Área: Gestão Administrativa

Sumário: 1. Os honorários advocatícios sucumbenciais de que trata a Lei 13.327/2016 constituem recursos de natureza pública. 2. As normas infralegais e pareceres que atribuem personalidade jurídica de direito privado ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios contrariam princípios constitucionais, em especial, os da legalidade, impessoalidade, moralidade e supremacia do interesse público sobre o privado. 3. Em face do regime jurídico de direito público a que o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios deve se submeter, ao ente cabe observar as regras de direito público na realização de suas aquisições de bens e contratações de serviços. Voto: Este processo trata de denúncia a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Conselho Curador dos Honorários Advocatícios - CCHA, ente vinculado à Advocacia-Geral da União - AGU, nos termos do art. 33 da Lei 13.327/2016. 2. O denunciante questionou, em suma, a natureza privada atribuída ao CCHA e, em consequência, os seguintes pontos (peças 1/2 e 6/7) : a) desvirtuamento legal na decisão de reter, para o CCHA, até 5% da arrecadação destinada à partilha via Fundo de Honorários Advocatícios (Resolução-CCHA 3/2016) ; b) não observância do teto remuneratório no pagamento dos honorários advocatícios aos servidores das carreiras jurídicas da União, inclusive àqueles que estão cedidos para outros entes públicos; c) ausência de licitação nas contratações feitas; d) possibilidade de prejuízos aos inativos caso o CCHA resolva: (i) adiar a distribuição da reserva técnica criada pela Resolução-CCHA 3/2016, em face do decréscimo na cota-parte dos aposentados de 7% ao ano até atingir o limite de 37% (art. 31, inciso II, da Lei 13.327/2016) ; (ii) afetar essa reserva com a criação de benefícios destinados prioritariamente ao pessoal da ativa (auxíliocreche, aquisição de livros, etc.) ; ou (iii) utilizar os respectivos recursos para outras finalidades (contratação de sistemas de arrecadação ou de escritórios privados de advocacia, por exemplo) ; e) não divulgação, em veículo oficial de publicação, do Edital-CCHA 1/2018, que convocaria eleições para os mandatos de conselheiros do CCHA no biênio 2018-2020; f) previsão nesse edital de votação por meio de sistema disponível no sítio eletrônico do CCHA, enquanto a Portaria AGU 502/2016 fixaria que a votação deveria ocorrer em sistema próprio, disponível na rede eletrônica interna da AGU; g) constituição da Comissão Eleitoral e Apuradora em desacordo com o art. 10 da citada portaria. [...] 14. Quanto à natureza jurídica do CCHA, a conclusão sobre o ponto não pode ser alcançada sem considerar a natureza dos recursos envolvidos, cuja definição, por sua vez, implica a admissibilidade, ou não, da denúncia. 15. Há que se reconhecer, primeiramente, a complexidade do tema e a materialidade dos recursos envolvidos (cerca de R$ 800 milhões em 2018) , situação que levou a solicitação de pronunciamento do MPTCU. Isso também concorreu para a unidade técnica colher subsídios da Secretaria de Macroavaliação Governamental - Semag e da Secretaria de Fiscalização de Pessoal - Sefip para instruir o processo. 16. A importância da matéria pode ser exemplificada com a grande quantidade de ações judiciais em trâmite que questionam a própria constitucionalidade do pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, como evidenciado nos itens 44/7 da instrução transcrita no relatório. 17. Ainda que não se pretenda adentrar nesse exame, cabe considerar que o STF, na ADI 6053/DF, "declarou a constitucionalidade da percepção de honorários de sucumbência pelos advogados públicos e julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para, conferindo interpretação conforme à Constituição ao art. 23 da Lei 8.906/1994, ao art. 85, § 19, da Lei 13.105/2015, e aos arts. 27 e 29 a 36 da Lei 13.327/2016, estabelecer que a somatória dos subsídios e honorários de sucumbência percebidos mensalmente pelos advogados públicos não poderá exceder ao teto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme o que dispõe o art. 37, XI, da Constituição Federal, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, redator para acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (relator) "3 . 18. Nessa decisão, em que pese a menção aos dispositivos da Lei 13.105/2015 que versam sobre a criação e a regulamentação do CCHA, não houve, no voto do redator, discussão sobre a natureza jurídica daquele ente, assumindo-se não ter relevância, em relação à matéria central abordada (observância do teto remuneratório constitucional) , a discussão sobre a natureza jurídica da verba honorária sucumbencial. E extrair do ordenamento jurídico a melhor exegese sobre o tema não é tarefa simples, porquanto, como ressaltado por Gustavo Justino de Oliveira, professor contratado pelo CCHA para opinar sobre as questões tratadas neste processo, há uma "zona cinzenta jurídica" no que concerne à atuação do ente em consequência de a Lei 13.327/2016 não especificar clara e expressamente sua qualificação (peça 40, p. 63) . A tarefa ainda é mais árdua porque a lei contém disposições que, isoladamente, dão alguns fundamentos para soluções totalmente opostas. 19. Por outro lado, ao ter em conta precipuamente a necessidade de o interesse público prevalecer sobre o privado, com as vênias por divergir do parecer do representante do MPTCU emitido nestes autos, das manifestações da AGU, do CCHA, de outros órgãos públicos4 , além dos pareceristas contratados que analisaram as questões, inclusive do ministro emérito deste Tribunal, Ubiratan Aguiar, entende-se que assiste razão à unidade técnica quanto à natureza pública dos recursos envolvidos no pagamento dos honorários. 20. Certamente, carece de robustez a tese de que os honorários sucumbenciais não configurariam remuneração e seriam receita extraorçamentária de natureza estritamente privada, não obstante o art. 29 da Lei 13.327/2016 estabelecer que pertencem originalmente aos advogados. 21. Conforme o Parecer 119/2019 - SFCONST/PGR, da Procuradoria-Geral da República, emitido na referida ADI 6053/DF5, "os honorários da sucumbência visam a restabelecer a integralidade do patrimônio público gasto para defesa da União, nas causas em que foi vencedora. Não são honorários de êxito. São honorários de reparação do gasto com a defesa do interesse público - econômico e moral da União". [...] 27. Cabe ponderar, todavia, que o fato de a Lei 13.327/2016 alterar a destinação da receita pública com o fim de atribuir os valores dos honorários de sucumbência aos ocupantes dos cargos especificados no seu art. 27, incrementando o montante da remuneração paga pelo poder público, não tem o poder de alterar a natureza da verba, até porque essa alteração pode não ser definitiva, uma vez que já tramita no Legislativo o Projeto de Lei 1.473/2020, de autoria do deputado Felício Laterça, objetivando revogar os arts. 27 a 36 daquela lei e estabelecer nova destinação aos recursos geridos pelo CCHA. 28. De igual modo, a ausência de regras próprias de aplicação na lei não pode ser motivo suficiente para desconsiderar a natureza pública do recurso, principalmente tendo em vista que, pelo que se depreende da exposição de motivos do projeto que originou a Lei 13.327/2016, o legislador conferiu tratamento de despesa pública aos honorários advocatícios de sucumbência, consoante destacado no item 74 da instrução. 29. E não há como interpretar a norma sem levar em conta as grandes distinções entre a advocacia privada e a pública, motivadas, entre outros fatores, pelos fatos de os agentes públicos, submetidos ao regime jurídico administrativo, ter todos os custos de suas atividades arcados pela Administração Pública e de não se admitir a percepção de renda privada nesse regime derivada da atuação profissional. 30. Este Tribunal tem entendimento de que advogados empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista não têm direito à percepção dos honorários de sucumbência enquanto não editada, no caso deles, a lei reclamada no art. 85, § 19, do CPC. Segundo o voto condutor do Acórdão 1.366/2018 - Plenário , da relatoria do ministro José Múcio Monteiro, esses recursos pertencem ao ente: "19. Desse modo, tendo o legislador afastado o tratamento diferenciado aos advogados das sociedades de economia mista, a conclusão que parece natural é que esses profissionais devem ser remunerados como qualquer outro empregado de instituições dessa natureza. Não há rubrica específica ou adicional para esses causídicos, ainda que não seja proveniente dos cofres da estatal. Considerando o caso em análise, os advogados do Banco do Brasil fazem jus mensalmente aos valores correspondentes à estrutura remuneratória, fixada mediante normativos próprios, válida para todos os empregados do banco indistintamente, assim como outros empregados que atuam, por exemplo, como contadores, engenheiros ou analistas de sistemas. 20. Outra consequência lógica do exame da legislação é que os honorários de sucumbência referentes às causas em que o Banco do Brasil é parte vencedora pertencem à própria instituição bancária. Como a lei vedou o pagamento dos honorários de sucumbência aos causídicos, os valores referentes a processos em que atuem cabem à entidade que já os remunera regularmente para a prestação de seus serviços profissionais especializados." 31. Ainda que essa deliberação tenha sido proferida em caráter precário, a respeito de medida cautelar adotada, e tenha sido citada pelo CCHA como fundamento para a percepção dos honorários pelos advogados públicos contemplados na Lei 13.327/2016 na acepção de verba de origem privada (peça 30, p. 49) , as razões que amparam a decisão dão suporte a interpretação em sentido contrário, a de que são recursos pertencentes à União nos casos em que ela é parte nas ações judiciais. 32. Também se observa que, entre os honorários distribuídos, se incluem outras receitas de caráter igualmente público, por força do art. 30 da Lei 13.327/2016 (até 75% do produto do encargo legal acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto como renda da União no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/1969, e o total do produto do encargo legal acrescido aos créditos das autarquias e das fundações públicas federais inscritos na dívida ativa da União, nos termos do § 1º do art. 37-A da Lei 10.522/2002) , cuja regularidade está sendo examinada no TC 004.745/2018-3 . 33. Para efeito da análise aqui feita, ressalte-se: as normas que tratam de tais encargos estabelecem que eles são substitutivos da condenação do devedor em honorários advocatícios, de forma que, diante da previsão de que de 50% até 75% do produto do primeiro encargo serão considerados como honorários para o rateio entre os advogados públicos (Portaria Interministerial AGU/MF/MPDG/CCPR 8, de 22/11/2016, editada no uso das atribuições conferidas pelo parágrafo único do art. 36 da Lei 13.327/2016 - peça 41, p. 32) , o restante dos recursos da União é deixado sem destinação específica, a confirmar que o legislador não pretendeu alterar a sua natureza pública. 34. Além disso, a própria metodologia de cálculo do pagamento da verba, definida no art. 31 da lei, impede inferir que as normas buscaram modificar essa natureza, haja vista que não considera a atuação do advogado público em cada ação judicial, sequer se efetivamente atuou em processo judicial, mas, sim, o tempo de efetivo exercício no cargo para os ativos ou o tempo decorrido desde a aposentadoria para os inativos. [...] 38. Destarte, o simples fato de a Lei 13.327/2016 prever o pagamento da verba a inativos reforça a interpretação que lhe atribui natureza remuneratória da carreira, e não individual. E, nesse contexto, a estipulação, no parágrafo único do seu art. 29, de que os honorários "não servirão como base de cálculo para adicional, gratificação ou qualquer outra vantagem pecuniária" deve ser vista como expressão da vontade do legislador de excluir a incidência de vantagem extra sobre a verba, a exemplo do terço constitucional relativo ao gozo de férias sobre os honorários, o qual foi indeferido na ação judicial citada no item anterior. 39. A Receita Federal também tem entendimento, para fins de recolhimento do imposto de renda, de que os honorários advocatícios de sucumbência têm natureza de "rendimento do trabalho" (peça 51, p. 278) , muito embora a verba não integre a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 32 da Lei 13.327/2016) , consoante abordagem da unidade técnica no TC 004.745/2018-3 . 40. Apesar disso, não se olvida que esse assunto igualmente é objeto das discussões sobre eventual inconstitucionalidade das normas, conforme incidente mencionado à peça 51, p. 221, constituído a partir de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. [...] 42. Em acréscimo, interpretação sistemática do tema, à luz do princípio da isonomia e do art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar 80/2009, incluído pela Lei Complementar 132/2009, igualmente impede concluir pela sua natureza privada, pois aquele dispositivo coloca como objetivo da Defensoria Pública "executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores " (destaquei) . 43. Vale observar, ainda, que recentemente o legislador voltou a dar tratamento público à verba, limitando o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao teto constitucional na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO para 2020 (Lei 13.898/2019) , consoante o art. 102-A, introduzido pela Lei 13.957/2019. Isso tem potencial de desvirtuar os critérios legais de distribuição da verba que atribuíram percentuais maiores do rateio aos advogados ativos que têm mais tempo na carreira e aos recentemente aposentados, pois eles tendem a auferir subsídios mais elevados e poderão não ser beneficiados se seus subsídios ultrapassarem o teto (art. 31, inciso I, da Lei 13.327/2016) . 44. E jurisprudência posterior à Lei 13.327/2016 continua a apregoar que a verba não tem caráter pessoal e é devida aos cofres da Fazenda Pública, inclusive com possibilidade de compensação entre as partes no caso de sucumbência recíproca, conforme o precedente contido no Recurso Especial 1.668.647/SP, de relatoria do ministro Herman Benjamin, julgado em 13/6/2017, pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ (item 86 da instrução) . 