Área: Responsabilidade

Voto: Em exame a Representação formulada pela [empresa 1] em que noticia a ocorrência de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico Sistema de Registro de Preços - SRP 36/2021, sob a responsabilidade do Comando da 1ª Brigada de Infantaria de Selva. 2. Referido certame teve por objeto a contratação de empresa para locação de veículos automotivos executivos. 3. A representante asseverou, em síntese, que a firma [empresa 2] teria se utilizado, de forma indevida, dos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/2006, haja vista que a sociedade empresária [empresa 3] - que não é beneficiária da condição de Microempresa - ME ou Empresa de Pequeno Porte - EPP, possui o mesmo quadro societário da primeira. 4. Com base em tal alegação, a [empresa 1] postulou que esta Corte declarasse a inidoneidade das empresas [2 e 1] (peça 1, p. 4) . 5. Na inicial, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog concluiu que a [empresa 2] não poderia usufruir do tratamento jurídico diferenciado constante da Lei Complementar - LC 123/2006, uma vez que (peça 22) : 5.1. há coincidência entre o seu quadro societário e o da [empresa 3] (peças 20 e 21) ; 5.2. na análise das demonstrações contábeis do ano de 2020 da firma [empresa 3], constatou-se que sua receita bruta - da ordem de R$ 42 milhões (peça 11, p. 6) - ultrapassou em muito o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da LC 123/2016 (maior que R$ 360.000,00 e menor que R$ 4.800.000,00) ; e 5.3. o contrato social e alterações da [empresa 3] demonstram, em sua Cláusula 5ª, que o Sr. [ omissis 1] detém 70% do capital, ao passo que o Sr. [ omissis 2] detém os 30% restantes (peça 10, pp. 5/6) . 6. Prosseguiu a unidade instrutiva apontando que, dada a vedação constante do art. 3º, § 4º, inciso IV, da LC 123/2016, abaixo descrito, a sociedade empresária [empresa 2] não poderia usufruir do tratamento jurídico diferenciado constante da LC 123/2006: " Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) . (...) § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar , para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: (...) IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; ". 7. Nesse sentido, por meio do Despacho da peça 25, sufraguei proposta da Selog no sentido de determinar a oitiva da firma [empresa 2] para se manifestar, caso quisesse, sobre a apresentação, por ocasião do Pregão 36/2021 do Comando da 1ª Brigada de Infantaria de Selva, de declaração falsa no sentido de que estaria apta a usufruir o tratamento diferenciado destinado a microempresas e empresas de pequeno porte, uma vez que os seus sócios - Srs. [ omissis 1 e 2]- possuem, cada um, mais de 10% do capital da [empresa 3], cuja receita bruta no ano de 2020 foi superior ao limite estabelecido no inciso II do caput do art. 3º da LC 123/2006, incidindo, portanto, na vedação constante do inciso IV do § 4º, art. 3º, daquela lei. 8. Transcorrido in albis o prazo para a manifestação acima descrita, a unidade especializada, em uníssono, apresentou proposta de encaminhamento que contempla: i) conhecer da presente Representação, para, no mérito considerá-la procedente; e ii) declarar a inidoneidade da [empresa 2] para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal ou em que haja utilização de recursos federais. [...] 10. No mérito, ficou assente que a [empresa 2] possui como sócios os Srs. [ omissis 1 e 2], os quais detêm, respectivamente, 70% e 30% do capital da firma [empresa 3] que, por sua vez, apresentou receita bruta, no exercício de 2020, da ordem de 42 milhões. 11. Desse modo, em função da vedação constante do art. 3º, § 4º, inciso IV, da Lei Complementar 123/2016, transcrito no item 6 supra , a [empresa 2] não poderia ter participado do Pregão Eletrônico - SRP 36/2021 na condição de ME ou EPP. 12. Este Tribunal possui jurisprudência no sentido de que a participação em certame federal na condição de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte de firma que não possui as condições legais para tanto consubstancia fraude à licitação. Precedentes (Jurisprudência Selecionada) : Acórdão 1702/2017 - Plenário (relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) " A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada. " Acórdão 61/2019 - Plenário (relator Ministro Bruno Dantas) " A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007) , amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada. " Acórdão 2.891/2019 - Plenário (relator Ministro-Substituto André de Carvalho) " Constitui fraude à licitação, ensejando a declaração de inidoneidade do fraudador, a mera participação em certames licitatórios de pessoa jurídica autodeclarada como microempresa ou empresa de pequeno porte, visando os benefícios concedidos pela LC 123/2006, que tenha participação societária em outra pessoa jurídica, fato que contraria o art. 3º, § 4º, inciso VII, dessa lei, bem como sua finalidade. " 13. No caso sub oculis , haja vista a vedação da própria LC 123/2006, a [empresa 2] não poderia ter apresentado declaração de que se enquadrava como ME ou EPP, tendo incidido em fraude à licitação, passível da aplicação da penalidade insculpida no art. 46 da Lei 8.443/1992. Acórdão: 9.1. com fundamento nos art. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. com base no art. 46 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 271 do Regimento Interno/TCU, declarar a inidoneidade da [empresa 2], para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios com a aplicação de recursos federais, pelo prazo de 6 (seis) meses;