Área: Desestatização

Voto: Trago à apreciação deste Colegiado o acompanhamento dos atos e procedimentos que culminarão na relicitação, nos termos da Lei 13.448/2017 e do Decreto 9.957/2019, da concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN ("ASGA") , qualificado no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República - PPI em 24/8/2020 por meio do Decreto 10.472/2020. [...] 6. Ressalta-se que, assim como foi o primeiro aeroporto a ser concedido à iniciativa privada, o ASGA será o primeiro a passar pelo procedimento de relicitação criado pela Lei 13.448/2017. Legislação essa que também determinou a participação deste Tribunal na apreciação dos estudos de viabilidade apresentados pelo poder concedente. [...] 22. Durante essa análise, fui informado de que os técnicos da agência reguladora haviam encaminhado à SeinfraRodoviaAviação a Nota Técnica 23/2021/GEIC/SRA/ANAC, contemplando as principais metodologias de cálculo do valor dos bens não amortizados, as justificativas para a escolha regulatória e o valor "preliminar" da indenização, todavia ainda restavam pendentes a contestação da [concessionária], a manifestação da Diretoria da Anac sobre a matéria e a contratação de auditoria independente para certificar o cálculo da indenização. Essas obrigações decorrem expressamente da Lei 13.448/2017 e do Decreto 9.957/2019. [...] 43. No que tange à obrigação legislativa de que o valor a ser indenizado conste como um dos componentes dos estudos submetidos à audiência pública (art. 18 da Lei 13.448/2017) , é necessário ressaltar que o primeiro valor submetido ao controle social (R$ 766,4 milhões) é diferente, tanto em termos de montante quanto de metodologia de cálculo, daquele indicado, em caráter preliminar, na Nota Técnica 023/2021/GEIC/SRA/ANAC. [...] 52. Quanto ao envio dos estudos de viabilidade ao TCU, sem o valor aprovado pela Anac da indenização a ser paga ao atual concessionário pelos investimentos realizados e não amortizados, entendo que o art. 19 da Lei 13.448/2017, transcrito na sequência, assenta claramente quais seriam os documentos indispensáveis para análise concomitante a ser realizada por esta Corte de Contas. " Lei 13.448/2017 Art. 17. O órgão ou a entidade competente promoverá o estudo técnico necessário de forma precisa, clara e suficiente para subsidiar a relicitação dos contratos de parceria, visando a assegurar sua viabilidade econômico-financeira e operacional. § 1º Sem prejuízo de outros elementos fixados na regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput deste artigo: (...) VII - o levantamento de indenizações eventualmente devidas ao contratado pelos investimentos em bens reversíveis vinculados ao contrato de parceria realizados e não amortizados ou depreciados. (...) Art. 19. Encerrada a consulta pública, os estudos de que trata o art. 17 desta Lei deverão ser encaminhados ao Tribunal de Contas da União , em conjunto com os documentos referidos no art. 14 desta Lei. " 53. Como visto, a pasta ministerial protocolou o EVTEA em julho de 2021, contemplando um valor da indenização não aprovado pela sua Diretoria com a única finalidade de cumprir uma formalidade da IN TCU 81/2018, pois defende a possibilidade de se publicar o edital de licitação sem a conclusão do procedimento de quantificação do valor a ser indenizado ao antigo parceiro privado. 54. Tal atitude decorreu de uma interpretação dos dispositivos constantes do §2º do art. 11 do Decreto 9.957/2019 c/c §3º do art. 15 da Lei 13.448/2017, que condicionam o início do novo contrato, e não a celebração da avença, ao pagamento dos bens não amortizados, conforme transcrições a seguir. " Lei 13.448/2017 Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: (...) § 3º O pagamento ao anterior contratado da indenização calculada com base no § 2º deste artigo será condição para o início do novo contrato de parceria. Decreto 9.957/2019 Art. 11. Serão descontados do valor calculado pela agência reguladora competente, a título de indenização pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados vinculados ao contrato de parceria, de que trata o inciso VII do § 1º do art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017: (...) § 2º O pagamento dos valores de que trata o caput será condição para o início do novo contrato de parceria, nos termos do disposto no § 3º do art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017 , sem prejuízo de outros valores a serem apurados e pagos posteriormente, decorrentes de decisão judicial, arbitral ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos, na forma prevista no inciso IV do caput do art. 8º. " 55. Ao que tudo indica, com o fito de excluir outras possibilidades de interpretação destes dispositivos normativos, no dia 14/6/2022, a Medida Provisória 1.089/2021 foi convertida com emendas na Lei 14.368/2022 de forma a incluir o §4° no art. 15 da Lei 13.448/2017 nos seguintes termos: " §4° O procedimento de cálculo a que se refere o §3º deste artigo e sua conferência não obstam o processo licitatório de que trata o art. 13 desta Lei, nos termos de regulamento. " 56. É certo que o Minfra defendia, antes mesmo da publicação da Lei 14.368/2022, que o cálculo da indenização poderia se desenvolver de forma paralela à licitação, permitindo que o início efetivo do novo contrato não necessariamente fosse o mesmo da assinatura do contrato com o licitante vencedor. 57. Para tanto, a Anac incorporou, na minuta de contrato de concessão do edital de licitação (peça 31) , uma cláusula suspensiva da sua eficácia, indicando que o contrato poderá ser assinado com o vencedor da licitação. Todavia, somente passará a viger a partir da "Data de Eficácia", data em que forem implementadas as condições suspensivas. 58. Assim, a principal condição suspensiva contida na cláusula ii, do item 2.8.2 (peça 31, p. 13) da minuta de contrato é o recolhimento da contribuição inicial, que atualmente refere-se à 90% do lance ofertado no leilão, à concessionária anterior. 59. Caso o lance seja superior à indenização devida ao antigo parceiro, o futuro concessionário recolherá a diferença a maior para o Fundo Nacional de Aviação Civil (FNAC) . 60. Caso contrário caberá à administração pública quitar a parcela faltante. Nesta situação, o pagamento da contribuição inicial pela futura concessionária somente ocorrerá após a transferência dos recursos públicos federais faltantes à concessionária anterior. Esse poderá ser o caso da relicitação do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN, visto que o valor mínimo do lance do leilão é inferior ao valor calculado, até o momento, da indenização ao antigo parceiro. [...] 64. A despeito das posições apresentadas pelo Parquet especializado e pela unidade técnica, as quais contribuíram enormemente para a formação da minha convicção, entendo que a possibilidade de se conduzir o processo de cálculo da indenização em separado do certame licitatório traz riscos ao interesse público, conforme detalharei nos próximos tópicos. 65. Entendo que esse tema veio à baila porque o levantamento da eventual indenização pelos bens reversíveis somente se inicia em momento posterior à assinatura do termo aditivo de adesão a relicitação. Nesse contexto, da forma como está desenhado hoje e com a possibilidade prevista no §4º no art. 15 da Lei 13.448/2017, os procedimentos de relicitação terão dificuldades em trazer celeridade ao processo de substituição do parceiro privado sem comprometer a continuidade do serviço público . 66. Ora, veja que no caso concreto, a Diretoria Colegiada da Anac (peças 184 a 201) somente logrou deliberar sobre o valor final da indenização em setembro de 2022, passados mais de dois anos do Decreto 10.472, de 24 de agosto de 2000, que acatou o pleito de relicitação formulado pela [concessionária]. 67. Pensando na celeridade, se a Agência reguladora promovesse o acompanhamento frequente dos bens reversíveis e de seus valores, os futuros pleitos de relicitação poderiam ser concluídos em menos tempo. [...] 75. Sob a lupa do princípio constitucional da isonomia, considero indispensável que o valor da indenização (devidamente aprovado pela Diretoria da Anac) a ser paga ao antigo parceiro conste do edital de licitação, para que cada um dos licitantes participantes possa ponderar os riscos percebidos e apresentar as suas propostas comerciais em bases equânimes, trazendo mais segurança e previsibilidade para o certame. 76. É de se dizer que deixar para concluir o cálculo da indenização em momento posterior ao envio das propostas comerciais, além de tornar o processo menos transparente, poderá atrasar o início do novo contrato em detrimento dos usuários, dos licitantes e da atual concessionária. 77. A ausência do valor da indenização no certame licitatório poderá restringir o interesse no leilão e a competividade entre os seus participantes, visto que os passos necessários para a conclusão do valor da indenização podem demandar mais tempo que o previsto pela administração pública. Portanto, o valor da indenização aprovada pela Diretoria da Anac deveria ser publicado junto com o edital que conduzirá o certame licitatório, proporcionando a participação isonômica de todos os licitantes conforme constitucionalmente previsto no seu inciso XXI do art. 37. 78. Assim, considerando que a possibilidade conferida pelo §4º do art. 15 da Lei 13.448/2017 não se trata de uma obrigação, proponho recomendar, com fulcro no art. 3º da Lei 8.666/1993, que, nas próximas relictações, a Anac publique o edital de licitação da concessão contemplando o valor aprovado pela Diretoria da Anac da indenização referente aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados devida à concessionária anterior, na forma do artigo 15, parágrafo 3º, da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017. 