Área: Contrato Administrativo

Voto: Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro do Turismo Marx Beltrão (peça 1) , relacionada à a aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executadas no exterior no âmbito do Ministério do Turismo. O consulente anexou à sua consulta o Parecer 8/2016/GABINETE/PF/EMBRATUR/PGF/AGU (peça 1, p. 28-34) , a Nota Técnica 6/2016 (peça 1, p. 35-44) e o Parecer 259/2016/CONJUR-MTur/CGU/AGU (peça 1, 45-50) . [...] 31.Diante do exposto, na linha do que sustentou a Selog, entendo que a variação do câmbio, para ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, deve: a) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual, b) ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. 32.Vale mencionar que, em todos os casos, a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu custo global, conforme consignado no Acórdão 1.466/2013-TCU-Plenário , de relatoria da Ministra Ana Arraes. Entretanto, no caso de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços, firmados em real e executados no exterior, a variação cambial severa e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, em relação, apenas, aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços, constituindo em fato de consequências incalculáveis, desde que frustre a execução contratual, o que deve ser devidamente demonstrado pelo contratado no caso concreto. Observo, entretanto, que o reequilíbrio não deve alcançar itens da planilha de custos do contrato precificados a partir de índices ou percentuais sobre outros itens da planilha de custo (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os serviços executados e bens fornecidos no exterior. 33.Quanto aos questionamentos complementares formulados em tese no âmbito do Parecer 8/2016, acompanho, com pequenos ajustes, as conclusões da Selog para responder ao consulente o que se segue: a) A Administração, já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto contratualmente poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição? R: O reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos. b) Caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas de reequilíbrio? R: O reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto a recomposição, concedida após o reajuste, deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Caso o reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante. c) Considerando a natureza da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como poderia o gestor aferir, com a desejável prudência e segurança, a aplicação da teoria da imprevisão? R: Caberia ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença. Acórdão: 9.1.conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno; 9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur: 9.2.1. a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual) , fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993; 9.2.2. especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior, a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, em relação apenas aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços desde que possa retardar ou impedir a execução do contrato. Nesse caso, a recomposição não deve incidir sobre itens da planilha de custos da contratada precificados por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os insumos executados no exterior; 9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos; 9.2.4. o reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto, a recomposição concedida após o reajuste deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Na hipótese de ser possível um futuro reajuste após concedida eventual recomposição, a Administração deverá estabelecer que esta recomposição vigorará até a data de concessão do novo reajuste, quando então deverá ser recalculada, de modo a expurgar da recomposição a parcela já contemplada no reajuste e, assim, evitar a sobreposição de parcelas concedidas, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante. 9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial;