Área: Licitação

Proposta de Deliberação: Registro, preliminarmente, que a presente consulta merece ser conhecida por esta Corte de Contas, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. 2. No mérito, o nobre presidente do Tribunal Superior do Trabalho suscita as seguintes dúvidas, formuladas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES, versando sobre o tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas: " (...) 2.1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deve-se restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado do Espírito Santo, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria? [...] 3. No que se refere às peças integrantes dos autos, verifica-se que o consulente fez constar pareceres técnicos emitidos pela assessoria jurídica do órgão, bem como por demais áreas competentes, consoante previsto no § 1º do artigo 264 do Regimento Interno do TCU. 4. Assim, no que diz respeito ao item 2.1. retro, ficou evidenciada a manifestação da Assessoria Jurídica da Presidência do TST pela inviabilidade de se restringir o universo de licitantes apenas às ME e EPP sediadas no estado do Espírito Santo, uma vez que tal medida, além de violar o princípio da economicidade, comprometeria a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração, em desacordo com o disposto no art. 3º da Lei de Licitações (peça 1, fls. 11/14) . 5. Em reforço a essa tese, o Núcleo de Controle Interno do TST argumenta que não há determinação clara, expressa e inequívoca, no Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, tendente a obstar a participação de ME e EPP, nos certames em que houver tratamento diferenciado, que não estiverem sediadas na mesma localidade do órgão ou entidade licitante (peça, fls. 16/23) . [...] 7. E, ante esse fato, sustentam, como proposta alternativa, que: "ao invés da exclusividade à participação das ME e EPP prevista no caput do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deveria ser utilizada a preferência, como critério de desempate, na contratação prevista no caput do art. 5º do referido Decreto e no art. 44 da LC nº 123/2006, abrindo-se a participação nas licitações às demais empresas, mesmo aquelas que não se enquadrem como ME e EPP". 8. Destarte, dadas as considerações expendidas pelo órgão consulente, ressalto que o exame da matéria, no âmbito deste Tribunal, foi efetuado na instrução do auditor federal à fls. 1/5 (peça 2) , cujos argumentos, pela pertinência com que foram expostos, incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo, no entanto, de tecer as considerações que se seguem sobre o tema. 9. De início, não é demais lembrar que o instituto da licitação pública, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, visa a assegurar igualdade de condições a todos aqueles que pretendem contratar com a Administração Pública. 10. Nesse caso, o tratamento diferenciado concedido a uma determinada categoria somente terá respaldo constitucional se estiver em harmonia com outro valor também tutelado pela Carta Magna. 11. Seguindo essa orientação, a mencionada Lei Complementar nº 123, de 2006, em consonância com os arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, fixou normas gerais atinentes ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 12. Nesse sentido, registrem-se as prerrogativas de "acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão" , conforme consignado no inciso III do artigo 1º da sobredita lei complementar. 13. E, com relação às contratações públicas, os arts. 47 e 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, assim dispõem: "Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) ; II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível". 14. Nessa esteira, forçoso destacar ainda que, no âmbito da administração pública federal, o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME e EPP, nas contratações públicas de bens, serviços e obras, foi regulamentado pelo Decreto nº 6.204, de 2007, o qual estabelece, no art. 11, as exigências que devem ser atendidas para que se possa usufruir dos benefícios proporcionados às ME e EPP, nos seguintes termos: "Art. 11 Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresas de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar". 15. Demais disso, à luz do prescrito no art. 6º do citado Decreto, tem-se que: " os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) ". 16. Desse modo, com amparo nesses dispositivos, o auditor federal da 3ª Secex aduz que: "o que a aludida LC nº 123/2006 considerou apenas como uma faculdade (art. 48, inciso I) , o Decreto nº 6.204/2007 transformou em um dever para a administração pública federal (art. 6º) , mas o legislador efetivamente não limitou o universo de licitantes às MP e EPP sediadas local ou regionalmente" (item 10, peça 2) . 17. Com efeito, consoante preconizado no art. 2º, inciso I, do Decreto nº 6.204, de 2007, os órgãos ou entidades licitantes devem identificar, sempre que possível, as ME e EPP sediadas regionalmente, constituindo, para tanto, cadastro próprio, de acesso livre, ou adequando os eventuais cadastros existentes, de modo a ampliar a participação dessas empresas nos processos licitatórios conduzidos pela Administração. 18. Tal comando, todavia, não tem o desiderato de impedir que acorram aos certames microempresas ou empresas de pequeno porte que não estejam estabelecidas na mesma praça em que se situa o órgão licitante, ressaltando-se tão-somente, de acordo com o inciso IV desse artigo 2º, que, na definição do objeto da contratação, não devem ser utilizadas especificações que restrinjam, injustificadamente, a participação das ME e EPP sediadas regionalmente. 19. De qualquer modo, conforme aduzido pelo auditor informante: "o próprio conceito de 'âmbito regional' constante da LC nº 123/2006 e do Decreto nº 6.204/2007 não está expressamente limitado a cada estado da Federação, podendo referir-se, por exemplo, a empresas de uma região geográfica que abranja mais de um estado" (item 10 da peça 2) . 20. Assim sendo, vejo que, nos editais em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante (item 2.1 retro) . Acórdão: 9.2. responder ao consulente que: 9.2.1. nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante;