Área: Responsabilidade

Voto: Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelos srs. [assessor] (assessor jurídico do município de Jacobina/BA) e [pregoeira] (pregoeira) contra o Acórdão 6.121/2020-1.ª Câmara, proferido em representação autuada por determinação do Acórdão 436/2018-Plenário . 2. A representação teve por objeto a apuração de irregularidades praticadas no bojo do pregão presencial 65/2014, promovido pela Prefeitura Municipal de Jacobina/BA com o objetivo de contratar serviços de transporte escolar. 3. O certame resultou no contrato 55/2015, firmado em 15/1/2015, com a [empresa], com vigência inicial de doze meses e prorrogações posteriores pelo mesmo período, com valor previsto de R$ 23.015.871,50 (peça 3, p. 1, 9 e 18, e peça 17, p. 11 e 143-147) . 4. Os recorrentes, juntamente com o ex-prefeito, sofreram, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 7.000,00, em razão das seguintes ocorrências: " Restrição indevida de competitividade no Pregão Presencial 65/2014, em decorrência de exigência prévia de apresentação, pelos licitantes, da totalidade de veículos necessários no contrato, para fins de credenciamento ou qualificação técnica (itens 9.2.3.6 e 9.2.3.7 do edital do certame) , o que afronta o art. 4°, incisos XII e XIII, da Lei 10.520/2002 e art. 3º, § 1º, I, e art. 30, II, da Lei 8.666/1993, conforme detalhado no item I.2 do apêndice F do relatório de auditoria da Fiscalização 370/2017. " 5. Consoante exposto no voto condutor da deliberação recorrida, " a exigência de vistoria veicular como requisito de habilitação prejudicou sobremaneira a competitividade, tendo em vista que impôs ônus manifestamente elevado e indevido a diversas empresas concorrentes, que teriam de deslocar 71 veículos para habilitarem-se na licitação ." [...] 7.Argumentam os recorrentes, em síntese, que (peça 87) : - " caso fosse deixado para realizar a vistoria dos veículos após a assinatura do contrato, correria outro eminente risco, que a empresa vencedora não conseguisse apresentar em tempo hábil seus veículos adequados às exigências da lei nacional de trânsito "; [...] - existem diversas interpretações jurídicas que podem ser razoavelmente apresentadas em cada situação concreta, não sendo possível responsabilizar o advogado público nessas situações; - a aplicação da multa de forma igualitária entre os recorrentes (assessor jurídico e pregoeira) e o prefeito municipal significou dizer que aqueles possuem poderes administrativos em mesmo patamar que este. 8.Tanto a unidade técnica quanto o Ministério Público junto ao TCU entenderam que caberia negar provimento ao recurso interposto pelo sr. [assessor] (assessor jurídico do município de Jacobina/BA) e dar provimento parcial ao recurso interposto pela sra. [pregoeira] (pregoeira) , de forma a reduzir o valor da sanção a ela aplicada. [...] 11.O que se depreende desses normativos é que os requisitos de habilitação em licitações públicas devem se ater ao mínimo indispensável para garantir que os licitantes detenham condições de adequadamente cumprir o objeto da futura contratação. Exigências que ultrapassem essas condições restringem indevidamente a competitividade do certame e podem afetar a busca da proposta mais vantajosa para a administração pública, com a consequente violação do princípio da economicidade. 12.Nessa linha, esta Corte de Contas possui farta jurisprudência no sentido de que restringe indevidamente a competição a exigência editalícia que implique aos licitantes a realização de despesas anteriores à contratação. A respeito, o enunciado da súmula 272 deste Tribunal estabelece que (aprovada em 2/5/2012) : [...] 18.Sob o aspecto subjetivo, observo que o sr. [assessor] (assessor jurídico do município de Jacobina/BA) praticou as seguintes condutas, consoante descrito pela unidade técnica a quo: " 93. Na primeira oportunidade em que o parecerista se manifestou no referido procedimento licitatório, ele emitiu um simples parecer anexo à peça 39, p. 37, através do qual limitou-se a informar: 'Analisados as minutas do Edital do Pregão e do contrato, opinamos que os mesmos atendem aos requisitos constantes da LEI FEDERAL 10.520/02 E SUBSIDIARIAMENTE A LEI 8.666/93, LEI COMPLEMENTAR 123/06 E 147/2014, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 114/2013, encontrando-se aptos para serem executados. É o nosso entendimento.' 94. Em outras palavras, o assessor jurídico não abordou com a devida propriedade a justificação de cláusulas atreladas à comprovação do objeto a ser licitado , restringindo-se a apresentar um parecer singelo, de conteúdo genérico, apenas para demonstrar sua intenção de cumprir formalmente um comando legal. Observa-se da leitura do parecer supramencionado que ele realmente não contemplou os aspectos básicos essenciais e prévios à realização do Pregão Presencial 65/2014 ". (grifou-se) . ["] 95. O parecer jurídico emitido deixou de analisar as peculiaridades do edital. Não foi analisada, por exemplo, a legalidade das cláusulas constantes dos instrumentos licitatórios em vista das exigências para a qualificação técnica dos competidores , tidas por este Tribunal como indevidas ... " (grifou-se) . 19.Deste modo, entendo que a responsabilização jurídica do gestor encontra amparo na jurisprudência do TCU, segundo o qual o parecer jurídico que não esteja fundamentado em razoável interpretação da lei, contenha grave ofensa à ordem pública ou deixe de considerar jurisprudência pacificada pode, em tese, ensejar a responsabilização de seu autor, se o ato concorrer para eventual irregularidade praticada pelo gestor que nele se embasou ( v.g. Acórdãos do Plenário 336/2008, 2.890/2014 e 615/2020) . 20.A respeito, cabe trazer à baila recente manifestação do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental em Mandado de Segurança 35.196, de 11/11/2019 - Primeira Turma) : " 1. O advogado é passível de responsabilização 'pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa' , consoante os artigos 133 da Constituição Federal e o artigo 32 da Lei 8.906/94, que estabelece os limites à inviolabilidade funcional. 2. O erro grave ou grosseiro do parecerista público define a extensão da responsabilidade , porquanto uma interpretação ampliativa desses conceitos pode gerar indevidamente a responsabilidade solidária do profissional pelas decisões gerenciais ou políticas do administrador público. 3. A responsabilidade do parecerista deve ser proporcional ao seu efetivo poder de decisão na formação do ato administrativo , porquanto a assessoria jurídica da Administração, em razão do caráter eminentemente técnico-jurídico da função, dispõe das minutas tão somente no formato que lhes são demandadas pelo administrador ". (grifou-se) . 21.Assim sendo, entendo que o recurso do sr. [assessor] não merece prosperar. Acórdão: 9.1. nos termos dos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito: 9.1.1. negar provimento ao recurso interposto pelo sr. [assessor];