Área: Licitação

Voto: Trata-se de representação com o objetivo de atender proposta submetida ao Plenário pelo Ministro Antônio Anastasia a fim de que a Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) realizasse estudos conclusivos sobre a compatibilidade das teses firmadas pela jurisprudência desta Corte de Contas com o Parecer 6/2022 da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União (CNLCA/CGU/AGU) , que propôs orientações normativas com importantes reflexos sobre o prazo de vigência das regras postas nos estatutos de licitações a serem revogados pela nova lei de licitações - Lei 14.133/2021 (NLL) . 2. A essência da discussão afeta à representação é a data limite para utilização das Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, uma vez que todas serão revogadas, decorridos 2 (dois) anos da publicação da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, de acordo com o art. 193 deste último normativo. 3. A questão guarda contornos jurídicos complexos em virtude da redação do art. 191 da Lei 14.133/2021, em especial no tocante à utilização da expressão optar por licitar, in verbis : " Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. " (grifei) [...] 5. Diversas foram as manifestações dos órgãos responsáveis a respeito do tema até a presente data, nem sempre concordantes. 5.1. Por meio do Comunicado nº 10, de 31 de agosto de 2022 (peça 7) , a então Secretaria de Gestão do Ministério da Economia (Seges) , estabeleceu inicialmente as seguintes diretrizes: " Assim, os órgãos e entidades do Sisg, inclusive os não-Sisg (aderentes ao Sistema de Compras do Governo Federal) e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários de transferências voluntárias, devem observar as seguintes diretrizes: 1º - Processos licitatórios em andamento Os processos licitatórios que tenham os editais publicados até 31 de março de 2023 , sob a égide das Leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011, inclusive as licitações para registro de preços (Decreto nº 7.892, de 2013) , permanecem por elas regidas, bem como os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. 2º - Contratações diretas (i) Dispensas de licitação Os avisos ou atos de autorização/ratificação de contratação por dispensa de licitação publicados até 31 de março de 2023, sob a égide da Lei nº 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. (ii) Inexigibilidades de licitação Os atos de autorização/ratificação da contratação pela autoridade superior publicados até 31 de março de 2023 , sob a égide da Lei nº 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. [...]" (grifei) 5.2. Noutro sentido, a Advocacia-Geral da União fixou, em 14/9/2022, o seguinte entendimento por meio do Parecer 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU (peça 5) : "[...] I - A expressão legal " opção por licitar ou contratar " , para fins de definição do ato jurídico estabelecido como referência para aplicação da ultratividade da legislação anterior, deve ser a manifestação pela autoridade competente, ainda na fase preparatória, que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011) . [...] IV - Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA) , terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação) . " (grifei) [...] 5.4. Recentemente, em 15/3/2023, a Seges aprovou a Portaria SEGES/MGI 720 que fixou novas diretrizes para o regime de transição de que trata o art. 191 da Lei 4.133/2021, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, nos seguintes termos. "[...] Art. 2º Os processos licitatórios e contratações autuados e que forem instruídos até 31 de março de 2023, com a opção expressa nos fundamentos das Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, inclusive os derivados do sistema de registro de preços, serão por elas regidas, desde que as respectivas publicações ocorram até 1º de abril de 2024 , conforme cronograma constante no Anexo. § 1º A opção por licitar com fundamento na legislação a que se refere o caput deverá constar expressamente na fase preparatória da contratação e ser autorizada pela autoridade competente até o dia 31 de março de 2023. § 2º Os contratos ou instrumentos equivalentes e as atas de registro de preços firmados em decorrência da aplicação do disposto no caput persistirão regidos pela norma que fundamentou a respectiva contratação, ao longo de suas vigências. Art. 3º O disposto no art. 2º se aplica às publicações de avisos ou atos de autorização e/ou ratificação de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação. " (grifei) [...] 22. O processo licitatório foi desmembrado em fases pela Lei 14.133, conforme podemos depreender do texto do seu art. 17: " Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; [...]" 23. É decorrência lógica da leitura do mencionado texto, que a fase preparatória antecede a divulgação do edital, razão pela qual a opção por licitar também é anterior à publicação do edital de licitação. Em seu art. 18, a nova lei de licitações discorre a estruturação dessa fase, indicando as informações que precisam ser definidas: " Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...] V - a elaboração do edital de licitação; [...] VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; [...]" (grifei) . 