45. Esse entendimento é coerente com a forma de atuar dos advogados públicos na cobrança em juízo do pagamento da verba: atuam em nome da União, e não em nome próprio (item 82 da instrução) , e às expensas daquela. 46. Diante desse panorama, é de se concluir pela existência de fundamentos jurídicos e fáticos bastantes e suficientes para se deliberar pela natureza pública dos honorários advocatícios sucumbenciais, o que deve levar este Colegiado a ratificar o conhecimento da presente denúncia. 47. Sobre a natureza jurídica do CCHA, é oportuno trazer à colação trechos da obra de Maria Sylvia Zanella di Pietro consignados no parecer do professor Gustavo Justino de Oliveira no sentido de que "o regime jurídico de direito privado ou de direito público é definido pela Constituição ou pela lei" e de "[o] que não pode é a Administração Pública, por ato próprio, de natureza administrativa, optar por um regime jurídico não autorizado em lei" (peça 40, p. 68) . 48. No caso, na falta de previsão legal específica, é preciso recorrer a outros critérios para definir a questão. Adianta-se que, perante a análise feita no item anterior e do conteúdo da lei que "criou o conselho e o vinculou à AGU, estabeleceu suas competências, bem como o papel que os órgãos e entes públicos devem ter no seu auxílio a fim de que a arrecadação e a distribuição dos honorários sejam por ele operacionalizadas", sobressaem as assertivas da unidade técnica de que não há espaço para ato de hierarquia inferior atribuir-lhe natureza privada, com a admissão do uso de prerrogativas de caráter público na sua operação em contraste com a não submissão a controles equivalentes. 49. Decerto, em vista da natureza pública da verba, a tese de que o CCHA teria natureza jurídica de direito privado não se revela compatível com o interesse público e seria mesmo contraditória perante a predominância de disposições legais que lhe conferem natureza pública, assim discriminadas nas oitivas feitas neste processo: "- criação e definição de suas competências por lei, com destaque para as atribuições de poder para editar normas em esfera pública e para requisitar dos órgãos e das entidades públicas federais as informações cadastrais, contábeis e financeiras necessárias à apuração, ao crédito dos valores dos honorários advocatícios de sucumbência e à identificação das pessoas beneficiárias (arts. 33 e 34 da Lei 13.327/2016) ; - previsão da participação no ente como serviço público relevante (art. 33, § 4º, da Lei 13.327/2016) ; - vinculação à Advocacia Geral da União - AGU e recebimento dela de apoio administrativo (art. 34, caput e § 6º, da Lei 13.327/2016) ; - prestação pela AGU, Ministério da Fazenda e autarquias e fundações de auxílio técnico necessário para apuração, recolhimento e crédito dos valores dos honorários advocatícios (art. 34, §5º, da Lei 13.327/2016) ;" 50. Adicionalmente, outras regras deram tratamento nitidamente público ao manejo da verba, como apontado pela Procuradoria-Geral da República na ADI 6053/DF (peça 70) : - contratação de instituição financeira "oficial" para gerir, processar e distribuir os recursos (art. 34, inciso V, da Lei 13.327/2016) ; - recolhimento por meio de documentos de arrecadação oficiais (art. 30, parágrafo único, da Lei 13.327/2016) ; e - observância à Lei de Acesso à Informação (art. 9º da Portaria-AGU 276/2017 - peça 41, p. 24) 9. 51. Ressalve-se que não é o fato isolado de o CCHA ter sido criado por lei que lhe retira a natureza jurídica de direito privado, pois, consoante os apontamentos do MPTCU, é factível a criação de entes dessa natureza por meio de lei. 52. Contudo, pelo que se apurou, são lógicos os apontamentos da unidade técnica de que a não definição expressa na lei da natureza da personalidade jurídica do CCHA confirma que ele deve integrar a estrutura da AGU, como acontece com vários outros conselhos criados no âmbito da Administração Pública para exercer atividades de consultoria, assessoramento, deliberação, etc. ou comitês, a exemplo do responsável pela gestão do Programa de Produtividade da Receita Federal do Brasil (itens 107/9 e 134 da instrução) . 53. Nesse sentido, e conforme fica evidente em decisões proferidas no retromencionado Processo 0107257-66.2017.4.02.5151/01, no qual a União, e não o CCHA, foi condenada a integralizar a rubrica de honorários advocatícios no contracheque do autor (peça 46) , o conselho sequer deteria personalidade jurídica própria. 54. Dessa forma, ainda que a Portaria-AGU 276/2017 tenha extrapolado os limites legais ao dispor sobre a submissão do CCHA ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, ela própria, efetivamente, serve para demonstrar o estreito vínculo do conselho com a AGU, pelo fato de o órgão público definir os parâmetros de sua atuação, inclusive quanto à obrigatoriedade de observar as orientações da AGU no trato de questões submetidas ao regime jurídico de direito público (peça 41, p. 23) . 55. Vale observar que o paralelo feito pelo conselho de sua relação com a AGU e a relação mantida pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS com a Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel, na qualidade de entidade reguladora da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE (peça 40, p. 38) , é desfavorável à pretensão de não seguir as regras do direito público, porquanto este Tribunal deliberou pela sujeição do ONS à sua jurisdição (Acórdão 798/2016, confirmado pelos Acórdãos 1.407/2016 e 2.661/2019, todos do Plenário, sendo os primeiros relatados pelo ministro Vital do Rêgo e o último, por mim) . 56. Do mesmo modo, pela limitação das atividades do CCHA, circunscritas basicamente à regulamentação, operacionalização do crédito e à distribuição dos honorários de sucumbência, e ainda diante da omissão na lei sobre sua natureza jurídica, fica difícil equiparar a entidade ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - Ecad ou aos serviços sociais autônomos ou às empresas estatais, como cogitou a AGU. 57. Todas as entidades do terceiro setor tiveram sua natureza jurídica de direito privado estabelecida nas normas criadoras, e, no caso do Ecad, a Lei 9.610/1998 (com redação dada pela Lei 12.853/2013) expressamente lhe atribuiu personalidade jurídica própria, com possiblidade de atuação em juízo em seu próprio nome e direito à cobrança de taxa de administração para custeio de suas operações (arts. 98, § 12, e 99, caput e § 2º) , sendo que, apesar da similaridade com as atividades do CCHA, a distribuição dos valores arrecadados pelo Ecad abrange toda a classe dos titulares de direitos de autor - os quais não têm vínculo com a Administração Pública -, e não apenas uma parcela de servidores públicos que percebem os honorários sucumbenciais. 58. No que concerne às estatais, além de terem suas personalidades jurídicas de direito privado definidas nas leis criadoras, têm elas finalidade de explorar atividades econômicas de interesse coletivo, objetivo muito mais abrangente do que o motivador da criação do CCHA. 59. Quanto à hipótese aventada de enquadrar o conselho como autarquia, concorda-se com a unidade técnica no sentido de que essa configuração não se ajusta ao porte e às finalidades do CCHA e aos critérios do art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei 200/1967 ("serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada") e não traz vantagem para a Administração, porquanto a realização dos pagamentos diretamente pela AGU cumpriria o mesmo objetivo, sem a estruturação adicional requerida por novo ente. E, de qualquer forma, pelo cenário delineado, esse enquadramento não teria o condão de afastar o conselho da submissão às regras do direito público. 60. Tudo isso fragiliza as teses expostas pelo CCHA de que as disposições da lei que sinalizam para a aplicação do regime jurídico-administrativo seriam instrumentais (competências-meio) para o fim "privado" do ente de distribuir a verba honorária. 61. Nem tem validade o argumento de que a competência para celebrar acordos seria, por definição, privada, haja vista os inúmeros acordos de cooperação técnica firmados pelos órgãos públicos sem personalidade jurídica própria, a exemplo dos assinados por este Tribunal com entes da Rede de Controle da Gestão Pública. 62. Diante desse panorama, enquanto vigentes os dispositivos da Lei 13.327/2016, não há amparo legal para o manejo dos honorários advocatícios como se fossem recursos privados, sem observância das regras básicas do regime de direito público e fora dos controles inerentes a esse regime. Acórdão: 9.1. conhecer da denúncia e considerá-la parcialmente procedente, tendo em vista as conclusões de que: 9.1.1. os honorários advocatícios sucumbenciais de que trata a Lei 13.327/2016 constituem recursos de natureza pública; 9.1.2. as normas infralegais e pareceres que atribuem personalidade jurídica de direito privado ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios contrariam princípios constitucionais, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade e supremacia do interesse público sobre o privado; 9.1.3. em face do regime jurídico de direito público a que o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios deve se submeter, ao ente cabe observar as regras de direito público na realização de suas aquisições de bens e contratações de serviços. 9.2. determinar à Advocacia-Geral da União e ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios que: 9.2.1. avaliem os reflexos das conclusões indicadas no subitem anterior nas suas normas/pareceres e adotem as medidas necessárias à sua revisão;