Área: Contrato Administrativo

Voto: 7. Em 29/6/2011, foi prolatado o Acórdão 1.744/2011-TCU-Plenário , por meio do qual o Tribunal fez uma série de determinações, entre elas o que segue: "[...] 9.1. determinar, [...], a oitiva da Petrobras, para, no prazo de 5 (cinco) dias, a contar da ciência, apresente justificativas para a irregularidade registrada no subitem 3.1 do Relatório de Auditoria, referente aos serviços remanescentes do Contrato WWP 05646 (fornecimento de bens e prestação de serviços relativos à implantação da Usina Eólica Mangue Seco 2) , firmado com a empresa [omissis], para os itens 1.3.2.3.1 a 1.3.2.15.1 (estaqueamento) e 1.3.2.3.2.1 a 1.3.2.15.2.1 (arrasamento) , no montante de R$ 4.133.401,86 (quatro milhões cento e trinta e três mil quatrocentos e um reais e oitenta e seis centavos) ; [...] 9.4. comunicar à Petrobras que o indício de irregularidade tratado no subitem 9.1 deste acórdão pode ser saneado caso seja apresentado termo aditivo ao Contrato WWP 05646, excluindo os serviços de "estaqueamento" e "arrasamento" de estaca e acrescentando o serviço referente à troca de material por solo cimento. A formalização deste termo aditivo deve ser devidamente fundamentada e acompanhada de composição analítica de preços ou memorial justificativo nos termos da LDO 2011 e da jurisprudência deste Tribunal [...]" [...] 11. No que tange à oitiva de cautelar da [Sociedade de Propósito Específico - SPE], referente ao sobrepreço decorrente de quantitativo inadequado, houve a informação de que a empresa procedeu à retenção do pagamento correspondente aos itens de fundação, até que fosse celebrado o termo aditivo (Termo de Acordo para Quitação Parcial) , o que, na prática, foi ao encontro da medida inicialmente proposta. [...] 14. Quanto à coerência do termo aditivo ao regime de contratação avençado, a unidade técnica assegura que, em que pese o posicionamento proferido no item 9.4 do Acórdão 1.744/2011-TCU-Plenário , no sentido de que a celebração de termo aditivo poderia sanear o indício de irregularidade tratado no item 9.1 daquele mesmo acórdão, o tipo de contratação envolvida no presente caso (contratação integrada e a preço global) não comportaria a efetivação desse tipo de avença. A Secob Energia apresenta, como fundamento desse entendimento, divergindo da posição inicial da equipe de auditoria, os seguintes argumentos: a) ao trazer um novo elemento aos autos, o Termo de Acordo para Quitação Parcial contemplando a alteração do tipo de fundação das torres, observa-se que a [SPE] buscou cumprir a decisão proferida no item 9.4 do Acórdão 1.744/2011 TCU Plenário , tentando sanear o indício de irregularidade tratado no subitem 9.1 do Acórdão 1.744/2011 TCU Plenário , evitando assim as consequências da adoção de medida cautelar por parte desta Corte de Contas; b) diferentemente do que foi apresentado nas justificativas de alteração das fundações (Relatório Técnico RW-TRB-023-10-REV-01 [...]) , o Termo de Ajuste para Quitação Parcial, ao invés de se mostrar mais vantajoso para a Administração, promoveu justamente o oposto, elevou o valor global do contrato em R$ 2.061.679,15; c) é preciso considerar que o Contrato WWP 05646 trata-se de um acordo do tipo EPC, sendo assim, existem premissas que necessariamente devem ser levadas em consideração antes da promoção de um termo aditivo nesse tipo de contratação, a saber: c.1) essa modalidade de avença prevê a contratação da engenharia, da construção e do fornecimento de bens e equipamentos, com a entrega do empreendimento em pleno funcionamento. Para a execução de todos esses serviços paga-se a preços certos e totais; c.2) embora esteja amparada pela Lei 8.666/1993, o Decreto 2.745/1998, que institui o regime simplificado de contratação da Petrobras, prevê a possibilidade de contratação de obras e serviços por meio desse regime de execução. A premissa principal desse tipo de contratação é a transferência de riscos de projeto e execução para a contratada, de tal forma que aditivos contratuais com alteração de prazo ou do custo global só seriam admitidos em casos excepcionais, vez que as contingências consideradas pela contratada ante os riscos envolvidos já estariam embutidas em suas propostas; c.3) menciona, sobre esse assunto, o voto condutor do Acórdão 1.453/2006 TCU Plenário , no âmbito do qual o Ministro Augusto Sherman defendeu que em contratos na modalidade turn key - uma vez estabelecido o preço global da obra, a empresa contratada assume os riscos advindos de eventuais modificações necessárias à consecução do objeto contratado; c.4) não seria qualquer tipo de alteração de projeto que motivaria o aumento do custo global nesse tipo de contrato. Pelo contrário, isso só seria possível em: (i) casos de desequilíbrio econômico-financeiro insustentável para uma das partes, em razão de alguma alteração radical de condições intra ou extracontratuais objetivas à época da sua execução, em confronto com o ambiente objetivo vivenciado no momento da celebração do contrato; (ii) em casos de modificações imprevisíveis no momento da assinatura do contrato; ou ainda, (iii) em casos excepcionais, como alterações de escopo, que a depender das circunstâncias, pode figurar como um exemplo de aplicação dos casos anteriores; d) na presente situação concreta não se vislumbra nenhuma das hipóteses anteriores. Primeiro porque o montante envolvido no termo aditivo (R$ 2.061.679,15, é valor bastante questionável, conforme será apresentado ao longo da presente instrução) representa menos de 2% do valor original do contrato (R$ 115.704.582,17 cf. cláusula quinta do contrato) , sendo descabida argumentação no sentido de que haveria onerosidade excessiva que ensejasse o desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato para qualquer uma das partes, lembrando, logicamente, que estamos tratando de um contrato do tipo EPC (turn key) . Segundo, porque no momento da assinatura do pré-contrato, a Petrobras não possuía elementos suficientes para determinar com precisão o tipo de fundação que viria a ser utilizado no parque eólico. Acórdão: 9.1. determinar, [...], a oitiva da empresa [Sociedade de Propósito Específico] para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da ciência, apresente justificativas acerca dos indícios de irregularidades apontados no Termo de Ajuste para Quitação Parcial do Contrato WWP 05646, [...];