Área: Contrato Administrativo

Proposta de Deliberação: Trata-se de tomada de contas especial [...] para apurar indícios de superfaturamento na aplicação dos recursos do Convênio nº 234/2003, celebrado entre o Dnit e o Município de Maringá/PR, no valor total de R$ 45,5 milhões [...] cujo objeto consistia no rebaixamento da linha férrea do contorno ferroviário da cidade. [...] 3. Cabe destacar que as premissas usadas à época pela unidade técnica [Secob-4] para a apuração dos indícios de sobrepreço foram: cálculo pelo método de limitação dos preços unitários ajustado; e não adoção das composições da administração que não foram possíveis de serem aferidas. [...] 7. Com a reestruturação da Secretaria do TCU, a SeinfraHidroferrovia foi incumbida da instrução da presente TCE, tendo concluído, após nova análise dos orçamentos contratados, que não se confirmavam os indícios de superfaturamento nos percentuais apurados nos autos do TC 000.543/2008-0 , já que as discrepâncias detectadas nos autos se situariam em patamares metodologicamente aceitáveis (de até 5% sobre o valor contratado) , propondo, em consequência, o arquivamento dos presentes autos. 8. Importante mencionar que essa nova análise usou como premissa o método da limitação do preço global, que seria aplicável no caso de contratos já assinados, e adotou as composições de preços da administração para as quais não havia nenhuma contestação anterior, ampliando, assim, as amostras avaliadas para no mínimo 80% do valor dos contratos, de sorte que as discrepâncias finais apuradas não justificariam nem mesmo a conversão da referida representação em TCE, por configurarem variações normais de preços. 9. O MPTCU, por sua vez, questionou que a mudança de método de apuração não teria produzido redução significativa nos indícios de superfaturamento apontados pela então Secob-4, se calculados em relação aos preços totais dos contratos: no Contrato nº 72/2004 e, por conseguinte, no Contrato nº 73/2004, se reduziria o suposto superfaturamento de 6,81%, em vez de 10,55%, para 4,89%, enquanto, no Contrato nº 134/2008, ele seria reduzido de 13,49%, em vez de 24,81%, para 4,22%, e, assim, o Parquet especial sugeriu a aplicabilidade do método da limitação dos preços unitários ajustado ao caso concreto, considerando, para tanto, que os indícios apurados pela então Secob-4, a partir desse método, teriam lastreado a prolação do Acórdão 8.545/2012-2ª Câmara . 10. Nesse diapasão, o Parquet especial propôs a continuidade do trâmite desta TCE, como alternativa para o cumprimento do Acórdão 8.545/2012-TCU-2ª Câmara , e especialmente para serem promovidas as citações suscitadas a partir dos indícios de dano ao erário apontados pela então Secob-4 à Peça nº 170 do TC 000.543/2008-0 . 11. Ante os elementos constitutivos dos autos, entendo que o encaminhamento sugerido pela unidade técnica especializada se mostra o mais adequado, de tal sorte que incorporo o parecer da SeinfraHidroferrovia a estas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as considerações que se seguem. 12. Observa-se, inicialmente, que a então Secob-4 usou o método de cálculo de sobrepreço preconizado pelo ultrapassado Acórdão 2.319/2009-Plenário , prolatado quando o Tribunal teria avaliado as conclusões inerentes ao estudo elaborado no âmbito da Segecex, orientando as unidades técnicas a adotarem, preferencialmente, o denominado "Método da Limitação dos Preços Unitários Ajustado" para a possível quantificação de sobrepreço no âmbito desta Corte de Contas. 13. Naquela ocasião, ao ponderar vantagens e desvantagens, o estudo concluiu pela adoção do aludido método, especialmente por apresentar: embasamento jurídico e simplicidade de aplicação e de compreensão pelos auditores federais e pelos auditados, além da facilidade de implantação nos contratos de obras e serviços de engenharia firmados pela administração pública. 14. Tal método, em essência, caracterizava-se por considerar como débito qualquer pagamento de serviço com sobrepreço unitário, independentemente de o preço global do orçamento estar compatível com os parâmetros de mercado, partindo da premissa de que nenhum preço unitário de serviço, contratado originalmente ou acrescido posteriormente, poderia ser injustificadamente superior ao paradigma de mercado, de modo que não se admitiria nenhum tipo de compensação entre sobrepreços e subpreços unitários. 15. Ocorre, todavia, que diversos acórdãos desta Corte de Contas adotaram outras formas de cálculo para o dano derivado indícios de sobrepreço ou de superfaturamento, com destaque para o denominado "Método da Limitação do Preço Global", que admite no cálculo do débito a compensação dos serviços com preço excessivo com outros serviços cujos preços se mostrem inferiores ao preço de mercado. 16. Ilustram esse entendimento os seguintes excertos tirados das seguintes decisões do TCU: a) do Acórdão 583/2003-Plenário : " (...) 23. Há que se nortear pelo entendimento, já comum no Tribunal, de que, estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem"; b) do Acórdão 1.551/2008-Plenário : " (...) 3. Na avaliação econômica do contrato, o eventual sobrepreço existente deve ser apurado de forma global, isto é, fazendo-se as compensações dos preços excessivos de alguns itens com os descontos verificados em outros, principalmente se os preços são os mesmos oferecidos na licitação da obra e se pode constatar que a proponente sopesou de forma diferenciada o custo dos diversos serviços, tirando proveito das possíveis vantagens comparativas, desde que de forma legítima. Situação diversa ocorre com itens eivados de ilegalidade, tais os que apresentaram modificação sensível dos parâmetros eleitos na licitação, justificando a impugnação individual do item anômalo"; c) do Acórdão 2.482/2008-Plenário : " (...) Segundo a jurisprudência deste Tribunal, ainda que existam distorções nos preços unitários de determinados itens, caso se mantenham as condições originais da contratação, não haverá sobrepreço no contrato celebrado por valor global compatível com o mercado (Acórdãos 583/2003, 388/2004, 1245/2004 e 2137/2005, 2635/2007, todos do Plenário) "; e d) do Acórdão 1.064/2009-Plenário : " (...) 11. Ora, é pacífico nesta Corte (vide, dentre outros, os Acórdãos 798/2008, 1.414/2003, 388/2004 e 1.746/2003, todos do Plenário) que, estando o preço global no limite aceitável dado pelo orçamento da licitação, as discrepâncias de preços existentes, devido à ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se realizam aditivos em que são acrescidos quantitativos para itens de serviço cujos valores eram excessivos em relação aos demais licitantes, ou, ainda, quando suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preços eram vantajosos para a administração contratante, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Nesse sentido, descabe a constatação da unidade técnica de que teria havido prejuízo a compensar em pagamentos futuros, o que me leva a acolher as razões apresentadas". 17. Observa-se pela jurisprudência mais recente que o método da limitação do preço global continuou a ser aplicado pelo Tribunal, considerando as circunstâncias do caso concreto e, em especial, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que o preço global esteja no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, e que não tenha havido alteração dos quantitativos dos itens com sobrepreço (para mais) e com subpreço (para menos) . 18. Nessa linha de entendimento, destacam-se os seguintes julgados do TCU: a) no Acórdão 1.887/2010-Plenário : " (...) Com efeito, se os preços globais estão compatíveis com os de mercado, a existência de determinados itens com sobrepreço deve ser correspondida pela existência de itens cujos preços estão abaixo dos de mercado, havendo assim uma compensação entre os valores desses dois diferentes grupos de insumos. Assim, a redução dos valores dos itens com sobrepreço afetaria o equilíbrio econômico-financeiro da contratação e possibilitaria o auferimento de vantagens indevidas por parte da Administração"; e b) no Acórdão 1.219/2014-Plenário : " (...) 29. O procurador-geral registrou, inicialmente, que o estudo da jurisprudência do TCU indica que esta Corte, ao examinar diversos casos concretos, teve entendimento divergente da orientação em abstrato dada pelo acórdão 2.319/2009- Plenário . 30. Anuiu ao procedimento adotado pela unidade técnica no caso tratado nos presentes autos, por entender 'mais adequada uma análise do valor global do contrato, que preconize a verificação da justa remuneração do objeto considerado em sua totalidade'. 31. Em conclusão, o MPTCU manifestou-se no sentido de que: 'a) não existe método padrão para cálculo de sobrepreço aplicável genericamente a todas as situações, devendo tal opção ser realizada à luz das peculiaridades do caso concreto; b) não é adequada a fixação do Método da Limitação dos Preços Unitários como metodologia prioritária na análise de contratos de obras públicas realizada pelo TCU, embora tal técnica possa ser adotada preferencialmente na análise de editais; c) o Método da Limitação de Preços Globais, na maior parte das vezes, apresenta-se como mais apropriado na análise de contratos de obras públicas, com amparo de farta jurisprudência do TCU, ressalvadas as especificidades da situação concreta em exame; d) neste caso concreto, é adequada a utilização do Método da Limitação de Preços Globais, conforme análise realizada pela unidade técnica (peça 140) '. 32. Não tenho qualquer reparo a fazer ao parecer do procurador-geral do MPTCU, a cujas conclusões me associo". 19. Constata-se, portanto, que, apesar de o Acórdão 2.319/2009-TCU-Plenário até ter orientado as unidades técnicas a adotarem, preferencialmente, o "Método da Limitação dos Preços Unitários Ajustado", tal método tem sido aplicado apenas nos casos em que se analisam orçamentos de obras ainda na fase da licitação, destacando-se que, nesse sentido, é o registro contido no voto condutor do Acórdão 2.086/2012-Plenário , quando aduz que: "Na oportunidade, deixei assente concordância com a metodologia adotada pela Secob-1 para análise dos preços registrados na licitação, com a avaliação de cada preço unitário à luz de sua referência de mercado, sem compensações entre subpreços e sobrepreços. Repito que, na fase licitatória, essa sistemática de verificação dos preços consagra a exigência das leis de diretrizes orçamentárias de que as tabelas referenciais, notadamente Sicro e Sinapi, sejam os preços máximos adotados pela Administração Pública em suas licitações. Ademais, vai ao encontro do entendimento fixado na Súmula 259 desta Corte, que aduz ser obrigação do gestor fixar critério de aceitabilidade de preços unitários". 20. Bem se vê que a aplicação desse método de avaliação do orçamento, quando constatado ainda na fase da licitação, tem o condão de verificar se o gestor cumpriu com o seu dever de balizar os preços unitários do certame pelos referenciais preconizados nas Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) , estabelecendo os critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais exigidos pelo art. 40, inciso X, da Lei de Licitações. 21. Por outro lado, sabe-se que a aplicação direta do método de limitação dos preços unitários ajustado nos casos de contratos em andamento e/ou finalizado, sem considerar a efetiva compensação entre indícios de sobrepreços e de subpreços unitários durante a execução contratual, poderia gerar inaceitável desequilibro econômico-financeiro em desfavor do contratado. 22. Evidentemente, esse mesmo raciocínio não se aplica a débitos decorrentes de pagamento a maior por alteração em quantitativos de insumos e serviços, que podem ensejar o chamado "jogo de planilha" com prejuízos ao contratante, ou a danos derivados de serviços não executados, cuja despesa, na prática, foi irregularmente liquidada (v.g.: Acórdão 2.731/2012-TCU-Plenário ) . 23. Logo, em situações semelhantes às do presente caso concreto, o TCU tem aplicado o método da limitação do preço global, o qual prevê a compensação dos indícios de sobrepreço unitário com os de subpreço em outros itens do contrato, de sorte a avaliar globalmente o empreendimento em curso ou já concluso, e não apenas os preços unitários dos serviços licitados. 24. Ressalte-se que, com a mudança de método de apuração, até não ocorreu significativa redução dos percentuais apontados como indícios de superfaturamento nos contratos ora examinados, conforme noticiado pelo MPTCU, mas que, após a compensação entre os indícios de sobrepreço e os de subpreço, incluindo-se na amostra analisada as composições da administração não consideradas no cálculo anterior e ajustando-se o preço do CBUQ para o Contrato nº 134/2008, os novos percentuais obtidos se mostram, sim, suficientemente diminutos (menos de 5% sobre o valor do contrato) , como concluiu a unidade técnica, não recomendando assim o prosseguimento desta TCE, mesmo porque, em casos similares, o Tribunal não tem tratado como indício de débito esse baixo percentual de variação nos preços (v. Acórdãos 394/2003, 752/2007, 2.505/2010, 3.104/2010, 1.683/2011, 3.443/2012 e 1.406/2013, todos do Plenário) . [...] 28. Assim, ao tempo em que louvo a preocupação suscitada pelo MPTCU, entendo que a metodologia de cálculo adotada pela SeinfraHidroferrovia mostra-se bem mais coerente com os ditames legais, em especial, com a LDO, quanto à observância dos referenciais de preço de mercado fixados nos sistema oficiais de custos de obras, até mesmo porque a jurisprudência do TCU vem consagrando a compensação dos indícios de sobrepreço apurados com os eventuais descontos praticados em outros itens do contrato, observando-se as características do empreendimento e as condições de execução dos contratos na apuração do possível débito. 29. Note-se que este Tribunal, ao prolatar o Acórdão 8.545/2012-2ª Câmara , acolheu a indicação inicial do sobrepreço apurado pela então Secob-4 apenas para converter os autos de representação em TCE, com o objetivo de recompor o dano ao erário, mas não se pronunciou, naquele momento processual, sobre a pertinência do método adotado para a apuração do dano, destacando-se que o próprio Parquet especial reconhece, ante a complexidade técnica da matéria, que não seria aconselhável fixar previamente a aplicação geral e uniforme desse ou daquele método de apuração de sobrepreço/superfaturamento aos diversos tipos de obras públicas. 30. Anote-se, ainda, que não foram apontados sequer indícios de desvios ou locupletamento por parte dos agentes públicos e privados envolvidos no empreendimento, de modo que os indícios de sobrepreço originalmente apontados nos autos consistiriam na única falha a ser examinada nestas contas especiais, mostrando-se, contudo, inexistente. 31. Por tudo isso, torna-se oportuna a reanálise dos elementos constitutivos da TCE, sem os quais o prosseguimento do feito poderia se mostrar infrutífero e desarrazoado, de modo que, em consonância com o cálculo descrito na instrução de mérito transcrita no Relatório precedente, o indício de débito pode ser considerado como inexistente nestes autos, ante o seu reduzido percentual de desvio em relação ao valor total dos respectivos contratos, de acordo com a já mencionada jurisprudência deste Tribunal, conduzindo o feito, então, segundo o proposto pela unidade técnica especializada, ao seu arquivamento pela ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos dos arts. 169, inciso II, e 212 do Regimento Interno TCU. Acórdão: 9.1. arquivar a presente tomada de contas especial, sem julgamento do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; e