Área: Licitação

Voto: 3. Insurge-se a empresa [omissis] contra as seguintes possíveis irregularidades: - a empresa [omissis] Ltda., vencedora do certame, faz parte do simples nacional, fato este que, por vedação legal disposta na Lei Complementar nº 123/2006, impede a sua atuação em contratos de locação de mão-de-obra; [...] - incompatibilidade entre a atividade principal da empresa [omissis] Ltda. e os termos exigidos para prestação dos serviços objeto do Edital; e [...] 4. A primeira irregularidade apontada está diretamente relacionada ao fato de que a LC nº 123/2006 veda a opção pelo Simples Nacional por parte de empresas que prestam serviços de cessão ou locação de mão de obra, conforme os seguintes dispositivos: "Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão de obra; (...) § 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo. § 2º Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar. (...) " (grifo nosso) . 5. Em suas justificativas, a Pregoeira sustenta que a contratação vedada na Administração Pública, conforme ditames da Súmula n° 331 do TST, refere-se à atividade-fim da entidade contratante e que em relação a atividade-meio há expressa permissão nos termos do parágrafo único do artigo 1º do Decreto nº 2.271/97. Portanto, o objeto do certame não se caracterizaria como locação ou cessão de mão de obra, mas como prestação de serviços de natureza contínua, relacionados à atividade meio do Banco, de modo que não teria havido violação ao inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006. 6. Ocorre que, para a Receita Federal do Brasil, sob o ponto de vista tributário, a prestação de serviços de copeiragem, recepcionista, zeladoria, telefonista, entre outros, caracteriza-se como cessão ou locação de mão de obra. 7. Conforme bem detalhado pela unidade técnica, as diretrizes para fins de enquadramento ou não nas vedações à opção pelo Simples Nacional foram firmadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN que assim estabeleceu em sua Resolução nº 58/2009: "Art. 1º O Microempreendedor Individual (MEI) poderá optar pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional (SIMEI) , independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma desta Resolução. (...) Art. 6º O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra. § 1º Cessão ou locação de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. § 2º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. § 3º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 4º Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato." 8. Depreende-se da resolução oriunda do CGSN que o só fato de o objeto da licitação referir-se a atividade-meio do Banco não descaracteriza sua natureza jurídica de cessão ou locação de mão de obra para fins tributários, ainda que se trate de serviços contínuos. [...] 11. E no presente caso, o que se observa é que a empresa [omissis] Ltda., vencedora do certame, apresentou proposta utilizando-se dos benefícios do Simples Nacional, o que é vedado. 12. Nada obstante, conforme salientado pela unidade técnica em sua última manifestação, percebe-se que não houve má fé por parte da Pregoeira quando da condução do Pregão Eletrônico 2011/005-BASA, vez que se tratava de tema complexo, sobre o qual somente com o advento do Acórdão TCU Plenário 2.798, de 20 de outubro de 2010, firmou-se entendimento mais consolidado sobre o assunto em tela. 13. Nesse sentido, as razões de justificativa podem ser acolhidas, em parte, não para elidir a irregularidade decorrente da infração à legislação pertinente, mas com o condão de excluir a culpabilidade em relação à conduta da Pregoeira do certame, afastando, assim, a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão: 9.4. alertar o Banco da Amazônia S/A que deve essa instituição: 9.4.1. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que trata o art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos) , ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos dos arts. 30, inciso II, e 31, inciso II, da referida Lei Complementar; 9.4.2. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006; 9.4.3. verificar, no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na LC nº 123/2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo;