Área: Convênio

Proposta de Deliberação: Cuidam os autos de tomada de contas especial originada de conversão, por força do acórdão 14527/2019-TCU-1ª Câmara , de representação da antiga Secex-AM sobre irregularidades ocorridas na locação e reforma de imóvel de propriedade de empresa cujo sócio majoritário e administrador era o Sr. [responsável 1], então presidente do conselho regional da entidade, pelo Departamento Regional do Serviço Social do Comércio no Estado do Amazonas (Sesc/AM) . [...] 12. Prossigo com o exame do segundo motivo de audiência, de ambos os responsáveis, que apresentaram defesa conjunta. 13. O contrato social da locadora mostra que a [empresa] é de propriedade do Sr. [responsável 1], em conjunto com seus familiares[footnoteRef:2]. [2: TC 020.802/2016-1 , peça 1, p. 14-16.] 14. Conforme reportado nas instruções, a celebração de contrato com a empresa do dirigente da entidade, além de afrontar os princípios da moralidade e da impessoalidade, expressos no art. 2º da Resolução Sesc 1.252/2012, afronta também seu art. 39: " Art. 2º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o SESC e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade (...) . (...) Art. 39. Não poderão participar das licitações nem contratar com o SESC dirigente ou empregado da entidade. " 15. Veja-se excerto da análise do auditor da Secex/AM na instrução de peça 49 da representação convertida nesta tomada de contas especial[footnoteRef:3]: [3: TC 020.802/2016.] " 9.6. Além disso, a conduta praticada pelo presidente do Sesc/AM merece reprovação, pois afronta gravemente a previsão contida no art. 39 da Resolução 1.252/2012 (regulamento de licitações e contratos da entidade) : 'Não poderão participar das licitações nem contratar com o SESC dirigente ou empregado da entidade'. " (destaquei) . 16. Os responsáveis defendem-se com o argumento da literalidade: alegam não haver proibição expressa de contratação de empresa de dirigente. 17. Não os socorre o argumento. 18. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, considerados os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, que regem a Administração Pública e a aplicação de recursos públicos, não se admite a contratação de empresas cujos sócios administradores sejam dirigentes, empregados ou parentes de empregados da entidade contratante[footnoteRef:4]. [4: Por exemplo: acórdãos 702/2016-TCU-Plenário e 1448/2011-TCU-Plenário, relator ministro Augusto Nardes, e acórdãos 2057/2014-TCU-Plenário e 1628/2018-TCU-Plenário, relator ministro Benjamin Zymler.] 19. Esse entendimento, aplicado aos serviços sociais autônomos, está sintetizado em enunciado da jurisprudência selecionada desta Corte: " As entidades do Sistema S, muito embora obedeçam a regulamentos próprios, devem observar os princípios gerais da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) , uma vez que prestam serviços de interesse público com recursos originados de contribuições parafiscais. "[footnoteRef:5] [5: Acórdão 3249/2013-TCU-Plenário , relator Ministro Raimundo Carreiro.] " É indevida a celebração, por entidade do Sistema S, de contratos, ajustes ou convênios com empresas ou instituições das quais participem, como administradores, dirigentes ou membros de colegiado da própria entidade. " [footnoteRef:6] [6: Acórdão 1272/2018-TCU-Plenário , relator ministro José Múcio Monteiro.] 20. Sobre o caso, vale reproduzir didático excerto do voto condutor do acórdão 11516/2016-TCU-2ª Câmara , de relatoria do ministro Augusto Nardes: " 49. Finalmente, no que concerne à contratação, por dispensa de licitação, da (...) cujos sócios têm grau de parentesco direto com o Presidente do Sesc/RO, é correto o entendimento da unidade instrutiva de que tal fato viola o ordenamento jurídico. 50. Ainda que, de um lado, as entidades do 'Sistema S' não se submetam à legislação federal específica sobre licitações, (...) e de outro, o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesc, alterado, modificado e consolidado pela Resolução 1.252, de 6/6/2012, contenha vedação tão-só dirigida a dirigente ou empregado da entidade para participar de licitações ou contratar com o aludido Serviço Social (Anexo I, art. 40) , é dever de tais entes, como já visto, e na esteira da já consolidada jurisprudência desta Corte, observarem os princípios constitucionais aplicados à Administração Pública, vez que gerenciam e aplicam contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório e consideradas recursos públicos. 51. Com efeito, a contratação da (...) , que pertence ao pai e à irmã do Presidente do Sesc/RO infringe essa lógica, especialmente violando os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem assim, no espectro das licitações, os da igualdade, competitividade, e da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, todos, aliás, integrando o rol declinado pelo art. 2º do próprio Regulamento de Licitações do Sesc e, como ali estabelecido, de observância estrita no âmbito da entidade. 