Área: Contrato Administrativo

Voto: Trata-se de consulta formulada pelo então Desembargador Federal Kássio Nunes Marques, no exercício da presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, acerca da possibilidade de adoção de fórmula que estabeleça o cálculo do valor da garantia adicional disposta no § 2º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993 como sendo a diferença entre o valor da proposta e o correspondente a 80% do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b" do § 1° desse mesmo artigo (peça 2) . O consulente formula a seguinte indagação: Diante da defeituosa redação dada ao § 2° do art. 48 da Lei nº 8.666/1993, dos termos da Súmula/TCU 262 e da forma de cálculo apresentada no voto condutor do Acórdão/TCU 2503/2018-Plenário , é admissível a adoção de fórmula que estabeleça, como valor da garantia adicional , a diferença entre o valor da proposta e o correspondente a 80% do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b" do § 1° do aludido artigo 48 da Lei 8.666/1993? (grifos acrescidos) [...] No tocante à admissibilidade da presente consulta, estou de acordo com a análise empreendida pela SeinfraRodoviaAviação, no sentido de que, embora o consulente não figura no rol de legitimados a formular consulta ao TCU, estabelecido pelo art. 264 do Regimento Interno, há precedentes desta Corte que, em face da relevância da matéria, conheceram da consulta, a exemplo do Acórdão 711/2003-TCU-Plenário , da relatoria do Ministro Humberto Souto, e da Decisão 504/2001-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Marcos Vilaça, nos quais foi admitida a consulta por parte da Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Desse modo, conheço da presente consulta. A questão posta pelo consulente envolve a interpretação do art. 48, caput e §§ 1º e 2º da Lei de Licitações, com o seguinte teor: Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) § 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) [...] A controvérsia reside na parte final do §2º do art. 48, relativamente ao valor da garantia adicional, pois a redação é confusa, ao afirmar que o valor da garantia deve ser "igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta". Vamos supor que o valor da proposta seja 60,00. De acordo com o nosso exemplo, esse licitante terá de prestar garantia adicional, pois o valor de sua proposta é inferior a 64,00. O valor da garantia adicional pode ser representado pela seguinte equação: Valor da garantia adicional = (valor resultante do parágrafo anterior) - (valor da correspondente proposta) Sabemos que o valor da proposta é 60,00. A questão é: qual é o valor resultante do parágrafo anterior? Eis aqui a controvérsia a ser dirimida! Conforme apontado pela instrução da SeinfraRodoviaAviação, há três respostas possíveis: a. 70% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48; b. o menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48; e c. 80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48. A primeira opção é resultado da interpretação literal do § 2º do art. 48, mas deve ser rechaçada, pois sua aplicação conduziria ao absurdo de quanto maior fosse a proposta maior deveria ser o valor da garantia. Como se vê, essa interpretação inverte radicalmente a lógica, tendo em vista que quanto menor for o valor da proposta maior será o risco para a Administração Pública e, portanto, maior deve ser o valor da garantia a ser prestada. Além disso, a depender da situação concreta, pode ocorrer de o valor da garantia ser, até mesmo, negativo. Retornando ao exemplo anteriormente mencionado no qual o valor da proposta foi 60,00, vamos imaginar que uma segunda empresa ofertou o valor de 63,00. Se aplicarmos a interpretação da primeira hipótese, o valor da garanti a será o seguinte: - Para o licitante cuja proposta foi 60,00, será - 4,00 (negativo) , pois será o resultado da diferença entre 56 (correspondentes a 70% de 80,00, lembrando que 80,00 é a média das propostas superiores a 50% do valor orçado) e 60,00; - Para o licitante cuja proposta foi 63,00, será - 7,00 (negativo) , pois será o resultado da diferença entre 56 (correspondentes a 70% de 80,00, lembrando que 80,00 é a média das propostas superiores a 50% do valor orçado) e 60,00. Como se vê, essa interpretação