Área: Contrato Administrativo

Voto: 19. A próxima impugnação refere-se ao subitem 9.3.2 da deliberação recorrida, por meio do qual foi determinado à Petrobras que "nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos;" (grifei) 20. Tal determinação decorreu do disposto no art. 1º da Lei 9.307/1996, o qual delimita a utilização do instituto da arbitragem a "direitos patrimoniais disponíveis", e do entendimento de que somente serão direitos disponíveis aqueles relacionados à área fim da Petrobras. [...] 21. Argumenta a recorrente, em apertada síntese, que os conceitos de atividade fim e atividade meio não se prestam para a definição da disponibilidade ou não de eventual direito. 22. Observo, pois, que o deslinde da questão passa pela a natureza dos direitos objeto de contratação pela Petrobras. 23. Consoante o predominante entendimento doutrinário e jurisprudencial, não há que se confundir a indisponibilidade do interesse público com o interesse da administração. O primeiro é indisponível, o segundo não. Nesses termos, a precisa lição do Ministro Maurício Corrêa do Supremo Tribunal Federal (proferido quando da relatoria do RE 248869-1 - Tribunal Pleno - 07/08/1993) [...] [...] 26. Desses entendimentos, conclui-se que, em regra, versam sobre direitos disponíveis os contratos administrativos perante os quais a administração está comprometida a uma contraprestação financeira em decorrência de fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços. 27. Assim, sob a estrita ótica da natureza do bem, poderia haver a estipulação de cláusula arbitral nos contratos administrativos. 28. Entretanto, de acordo com o princípio da legalidade a que está sujeita a administração pública, não vislumbro motivos para ser afastado os argumentos expendidos no bojo do TC 008.217/1993-9 , quando o TCU, em sede de consulta formulada pelo então Ministro das Minas e Energia, manifestou-se no sentido que deve haver previsão legal para a aplicação do instituto da arbitragem em contratos administrativos (Decisão 286/1993-Plenário) . Isso porque, consoante o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 1099/2006-Plenário , "a Lei n.º 9.307/1996, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados". (grifei) . 29. Esse parece ser também o entendimento do legislador que especificamente, de acordo com a natureza das avenças, permitiu, somente em determinas hipóteses, a instituição de cláusula arbitral em contratos administrativos. Assim, ocorre nos contratos de concessão de serviços públicos (art. 23-A da Lei 8.987/1995) , de parceria público privada (art.11, inciso III da Lei 11.079/2004) e de transações, por parte de empresa estatal, de compra e venda de energia elétrica nos sistemas interligados (§ 4 do art. 20 da Lei 10.433/2002) . 30. Ou seja, como regra geral, o compromisso arbitral não é cabível nos contratos administrativos, sendo as exceções objeto de específica disposição legal. 31. Há de se ver, contudo, a peculiar situação das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, as quais, consoante o disposto no inciso II do art. 173 da Constituição Federal, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 32. Levando em conta esse fundamento constitucional, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de as sociedades de economia mista podem se utilizar da cláusula arbitral nos contatos em que fazem parte. Veja-se a respeito o [...] voto do Ministro Luz Fux, proferido em sede do MS 11.308-DF (1ª Seção, de 09/04/2008) [...] [...] 34. Ou seja, em que pese a ausência de disposição legal específica, principalmente a norma de que trata o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica ganha respaldo diretamente do texto constitucional. 35. Essa linha de entendimento, consistente no reconhecimento de que alguns procedimentos dessas empresas exploradoras de atividade econômica pode ser justificado diretamente do texto constitucional, não é nova nesta Corte de Contas. Nesse sentido, o decidido no bojo de consulta mediante o Acórdão 1390/2004-Plenário , quando se concluiu que a essas estatais cabe a incidência mitigada das normas de licitação nas hipóteses de contratações relacionadas às atividades-fim. 36. Entretanto, há que se considerar também que essas entidades são integrantes da administração pública e, portanto, além da submissão ao art. 173 da Constituição Federal, estão sujeitas também aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Dentre esses princípios, destaco os da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, eficiência e economicidade. 37. Desta feita, em que pese a jurisprudência do STJ não ter estabelecido limites para a utilização da cláusula arbitral - até porque a solução dos casos concretos não o exigiu - entende-se que a arbitragem somente deve ser utilizada em situações peculiares devidamente justificadas e de modo a se seguir a comprovada prática de mercado. 38. Do relatório de fiscalização de que trata o presente TC, constam alguns exemplos de possível aplicabilidade pela Petrobras da cláusula arbitral. "Não se pode olvidar que, em contratações internacionais que sociedades de economia mista, por meio de suas subsidiárias estrangeiras, celebrem contratos com empresas também estrangeiras, a possibilidade de aplicação do juízo arbitral revela-se necessária por garantir imparcialidade e neutralidade no direito internacional, tratando com isonomia ambos os lados. A construção de plataformas encontra-se inserida no contexto de área-meio da Petrobras, pois o negócio da Estatal não é a construção naval em si. No entanto, revela-se razoável permitir a utilização de juízo arbitral na resolução de questões ou disputas técnicas tendo em vista tratar-se de assunto especializado." (grifei) 39. Essas considerações constantes do relatório baseiam-se no conhecimento geral de que determinadas questões técnicas e econômicas, por sua complexidade, demandam conhecimento especializado para sua solução. Trata-se de situações em que a instituição de cláusula arbitral pode propiciar maior segurança jurídica às partes contratantes e contribuir para a regular execução do objeto contratual. 40. Esse entendimento, destaco, independe de se tratar a contratação de atividade fim ou não da empresa. Isto posto, entendo que a decisão impugnada deve ser alterada de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado. Acórdão: 9.1.2. conhecer do pedido de reexame em relação às demais impugnações para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a dar a seguinte redação aos seus subintes 9.3.1, 9.3.2 e 9.3.3. do Acórdão 2.094/2009-Plenário: [...] 9.3.2. nos futuros contratos que vier a celebrar, limite-se a incluir cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral às hipóteses em que a adoção da arbitragem esteja justificada técnica e economicamente e seja comprovadamente de acordo com as práticas de mercado;