Área: Licitação

Voto: 8. Com relação à habilitação da empresa [omissis], entendi que não foram plenamente afastados os indícios de irregularidade nos atestados de capacidade técnica fornecidos pela licitante, como, por exemplo, a incoerência entre as datas de realização dos serviços mencionados nesses atestados e a data em que a empresa [omissis] passou a registrar em seu contrato social o exercício de atividades correlatas à gestão eletrônica de documentos, incluindo serviços de digitalização. 9. Observo que o contrato social foi alterado apenas em 10/12/2012, fazendo incluir essa espécie de serviços [...]. Dos atestados de capacidade técnica apresentados na licitação, aquele que trata dos serviços de digitalização de mais de 30 milhões de documentos é datado de 26/12/2012, doze dias após a empresa haver alterado seu contrato social, mas se refere a serviços prestados no período de maio/2010 a setembro/2012 [...]. [...] 16. No tocante ao contrato social, a unidade técnica registrou que "sua exigência visa, basicamente, a comprovação da identificação dos sócios e representantes legais dos licitantes, credenciamento de seus representantes legais, sua habilitação jurídica, e comprovação de capital mínimo da licitante requerida na documentação relativa à qualificação econômico-financeira". 17. Registrou que "não foram encontradas vedações normativas, doutrinárias nem jurisprudenciais que impeçam a apresentação de atestado de capacidade técnica anterior à adequação do contrato social da licitante", e que o "Capítulo IV, da Lei 10.406/2002 - Código Civil - que trata das sociedades limitadas (mesma espécie de sociedade empresária da empresa [omissis]) , não prescreve restrições quanto à convergência entre o objeto da sociedade e suas atividades desempenhadas". [...] 30. Primeiramente, divirjo da unidade técnica quando indica que a exigência do contrato social das licitantes não seria destinada à comprovação da adequação do ramo de atuação das empresas com os serviços objeto do certame. 31. Ocorre que o art. 28, inciso III, da Lei 8.666/1993 inclui o contrato social, devidamente registrado, entre os documentos exigíveis para fins de comprovação da habilitação jurídica. Tal exigência visa justamente à comprovação de que a licitante tem a atividade comercial compatível com o objeto licitado. 32. O objeto social da empresa delineado no contrato social devidamente registrado comprova não apenas o exercício da atividade empresarial requerida na licitação, mas também que a empresa o faz de forma regular. E nesse ponto ressalto que a Administração deve sempre prestigiar a legalidade. Não basta que a licitante detenha a capacidade comercial de fato, faz-se necessário que ela esteja em conformidade com a lei. 33. Observe-se os seguintes artigos do Código Civil de 2002: TÍTULO II - DAS PESSOAS JURÍDICAS CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. LIVRO II - DO DIREITO DE EMPRESA TÍTULO I - DO EMPRESÁRIO CAPÍTULO I - DA CARACTERIZAÇÃO E DA INSCRIÇÃO Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: IV - o objeto e a sede da empresa. TÍTULO II - DA SOCIEDADE CAPÍTULO ÚNICO - DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967) ; e, simples, as demais. (...) Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150) . TÍTULO IV - DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES CAPÍTULO I - DO REGISTRO Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária". 34. De imediato percebe-se, desses dispositivos, a extrema importância dada pelo Código ao registro do contrato/estatuto social das pessoas jurídicas e, em especial, daquelas denominadas empresárias, contendo, entre outras informações, os fins ou o objeto da entidade. 35. E a lei assim o faz para proteger acionistas, credores e terceiros que se relacionam com as sociedades empresárias. Isso porque a prática de atos comerciais que violem ou extrapolem o objeto social dessas entidades (chamados atos ultra vires societatis) representam riscos para todos os atores acima descritos. 36. Assim, visando a mitigar esses riscos, o art. 50 do Código descreve como abuso da personalidade jurídica os atos que caracterizem desvio da finalidade social da empresa, a qual, como disposto nos arts. 45 e 46, inciso I, deve constar do respectivo registro de seu ato constitutivo (e das alterações posteriores) . Esse artigo, assim como o art. 1015, parágrafo único, inciso III, também do Código Civil e o art. 158, inciso II, da Lei 6.404/1976 (lei das sociedades por ações) , tem como objetivo determinar a responsabilidade pessoal dos agentes em razão de danos decorrentes de atos em desacordo com o objeto social das pessoas jurídicas. 37. De modo específico, destaco que o art. 967 do Código estabelece ser obrigatória a inscrição do empresário, contendo seu objeto (art. 968) , antes do início de sua atividade. Como corolário, resta claro que, se a empresa decidir mudar de atividade empresarial, possui o dever legal de promover a alteração de seu objeto social e do respectivo registro antes de iniciar a prática dessas novas atividades. 38. Essa exegese vale também para a sociedade empresária, que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário (art. 982) e que adquire personalidade jurídica de forma vinculada a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais (arts. 985 e 1.150) . 39. Assim, ao exercer atividades em desconformidade com seu objeto social, devidamente registrado, a empresa também está agindo de forma contrária à lei, expondo a riscos todos os atores que com ela se relacionam. 40. Esse descompasso entre as atividades de fato desempenhadas pela empresa e aquelas previstas no contrato social traz repercussões no direito civil, especialmente no que tange à responsabilização pessoal do gestor da empresa, mas também, no direito público, impõe óbice à contratação da empresa pela Administração. 41. E, a meu ver, não poderia ser diferente. Além do dever de a Administração privilegiar a legalidade, a contratação de empresas para a execução de serviços não previstos em seu contrato social constitui situação de risco não só em face de contratação de quem não é do ramo, mas também em razão da possibilidade de a empresa vir a se eximir da responsabilidade pelos atos praticados por seu gerente. 42. O que se espera de uma empresa séria e confiável é que, nos termos da lei, defina seu ramo de atuação, registre-o no respectivo contrato social e somente então ofereça os respectivos serviços ao mercado. 43. Nesse ponto, chegamos à questão efetivamente tratada nos autos. No presente caso a empresa, quando foi contratada, já havia incluído em seu contrato social as atividades objeto do certame. Ocorre que os atestados de capacidade técnica apresentados na licitação referem-se à prestação desses serviços no período em que a empresa ainda não havia alterado seu contrato social. 44. A Lei 8.666/1993, além de exigir o contrato social para fins de habilitação jurídica (art. 28, inciso III) , exige, para fins de comprovação de regularidade fiscal (art. 29, inciso II) , prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual. O próprio edital da licitação em questão exigiu em sua cláusula 4.1.b que somente poderia participar da licitação as empresas "cujo objeto social seja compatível" com o objeto da licitação e que "tenham como atividade principal serviços de digitalização". Essas cláusulas, em princípio, foram atendidas pela empresa, que, como dito, já havia alterado seu contrato social quando da licitação. Acórdão: 9.1. julgar a presente representação procedente; 9.2. determinar ao Instituto Nacional da Propriedade Intelectual - INPI que: 9.2.1. cancele, nos termos do inciso I do art. 21 do Decreto 7.892/2013, por razão de interesse público, a Ata de Registro de Preços 11/2013, de 28/5/2013;