Área: Competência do TCU

Sumário: Recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao TCU em face de acórdão que arquivou esta tomada de contas especial, sem julgamento do mérito, por entender ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sob o fundamento de que esta Corte de Contas não tem competência para exigir a restituição de lucros ilegítimos por parte de empresa privada, nas hipóteses em que tenha dado causa à nulidade de um contrato administrativo, como, por exemplo, no caso de fraude à licitação. - Matéria que discute a denominada, no direito espanhol, teoria do produto bruto mitigado e, no direito norte-americano, disgorgement . - A restituição de lucros ilegítimos está fundamentada no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, assim como no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda nos efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante . - A restituição dos lucros ilegítimos tem amparo legislativo amplo no art. 884 do Código Civil brasileiro e, especificamente, no art. 59 da Lei 8666/1993 e nos artigos 148 e 149 da Lei 14.133/2021. - A teoria do deslocamento patrimonial unitário deve ser superada em relação à restituição dos lucros ilegítimos, pois o enriquecimento sem causa de uma pessoa não necessariamente decorre do empobrecimento de outra. - Nos termos do Enunciado n. 35 da Jornada de Direito Civil em 2002, " A expressão enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento ". - A restituição dos lucros ilegítimos não importa qualquer redução do patrimônio das empresas infratoras, mas apenas promove o seu retorno ao estado em que se encontrava antes da prática do ilícito. - A restituição de lucros ilegítimos não é, em regra, uma sanção, mas sim uma consequência jurídica de natureza predominantemente civil, ainda que possa ser exigida também na esfera penal, quando o ilícito for tipificado como crime, ou na esfera administrativa, quando decorrente de ilícito dessa mesma natureza. - No que diz respeito a contratos administrativos, sejam eles regidos ou não pela Lei 8.666/1993 ou pela Lei 14.133/2021, a exemplo dos celebrados pelas empresas estatais, regidos pela Lei 13.303/2016, o TCU, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, é competente para " assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade ", a fim de que a Administração Pública, ao efetuar a indenização decorrente de contrato nulo para o qual concorreu a empresa contratada, o faça pelo custo do serviço prestado, excluída a parcela relativa ao lucro. - Caso a Administração Pública já tenha efetuado o pagamento da indenização, o TCU, com fundamento no citado art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, tem competência para exigir da Administração Pública que busque a restituição dos lucros ilegítimos, seja pela via administrativa ou a judicial, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/1993 e dos arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021 ou, se for o caso, nos termos do art. 884 do Código Civil assim como com fundamento no princípio da vedação do enriquecimento sem causa e no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda nos efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante. - O pagamento de lucros ilegítimos não é, a rigor, um dano ao erário, porquanto o Poder Público terá recebido, em contrapartida, o bem ou serviço que lhe foi prestado, não se podendo falar em diminuição patrimonial a ser recomposta. - O pagamento de lucros ilegítimos é uma despesa pública absolutamente ilegal e ilegítima como, aliás, o próprio nome diz, pois decorrente de um ato ilícito praticado pela própria empresa beneficiária do aludido pagamento, o que ofende o princípio do não enriquecimento sem causa e o de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. - Contratos decorrentes de fraude são nulos. E a declaração de nulidade opera efeitos retroativos, a fim de se reconstituir, na medida do possível, o status quo ante que, no presente caso, significa a indenização da empresa pelos custos, expurgados os lucros ilegítimos, exatamente para evitar o enriquecimento sem causa e o benefício da própria torpeza. - No tocante à nulidade parcial ou total do contrato, a jurisprudência do TCU tem consagrado o procedimento de o Tribunal, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, fixar prazo para o administrador público adotar as devidas providências para o exato cumprimento da lei, consistente, nesse exemplo, na declaração de nulidade do contrato, de algumas de suas cláusulas e de algum termo aditivo. - Portanto, as consequências da declaração de nulidade devem ser implementadas também pelo administrador público, à luz da legislação vigente, seja a lei de licitações ou o Código Civil. Não deve o TCU, nessas hipóteses, tomar para si dever que é do gestor e de quem, no exercício natural do controle externo que lhe cabe, deve cobrar providências, nos exatos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal. - Reconhecimento da competência do TCU para atuar nesses casos de contratos nulos decorrentes de fraude praticada pela empresa contratada no tocante ao não pagamento dos lucros ilegítimos ou à sua restituição, quando já pagos, mas essa atuação deve se dar de modo indireto, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no sentido de que seja fixado prazo para o administrador público adotar as devidas providências ao exato cumprimento da lei incidente na espécie, seja um dispositivo expresso constante da lei de licitações (art. 59 da Lei 8.666/1993 ou arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021) ou do Código Civil (art. 884) , seja um princípio jurídico. Voto: 1. Trata-se de recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público de Contas, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin (peça 74) , em face do Acórdão 129/2020 - TCU - Plenário , Rel. Min. Benjamin Zymler (peça 68) , que arquivou a presente tomada de contas especial, sem julgamento do mérito, por entender ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. 