levaria ao absurdo, razão pela qual deve ser afastada. Conforme observado pela SeinfraRodovia Aviação, este Tribunal já se manifestou neste sentido, quando da prolação do Acórdão 2.503/2018-TCU-Plenário , da relatoria do Ministro Bruno Dantas, que reproduziu o seguinte trecho de lição doutrinária da Maria Sylvia Zanella Di Pietro: (...) a interpretação literal do dispositivo, que levaria a calcular o montante da garantia pela diferença entre 70% do menor valor referido nas alíneas "a" e "b" do § 1º e o valor da correspondente proposta, tem de ser afastada, porque levaria ao absurdo. Conhecido é o princípio de hermenêutica segundo o qual devem ser afastadas as interpretações que conduzam ao absurdo . (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Qual a forma de calcular a garantia adicional prevista no art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/93? Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC) , Curitiba: Zênite, n. 263, p. 10-16, jan. 2016.) A SeinfraRodoviaAviação registra ainda a doutrina de Marçal Justen Filho, mencionada pela Juíza Federal Thais Sampaio da Silva Machado nos autos da Ação nº 5054011-61.2018.4.04.7000/PR, com o seguinte teor: (...) Segundo a fórmula literal introduzida pela Lei 9.648/1998, a garantia deveria ser 'igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta'. Logo, o seguro teria de abranger a diferença entre o valor da proposta e 70% do menor dos valores indicados nas alíneas do § 1º. Isso produziria um despropósito: quanto menor o valor da proposta, tanto menor seria o montante do seguro. Chegar-se-ia ao máximo do despropósito quando a proposta fosse equivalente ao limite mínimo (70% do menor valor) . Então, a diferença seria igual a zero e não haveria seguro a fazer: Por outro lado, quanto maior o valor da proposta, tanto maior seria o seguro a realizar. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed) Portanto, é de se rejeitar a interpretação da primeira hipótese. A segunda interpretação possível foi a adotada por este Tribunal na Decisão 1.713/2002-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, e seguida pelo Acórdão 2.503/2018-TCU-Plenário , da relatoria do Ministro Bruno Dantas e que se assentam na compreensão de que, afastada a primeira interpretação, seria então o caso de se adotar a segunda interpretação, bem mais razoável. No entanto, conforme reconhecido pela Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essa interpretação implica uma substancial elevação do valor da garantia, que pode acabar afastando alguns interessados. Nas palavras da doutrinadora: É evidente que essa forma de cálculo eleva bastante o valor da garantia adicional, que ficará tanto maior quanto menor for o valor da proposta. Aparentemente, essa exigência poderá implicar o afastamento de alguns licitantes que considerem excessivo o valor da garantia, contrariando o interesse da Administração de atrair o maior número possível de propostas. [...] Consoante bem observado pela unidade técnica, tanto a segunda intepretação quanto a terceira apresentam seguem a lógica de que quanto menor o valor da proposta maior o risco e, por consequência, maior deve ser o valor adicional da garantia. O que difere, portanto, uma interpretação da outra é o valor da garantia adicional para propostas com valores próximos a 80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48. Segundo simulações feitas pela SeinfraRodoviaAviação e reproduzidas no relatório que antecede este voto, " enquanto determinada proposta no valor de 79,99% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48 terá de reter cerca de 25% do valor ofertado em garantia adicional, não restará essa obrigação para propostas com valores igual ou superior aos ditos 80% ". Disso conclui a unidade técnica que " gera certa desproporcionalidade entre os juízos de risco adotados para propostas com valores imediatamente inferiores e superiores ao limite de 80% citado ". A questão fica mais evidente ao se considerar que, nos termos do art. 56 da Lei de Licitações, nas contratações de obras, serviços e compras a garantia não excederá a cinco por cento do valor do contrato e, no caso de contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. É de se ver que, como bem disse a unidade técnica, a garantia