Área: Direito Processual

Voto: Trata-se, originariamente, de Tomada de Contas Especial instaurada pela Coordenação de Contabilidade do Ministério do Turismo (MTur) em desfavor do Sr. [dirigente], na condição de presidente, à época dos fatos, da [entidade], qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, em razão da não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados por meio do Convênio 146/2008 firmado entre a referida OSCIP e o Ministério do Turismo, que teve como objeto incentivar o turismo por meio do apoio à realização do Projeto Brasília Capital Cultural. 2. Em análise os embargos de declaração opostos pela [entidade] e [dirigente], contra o Acórdão 9.106/2018-TCU-2ª Câmara , por meio do qual este Tribunal julgou irregulares as contas dos embargantes, condenando-os ao pagamento de débito cumulativamente com a aplicação de multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. [...] 5. De fato, assiste razão aos recorrentes quando afirmam que o decisum embargado foi obscuro e omisso quanto à análise da documentação presente nos autos que comprova a execução financeira do convênio e sobre a exigência de apresentação de notas fiscais e recibos dos prestadores de serviço. Explico. [...] 15. Diante do material comprobatório, constato estar demonstrado o nexo de causalidade entre o desembolso dos valores aplicados e os comprovantes das despesas realizadas com vistas à consecução do objeto do convênio 146/2008 e, por conseguinte, afasto a hipótese de dano ao erário. 16. Todavia, não merece prosperar o argumento dos embargantes no sentido de que a forma de contratação da [produtora] e do [instituto], por inexigibilidade de licitação, obedeceu aos requisitos impostos por lei. 17. Como abordado no acórdão embargado, no caso da [produtora], não há elementos na contratação que justifique inexigibilidade de licitação, haja vista a inexistência de contratação de serviços previstos nos três incisos do artigo 25 da lei 8.666/1993 que possibilitam a inexigibilidade do certame, notadamente por se tratar de serviços de natureza comum como contratação de pessoal técnico, estruturas, materiais e divulgação do evento (peça 7, p.121 e 123) . 18. Outrossim, como demonstrou a percuciente manifestação do Parquet , há o agravante da existência de vínculo entre os sócios das empresas que apresentaram os orçamentos que fundamentaram a contratação direta da [produtora], o que consiste em flagrante violação ao princípio constitucional da impessoalidade. 19. Apesar do objeto do termo de parceria firmado entre o [instituto] e a [entidade] consistir em viabilizar a apresentação dos artistas indicados no plano de trabalho, hipótese prevista no art. 25, inciso III da Lei 8.666/1993 que possibilita a inexigibilidade de licitação, alguns aspectos não foram observados pela [entidade]. 20. O termo de convênio, em sua cláusula terceira, alínea "cc" (peça 1, p. 225) , previa que a convenente deveria publicar no Diário Oficial da União eventuais contratos de exclusividade de artistas com empresários a serem contratados, em conformidade com o artigo 26, da Lei 8.666/93. No entanto, a convenente celebrou um termo de parceria com o [instituto], sob o argumento de que a entidade seria a representante exclusiva de todos os profissionais que deveriam se apresentar nos festivais. 21. Contudo, em análise aos contratos apresentados pelo [instituto] (peça 5, p. 241-283 e peça 6, p 4-46) , observa-se que a exclusividade se restringia aos eventos do Brasília Capital Cultural, descaracterizando a situação autorizada pela Lei 8.666/1993, por tratar-se de documento produzido exclusivamente com o objetivo de legitimar a opção da convenente de não contratar diretamente os profissionais. 22. Isto é, a existência de instrumentos de procuração, cartas de exclusividade e outros documentos de caráter temporário, conferidos a empresas intermediárias, por artistas ou por seus representantes exclusivos, como resultado das tratativas para a realização de eventos custeados com recursos federais, não configura a hipótese de inviabilidade de competição, prevista no art. 25, caput , da Lei 8.666/1993, conforme Acórdão 936/2019-Plenário , de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro. 23. Desse modo, as subcontratações realizadas pela [entidade] foram irregulares, por terem desobedecido os termos do convênio e a legislação que rege a matéria, o que enseja a manutenção do julgamento pela irregularidade das contas. 24. À vista disso, acolho parcialmente os embargos de declaração no sentido de reconhecer a execução financeira do objeto do Convênio 146/2008 e, por conseguinte, conceder-lhes efeito modificativo, de modo a tornar sem efeito a condenação ao pagamento de débito e a multa do art. 57 da lei 8.443/1992 previstos no acórdão embargado. No entanto, devido à manutenção do julgamento pela irregularidade de contas ante às subcontratações realizadas de forma irregular, aplico ao responsável [dirigente] a multa prevista no art. 58, incisos I e II da lei 8.443/1992. 25. Anoto que a medida proposta está em conformidade com o entendimento firmado pela 2ª Turma do STF, em 30/9/2014, ao apreciar o RHC 123115, no sentido de que "o tribunal pode manter a decisão recorrida com base em outros fundamentos, desde que resulte de elementos já reconhecidos nos autos e não gere prejuízos ao recorrente" . 26. É nessa mesma linha o encaminhamento ora proposto, visto que não se está afastando parte das irregularidades constatadas, pelas quais, aliás, os responsáveis fora citado e apresentou alegações de defesa, que como visto, foram refutadas. 27. Vale dizer que este Tribunal possui outros precedentes em que afastou a condenação em débito em fase recursal, porém manteve o julgamento pela irregularidade das contas, alterando-se o fundamento legal da multa, senão vejamos: Afastada a condenação em débito em etapa recursal, o TCU pode manter o julgamento pela irregularidade das contas e alterar o valor e o fundamento legal da multa, se remanescer ato ilegal sobre o qual já se tenha oportunizado ao responsável o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Jurisprudência selecionada. Acórdão 2.813/2017-1ª Câmara , relator Min. Walton Alencar Rodrigues) . Acórdão: 9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração e, no mérito, acolhê-los parcialmente, de modo a sanear a omissão e contradição apontadas pelos embargantes, nos termos dispostos no voto condutor desta deliberação, atribuindo-lhes efeito modificativo, de modo que os itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 9.106/2018-Plenário passam a ter a seguinte redação: 9.2. julgar irregulares, com fundamento nos arts. 16, inciso III, alínea "b", 19, parágrafo único, e 23, inciso III, todos da Lei 8.443/1992, as contas do Sr. [dirigente] e da [entidade]; 9.3. aplicar ao Sr. [dirigente] a multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 8.000,00 [...];