Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuidam os autos de consulta protocolada pelo Ministro de Estado da Saúde Eduardo Pazuello, consubstanciada nos seguintes termos: " 1. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 garantem validade para cláusulas que seriam, de outra forma, consideradas inválidas pela teoria geral dos contratos, seja por disposição legal expressa, seja por violação à ordem pública? 2. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 ou ainda o regramento dos arts. 439 e 440 do Código Civil possibilitam que a autoridade contratante preveja, de forma válida, no instrumento contratual disposições que estejam fora da esfera de atribuições, tais como a aprovação de leis ou a expedição de atos de incumbência de outros ministérios? a. Em caso positivo, tais disposições possuem a natureza de obrigação (de modo que executáveis) , de promessa de terceiro (gerando direito a indenização no caso de não execução) ou não produzem efeito algum? 3. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 possibilitam o afastamento de normas contrárias que não possuem natureza contratual? a. É permitido o afastamento de normas de caráter processual, tais como as previstas na Lei nº 9.784/99 e no Código de Processo Civil? b. É permitido o afastamento de normas de caráter patrimonial-administrativo, tais como as previstas no Código Civil? c. É permitido o afastamento de normas de caráter financeiro-orçamentário, tais como as previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal ou na Lei nº 4.320/64? d. É permitido o afastamento de normas relavas à responsabilidade extracontratual para com terceiros não- contratantes, tais como as previstas no Código Civil ou no Código de Defesa do Consumidor? e. É permitido o afastamento de normas de caráter internacional, tais como as previstas na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas? 4. É admissível que, em um contrato de fornecimento de vacinas, o Poder Público assuma a integralidade ou a quase integralidade dos riscos contratuais na alocação de riscos prevista? a. Considerando a situação delicada envolvida, qual deve ser a análise de riscos a ser feita pelo gestor ao decidir pela admissibilidade ou não de certas cláusulas de alocação de riscos? " [...] 5. Preliminarmente, conheço da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei 8.443/1992 c/c art. 264, VI, do Regimento Interno do TCU. 6. Quanto ao mérito, cabe destacar que a Medida Provisória 1.003/2020 foi convertida na Lei 14.121, de 1º de março de 2021, com pequena inclusão no dispositivo questionado pelo consulente. Já a Medida Provisória 1.026/2021 foi convertida na Lei 14.124, de 10 de março de 2021, após a conclusão da instrução da SecexSaúde, com alterações de forma. [...] 8. Inicialmente, cabe destacar que a Covax Facility é uma iniciativa apoiada pela Organização Mundial de Saúde (OMS) , com o propósito de acelerar o desenvolvimento e a fabricação de vacinas seguras e eficazes contra a Covid-19, de modo a proporcionar o acesso igualitário a todos os países aderentes à iniciativa (Fonte: Parecer 2 de 2021 - PLEN/SF, que tratou do projeto de conversão da Medida Provisória 1.003/2020 - Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8923248&ts=1612483603954&disposition=inline>) . 9. Ela é administrada pela Aliança Gavi (Global Alliance for Vaccines and Imunization) , que se descreve como uma parceria público-privada, uma união de governos de países com a Organização Mundial da Saúde, o Banco Mundial, a Fundação Bill & Melinda Gates e outros doadores, incluindo fundações, ONGs, associações profissionais e comunitárias, organizações religiosas e universidades, fabricantes de vacina, institutos de pesquisa e técnicos de saúde, visando à distribuição das vacinas nas áreas mais pobres do mundo (Disponível em: < https://www.gavi.org/our-alliance/about>) . 10. Dito isso, passemos ao exame das questões suscitadas pelo Ministério da Saúde. II - As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput , da MP 1.003/2020 garantem validade para cláusulas que seriam, de outra forma, consideradas inválidas pela teoria geral dos contratos, seja por disposição legal expressa, seja por violação à ordem pública? 11. Com relação ao primeiro questionamento, deduz-se que o consulente esteja tentando se antecipar à ocorrência de eventual contrariedade entre a ordem pública e a legislação civil sobre a teoria geral dos contratos, por um lado, e as disposições a seguir, por outro: a) as normas contratuais estabelecidas pela Aliança Gavi que se aplicarão aos contratos de aquisição de vacinas no âmbito da aludida aliança (art. 2º da Lei 14.121/2021) ; e b) as cláusulas especiais ainda por definir, quais sejam, as hipóteses de não imposição de penalidade à contratada e outras condições indispensáveis, devidamente fundamentadas (incisos II e III do art. 12 da Lei 14.124/2021) . 