24. Diversas das informações demandadas na fase preparatória exigem a definição prévia da opção por licitar de acordo com a lei escolhida, a exemplo do "regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras" e da "a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa". 25. Pressuposto lógico desses exemplos é que a elaboração do edital de licitação somente é possível após a indicação do normativo a ser utilizado que, por sua vez, irá balizar um conjunto de ferramentas previsto em cada uma das leis. 26. Essa indicação é realizada pela autoridade competente previamente à elaboração do termo de referência, anteprojeto ou do projeto básico, uma vez que estes documentos serão elaborados de forma a atender as exigências específicas da lei escolhida. [...] 29. Desse modo, entendo apropriado o texto estabelecido pela Seges, em sua Portaria 720/2013, alinhado à conclusão da Advocacia-Geral da União, de que o termo "opção por licitar" estabelecido em lei pode ser entendido como o momento no qual os processos licitatórios e contratações autuados forem instruídos com a definição por parte da autoridade competente que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011) . 30. Entender de forma diversa seria aceitar que as licitações que foram iniciadas sob a égide das leis anteriores antes de 1º de abril teriam que ser refeitas para que se enquadrassem no novo regime, o que causaria elevado prejuízo ao erário, seja em termos econômicos, seja em atrasos na concretização de políticas públicas em benefício da sociedade. [...] 34. Contudo, necessário que se defina uma data limite para a publicação do edital nesse caso, sob o risco de se "eternizar" a utilização das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011 . 35. A Portaria Seges 720/13 acabou por estabelecer esse prazo, em seu art. 2º, na data de 1º de abril de 2024, sem, contudo, fundamentar a escolha desse limite. 36. Da leitura do texto da lei, extraio um entendimento diferente no tocante à mencionada data final. Passo, então, a expor os motivos dessa divergência. 37. A nova lei de licitações deu importância extrema à fase de planejamento, com a criação de diversos instrumentos para que os estudos anteriores à execução do objeto contratado viabilizassem uma execução com maior probabilidade de conclusão no prazo, custo e qualidade esperados. [...] 39. Na mesma linha, o art. 12, inciso VII, expediu o comando de que os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. 40. Também, no art. 38, foi estabelecido que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. 41. Compreendo que o legislador estruturou o processo de contratação com a lógica de um plano anual atrelado ao plano estratégico e à lei orçamentária, ou seja, todas as ações para a realização de uma licitação devem estar inseridas em cada exercício. 42. Por esses motivos, a opção por licitar também deve estar no contexto de um plano anual, mesmo para aqueles órgãos e entidades que não implementaram formalmente a materialização desse plano. 43. Nesse contexto, avalio que os processos licitatórios que tiveram a opção por licitar antes da data de 1º de abril também devem estar alinhados a lógica do plano anual, razão pela qual entendo que devem ter seus editais publicados até 31/12/2023. 44. Ou seja, de acordo com a mencionada lógica de planejamento, as licitações cujos editais serão publicados somente em 2024 serão previstas, inicialmente, em Plano de Contratações a ser elaborado no decorrer deste ano (2023) , já encerrado o prazo de transição previsto na Lei 14.133/2021. 45. De modo igual, todas essas licitações que ocorrerão no ano vindouro deverão ter seus correspondentes recursos estimados na respectiva Lei Orçamentária Anual (LOA/2024) , cuja elaboração e tramitação também se dará integralmente em momento posterior ao prazo final de transição da nova lei de licitações (31/3/2023) . 46. Com efeito, se toda essa fase de planejamento e de previsão orçamentária vai se dar após a finalização do prazo de transição da Lei 14.133/2021, não me parece razoável admitir que tais licitações ainda possam ter seus editais publicados sob regras licitatórias já revogadas. [...] 49. No caso de processos cuja opção por licitar tiver sido adotada em data posterior a 1º/4/2023 será obrigatória a utilização da Lei 14.133/21, visto que os normativos anteriores já estarão revogados. Acórdão: 9.2. firmar o entendimento, com base no art. 16, inciso V, do Regimento Interno deste Tribunal, de que: 9.2.1. os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais houve a "opção por licitar ou contratar" pelo regime antigo (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011) até a data de 31/3/2023 poderão ter seus procedimentos continuados com fulcro na legislação pretérita, desde que a publicação do Edital seja materializada até 31/12/2023; 9.2.2. os processos que não se enquadrarem nas diretrizes estabelecidas no subitem anterior deverão observar com exclusividade os comandos contidos na Lei 14.133/21; 9.2.3. a expressão legal "opção por licitar ou contratar" contempla a manifestação pela autoridade competente que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011) , ainda na fase interna, em processo administrativo já instaurado. 9.3. determinar à Secretaria de Gestão e Inovação (Seges) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) , com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, que proceda aos devidos ajustes de sua Portaria 720/2023, nos termos da fixação de entendimento deste acórdão;