Área: Direito Processual

Voto: 2. Conforme visto no relatório, a agravante, empresa [omissis] Tecnologia S.A., insurge-se contra a negativa de efeito suspensivo a seu pedido de reexame interposto contra o Acórdão 3.126/2012 - TCU - Plenário , no que tange à determinação contida no respectivo subitem 9.11, foco específico do recurso original, verbis: '9.11. determinar ao Banco da Amazônia S.A. que, no âmbito do contrato 2004/224,[...], abstenha-se de pagar à contratada o valor de R$ 11.564.967,04 (onze milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil, novecentos e sessenta e sete reais e quatro centavos) , referente ao sobrepreço efetivo [...]' 3. Vê-se, de plano, que a referida determinação possui um objetivo nitidamente preventivo de dano aos cofres do Banco da Amazônia S.A. - BASA -, em virtude da apuração, neste processo, de um superfaturamento equivalente à quantia glosada no comando descrito. [...] 6. Ainda que se invoque a possibilidade de reversão do referido comando na fase de recursal, essa hipótese não autoriza o pagamento da quantia impugnada antes do trânsito em julgado do acórdão que, porventura, dê provimento ao recurso. 7. A par dessas razões, consigno também que este Tribunal possui jurisprudência antiga e bem sedimentada no sentido de que, mesmo durante o efeito suspensivo de um recurso, o gestor público não está autorizado a praticar atos contrários à determinação recorrida, sob pena de cometer grave infração à norma legal, conduta sujeita à multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, caso a determinação seja mantida após o julgamento do recurso. Essa dicção foi assentada, em caráter normativo, mediante a Decisão Plenária 188/95, de 10/5/1995, relatada pelo Ministro Carlos Átila, sendo até hoje mantida, verbis: Decisão: "6 - considerar como de caráter normativo o entendimento de que o efeito suspensivo dos pedidos de reconsideração e de reexame, bem como dos embargos de declaração, impetrados contra as Decisões do Tribunal, susta provisoriamente os efeitos das mesmas até o julgamento do recurso, mas não autoriza o recorrente a, antes do pronunciamento do Tribunal sobre o mérito do recurso, praticar qualquer ato ou adotar qualquer providência que direta ou indiretamente contrarie qualquer dos itens da decisão recorrida, sujeitando-se o infrator à multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92, combinado com o art. 220, II, do Regimento Interno;" (Decisão 188/95-Plenário, Ata nº 18/95, de 10.5.95) [grifei] 8. Nessa linha, citam-se os Acórdãos 1.256/2005, 1.842/2005, 266/2007, 2.051/2009, 1.724/2010 e 496/2013, todos do Plenário, entre outros. Reproduzo a seguir uma parte do sumário do Acórdão 2.051/2009 - Plenário que clarifica o entendimento assinado na Decisão 188/95-Plenário: 2. O efeito suspensivo dos recursos não tem o poder de transformar em legal o ato ilegal ou, ainda que seja, de sobrestar a ilegalidade até segunda ordem. 3. Se o Tribunal confirmar, após o julgamento do recurso, que o ato é ilegal, ilegal ele terá sido durante todo o tempo, incluindo o período de efeito suspensivo, tornando-se possível a cominação da penalidade por infração a normas, conforme prevê o art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, mesmo se o ato tiver sido praticado naquele interregno 4. O responsável não será punido por descumprimento de decisão do TCU que esteja suspensa em função de recurso, mas poderá sê-lo pela prática de irregularidade, ainda que constitua objeto recursal e que tenha ocorrido durante o período de efeito suspensivo. (Ac. 2.051/2009-Plenário - Relator: Ministro Augusto Nardes) [...] 11. Nesse passo, a negativa de efeito suspensivo guiou-se pela preocupação deste Relator de evitar o risco de consumação de prejuízo ao erário. Tal precaução se justifica porque, em tese, seria possível que o banco estatal, mal interpretando a eventual concessão do efeito suspensivo à norma de proibição que lhe foi dirigida (subitem 9.11 do Acórdão 3.126/2012-Plenário ) , viesse a realizar, temerariamente, o pagamento antes do julgamento do recurso. Embora os responsáveis ficassem sujeitos às sanções previstas na Lei 8.443/92 com essa conduta, conforme já explicado, o prejuízo ao banco já estaria consumado, com grave ofensa ao interesse público. 12. Por óbvio, tais considerações somente se aplicam na hipótese de a determinação questionada no pedido de reexame da Cobra Tecnologia S.A. ser mantida no julgamento do recurso. Contudo, enquanto não julgado o recurso, prepondera a necessidade de garantir a efetividade futura da determinação questionada, que, in casu, - repito - visa a impedir a concretização de prejuízo aos cofres do BASA. 13. Trata-se, portanto, de uma medida adotada com base no poder geral de cautela que incide sobre a atuação desta Corte de Contas, com fundamento na teoria dos poderes implícitos, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do acórdão proferido no MS 24.510/2007-DF. [...] 15. Ressalto que a decisão adotada no despacho agravado não constitui nenhuma inovação processual no âmbito desta Corte de Contas. Isso está bem demonstrado na instrução preliminar da Secretaria de Recursos, reproduzida no Relatório, da qual destacamos essas duas passagens: [...]. Acórdão: 9.1 [...], conhecer do recurso de agravo para, no mérito, negar-lhe provimento; 9.2 ratificar a decisão monocrática que admitiu o pedido de reexame interposto pela [omissis] Tecnologia S.A. contra o Acórdão 3.126/2012-Plenário , inclusive quanto à não incidência do efeito suspensivo do recurso sobre a determinação descrita no subitem 9.11 do referido acórdão;