Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuidam os autos de tomada de contas especial originada do Acórdão 852/2016-Plenário , que apreciou relatório de auditoria cujo objetivo era avaliar a regularidade das obras da Usina Hidroelétrica São Domingos, com 48 MW de potência, localizada no Estado de Mato Grosso do Sul. 2.A auditoria, realizada no âmbito do Fiscobras/2012, abrangeu o Contrato 90591136, avençado entre a Eletrosul Centrais Elétricas S.A. e o [consórcio], constituído pelas [empresas 1 e 2] O citado ajuste foi celebrado no dia 30/7/2009 em regime de empreitada integral pelo valor original de R$ 209.199.000,54, a preços de abril/2009, e teve por objeto o fornecimento de todos os serviços, bens e materiais para a implantação da usina hidrelétrica. [...] 4.Ao final de 2013, houve rescisão unilateral do Contrato 90591136 por parte da Eletrosul, com fundamento no art. 78, incisos I, II, III, V e VII, da Lei 8.666/1993, ou seja, o inadimplemento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, a lentidão no cumprimento destas, a paralisação da obra sem justa causa e o desatendimento das determinações regulares de autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a obra. [...] 8.No processo originador desta tomada de contas especial (TC 009.183/2012-4 ) , referente à auditoria realizada no bojo do Fiscobras/2012, foi constatado indício de superfaturamento nos três últimos termos de aditamento do Contrato 90591136. Como resultado, o item 9.2 do Acórdão 852/2016-Plenário , de minha relatoria, determinou a instauração de processo apartado de tomada de contas especial, com vistas à quantificação dos débitos e identificação dos responsáveis pelo superfaturamento apurado no segundo termo de aditamento ao referido ajuste, no valor total de R$ 11.367.973,88, que é composto pelas seguintes parcelas: [...] 13.Assim, por meio do despacho inserto à peça 172, acolhi proposta da SeinfraElétrica para que fosse realizada a citação solidária dos responsáveis elencados a seguir: [...] 16. Em apertada síntese, em pareceres uníssonos, a unidade técnica acolheu parte dos argumentos apresentados pelos responsáveis reduzindo o valor do dano para R$ 30.232.290,93. O resumo da análise realizada quanto ao débito se encontra demonstrado no quadro a seguir: [...] 17.Como existe um saldo contratual retido, no valor de R$ 11.432.821,03, referente a serviços medidos e não pagos, a unidade técnica concluiu que esse valor deve ser abatido do superfaturamento apurado. [...] 22.Acolho em essência os exames da SeinfraElétrica quanto ao valor do superfaturamento, registrando tão somente minha discordância quanto ao desconto da retenção existente no débito apurado e às análises realizadas para os itens do transporte de areia no preço unitário do "concreto sem cimento", da elevação injustificada de preço de transporte para o agregado para filtros e do ressarcimento em função das chuvas de março/2011. 23.Com relação à parcela do débito relativa ao transporte de areia incluído no preço unitário do concreto sem cimento (R$ 3.991.928,33) , nas etapas processuais anteriores foi apurado que houve determinação da Eletrosul para que o concreto fabricado com o agregado de São Domingos fosse feito com areia natural, diferentemente do que estava previsto no contrato original. Dessa forma, considerando que a jazida mais próxima para o referido insumo estava no município de Três Lagoas (aproximadamente 220 km distante das obras, sendo 175 km em rodovia pavimentada e 45 km em rodovia não pavimentada) , foi necessário incluir o transporte desse material na composição do serviço. 24.Não se discute a pertinência, ou não, da realização desse ajuste, visto que se trata de alteração qualitativa no objeto licitado, prevista no art. 65, inciso I, alínea "a", da Lei 8.666/1993, aplicável à companhia estatal à época da execução do contrato ora em análise. Porém, foi impugnado o preço do mencionado transporte acordado, no valor de R$ 59,00/m³, pois já havia, na planilha contratual originalmente contratada, previsão de transporte de areia natural do município de Três Lagoas/MS para o canteiro de obras, no valor de R$ 25,67/m³. 25.Os responsáveis tentaram justificar o novo preço acordado apresentando composições de custo unitário para os serviços, nas quais a unidade técnica apontou algumas inconsistências e evidenciou haver algum tipo de superestimativa de custos. Também foram apresentadas notas fiscais dos transportes efetuados que justificariam o valor adotado de R$ 59,00/m3. 26.O exame de mérito da SeinfraElétrica acolheu o argumento de que o preço ofertado na licitação (R$ 25,67/m3) seria inexequível, propondo utilizar como parâmetro o valor referencial de R$ 57,60/m3, com base nos parâmetros do Sistema Sicro-2, de maio/2009, conforme demonstrado na tabela seguinte: [...] 27.A aplicação do novo parâmetro de R$ 57,60/m3 resultaria na redução do superfaturamento observado no item para apenas R$ 146.389,18, obtido em todos os serviços que utilizaram em sua composição o transporte de areia natural. 28.Entendo que o exame procedido pela unidade instrutiva não observou o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, que estabelece a obrigação de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais , os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato. O transporte de areia não é um serviço novo, como alegado pelos responsáveis, não sendo aplicável o disposto no art. 65, § 3º, do mesmo diploma legal. 29.Somente um aditivo fundamentado no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 poderia amparar a alteração do preço do serviço contratado, ou seja, seria necessária a demonstração de alguma das hipóteses que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 30.Consoante expus no voto condutor do Acórdão 852/2016-Plenário , entendo que o impacto total da alteração do custo da areia, da ordem de 1% do valor do ajuste, é um risco ordinário de construção, que não traz ônus insuportável à contratada, não sendo coberto, portanto, pela cláusula rebus sic stantibus . 31.Outrossim, ainda que fosse admitido o reequilíbrio do contrato pela alteração do custo da areia, deveria haver exame de outros insumos relevantes do contrato que também poderiam trazer oscilações importantes na ponderação do cálculo. Deveria haver análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos da obra, ao menos dos mais importantes quanto à materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão e que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato. 32.Ainda que se considere que o preço ofertado para o transporte de areia (R$ 25,67/m³) era inexequível, conforme alegado pelos responsáveis, tal fato não se presta para motivar a elevação do preço do serviço, conforme ensinamento de Marçal Justen Filho, em sua obra "Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos", 11ª edição, in verbis : "A equação econômico-financeira delineia-se a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então essa equação está protegida e assegurada pelo Direito. (...) O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível . A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração ." (grifos acrescidos) . 33.Assim, a oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, não se admitindo a elevação do valor ofertado em virtude do descuido da licitante na elaboração de sua proposta de preços. [...] 36.Portanto, rejeito as alegações de defesa dos responsáveis em relação a essa parcela do débito e mantenho integralmente o superfaturamento apurado relativo à elevação ilegal do transporte de areia, no valor de R$ 3.792.187,44. Acórdão: 9.3. condenar solidariamente [ omissis ], bem como as [empresas 1 e 2] ao pagamento da quantia a seguir especificada, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU) , o recolhimento da dívida aos cofres da Eletrosul Centrais Elétricas S.A., atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se na oportunidade os valores já ressarcidos: (...) .