do art. 56 não poder ser confundida com a disposta no § 2º do art. 48, pois a primeira, desde que prevista no instrumento convocatório, terá efeitos na proposta a ser contratada independentemente de apresentar valor acima ou abaixo do limite imposto para a garantia adicional, ao passo que a segunda, como o nome já sugere, é uma garantia adicional que, por isso mesmo, não exclui a obrigação da prestação da garantia do art. 56, se assim estiver previsto no edital correspondente. A questão aqui é a discrepância de valores: enquanto a garantia do art. 56 tem como teto limites que variam entre 5% e 10%, a garantia adicional pode chegar a 25% do valor do contrato, se adotada a segunda interpretação, o que a meu ver conduz a resultado que se distancia da lógica adotada pela Lei de Licitações e tem o potencial de afastar os licitantes, em face da onerosidade excessiva imposta pela garantia adicional. Por essas razões entendo que a interpretação mais adequada para a expressão "o valor resultante do parágrafo anterior" constante da parte final do § 2º do art. 48 da Lei de Licitações é aquela que decorre da interpretação sistemática, que deve considerar a lógica interna da própria Lei de Licitações, especialmente os valores referenciais fixados por seu art. 56, admitida, obviamente, alguma variação razoável. Mas, a rigor, não me refiro apenas aos valores referenciais. Muito mais do que isso, entendo que é importante manter a lógica interna do próprio art. 48. Entendo que a lógica interna do citado art. 48 é a seguinte: 1 - se a proposta apresenta valores inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos valores previstos nas alíneas a e b, então a proposta é, em regra, inexequível; 2 - se a proposta apresenta valores iguais ou superiores a 70% (setenta por cento) do menor dos valores previstos nas alíneas a e b, mas inferiores a 80% sobre a mesma base de cálculo, a proposta é exequível, mas requer a apresentação de garantia adicional; 3 - se a proposta apresenta valores iguais ou superiores a 80% do menor dos valores previstos nas alíneas a e b, a proposta é exequível e a prestação de garantia é regida pelo art. 56, com valores entre 5% a 10% do contrato; 4 - o valor da garantia adicional, para que se mantenha a mesma lógica do citado art. 48 e também a razoabilidade do raciocínio e a proporcionalidade de seu resultado, deve ser equivalente a 80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48 menos o valor da correspondente proposta. O que quero dizer é que a expressão "o valor resultante do parágrafo anterior" constante do § 2º é aquele que se extrai da aplicação do próprio § 2º ao § 1º, isto é, dos 80% sobre o menor dos valores previstos nas alíneas a e b do § 1º. Se assim não for, ou seja, se aplicada a interpretação literal, a conclusão levará ao absurdo, conforme procurei demonstrar neste voto. Além disso, referida interpretação deve buscar resultados práticos que, a um só tempo, criem mecanismos de proteção das contratações feitas pela Administração Pública, por meio da redução de riscos, mas também viabilizem a participação dos licitantes, afastando, assim, interpretações que impliquem a imposição de obstáculos instransponíveis ou de dificílima superação por parte dos interessados. Desse modo, entendo que a interpretação mais adequada para o § 2º do art. 48 da Lei de Licitações é a de que o cálculo da garantia adicional é o seguinte: Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48) - (valor da correspondente proposta) . Acórdão: 9.1. com fundamento no § 1º do art. 264 e art. 265 do Regimento Interno do TCU e ainda nos termos dos precedentes firmados pelo TCU no Acórdão 711/2003-Plenário , de relatoria do Ministro Humberto Souto, e na Decisão 504/2001-Plenário, de relatoria do Ministro Marcos Vilaça, conhecer da presente consulta; 9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, à luz das interpretações lógica e sistemática realizadas sobre o texto do § 2º do art. 48 da Lei de Licitações, Lei 8.666/1993, o cálculo da garantia adicional disciplinada nesse parágrafo que mais se amolda à finalidade da licitação de atender ao interesse público na busca da proposta mais vantajosa é a seguinte: Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48) - (valor da correspondente proposta) ;