Área: Direito Processual

Voto: Em exame tomada de contas especial originada do Acórdão 2.447/2014-Plenário , o qual apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2008 nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS) , em Goiás. 2.No presente processo, é apurado indício de superfaturamento no Contrato 21/2001, firmado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) e a empresa [construtora 1], cujo objeto foi a execução da infraestrutura e superestrutura ferroviárias no trecho compreendido entre o km 0,00 e o km 40,074 da Ferrovia Norte-Sul, no Estado de Goiás, relativo ao lote s/n da Concorrência 4/2001. [...] 37.No âmbito do Acórdão 2.109/2016-Plenário , teci as seguintes considerações, ao deixar de propor a indisponibilidade de bens para os responsáveis que haviam celebrado termos de colaboração com o Ministério Público Federal: 120.Cabe observar que tal medida não foi proposta para os Srs. [resp. 1 e 2], com a justificativa de que os Termos de Colaboração firmados pelos responsáveis e a Polícia Federal/Ministério Público Federal, utilizados como provas para demonstrar a ilicitude dos contratos superfaturados, afastariam o perigo da demora em relação a esses responsáveis, haja vista que se dispuseram a colaborar com a apuração das ilicitudes praticadas, contribuindo para a expansão das investigações, e renunciaram "a quaisquer direitos sobre valores mantidos em contas bancárias e investimentos no exterior, em qualquer país" (peça 44, p. 149 e p. 155) . 121.Acolho tal conclusão, que, em essência, busca manter a integridade do instituto da delação premiada, enfatizando que ainda subsiste a obrigação de ressarcimento ao erário. Acrescento que não existiria motivos para alguém colaborar no âmbito criminal se remanescesse a possibilidade de sua punição em outras esferas. O Ministério Público Federal, no âmbito das Ações de Improbidade Administrativa movidas contra os responsáveis (peças 44 e 45) , considerou que os acordos de delação premiada também abarcavam as repercussões no campo da improbidade administrativa, tecendo as seguintes considerações (peça 44, fl. 150) : 'A propósito, Andrey Borges de Mendonça trata da extensão dos efeitos da colaboração premiada para o âmbito da improbidade administrativa, apesar da redação do artigo 17, §1º da Lei 8.429/92 395: 'Aqui, como lembra Vladimir Aras, podemos invocar o brocardo ubi eadem ratio ibi eadem ius. Não há sentido em fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito criminal e esse mesmo agente ser punido pela Lei de Improbidade, exatamente em razão dos mesmos fatos. A incoerência na atuação estatal - reconhecendo benefícios em uma seara e negando em outra - demonstra até mesmo deslealdade do Poder Público com aquele que contribuiu para a persecução dos agentes ímprobos, abrindo mão de seu direito a não se autoincriminar. Esta incoerência é reforçada quando a Ação de Improbidade se baseia justamente nos elementos desvelados pelo colaborador. Ademais, estamos tratando de um benefício para o réu, de sorte que não há vedação ao uso de analogia em seu favor. Por fim, a interpretação teleológica nos conduz nesse mesmo sentido. É induvidoso que a vedação da lei de improbidade visa impedir que o interesse público seja lesionado. Porém, em casos de colaboração, sobretudo quando auxilia na recomposição no patrimônio público lesionado, o interesse público está sendo mais bem protegido, pois a Administração atingida é a mesma, as partes são as mesmas e o acordo acelera a reparação do dano causado ao erário e recuperação de ativos. Tanto isso é verdade que a Lei 9807/99 estabelece, como objetivo da colaboração, a recuperação total ou parcial do produto do crime, o que está em perfeita sintonia com o objetivo da ação de improbidade...' . 38. Nessa linha de entendimento, o TCU pode prescindir da imediata decretação de indisponibilidade dos bens dos Srs. [diretores Valec e construtora], com a justificativa de que os Termos de Colaboração firmados entre os responsáveis e o Ministério Público Federal, com base na Lei 12.850/2013, utilizados como prova para demonstrar a ilicitude do contrato superfaturado, afastariam o perigo da demora em relação a esses responsáveis, haja vista que se dispuseram a colaborar com a apuração das ilicitudes praticadas, contribuindo para a expansão das investigações. 39.Ainda que tais responsáveis tenham sido beneficiados com o instituto da delação premiada, friso que subsiste integralmente a obrigação de ressarcimento ao erário, consequência da prática do ato ilícito. Nesse sentido, recentemente decidiu o Tribunal no âmbito do Acordão 1.411/2017-Plenário , de relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 40.Outrossim, um acordo de colaboração premiada não pode obstar a adoção dos procedimentos necessários ao ressarcimento de dano por parte do agente colaborador, pois tal entendimento se contraporia ao próprio art. 4º da Lei 12.850/2013, que estabelece como um dos resultados desejados da colaboração a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa (inciso IV) . 41.De igual forma, foi amplamente noticiado na imprensa que a [construtora 1] e seus dirigentes celebraram acordo de leniência com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) , nos termos dos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) . A investigação do cartel nas licitações de obras ferroviárias na Valec pela SG/Cade ocorreu no âmbito do processo 08700.001836/2016-11 e foi subsidiada pela celebração, em abril de 2016, de acordo de leniência com a empresa [construtora 1] e alguns de seus dirigentes, o qual também foi assinado conjuntamente pelo MPF/GO. Mediante tal acordo, a empresa [construtora 2] a recolher, a título de multa cível, o valor total de R$ 75.000.000.00 (setenta e cinco milhões de reais) . 42.Em caso análogo, o Acórdão 632/2017-Plenário , relatado pelo Ministro Vital do Rêgo, excluiu a empresa [4] do rol de empresas que teriam os bens declarados indisponíveis em virtude dos indícios de superfaturamento nas obras do Comperj, haja vista a existência de acordo de leniência dessa empresa junto ao Ministério Público Federal. 43.Opto por conferir o mesmo tratamento no caso em exame à empresa [construtora 1], deixando de propor a indisponibilidade dos bens da sociedade empresária. Todavia, ressalto que não vejo óbice para que o Tribunal reveja no futuro tal procedimento, caso as possibilidades aventadas no tópico a seguir não tenham efetividade na recuperação dos prejuízos ao erário. [...] 54. Enfatizo, mais uma vez, que eventuais benefícios futuramente conferidos por esta Corte de Contas às empresas lenientes mantêm incólume a obrigação de ressarcimento integral dos prejuízos apurados. O TCU não pode se furtar de cumprir seu papel constitucional de buscar o ressarcimento integral do dano sofrido pelos cofres públicos, pois o direito patrimonial em questão é de ordem indisponível, sendo certo que o acordo de leniência celebrado por outro órgão não pode dispor a respeito das matérias de competência exclusiva do TCU. 55. Entretanto, foi ponderado que o Tribunal poderia avaliar a possibilidade de efetuar a cobrança do débito de maneira diferenciada no caso de empresas lenientes, adotando, por exemplo, premissas como as listadas a seguir: a) benefício de ordem na cobrança da dívida nas tomadas de contas especiais em que empresas colaboradoras respondam solidariamente pelo débito junto a outras empresas; b) reconhecimento da boa-fé, com os naturais efeitos de extinção dos juros de mora sobre o montante da dívida (Regimento Interno do TCU, art. 202) ; c) ressarcimento da dívida mediante parcelamento delineado de forma a respeitar a capacidade real de pagamento das empresas ( ability to pay ) ; d) abatimento, em cada uma das primeiras parcelas da dívida, dos valores eventualmente antecipados no âmbito do acordo celebrado pelo Ministério Público Federal, os quais passam a funcionar como um fundo reparador, providência que acarretaria o diferimento do início do recolhimento do débito; e e) supressão da multa proporcional ao débito, a qual, de outra forma, poderia alcançar até 100% do valor atualizado do dano ao erário (Lei Orgânica do TCU, art. 57) . Acórdão: 9.7. em razão de indícios de superfaturamento apurado no bojo do Contrato 21/2001 e com fundamento nos arts. 10, § 1º, 12, incisos I e II, e 16, §2º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, e 209, §§ 5º e 6º, do Regimento Interno/TCU, determinar a citação solidária dos responsáveis elencados a seguir para que, no prazo de até 15 (quinze) dias, apresentem alegações de defesa ou recolham aos cofres da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. as quantias abaixo indicadas, com a incidência dos devidos encargos legais, a partir das respectivas datas até o efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, as quantias eventualmente já ressarcidas, na forma da legislação em vigor: [...] [...] 9.9. determinar à Secretaria Extraordinária de Operações Especiais que adote as seguintes medidas por ocasião da confecção dos ofícios citatórios produzidos em atendimento ao subitem 9.7 acima: 9.9.1. deixe assente, no ofício citatório a ser encaminhado à empresa [construtora 1], que eventual colaboração para o ressarcimento dos débitos pode levar esta Corte de Contas a considerar a aplicação dos benefícios mencionados no parágrafo 55 do voto que fundamenta esta deliberação, por ocasião do julgamento de mérito desta TCE.