Área: Contrato Administrativo

Voto: 2.Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelo Consórcio [recorrente 1] e pelos srs. [recorrentes 2, 3 e 4], todos os três militares do Exército, em desfavor do Acórdão 538/2015-Plenário . O consórcio questiona uma determinação endereçada ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para a inclusão do serviço de revestimento vegetal com mudas em substituição ao serviço de enleivamento no ajuste firmado com o recorrente. Os militares impugnaram as multas que lhes foram aplicadas, em valores que variam entre R$ 2.500,00 e R$ 3.000,00, em razão de atos que prejudicaram a competitividade de certames conduzidos pelo Exército. 3.A referida decisão examinou relatório de auditoria nas obras de adequação viária da BR 101, no Estado da Paraíba. O empreendimento foi dividido em três lotes, que levam os números 3, 4 e 5. Os dois primeiros foram conduzidos pelo Dnit, tendo contratado os consórcios [recorrente 1] (Contrato TT-253/2006-00) e [ omissis ] (Contrato TT-251/2006-00) , respectivamente. O lote 5 ficou sob a responsabilidade do Exército Brasileiro, mais especificamente do 2° Batalhão de Engenharia de Construção (2° BEC) . [...] 5.A secretaria especializada em obras rodoviárias identificou diversas irregularidades, dentre as quais destaco: a) liquidação irregular de despesa (Lotes 3 e 4) ; e b) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento e de modalidade indevida de licitação (lote 5) . 6.No tocante ao primeiro apontamento (liquidação irregular de despesa) , os auditores foram até o local das obras e identificaram o pagamento indevido do serviço de enleivamento quando, na verdade, as contratadas estavam executando o serviço de revestimento vegetal com mudas, item de menor custo. Basicamente, o enleivamento consiste na implantação de gramas em superfícies, por meio do transplante de placas retiradas de áreas gramadas existentes nas proximidades da rodovia, enquanto que no plantio de mudas inexiste transplante de placas, mas tão somente de mudas. [...] 8.Instado a se manifestar, o Dnit reconheceu o equívoco na medição do serviço, que fora incluído via termo aditivo. Na decisão recorrida determinou-se, em relação ao contrato firmado com o [recorrente 1], a troca dos serviços, utilizando-se a metodologia adotada pela administração do Dnit consubstanciada no Memorando Circular 37/2003/Dnit. Isto é, por se tratar de serviço novo, inserido via aditivo contratual, deveriam ser observados os custos referenciais existentes no Sicro na data-base da proposta da contratada. Adicionalmente, defendeu-se a adoção do BDI referencial de 23,90%, tal como previsto no Sicro de janeiro de 2006 (data mais próxima à celebração do contrato, ocorrida em dezembro de 2005) , e a necessidade de manutenção do desconto global do contrato. 9.Também foi determinado que, após a alteração contratual, a autarquia apurasse os pagamentos indevidos e providenciasse a devolução das importâncias indevidamente despendidas, instaurando, se fosse o caso, a tomada de contas especial. A estimativa da unidade técnica é de que o montante a ser ressarcido seria de R$ 228.876,45. As informações mais recentes dão conta de que o contrato encontra-se paralisado desde 12/9/2011 (antes da deliberação recorrida) , com a realização de 98,25% do cronograma físico da obra. [...] 16.No pedido de reexame, o consórcio defende não ser correto aferir o preço do plantio de mudas com base no sistema Sicro de janeiro de 2006 quando, na verdade, o item foi inserido via aditivo contratual em setembro de 2009. No seu entender, somente para os serviços já existentes no contrato é que deverão ser mantidas as condições contratuais, não para aqueles acrescentados posteriormente. Alega adicionalmente que os preços do novo serviço foram fixados em valor inferior ao de mercado à época do aditivo, que a verificação de suposto sobrepreço baseado em um único item contratual não é aceita pelo TCU e que o excesso apurado corresponde a apenas 0,13% do total medido e faturado. [...] 