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Área: Contrato Administrativo

Sumário: 1. Consoante prevê a Lei n. 11.439, de 29 de dezembro de 2006 (LDO/2007) , os órgãos e entidades da administração pública devem efetuar o lançamento tempestivo e fidedigno de dados acerca de contratos e convênios firmados no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG. Voto: 2. Quanto ao mérito, ressalto que a IN-TCU n. 28/1999 prevê que informações acerca dos instrumentos de contratos e de seus aditivos firmados pelos órgãos e entidades integrantes do [...] - SIASG devem ser disponibilizadas na Internet, na homepage intitulada 'Contas Públicas'. [...] 4. [...], esse Tribunal tem verificado em fiscalizações realizadas, em especial no âmbito do Fiscobras, que vários órgãos e entidades da administração pública federal, inclusive aqueles vinculados ao Poder Executivo, não têm registrado informações no SIASG sobre os contratos e respectivos termos aditivos firmados. 5. Acrescente-se que as LDOs de vários exercícios vêm explicitando a obrigatoriedade de inclusão no SIASG de todos os contratos firmados por órgãos e entidades da administração pública federal, integrantes dos orçamentos fiscal, da seguridade social e de investimento das estatais. [...] 9. Diante desse contexto, considero pertinente que este Tribunal adote o encaminhamento proposto pelo Secretário-Geral de Controle Externo e estipule prazo para que os órgãos responsáveis pelo sistema de controle interno nos três Poderes da União, bem como as assessorias de controle interno dos ministérios civis do Poder Executivo, procedam à reversão desse quadro de afronta à LDO e à IN-TCU n. 28/1999. Acórdão: 9.2. determinar aos órgãos responsáveis pelo sistema de controle interno dos três Poderes da União, bem como às assessorias de controle interno dos ministérios civis do Poder Executivo, que informem, no prazo de 90 dias, as providências adotadas pelos órgãos e entidades constantes da relação anexada nestes autos, com vistas a dar efetivo cumprimento ao art. 21 da Lei n. 11.439/2006 (LDO 2007) , bem como aos incisos XVIII e XXII da Instrução Normativa TCU n. 28/1999; 9.3. determinar à Semag que proceda ao monitoramento do cumprimento das medidas indicadas no subitem 9.2 acima, representando a este Tribunal, caso necessário
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Voto: 4. No que tange às alegações do Sr. [responsável] acerca dos pagamentos efetuados ao advogado [omissis], manifesto-me pela sua rejeição. Referidas alegações não comprovam a execução de qualquer trabalho pelo citado advogado na execução dos serviços contratados no período de fevereiro a agosto de 2004. 5. Nos termos do art. 113 da Lei n. 8.666/93, o ônus da prova é do gestor do contrato. No caso presente não há documento que comprove a sua execução, como: atas de reuniões, despachos, pareceres ou petições. Desse modo, não vejo como o referido contrato de prestação de serviços tenha sido liquidado sem a demonstração de que ele foi cumprido. 6. Além disso, também não constato outro parâmetro aferível de medição dos supostos serviços prestados. Recordo que o contrato administrativo não é unilateral, ele deve estabelecer direitos e deveres para ambas as partes. Não há como o contrato estabelecer deveres apenas para a CODESP e não para o contratado. [...] 10. O contratado não conseguiu fornecer qualquer documento (ata de reunião, despacho, parecer, petição, etc.) que comprovasse a realização da prestação de seus serviços à CODESP no período de fevereiro a agosto de 2004. Concordo com o entendimento da [unidade técnica do TCU] de que 'é impossível que no período mencionado (superior a 6 meses) não houvesse qualquer documento que indique algum tipo de prestação de serviços por parte do contratado'. Acórdão: 9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea 'c', 19, caput, 23, III, alínea 'a', da Lei n. 8.443/92, julgar irregulares as contas dos Srs. [omissis], ocupante do cargo de Superintendente Jurídico da CODESP [...], e [omissis], na condição de advogado contratado [...], fixando-lhes o prazo de quinze dias [...] para comprovarem [...] o recolhimento das dívidas abaixo relacionadas aos cofres da Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas referenciadas até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: [...] 9.3. aplicar, individualmente, aos Srs. [omissis], e [omissis], a multa prevista nos arts. 19, caput, e 57 da Lei n. 8.443/92 c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) , com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias [...] para que comprovem [...] o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
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Acórdão: 9.1. determinar ao Instituto Nacional de Pesquisa Tecnológica em São José dos Santos [Campos] - INPE que: 9.1.2. relativamente ao Contrato nº R.D.01.06.069.0/2007, firmado com a [empresa contratada] em 27/11/2007: 9.1.2.3. exija da contratada a comprovação do recolhimento das obrigações sociais e trabalhistas, conforme prevê o artigo 34 da IN MPOG nº 2, de 2008, informando-lhe que o descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas, sobretudo quanto às obrigações de encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
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Proposta de Deliberação: 8. Passando ao exame das falhas averiguadas no edital da licitação e seus anexos, verifico, desde logo, serem efetivamente frágeis, em sua forma atual, os critérios de medição e pagamento previstos, assim como as previsões de produtos esperados, com os respectivos prazos e níveis de qualidade. De fato, o instrumento convocatório se restringe, ao menos de maneira expressa, a prever a remuneração com base na quantidade de homens-hora utilizados, sem a especificação dos correspondentes produtos a serem gerados. [...] 10. [...] não se pode permitir que a Administração Pública fique à mercê do contratado, por meio da execução de um ajuste em que poderá estar remunerando a ineficiência, ao simplesmente efetuar pagamentos por homens x hora disponibilizados, sem que se detenha o conhecimento de quantos e quais produtos correspondentes deveriam ser entregues. De pouco adiantará, ademais, a existência de disposição contratual a respeito de que "os serviços que, comprovadamente, forem considerados não executados ou executados inadequadamente, serão excluídos do valor inicialmente apresentado" (§ 1° da Cláusula Nona da minuta de contrato) , se a Administração não tiver o conhecimento de quais são os produtos esperados naquele período. 11. No entanto, verifico existirem dispositivos, no próprio instrumento convocatório e anexos da Concorrência [...], dos quais se pode extrair a solução para o problema, sem a necessidade de promover-se a anulação do certame, com suas consequências possivelmente graves, consoante já consignado. [...] 15. Considero, portanto, ser possível o equacionamento da questão por intermédio do estabelecimento de determinação ao Ministério do Esporte no sentido de que, a partir do conhecimento das metodologias e planos de trabalho para a execução dos serviços atinentes ao objeto da Concorrência [...], adote providências com vistas a que a execução do contrato dela decorrente seja sempre precedida do estabelecimento dos produtos, ou subprodutos, esperados para cada período de medição, especificando-se o grau de qualidade exigido em relação a eles, a fim de que os pagamentos à contratada estejam condicionados à verificação de seu integral e adequado cumprimento, em consonância com a prerrogativa explicitada no § 1º da Cláusula Nona da minuta de contrato. Acórdão: 9.3. determinar à Secretaria-Executiva do Ministério dos Esportes que, ao dar prosseguimento à Concorrência [...]: [...] 9.3.2. caso a contratação efetivamente venha a se concretizar, adote providências, a partir do conhecimento das metodologias e planos de trabalho para a execução dos serviços atinentes ao objeto da Concorrência [...], no sentido de que a execução do contrato daí decorrente seja sempre precedida do estabelecimento, em instrumento próprio como, por exemplo, 'ordem de serviço', dos produtos, ou subprodutos, esperados para cada período de medição, bem como da quantificação do respectivo limite máximo de homens-hora necessários à sua realização, especificando-se, ainda, o grau de qualidade
