Área: Contrato Administrativo

Voto: 3. O Banco do Brasil insurge-se contra as seguintes determinações a ele dirigidas: 9.3.1. ao contratar a Cobra Tecnologia S/A com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93, observe os seguintes requisitos: [...] 9.3.1.3. a hipótese de subcontratação prescrita no art. 72 da Lei nº 8.666/93 não se aplica aos casos de contrato por dispensa de licitação firmado em função da pessoa do contratado, como no caso da contratação da Cobra tecnologia S/A, exceto em situações concretas excepcionalíssimas, supervenientes ao contrato, nas hipóteses em que a rescisão contratual e a realização de nova contratação forem comprovadamente contrárias ao interesse público subjacente ao contrato, ante o disposto no item 8.2.5 da Decisão nº 645/2002-TCU-Plenário; [...] 11. A próxima alegação recursal refere-se ao item [9.3.1.3.] do Acórdão 3.219/2010-Plenário , mediante o qual foi estabelecido que, na referida hipótese de contratação direta (art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993) , a realização de subcontratação somente deveria correr "em situações concretas excepcionalíssimas, supervenientes ao contrato, nas hipóteses em que a rescisão contratual e a realização de nova contratação forem comprovadamente contrárias ao interesse público subjacente ao contrato". 12. Argumenta o recorrente que a determinação, de acordo com os fundamentos do acórdão impugnado, somente deveria se referir à subcontratação total do objeto e não abranger as subcontratações parciais. 13. A unidade técnica, por sua vez, discorda de tal entendimento ao argumentar que não há diferenças no tratamento jurídico a ser dado às duas espécies de contratações (total ou parcial) , de forma que ambas somente poderiam ocorrer nas restritivas hipóteses mencionadas na decisão impugnada. 14. Observo assistir razão ao recorrente quando argumenta que os fundamentos da deliberação combatida remetem somente à subcontratação total. Com efeito, consta do voto condutor do acórdão impugnado que: Destaco aqui mais um aspecto a ser observado nos casos em tela, qual seja: a impossibilidade de a empresa Cobra Tecnologia S/A subcontratar a totalidade dos serviços objeto de dispensa de licitação, por não ter capacidade de prestá-los. Consoante o item 8.2.5 da Decisão 645/2002-Plenário "a regra é a impossibilidade jurídica da subcontratação total no âmbito dos contratos administrativos. No entanto, ela poderia ser admitida, em situações concretas excepcionalíssimas, supervenientes ao contrato, nas hipóteses em que a rescisão contratual e a realização de nova contratação forem comprovadamente contrárias ao interesse público subjacente ao contrato;" (grifei) 15. Teço, entretanto, alguns comentários adicionais sobre a matéria. 16. Dois dispositivos da Lei 8.666/1993 versam a respeito da subcontratação: o art. 72, que determina que o contratado pode subcontratar partes do serviço pactuado dentro dos limites estabelecidos em cada caso pela Administração, e o art. 78, inciso VI, que faculta a subcontratação total da avença quando houver previsão no edital e no contrato. Esses dispositivos não fazem distinção entre contratações precedidas ou não de licitação. 17. Entretanto, para as contratações diretas, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que há maiores limitações para a realização de subcontratação. Esse entendimento decorre de uma interpretação sistemática da norma no sentido de que a subcontração não pode ser instrumento para que a empresa contratada atue meramente como intermediária. Em outras palavras, busca-se evitar a fuga ao regular certame licitatório, pois a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada sem licitação com fulcro no art. 24 da Lei 8.666/1993. 18. Extrai-se também desse entendimento jurisprudencial a preocupação com o respeito ao princípio da economicidade, pois, caso contrário, haveria o desnecessário pagamento de valores a título de taxa de intermediação, correspondente à diferença entre o montante despendido pela administração e aquele auferido pela subcontratada efetivamente executora dos serviços. 19. Essas conclusões, entretanto, a meu sentir, não devem ser interpretadas de forma absoluta no sentido de que em nenhuma hipótese a contratada possa se valer de serviços ou bens executados/fornecidos por terceiros. Isso porque a realidade mercadológica, no mais das vezes, impõe essa necessidade. 20. Algumas contratações da Cobra pelo Banco do Brasil podem exemplificar bem o raciocínio. 21. Segundo os autos, a instituição financeira havia decidido que a sua subsidiária Cobra teria o papel de fornecedora e integradora de soluções de infraestrutura e tecnologia da informação, exercendo, dentre outras ações gerenciais, a permanente atualização das soluções tecnológicas afetas a seu negócio. 22. Acontece que o mundo empresarial, em regra, não comporta mais empresas altamente verticalizadas do tipo "faz tudo". Pelo contrário, a tendência econômica é as empresas horizontalizarem seus processos produtivos e manterem o foco no seu negócio principal, sempre com o intuito de racionalizar procedimentos, diminuir custos e aumentar a eficácia de sua atuação. 23. Ou seja, para a execução dos objetos pertinentes às mencionadas funções, é esperado que a Cobra valha-se de contratos de apoio para a prestação de serviços complementares ao contrato principal, tais como transmissão de dados, telefonia, segurança, transporte, embalagens, assistência técnica, serviços de instalação, desinstalação, dentre outros. 24. Nessa linha, caso não fossem permitidas subcontratações desses serviços secundários, poder-se-ia estar impondo à contratada um regime de execução que iria de encontro aos princípios constitucionais da eficiência e economicidade que regem a administração pública. 25. Creio que o essencial, em situações da espécie, é que serviços subcontratados refiram-se a partes não relevantes do objeto, quer técnica quer economicamente, mantendo-se íntegros os fundamentos da contratação sem licitação. Em outras palavras, cabe verificar em cada caso se houve a desvirtuação da norma legal de forma a se concluir que a contratada por dispensa de licitação atuou como mera intermediária. 26. Esse entendimento, observo, restou consubstanciado em manifestação da unidade técnica constante do relatório que acompanha a deliberação recorrida: 3.11.84 A forma como a Cobra vem sendo contratada pelo BB constitui, a nosso ver, uma verdadeira burla ao dever legal de licitar, notadamente quando essa subcontratação é parcela relevante. Para dispensar a licitação, faz-se necessário que a contratada atue efetivamente como prestadora direta dos serviços, e não como mera intermediária, como ocorreu nos casos em análise. 3.11.85 De acordo com os justificantes não houve subcontratação total em nenhum dos casos de dispensa analisados. Ocorre que a Cobra não produz os bens adquiridos, tampouco consta na maioria dos contratos a possibilidade ou os limites de subcontratação. ... (grifei) 27. Nessa linha, entendo que cabe reformular a decisão impugnada no sentido de ser feita a distinção entre subcontratação total e parcial. Acórdão: 9.1. [...], conhecer do Pedido de Reexame interposto pelo Banco do Brasil para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, alterando os subitens [...], 9.3.1.3. [...] do Acórdão 3.219/2010-Plenário , que passam a vigorar com a seguinte redação: [...] "9.3.1.3. as hipóteses de subcontratação total ou parcial de partes relevantes do objeto, quer técnica quer economicamente, somente se aplicam em situações concretas excepcionalíssimas, supervenientes ao contrato, quando a rescisão contratual e a realização de nova contratação forem comprovadamente contrárias ao interesse público subjacente ao contrato";