Área: Competência do TCU

Voto: 2. No tocante à competência desta Corte de Contas para examinar a matéria, reconheço que constitui hoje jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que cabe determinação quando se verificar o descumprimento de norma de efeito vinculante e deve ser feita recomendação ao se tratar de ato praticado com fundamento no poder discricionário dos administradores. Cito, a título de exemplo, o Acórdão 1703/2004 - Plenário , cujo excerto do voto condutor, por esclarecer o assunto, abaixo transcrevo: "31. Finalmente, ressalto que, no exercício do controle externo das concessões de serviços públicos, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados pelas agências reguladoras: os vinculados e os discricionários. Quando os atos supostamente irregulares forem do primeiro tipo, ou seja, quando as entidades reguladoras tiverem violado expressa disposição legal, o Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providências necessárias à correção das irregularidades detectadas. Por outro lado, quando se tratar de atos discricionários, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse público, esta Corte de Contas pode unicamente recomendar a adoção de providências consideradas por ela mais adequadas. Afinal, nessa última hipótese, a lei conferiu ao administrador uma margem de liberdade, a qual não pode ser eliminada pelo Tribunal de Contas da União. 32. Contudo, caso o ato discricionário sob enfoque contenha vício de ilegalidade, esta Corte de Contas será competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulação do ato em questão. 33. Com espeque nesses argumentos, entendo que compete a este Tribunal recomendar a adoção das providências que se fizerem necessárias para tornar mais eficiente a atuação finalística e discricionária das agências reguladoras. De maneira semelhante a que se verifica nas auditorias operacionais, agora tão freqüentes nesta Corte, o produto final das auditorias realizadas nessas atividades deve ser um conjunto de propostas e recomendações, cuja implementação propiciará uma maior qualidade na prestação de serviços públicos. Porém, quando for detectado o descumprimento de uma norma jurídica, o TCU pode e deve determinar a adoção das medidas tendentes a ilidir essa irregularidade." 3. Compreendo que a questão merece alguns esclarecimentos. 4. Para os atos discricionários, reconheço a pertinência do entendimento mencionado, visto que, de fato, cabe ao administrador, e tão-somente a ele, definir, em última instância, diante do caso concreto que lhe é apresentado, qual a solução que melhor atende à finalidade da norma e ao interesse público. Ora, se o ato está devidamente motivado e conforme as normas que o autorizam, não se vislumbrando qualquer ilegalidade, não pode esta Corte, por óbvio, fazer qualquer determinação. 5. Não se pode deixar de reconhecer, ademais, mesmo porque a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto são unânimes, que se o ato discricionário contempla alguma ilegalidade pode até mesmo ser anulado, como de forma apropriada foi consignado no parágrafo 33 do voto paradigma acima transcrito. Nesse aspecto, aliás, não é demais se mencionar os ensinamentos de Celso Antônio de Melo: "90. Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: `A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'. 91. Não se confundem discricionariedade com arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é simultaneamente um dever) , cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse publico por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto. 92. Em rigor, não há, realmente, ato algum que possa ser designado, com propriedade, como ato discricionário, pois nunca o administrador desfruta de liberdade total. O que há é exercício de juízo discricionário quanto à ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não certos comportamentos e opções discricionárias quanto ao comportamento mais indicado para dar cumprimento ao interesse público in concreto, dentro dos limites em que a lei faculta a emissão deste juízo ou desta opção." 4. Note-se, no entanto, que o mesmo raciocínio é válido para o ato vinculado, pois se este foi praticado conforme as normas que o autorizam, não se vislumbrando qualquer ilegalidade, não pode o Tribunal, por óbvio, também fazer qualquer determinação ao administrador. 5. Porém, se o ato vinculado foi praticado contrário aos ditames fixados na norma, certamente deverá este Tribunal fazer as determinações pertinentes, com o objetivo de corrigir as possíveis falhas detectadas. 6. Percebe-se, assim, que a origem da determinação não está em se saber se o ato praticado é discricionário ou vinculado, mas se foi ou não realizado conforme a finalidade da norma e, consequentemente, se atendeu ou não ao interesse público. 7. Desse modo, compreendo que sempre caberá determinação quando restar comprovada a prática de qualquer ilegalidade, seja ela realizada no escopo de um ato de caráter discricionário ou vinculado. Verificando-se, porém, a prática de algum ato, vinculado ou discricionário, reconhecidamente legítimo, mas com possibilidade, por exemplo, da adoção de outros procedimentos que poderiam ser entendidos como mais eficazes e eficientes, certamente que caberia ao Tribunal fazer as recomendações que compreendesse oportunas. [...] 13. Por todo o exposto, pode-se afirmar que o poder discricionário conferido aos administradores das agências e de qualquer outro ente público não constitui fator impeditivo para o exercício das competências desta Corte. 14. Cumpre observar porém que, ao examinar um ato discricionário ou vinculado, deve esta Corte de Contas só fazer determinações ou recomendações quando restarem devidamente configuradas a pertinência dessas, devidamente comprovada a ilegalidade para fins de determinação, e demonstrada a pertinência técnica das recomendações.