Área: Contrato Administrativo

Voto: Trata-se de consulta formulada pelo então Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) , Ministro Luís Roberto Barroso, acerca da forma de faturamento dos serviços complementares de publicidade regidos pela Lei 12.232/2010, nos seguintes termos (peça 3) : " Levando-se em conta a eficácia normativa vinculante das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (NPAP) , nos termos do art. 7º do Decreto nº 57.690/66, regulatório da Lei nº 4.680/65 - adotado no âmbito dos contratos de publicidade na forma do art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.232/2010 , questiona-se se a previsão contida no item 2.6 da NPAP autoriza que as empresas subcontratadas por agências de publicidade para prestação de serviços complementares a que aduz o § 1º do art. 2º da Lei nº 12.232/2010 faturem os referidos serviços diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante ". 2.A Assessoria Jurídica do TSE contextualiza a consulta, relatando que elaborou minuta de concorrência para contratação de serviços de publicidade em harmonia com o disposto no Acórdão 720/2018 - Plenário , o qual determina que os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, não podem ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante (peça 4) . 3.Entretanto, após diligências ao mercado, contatou-se que os órgãos públicos e as agências de publicidade não se adaptaram ao referido acórdão e têm afastado o entendimento do TCU sob o argumento de ocorrência de incidência tributária em cascata em relação aos valores pagos pela Administração. Tanto o montante pago à agência pela Administração (comissão da agência somada aos serviços prestados por terceiros) , quanto os pagamentos realizados pela agência aos seus fornecedores, estariam sendo tributados, havendo, portanto, dupla tributação sobre o mesmo fato gerador. [...] 6.Primeiramente, quanto à admissibilidade, verifico que a consulta, formulada por autoridade que possui legitimidade para tanto, destina-se a elucidar dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de competência do Tribunal e não a examinar atos administrativos concretos quanto a aspectos de legalidade, legitimidade ou economicidade. 7.Sendo assim, conheço da consulta, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e no art. 265 do Regimento Interno. 8.Quanto ao mérito, concordo com a análise empreendida pela secretaria especializada, transcrita no relatório precedente, razão pela qual incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo das seguintes considerações. 9.O objeto da consulta diz respeito à forma de faturamento das atividades complementares classificadas como serviços especializados, segundo conceitos estabelecidos no art. 2º da Lei 12.232/2010, in verbis : " Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. §1º Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes: I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º desta Lei; II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. " (...) 10.O assunto foi tratado no âmbito deste Tribunal por ocasião de consulta acerca do mesmo tema realizada pelo então Ministro do Turismo e julgada pelo Acórdão 720/2018-TCU-Plenário (Relator Ministro-substituto Marcos Bemquerer) . 11.Na oportunidade, o Tribunal entendeu que por ausência de autorização expressa na Lei 12.232/2010, os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estivessem prestando serviços de veiculação, não poderiam ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante. 12.Na ocasião, o Tribunal não conheceu da consulta em relação ao seu segundo quesito, relativo à situação tributária das agências de publicidade, caso as subcontratadas emitissem notas fiscais diretamente ao contratante, por entender não ser a matéria de competência desta Corte. 13.O assunto retorna à pauta deste Colegiado em virtude da constatação do Tribunal Superior Eleitoral de que os contratos de publicidade da administração pública em sua maioria não seguem o entendimento atual do Tribunal. 14.A controvérsia em torno do faturamento decorre do fato de que as agências de publicidade contratadas pelo Poder Público, quando utilizam serviços de fornecedores, recebem apenas comissão de agência (honorários) , nos termos do Capítulo IV da Lei 4.680/1965, aplicável às licitações e contratos de publicidade de forma complementar. De tal modo que, na hipótese de faturamento pela agência do valor integral dos serviços de publicidade (correspondente ao valor dos serviços de terceiros acrescido da comissão da agência) , haveria incidência de tributos sobre o valor total da fatura, podendo ensejar situação em que o custo dos tributos poderia ser até superior à comissão da agência. 15.Em consonância com a necessidade preconizada pelo artigo 8º do Decreto 9.830/2019, ao regulamentar o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro, que dispõe que na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos, as dificuldades reais do agente público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados, compreendo que a matéria deve ser revisitada à luz das informações trazidas nos autos, levando-se em conta em especial, os esclarecimentos prestados pela Secretaria de Comunicação social da Presidência da República. 16.Passo à análise da matéria. 17.Os contratos de publicidade têm como principal característica a relação entre cliente, agência de publicidade e terceiros prestadores de serviços complementares, na qual a agência executa diretamente os serviços de publicidade propriamente ditos e intermedeia a contratação de terceiros para os serviços especificados pela Lei 12.232/2010. 18.No tocante aos serviços prestados pelos veículos de divulgação, não resta dúvidas quanto à possibilidade de faturamento direto em nome do contratante/anunciante em função do disposto no Decreto 57.690/1965, que regulamenta o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda, em seu art. 15: o faturamento da divulgação será feito em nome do anunciante, devendo o veículo de divulgação remetê-lo à agência responsável pela propaganda. 19.Ora, como bem expõe a unidade especializada, aparentemente, embora os serviços prestados pelos veículos de divulgação sejam responsáveis pela consecução da atividade-finalística da propaganda, a própria veiculação dos anúncios, não parece haver razão para o Decreto em comento tratá-los de forma diferente dos serviços especializados. No primeiro caso, especificando a regra de faturamento; no segundo caso, deixando as chamadas atividades complementares da publicidade sem previsão quanto à forma de faturamento dos serviços. 20.O entendimento da Selog é de que a ausência de regra para faturamento dos serviços especializados no Decreto 57.690/1965 pode ser explicada pelo fato de que a Lei 4.680/1965, regulamentada pelo referido Decreto, dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências, e, sendo assim, não haveria razão para a lei em comento tratar dos fornecedores de serviços especiais complementares à atividade de publicidade, como de fato não fez. 21.No tocante à eficácia normativa das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (NPAP) invocada pelo Consulente, a Selog concluiu não ser possível utilizá-las como suporte para endossar o faturamento dos serviços prestados pelos fornecedores especializados diretamente em nome dos órgãos e entidades contratantes, como questionado pelo consulente. 22.O art. 7º do Decreto 57.690/1966, com redação do Decreto 4.563/2002, assim dispõe: ' Art. 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob nº 263447, 263446 e 282131. ' 23.Nos itens e subitens especificados, as NPAP tratam das relações entre anunciantes e agências de publicidade, em especial quanto aos custos e às espécies de remuneração das agências, sob as formas de desconto-padrão, honorários percentuais incidentes sobre os serviços de terceiros e honorários de valor fixo (fees) , sem referência à forma de faturamento dos serviços especializados. De tal modo que, ainda que se pudesse endossar a argumentação de que o art. 7º do Decreto 57.690/1996 confere eficácia de Lei às normas-padrão da atividade publicitária, o dispositivo remonta tão somente às fórmulas de remuneração das agências explicitadas nas referidas normas, sem se reportar ao item 2.6 especificado, o qual, em tese, permitiria o faturamento direto dos serviços especializados em nome do órgão contratante. 24.Sendo assim, acato a proposta da Selog de responder ao órgão consulente que não decorre da previsão contida no item 2.6 da NPAP autorização para que as empresas subcontratadas por agências de publicidade para prestação de serviços complementares, às quais se refere o §1º do art. 2º da Lei 12.232/2010, faturem os referidos serviços diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante. 25.Ouvida a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (Secom) , verificou-se que a unidade recorre ao conceito do art. 3º, caput, da Lei 4.680/1965, que diz ser a agência de propaganda pessoa jurídica especializada na arte e na técnica publicitárias, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir ideias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público, para argumentar que as atividades inerentes ou complementares a uma ação publicitária somente são efetivadas por ordem e conta do anunciante, de forma que tudo se passa mediante sua efetiva participação. 26.A Secom entende, à luz do §1º do art. 2° da Lei 12.232/2010, que os serviços de publicidade contemplam tanto a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação quanto os serviços especializados relacionados às atividades complementares. Sendo assim, aos serviços especializados pode ser aplicada a mesma dinâmica utilizada para recolhimento dos tributos dos veículos de divulgação. 27.A unidade informou que em decorrência de interpretação da sistemática tributária dos serviços de publicidade estatal, fundamentada em resposta à consulta realizada à Receita Federal do Brasil, vem exigindo que a nota fiscal dos veículos de divulgação seja emitida em nome da Secretaria, uma vez que ela é a cliente única dos serviços prestados e contratados. 28.Assim o sendo, a Secom retém na fonte os tributos federais (IR, CSLL, COFINS, PIS/PASEP) , que devem ser pagos pelas agências de propaganda e pelos veículos de comunicação, de modo que não ocorra incidência cumulativa de impostos e/ou dupla tributação, mas apenas antecipação de recolhimento dos tributos federais nos pagamentos realizados pelos órgãos e entidades da administração pública. 29.A mesma dinâmica de recolhimento de tributos é adotada pela Secom em relação aos serviços de fornecedores especializados, que também são espécies do serviço de publicidade. 30.A Secom defende que a emissão da nota fiscal de terceiro em nome das agências se revelaria descabida, pois não são elas as tomadoras de serviços dos veículos de comunicação e nem dos agentes especializados, que agem por conta e ordem do cliente: o Poder Público contratante. [...] 35.Conforme se depreende, as referências ao faturamento dos serviços e à emissão de nota fiscal às vezes ocorrem em conjunto. Entretanto, são etapas com funções distintas. 36.Importante distinguir que a fatura é documento contábil destinado a comprovar a existência de uma operação de compra e venda ou uma prestação de serviço, enquanto a nota fiscal é documento essencialmente tributário. 37.Dessa forma, em linha com a análise da Selog, entendo que a prática adotada pela Secretaria de Comunicação não viola a parte dispositiva do Acórdão 720/2018-TCU-Plenário , na medida em que o item 9.3 daquele Acórdão foi no sentido de que os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, não podem ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante, ou seja, não houve disposição de que as notas fiscais não poderiam ser emitidas em nome do órgão contratante. 38.Portanto, uma vez que as informações obtidas pela Secretaria permitiram a reavaliação da questão e a formulação de juízo mais aprofundado sobre a matéria, entendo não ser o caso de modificação do Acórdão, mas sim de prestar esclarecimentos ao consulente, modulando os termos estabelecidos pelo Acórdão 720/2018-TCU-Plenário de forma a garantir segurança jurídica aos gestores de contratos de publicidade da Administração Pública. Acórdão: 9.1. conhecer da presente consulta uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inc. IV, §§ 1º e 2º, e no art. 265 do Regimento Interno do TCU; 9.2. esclarecer ao Consulente que as notas fiscais dos fornecedores dos serviços especializados identificados no §1º do art. 2º da Lei 12.232/2010 podem ser emitidas diretamente em nome do órgão público contratante, à semelhança do que ocorre com os serviços de divulgação, cabendo à agência contratada: 9.2.1. recepcionar e consolidar as notas fiscais de prestadores de serviço especializados, como também dos serviços de veiculação, em fatura ou documento de cobrança à parte e encaminhá-lo à administração juntamente com a nota fiscal pelo valor dos seus honorários e comissões; ou 9.2.2. emitir sua própria nota fiscal consolidada em nome da Administração, discriminando seus honorários e comissões, além dos serviços de terceiros - e apresentá-la, atrelada às notas fiscais de origem e aos documentos de comprovação da execução dos serviços, para ser liquidada e paga pela administração diretamente à agência contratada, deduzidas as retenções tributárias devidas na proporção das receitas de cada qual, ficando a agência responsável pela apropriação de sua própria remuneração (honorários e comissões, quando houver) e pelo repasse do quinhão das receitas devidas aos fornecedores de serviços especializados e aos veículos de divulgação.