Área: Competência do TCU

Voto: De início, conheço do agravo interposto pela União, por estarem preenchidos todos os pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. 2.Quanto ao mérito, entendo que a impugnação recursal pode ser sintetizada em dois fundamentos: i) a impossibilidade de o Tribunal de Contas da União declarar a inconstitucionalidade de atos normativos, tendo em vista a sua natureza jurídica de órgão auxiliar do Poder Legislativo fixada pela Constituição Federal, cabendo-lhe tão somente efetuar o controle de legalidade dos atos administrativos; e ii) a legitimidade do pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade instituído pela Lei nº 13.464/2017 aos aposentados e pensionistas dos Ministérios do Trabalho e da Fazenda, por se tratar de vantagem cujo pagamento não representa qualquer ônus imposto ao Tesouro Nacional, já que será custeada pela divisão direta dos recursos do FUNDAF, além de não apresentar qualquer repercussão de natureza previdenciária. 3.No tocante ao primeiro fundamento, a recorrente afirma que a Súmula 347 do STF foi editada em 13.12.1963 e tomou como referência o art. 77 da Constituição de 1946, o que poderia indicar qualquer coisa acerca da defasagem desse comando sumular. Alega, ainda, que a análise adequada da Súmula 347 STF e do precedente que a embasa revela a não adequação de se pretender garantir ao TCU a declaração de inconstitucionalidade de lei (ADI 2645: ADI 1140: Q0/ADI 870) . Isso porque o entendimento do STF dizia respeito tão-somente à não-aplicação de lei que já havia sido declarada inconstitucional pelo próprio STF, e esse sim seria um dever de qualquer órgão ou de qualquer dos poderes do Estado. Por isso fala-se em 'apreciar' a inconstitucionalidade, e não em 'declarar'. Nunca houve, pois, manifestação do STF no sentido de se garantir aos Tribunais de Contas a declaração de inconstitucionalidade de lei, o que aliás está em consonância com a própria natureza dos Tribunais de Contas (...) . 4.Desse modo, a cautelar merece ser reformada por fugir à acepção possível para a Súmula 347 STF, cuja única linha de compreensão válida é que o TCU afaste a aplicação de lei que já tenha sido declarada inconstitucional pelo Juízo competente. 5.O fato de a Súmula 347 ter sido editada à época da Constituição de 1946, por si só, não a torna ineficaz. Caso assim o fosse, todas as súmulas do Supremo Tribunal Federal anteriores à Constituição de 1988 igualmente não seriam mais aplicáveis, o que, de fato, não ocorre. [...] 8.Atualmente, a competência deste Tribunal de Contas da União encontra-se regulada no art. 71 da Constituição Federal em vigor. Note-se que nem o revogado dispositivo da Constituição de 1946 nem o atual deram competência específica a esta Corte para afastar a aplicação de leis consideradas inconstitucionais. Daí resulta que essa competência que lhe atribuiu o STF não decorre da letra do art. 77 da Constituição de 1946, razão pela qual não tem pertinência o fato de a súmula ter sido editada com base em dispositivo há muito revogado. 9.As súmulas do Pretório Excelso somente perdem a validade quando são por ele revogadas, não sendo este o caso da súmula mencionada. E nem haveria razão para tanto, visto que a Carta de 1988 não só manteve as competências do TCU presentes na Constituição de 1946, como as alargou consideravelmente. [...] 13.Consequentemente, se a edição da Súmula 347 já se justificava diante do texto da Constituição de 1946, com mais razão encontra ela fundamento perante a atual Lei Fundamental. [...] 19.Fixada, portanto, a premissa de que todos os órgãos públicos encontram-se vinculados à Constituição, verifica-se que a alegação da recorrente no sentido de que o controle de constitucionalidade é atribuição exclusiva do Poder Judiciário não merece prosperar. 20.Isso porque o controle de constitucionalidade, que tem como único objetivo a preservação da supremacia da Constituição, é o único meio pelo qual os poderes constituídos poderão fazer o exame da adequação das leis e dos atos normativos à Constituição, do ponto de vista material ou formal, em estrita observância ao princípio da compatibilidade vertical, segundo o qual a validade e, portanto, a aplicação da norma inferior depende de sua compatibilidade com a Constituição Federal. 21.Nesse passo, cumpre anotar que o controle de constitucionalidade típico mais comum é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. Não é ele, contudo, a única forma de controle prevista no ordenamento jurídico pátrio. 22.Com efeito, o controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que têm por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, é feito, em primeiro lugar, pelas comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em especial, respectivamente, pela Comissão de Constituição e Justiça e Redação e pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, via sanção e veto. Excepcionalmente, de acordo com a jurisprudência do STF, o controle preventivo de constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário, por meio de mandado de segurança impetrado por parlamentar, no qual se alega a violação de direito líquido e certo seu de não participar de tramitação de projetos que ferem disposições constitucionais. 