recurso exarada à peça 130. No mérito, pelas razões que apresentarei adiante, voto por que este Tribunal delibere em linha dissonante às propostas apresentadas pela unidade instrutora e pelo representante do Ministério Público junto ao TCU. [...] 22. No que diz respeito à previsão, em acordo de acionista ou até no estatuto da SPE, de acesso direto de informações pelo TCU, concordo com a SeinfraElétrica, unidade instrutora a quo, de que cláusula nesse sentido é boa prática de governança implementada pelo parceiro público nas SPEs por ele estruturadas e estaria alinhada ao princípio da transparência que se espera da Administração Pública. Por outro lado, devo reconhecer que a ausência de dispositivo nessa linha naqueles institutos não infringe, per si, norma legal ou regulamentar, de modo que restaria ao Tribunal recomendar a providência constante na deliberação atacada. Este foi, também, o entendimento daquela unidade técnica. 23. Registro que a mera recomendação ou, até mesmo, a ausência da mencionada cláusula não constitui qualquer elemento que afaste a jurisdição do TCU sobre SPEs das quais a recorrente tenha participação acionária. Essa alçada, conforme abordado de forma minudente pelo representante do MPTCU em seu parecer nestes autos, tem amparo diretamente na Constituição Federal. Destaco, todavia, que a fixação desse entendimento por este Tribunal deve se dar no âmbito de cada caso a ser apreciado, levando-se em conta cada arranjo societário e empresarial concretamente auditado, como assim tem sido efetivado. Acórdão: 9.1. conhecer do pedido de reexame e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para: 9.1.1. alterar o item 9.2.1. do Acórdão 600/2016 - Plenário , que passa a ter a seguinte redação: "9.2.1. inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusula específica que estabeleça, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, a obrigatoriedade de que contratos, acordos, arranjos ou compromissos com qualquer parte relacionada a acionista privado sejam firmados em termos e condições de mercado, com demonstração da vantagem financeira em se adotar tal medida" ; e 9.1.2. inserir novo item 9.3 no Acórdão 600/2016 - Plenário com as seguinte redação, renumerando os itens subsequentes: "9.3. recomendar às Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras) , com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, e em alinhamento ao princípio da transparência e moralidade administrativa e às melhores práticas de governança aplicáveis ao setor público, que inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas e de estatuto social a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusulas específicas que estabeleçam, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, pelo menos: i) previsão de acesso irrestrito dos órgãos de fiscalização e controle a dados financeiros e comerciais da SPE; e ii) prerrogativa de veto, por parte do acionista estatal, à celebração de qualquer contrato, acordo, arranjo ou compromisso da SPE com qualquer parte relacionada a acionista privado" ; 9.2. alertar as Centrais Elétricas Brasileiras S/A (Eletrobras) de que a conversão de determinação em recomendação efetuada por meio do item 9.1.2 supra não afasta a obrigação de a companhia implementar as providências recomendadas pelo Tribunal, exceto em casos concretos excepcionais e desde que prévia e fundamentadamente justificado pela instância decisória competente;