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Voto: Trata-se de representação formulada pela 5ª Secex versando sobre irregularidade supostamente ocorrida quando da repactuação do Contrato [...], visando à prestação de serviços técnicos, compreendendo planejamento, desenvolvimento, implantação, operação e gestão da Central de Relacionamento e Serviços daquele Ministério. [...] 3. A equipe de auditoria apontou que a cláusula décima primeira desse contrato estabelece que o respectivo reajuste poderá ocorrer anualmente ou em outra periodicidade a ser estabelecida pelo Poder Público, com base na variação do IGPM, divulgado pela Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas. Ocorre que a indexação por índice geral é vedada pelo art. 4º, I, do Decreto nº 2.271/1997. [...] 8. Constata-se que a norma infra-legal [Decreto nº 2.271/1997, art. 5º] optou pela sistemática de repactuações periódicas no caso dos contratos de prestação de serviços continuados, em detrimento da adoção prévia de índices de preços gerais, numa tentativa evidente de desindexar parte dos contratos celebrados pela Administração da inflação passada. 9. A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço. 10. Com espeque nessas considerações, julgo que a previsão de reajuste com base no IGPM é irregular. Logo, impõe-se excluir essa previsão do contrato sob comento e incluir uma cláusula prevendo que o valor do contrato poderá ser repactuado visando à adequação aos novos preços de mercado, com base na variação dos custos do serviço contratado, observado o prazo mínimo de um ano, mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, devidamente justificada, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto nº 2.271/1997. Acórdão: 9.1. conhecer da presente representação, [...], para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. [...], determinar à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que, no prazo de 60 dias, contado da notificação deste Acórdão, promova a alteração da cláusula 11ª do Contrato nº 22101/023/2005, firmado com a empresa [omissis], a fim de suprimir a previsão de reajuste com base na variação do IGPM e de passar a prever que o valor do contrato poderá ser repactuado visando à adequação aos novos preços de mercado, com base na variação dos custos do serviço contratado, observado o prazo mínimo de um ano, mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, devidamente justificada, nos termos do art. 5º do Decreto nº 2.271/1997;
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Acórdão: 9.2. determinar ao Ministério do Esporte [...] que, nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação: [...] 9.2.17. em atenção ao disposto no art. 66 da Lei 8.666/1993 e no item 9.1.5 do Acórdão 2.471/2008-TCU - Plenário , elabore lista de verificação que permita identificar se todas as obrigações foram cumpridas pelo contratado antes do ateste do serviço e exija que as empresas fornecedoras executem fielmente o objeto contratado, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Licitações, responsabilizando cada uma pelas consequências da inexecução total ou parcial do contrato e aplicando as penalidades cabíveis, inclusive na presente contratação (achado II.17) ; 9.2.18. em atenção ao disposto no art. 6º, IX, letra "e", da Lei 8.666/1993, preveja e implemente mecanismos de controle de execução contratual que propiciem ao órgão a possibilidade de rastrear os serviços efetivamente prestados pelas empresas contratadas para fins de ateste e pagamento, inclusive ao longo do restante da presente execução contratual (achado II.17) ;
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Acórdão: 9.1. assinar prazo de 30 (trinta) dias para que a Secretaria de Estado de Infra-Estrutura de Mato Grosso (Sinfra/MT) promova a revisão do Contrato [...] e aditivos, firmado com a empresa [contratada], no sentido de reduzir todos os preços de insumos que estejam superiores aos valores indicados pelo sistema SICRO do DNER, revendo, até mesmo, os pagamentos já efetuados, a fim de apurar as quantias pagas a maior e providenciar-lhes o abatimento, devidamente corrigidas, no pagamento das medições que ocorrerem posteriormente, informando ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte (DNIT) e a este Tribunal sobre as providências adotadas;
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Voto: 3. No que se refere às questões recorridas, adoto como razões de decidir o que segue. 4. Acerca da existência de sobrepreço decorrente da sobreavaliação da parcela referente aos lucros e despesas indiretas (LDI) dos preços que compõem os contratos TT-250/2006-00 (lote 2) , TT 253/2006-00 (lote 3) e TT-252/2006-00 (lote 7) , a Serur manifestou-se pela impossibilidade de atestar a irregularidade dos preços de um contrato tomando-se como base, apenas, seus custos indiretos. Segundo a unidade técnica, essa questão seria prejudicial em relação aos demais argumentos apresentados pelos recorrentes, no que diz respeito aos itens 9.1 e 9.2 do Acórdão 2.336/2011-TCU-Plenário . 5. Ao acatar os argumentos dos consórcios, a unidade instrutiva destacou que os orçamentos dos lotes 2, 3 e 7 já teriam sido analisados pelo TCU, no âmbito do TC 008.807/2007-9 , e considerados regulares, conforme itens 19 a 24 do voto condutor do Acórdão 2.046/2008-TCU-Plenário . Menciona, ainda, a jurisprudência do TCU (em especial, o item 23 do voto condutor do Acórdão 1.648/2003-TCU-Plenário ) e os ensinamentos de Marçal Justen Filho, ambos no sentido de que inexistiria o sobrepreço em uma proposta cujo valor global não ultrapasse os valores de mercado. 6. Concordo com o posicionamento da Serur quanto ao exame da questão suscitada. De fato, não há que se falar de sobrepreço se apenas parte dos itens que compõem o preço está sendo analisada. Tal posicionamento é corroborado pela existência de vasta jurisprudência sobre o assunto, a exemplo dos Acórdãos 1.053/2009, 1.913/2011 e 3.239/2011, todos do Plenário. Neste ponto, o entendimento desta Casa vem se sedimentando com mansidão. [...] 8. Nesta preliminar, portanto, considerando que esta Corte já se pronunciou, no âmbito do Acórdão 2.046/2008-TCU-Plenário , pela regularidade dos preços globais contratados para execução das obras da BR-101/PB, não há que se falar em sobrepreço decorrente da sobreavaliação do LDI desses contratos, o que torna insubsistentes os itens 9.1.1.1, 9.1.1.2, 9.1.1.3, 9.1.2.1, 9.1.2.3 e 9.1.3 do Acórdão 2.336/2011-TCU-Plenário . Trago, a seguir, maior motivação acerca de cada item a ser reformado. Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos [3 consórcios] para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, a fim de excluir os subitens 9.1.1, 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.2.3 e 9.1.3, e reformar o item 9.1.2 do Acórdão 2.336/2011-TCU-Plenário , atribuindo-se a redação que segue:
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Voto: Como dito no relatório precedente, estes são os segundos embargos de declaração apresentados pelo Dnit acerca da determinação, veiculada pelo Acórdão 749/2010-Plenário , no sentido de que, nas alterações contratuais relativas às obras à cargo daquela autarquia, o limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 aplica-se separadamente às supressões e acréscimos de quantitativos à planilha, a cada alteração contratual devidamente justificada. [...]. [...] 5. É também equivocada a noção de que a reformulação do projeto, por se considerar que soluções por ele não albergadas trariam maiores benefícios à obra, acarreta automaticamente a alteração contratual para substituição da solução anterior pela nova concepção. Primeiro, deve-se ter presente que, no contrato administrativo, todas as partes contratantes estão inexoravelmente adstritas aos termos da licitação e da proposta que deram origem ao contrato (art. 54, § 1º, da Lei 8.666/1993) . Em segundo lugar, há que se demonstrar que a nova solução é de fato superior, com explicitação dos motivos pelos quais não foi ela consagrada no projeto original, durante sua elaboração. 6. Ora, na engenharia rodoviária, as soluções técnicas aplicáveis a cada situação real já são bem conhecidas pelos projetistas que operam nessa área. Há plenas condições de se determinar, a priori, a solução técnica adequada a cada problema. Só em condições de extrema excepcionalidade, se poderá estar diante de caso em que não se possa determinar de antemão a melhor solução técnica. E mesmo nesses casos extremamente raros, será necessário ainda verificar o grau de ofensa das alterações necessárias no contrato às condições advindas da licitação, pois havendo desfiguração significativa do projeto inicial a realização de nova licitação será inevitável. 7. À toda evidência, a determinação exarada nos acórdãos embargados direciona-se ao comum das obras rodoviárias, em que as alterações contratuais amoldam-se perfeitamente ao escopo do projeto original, que não pode ser violado. Como defende a Serur, provavelmente a Decisão 215/1999-Plenário contenha diretrizes mais aptas a tratar de situações atípicas e completamente estranhas ao procedimento normal previsto na Lei 8.666/1993. Não é, porém, o caso da determinação em foco. 8. Portanto, os embargos não merecem prosperar quanto a esse primeiro ponto. Acórdão: 9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 287 do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito, dar-lhes provimento parcial [...].
