Área: Licitação

Voto: Trata-se de pedido de reexame interposto pela [empresa recorrente] contra o Acórdão 1868/2015-TCU-Plenário , mantido, em seus exatos termos, pelo Acórdão 2630/2015-TCU-Plenário . 2.A deliberação recorrida apresenta o seguinte teor: "ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora e com base no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno, c/c o art. 113, § 1°, da Lei 8.666/1993, em: 9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente; 9.2. revogar a medida cautelar adotada em 26/03/2015, referendada pelo Plenário em 01/04/2015, por perda de objeto em face da revogação do Pregão Eletrônico 32/2014, da Ebserh; 9.3. declarar a inidoneidade da [empresa recorrente] para licitar com a Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992;" (grifos acrescidos) 3. O acórdão recorrido foi prolatado em processo de representação formulada pela [empresa representante], a qual apontou possíveis irregularidades no âmbito da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - Ebserh, relacionadas ao Pregão Eletrônico 32/2014, que objetivava o registro de preço para eventual contratação de empresa especializada para locação, instalação e manutenção de Usinas Geradoras de Oxigênio - PSA, com no mínimo 93% de pureza; Central de Ar Medicinal, em sistema integrado, com tanques, cilindros e gerador de energia necessários para a plena e segura operação dos sistemas, e sistemas de vácuo medicinal. A [empresa recorrente] sagrou-se vencedora nos quatro itens licitados. 4. Mais especificamente, a representante noticiou a esta Corte as seguintes ocorrências: (i) enquadramento indevido da vencedora na situação de empresa de pequeno porte e utilização irregular dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006; (ii) aceitação de certidões de Regularidade Fiscal Federal - FGTS, Regularidade Fiscal Estadual e Regularidade Fiscal Municipal com prazos vencidos, conforme constava da certidão expedida pelo Sicaf; e (iii) aceitação de comprovante de registro e de regularidade da empresa junto ao CREA com prazo vencido. 5. Não obstante haver sido revogado o Pregão Eletrônico 32/2014, o Pleno desta Corte declarou a inidoneidade da empresa [empresa recorrente]para licitar com a Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992. Inconformada, a referida empresa interpôs o presente pedido de reexame. 6. Após examinar as razões recursais carreadas aos autos, manifesto-me, desde já, de acordo com os fundamentos expendidos na instrução da Serur, adotando-os como minhas razões de decidir, sem prejuízo de aduzir as considerações que se seguem. 7. Em síntese, constituem objeto do recurso as seguintes questões: a) enquadramento da recorrente no conceito de Empresa de Pequeno Porte, conforme a definição da Lei Complementar 123/2006; b) boa-fé e aceitabilidade da invocação de prerrogativa à qual a recorrente acreditaria ter direito; c) gravidade e ofensa ao princípio da proporcionalidade representada pela declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública. 8. Em primeiro lugar, a recorrente alega que, ao tempo da licitação, ainda se enquadraria no conceito de Empresa de Pequeno Porte (EPP) , conforme a definição da Lei Complementar 123/2006, pois a receita bruta para fins de enquadramento de empresa como ME ou EPP consideraria apenas o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia. 9. Todavia, a interpretação sustentada pela recorrente, segundo a qual a literalidade do art. 3º, §1º, da LC 123/2006 autorizar-lhe-ia a desconsiderar as receitas oriundas de atividades inerentes a seu funcionamento pelo simples fato de não constituírem prestação de serviço em sentido estrito nos termos do Código Civil, é completamente dissociada do escopo da regulação aplicável ao tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas, previsto na Constituição Federal. Para evitar graves distorções e violação da finalidade econômica e social dos direitos previstos na LC 123/2006, a definição legal de receita bruta - para fins de enquadramento - deve corresponder à soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, ainda que mencione apenas vendas e serviços de forma genérica. Por seus lídimos fundamentos, cabe transcrever o seguinte excerto da instrução da Serur: "6.6.1. De forma contraditória, a recorrente inicialmente manifesta que a receita bruta para fins de enquadramento na LC 123/2006 não poderia ser confundida com a soma das receitas para os casos de incidência de institutos tributários, para em seguida citar decisão judicial que versa sobre a base de cálculo dos tributos PIS e Cofins. Conforme analisado, ainda que os princípios típicos de direito tributário conduzam à conclusão de que o ISS não incide sobre locação de bens móveis, a conclusão segundo a qual as receitas em questão não integrariam o conceito de receita bruta mesmo para empresas constituídas para exercer tal atividade é incompatível não apenas com a legislação empresarial (LC 123/2006) como com a legislação fiscal, após as alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. [...] 6.7.1. Não é possível nem usual, entretanto, pretender-se aplicar o princípio da estrita legalidade, típico da seara tributária (art. 150, inciso I, da CF/1988) , no âmbito do direito empresarial e do direito administrativo, de modo a alcançar resultados incompatíveis com o propósito do tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 146, inciso III, alínea d, art. 170 e 179, CF/1988) . Referida incompatibilidade é de tal amplitude que depõe contra a credibilidade das alegações de boa-fé, por parte da recorrente. 6.8. Conforme demonstrado, para se evitarem graves distorções, a definição legal de receita bruta para fins de enquadramento nas categorias de micro ou pequena empresa, ainda que mencione apenas vendas e serviços, precisa corresponder à soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, mesmo que se adote a perspectiva segundo a qual locação de bens não configuraria prestação de serviços em sentido estrito que conduz à inconstitucionalidade da incidência de ISS (cf. Súmula Vinculante 31 - STF) sobre tais operações." (grifos acrescidos) Acórdão: 9.1. conhecer do presente pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;