Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuidam os autos de Relatório de Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, objeto do Contrato TC 014-EG/2013/0001, firmado entre a Infraero e o Consórcio Sial - Jotaele - PJJ, no valor original de R$ 246.746.400,00. 2.O referido ajuste é resultante do RDC Presencial 013/DALC/SBCT/2012, no qual foi adotada a contratação integrada, instituída pela Lei 12.462/2011, como regime de execução contratual. [...] 4. Foram apontados os seguintes achados de auditoria no relatório de lavra da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações (SeinfraAeroTelecom) : i) projeto executivo em desconformidade com as premissas do anteprojeto, haja vista a constatação de que houve solicitação para a inclusão de novos objetos, não previstos originalmente, bem como alterações solicitadas pela Infraero nas premissas do anteprojeto, após a contratada apresentar o projeto executivo, situação que ensejou o aditamento do contrato para R$ 267.161.411,48. [...] 7. O aumento contratual de R$ 246.746.400,00 para R$ 267.161.411,48 foi justificado por três ocorrências principais relatadas pela equipe de fiscalização: i) alteração do valor de carga acidental previsto no anteprojeto para as lajes do TPS, de 300 kg/m2 para 500 kg/m2, solicitada pela fiscalização contratual; ii) inclusão de 1.289 m2 de pavimentação para possibilitar o acesso ao novo Concourse pela via de serviço do pátio de aeronaves, supostamente não previsto no escopo do contrato assinado; e iii) alteração na inclinação dos túneis fixos de acesso às novas pontes de embarque, o que resultou na alteração do comprimento das pontes de embarque de 24,15 metros para 38,00 metros (peça 7, fl. 11) . 8. Dessa forma, enfatizei que o art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011 estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado. 9. Em juízo preliminar, entendi que os dois primeiros motivos para o aditamento contratual elencados anteriormente se referiam a novas demandas do contratante. Assim, em tese, seria cabível a realização do aditivo. Porém, conforme expus no voto condutor do Acórdão 2.714/2015-Plenário , é pacífica a jurisprudência do TCU no sentido de que as alterações do projeto licitado deveriam ser precedidas de procedimento administrativo no qual ficasse adequadamente registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que deveriam ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deveria restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Nesse sentido, citei os Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010, 2.032/2009 e 2.053/2015. 10. Observei que a motivação para a alteração da sobrecarga da laje de 300 kg/m2 para 500 kg/m2 fora bastante singela, com a justificativa de atender a carregamentos gerados por aglomerações de pessoas, filas de espera em balcões de check-in , saídas de desembarque, entorno de esteiras de bagagens, portões de embarque e outros motivos. Também fora justificado que a alteração procedida permitiria maior flexibilidade e segurança na utilização de espaços comerciais (peça 7, fls. 5/6) . 11. Dessa forma, caso a justificativa da fiscalização contratual da Infraero fosse procedente, em sede de cognição sumária, entendi que haveria uma deficiência do anteprojeto utilizado na licitação, que teria utilizado parâmetro discrepante com o adotado em outros aeroportos, ensejando a responsabilização dos seus autores e/ou dos gestores que o analisaram e o aprovaram. Assim, solicitei que a equipe de auditoria se aprofundasse no exame da presente questão. 12.Quanto ao terceiro motivo para o aditamento contratual, a justificativa da Infraero informou que os documentos disponibilizados no processo licitatório para as empresas interessadas não davam subsídios e informações suficientes para a aferição da adequabilidade do projeto entregue com as normas vigentes e, foi perante este estudo que subsidiou suas propostas de preço (peça 7, fl. 10) . 13.Considerando a ausência do anteprojeto de arquitetura dos autos, o que impedia a apreciação da documentação apresentada à contratada para formulação de sua proposta, não foi possível, na ocasião, avaliar de forma conclusiva a regularidade do referido termo de aditamento. 14.Ponderei que um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão, definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação integrada. A este cabe estabelecer algumas soluções, metodologias executivas e dimensionamentos dos componentes da estrutura e das instalações da edificação. 15.Assim, é bastante provável que todo anteprojeto seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação integrada. A própria Lei Instituidora do RDC prevê a possibilidade de apresentação de projetos com metodologia diferenciada de execução pelo contratado. 16.Ressalto, ainda, que uma das hipóteses presentes de aditamento contratual na contratação integrada é a alteração do projeto solicitada pela Administração, entendida como uma modificação superveniente à aprovação dos projetos básico e/ou executivo submetidos à Administração. 17.Todavia, em princípio, julguei não haver permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros ou omissões no anteprojeto, como o que fora verificado nessa terceira ocorrência. Interpretei que a intenção do legislador do RDC foi conferir uma maior assunção de risco para o particular nas contratações integradas, de maneira que nas situações em que não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer anteprojeto. 18.Essa seria uma das principais características desse regime de execução contratual, ou seja, a transferência da responsabilidade pela elaboração do projeto básico ao contratado para execução das obras. O anteprojeto serviria precipuamente apenas como parâmetro referencial para a estimativa de custos e posterior avaliação das propostas ofertadas no certame. 19.Ante o exposto, restituí o presente processo à SeinfraAeroTelecom para que complementasse a presente auditoria, juntando aos autos as evidências necessárias ao embasamento dos achados, bem como realizasse análise circunstanciada das alterações contratuais promovidas pelo primeiro termo de aditamento, de R$ 246.746.400,00 para R$ 267.161.411,48, procedendo à responsabilização pela ocorrência de eventuais falhas no anteprojeto ou por eventual aditamento irregular do contrato, caso concluísse que a adequação do acesso às pontes de embarque fosse um risco exclusivo da contratada. [...] 37.Quanto ao aditamento contratual baseado na classe de agressividade do ambiente considerado nos projetos de estruturas de concreto armado, apresento, para melhor entendimento, tabela extraída da norma técnica da ABNT NBR 6118/2003 [...] 38.Em primeira vista, a classe de agressividade ambiental II (moderada) seria satisfatória para a obra de ampliação do Aeroporto Afonso Pena, pois se trata de obra predominantemente urbana. Contudo, na avaliação do projeto básico apresentado pela Contratada, a Infraero condicionou a aprovação do projeto ao atendimento de solicitações, em particular às mudanças de classe de agressividade ambiental, entendendo que os elementos estruturais estariam expostos a diferentes níveis de risco, consoante exposto a seguir: ·as vigas, os pilares e as lajes do TPS e do saguão de embarque e desembarque estariam expostos à classe de agressividade ambiental II, mas apesar de a obra se situar num ambiente urbano, não marinho e não industrial, e considerando que o elevado volume de tráfego de veículos, emitindo gás carbônico, com baixo pH, que seria agente de deterioração do concreto, solicitou o dimensionamento dos elementos estruturais considerando sua classificação na classe III; ·a estrutura da central de utilidades (CUT) e os elementos de fundação estariam expostos à classe de agressividade III, uma vez que haveria áreas de laboratório que poderiam conter substâncias nocivas ao concreto; e ·as fundações do TPS e saguão de embarque e desembarque, como seriam estruturas que ficariam normalmente abaixo do nível do terreno, ou seja, enterradas, sujeitas permanentemente à ação dos agentes agressivos contidos no solo, foram enquadradas na classe III. 39.Tais premissas ocasionaram alguns impactos nos custos do empreendimento devido à necessidade de utilização de concreto com resistência característica a compressão (fck) superior a 35 Mpa; ao aumento da espessura de cobrimento da armadura dos elementos estruturais de 25 para 35 mm; e à adequação do fator água/cimento de 0,55 para 0,50, implicando aumento na quantidade de cimento utilizado na composição do concreto. Com os elementos existentes nos autos, não é possível precisar qual foi o valor monetário resultante especificamente dessas modificações, haja vista a inexistência de um orçamento detalhado apresentado na etapa de aprovação dos projetos básico e executivo a cargo da contratada. 40.Discordando do posicionamento da unidade técnica, entendo preliminarmente que nesse caso o aditamento foi irregular, pois no conjunto de documentos do termo de referência da licitação estava clara a obrigação da contratada em atender plenamente as normas técnicas pertinentes, além de garantir que fossem empregadas boas práticas de engenharia durante o desenvolvimento das atividades. 41.Enfatizo que, nos termos do §4º do art. 9º da Lei 12.462/2011, é expressamente vedada a celebração de termos aditivos quando for empregada a contratação integrada, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado. 42.Por outro lado, a definição da contratação integrada prevista no caput do mesmo artigo contempla a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, bem como a posterior execução de obras e serviços de engenharia. Pressupõe-se, na ausência de alguma disposição vinculante do edital, que a contratada possa adotar soluções e metodologias diferenciadas de execução no desenvolvimento dos projetos. 43.Assim, há uma hialina diferenciação entre o projeto inicialmente desenvolvido pela contratada, o qual pode adotar critérios e metodologias diferenciadas de execução em relação ao anteprojeto da licitação, e uma posterior alteração do projeto, solicitada pelo órgão contratante após já haver aprovado os projetos elaborados pelo construtor. Obviamente, apenas na segunda hipótese caberia a celebração do aditivo contratual. 44.Deve ser enfatizado que um anteprojeto não é um projeto definitivo, pronto, acabado e detalhado em nível máximo, que permita uma precisão elevada na orçamentação da obra. Na contratação integrada, quando o contratado desenvolver os projetos básico e executivo, é muito provável - e até inevitável numa obra de elevado vulto e complexidade como a que ora se analisa - que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revisitados e alterados pelos projetos definitivos. E tal fato não se constitui em hipótese de aditamento contratual legalmente admitida na contratação integrada. 45.Objetiva-se com a contratação integrada conferir uma maior flexibilidade na licitação, possibilitando absorver técnicas inovadoras da iniciativa privada e remeter certos riscos de projeto ao contratado. Assim, o particular assume maior responsabilidade na execução do objeto, arcando com os riscos de atividades que podem ser melhor desempenhadas pela iniciativa privada. Os riscos alocados aos licitantes e a maior imprecisão do anteprojeto tornarão a proposta mais onerosa para a Administração, pois o particular cobrará uma remuneração pelas incertezas assumidas. 46.Portanto, houve uma nítida confusão na execução do Contrato TC 014-EG/2013/0001, pois se admitiu a celebração de um aditamento em virtude da análise preliminar realizada pela Infraero nos projetos elaborados pelo contratado. Com certa razão, a equipe de fiscalização contratual exigiu que os projetos estruturais fossem dimensionados segundo o grau de agressividade do ambiente enquadrado na classe III, mas a contratada pleiteou indevidamente o aditamento contratual quando ainda sequer teria ocorrido a aprovação do seu projeto pela Infraero. Tal pleito só teria procedência, friso, se o anteprojeto ou o termo de referência da licitação tivesse especificado o grau II de agressividade ambiental como requisito a ser observado para o futuro projetista, o que em princípio não ocorreu. 47.Igualmente seria cabível o aditamento se a Infraero aprovasse o projeto estrutural com o dimensionamento considerando a classe II e, posteriormente, impusesse unilateralmente ao contratado a modificação de tal premissa. 48.Dessa forma, não vejo nenhuma inconsistência no anteprojeto adotado na licitação que justifique a audiência dos responsáveis, conforme proposto pela unidade instrutiva. Entendo, sim, que tal audiência seria pertinente para os responsáveis pela fiscalização e gestão do empreendimento, que emitiram pareceres favoráveis à realização do referido aditamento. Porém, sopesando o caráter controvertido da matéria, que suscitou entendimentos discordantes até mesmo entre este relator e a SeinfraAeroTelecom, entendo desarrazoado adotar qualquer medida de caráter punitivo neste momento processual. 49.Entretanto, os valores supostamente pagos a mais em virtude desse termo de aditamento contratual devem ser restituídos à Infraero, motivo pelo qual proponho a realização de oitiva da Estatal e do consórcio-construtor, bem como determinação para que seja realizada retenção cautelar dos valores oriundos dessa parcela do aditamento contratual, que deverão ser previamente apurados pela Infraero, pois não se dispõe de documentação nos autos que permita esta quantificação. Acórdão: 9.1. determinar cautelarmente à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, com fulcro nos arts. 71, inciso IX, da Constituição Federal, 45 da Lei 8.443/1992 e 276, caput, do Regimento Interno do TCU, que retenha nos próximos pagamentos a serem realizados no âmbito do Contrato TC0014-EG/2013/0001, até deliberação de mérito deste Tribunal sobre a matéria tratada nestes autos, o montante de R$ 7.944.383,99, correspondente aos seguintes valores considerados indevidos nos acréscimos promovidos pelo primeiro termo de aditamento contratual: 9.1.1. alteração nos túneis de acesso das novas pontes de embarque, que resultou no acréscimo de R$ 6.046.042,34 no ajuste; 9.1.2. inclusão da pavimentação da via de serviço entre o Concourse e o pátio de aeronaves, no valor de R$ 255.588,21; e 9.1.3. elevação do item relativo ao gerenciamento do projeto de reforma e ampliação do TPS do aeroporto, no valor de R$ 1.642.756,44; 9.2. adicionalmente à medida cautelar disposta no subitem anterior, determinar cautelarmente à Infraero que quantifique o efeito financeiro da alteração contratual promovida em virtude da solicitação para consideração de classe de agressividade ambiental III para o desenvolvimento dos projetos de estruturas de concreto e fundações, realizando a retenção dos valores nos próximos pagamentos realizados no Contrato TC0014-EG/2013/0001 e apresentando ao TCU a documentação comprobatória; 9.3. nos termos do art. 276, § 3º, do RI/TCU, promover a oitiva da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária e do [consórcio] para que, se desejarem, possam se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias a respeito dos indícios de irregularidades apurados no primeiro termo de aditamento do Contrato TC0014-EG/2013/0001, que se encontram explicitados no relatório e no voto que fundamentam esta deliberação, indicando existir um indício de sobrepreço no montante de R$ 7.944.383,99 nas parcelas incluídas pelo referido aditivo, além dos valores incluídos por conta da solicitação para consideração de classe de agressividade ambiental III para o desenvolvimento dos projetos de estruturas de concreto e fundações;