Área: Direito Processual

Sumário: É admitida a prova indiciária como fundamento para a declaração de inidoneidade de empresa licitante, independendo, para tanto, o recebimento de qualquer benefício pela empresa, bastando, tão-somente, a participação na fraude. Relatório: Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial decorrente da conversão, por força da Decisão 552/2002 - Plenário, de representação formulada pela Sra. [omissis] Procuradora da República, referente a irregularidades ocorridas na realização do Convite nº 40/1998, com recursos federais transferidos por meio do Termo de Responsabilidade 2.607/MPAS/SAS/1998, firmado entre a União, por intermédio da Secretaria de Assistência Social/MPAS, e o Município de São Pedro de Alcântara/SC.Apreciam-se nesta oportunidade os Recursos de Reconsideração interpostos pelas empresas [omissis] e pelos srs. [omissis] ex-Prefeito, presidente e membros da Comissão de Licitação, contra o Acórdão 57/2003 - Plenário .Por meio dessa deliberação, decidiu o Tribunal julgar irregulares as presentes contas, condenando solidariamente os Srs. [responsáveis] e a empresa [omissis] ao pagamento do débito apurado, aplicando, ainda, ao ex-gestor e às agentes públicas multa individual. Outrossim, declarou a inidoneidade das empresas [omissis] para participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de um ano. Voto: Consoante os pareceres insertos nos autos, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, os argumentos oferecidos pelos recorrentes não são capazes afastar as irregularidades apontadas na presente Tomada de Contas Especial. [...]No entanto, entre todas as irregularidades apontadas, entendo que mereça destaque na presente análise a constatação da prática de conluio entre as empresas licitantes, o que malferiu a competitividade do certame, configurando-se, assim, fraude à licitação. Nesse particular, permito-me tecer algumas considerações acerca dos argumentos oferecidos pela empresa [omissis].Com efeito, quanto à suposta ilegalidade da declaração de inidoneidade com base em indícios, entendo, desde logo, pela improcedência do argumento apresentado pela empresa recorrente. Há muito a prova indiciária é aceita pela melhor jurisprudência pátria e pela mais balizada doutrina como fundamento de eventual apenação de responsáveis por crimes ou ilícitos praticados. Reproduzo aqui excerto da Declaração de Voto proferida pelo eminente Ministro Benjamin Zymler no âmbito do processo TC 008.291/1999-3 , em que demonstra ser plenamente admissível a prova por meio indiciário, bem assim da possibilidade de sua aplicação no âmbito desta Corte de Contas: "Indício é meio de prova amplamente utilizado em nosso País, tanto no processo penal - com expressa previsão no art. 239 do Código de Processo Penal - quanto no processo civil - neste caso, em decorrência de construção jurisprudencial, tendo por fulcro o art. 332 do Código de Processo Civil, bem assim o art. 136 do Código Civil.Indício é meio de prova indireto. É uma circunstância certa, da qual se pode extrair, por construção lógica, uma conclusão do fato que se pretende provar.Nesse ponto, cumpre relembrar ensinamento do renomado processualista E. Magalhães Noronha (in Curso de Direito Processual Penal, Saraiva, 21ª ed., pág. 133) :'Raciocínio indiciário é um silogismo: premissa maior - a proposição geral; premissa menor - o fato ocorrido; conclusão lógica - a prática do delito. Os autores, em geral, exemplificam com o furto - crime em que a prova freqüentemente é indiciária. Um homem, que não é da casa, é visto sair, de madrugada, sobraçando um objeto que não se distingue bem. No dia seguinte descobre-se que dali furtaram uma bandeja. Há indícios de que seja ele o autor. Premissa maior: a experiência , o quod plerumque accidit, mostra que o estranho que desse modo sai de uma casa é ladrão. Essa premissa, como se vê, é abstrata e genérica. Premissa menor: foi aquele homem visto nessa situação. É essa premissa concreta, real e particular. Conclusão lógica: é ele o autor do furto praticado naquela