Área: Contrato Administrativo

Voto: Trata-se de representação formulada pela [empresa licitante] acerca de possíveis irregularidades praticadas pela Fundação Universidade Federal de Sergipe (Fufs) no âmbito do Pregão Eletrônico 152/2013, destinado à contratação de serviços de preparo, fornecimento e distribuição de alimentos no restaurante universitário. 2. Em resumo, as irregularidades que permeiam os autos são as seguintes: 2.1. indícios de sobrepreço no contrato; 2.2. insuficiência da motivação para o preço-base editalício; 2.3. ausência, no edital licitatório, de critérios objetivos para a desclassificação de propostas; 2.4. desclassificação de propostas com base em critérios não previstos no instrumento convocatório; 2.5. impedimento do livre exercício do contraditório e da ampla defesa quanto à desclassificação de licitantes; 2.6. tratamento não isonômico de licitantes. 3. Após a análise exordial da representação, o Ministro Valmir Campelo, então relator, concluiu (peça 12) : i) pelo indeferimento do pedido de adoção de medida cautelar, em razão da incidência do periculum in mora reverso; ii) pela necessidade de realização de diligência para obtenção de documentação sobre o processo de contratação; e iii) pela necessidade de realização de oitiva da Fufs e da empresa contratada (Boa Mesa Alimentos e Serviços - Eireli, Contrato 147/2013) , já que as irregularidades identificadas poderiam ensejar a anulação do certame licitatório e, consequentemente, do contrato dele decorrente. 4. Promovidas as medidas saneadoras e as respectivas análises, a unidade instrutora concluiu não terem restado elididas as irregularidades acima listadas, motivo pelo qual deveria ser declarado nulo o Pregão Eletrônico 152/2013 e o Contrato 147/2013. Considerando que a avença exauriu-se em 28/11/2014 e que teria ocorrido prejuízo ao erário, a Secex-SE propõe a conversão dos presentes autos em tomada de contas especial e a citação dos responsáveis, conforme descrito no relatório que antecede este voto. 5. Preliminarmente, reitero que a representação merece ser conhecida, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e com o art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014. 6. No que diz respeito ao mérito, discordo da Secex-SE quanto à existência de débito, pelos motivos que passo a expor. 7. De acordo com a unidade instrutora, o suposto superfaturamento seria decorrente da ausência de orçamento detalhado que expressasse a composição de todos os custos unitários do edital. Conforme relatado, em razão da falha no edital, teria restado prejudicado o critério de preço máximo de aceitação das propostas das licitantes estabelecido no item 8.7, f do edital (peça 61, p. 42) , que considerou aquele valor indevidamente orçado (R$ 11,03 para cada refeição) , dando azo à aceitação de possíveis sobrepreços nas propostas (peça 82) . 8. Com o intuito de calcular o sobrepreço contratual, a unidade solicitou à própria Fufs uma estimativa de custos para preparar ou fornecer refeições ao restaurante universitário (peça 82) . 9. A estimativa de preços apresentada pela Fufs, por sua vez, possui data de julho/2013 (anterior à instauração do Pregão Eletrônico 152/2013, que ocorreu em outubro/2013) . Comparando as informações dessa estimativa com aquelas descritas no termo de referência do certame, a unidade instrutora identificou algumas inconsistências (peça 82, p. 8) que permitiram concluir pela insuficiência do quadro técnico previsto no termo de referência para a consecução do objeto. A partir dessa mesma análise, a unidade verificou, também, não ser possível afirmar que o quantitativo de trabalhadores incluído na proposta da [empresa licitante] seria excessivo. 10. Para aferir a coerência dos preços contratuais em relação ao mercado, a unidade instrutora utilizou por parâmetro a estimativa de julho/2013, corrigida pelo INPC para o mês de novembro/2013. A partir de análise, comparativa a Secex-SE identificou sobrepreço nos itens de equipamentos e utensílios, gás e energia elétrica, bem como no custo por refeição. Multiplicando o sobrepreço calculado por refeição pelo número de refeições medidas e pagas, a secretaria concluiu pela existência de superfaturamento no valor de R$ 786.471,21 (valores originais) . 11. Ocorre que a metodologia de cálculo adotada pela unidade instrutora desconsiderou o fato de os custos com equipamentos e utensílios, gás e energia elétrica não serem os únicos incorridos ao longo da execução contratual. A Secex-SE deixou de considerar, por exemplo, os gastos com água, que representariam um subpreço contratual de, aproximadamente, R$ 160.000,00. 12. No âmbito deste Tribunal, a jurisprudência é no sentido de que não se pode imputar débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual. A aferição quanto à adequabilidade do preço contratado deve perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço. Ao final, se os preços globais contratados estiverem aderentes às práticas de mercado, deve-se sopesar se as distorções pontuais identificadas representam risco para administração (potencial jogo de planilha ou de cronograma, por exemplo) , e adotar medidas para mitigá-las (Acórdãos 2.482/2008, 2.885/2008, 1.064/2009, 1.302/2015 e 2.510/2016, todos do Plenário) . 13. Sendo assim, o procedimento mais adequado para o cálculo de eventual sobrepreço no contrato seria confrontar o preço de referência por refeição (que, segundo a estimativa de julho/2013, era R$ 9,99, peça 55, p. 19) com o efetivamente contratado (considerando o valor global de R$ 7.840.000,00 para fornecimento de 800.000 refeições, o preço por refeição é R$ 9,80, peça 7) . Acórdão: 9.1. conhecer da presente representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e com o art. 103, §1º, da Resolução-TCU 259/2014; 9.2. determinar à Secex-SE que promova, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, a audiência dos responsáveis abaixo discriminados: