Área: Competência do TCU

Voto: Em julgamento, ato de aposentadoria emitido no âmbito da Agência Nacional de Vigilância Sanitária em favor de [...], no cargo de redator, tendo em vista o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005. 2. A unidade técnica manifestou-se pela ilegalidade do ato, em virtude de irregularidade no pagamento de duas rubricas que compõem a estrutura remuneratória dos proventos do inativo, a saber: i) VPNI ART. 62-A LEI 8.112/90 - AP, relativa à vantagem decorrente da incorporação de quintos, prevista no art. 62 da Lei nº 8.112/1990; e ii) OPÇÃO FUNÇÃO - APOSENTADO, relativa à concessão da vantagem denominada opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/1994 c/c o art. 193 da Lei nº 8.112/1990. 3. No que diz respeito ao pagamento dos quintos, afirmou a unidade técnica o seguinte: " (...) o caso concreto em análise não se enquadra na permissão legal insculpida na Lei 8.911/1994. Isto, porque, o período que deu ensejo à concessão de quintos (21/12/1976 à 8/3/1987) ocorreu em lapso temporal em que o inativo não era 'servidor' vinculado ao regime Celetista. Pelo que consta na documentação acostada na peça 4 (página 9) , o inativo foi 'contratado' para exercer Função de Assessoramento Superior, ocupando, portanto, cargo isolado, percebendo a remuneração do referido cargo. 30. Não é demais lembrar que a incorporação de quintos tinha por fim evitar o decesso remuneratório do 'servidor', ocupante de cargo ou função de confiança, que viesse a ser dispensado em momento futuro. No caso em análise, não havia essa expectativa por parte do interessado, uma vez que sua remuneração, no período utilizado para a incorporação, era a do cargo isolado, cujo contrato de trabalho, era temporário. 31. Portanto, a incorporação de quintos (5/5 de "DAS 101.3") com lastro no período em que ele ocupou cargo isolado, a nosso ver, está irregular, maculando a concessão em comento." (grifos originais) [...] 5. O órgão ministerial, por sua vez, propõe que o ato seja considerado legal para fins de registro, sustentando a legalidade do pagamento das referidas rubricas. 6. Em relação aos quintos, sustenta o parquet que este Tribunal, por meio do Acórdão nº 514/2007, pacificou o entendimento no sentido de que "são regulares as concessões de quintos aos servidores que exerceram cargo de livre provimento, sem vínculo efetivo com a administração pública, e ingressaram em cargo efetivo federal antes de 25/11/1995" , fazendo-se desnecessário, assim, para a incorporação da vantagem, o exercício concomitante do cargo público e da função ou cargo de confiança, conforme aventado pela unidade técnica. [...] 9. Pelo que se extrai dos autos, o tempo de serviço tido como irregular pela unidade técnica para a concessão de ambas as vantagens - quintos e opção - diz respeito ao período em que o interessado foi contratado para ocupar Função de Assessoramento Superior - FAS entre 21/12/1976 e 7/3/1987, sem possuir à época qualquer vínculo com a Administração Pública. [...] 1. Trata-se, portanto, a Função de Assessoramento Superior - FAS, de verdadeiro cargo em comissão, e não de cargo isolado, conforme sustentado pela unidade técnica. Não sem razão, o art. 7º da Lei nº 8.911/1994 estabeleceu a correlação entra a FAS e os cargos do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nos seguintes termos: "Art. 7º Para efeito desta Lei, a incorporação dos quintos na forma da Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979, referente às Funções de Assessoramento Superior - FAS, correlaciona-se com os cargos do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores - DAS, observado o valor deste, igual ou imediatamente superior, na data em que ocorreu a incorporação." 12. Assim definida a natureza jurídica da FAS, cumpre analisar, no caso concreto, a legitimidade da incorporação dos quintos relacionada ao período do seu exercício pelo ora interessado. 13. Em 26 de maio de 1992, antes, portanto, do advento da Lei nº 8.911/1994, que definiu os critérios para a incorporação dos quintos previstos no art. 62 da Lei nº 8.112/1990, o interessado, depois de ter sido regularmente aprovado em concurso público, em 9/3/1987, para ocupar o cargo de redator do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde, requereu a concessão "da parcela incorporada de que trata a Lei nº 6.732/79, de acordo com a nota AJ/SAF n º 021/91, em decorrência dos cargos em comissão/funções gratificadas exercidas anteriormente à 12.12.90..." (peça 4, p. 5) . 14. A Administração, por meio da Portaria nº 940, de 9/7/1992, com fundamento na Lei nº 6.732/1979, concedeu, a título de vantagem pessoal, a incorporação das parcelas de "quintos" ao interessado, nos seguintes termos: "a) a partir de 21.12.82, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS. b) a partir de 21.12.83, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS. c) a partir de 21.12.84, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS. d) a partir de 21.12.85, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS. e) a partir de 21.12.86, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS. Correlação com o DAS-101.3, Despacho Fls. 10. (Proc. 25100.001407/92-30) . f) Conclusão: A partir de 01.01.91, 5/5 (cinco quintos) da Função de Assessoramento Superior correlação de valores - DAS-101.3." 15. Como se vê, a parcela relativa aos quintos atualmente percebida pelo inativo teve como fundamento legal, na sua origem, o disposto no art. 2º da Lei nº 6.732/1979. E o referido dispositivo legal, por sua vez, não deixa dúvida de que para a incorporação dos quintos fazia-se necessário o exercício concomitante de cargo público efetivo com o cargo ou função de confiança, o que não ocorreu no caso concreto. Senão vejamos: "Art 2º. O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, de exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente a fração de um quinto (1/5) : a) da gratificação de função do Grupo Direção e Assistência Intermediárias; b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Função de Assessoramento Superior (FAS) , e o do cargo efetivo. § 1º. O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6º ano, à razão de um quinto (1/5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, até completar o décimo ano. § 2º. Quando mais de um cargo ou função houver sido desempenhado, no período de um ano é ininterruptamente, considerar-se-á, para efeito de cálculo da importância a ser adicionada ao vencimento do cargo efetivo, o valor do cargo ou da função de confiança exercido por maior tempo, obedecidos os critérios fixados nas alíneas a e b deste artigo. § 3º. Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3º, § 2º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976. § 4º. As importâncias referidas no art. 2º desta Lei não serão consideradas para efeito de cálculo de vantagens ou gratificações incidentes sobre o vencimento do cargo efetivo, inclusive para quinquênios." (grifou-se) . 16. Entendo, assim, que, em relação à parcela relativa à incorporação dos quintos, assiste razão à unidade técnica quando afirma ser ilegal o seu pagamento, por não ter sido observado o disposto no art. 2º da Lei nº 6.732/1979. Ainda quanto a esse ponto, cumpre ressaltar que não cabe a esta Corte de Contas apreciar a legitimidade do pagamento da referida vantagem sob ótica diversa da que foi realizada pela Administração Pública, tal como o fez o órgão ministerial, uma vez que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, ao exercer a competência de que cuida o art. 71, inciso III, da Constituição Federal, esta Corte de Contas só tem por alternativa: ou julgar válida a aposentadoria nos termos em que foi concedida ou a julgar nula, por ilegal, sendo-lhe defeso determinar o registro do ato em termos diversos do que foi requerido e deferido pela Administração (cf. MS 20.038/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 27/10/1976; MS 20.691/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 18/12/1987) . 17. Mutatis mutandis, ao meu ver, não pode esta Corte de Contas afirmar a legitimidade do pagamento de determinada parcela que compõe a estrutura remuneratória dos proventos do interessado tendo em consideração fundamento legal diverso do que foi apreciado e decidido pela Administração. Acórdão: 9.1. considerar ilegal o ato de aposentadoria emitido em favor de [...], negando-lhe o correspondente registro, tendo em vista que os quintos que lhe vem sendo atualmente pagos foram originariamente incorporados em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei nº 6.732/1979;