2. Esta tomada de contas especial decorreu do TC- 000.168/2016-5 no qual foram identificados os responsáveis e calculados os prejuízos causados pela execução dos contratos para construção da Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) e da Unidade de Hidrotratamento (UHDT) da Refinaria Abreu Lima (Rnest) em Ipojuca/PE, sob a execução do [consórcio], formado pelas construtoras [A e B] (em Recuperação Judicial) . 3. Naquele processo foi prolatado o Acórdão 2677/2018 - Plenário por meio do qual esta Corte de Contas julgou irregulares as contas de diversos responsáveis, condenando-os à reparação do dano apurado e ao pagamento de multa, e no seu subitem 9.14 determinou à SeinfraOperações a instauração da presente tomada de contas especial, com vistas à quantificação dos débitos da parcela de dano oriunda do pagamento indevido de lucro ilegítimo ao [consórcio]. 4. Autuado o presente processo e analisada a matéria, a SeinfraOperações quantificou o valor do lucro ilegítimo auferido pelo [consórcio] e oriundo de contrato nulo em R$ 198.438.891,00, em valores históricos, motivo pelo qual formulou proposta de citação do referido consórcio (peça 63, p. 2) . 5. O Ministério Público de Contas, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin, acompanhou parcialmente a proposta de citação, pois sustentou valor um pouco distinto para o lucro ilegítimo, salientou a natureza reparatória do débito imputado, pugnou pela responsabilização das empresas e incluiu os agentes públicos envolvidos, nos termos do TC 000.168/2016-5 , de modo que a sua proposta foi no sentido realizar a citação de Srs. [diversos responsáveis], do [consórcio] e das empresas [A e B], bem como das respectivas holdings e de demais sócios controladores que venham a ser identificados, em razão do débito equivalente a R$ 144.485.542,46 para a UDA e R$ 260.043.442,47 para a UHDT, em valores históricos. (peça 66, p. 8) . 6. O Relator do Acórdão 129/2020 - TCU - Plenário , Rel. Min. Benjamin Zymler, ora recorrido, não acolheu a proposta de citação, tendo, ao contrário, sustentado o arquivamento da presente tomada de contas especial, sem julgamento do mérito, ante a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, no que foi acompanhado pelos demais ministros presentes àquela sessão de julgamento. 7. Para tanto, o relator apresentou, em síntese, os seguintes fundamentos: - " a parcela do lucro que se pretende impugnar nestes autos seria um dispêndio incorrido pela Petrobras mesmo que a obra tivesse sido licitada em um ambiente competitivo regular, motivo pelo qual não haveria que se falar em débito "; - " o dano que ora se apura, caracterizado pelo lucro obtido pelo consórcio por meio de fraude aos certames licitatórios, pela formação de cartel e pelo pagamento de vantagens indevidas a agentes públicos, se assemelha à pena de perdimento do produto do ilícito, sanção prevista no art. 19 da Lei Anticorrupção, motivo pelo qual entende que a perda de bens, direitos ou valores, aí incluído o lucro obtido de forma ilícita, possui natureza nitidamente sancionatória, e não indenizatória" ; - considerando que " a Lei Orgânica do TCU não possui capitulação análoga à existente nas Leis 8.429/1992 e 12.846/2013, que estabelecem perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos envolvidos nos atos de improbidade administrativa ou lesivos contra a administração pública, respectivamente o TCU não tem competência para deliberar sobre a restituição do lucro espúrio recebido pelo consórcio contratado, pois não pode aplicar sanções sem a devida previsão legal, nos termos do art. 5º, incisos II, XXXIX e XLVI, da Constituição Federal" . - há uma " possível identidade entre o fato gerador e o cofre credor do débito apontado neste feito e os valores a serem restituídos pelos responsáveis em virtude da celebração de acordos de leniência e de colaboração premiada ", especialmente pelo fato de que os acordos de leniência celebrados tanto pelo [empresa A] quanto pelo [empresa B] com a CGU e a AGU contemplaram valores que, parcialmente, dizem respeito ao enriquecimento ilícito decorrente do lucro obtido indevidamente pela empresa por meio dos contratos fraudulentos, motivo pelo qual, embora a desinformação quanto às cláusulas dos acordos de leniência supracitados inviabilize a " avaliação imediata da efetiva natureza e dos fundamentos dos pagamentos efetuados pelas empreiteiras com base nesses ajustes, não se pode olvidar que a sobreposição de atribuições entre as diversas instâncias de controle pode produzir um inútil esforço processual, caso esta Corte de Contas dê prosseguimento ao presente feito ". 