52. No que concerne ao princípio da moralidade aplicado às licitações, o Subprocurador-Geral do Ministério Público junto a esta Corte, Lucas Rocha Furtado, afirma o seguinte: 'A moralidade vincula tanto a conduta do administrador quanto a dos particulares que participam do processo de contratação. É a moralidade que deve impedir , por exemplo, a realização de conluio entre os licitantes ou a contratação de empresas de parentes dos administradores, ainda que se trate de hipótese de contratação direta prevista em lei . (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos'. 5. ed. Belo Horizonte. 2015) (destaques nossos) 53. Pensamento similar é o de JUSTEN FILHO, para quem a relação de disposições legais e regulamentares impeditivas da participação de determinados agentes ou sociedades empresárias em procedimentos licitatórios é meramente exemplificativa, devendo prevalecer a principiologia constitucional aplicável à Administração Pública. Nesse sentido, ao se referir ao rol do artigo 9º da Lei de Licitações, o autor assim se posiciona: 'Não podem participar da licitação, ainda que tal não seja explicitamente indicado no ato convocatório , aqueles que, por sua situação subjetiva, estejam em condições de frustrar o cunho competitivo do certame. Estão abrangidas as hipóteses do art. 9º, da Lei 8.666/93, mas não apenas elas . Todo aquele que, por alguma via, tiver acesso a informações privilegiadas não poderá participar do certame, ainda quando não se vincule formalmente à Administração. Aplica-se o princípio da moralidade, sem viabilidade de determinações precisas, rigorosas e exaustivas. Até é possível o ato convocatório conter cláusula genérica, mas a ausência de explícita previsão não será obstáculo à incidência de vedações derivadas dos princípios jurídicos fundamentais ". (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo. 2009) . (destaques nossos) 54. Além dos precedentes deste Tribunal citados pela Secex/RO que condenam condutas tais como a examinada, visto representarem situações evidentes de conflito de interesse nas licitações públicas (Acórdãos 778/2009, 1.170/2010, 1.893/2010 e 607/2011, do Plenário; 2.136/2006, da 1ª Câmara; e 1.785/2003, da 2ª Câmara) , cito, na mesma linha, os Acórdãos 1.511/2013 e 1.941/2013, do Tribunal Pleno. Colho, a propósito, deste último aresto, o seguinte fragmento do voto condutor, da lavra do eminente Ministro José Múcio Monteiro: 9. A despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade . " (destaque do original) 21. Saliento que o contrato de locação, celebrado por dispensa de licitação, foi assinado pela Sra. [responsável 2], na condição de diretora regional do Sesc/AM, sendo o processo respectivo encaminhado ao Sr. [responsável 1], presidente do conselho regional e dirigente máximo do Sesc/AM, para análise e parecer, tendo o responsável homologado o procedimento[footnoteRef:7]. [7: Peça 12, p. 5, do TC 020.802/2016-1 .] 22. Em outro ponto da defesa, os responsáveis não tentam refutar a flagrante ilicitude da contratação com o dirigente e centram-se em sustentar que o princípio da economicidade se sobreporia a essa proibição. 23. Os princípios da impessoalidade e da moralidade, ao contrário do que argumentam, não podem ser liminarmente afastados ante o princípio da economicidade, como se este tivesse precedência natural e axiomática sobre aqueles. 24. Se fosse o caso de se promover tal ponderação de princípios, fundamentos de fato e de direito, devidamente contextualizados, haveriam de ser cotejados previamente à decisão de contratação, o que nem sequer foi aventado neste processo. 25. Sobre a alegação genérica dos responsáveis de que as entidades do "Sistema S" não se sujeitariam aos princípios da Administração Pública, entre eles os da moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade, e que estariam sujeitas apenas a fiscalizações de natureza "finalística", buscando apoiar esse entendimento em decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente o RE 789.784/DF, é sempre necessário redizer que não procede, pois decorre de interpretação absolutamente equivocada daquela decisão. 26. Esse argumento, renitente, foi debatido outras vezes neste Tribunal, como no acórdão 8837/2017-TCU-1ª Câmara , ocasião em que proferi a declaração de voto citada pela SecexTrabalho em sua instrução, transcrita no relatório precedente, da qual destaco a seguinte passagem: [...] 27. Assim, rejeito as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, por não infirmarem a grave irregularidade que lhes foi imputada na audiência. Acórdão: 9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [responsável 1] e pela Sra. [responsável 2] e m razão da ocorrência descrita no item 23, II, b, da instrução da unidade técnica constante do TC 020.802/2016-1 ; 9.2. aplicar, com fundamento no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, à Sra. [responsável 2] a multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) [...]; 9.3. aplicar, com fundamento no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, ao Sr. [responsável 1] a multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) [...]; 9.4. julgar irregulares as contas do Sr. [responsável 1] e da Sra. [responsável 2], com fundamento nos arts. 1º, I, e 16, III, "b" e c, da Lei 8.443/1992;