Área: Competência do TCU

Voto: Com o surgimento das denominadas "transferências especiais", que destinam recursos do Orçamento da União aos estados, Distrito Federal e municípios, através de emendas parlamentares impositivas, conforme instituído pelo art. 166-A da Constituição a partir da EC 105/2019, põe-se em questão a maneira de fiscalizá-las. 2. Oportunamente, o Deputado Federal Vinicius Poit, por meio de expediente admitido como consulta pelo então Relator do presente processo, Ministro Raimundo Carreiro, em face da relevância da matéria, apresenta os temas sobre os quais requer respostas: " - Seja suscitada a discussão a acerca da prerrogativa e competência do Tribunal de Contas da União na fiscalização dos recursos da União repassados através de transferências voluntárias conforme preceitua o art. 71, VI da Constituição Federal; - Seja apreciada a possibilidade de instauração do procedimento de Tomada de Contas Especial - TCE, como medida excepcional com finalidade de garantir a devida prestação de contas por parte dos beneficiários listados no ANEXO I, frente a ausência de texto normativo que oriente tal finalidade de controle. " [...] 8. Na instrução, a unidade técnica procurou primeiramente demonstrar que as transferências especiais por emendas parlamentares se enquadram na categoria de transferências voluntárias, para daí concluir que a aplicação dos respectivos recursos, lá na ponta, permanece sob a fiscalização da União. 9. Ou seja, para a Semag, se a transferência especial é voluntária, portanto, proveniente do Orçamento, a verba é da União, ficando conservado o seu poder de fiscalizar, em contraposição à transferência obrigatória da repartição tributária, cujos recursos pertencem de direito aos entes federados, competindo-lhes fiscalizá-los. 10. Concordo que a transferência especial é do tipo voluntária. A uma, porque provém da execução de dotação do orçamento da União, isto é, de recursos que serão arrecadados e incorporados ao Tesouro Nacional. A duas, porque, sobretudo, sua instituição não é legalmente imposta, mas depende de livre iniciativa parlamentar, que pode ou não ocorrer. 11. De fato, a transferência especial se ajusta seguramente à definição de transferência voluntária constante do art. 25, caput , da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) : [...] 12. Sem embargo, não vejo impedimento para que a transferência voluntária possa envolver a transmissão da propriedade dos recursos. Vale dizer, não existe proibição para que a União possa, voluntariamente, ceder recursos seus em favor dos entes federados, observados, tanto quanto possível, critérios de isonomia e de mitigação das desigualdades de desenvolvimento regional, conforme orientação constante do § 7° do art. 165 da Constituição Federal. 13. De outo lado, não há que se confundir os convênios (e similares) com as transferências especiais. Embora ambos consistam em mecanismos para viabilização de transferências voluntárias, o art. 166-A da Constitucional Federal nitidamente criou um novo instrumento de apoio financeiro da União aos entes federados, com normatização singular. 14.Até então, pode-se dizer que vigorava incólume o art. 10, § 1º, alínea "b", do Decreto-lei 200/1967, ao exigir a formalização de convênio na descentralização de programas e recursos federais: [...] 15. Por sua vez, o inciso I do § 2º do art. 166-A da Constituição desobrigou a transferência especial de ser operacionalizada por meio de convênio, embora ela signifique uma espécie de descentralização: " § 2º Na transferência especial a que se refere o inciso I do caput deste artigo, os recursos: I - serão repassados diretamente ao ente federado beneficiado, independentemente de celebração de convênio ou de instrumento congênere . " 16. Ao estabelecer uma separação entre as transferências especiais e os convênios, surgiu como consequência imediata que, para aquelas, foi suprimida a necessidade de observância de uma série de formalidades que a estes são inerentes, a começar pela exigência de apresentação de plano de trabalho pelo ente federado convenente, com o detalhamento dos objetivos e metas a serem alcançados, submetido à prévia aprovação do órgão repassador dos recursos (art. 116, § 1º, da Lei 8.666/1993 e art. 19 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 424/2016) . 17. Contudo, as diferenças vão muito além. Outras implicações relevantes advêm do disposto no inciso II do § 2º do art. 166-A da Constituição, por ter fixado que: " § 2º Na transferência especial a que se refere o inciso I do caput deste artigo, os recursos : (...) II - pertencerão ao ente federado no ato da efetiva transferência financeira . " 18. Nos convênios, tem-se como certo que a União mantém o domínio sobre a verba transferida, até que ela seja regularmente aplicada na finalidade estipulada, como decorre de todo o poder de regulamentação da sua execução e também, por exemplo: a) da possibilidade de denúncia imotivada, a qualquer tempo, com obrigação de devolução dos valores não utilizados; b) do controle sobre a liberação das parcelas, de modo a não repassar mais recursos antes da comprovação dos previamente repassados; c) no dever do convenente de restituir os saldos finais; e d) na obrigação de reparação dos cofres federais, se não apresentada ou não aprovada a prestação de contas. Vejam-se o art. 116, §§ 3º, inciso I, e 6º, da Lei 8.666/1993; os arts. 10, §§ 9º e 10, inciso III, e 12 do Decreto 6.170/2007; e os arts. 41, 42, 60, 64, § 5º, e 68 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 424/2016 - a Lei 14.133/2021 não tratou especificamente de convênios) . 19. Mais claramente, é o que prescrevem os §§ 5º e 6º do art. 10 do Decreto-lei 200/1967: [...] 20. Já as transferências especiais, conforme a Constituição, veiculam recursos que passam a pertencer aos entes federados desde o instante da liberação da ordem bancária pela União. [...] 24. Aliás, a se pensar bem, mesmo nas transferências voluntárias tradicionalmente feitas por meio de convênios, contratos de repasse e afins, há, em último estágio, tudo correndo dentro dos conformes, uma entrega definitiva dos recursos ao ente federado beneficiado. 25. Por ilustração, quando a União apoia financeiramente a construção de uma escola por convênio, tendo, no final, a prestação de contas evidenciado a regularidade da execução físico-financeira, a obra concluída passa a constituir bem do convenente, que fica quite em relação aos recursos recebidos. Em outras palavras, os recursos originalmente federais, agora transformados numa escola, foram integrados ao patrimônio do ente federado. [...] 27. Nos convênios, entretanto, é fato que os recursos transferidos continuam sob o poderio da União até que seja cumprida uma condição principal resolutiva: a comprovação de que foram bem utilizados. 28. A rigor, o que se fez de diferente nas transferências especiais foi precisamente antecipar o momento em que a propriedade dos recursos transmuda ao ente federado. Tudo o mais é decorrência lógica, como a redução significativa das condicionantes e a prescindibilidade do instrumento de convênio. [...] 30. Assim, salvo algumas poucas restrições que devem ser observadas no interesse da União, nas transferências especiais foi retirada do governo federal a capacidade de amarrar o objeto da aplicação, que fica praticamente à livre escolha do ente beneficiário, em articulação política com o autor da emenda ao Orçamento. 31. Repare-se que, nas transferências especiais, nem mesmo o "interesse recíproco" e o "regime de mútua cooperação" entre a União e o ente federado, peculiares do convênio, a teor do art. 1°, § 1°, inciso I, do Decreto 6.170/2007, que disciplina tal instrumento, são requisitos para sua realização. Isto é, não é preciso que o ente federado esteja em acordo com a União, ou use os recursos em programações que convenham à União, como se depreende, inclusive, do disposto no art. 166-A, § 2º, inciso III, da Constituição Federal. 32. Tal flexibilidade, a propósito, é consonante com o preceito de que os recursos transferidos desde logo se convertem em haveres do ente federado, visto que uma característica marcante da propriedade, seja financeira ou de quaisquer outros bens, é exatamente a ampla liberdade que o seu titular tem de usá-la, desde que respeitadas as regras de ordenamento público e eventualmente os encargos negociais. 33. Desse modo, como não há mais participação ativa da União a partir da hora que os recursos passam a pertencer ao ente beneficiário, a fiscalização das despesas na sua aplicação torna-se incumbência das estruturas de controle locais, pelo princípio federativo. 34. Considerando, então, o modelo diferenciado que orienta as transferências especiais, distingue-se que a fiscalização que compete ao TCU em termos da aplicação de recursos de repasses oriundos de verbas do Orçamento da União se refere às entregas formalizadas mediante convênios (e afins) ou acordos, ainda que tácitos (como nos repasses fundo a fundo) , que não excluem a União da propriedade dos recursos , conforme o art. 71, inciso VI, da Constituição: " Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio , acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município. " 35. Enfatizo que o elemento verdadeiramente determinante e distintivo das transferências especiais, em comparação com outros repasses originários do Orçamento da União, sejam voluntários ou obrigatórios, consiste na assunção da propriedade dos recursos pelo recebedor, no imediato momento que feito o depósito financeiro. 36. Ao executar a transferência especial, a União transfere não só os recursos, mas também a sua propriedade, se despojando, exceto quanto à verificação das condicionantes constitucionais, de todo o poder a ela inerente, tal como o de fiscalizá-los. Nos demais repasses, transfere-se a gestão dos recursos, mantendo-se a propriedade da União. 37. Portanto, não é apenas o fato de que os recursos derivam inicialmente de uma despesa orçamentária da União que vai definir que a fiscalização seja federal. Num primeiro momento, os recursos são de origem da União, mas, na hora da aplicação nas finalidades concretas, os recursos já não lhe pertencem, integrando o orçamento do ente federado. 