8. Não resignado, o MPTCU, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin, interpôs o recurso de reconsideração objeto do presente exame, fundado, em síntese, nos seguintes argumentos (peça 74) : - " A devolução do lucro ilícito decorrente de contratos obtidos mediante fraude à licitação se coloca na área interna de ressarcimento de danos, na medida em que todos os pagamentos feitos tendo como lastro o contrato viciado são considerados pagamentos indevidos, dando origem a um direito de restituição à administração" ; - " Em determinadas circunstâncias, como a tratada nos autos, em que o Tribunal se depara com a evidente má-fé dos responsáveis, que praticaram crimes, demonstrando desprezo aos princípios da Administração Pública expressos na nossa CF/88, não pode o Tribunal passar a ideia de que o ilícito não só compensa, mas tem uma alta remuneração" ; - A partir da interpretação do art. 59 da Lei n° 8.666/93, segundo o qual a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente e desconstitui os efeitos já produzidos, o STJ construiu precedentes em que reconhece o direito do contratado à indenização pelos serviços executados, mas, tendo havido má-fé do contratado, referida indenização deve ser limitada aos custos incorridos na consecução do objeto, sem, portanto, os lucros ilegítimos, em respeito ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa; - " para a correta definição da natureza jurídica da devolução do lucro ilícito, o fundamento normativo deve advir das regras oriundas do Direito Administrativo, informadas pelo Direito Civil, sobretudo pela teoria geral dos contratos, todas sendo leis aplicáveis ao controle externo, notadamente a nossa lei orgânica e a lei de licitações vigente "; - " a solução acima defendida não tem qualquer relação com pretensão punitiva a ser exercida pelo TCU. O raciocínio decorre estritamente de normas tradicionalmente empregadas nos julgamentos realizados pelo TCU. A jurisprudência de nossa Corte é sólida no sentido de que a imputação de débito tem natureza indenizatória, ou seja, não constitui penalidade "; - " Da mesma forma esse entendimento já foi externado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao declarar seu Voto na sessão em que se prolatou o Acórdão 1.803/2017-Plenário (Min. Benjamin Zymler) : "seria teratológico interpretar as normas para permitir que o Estado condescendesse com criminosos e organizações criminosas, autorizando-as a guardarem para si o lucro que auferiram com suas atividades ilícitas ". - " Um ponto que ajuda a compreender a natureza apenas indenizatória da restituição do lucro ilícito é que tal devolução não importa em qualquer alteração in pejus no patrimônio dos infratores. Com a remoção do valor adicional criado pela conduta antijurídica dos responsáveis, deixando-os com os custos dos serviços prestados, o seu patrimônio retorna à composição originária, não havendo, assim, qualquer punição aplicada, por conta da devolução do lucro ilícito "; - É imperioso que o TCU dê seguimento a esta tomada de contas especial, a fim de que possa " apurar o dano e identificar os responsáveis, providência que, inclusive, será necessária para viabilizar futuramente a avaliação quanto à pertinência de compensação de valores em relação aos compromissos pagos pela empresa em função do acordo de leniência. Ademais, a eventual amortização do débito imputado pelo TCU com os valores do acordo somente ocorrerá à medida em que os pagamentos forem sendo efetivados e comprovados, sendo incorreto abater a dívida apenas com a promessa de reparação ". 9. A Serur, após analisar a matéria, formulou proposta de conhecimento e não provimento do recurso, pelos fundamentos que transcrevi, na íntegra, no relatório e que podem ser sintetizados da seguinte forma; - havendo a anulação do contrato, ainda que decorrente de má-fé da empresa contratada, a obrigação de a Administração Pública indenizar a contratada deve contemplar não apenas os custos, mas o lucro também, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração; - não há previsão da Lei Orgânica do TCU da sanção de perdimento de bens à qual se equivale a restituição do lucro decorrente de contrato fraudulento, cuja competência para sua aplicação é do Poder Judiciário; - no presente caso, " o Tribunal fiscalizou a execução das obras da construção da UDA e da UHDT desde 2010, não determinou a anulação dos ajustes que se encontravam vincendos, [mas] corrigiu o sobrepreço (dano) por meio da condenação da restituição do valor pago a maior ", por essa razão não se evidencia possível aplicar ao contrato a revisão contratual (ressarcimento do sobrepreço) e cumulativamente se exigir efeitos da anulação (indenização) , como pretende o MP/TCU; 10. O MPTCU, desta feita representado pelo Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé, concordou com a proposta da Serur, pelos seus próprios fundamentos que reforçou com as seguintes considerações: - " a conclusão no sentido de que não cabe indenização com base no disposto no art. 59 da Lei 8.666/1993 mostra-se acertada, visto que somente se poderia cogitar tal possibilidade caso as irregularidades identificadas tivessem motivado a anulação dos contratos firmados pela Petrobras. Como as avenças foram integralmente cumpridas pelo [consórcio] , ainda que tenha sido desvelado esquema de fraude à licitação que o precedeu, o contexto fático não se amolda àquele preconizado no art. 59 do mencionado dispositivo legal, o que reclama solução diversa para a situação em análise "; - " ressarcidos os cofres públicos do valor correspondente ao sobrepreço apurado, bem assim aplicadas as sanções a cargo do TCU, medida tendente à exigência adicional de devolução do lucro ilegítimo pode, na linha defendida pelo relator a quo, configurar penalidade cuja aplicação não se encontra entre as competências desta Corte de Contas ". 