Área: Contrato Administrativo

Voto: Satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 237, inciso V e parágrafo único, do Regimento Interno, conheço da Representação formulada pela equipe de fiscalização da Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro. No curso dos trabalhos de Acompanhamento dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM) , evento realizado na cidade do Rio de Janeiro, no período entre 16 e 24 de julho de 2011, a equipe de fiscalização do TCU identificou indícios de violação à Lei 8.666/1993 e à legislação conexa nos processos de contratação dos serviços especializados de elaboração de projetos básico e executivo, de gerenciamento da execução, bem assim de contratação da produção executiva, todos relativos às cerimônias de abertura e de encerramento dos Jogos. Tais indícios motivaram a Representação que ora se analisa. [...] Após realizar inspeção e analisar todos processos administrativos, a equipe de fiscalização do Tribunal não verificou a existência de ilegalidade na contratação direta por inexigibilidade do cenógrafo [...] (Contrato 019/2010-DECEx) . Todavia, a equipe identificou os seguintes indícios de irregularidade: a) realização de pagamento antecipado da 1ª e 2ª parcelas do contrato de prestação de serviços de elaboração dos projetos básico e executivo e de gerenciamento da execução das cerimônias de abertura e encerramento do V JMM, objeto do Contrato 019/2010-DECEx, em contrariedade ao disposto no art. 62 da Lei 4.320/1964; b) realização de Pregão Eletrônico nº 009/2011 pelo DECEx para contratação de empresa produtora e organizadora de eventos relativos às solenidades de abertura e de encerramento dos V JMM, sem a existência de planilha de preços com a composição de todos os custos unitários e sem a demonstração da compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, ao arrepio do disposto no art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993; c) utilização de modalidade indevida de licitação pelo DECEx - Pregão Eletrônico nº 009/2011 - para contratação da organização e execução das cerimônias de abertura e encerramento do Jogos, cujo objeto complexo não se amolda à contratação de serviços comuns, assim definidos pelo artigo 1º da Lei 10.520/2002; d) contratação da sociedade [...] (Contrato 007/2011-DECEx) , a qual possui estreito relacionamento profissional, societário e pessoal com o projetista das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos, Sr. [...], em violação ao disposto no art. 9º da Lei 8.666/1993. Para manifestarem-se sobre as possíveis ilicitudes, foi convocado em audiência o Sr. [...], ordenador de despesas do Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx) , bem como facultada a oitiva do Sr. [...] e da sociedade [...], contratados respectivamente para elaboração dos projetos básico e executivo e para realização das cerimônias. [...] Divirjo, em parte, da proposta da unidade técnica pelas razões que passo a expor. Com relação ao indício de irregularidade mencionado na alínea "a" deste voto, houve, de fato, previsão, no contrato de elaboração de projetos básico e executivo, das cerimônias de abertura e de encerramento dos V JMM (Contrato 19/2010-DECEx) , de pagamento antecipado da primeira parcela da avença, sem a apresentação de prévia justificativa da Administração para adoção desse procedimento e sem a exigência de prestação de garantias por parte da contratada. A materialização do ilícito ocorreu mediante a realização de despesas correspondentes às duas primeiras parcelas do ajuste negocial sem que, no entanto, houvesse a anterior comprovação da prestação dos serviços. [...] A avença foi assinada em 14/12/2010 e o contratado, Sr. [...], dispunha de 45 dias corridos para entrega dos projetos, a contar da convocação pelo fiscal do ajuste (peça 21, págs. 87 a 90) . As autorizações para pagamento das duas primeiras parcelas foram emitidas em 22/12/2010 e 28/12/2010. Apesar de o fiscal da contratante haver firmado, em cota singela, declaração de liquidação prévia dessas despesas, não se comprovou a anterior entrega dos projetos básico e executivo à Administração (peça 23, págs. 1/25) . Ao contrário, ato de aprovação emitido pelo Comitê de Planejamento Operacional do V JMM (peça 21, págs. 2 a 5) confirma o recebimento posterior dos projetos básico e executivo pelo fiscal da Administração em 31 de março de 2011. Em suas razões (peça 51) , o Sr. [...] refuta ter havido a antecipação de pagamento da 1ª parcela por entender suficiente a cláusula penal prevista em contrato para responsabilizar o contratado em caso de inadimplência. Alega que adiantamento de recursos equivale às arras dos contratos civis, a possibilitar à Administração exigir a devolução em dobro no caso de descumprimento contratual (art. 417 a 420 do CC/2002) . Aduz, ainda, que a Administração teria autorizado o adiantamento de parte da 2ª parcela como única forma de compensar o contratado pelo exíguo prazo para execução dos serviços de elaboração dos projetos básico e executivo das cerimônias de abertura e encerramento do evento. Isso por que, em reunião mantida entre o DECEx, o Comitê de Planejamento Operacional dos V Jogos Mundiais Militares e o contratado, ficou evidenciada a necessidade de mobilização da equipe profissional, sem remuneração adicional à contratada, para, em tempo integral, inclusive, nos finais de semana, concluir os projetos. Tal alegação é confirmada pelo profissional contratado, [...] (peça 42) , quando declara a complexidade do objeto do contrato e a premência em fornecer à Administração subsídios necessários ao preparo da licitação destinada a contratar empresa encarregada da organização e produção executiva do evento. Afirma, ainda, que, por sua conta e risco, deu início ao desenvolvimento dos trabalhos tão logo teve ciência de sua escolha para prestação dos serviços especializados, ocorrida no final de setembro e início de outubro de 2010, pois não seria possível concluir os projetos no curto espaço de tempo entre a data da assinatura da avença (14/12/2010) e as datas dos pagamentos questionados (23/12 e 29/12/2010) . Dessa forma, sustenta que os projetos foram formalmente entregues ao DECEx na data de 21/12/2010. A declaração do contratado não condiz com as evidências documentais colacionadas aos autos pois o aceite dos projetos pela Administração ocorreu após a realização de pagamento das duas primeiras parcelas. De igual forma, a defesa apresentada pelo ordenador de despesa do DECEx não logrou demonstrar prévia justificação de adiantamento de gastos contratuais, tampouco a adoção de cautelas por parte da Administração. Nesse ponto, a cláusula penal constituiria apenas meio de coerção do contratado mediante aplicação de sanções previstas no contrato e em lei em caso de inadimplência do prestador de serviço, mas não mecanismo de reversão dos valores antecipados, como é a hipótese de acionamento das garantias previstas no artigo 56 da Lei 8.666/1993. A jurisprudência do TCU é firme em coibir a realização de pagamento sem a prévia liquidação da despesa, salvo para situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis (v.g. Acórdãos 51/2002, 193/2002 e 696/2003, da 1ª Câmara e 1146/2003, da 2ª Câmara, Acórdão n.º 918/2005 - 2ª Câmara ; Acórdãos nº s 48/2007, 1.090/2007, 374/2010 e 374/2011, do Plenário) . Isso se deve ao fato de tal prática, além de deixar a Administração ao desabrigo de eventuais riscos de inadimplências do contratado, contrariando expressas disposições normativas contidas nos artigos 62 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964, e nos artigos 38 e 43 da Decreto 93.872, de 23/12/1986: Lei 4.320, de 17/3/1964 "Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. (...) § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: (...) ; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço." Decreto 93.872, de 23/12/1986 "Art. 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta. Art . 42. O pagamento da despesa só poderá ser efetuado quando ordenado após sua regular liquidação (Lei nº 4.320/64, art. 62) ." Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 237, inciso VI, do RI/TCU, conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;