Área: Competência do TCU

Voto: Por meio do acórdão 2.906/2008-Plenário (sigiloso) , foi convertida nesta tomada de contas especial representação da antiga 2ª Secretaria de Controle Externo - Secex-2 acerca de irregularidades na execução, pelo Banco Central do Brasil - Bacen, da política cambial adotada durante a denominada crise cambial de janeiro de 1999, com possíveis favorecimento indevido a empresas privadas e prejuízos vultosos à Administração Pública Federal. 2. Naquela oportunidade, por intermédio do Comunicado 6.560, de 13/1/1999, o Bacen adotou nova sistemática de política cambial, denominada "banda larga", em substituição à então existente de "minibandas". Essa mudança provocou desvalorização imediata do Real em aproximadamente 9% e, até o final de janeiro, em mais de 64% (1,982/1,207) . 3. Esse fato impactou os mercados de dólar futuro e de opções da Bolsa Mercantil de Futuros - BM&F, em especial os investidores que se encontravam na posição 'vendida', que possuíam diversos contratos indexados ao dólar que teriam que ser honrados com base na variação da taxa de câmbio daquela moeda. 4. Considerando que, até então, esses contratos só poderiam oscilar 1% para cima ou para baixo, a brusca valorização de 9% travou o mercado de dólar futuro e levou a BM&F a interromper essas operações. 5. Em razão das dificuldades, os [omissis] e [omissis] e seus respectivos fundos de investimento, que se encontravam em posição 'vendida' - isto é, necessitavam de dólares à vista ou negociados no próprio mercado de derivativos dessa moeda - foram ao Bacen e informaram que não possuíam condições de honrar seus contratos junto à BM&F. [...] 34. Têm razão a unidade técnica e o Ministério Público ao afirmarem que não cabe ao TCU rever atos discricionários praticados por agentes políticos ou administrativos, seja dos administradores do Bacen, quando da execução das políticas monetária e cambial, seja de quaisquer outros administradores públicos. 35. Contudo, como qualquer ato administrativo, o ato discricionário deve ser praticado nos limites definidos em lei. O poder discricionário não é salvo conduto para agir como convém ao gestor; não pode ser sinônimo de arbítrio. É uma liberdade restrita, para agir em observância ao interesse público, deferida ao administrador nos limites da lei. Deve, pois, observar os princípios gerais de direito e as normas vinculantes. 36. A avaliação de conveniência e a oportunidade conferida pelo poder discricionário não pode ser utilizada como instrumento de arbítrio; não pode ser empregada para beneficiar terceiro em detrimento das finanças públicas; não pode servir de instrumento para enriquecer o particular em detrimento do interesse público. 37. Aliás, o Supremo Tribunal Federal - STF considera possível o controle dos atos discricionários, conforme se observa nos excertos dos acórdãos abaixo transcritos: ARE 793334/BA - BAHIA. 'o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários não viola o princípio constitucional da separação dos poderes' .... 'a apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da separação dos poderes.' RE 654170AgR/MA - MARANHÃO 'Possibilidade de controle judicial dos atos administrativos discricionários abusivos e ilegais'. 38. No caso concreto, por exemplo, o Bacen, nos meses de janeiro/fevereiro de 1999, movimentou na BM&F cerca de R$ 14 bilhões e teve perdas da ordem de R$ 7,6 bilhões (peça 1, p. 9) . Não obstante a magnitude das perdas, apenas as operações realizadas com os Bancos FonteCindam e Marka estão sendo questionadas, visto que não foram observados os princípios constitucionais da publicidade, da impessoalidade e da finalidade nem foram apresentados critérios técnicos que justificassem a atuação da Autarquia em favor das instituições bancárias privadas. 39. Examina esta Corte, portanto, se os atos discricionários praticados pelos administradores do Bacen observaram o ordenamento jurídico então existente ou se foram praticados ao arrepio da lei e dos princípios gerais de direito, sem qualquer critério técnico. Em síntese, se foram abusivos e ilegais, como definido pelo STF. 40. Não devem ser acolhidas, desse modo, as alegações de defesa dos responsáveis de que esta Corte de Contas não tem competência para examinar a política cambial adotada pelos administradores do Bacen, por se tratar de ato discricionário. Acórdão: 9.1. julgar irregulares as contas de [omissis] responsáveis e do Banco [omissis]; 9.2. condená-los, solidariamente, ao recolhimento ao Banco Central do Brasil da importância [...]; 9.3. aplicar a [omissis] responsáveis multas individuais de [omissis]; 9.4. aplicar ao Banco [omissis] multa de [omissis], a ser recolhida ao Tesouro Nacional, com atualização monetária, calculada da data deste acórdão até a data do pagamento, se este for efetuado após o vencimento do prazo abaixo estipulado;