11. Passo a decidir. 12. Há três questões a serem enfrentadas neste processo, quais sejam: - Primeira : a natureza jurídica da exigência de restituição de lucros ilegítimos - Segunda : a competência do TCU para exigir a restituição de lucros ilegítimos - Terceira : a exigência ou não, no caso concreto, da restituição dos lucros ilegítimos. Primeira: natureza jurídica da exigência de restituição de lucros ilegítimos 13. Como se vê, a principal questão da qual decorrem as demais é saber a natureza jurídica da devolução dos lucros ilegítimos, se penal ou civil. Da jurisprudência do TCU 14. A decisão recorrida, assim como a Serur e o Procurador do Ministério Público junto ao TCU Sérgio Ricardo Costa Caribé, que oficiou nesta fase recursal, entenderam que a devolução dos lucros ilegítimos tem natureza penal, ao passo que a SeinfraOperações, que atuou na fase originária deste processo, e o Subprocurador-Geral do MPTCU Paulo Soares Bugarin, que interpôs o recurso de reconsideração ora em análise, entenderam que tem natureza civil. 15. Na jurisprudência do TCU o expurgo dos lucros ilegítimos da indenização a ser paga à empresa contratada foi exigido pela primeira vez no Acórdão 1.306/2017 - Plenário , relator Ministro José Múcio Monteiro, prolatado nos autos do TC 010.851/2016-0 , acolhendo proposta da SeinfraOperações encampada também pelo Ministério Público junto ao TCU, representado naquele processo pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin. 16. Posteriormente, esta Corte de Contas, nos autos do presente processo, acolhendo voto do Ministro Benjamin Zymler, não acolheu proposta da SeinfraOperações de citação dos responsáveis, para fins de devolução dos lucros ilegítimos, por meio do Acórdão 129/2020 - Plenário , ora recorrido. 17. Na sessão plenária de 29.09.2021, o TCU, ao apreciar o TC- 000.400/2018-1 , voltou a enfrentar o assunto, quando prolatou o Acórdão 2.316/2021 - Plenário , relator Ministro Bruno Dantas, no qual, na linha do que decidido no Acórdão 129/2020 - Plenário , ora recorrido, deixou de incluir no valor do dano, para fins de citação, aquele correspondente à devolução dos lucros ilegítimos. 18. No entanto, na sessão plenária de 06.10.2021, este Tribunal, nos autos do TC- 003.977/2017-0 , prolatou o Acórdão 2.436/2021 - Plenário , relator Ministro Raimundo Carreiro, em que incluiu no valor do dano aquele relativo à devolução dos lucros ilegítimos. 19. Finalmente, em 08.12.2021, mais uma vez o tema motivou deliberação desta Corte no Acórdão 2.930/2021 - Plenário , relator Ministro Bruno Dantas, prolatado nos autos do TC- 016.991/2015-0 , no sentido de incluir no valor do dano, para fins de citação, aquele relativo à devolução dos lucros ilegítimos, com a ressalva do relator de que a discussão em torno do assunto deveria ser reservada para o julgamento de mérito do processo. 20. Como se vê, o presente tema ainda não está pacificado na jurisprudência do TCU, o que demanda detida reflexão sobre a matéria, a fim de que se busque a uniformização e a estabilização da jurisprudência desta Corte de Contas, em cumprimento ao disposto no art. 926 do Código de Processo Civil, segundo o qual Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente , aplicável supletiva e subsidiariamente aos processos de controle externo, nos termos do art. 15 do referido Código e do art. 298 do Regimento Interno do TCU, e em cumprimento também ao estabelecido no art. 30, primeira parte, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942) , acrescido pela Lei 13.655/2018, no sentido de que As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas . 21. A restituição de lucros ilegítimos decorre na Espanha da aplicação da teoria do produto bruto ou do produto bruto mitigado (também denominada de teoria do produto líquido) , ao passo que nos Estados Unidos da América é decorrência da teoria do disgorgement . Tratarei de ambas as teorias a seguir. 22. Adianto, porém, que nos dois casos, conforme demonstrarei, o fundamento jurídico é exatamente o mesmo, qual seja, o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. [...] Da restituição dos lucros ilegítimos no direito administrativo brasileiro, conforme o STJ 46. A restituição dos lucros ilegítimos em virtude de ilícito relativo a contrato administrativo tem sido exigida pelo Superior Tribunal de Justiça desde, no mínimo, o ano de 2012. Trata-se de entendimento que tem se mantido ao longo do tempo, havendo, desde então, decisões prolatadas nos anos de 2013, 2014, 2018, 2019 e 2021, conforme demonstrarei a seguir. 47. Os principais fundamentos que têm sido invocados pelo STJ dizem respeito à lei de licitações, ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa e aos efeitos decorrentes da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar, na medida do possível, o retorno ao status quo ante . 48. No tocante à lei de licitações, a matéria tem sido disciplina desde o revogado Decreto-Lei 2.300/1986, passando pela Lei 8666/1993 e, mais recentemente, pela Lei 14.133/2021, sempre no sentido de que a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. 49. Era nesse exato sentido o Decreto-Lei 2.300/1986 que, no seu art. 49, estabelecia que A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. 