38. Não obstante, em função do disposto nos arts. 1º, § 1º; 5º, inciso II; e 8º da Lei 8.443/1992, há uma parcela da fiscalização das transferências especiais que deve ser desempenhada pelo TCU, respeitante, exatamente, ao cumprimento pelo ente beneficiário das condicionantes impostas pela Constituição Federal no art. 166-A, quais sejam: a) não usar os recursos para o pagamento de "despesas com pessoal e encargos sociais relativas a ativos e inativos, e com pensionistas" (§ 1º, inciso I) ; b) não usar os recursos para o pagamento de "encargos referentes ao serviço da dívida" (§ 1º, inciso II) ; c) usar os recursos exclusivamente "em programações finalísticas das áreas de competência do Poder Executivo" local (§ 2º, inciso III) ; d) usar "pelo menos 70% (setenta por cento) " dos recursos "em despesas de capital" (§ 5º) . 39. Verdadeiramente, o pleno atendimento das condicionantes pelo ente beneficiário importa à União, visto que, em boa medida, elas se relacionam a cuidados de ordem fiscal, sem os quais a transferência especial não se legitima. 40. Tendo em mente que as condicionantes funcionam ora como finalidades proibidas, ora como finalidades necessárias, a inobservância de alguma delas é suficiente para tornar a transferência inválida, acarretando, como corolário, o dever de restituição dos recursos à União, em último caso via instauração de tomada de contas especial. 41. Sem dúvida, a sua infringência seria caso mais grave ainda do que o desvio de finalidade; seria desvio para finalidade ilícita (inconstitucional) . 42. De modo a comprovar o cumprimento das condicionantes e possibilitar o acompanhamento pelo TCU, com base no art. 163-A da Constituição, em nome dos princípios da transparência ativa e do controle, o ente federado beneficiado por transferência especial deverá disponibilizar informações e elementos correlatos na Plataforma +Brasil (ou no Transferegov.br, que deve substituí-la, de acordo com os arts. 7º e 18 do recentíssimo Decreto 11.271, de 5/12/2022) . 43. Para tanto, os dados a serem inseridos no sistema, bem como os prazos correspondentes, deverão ser regulamentados em instrução normativa do TCU, à qual ficarão sujeitos os entes beneficiários de transferência especial. A omissão na apresentação dos dados também poderá ensejar que uma tomada de contas especial seja instaurada. 44. Assinalo que o estabelecimento de prazos deve ter o efeito essencial de compelir o ente federado a usar de forma producente os recursos transferidos, a fim de evitar inércia administrativa ou que sirvam meramente para formação de caixa. [...] 51. Além do acompanhamento dos dados publicados eletronicamente, que farão as vezes de prestação de contas, o TCU fiscalizará o atendimento das condicionantes das transferências especiais por meio de instrumentos de iniciativa própria ou de terceiros, como auditorias, representações e denúncias, devendo também dispor da colaboração, sobretudo, da Controladoria-Geral da União e dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios na comunicação de irregularidades de que tiverem conhecimento. Acórdão: 9.2. responder ao consulente que, por força da determinação contida no art. 166-A, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que os recursos relativos às transferências especiais "pertencerão ao ente federado no ato da efetiva transferência financeira": 9.2.1. a fiscalização sobre a regularidade das despesas efetuadas na aplicação de recursos obtidos por meio de transferência especial pelo ente federado é de competência do sistema de controle local, incluindo o respectivo tribunal de contas, desde a promulgação da Emenda Constitucional 105, de 12 de dezembro de 2019; 9.2.2. a fiscalização sobre o cumprimento, pelo ente beneficiário da transferência especial, das condicionantes que a legitimam, previstas no art. 166-A, § 1º, incisos I e II, § 2º, inciso III, e § 5º, é de competência federal, incluindo o Tribunal de Contas da União; 9.2.3. a comprovação do cumprimento das condicionantes constitucionais será feita pelo ente federado por meio de informações e documentos inseridos na Plataforma +Brasil (ou no Transferegov.br) , na forma e nos prazos disciplinados em instrução normativa a ser editada pelo TCU, dispensada a prestação de contas para esse fim específico e reservadas as competências próprias dos tribunais de contas locais na fiscalização sobre a aplicação dos recursos; 9.2.4. se for verificado o descumprimento de qualquer condicionante, tornando inválida a transferência especial, ou a omissão no dever de disponibilizar os elementos necessários à sua verificação, o TCU poderá instaurar processo de tomada de contas especial, com vistas à responsabilização do ente federado pelo débito decorrente do desvio para finalidade irregular ou da não comprovação da regularidade, a ser recolhido aos cofres da União, bem como para eventual aplicação de sanções ao gestor que praticou o ato infringente, comissivo ou omissivo;