Área: Contrato Administrativo

Relatório: 3.8. Existência de contratos firmados pela APF com empresas pertencentes a parlamentares Situação encontrada 208. Durante o planejamento deste trabalho, a equipe de auditoria buscou identificar os principais normativos que regem os contratos administrativos com vistas a levantar procedimentos que poderiam ser empregados durante a execução desta auditoria. 209. Dessa forma, em leitura da Carta Magna, identificou-se a existência de restrições impostas aos parlamentares quanto à possibilidade de firmar ou manter contratos com a Administração Pública Federal, conforme previsto nas alíneas 'a' dos incisos I e II do art. 54, in verbis: 'Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: I - desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; (...) II - desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada.' 210. Considerando, ainda, a disponibilidade de base de dados fornecida pelo Tribunal Superior Eleitoral referente aos políticos eleitos e suplentes no pleito 2006, a qual foi utilizada no âmbito de auditoria executada no Sistema do Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (TC 002.985/2008-1 ) , optou-se por executar procedimento de auditoria com o objetivo de identificar indícios de descumprimento do artigo retrocitado. 211. Como os referidos incisos tratam das incompatibilidades contratuais e profissionais que afetam os parlamentares durante os respectivos exercícios de seus mandatos, faz-se necessário tentar esclarecer as motivações para inclusão desses impedimentos na Carta Magna, além das respectivas particularidades das vedações citadas. 212. Comentando a Constituição, José Cretella Júnior ressalta que essas vedações são 'de natureza ética para impedir que o congressista, desde a expedição do diploma, ou desde a posse, fique a mercê dos Chefes do Executivo ou de Diretores de outras entidades, perdendo, assim, a independência necessária ao pleno exercício do mandato que lhe foi delegado pelo povo.' (Comentários à Constituição de1988, v. V, Forense Universitária, p. 2641) . 213. Pinto Ferreira, por sua vez, comenta que: ' (...) a incompatibilidade exerce um efeito altamente moralizador e consagra a independência do legislativo. Ela é indispensável a fim de proibir que os membros do Poder Legislativo, pelo seu prestígio e influência, possam adquirir vantagens pessoais e econômicas, favorecendo os seus interesses. Teriam que necessariamente negociar o seu voto, em manobras escusas e indecorosas, que lhe permitissem a fruição de vantagens e favores ofertados. O Executivo poderia beneficiar-se com a concessão de favores, dados aos legisladores, evitando assim a fiscalização destes sobre a administração. A autonomia e a independência do Poder Legislativo estão, desse modo, vinculados naturalmente a um sistema severo de determinação e incompatibilidades. (Comentários à Constituição Brasileira, 3º v., Saraiva, 1992, p. 4) .' 214. Com efeito, ressalte-se que pela leitura do Acórdão 610/2003-TCU-Plenário , que examinou caso concreto de concessão de recursos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) à empresa tendo como acionista Senador Federal detentor de 70% de suas ações, extrai-se que o Tribunal considera que mesmo nos casos em que o contrato com a empresa não envolva diretamente a pessoa física do parlamentar, conforme alegado pelo Banco e responsáveis em resposta às audiências (item 5.1 da instrução da analista, transcrito no relatório) , ocorre transgressão do disposto no artigo 54, incisos I e II, da Constituição, ipsis litteris: '11. Diante do exposto, compreendo que os argumentos apresentados pelos ex-dirigentes e servidores do BNDES, apesar de louváveis por vislumbrarem uma recuperação dos capitais já investidos pela instituição creditícia, não conseguem elidir as falhas e irregularidades que emergem dos autos, sendo patente a infração do artigo 54, incisos I e II, da CF, c/c os artigos 3º e 4º da Resolução nº 20/93 do Senado Federal. ( Acórdão 610/2003-TCU-Plenário , Voto do Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha; grifamos) .' 215. Cabe ressaltar, ainda, que a exceção prevista no art. 54, inciso I, alínea 'a' (quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes) , não se aplica aos contratos administrativos decorrentes de licitação. Esse entendimento restou claro em Voto do Excelentíssimo Ministro Sepúlveda Pertence, Relator que deu origem ao Acórdão 556-TSE, de 22/9/2002 (Recurso Ordinário 556-Classe 27ª-Acre-Rio Branco) , no qual ele reitera entendimento anterior, sendo acompanhado pela maioria de seus pares: (...) Na licitação, é certo, a administração pública pré-ordena no edital uma série de cláusulas, às quais, atendendo ao convite, o concorrente presta adesão prévia. Ocorre que jamais poderão as cláusulas do edital esgotar o conteúdo total do contrato a celebrar, pois, do contrário, não teria objeto a licitação. Veja-se, no ponto, o precioso testemunho doutrinário de Caio Mário (Instituições de Direito Civil, 6ª, III) , igual ao do invocado pelo recorrido, quando observa que, 'no contrato de licitação, a oferta traz a convocação dos interessados para apresentar suas propostas, nas quais, obrigados embora a submeter-se a certas condições fixas, pormenorizam as suas proposições quanto ao preço, prazo etc, ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de sua conveniência e até de não aceitar nenhuma' (f. 216) . O que se tem, portanto, é que, na formação do contrato administrativo, por licitações, suas cláusulas advêm, parcialmente, da oferta ao público substantivadas no edital, que já contém estipulações prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante para concorrer, mas, de outro lado, também daquelas resultantes da proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do concurso, que, de sua vez, o Poder Público aceita ao adjudicar-lhe o contrato. No contrato por licitação, por conseguinte, não há jamais o que é o caráter específico do contrato de adesão: provir a totalidade do seu conteúdo normativo da oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere globalmente o aceitante: ao contrário, o momento culminante do aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação não é o da adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas, sim o da aceitação pela Administração Pública de proposta selecionada como a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de ofertas. (...) (anexo 14, vol. 1, fl. 200-200v; grifamos) .' 216. De forma análoga, pode-se considerar que mesmo as situações de dispensa e de inexigibilidade de licitação não são passíveis de originar um contrato de adesão, pois em ambos os casos a Administração não impõe a totalidade do termo contratual, devendo negociar e detalhar os termos da contratação junto à empresa que será contratada para a prestação do serviço ou o fornecimento dos bens. 217. Quanto à vedação do art. 54, inciso II, alínea 'a', acompanha-se o posicionamento de Celso Ribeiro Bastos que declara que essa atualmente engloba todos os contratos firmados juntos à administração: ' (...) Embora esta proibição [do art. 54, inciso II, alínea 'a'] seja antiga no nosso direito constitucional, posto que já estava na sua essência presente na Constituição de 1891, o certo é que até hoje a doutrina não se pôs de acordo para precisar o exato alcance da expressão 'que goze de favor'. (...) O entendimento dominante parece ser o de que configura um favor toda condição que não esteja presente habitualmente nos contratos das pessoas de direito público. Não negamos que esse entendimento, em tese, poderia proceder. Contudo, ele esbarra com dificuldades insuperáveis. É que hoje o próprio direito constitucional reconhece que todo o atuar da Administração Pública direta, indireta ou fundacional deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (art. 37) , sem falar no princípio da licitação consagrado no art. 37, XXI. Portanto, não vislumbramos em que condições um contrato possa consubstanciar alguma sorte de privilégio que caracterize uma situação especial (...) , senão o contrato cairia no puro e simples arbítrio do Poder Público que teria resolvido ao seu talante conferir tal privilégio a alguém. Esta eventualidade é insuscetível de ocorrer juridicamente à luz do próprio direito constitucional. (...) Destarte, excluindo tal inteligência, o que tornaria o preceito inútil, só resta a de que o presente inciso quis colher todo aquele que contrata com a Administração, valendo a palavra favor, aí, não no sentido de 'graça', ou mercê, mas, sim, de puro benefício. Ademais, quem mantém o contrato, presume-se que o faz no seu interesse e destarte goza do benefício de nutri-lo. Por isso, o melhor entendimento para a expressão em pauta é de englobar todos aqueles que mantenham um vínculo contratual com a Administração. (...) (Comentários à Constituição do Brasil, vol. 4, Tomo I, Editora Saraiva, p. 206-207) .' 218. Assim, a partir desses entendimentos norteadores, executou-se o procedimento de auditoria P3_6 para identificar parlamentares, em exercício, que possuíssem significativo vínculo societário (donos de pelo menos 50% das cotas) com empresas contratadas pela Administração Pública Federal, resultando nas planilhas 'P3_6_Contratos_Resultado.xls' (órgãos integrantes do Sisg) e 'P3_6_ContratosEnt_Resultado.xls' (demais entidades ) , constantes no diretório 'Resultados\P3_6' do DVD à fl.6 do anexo 15. 219. Após essa identificação, e considerando-se apenas os parlamentares em exercício obtidos em consulta à Assessoria Parlamentar deste Tribunal - Aspar (anexo 14, vol. 1, fls. 212-213) , em agosto de 2010, efetuaram-se diligências aos órgãos contratantes para obtenção dos respectivos contratos (fls. 31-42) . Com efeito, foram identificadas infrações à Carta Magna, elencadas no quadro 8 (fl. 547, anexo 14, volume 2) . 220. Ressalte-se que um desses parlamentares assinou pessoalmente os termos contratuais citados durante o exercício do mandato (anexo 14, vol. 1, fls. 246-247) . Apesar de não se considerar indispensável a assinatura do parlamentar no contrato para caracterizar o descumprimento do preceito constitucional (conforme descrito no parágrafo 214) , a constatação da participação direta do parlamentar, por meio de sua assinatura, em alguns dos contratos citados, reforça o descumprimento da alínea 'a' do inciso I do art. 54 da Constituição Federal de 1988. Objetos a) base de dados do TSE de 2006; b) base de dados do CNPJ da RFB; c) base de dados do Siasg com contratos firmados a partir de 2006; d) portal da Câmara dos Deputados; e) portal do Cadastro Nacional de Empresas (CNE) . Critérios de auditoria a) alíneas 'a' dos incisos I e II do art. 54 da Constituição Federal de 1988. Evidências a) consultas aos sistemas Siasg, CNE e ao portal da Câmara dos Deputados relacionadas no quadro 8 (fl. 547, anexo 14, volume 2) ; b) planilhas 'P3_6_Contratos_Resultado.xls' e 'P3_6_ContratosEnt_Resultado.xls', constantes no diretório 'Resultados\P3_6' do DVD à fl.6 do anexo 15; c) resposta de consulta encaminhada pela Aspar (anexo 14, vol. 1, fls. 212-213) ; d) contratos constantes no anexo 14, vol. 1, fls. 219-222, 229-237, 242-247, 251-288, 313-359, 367-395 e 403-404, vol. 2, fls. 407-534. Causas a) falhas dos controles no processo de expedição do diploma e posse dos parlamentares eleitos; b) inexistência de verificações periódicas na base de parlamentares quanto à propriedade de empresas e assinatura de contratos da APF. Conclusão 221. Entende-se que a situação descrita remete ao descumprimento da legislação vigente, indo de encontro às premissas básicas contidas no artigo 54 da Constituição Federal, que trata das incompatibilidades que afetam os parlamentares desde as expedições de seus respectivos diplomas. 222. Por fim, cabe destacar que se as informações descritas forem confirmadas, elas poderão ser objeto de apuração pelas autoridades competentes, motivo pelo qual será proposto encaminhamento aos respectivos órgãos. Acórdão: 9.9. recomendar, ainda, ao Senado Federal e à Câmara dos Deputados que aperfeiçoem sua sistemática de verificação do cumprimento das alíneas 'a' dos incisos I e II do art. 54 da Constituição Federal, durante o exercício dos mandatos dos parlamentares, desde a posse; [...] 9.16. encaminhar ao Ministério Público Eleitoral e à Comissão de Ética da Câmara dos Deputados a relação de deputados federais sócios cotistas de empresas que firmaram, mantiveram ou executaram contratos junto à Administração Pública Federal e exerciam mandatos parlamentares em agosto de 2010, descumprindo as alíneas "a" dos incisos I e II do art. 54 da Constituição Federal de 1988 (planilhas 'P3_6_Contratos_Resultado.xls' e 'P3_6_ContratosEnt_Resultado.xls', constantes no diretório 'Resultados\P3_6' do DVD à fl.6 do anexo 15) , mantendo a chancela de "sigiloso" aplicada ao referido anexo 15;