50. Posteriormente, aludida norma foi revogada pela Lei 8666/1993 que passou a disciplinar a matéria no art. 59, com a seguinte redação: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 51. A recente Lei 14.133/2021, que revogará a Lei 8666/1993 a partir de abril de 2023, também dispõe sobre o assunto, em sentido semelhante, nos artigos 148 e 149, com o seguinte teor: Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. § 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. § 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez. Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. 52. Como disse, no STJ a jurisprudência tem sido firme e pacífica desde 2012, conforme precedentes que cito a seguir. 53. Ementa do REsp 1153337 (STJ. Segunda Turma. Rel. Min. Castro Meira. Julgado em 15.05.2012. DJe de 24.05.2012) (grifos meus) : AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE COBRANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE. CONCORRÊNCIA DO PARTICULAR. OBRA EFETIVAMENTE ENTREGUE CONFORME AS ESPECIFICAÇÕES DO EDITAL. INDENIZAÇÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. POSSIBILIDADE . INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 49 DO DECRETO-LEI 2.300/86 (ATUAL ART. 59 DA LEI 8.666/93) . 1. Argumenta a autarquia federal que o artigo 49 do Decreto-Lei 2.300/86 (atualmente artigo 59 da Lei 8.666/93) "estabelece como condição para o dever de indenizar o contratado a não imputabilidade da irregularidade que motivou a nulidade do contrato firmado com a Administração", o que não ocorreu no caso em que foi constatada a participação da contratada na nulidade contratual em virtude de superfaturamento da obra. 2. O caput da regra geral estabelece para todos os casos de nulidade do contrato administrativo, o retorno ao estado anterior à avença (Art 49. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos) exatamente como ocorre no direito privado (art. 182 do CC/02) . O parágrafo único protege o contratante de boa-fé que iniciou a execução do contrato, merecedor, portanto de proteção especial à sua conduta (A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa) . 3. Em relação ao contratado de má-fé, não lhe é retirada a posição normal de quem sofre com a declaração de invalidade do contrato - retorno ao estado anterior, prevista no caput do artigo 49 do Decreto-Lei 2.300/86. Esse retorno faz-se com a recolocação das partes no estado anterior ao contrato, o que por vezes se mostra impossível, jurídica ou materialmente, como ocorre nos autos (obra pública) , pelo que as partes deverão ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro . 4. Recurso especial não provido. 54. Ementa do REsp 1188289 (STJ. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 14.08.2012. Dje de 13.12.2013) (grifos meus) : PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM SEM LICITAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS.AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA . CUSTOS DO SERVIÇO. MODULAÇÃO DA PENA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR. CRITÉRIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. [...] 12. Por força da incidência do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o STJ sedimentou entendimento de que a invalidação do contrato garante ao contratado de boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de indenizar o que foi executado até a data em que a nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável o vício. Já para o contratado de má-fé, como no presente caso, e à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é assegurado apenas o retorno ao status quo , equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro. No mesmo sentido: REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, Dje 24.5.2012. [...] 55. Trecho do voto do relator do REsp 1376524, rel. Min. Humberto Martins (STJ. Segunda Turma. Julgado em 02.09.2014. DJe de 09.09.2014) (grifos meus) : Com efeito, condenada pela prática de ato ímprobo, a prestação dos serviços não pode gerar lucro àquela que agiu ilicitamente , a qual tem direito apenas à reposição dos custos comprovados para a realização do trabalho. 56. Ementa do REsp 1726433, rel. Min. Herman Benjamin (STJ. Segunda Turma. Julgado em 08.05.2018. DJe de 05.03.2019) (grifos meus) : PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ILEGAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.NULIDADE DO CONTRATO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS [...] 4. Somente no que concerne à devolução da totalidade dos valores recebidos pelos serviços prestados, a irresignação merece ser acolhida parcialmente, pois o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a invalidação do pacto garante ao contratado de má-fé, como no presente caso, à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa e por força do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, apenas o retorno ao status quo , equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro . 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido apenas para para que seja assegurado ao recorrente o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do serviço, sem nenhuma margem de lucro, conforme apurado em liquidação. 57. Ementa do REsp 1749626, rel. Min. Herman Benjamin (STJ. Segunda Turma. Julgado em 12.02.2019. DJe de 12.03.2019) (grifos meus) : PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO . [...] 2. O acórdão recorrido está em sintonia com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a vedação do enriquecimento sem causa impede a Administração Pública de deixar de indenizar o contratado pelos serviços efetivamente prestados ( excluído o lucro do negócio ) , sob o argumento de ausência de licitação e inobservância de requisitos formais do contrato. O ente público somente pode se eximir do pagamento em caso de má-fé do contratado ou quando o último concorre para a nulidade, circunstâncias não descritas pelo acórdão impugnado. [...] 58. Ementa do Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1895508, rel. Min. Regina Helena Costa (Primeira Turma. Julgado em 22.03.2021. DJe de 25.03.2021) (negritos do original; demais grifos não são do original) : PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATO NULO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. ART. 59 DA LEI 8.666/1993. RETORNO AO ESTADO ANTERIOR. REPARAÇÃO DOS CUSTOS. LUCRO. EXCLUSÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO . [...] III - Verifico que o acórdão recorrido contrariou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a declaração de invalidade do contrato determina o retorno ao estado anterior, ou seja, as partes deverão ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro. [...] 59. Do citado julgado destaco o seguinte trecho do voto da Ministra Regina Helena Costa no qual Sua Excelência enfatiza que a lei de licitações menciona o termo indenizar e não remunerar: Portanto, o enunciado normativo emprega o verbo 'indenizar', autorizando o pagamento indenizatório do particular, mas não sua remuneração . A ideia é que se evite o prejuízo do particular e o enriquecimento sem causa da Administração, sem, contudo, premiar a ilegalidade da contratação. [...] Da restituição dos lucros ilegítimos feita pelas empresas que celebraram acordos de leniência com a CGU e a AGU 62. Conforme noticiado pelo Ministério Público junto ao TCU, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin, transcrito no voto condutor do Acórdão 2.677/2018 - Plenário , rel. Min. Benjamin Zymler, a Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União (AGU) têm inserido em alguns acordos de leniência valores a serem pagos pelas empresas a título de restituição dos lucros ilegítimos. Reproduzo, a seguir, o citado trecho do parecer do Parquet: Observo, ainda, que essa abordagem de devolução do lucro ilegítimo aqui defendida tem sido utilizada em alguns acordos de leniência já firmados. No caso da empresa UTC, no acordo com a CGU/AGU existe previsão de devolução de parcela do lucro que a empresa auferiu nos contratos obtidos de forma ilícita (, acesso em 24/10/2018) . Da mesma forma, o acordo de leniência firmado entre a empresa [C] e o MPF também contempla a devolução de parcela relevante dos lucros auferidos nos contratos viciados (, acesso em 24/10/2018) . A própria [empresa A], ao celebrar acordo de leniência com a CGU/AGU, também se comprometeu a devolver o lucro indevidamente auferido pela empresa, conforme noticiado pela CGU (, acesso em 24/10/2018) . Conclusão acerca da natureza jurídica da restituição dos lucros ilegítimos 63. Portanto, por todas as razões e fundamentos apresentados acima, tanto no tocante à legislação, à doutrina, nacional e estrangeira, e à jurisprudência do STJ, extraio as seguintes conclusões: Primeira: a restituição de lucros ilegítimos está fundamentada no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, assim como no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda nos efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante . Segunda: a restituição dos lucros ilegítimos tem amparo legislativo amplo no art. 884 do Código Civil brasileiro e, especificamente, no art. 59 da Lei 8666/1993 e nos artigos 148 e 149 da Lei 14.133/2021. Terceira: a teoria do deslocamento patrimonial unitário deve ser superada em relação à restituição dos lucros ilegítimos, pois o enriquecimento sem causa de uma pessoa não necessariamente decorre do empobrecimento de outra. Quarta: nos termos do Enunciado n. 35 da Jornada de Direito Civil em 2002, " A expressão enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento ". Quinta: conforme observado pelo Ministério Público junto ao TCU, em sua peça recursal, a restituição dos lucros ilegítimos não importa qualquer redução do patrimônio das empresas infratoras, mas apenas promove o seu retorno ao estado em que se encontrava antes da prática do ilícito. Sexta: a restituição de lucros ilegítimos não é, em regra, uma sanção, mas sim uma consequência jurídica de natureza predominantemente civil, ainda que possa ser exigida também na esfera penal, quando o ilícito for tipificado como crime, ou na esfera administrativa, quando decorrente de ilícito dessa mesma natureza. Segunda: a competência do TCU para exigir a restituição de lucros ilegítimos 64. Nos termos do caput do art. 70 da Constituição Federal, o controle externo deve ser exercido segundo os parâmetros de legalidade, legitimidade e economicidade. Em consonância com esse comando constitucional, o §1º do art. 1º da Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/1992) dispõe que " No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas ". 65. Desse modo, consideradas as múltiplas formas de atuação do TCU, analiso, primeiro, as hipóteses em que o TCU atua indiretamente, ou seja, aquelas nas quais se limita a exigir da Administração Pública que dê cumprimento à lei e ao direito. Nessa perspectiva destaco duas situações: 66. Primeira: no que diz respeito a contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993 ou pela Lei 14.133/2021, entendo que o TCU, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, é competente para ' assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade' , a fim de que a Administração Pública, ao efetuar a indenização decorrente de contrato nulo para o qual concorreu a empresa contratada, o faça pelo custo do serviço prestado, excluída a parcela relativa ao lucro. 67. Caso a Administração Pública, nessa hipótese, já tenha efetuado o pagamento da indenização, entendo que o TCU, com fundamento no citado art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, tem competência para exigir da Administração Pública que busque a restituição dos lucros ilegítimos, seja pela via administrativa ou a judicial, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/1993 e dos arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021. 68. Segunda: no tocante a contratos administrativos que não sejam regidos pela Lei 8.666/1993 nem pela Lei 14.133/2021 como, por exemplo, aqueles celebrados pelas empresas estatais regidos pela Lei 13.303/2016, entendo que o TCU, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, é competente para ' assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade' , a fim de que a empresa estatal, ao efetuar a indenização decorrente de contrato nulo para o qual concorreu a empresa contratada, o faça pelo custo do serviço prestado, excluída a parcela relativa ao lucro. 69. Caso a empresa estatal, nessa hipótese, já tenha efetuado o pagamento da indenização, entendo que o TCU, com fundamento no citado art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, tem competência para exigir da citada empresa estatal que busque a restituição dos lucros ilegítimos, seja pela via administrativa ou a judicial, nos termos do art. 884 do Código Civil assim como com fundamento no princípio da vedação do enriquecimento sem causa e no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda nos efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante. 70. Apresentadas essas primeiras conclusões, resta examinar se o TCU poderia, diretamente, condenar uma empresa à restituição de lucros ilegítimos ao erário. 71. Sobre o tema remeto o leitor às conclusões que apresentei na primeira parte deste voto, no sentido de que, com base na doutrina tanto nacional quanto estrangeira assim como na jurisprudência do STJ, a restituição de lucros ilegítimos no âmbito de contratos administrativos não configura sanção, mas sim obrigação de natureza civil-administrativa, cujos fundamentos são o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, assim como o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda os efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante. 72. Portanto, entendo que a ausência de previsão nas normas do TCU para exigir a restituição de lucros ilegítimos não é, a meu ver, empecilho para a atuação do Tribunal, pois, como disse, não se trata de sanção, mas sim de obrigação de natureza civil-administrativa. 73. Há, porém, uma segunda questão a ser enfrentada: saber se o pagamento dos lucros ilegítimos implica dano ao erário ou não. 74. Conforme fiz constar do início deste voto, o relator da deliberação recorrida entende que o pagamento dos lucros ilegítimos não configura dano ao erário, pois segundo Sua Excelência ' a parcela do lucro que se pretende impugnar nestes autos seria um dispêndio incorrido pela Petrobras mesmo que a obra tivesse sido licitada em um ambiente competitivo regular' , motivo pelo qual não haveria que se falar em débito. 75. Por outro lado, o Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin entende que o pagamento dos lucros ilegítimos configura dano ao erário. Para maior clareza, reproduzo, abaixo, trecho do parecer de Sua Excelência transcrito no voto condutor do Acórdão 2.677/2018-TCU-Plenário , rel. Min. Benjamin Zymler, nos autos do já citado TC- 000.168/2016-5 , do qual teve origem o presente processo: "Ao ser analisada a execução de um contrato administrativo, caso se constate a ocorrência de superfaturamento sem a evidenciação de vícios de nulidade contratual, o dano ao erário equivalerá ao superfaturamento. Porém, se o contrato houver sido firmado com comprovado vício nulificante na origem, provocado com a concorrência do contratado no cometimento do ato ilícito, caracterizará dano ao erário não só o superfaturamento identificado, mas também o lucro ilegítimo indevidamente recebido pelo contratado" . 76. Com as devidas vênias, entendo que o pagamento de lucros ilegítimos não é, a rigor, um dano ao erário, porquanto o Poder Público terá recebido, em contrapartida, o bem ou serviço que lhe foi prestado, não se podendo, a meu ver, falar em diminuição patrimonial a ser recomposta. Trata-se de assunto que penso ter explorado de modo suficiente nas referências que fiz à doutrina, especialmente ao trabalho escrito por Rosenvald e Kuperman. 77. Lembro as palavras dos referidos autores no sentido de que " o enriquecimento sem causa de uma pessoa não necessariamente decorre do empobrecimento de outra ". E é exatamente por essa compreensão que os autores ressaltam a necessidade de superação da teoria do deslocamento patrimonial unitário . Conforme enfatizaram, " as restituições são governadas por uma ideia comum: o retorno do enriquecido ao status quo ante ", motivo pelo qual foi aprovado o Enunciado n. 35 da Jornada de Direito Civil em 2002, cuja redação é a seguinte: " A expressão enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento ". 