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Voto: 9. Passo a tecer considerações acerca do pagamento antecipado detectado na execução do contrato em tela, firmado com a Fundação Universidade de Brasília. Primeiramente, ressalto que o maior risco que a Administração Pública corre ante tal procedimento é o de insolvência da empresa contratada e conseqüente necessidade de se recorrer às vias administrativas ou judiciais para obtenção do valor pago sem a efetiva realização do serviço. Nesse caso, entendo que, de fato, esse risco é diminuído quando não se trata de empresa privada, mas de fundação pública que está também focada no interesse do Estado. Nesse sentido, reporto-me à doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito Administrativo, 15ª Edição, Editora Atlas S.A., 2003, pág. 374: ''A posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente público que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente própria; todas elas gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora.''10. Ressalto que o pagamento antecipado na execução de contratos firmados com a Administração Pública é procedimento irregular que deve ser rechaçado por esta Corte de Contas, ainda mais quando se verifica que este Tribunal já detectou que a FCP cometeu essa irregularidade em outros contratos, consoante consta nos processos referentes às prestações de contas da entidade nos exercícios de 1998 e 2000. Contudo, entendo que o andamento processual mais adequado seria apensar os presentes autos às contas de 2003 da Fundação Cultural Palmares (TC 010.487/2004-0 ) e proceder à análise da apenação dos responsáveis pelo pagamento antecipado em epígrafe no âmbito daquelas contas. Acórdão: 9.2. determinar à Fundação Cultural Palmares - FCP que: [...] 9.2.4. somente proceda aos pagamentos dos valores contratados após a constatação da efetiva realização dos serviços previstos, aferidos detalhadamente nos respectivos boletins de medição;
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Voto: 4. O gestor autorizou pagamento antecipado da íntegra do valor contratado, após assinatura de "termo de fiel depositário", baseado no art. 1.265 do Código Civil vigente à época. 5. Quanto ao inadimplemento da empresa Comercial Santo Antônio, que deixou de entregar 38.486 kg de um total de 77.866 kg de leite, o responsável alega, em linhas gerais, ter adotado todas as garantias necessárias à proteção do erário e que o prefeito que o sucedeu teria sido omisso, pois deveria ter executado, em juízo, o contrato de depósito celebrado com a referida fornecedora. 6. A utilização desse tipo de ajuste como garantia, no âmbito da Administração Pública, foi discutida em algumas oportunidades nesta Corte (Decisão nº 811/1996-Plenário e Acórdãos nº 81/1999 e nº 140/2002, ambos do Plenário, nº 653/2003-1ª Câmara, nº 570/1997 e nº 364/1999, todos da 2ª câmara) . As deliberações têm sido no sentido de considerar ilegal esse procedimento, visto que caracteriza a ocorrência de liquidação sem o efetivo recebimento do bem, contrariando o disposto no art. 63, § 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964, que estabelece ser indispensável a comprovação da entrega do material para que haja a liquidação da despesa por fornecimentos feitos. Por outro lado, o art. 62 da mesma Lei prevê que o pagamento da despesa só pode ser efetuado após sua regular liquidação. 7. Entendo não haver, nos autos, elementos que justifiquem decisão adversa à jurisprudência deste Tribunal. Com efeito, o contrato de depósito não configura meio adequado para assegurar o adimplemento do convencionado com a Administração Pública. [...] 9. Como a prefeitura, por certo, não utilizaria a totalidade do leite em um único momento, seria comportamento mais razoável e condizente com o resguardo dos recursos públicos a entrega parcelada, seguida da verificação do fornecimento apropriado e posterior pagamento. Em nada colabora com os objetivos do programa nutricional pagar de antemão por alimento não transferido, independentemente de haver garantias para entrega futura. Ao contrário, isso cria riscos e ônus desnecessários ao município. Acórdão: 9.1. conhecer do recurso de reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento;