Área: Contrato Administrativo

Voto: 1.Trata-se de consulta formulada pelo Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) , por meio da qual submete ao TCU o seguinte questionamento (peça 1) : Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem aceitar ou recusar apólice de seguro - apresentada por empresa vencedora de certame licitatório para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas no contrato - que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção? O Consulente esclarece que a presente consulta é motivada pelo fato de que algumas seguradoras têm invocado haver quantidade considerável de ocorrências relacionadas à corrupção com o envolvimento de agentes públicos, razão pela qual as seguradoras têm inserido nas apólices cláusula intitulada 'Condições Particulares', com o seguinte conteúdo: Fica estabelecido que, especificamente para fins de indenização, não estarão cobertos pela presente apólice de seguro-garantia quaisquer prejuízos e/ou demais penalidades decorrentes de rescisão de contrato garantido pela presente apólice de seguro, causados por ou de qualquer forma relacionados a atos e/ou fatos violadores de normas de anticorrupção, perpetrados pelo segurado, tomador ou controladas, controladoras e coligadas, seus respectivos sócios/acionistas, representantes, titulares ou funcionários. Ou seja, questiona-se a legalidade da inclusão, pela seguradora, de cláusula na apólice do seguro, afastando a cobertura de prejuízos decorrentes de atos ou fatos violadores das normas anticorrupção, perpetrados pelo segurado (Administração) , tomador (contratado) ou controladas, controladoras e coligadas, seus respectivos sócios/acionistas, representantes, titulares ou funcionários. [...] Como se vê, temos a seguinte situação: - Atualmente, as seguradoras excluem da cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção, sejam eles praticados pelo segurado (Administração Pública contratante) ou pelo tomador (empresa contratada) e respectivos representantes; - A Selog propõe responder que a Administração Pública deve recusar essas apólices de seguro, porque, segundo entende a unidade técnica, a seguradora não pode excluir da cobertura os prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas anticorrupção, independentemente de terem sido praticados pelo segurado (Administração Pública contratante) ou pelo tomador (empresa contratada) e respectivos representantes; - O MPTCU, por sua vez, sustenta responder que a Administração Pública deve recusar essas apólices de seguro, se contiverem cláusula que exclua da cobertura os prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas anticorrupção, praticados pelo tomador (empresa contratada) e respectivos representantes. Isto é, o MPTCU entende que a Administração Pública deve aceitar essas apólices se contiverem cláusula que exclua da cobertura os prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas anticorrupção, praticados pelo segurado (Administração Pública contratante) e seus representantes. [...] No mérito, com as devidas vênias da Selog, acolho o encaminhamento sustentado pelo Ministério Público junto ao TCU, pelos fundamentos que sustenta, que incorporo a este voto como razões de decidir, com os seguintes acréscimos. A cláusula atualmente inserida pelas seguradoras nas apólices, pela qual excluem da cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção, sejam eles praticados pelo segurado (Administração Pública contratante) ou pelo tomador (empresa contratada) e respectivos representantes busca amparo no art. 762 do Código Civil, com o seguinte teor: " Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro ". Trata-se de cláusula assentada na boa-fé objetiva que rege os contratos de um modo geral. Além disso, referido artigo também se motiva no princípio de quem ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. O referido artigo 762 do Código Civil está inserido na Seção I, que trata das disposições gerais, da Capítulo XV, cujo tema é "Do seguro". Citado capítulo tem mais duas seções. A segunda cuida do "seguro de dano" e a terceira do "seguro de pessoa". Vê-se, assim, que o Código Civil não trata do seguro-garantia especificamente. A observação é pertinente porque o seguro-garantia trabalha com uma lógica distinta dos seguros convencionais. Basta pensar no seguro de automóvel ou ainda em um seguro de vida. O proprietário de um automóvel celebra um contrato de seguro, a fim de se precaver de eventuais prejuízos que ele mesmo venha a sofrer. No seguro de vida, a seu turno, o segurado busca proteger o beneficiário, caso venha a falecer. Não é, porém, o que ocorre com o seguro-garantia que, especificamente no caso do art. 56 da Lei nº 8666/93, busca proteger a Administração Pública contratante do próprio contratado, caso venha a inadimplir suas obrigações. Outra distinção desse seguro em relação aos demais está no fato de que, embora o seguro-garantia seja contratado pela empresa vencedora da licitação, não se trata de ato espontâneo, resultado de decisão estratégica da empresa, mas sim de exigência da Administração Pública, constante do Edital de Licitação. Por essas características, o seguro-garantia tem sido objeto de controvérsias quanto à sua natureza jurídica, se de fato um instrumento de seguro ou se contrato de fiança onerosa. Consoante observa Gladimir Adriani Poletto, a controvérsia está presente em diversos países, e há quem entenda que o seguro-garantia não tem o caráter de seguro, mas sim de fiança e há quem entenda o contrário ( in : O seguro garantia: em busca de sua natureza jurídica. Rio de Janeiro: FUNENSEG, 2003, p. 73-74) . Segundo o referido autor, para a primeira corrente, o seguro-garantia é uma fiança instrumentada na forma de apólice de seguro, pois o contrato é acessório de um contrato principal, não existe interesse segurável, mas sim compromisso obrigacional, o segurado não é parte no contrato que regula a emissão da apólice e o sinistro pode acontecer por ato voluntário do tomador, o que elimina o caráter aleatório próprio dos contratos de seguro, assim como a existência de risco (obra citada, p. 74) Para a segunda corrente, diz Poletto, o seguro-garantia é um seguro efetivo, pois é instrumento típico previsto em legislação especial, para o qual as companhias de seguro estão autorizadas a operar. Para essa corrente, atribuir a essência de fiança ao seguro estaria por conferir o caráter de fiança a qualquer forma de garantia. Além disso, o seguro-garantia harmoniza-se com o conceito de seguro expresso na lei comum e a jurisprudência assim o aceita, como contrato de seguro. Após percorrer a doutrina nacional e estrangeira, expondo as divergências sobre o assunto, Poletto defende que, no seu entendimento, o seguro-garantia tem natureza jurídica própria do instituto que é, ou seja, não possui o caráter de seguro nem de fiança, tendo em vista que os elementos que o caracterizam são únicos ao instituto do seguro-garantia, não obstante alguns fazerem parte ou se assemelharem ao seguro e outros à fiança (obra citada, p. 82) . Compartilho do mesmo entendimento do citado autor, pois o seguro-garantia, consoante demonstrado, não é um contrato de seguro tradicional e tem algumas características também da fiança onerosa. No entanto, não guarda identidade perfeita com nenhum desses dois institutos. Não é sem razão que sua disciplina se dá por entidade especializada no assunto, que é a Susep. Nesse sentido, entendo que as normas do Código Civil, por serem destinadas aos contratos de seguro em geral, sem considerar as peculiaridades do seguro-garantia, devem ser aplicas a essa específica modalidade de seguro de modo a preservar tanto a finalidade da lei quanto à do referido instituto contratual. O art. 762, cujo alcance está sendo discutido neste processo, tem como objetivo primeiro proteger a seguradora de atos do contratante do seguro que buscam, por ato doloso, fraudar o seguro. É o caso, por exemplo, do proprietário de um automóvel que, insatisfeito com o seu veículo, que apresenta defeito que o impediria de vende-lo a preço satisfatório, causa, dolosamente, a perda total do carro, a fim de receber a valor segurado. Conforme procurei demonstrar neste voto, não é o caso do seguro-garantia, cuja lógica de operação e natureza jurídica são bastante distintas, especialmente pela peculiar circunstância de se tratar de contrato de seguro com características também de fiança onerosa. Por esses fundamentos, entendo que a aplicação do art. 762 aos contratos de seguro-garantia não pode ocorrer sem considerar as peculiaridades desse tipo de contrato, pois, como disse, citado dispositivo do Código Civil busca evitar que o contratante do seguro se beneficie de atos dolosos que busquem fraudar a essência desses contratos, ou seja, inspira-se na boa-fé objetiva e no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Não é, no entanto, o caso do seguro-garantia a que se refere o art. 56 da Lei nº 8666/93, cuja finalidade é proteger a Administração Pública da empresa contratada mediante licitação. Por fim, observo que admitir a continuidade da atual prática das seguradoras de incluir cláusula limitadora de suas responsabilidades no caso de ato de corrupção tanto do tomador quanto do segurado é tolerar o elevado risco de ineficácia ampla do seguro-garantia, tendo em vista que, conforme apontado pela Susep, " as cláusulas inseridas pelas seguradoras, muitas vezes, apresentam textos genéricos e extremamente abrangentes com relação às situações, atos e pessoas que podem gerar a não cobertura ". Por outro lado, impor à seguradora o dever de cobrir os prejuízos decorrentes de atos de corrupção para os quais a própria Administração Pública concorreu seria permitir o benefício da própria torpeza de quem é o principal beneficiário do seguro-garantia, além de elevar os custos desse tipo de contratação a patamares desconhecidos, mas que, ao fim e ao cabo, teriam de ser suportados pelos cofres públicos. Ressalto ainda que discussões relativas a quem deu causa ao prejuízo a ser coberto pela seguradora são inerentes à realidade do mercado de seguros e, independentemente da resposta que se dê à presente consulta, continuarão a ocorrer, tendo em vista as hipóteses legais que admitem a isenção de responsabilidade da seguradora. Acórdão: 9.2. no mérito, responder ao Consulente que: 9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal podem aceitar apólice de seguro - apresentada por empresa vencedora de certame licitatório para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas no contrato - que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção que tenham sido provocados pelo segurado ou seu representante, seja isoladamente, seja em concurso com o tomador ou seu representante; 9.2.2. por outro lado, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem recusar apólice de seguro - apresentada por empresa vencedora de certame licitatório para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas no contrato - que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção que tenham sido provocados exclusivamente pelo tomador ou seu representante, sem o concurso do segurado ou seu representante.