78. Contudo, embora o pagamento de lucros ilegítimos não configure dano ao erário é, a meu ver, uma despesa pública absolutamente ilegal e ilegítima como, aliás, o próprio nome diz, pois decorrente de um ato ilícito praticado pela própria empresa beneficiária do aludido pagamento, o que ofende o princípio do não enriquecimento sem causa e o de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. 79. Ora, contratos decorrentes de fraude são nulos. E a declaração de nulidade opera efeitos retroativos, a fim de se reconstituir, na medida do possível, o status quo ante que, no presente caso, significa a indenização da empresa pelos custos, expurgados os lucros ilegítimos, exatamente para evitar o enriquecimento sem causa e o benefício da própria torpeza. 80. A questão, portanto, é: diante de uma despesa pública ilegal e ilegítima, caracterizada pelo pagamento de lucros a uma empresa contratada pelo poder público em virtude de fraude por ela praticada, o TCU pode ou não agir diretamente? 81. No tocante à nulidade parcial ou total do contrato, a jurisprudência do TCU tem consagrado o procedimento de o Tribunal, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, fixar prazo para o administrador público adotar as devidas providências para o exato cumprimento da lei, consistente, nesse exemplo, na declaração de nulidade do contrato, de algumas de suas cláusulas e de algum termo aditivo ( Acórdão 2.797/2019 - Plenário , rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti; Acórdão 44/2019 - Plenário , rel. Min. Bruno Dantas; Acórdão 2.488/2018 - Plenário , rel. Min. Benjamin Zymler; Acórdão 738/2017 - Plenário , rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, entre outros) . 82. Portanto, as consequências da declaração de nulidade devem ser implementadas também pelo administrador público, à luz da legislação vigente, seja a lei de licitações ou o Código Civil. Não me parece que o TCU deva, nessas hipóteses, tomar para si dever que é do gestor e de quem, no exercício natural do controle externo que lhe cabe, deve cobrar providências, nos exatos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal. 83. Portanto, reconheço a competência do TCU para atuar nesses casos de contratos nulos decorrentes de fraude praticada pela empresa contratada no tocante ao não pagamento dos lucros ilegítimos ou à sua restituição, quando já pagos, mas entendo que essa atuação deve se dar de modo indireto, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no sentido de que seja fixado prazo para o administrador público adotar as devidas providências ao exato cumprimento da lei incidente na espécie, seja um dispositivo expresso constante da lei de licitações (art. 59 da Lei 8.666/1993 ou arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021) ou do Código Civil (art. 884) , seja um princípio jurídico. Terceira: a exigência ou não, no caso concreto, da restituição dos lucros ilegítimos 84. No presente caso, compartilho da posição sustentada pelo relator a quo, Ministro Benjamin Zymler, de que há uma possível identidade entre o fato gerador e o cofre credor do débito apontado neste feito e os valores a serem restituídos pelos responsáveis em virtude da celebração de acordos de leniência e de colaboração premiada, especialmente pelo fato de que os acordos de leniência celebrados tanto pelo [empresa A] quanto pelo [empresa B] com a CGU e a AGU contemplaram valores que, parcialmente, dizem respeito ao enriquecimento ilícito decorrente do lucro obtido indevidamente pela empresa por meio dos contratos fraudulentos, motivo pelo qual, embora a desinformação quanto às cláusulas dos acordos de leniência supracitados inviabilize a avaliação imediata da efetiva natureza e dos fundamentos dos pagamentos efetuados pelas empreiteiras com base nesses ajustes, não se pode olvidar que a sobreposição de atribuições entre as diversas instâncias de controle pode produzir um inútil esforço processual, caso esta Corte de Contas dê prosseguimento ao presente feito. 85. Além disso, consoante afirmei anteriormente, entendo que a atuação deste Tribunal nessas hipóteses deve se dar de forma indireta, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal. 86. Não obstante essa circunstância levantada pelo Ministro Benjamin Zymler, com a qual estou de acordo, entendo, por medida adicional de prudência, plenamente viável as sugestões que recebi do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no sentido de incluir no acórdão o subitem 9.2 contendo determinação à Petrobras no sentido de que: [...] Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) , conhecer do recurso de reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento; 9.2. determinar à Petrobras que: 9.2.1. verifique junto à CGU e à AGU se a exigência de restituição de lucros ilegítimos pagos em razão dos contratos relativos à UDA e à UHDT da RNEST foi explicitamente incluída nos acordos de leniência e de colaboração premiada celebrados com as empresas [A e B]; 9.2.2. caso a exigência referida no item anterior não esteja explicitamente incluída nos mencionados acordos, adote as providências legais e administrativas cabíveis no sentido de obter a restituição dos lucros ilegítimos pagos em razão dos contratos relativos à UDA e à UHDT da RNEST;