Área: Desestatização

Relatório: Trata-se de Pedido de Reexame interposto pela empresa [Conveniência Ltda.], contra o Acórdão 3060/2008 - Plenário (fl. 41, do v. p.) , que conheceu de representação, para, no mérito, considerá-la improcedente. [...] " MÉRITO Argumento 6. A recorrente sustenta que, ao contrário do que ficou consignado no acórdão recorrido, a prorrogação contratual é ato vinculado, sobretudo porque reúne todas as condições exigidas pela Infraero para utilização do bem público, quais sejam, o adimplemento de suas obrigações contratuais e a regularidade fiscal. 7. Em sua defesa, invoca que a utilização, na Cláusula 4.1 do 5º Aditivo, 030/03/010, da expressão 'poderá' não caracteriza faculdade atribuída a Administração, pois todo poder, em direito público, traz implícita a idéia de 'dever'. 8. Por fim, alega que a Infraero pretende trocar de concessionário sem que, para tanto, exista necessidade ou razão lógica, pois já existe concessionário adimplente que presta os serviços que se pretende licitar. Análise 9. Assiste razão a recorrente ao dizer que os poderes atribuídos à Administração Pública carregam consigo sempre alguma compulsoriedade. Com efeito, a atividade que esses órgãos e entidades exerce trata da administração de interesses de titularidade de tão ampla gama de indivíduos que não podem ser considerados disponíveis. 10. Assim é que, para se referir à margem de liberdade conferida ao administrador público, utiliza-se a expressão específica 'discricionariedade' ao invés da mais ampla expressão 'poder'. A existência de jargão específico é decorrência justamente de o Direito Administrativo estar mais afeto ao campo público do que ao privado. 11. Da particularidade em questão, tem-se que a aferição da liberdade para a prática do ato administrativo deve ocorrer tendo-se em conta as particularidades do caso concreto, que, no mais das vezes, determinará um único conteúdo do ato como o adequado para a situação, restando a liberdade apenas para os casos em que, dentro dos limites traçados pelo ordenamento, permanece alguma controvérsia sobre tal conteúdo. 12. A ilação pretendida pela recorrente, no entanto, de que a mera utilização da palavra 'poderá' caracteriza a obrigatoriedade de a Infraero prorrogar o contrato com a recorrente não pode ser acolhida. A análise deve ser feita à luz do caso concreto. 13. Essa análise, por sua vez, deve levar em conta o contexto em que o caso concreto está inserido. Apurando irregularidades na Infraero em processo de Denúncia, esta Corte decidiu, mediante Decisão 017/95: '3. determinar à Administração da INFRAERO que: a) nas novas concessões de uso de áreas aeroportuárias observe o artigo 2º da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94, c/c o disposto na Lei nº 7.565/86, no que se refere à obrigatoriedade do processo licitatório, devendo constar dos editais e dos instrumentos contratuais a vigência do ajuste e a quantidade máxima de prorrogações admitidas, com os respectivos prazos, a critério da Administração, evitando-se que qualquer concessão se prolongue indefinidamente, o que configura infringência ao disposto no art. 57, § 3º, do Estatuto das Licitações; b) nas renovações de contratos de concessão de uso de área aeroportuária seja fixado, no ajuste a ser firmado, em comum acordo com o concessionário, o número máximo de prorrogações admitidos a partir de então, com os respectivos prazos, pelas razões alinhadas no item precedente; 4. recomendar à Administração Central da INFRAERO que dimensione a duração dos contratos de concessão de uso de área aeroportuária com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração e para o público usuário, levando-se em conta fatores determinantes, tais como a natureza da concessão, a amortização do capital investido pela concessionária e as possibilidades de lucro que terá, atentando para a razoabilidade e a coerência do limite estabelecido;' [grifei] 14. O que se verifica, portanto, é que, desde antes de 1995, era prática comum da Infraero prorrogar contrato de concessão de uso da área aeroportuária sem cuidar para que fosse estabelecida a situação mais vantajosa para a Administração e o público usuário dos aeroportos. 15. A obtenção dessa situação mais vantajosa deve ocorrer, ressalvada a hipótese de necessidade de amortização do capital investido pela concessionária, expressamente excepcionada na decisão acima, por meio de licitação, que é, em Direito Administrativo, o instituto cabível para obtenção da melhor proposta para a administração. 16. No caso em exame, verifica-se uma série de prorrogações contratuais sucessivas, sob fundamentos jurídicos diversos, estando descaracterizada a efetividade da regra da necessidade de licitação prévia, sem ficar configurada a exceção da necessidade de amortização de investimentos, como deixa evidente esta instrução, que, ainda, apresenta fortes indícios de que a Administração pode obter contrato mais vantajoso do que o vigente. 17. Urge, portanto, que seja instaurado procedimento licitatório, do qual poderá a recorrente participar, oportunizando que (1) outros interessados possam fruir do espaço no aeroporto e (2) a Administração possa obter proposta mais vantajosa sem comprometer as utilidades geradas aos usuários do aeroporto. Bem, (1) materializa os princípios da publicidade e da impessoalidade, enquanto (2) prestigia o princípio da eficiência, ao passo que ambos concretizam o princípio da legalidade e o republicano, de modo que a realização de licitação não pode ser dita prática desnecessária ou desprovida de lógica. 18. O ato vinculado, portanto, é a realização de licitação, o que independe de a anteriormente contratada, ora recorrente, ser adimplente em suas obrigações contratuais. A adimplência apenas contribui para a continuação no contrato enquanto vigente (artigo 78, inciso I, da Lei 8666/93) , o que sempre se dá por tempo determinado (artigo 57, § 3º) . Voto: 5. Da análise efetivada nos elementos apresentados não vislumbro ter restado demonstrado que o gestor da Infraero tenha agido com desvio de poder ou ilegalidade em não prorrogar o instrumento contratual. A prorrogação contratual, mesmo que autorizada em lei e prevista no termo avençado, é uma faculdade outorgada à Administração e não um direito subjetivo do contratado. Acórdão: 9.1. conhecer do Pedido de Reexame, para, no mérito, negar a ele provimento; 9.2. manter em seus exatos termos o Acórdão 3060/2008-TCU-Plenário ;