12. Com relação à suposta divergência trazida na letra "a", verifico que o Poder Legislativo, no exercício legítimo de suas atribuições finalísticas, afastou a incidência de todas as normas legais do ordenamento jurídico sobre contratos, em especial a Lei nº 8.666/1993 e a Lei 10.742/2003 (que define normas de regulação para o setor farmacêutico) , fazendo incidir nos contratos em exame as normas pertinentes estabelecidas pela Aliança Gavi. 13. Trata-se do reconhecimento da eficácia extraterritorial das regras estabelecidas por pessoa jurídica privada internacional, o que é perfeitamente admitido pelo ordenamento jurídico pátrio, ainda mais se a internalização das disposições ocorrer via lei aprovada pelo Parlamento. 14. A propósito, essa situação não é inédita nem mesmo em matéria de licitações e contratos, como se verifica no seguinte dispositivo da Lei 8.666/1993, in verbis : " § 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades , inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior. " (grifos acrescidos) . 15. Em face do art. 2º da Lei 14.121/2021, as normas contratuais estabelecidas pela Aliança Gavi passaram a ter o status de lei ordinária, de modo que elas somente são sindicáveis pela Constituição. 16. Portanto, no caso de contradição entre as regras da Aliança Gavi sobre contrato e demais normas legais que tratem da designada teoria geral dos contratos, aplicam-se aquelas, por expressa opção do legislador. Incide, aqui, a vetusta regra de hermenêutica segundo a qual a norma especial prevalece sobre a geral, quando for com esta incompatível. 17. No que se refere a uma suposta incompatibilidade entre as referidas regras da Aliança Gavi e a ordem pública, destaco, inicialmente, que, segundo o art. 17 da LINDB, " as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes ". 18. Segundo Mário Júlio de Almeida Costa, " as normas de ordem pública são normas de aplicação imperativa que visam directa e essencialmente tutelar os interesses primordiais da colectividade " (COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das Obrigações. Coimbra: Editora Almedina, 2000, p. 473) . 19. O termo se notabiliza pela polissemia, cabendo trazer a síntese de Brunela Vieira de Vincenzi e César Rossi Machado: "[...] há linha de entendimento doutrinário que tende a conceituar a Ordem Pública como a tradução do sentimento de toda uma nação (DOLINGER, 1997) ; e que há também outros pesquisadores, que entendem que a Ordem Pública está intrínseca no sistema jurídico de um Estado Soberano (GRECO FILHO, 1978) , de modo que uma situação notadamente estranha à cultura jurídica, à Constituição, ao interesse social e aos direitos mais basilares de um povo seria contrária à Ordem Pública (PUCCI, 2007) " (VINCENZI, Brunela Vieira de. MACHADO, César Rossi. Sentença Estrangeiras. A Complexidade da Ordem Pública entre outras culturas. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. 11 de junho de 2009, 8h16. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2009-jun-11/conceito-ordem-publica-complexo-situacoes-culturais-distintas>. Acesso em: 15/03/2021) . 20. Pela extração constitucional do termo, não obstante os múltiplos sentidos e o seu caráter vago, não seriam válidas cláusulas contratuais que, ao final, contrariassem a ordem pública. Tal assertiva está em linha de coerência com o Acórdão 1.720/2016-Plenário , que negou validade à cláusula existente no contrato de compra e venda da Refinaria de Pasadena, sob o argumento de que " a ofensa à ordem pública nacional constitui motivo suficiente para afastar a lei escolhida entre as partes para a solução de eventuais conflitos ". 21. Não obstante, é difícil imaginar, a priori, que essa antinomia possa ocorrer na prática, já que a Aliança Gavi tem o nobre objetivo de desenvolver e distribuir vacinas contra a Covid-19 seguras e eficazes. Pelos propósitos almejados, reputo que essa verificação já foi feita pelo legislador ordinário, ao incorporar essas disposições ao direito interno. 22. Apesar disso, cabe ao Poder Público verificar eventual condição contratual que se mostre contrária a esse valor jurídico, o que exige o trabalho do intérprete para, primeiro, precisar o sentido do termo e, segundo, perceber a antinomia da situação concreta, sopesando com as consequências práticas que adviriam da recusa do contrato. 23. Afinal, é preciso lembrar a disciplina do art. 20 da LINDB, segundo o qual " nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão " . 24. Sendo assim, pelas dificuldades envolvidas, eventual tratativa a respeito da compatibilidade ou não de determinada cláusula com o que vem a ser ordem pública deve contar com o devido suporte da AGU, a fim de possibilitar o escorreito tratamento à questão. 25. De todo modo, não cabe falar em invalidade das regras da Aliança Gavi por ilegalidade, já que o parâmetro de controle não são as outras normas com esse status , mas a própria Constituição. Por consequência, apenas uma eventual incompatibilidade entre aquelas disposições e a Lei Maior, assim como a noção de ordem pública, seria apta a tornar írrito contrato assinado segundo aqueles termos. 26. No que se refere às cláusulas especiais para a aquisição ou fornecimento de vacinas contra a Covid-19 (fora do Instrumento Covax Facility) , consubstanciada nos incisos II e III do art. 12 da Lei 14.124/2021, verifico que o legislador promoveu o que se chama de deslegalização de parte da disciplina dos contratos. 27. Segundo José Carvalho dos Santos Filho, trata-se de fenômeno " [...] pelo qual a competência para regulamentar certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (...) para o domínio do ato regulamentar [...] " (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 39) . 28. Os dispositivos parecem encerrar uma espécie de norma administrativa em branco, que, no caso, será integrada pela administração pública, dentro de um espaço de maior liberdade contratual autorizado por lei. De forma similar à hipótese anterior, o parâmetro de controle dessas cláusulas não são as outras normas legais do nosso ordenamento jurídico, mas a Constituição e a própria Lei 14.124/2021, que estabeleceu, no § 2º do art. 12, as condições para a validade das disposições contratuais, in verbis : " 2º As cláusulas de que trata o caput deste artigo são excepcionais e caberá ao gestor: I - comprovar que são indispensáveis para a obtenção do bem ou serviço; e II - justificar a sua previsão. " 29. É possível falar que o legislador já fez, de modo antecipado, a ponderação entre o princípio da legalidade estrita e o direito à saúde, que se encontra, no atual momento, absolutamente tensionado, diante da emergência de se encontrar uma rápida solução para a carência de vacinas necessárias ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus. 30. Sob essa perspectiva, não seria admissível a invalidação de contrato assinado segundo a autorização da Lei 14.124/2021 em razão da suposta violação de valores jurídicos abstratos extraídos da teoria geral dos contratos, contida no Código Civil. 31. É como se o legislador tivesse desde logo, numa opção genuinamente consequencialista, se inspirado no art. 20 da LINDB e reconhecido a legalidade, a priori, de cláusula contratual que se mostrasse indispensável para a obtenção do bem ou serviço, a saber, as vacinas para imunização contra a Covid-19. 32. Essa escolha está bem clara na exposição de motivos do projeto de lei de conversão da Medida Provisória 1.026/2020 na Lei 14.124/2021 (Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8919585&ts=1615560528547&disposition= inline>) , como se depreende da leitura da seguinte passagem: " 3. A motivação precípua para a adequação da legislação pátria decorre da evidente e inequívoca corrida mundial para o acesso a imunobiológicos, insumos, bens e serviços para o enfrentamento à pandemia de SARS-CoV-2 , da extrema escassez da oferta e das poucas opções disponíveis de vacinas contra Covid-19. Ademais, insta aludir como razão basilar a premência de saúde pública de promover o acesso a vacinas em tempo oportuno . [...] 5. Portanto, com intuito de dar maior dinamismo ao processo de aquisição de vacinas, insumos, bens e serviços destinados à vacinação contra a Covid-19 , a proposta de Medida Provisória em tela permitirá a flexibilização das normas de licitação, possibilitando que as partes estabeleçam os termos contratuais, notadamente as que versam sobre eventual pagamento antecipado, inclusive com a possibilidade de perda do valor antecipado, hipóteses de não penalização da contratada e outras condições indispensáveis para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço . Como regra, deverá ser obrigatória a elaboração de matriz de alocação de risco entre o contratante e o contratado, devendo a administração pública adotar as cautelas necessárias para reduzir os riscos de inadimplemento contratual. No que tange ao contrato, deverá também ser conferida transparência ativa às aquisições realizadas com fulcro na Medida Provisória, em observância, no que couber, aos requisitos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. " [...] 34. Sendo assim, também não cabe falar em eventual ilegalidade das cláusulas fundadas no art. 12 da Lei 14.124/2021 por suposta violação às disposições de outras normas legais que tratem de contrato, a exemplo da teoria geral dos contratos, preceituada no Código Civil. 35. Com relação à eventual incompatibilidade entre as cláusulas especiais e a ordem pública, aplicam-se as mesmas considerações expostas nos itens 18 a 24 supra , de forma que eventual tratativa a respeito do assunto deve contar com o devido suporte da AGU, a fim de possibilitar o escorreito tratamento à questão. Acórdão: 9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei 8.443/1992 c/c art. 264, VI, do Regimento, para responder ao consulente que: 9.1.1. no caso de contradição entre as regras da Aliança Gavi sobre contrato, internalizadas pela Lei 14.121/2021, e as demais normas legais que tratem da designada teoria geral dos contratos, aplicam-se aquelas, por expressa opção do legislador; 9.1.2. no caso de contradição entre as cláusulas especiais estabelecidas nos limites do art. 12 da Lei 14.124/2021 e as demais normas legais que tratem da designada teoria geral dos contratos, aplicam-se aquelas, por expressa opção do legislador; 9.1.3. as cláusulas contratuais estabelecidas em razão das regras da Aliança Gavi sobre contrato, internalizadas pela Lei 14.121/2021, ou em função do permissivo do art. 12 da Lei 14.124/2021, devem estar de acordo com a ordem pública, de modo que eventual tratativa a respeito de sua incompatibilidade deve contar com o devido suporte da AGU, a fim de possibilitar o escorreito tratamento à questão;