79. Complementarmente, além do princípio constitucional da isonomia, entendo que a condução em paralelo do cálculo da indenização pode atrasar o início da concessão pelo licitante vencedor, uma vez que é necessário respeitar o encadeamento de atos de gestão para ser possível proceder a quitação da indenização ao antigo parceiro, permitindo o início do novo contrato. Essa sequência envolve: a apuração da indenização pela unidade técnica da Anac, a aprovação desse valor pela Diretoria Colegiada da Anac, a certificação do valor por auditoria independente e envio do cálculo da indenização para este Tribunal. 80. Somente após conhecer o valor a ser indenizado ao antigo parceiro é que será possível definir se o lance vencedor do leilão será suficiente para cobrir a indenização devida ou se será necessário complementá-la com recursos federais. O atraso no cálculo da indenização resultará em custos para o licitante vencedor. 81. Isso porque, para celebrar o contrato de concessão, o licitante vencedor terá que apresentar a Garantia de Execução Contratual, que nos termos do item 6.2.6 da minuta de edital (peça 30) foi calculada em R$ 21,09 milhões; comprovar o reembolso pela elaboração dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental do aeroporto, avaliado no item 6.2.2 da minuta de edital em R$ 4,405 milhões; bem como quitar a remuneração da entidade organizadora do certame, nos termos do item 6.2.1 do edital, estimado pelo Minfra em R$ 1 milhão. 82. Neste mesmo momento, conforme item 6.2.3.7 da minuta de edital (peça 30) , o vencedor da licitação será obrigado a constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) e os seus integrantes deverão integralizar capital social de no mínimo, R$ 116,48 milhões, impondo custo de oportunidade aos integrantes do consórcio vencedor. 83. Como se vê, tais custos - financeiros e de oportunidade - serão obrigatoriamente suportados pelo futuro parceiro privado, desde a celebração do contrato até o início de sua vigência, razão pela qual defendo que a indenização seja de conhecimento de todos os licitantes junto com a publicação do edital de licitação. 84. Caso contrário, a incerteza quanto ao início da vigência do novo ajuste poderá conduzir os participantes do certame a precificarem esse risco por meio da oferta de lances menores, uma vez que terão que arcar com custos financeiros e de oportunidade por prazo desconhecido. 85. Além disso, a depender do ágio ofertado no leilão, o próprio poder concedente terá que complementar o montante a ser indenizado, tornando necessário que o valor sob a responsabilidade da União percorra o ciclo orçamentário federal, sujeitando-se aos mais variados fatores técnicos e políticos, até ser transferido ao parceiro privado. Ressalta-se que os interesses políticos e a disponibilidade orçamentária podem mudar rapidamente e sem avisos prévios . [...] 102. Sob o enfoque da atuação deste Tribunal, o envio do cálculo da indenização não aprovada pela Diretoria da Anac juntamente com os estudos de viabilidade (EVTEA) que embasam o novo leilão de relicitação não contribui para uma manifestação tempestiva do controle externo, fazendo com que o Tribunal decida em duas oportunidades sobre um mesmo procedimento. [...] 104. Sem a conclusão das etapas necessárias que tornará o valor definitivo, esta Corte de Contas não pode se manifestar quanto ao mérito da indenização a ser paga ao parceiro anterior, tornando indispensável um novo envio do cálculo da indenização para ser analisado pela unidade técnica responsável e deliberado por este Colegiado, em prazo suficiente, caso necessário, para a adoção de medidas que visam defender o interesse público e o erário. [...] 114. Conforme evidenciado ao longo deste Voto, o EVTEA que orientará a licitação do novo contrato de concessão do ASGA necessitará de ajustes pontuais prévios à publicação do edital, restando pendente apenas a submissão da certificação do cálculo da indenização emitida por auditoria independente contratada para acompanhar o processo de relicitação ao Tribunal para realização do processo de asseguração. Acórdão: 9.2. determinar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) , com fundamento no art. 18, inciso VIII, da Lei 9.491/1997 e art. 19 da Lei 13.448/2017 c/c os arts. 3º, parágrafo único, e 9º, § 2º, da IN-TCU 81/2018, que se abstenha de dar efetividade ao futuro contrato de concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN sem encaminhar ao TCU o cálculo da indenização certificado por empresa de auditoria independente (art. 11, § 3º, do Decreto 9.957/2019) ; [...] 9.4. recomendar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) que: 9.4.1. nas próximas relicitações, com fulcro no art. 3º da Lei 8.666/1993, abstenha-se de publicar edital de licitação sem tornar público aos interessados o valor aprovado pela Diretoria da Anac da indenização referente aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados devida à concessionária anterior na forma do artigo 15, parágrafo 3º, da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017;