23.De outro lado, o controle repressivo da constitucionalidade, que visa excluir as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, pode ser feito, atipicamente, pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa, consoante estabelece o artigo 49, inciso V, da Constituição Federal. Pode, ainda, o Congresso Nacional rejeitar medidas provisórias, por entendê-las inconstitucionais. Ainda, excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o Chefe do Poder Executivo negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (cf. RMS 14.557, RTJ 33/336; MS 15.886, RTJ 41/669; Rp 980, RTJ 96/496) . Ou seja, em princípio, pode o administrador - e por que não o Tribunal de Contas? -, em determinados casos, realizar, ele próprio, juízo de inconstitucionalidade de uma lei e se recusar a lhe dar aplicação, por entendê-la dissonante de um direito fundamental. 24.Do exposto, resulta que o controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a análise do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto. [....] 27.Do que se tem do acima exposto, é o TCU órgão público especializado de auxílio ao Congresso Nacional. Possui estatura constitucional e visa orientar o Poder Legislativo no exercício do controle externo, sem, contudo, subordinar-se a ele. Por isso, possui autonomia, cumprindo-lhe, primordialmente, praticar atos administrativos de fiscalização, tendo a Constituição Federal outorgado-lhe diversas competências para o cumprimento deste mister, inclusive a competência jurisdicional, se se considerar jurisdição todo poder ou autoridade conferida à pessoa, em virtude da qual pode conhecer de certos negócios públicos e os resolver de forma definitiva (in Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, pág. 466) . Em verdade, segundo consta da ementa do MS 23.550, Redator para o Acórdão Ministro Sepúlveda Pertence (DJ 31.10.2001) , o Tribunal de Contas da União é de colorido quase-jurisdicional. 28.Não se quer com isso negar o controle jurisdicional dos atos do TCU, tendo em vista o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna. Ocorre que, mesmo nessas hipóteses, a natureza da decisão do Poder Judiciário é rescindente, mas não substitutiva, porquanto a Constituição e a lei reservou ao TCU a competência para exercer a jurisdição nos processos que lhe são afetos. É dizer, verificada a ilegalidade, pode o Judiciário cassar a decisão desta Corte de Contas, declarando-lhe a nulidade, mas não determinar que o TCU interprete a lei (ou a Constituição) em um determinado sentido. [...] 31.Parece, claro, assim, que onde há jurisdição, há o poder-dever de se declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos administrativos incompatíveis com a Constituição. Afinal de contas, para que o TCU possa cumprir a sua missão de assegurar a efetiva e regular gestão dos recursos públicos em benefício da sociedade, não há como se admitir que atos contrários aos princípios constitucionais sejam tolerados, mesmo quando travestidos de lei. Daí a atualidade do entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula nº 347, segundo a qual: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. 32.Evidentemente que essa competência do TCU refere-se à apreciação da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público em caráter incidental e a cada caso concreto que lhe é submetido, com efeitos apenas entre as partes, haja vista que a declaração de inconstitucionalidade em abstrato, com efeito erga omnes, somente compete ao STF. [...] 35.Por fim, no que diz respeito à inexistência de autorização constitucional ou legal expressa para que o TCU possa apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, nos termos da Súmula 347 do STF, é de se invocar a doutrina dos poderes implícitos, oriunda do direito norte-americano, sobre a qual o Ministro Celso de Mello, ao julgar o MS nº 24.510/DF, que também tratou das competências do TCU, prestou os seguintes ensinamentos: [...] 36.Com esse entendimento, o STF reconheceu ao Tribunal de Contas da União o poder geral de cautela. Da mesma forma, mesmo na ausência de previsão constitucional ou legal expressa e em homenagem ao princípio da supremacia da Constituição, impõe-se reconhecer ao TCU o poder de afastar a aplicação das leis por ele consideradas inconstitucionais, no regular exercício de suas atribuições constitucionais. 37.De resto, cumpre dizer que a ampla legitimação para o controle abstrato de constitucionalidade, conferida pela atual Carta Política, não eliminou o controle difuso de constitucionalidade, ainda que possa tê-lo reduzido, sendo certo que ainda hoje podem os juízes e tribunais declarar, em cada caso concreto, a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do poder público. Em menor extensão, segundo o STF, pode o TCU deixar de aplicar ao caso concreto sob sua análise lei que considere inconstitucional. Nesse contexto, pode-se afirmar que permanecem válidos os pressupostos que ensejaram a edição pelo STF da Súmula de nº 347 em 1963. 38.Afastada a tese de que este Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições constitucionais, não pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, cumpre, agora, analisar o caso concreto ora submetido a julgamento. 39.Trata-se de representação da Secretaria de Fiscalização de Pessoal desta Corte - Sefip efetuada com base no inciso VI do art. 237 do Regimento Interno. A instrução, acolhida pelo titular da unidade técnica, propõe seja concedida medida cautelar, de modo a evitar que se efetue o pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade instituído pela Lei 13.464/2017 aos aposentados e pensionistas da Carreira de Auditoria Fiscal do Ministério da Fazenda e do Ministério do Trabalho. 40.No entendimento preliminar da Sefip, o pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade aos aposentados e pensionistas, apesar de ter previsão legal, viola os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal, assim como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ARE 669.573 AgR, rel. min. Roberto Barroso; RE 450.855 AgR, rel. min. Eros Grau; AI 710.361 AgR, rel. min. Cármen Lúcia) , e a deste Tribunal ( Acórdão 1.286/2008-TCU-Plenário , rel. min. Marcos Bemquerer; Acórdão 2.553/2013-TCU-Plenário , rel. min. Ana Arraes) . [...] 55.A despeito da relevância da questão e da materialidade do dano apurado (cerca de R$ 477 milhões anuais) , observo que a unidade técnica propõe verdadeiro controle prévio e in abstracto de constitucionalidade de norma legal, o que não se insere no rol de competências desta Corte e é atribuição exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Constituição Federal, art. 102, inciso I, alínea a) . 56.É certo que o Tribunal pode, nos casos concretos, examinar a constitucionalidade de norma, mas não é essa a proposta da Sefip, que busca impedir todo e qualquer pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade instituído pela Lei 13.464/2017 aos aposentados e pensionistas da Carreira de Auditoria Fiscal do Ministério da Fazenda e do Ministério do Trabalho, afastando-se a aplicação dos §§ 2º e 3º do art. 7º e dos §§ 2º e 3º do art. 17, ambos da Lei 13.464/2017, por estarem em desconformidade com os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal. 57.A despeito das inconstitucionalidades acima mencionadas, em relação às quais reitero a minha total concordância, entendo que esta Corte de Contas encontra-se limitada em sua atuação, por se tratar os presentes autos de processo de representação formulada pela unidade técnica versando sobre a constitucionalidade de leis e regulamentos de forma abstrata. 58.Com efeito, tudo leva a crer que a presente representação foi formulada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade na esfera administrativa, resultando daí a inviabilidade do exame da questão na forma proposta, haja vista que o exame de constitucionalidade por parte desta Corte de Contas, assegurado pela Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, somente poderia se dar de forma incidental. [...] 60.Por tudo o quanto foi exposto, entendo que o presente agravo deve ser provido, por envolver a representação o exame abstrato de constitucionalidade de leis, o que, a meu ver, não encontra respaldo na Constituição Federal. Nada obsta, todavia, que o Tribunal, caso entenda que a referida vantagem seja incompatível com a Constituição Federal, decida, como de direito, nos casos concretos que lhe forem submetidos. 61.Por esse motivo, não resta a menor dúvida de que este Tribunal, em observância aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e atuarial e do regime solidário e contributivo da previdência social, consoante afirmado na decisão impugnada, pode e deve afastar a aplicação dos §§ 2º e 3º dos arts. 7º e 17 da Lei 13.464/2017 nos casos concretos submetidos à sua apreciação, por exemplo, nos atos de aposentadoria que lhe serão encaminhados para fins de registro ou em representações versando sobre situações concretas, consoante lhe autoriza o enunciado nº 347 da Súmula do STF, competindo aos interessados, caso se sintam prejudicados, provocar o Poder Judiciário, para a tutela do que entende ser de seu direito, a exemplo do que decidiu a Suprema Corte no citado AgRgSS nº 514-AM, RTJ 150/407, não sendo razoável, porém, inverter-se essa ordem e exigir-se que o TCU, previamente, vá ao Poder Judiciário ou tenha de provocar o Procurador-Geral da República, para que possa exercer as suas competências de controle externo, que lhe foram outorgadas pela própria constituição. Acórdão: 9.2. alertar a Sefip de que os §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017 somente poderão ter a sua incidência afastada nos casos concretos submetidos à apreciação deste Tribunal, consoante autorizado no enunciado nº 347 da Súmula do STF;