Área: Contrato Administrativo

Voto: 12. A segunda questão foi acerca do procedimento a ser adotado pela Administração no caso de decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual. 13. Analisando a moldura jurídica em que se insere o assunto, insta observar que a Lei 8.666/93 não estabelece prazo máximo para que se conclua o certame licitatório. Apenas consta do seu art. 64, § 3º, que decorridos 60 (sessenta dias) da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. 14. Por outro lado, não há autorização legal que permita a assinatura contratual com os valores já corrigidos, pois tanto a Lei 8.666/93 quanto a Lei 10.192/01, regedoras da matéria, estabelecem apenas a possibilidade de reajuste de contratos e não de propostas. 15. O princípio da manutenção da equação econômico-financeiro, por sua vez, impõe que, nos casos de já se ter passado mais de um ano da apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento a que ela se referir, deve o início da execução contratual ocorrer com os preços reajustados. Caso contrário, a execução contratual se iniciará com preços extremamente desatualizados, provocando o enriquecimento ilícito da Administração. Esse entendimento mantém a relação original entre encargos e vantagens da relação contratual, pois é condição da manutenção do equilíbrio que a partir de um ano da data-base das propostas os preços sejam reajustados. Ou seja, o máximo de defasagem de preços que o contratado deve suportar é aquela referente a um ano (art. 28 da Lei 9.069/95 e art. 2º da Lei 10.192/01) . Impor mais do que isso, o que ocorreria na questão aqui tratada caso os contratos fossem executados sem prévia atualização, implicaria a quebra do equilíbrio. 16. Veja-se a respeito as lições de Marçal Justen Filho acerca do tema, transcritas no parecer do Ministério Público, ao dispor que intangibilidade da equação econômico-financeira corresponde à necessidade de manutenção, durante todo o período da contratação, da relação original entre encargos e vantagens patrimoniais assegurados ao particular. 17. Diante dessas considerações, o procedimento viável, porque compatível com as normas antes citadas e com a preservação do equilíbrio entre as partes contratantes, é o de se firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar-se termo aditivo que contemple o reajuste necessário. 18. Quanto à forma em que se daria esse reajuste - se mediante apostila ou se mediante aditivo -, acompanho a posição do Ministério Público, pois o procedimento do termo aditivo é acompanhado de maiores solenidades, o que o torna mais compatível com a importância da matéria. 19. É certo que esses procedimentos somente podem ser adotados se restar caracterizado o interesse público na contratação, bem como se ainda estão presentes as condições legais para tanto. Em especial, deve estar caracterizado que: continua a haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93) ; trata-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93) ; os preços ofertados continuam compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93) ; estão mantidas as condições exigidas para habilitação (art. 55, XII, da Lei 8.666/93) ; e há interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93) . 20. Há, contudo, pequena divergência nos pareceres precedentes acerca de qual seria o marco inicial para ocorrer o reajuste. O Ministério Público e a analista, essa com o respaldo da titular da Unidade, defendem que o reajuste deve refletir a variação do índice constante do edital desde a data das propostas ou orçamentos até a data da assinatura, mantendo-se essa última data como referência para os futuros reajustes. O diretor entende que deva ser mantido como referência para todos os reajustes a data da apresentação da proposta ou do orçamento, de forma que o índice de reajuste do primeiro aditivo deve ser encontrado por meio de cálculo da variação do índice no período de um ano contado desde o marco inicial das propostas ou orçamentos. 21. Entendo que assiste razão ao diretor. 22. As normas citadas quando da análise da primeira questão são claras ao fixarem a data da apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento como marco para os futuros reajustes contratuais (§ 1º do art. 3º da Lei 10.192/2001 e art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93) . Os já mencionados Acórdãos do Plenário (1703/2003 e 1563/2004) também apontam nesse sentido. Desta feita, seriam contra legem as interpretações que levem a fixar marco diverso. 23. Veja-se a respeito a opinião de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 9a ed. p. 462) : A disciplina do reajuste foi objeto de modificações em virtude do Plano Real. Somente se admite reajuste após decorridos doze meses, com efeitos para o futuro. Segundo a nova sistemática, não se produz reajuste entre a data da proposta (ou do orçamento a que ela se refere) e a data da contratação. Computa-se sempre o prazo de doze meses. Logo, é possível reajuste antes de um ano da contratação, desde que decorridos um ano da formulação da proposta. 24. Por outro lado, o art. 28 da Lei 9.065/1995 c/c o § 1º do art. 3º da Lei 10.192/2001 impõe a periodicidade mínima de um ano para os reajustes contratuais. Essa imposição, não se pode olvidar, causa gravames financeiros aos contratados, pelo fato de que, após cada reajuste, os preços contratados somente serão recompostos após o transcurso de mais outro ano, não importando, por exemplo, que a elevação de custos tenha-se dado no prazo de seis meses do último reajuste. Trata-se de um ônus imposto pela lei a todos os licitantes, e que certamente apresenta repercussões nas propostas apresentadas, interferindo na equação de receitas e despesas. 25. Assim, quando o vencedor da licitação assina o contrato, é sabido que somente após doze meses contados da data de apresentação da proposta ele terá direito ao reajuste contratual. A execução da avença inicia-se, portanto, com preços não atualizados. Exemplifico. Em condições normais, seguindo a regra prevista na lei, apresentando-se a proposta em 1º/1/2004 e ocorrendo a assinatura em 31/6/2004, o contratado deverá assumir a execução dos últimos seis meses do ano de 2004 com preços referentes a 1º/1/2004, ou seja, em tese, inicia-se a avença com preços desatualizados. Somente em 1º/1/2005 haveria a devida atualização dos preços. 26. Caso o contrato, referente à mesma proposta, seja assinado em 31/6/2005, nos moldes defendidos nos pareceres que não o do diretor, o contratado executará os serviços dos últimos seis meses do exercício de 2005 com preços referenciados à 31/6/2005, o que representa uma nítida vantagem em relação à primeira situação, mormente em períodos com significativas taxas inflacionárias. No primeiro caso a execução dos primeiros seis meses da avença estará com os preços defasados pelo período de até doze meses e no segundo, por até seis meses. Há uma nítida vantagem para os licitantes nessa última hipótese. 27. Essas situações estão a demonstrar que a alteração do marco para os reajustes guarda implicações financeiras, podendo-se caracterizar como vantagens indevidas pelo fato de não estarem previstas na lei e/ou no próprio edital de licitação. Mais. Criar-se-ia uma verdadeira álea no certame licitatório, com o potencial de alterar o equilíbrio econômico-financeiro, pois se aplicaria dois métodos diversos para o reajuste contratual em função do tempo necessário para que o processo licitatório seja concluído. Caso não se prolongue por mais de doze meses adotar-se-ia um marco para os reajustes e caso se prolongue, adotar-se-ia outro marco. 28. Não haveria garantias de que os princípios da isonomia e da impessoalidade, previstos no art. 3º da Lei 8.666/93, estariam sendo desrespeitados, pois, em decorrência de fatos de responsabilidade da administração, estariam sendo adotados critérios diversos de reajuste contratual, sem que haja justificativa lógica, jurídica ou econômica para tanto. Pairaria sempre a dúvida se houve atrasos propositais no procedimento licitatório para beneficiar este ou aquele licitante. Não há, sem violação desses princípios, como admitir que um contrato cuja proposta date de onze meses da assinatura do contrato receba tratamento diverso daquela que date de treze meses. Veja-se a respeito as lições de Marçal Justen Filho (ob. cit. p. 58) comentando o referido artigo e as suas repercussões sobre os demais dispositivos da Lei de Licitações: O art. 3º sintetiza o conteúdo da Lei, no âmbito da licitação, desdobram-se os princípios do art. 3º, que funciona como norteador do trabalho hermenêutico e de aplicação da lei de licitações. Nenhuma solução, em caso algum, será sustentável quando colidente com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art 3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo. 29. O procedimento correto, portanto, é aquele em que o reajuste seja referente à data em que se completou um ano daquela da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que ela se referir. Devendo os reajustes seguintes obedecer à mesma periodicidade anual, tendo como referência sempre a mesma data-base. Assim, também manter-se-á o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido quando da realização do certame, respeitando-se o princípio da vinculação editalícia e a manutenção das condições originais da proposta (art. 55, inciso XI, da Lei 8.666/93) . 30. Essa solução, cabe bem ressaltar, não acarreta qualquer espécie de gravame ao contratado, pois a execução contratual será iniciada com os preços defasados em no máximo um ano, tal qual estabelecido nas condições normais de reajuste previstas na lei. 31. Quanto ao possível argumento de que o segundo reajuste se daria sem que se tenham passados doze meses do primeiro reajuste, efetuado quando da assinatura contratual, cabe observar que as Leis 9.069/95 e 10.192/2000 tiveram o claro propósito de desindexar a economia e frear o ímpeto inflacionário. Por isso, resta evidente que a preocupação legal é com os efeitos financeiros dos reajustes, tal qual se depreende do disposto no § 3º do art. 2º da Lei 10.192/2000: Ressalvado o disposto no § 7º do art. 28 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. Assim, como o primeiro reajuste refere-se à data da proposta, embora efetuado em data posterior, está garantida a periodicidade anual dos efeitos financeiros prevista nas referidas leis. Acórdão: 9.1. conhecer da presente consulta e responder aos quesitos apresentados da seguinte forma: [...] 9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93) ; tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93) ; preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93) ; manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93) ; interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93) ;