madrugada.'Farta é a jurisprudência em nossos Tribunais superiores quanto à validade da utilização de prova indiciária. Assim se manifestou o Ministro Décio Miranda do Supremo Tribunal Federal (Ag. 73.847-9/RJ) :'O criticado voto, que espelha o entendimento do acórdão recorrido, embora tenha referido, 'en passant', não se poder decidir com fundamento em 'simples indícios', na verdade mais se apoiou na inconsitência dos indícios analisados, que não lhe permitiram fazer luz na complexidade dos negócios entre as partes (...) .Assim, em resumo, não se negou em tese valor probatório a indícios, senão que se considerou seriam, no caso concreto, incapazes de proporcionar convencimento contrário à expressão literal dos contratos.'Ao apreciar recurso de apelação, o Desembargador Dácio Vieira, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao proferir o Voto condutor em apelação cível em ação de investigação de paternidade (AC 34.773/95 - Acórdão 86.523) :'Nas ações de investigação de paternidade, conforme anteriormente salientado, deve o julgador examinar com acuidade o conjunto probatório, sendo certo que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, contentam-se com os elementos de convicção indiciários e circunstanciais, afirmando o Juiz sentencialmente que 'há indícios suficientes que levam à conclusão de que houve a relação sexual'."Sobre esse mesmo tema, o renomado jurista Washington de Barros Monteiro, assim se manifestou (in Direito de Família, 1964) :"Nessas causas, segundo preleciona a doutrina e a jurisprudência, não deve o juiz ater-se a um rigor exagerado no exame dos elementos de convicção carreados para os autos. Ele não deve ser instrumento de aventuras audaciosas, mas, também, não deve faltar à alta missão social que lhe incumbe ao amparar as pretensões justas. Por exemplo, no tocante às relações sexuais, deve o juiz exigir prova direta? Não, evidentemente, porque ela é, na maior parte dos casos, absolutamente impossível."As situações que envolvem desvio de recursos públicos, nas quais evidentemente ocorre o que se costuma denominar 'tráfico de influência', as provas utilizadas são, freqüentemente, indiciárias. No mais das vezes, não é possível estabelecer um nexo direto entre a atuação do gestor e o desvio de recursos - a menos que se logre obter a quebra do sigilo bancário e telefônico. Ainda assim, as provas continuariam a ser indícios - mais robustos, é verdade, mas ainda assim indícios. Mas não há outros meios. Nesse tipo de irregularidade não há recibos, autorizações escritas, etc."Do reproduzido acima, é possível inferir ainda que, em relação a determinados crimes ou ilícitos, como no caso o conluio entre licitantes, existe razão tanto lógica quanto prática para utilização dos indícios como elemento de prova. É que não se poderia esperar que da consecução da conduta reprovável existisse um documento formal, um "recibo", atestando que as licitantes combinaram preços ou mesmo lotearam o objeto da licitação. Em verdade, o que se observa na maioria das vezes é a concretização de pactos informais e escusos que somente através da quebra do sigilo bancário e telefônico poderiam ser confirmados. Aliás, isso foi bem salientado pelo Relator a quo:"Entendo que prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido, uma vez que, quando 'acertos' desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito. Uma outra forma de comprovação seria a escuta telefônica, procedimento que não é utilizado nas atividades deste Tribunal. Assim, possivelmente, se o Tribunal só fosse declarar a inidoneidade de empresas a partir de 'provas inquestionáveis', como defende o Analista, o art. 46 se tornaria praticamente 'letra morta'."Eis, assim, a justificativa para utilização da prova indiciária. Acórdão: 9.1. conhecer dos Recursos de Reconsideração interpostos, com fulcro no arts. 32 e 33 da Lei n.º 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se em seus exatos termos o Acórdão 57/2003 - Plenário ;9.2. dar ciência do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, aos recorrentes.