Área: Responsabilidade

Voto: Trata-se de tomada de contas especial - TCE instaurada em cumprimento ao item 9.1 do Acórdão 2353/2017 - Plenário , prolatado em processo de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2017 no contrato firmado para execução das obras de construção do pipe rack do primeiro trem de refino do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - Comperj, in verbis : [...] 9. Conforme destacou a unidade técnica: "74. Os documentos juntados aos autos evidenciam que o cartel de empreiteiras se organizou para fraudar as grandes obras do Comperj mediante acertos prévios dentro do 'Clube', por meio de propostas fictícias ou de cobertura ('cover bidding') ; supressão de propostas ('bid suppression') ; propostas rotativas ou rodízio ('bid rotation') e divisão do mercado ('market allocation' ou 'market division') , conforme modus operandi usualmente adotado por cartéis em licitações públicas, tal como descrito pela Secretaria de Direito Econômico - SDE/MJ (2008, p. 9-10) ." [...] 11.No que toca especificamente ao [consórcio], foi composto pelas [empresas 1, 2 e 3], que participaram do cartel de empreiteiras desde sua primeira fase, em que compunham o que se convencionou chamar de "Clube das 9", posteriormente ampliado para o que veio a ser denominado de "Clube das 16". Delas, a [empresa 1] e a [empresa 3] faziam parte do que foi chamado de "Clube VIP", criado por volta de 2008-2009, formado por empresas que exigiam primazia, considerando o seu porte, para as grandes obras realizadas pela Petrobras, conforme apurado pelo Cade. 12.As provas emprestadas confirmam que a contratação do Pipe Rack foi fortemente influenciada pela atuação do cartel. 13.As obras foram licitadas por meio do Convite 0911838.11.8, enviado a 15 empresas e que resultou na apresentação de propostas de 5 consórcios. Todas as propostas foram desclassificadas por apresentaram preços excessivos - assim entendidos aqueles superiores ao limite superior estabelecido pela Petrobras para a aceitação de propostas. Ato contínuo, a Diretoria Executiva da estatal autorizou o setor de Engenharia a fazer a negociação direta com o detentor da menor proposta apresentada, mesmo sem a repetição do certame. [...] 23.Desta forma, aquiesço ao débito quantificado em R$ 251.472.406,72. Faço pequena ressalva para destacar que em sua instrução a SeinfraOperações destacou, em seu item 596, que a quantificação do débito teria sido realizada "considerando a data do término do contrato original, em 19/4/2014, apurada de forma conservadora e favorável aos interessados, diante da incompletude dos documentos relativos às medições de serviços do contrato" . Contudo, em sua proposta de encaminhamento, a unidade técnica consignou que a data-base para a atualização monetária seria maio/2011. Faz-se necessária a retificação desse equívoco, devendo a atualização incidir a partir daquela primeira data mencionada. 24.Passo ao exame das responsabilizações. [...] 27.Quanto às empresas integrantes do consórcio contratado, também me manifesto de acordo com suas responsabilizações. Suas comprovadas atuações como integrantes do cartel contribuíram decisivamente para a efetivação do prejuízo apurado nestes autos, sobretudo porque ele reflete exatamente o valor pago a maior em decorrência dos acertos previamente promovidos pelo cartel e que beneficiaram aquele Consórcio e as empresas dele integrantes. [...] 38.Aquiesço à proposta de chamamento de [ omissis 1 a 7], diretores das empresas integrantes do Consórcio e/ou de suas controladoras, considerando os robustos indícios de suas participações nas tratativas ligadas ao conluio que deu ensejo à contratação superfaturada. 39.Considero igualmente correta a responsabilização das controladoras e holdings operacionais das empresas integrantes do consórcio, a saber [ omissis 8 a 11]. A responsabilização apontada na bem elaborada instrução da SeinfraOperações se deu a partir dos seguintes exames, à luz da prática e jurisprudência internacionais: [...] 42.De forma a viabilizar o chamamento das pessoas físicas e jurídicas mencionadas nos itens 38 e 39 retro, considero adequado proceder-se à desconsideração da personalidade jurídica das empresas integrantes do Consórcio para que sejam alcançados seus dirigentes, inclusive as holdings, em face do vasto conjunto probatório que suporta a caracterização das irregularidades. Aliás, igual providência deve ser adotada em relação às holdings, para que se alcance diretamente as pessoas físicas de seus administradores implicados nas irregularidades. 43.Não desconheço a existência de linha jurisprudencial que vem responsabilizando algumas das referidas pessoas físicas de modo direto, sem a utilização do caminho do disregard doctrine , sob o entendimento de que o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71 da Constituição Federal não fazem "qualquer distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao erário" . Menciono, nessa vertente, o Acórdão 2619/2019 - Plenário (Relator o Ministro Benjamin Zymler) . Não obstante, me alinho à tese defendida no Acórdão 121/2021 - Plenário (Relator: Ministro Bruno Dantas) e outros, assim ementado: "O vínculo contratual entre a entidade privada e o Poder Público não permite a responsabilização dos agentes da empresa contratada (administradores, sócios ou empregados) por prejuízos causados ao erário. Na hipótese de estarem presentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, os sócios e os administradores da empresa contratada podem ser alcançados, mas não os empregados (art. 50 do Código Civil) ." 44.No que se refere especificamente ao chamamento de [ omissis 12], valho-me de excerto extraído do voto que fundamentou o Acórdão 2316/2021 - Plenário (Relator: Ministro Bruno Dantas) , na mesma linha anteriormente mencionada, para divergir do encaminhamento proposto nos pareceres e acolher a solução adotada naquele precedente: "No que diz respeito à responsabilização de [ omissis 12] , diretor financeiro da [empresa 1] , o representante do MPTCU chamou atenção ao fato de ter exercido a função na condição de empregado, e não de diretor estatutário, razão pela qual não caberia sua citação nestes autos. Por oportuno, transcrevo breve excerto do voto que fundamentou o Acórdão 121/2021-TCU-Plenário , em que abordei situação muito semelhante à que ora se apresenta: '45. (...) há que se revisitar a jurisprudência desta Corte acerca da possibilidade de o Tribunal vir a condenar empregados de uma entidade privada contratada pela Administração. 46. Situação semelhante foi discutida no âmbito do TC Processo 015.266/2003-4 , por meio dos Acórdão 835/2015-TCU-Plenário e 2.957/2018-TCU-Plenário. 47. Naqueles autos, questionou-se, diante de vínculo meramente contratual entre a entidade privada e o Poder Público, se poderiam ser responsabilizados por prejuízo ao erário não só as contratadas, mas, também, seus empregados, considerando a sua participação direta nas irregularidades. 48. Após amplo debate, a conclusão alcançada pelo Plenário desta Corte foi a de que a conduta irregular - um dos elementos que compõem a responsabilidade perante o Tribunal - não deve ser atribuída ao empregado, mas à pessoa jurídica contratada, que age por meio dele. Pessoas físicas vinculadas à empresa contratada somente podem ser alcançadas por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica , desde que atendidos os requisitos legais para tanto, a exemplo daqueles estabelecidos pelo art. 50 do Código Civil: 'Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica , caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial , pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.' (grifos acrescidos) 49. Sem ignorar o fato de que, em algumas ocasiões, o Tribunal já decidiu pela possibilidade de responsabilizar diretamente empregados de empresas privadas sem vínculo estatutário ou societário, há de se ressaltar que essa não é a jurisprudência majoritária desta Corte. 50. Portanto, deixo de acolher a proposta de citação de (...) '. Portanto, seguindo a jurisprudência majoritária desta Corte e o posicionamento do parquet nestes autos, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir, deixo de promover a citação de [ omissis 12] nesta oportunidade." 45.Na mesma linha, com mais razão, deixo de acolher a proposta de citação de [ omissis 13], então empregado da [empresa 2], que sequer ocupava qualquer cargo de diretoria. Acórdão: 9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da [empresa 1], a fim de alcançar seus diretores estatutários [ omissis 2, 3 e 4] e sua controladora [ omissis 8]; 9.2. desconsiderar a personalidade jurídica da empresa [ omissis 8], a fim de alcançar seu presidente [ omissis 1]; 9.3. desconsiderar a personalidade jurídica da [empresa 3], a fim de alcançar seu presidente [ omissis 5] e sua controladora [ omissis 9]; 9.4. desconsiderar a personalidade jurídica da [empresa 2], a fim de alcançar seu vice-presidente [ omissis 6], seu diretor estatutário [ omissis 7] e suas controladoras [ omissis 10 e 11]; 9.5. promover a citação solidária dos responsáveis a seguir relacionados para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras a quantia de R$ 251.472.406,72 (duzentos e cinquenta e um milhões, quatrocentos e setenta e dois mil, quatrocentos e seis reais e setenta e dois centavos) , atualizada monetariamente a contar de 19/4/2014 até o efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, as quantias eventualmente ressarcidas, na forma da legislação em vigor: (...)