Área: Desestatização

Relatório: Na análise do edital do leilão (peça 70) , identificou-se que os incisos I e IV do item 1.8 desse documento a princípio conflitariam com o que estabelece o art. 41 da Lei 8.666/1993: [...] No caso em tela, o cronograma (peça 71) citado no inciso I do item 1.8 do edital fixava como prazo final para solicitação de esclarecimentos a data de 21/11/2012, previa inicialmente a realização da sessão pública do leilão no dia 5/12/2012 e a entrega dos documentos de habilitação da proponente vencedora até o dia 10/12/2012. Come se observa do cronograma acima, o edital do Leilão Aneel 7/2012 inverteu a ordem das fases de habilitação e de julgamento em relação ao que estabelece a Lei 8.666/1993, o que é admissível conforme o art. 18-A da Lei 8.987/1995. Esta lei não estabelece expressamente nenhum prazo limite para impugnações dos editais de concessões de serviços públicos. Todavia, como dispõe a Lei 8.987/1995, em seu art. 18, caput, que aos certames por ela regidos são aplicáveis no que couber os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações, pode-se cogitar do emprego analógico dos prazos contemplados no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, contados, porém, da abertura das propostas. Ressalte-se que, embora os prazos a que se refere o art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 apliquem-se em sua literalidade à hipótese em que a fase de habilitação antecede a fase de proposta, deve ser afastada interpretação que levaria à admissão de legitimidade para qualquer cidadão ou licitante impugnar, perante a própria Administração, um edital de certame licitatório após a fase de julgamento das propostas. Tal interpretação não é razoável para disciplinar o caso concreto. Ademais, existe uma regra análoga àquela da lei de licitações para os casos em que há inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas, constante do art. 45, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) : Art. 45. Dos atos da administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão: I - pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório no prazo mínimo de: a) até 2 (dois) dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para aquisição ou alienação de bens; ou b) até 5 (cinco) dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para contratação de obras ou serviços; Embora tampouco a Lei 12.462/2011 se aplique diretamente no caso de editais de concessão de serviços públicos, existe uma analogia congruente no estabelecimento de prazo mínimo para impugnações com o que define a lei de licitações. Naquela lei, em que é permissível a inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento, estabelece-se um prazo mínimo de cinco dias úteis da data da abertura das propostas para impugnação de edital de obras. Já na lei de licitações, estabelece-se, para as licitações em geral o prazo mínimo de dois dias úteis (para licitantes na modalidade concorrência) ou cinco dias úteis (para qualquer cidadão) da data de abertura dos envelopes de habilitação. O prazo que consta no edital Aneel 7/2012 para pedidos de esclarecimentos e de impugnações é de 11 dias úteis antes da realização do leilão (peça 71) . Apesar de a lei de concessões ser omissa quanto a um prazo mínimo, tal prazo não se mostra congruente nem razoável com os princípios gerais da isonomia e de seleção da proposta mais vantajosa para a administração a que todo instrumento licitatório deve cumprir, tampouco com a aplicação subsidiária da lei de licitações nem com os prazos da lei do RDC, em que há a possibilidade de inversão das fases de habilitação e de julgamento das propostas. Voto: Cuidam os presentes autos do segundo, terceiro e quarto estágios da outorga da concessão pública da exploração de serviço de transmissão de energia elétrica, incluindo a construção, a montagem, a operação e a manutenção de instalações de transmissão localizadas em vários Estados. [...] 5. No que concerne ao segundo estágio, todavia, notou-se a recorrência de falhas no ato convocatório em relação a outros certames já concluídos. A primeira delas consistiu na fixação de prazo de 11 (onze) dias para a apresentação de pedidos de esclarecimentos e impugnações ao edital, contrariando o entendimento do legislador consubstanciado nos arts. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 e 45, inciso I, alínea "b", da Lei 12.462/2011. [...] 6. Essas falhas, no entanto, foram objeto de determinação e recomendação dos subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão nº 44/2015-TCU-Plenário , respectivamente, dispensando que se faça o mesmo no presente feito, sem prejuízo da ciência dos fatos aqui relatados. Acórdão: 9.2. determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel que, em futuras licitações, atente às orientações consubstanciadas nos subitens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão nº 2.072/2012 - TCU - Plenário e nos subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão 44/2015-TCU-Plenário , sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei 8.443/92;