20.Nos contratos administrativos cuja execução se prolonga no tempo, deve-se ter especial cuidado quanto à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro para, assim, evitar o favorecimento indevido de qualquer das partes. Essa regra é de tal importância que o poder constituinte previu a necessidade de as licitações públicas incluírem cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta (art. 37, XXI, da Constituição) . No mesmo sentido, ao prever a possibilidade de modificações contratuais, a Lei 8.666/1993 estabeleceu que as cláusulas econômico-financeiras nesses casos deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual (art. 58, § 2º) . 21.Diante desse quadro, convém refutar a primeira afirmação do consórcio, de que a inclusão de novos serviços poderia ser feita por livre acordo entre as partes. A leitura do art. 65, § 3º, da Lei de Licitações e Contratos deve ser feita em conjunto com os demais dispositivos constitucionais e legais, incluindo com as Leis de Diretrizes Orçamentárias, que impõem a utilização do Sicro como teto para os gastos com as obras rodoviárias. 22.Prosseguindo, para que haja a manutenção do equilíbrio, faz-se necessário analisar o momento da celebração do negócio jurídico, não do termo aditivo, como quer o consórcio recorrente. Foi naquele cenário - e não neste - que as licitantes tiveram oportunidade de apresentar suas propostas comerciais, levando em consideração as normas e os manuais existentes à época para a formação de custos. Dito de outro modo, é importante analisar a realidade e o contexto da origem da avença para que assim não haja distorções e pagamentos em duplicidade. No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, em seu Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, sustenta que: [...] . 23.Analisando a mesma composição do Sicro (revestimento vegetal com mudas, código 3 S 05 101 01) relativa aos meses de janeiro de 2006 e de setembro de 2009, além das variações naturais nos custos unitários - parcela coberta pelos reajustes -, pode-se observar mudança na metodologia de orçamentação. Entre janeiro de 2006 e setembro de 2009, o adicional de mão de obra, percentual que incide sobre o custo dos empregados e é destinada a remunerar a utilização de ferramentas, uniformes e equipamentos de proteção, passou a incorporar maior quantidade de itens, esvaziando, com isso, as despesas indiretas que até então vinham sendo consideradas no BDI. Isso justifica o salto de 5% (janeiro/2006) para 20,51% (setembro/2009) no referido adicional, acompanhado por uma redução do BDI no Sicro (passou de 23,90%, em janeiro de 2006, para 19,60%, em setembro de 2009) . 24.As bases contratuais, incluindo a metodologia de orçamentação e o patamar de BDI, foram fixadas no momento da assinatura da avença. Não pode o consórcio pretender que o item novo, inserido via aditivo contratual, contemple o melhor de cada um dos cenários: considere o adicional de mão de obra da época do aditivo e o BDI da época do contrato original. Em relação a esses dois momentos temporais, as premissas são distintas. Do contrário, a contratada seria remunerada em duplicidade, pois haveria um custo direto e sobre ele incidiria uma alíquota de BDI também destinada a remunerar o mesmo item. 25.O consórcio menciona alguns precedentes (Acórdãos 1.752/2007, 950/2008, 3.229/2010, todos do Plenário) em que o preço paradigma baseou-se nos parâmetros de mercado (Sicro, Sinapi, dentre outros) da época em que foram assinados os aditivos, retroagidos para a data do contrato. A regra a ser aplicada depende do caso concreto. Em regra, deve-se utilizar o preço da data-base do orçamento, mas em situações excepcionais, como naquela em que se identifica algum vício na formação de custos original do contrato (caso dos precedentes listados) , admite-se a utilização da data-base em que o aditivo é celebrado. No caso em exame, para evitar as distorções já mencionadas, deve-se optar pela regra geral, qual seja, a utilização dos preços de janeiro de 2006. 26.A despeito disso tudo, cabe ressaltar que era (ou deveria ser) do conhecimento do consórcio recorrente que eventual inclusão de serviços novos observaria os parâmetros indicados no Memorando Circular 37/2003-DIT/Dnit. Em nome da segurança jurídica, a decisão recorrida acertou em ordenar o cumprimento da referida norma. Excepcionar a regra, além de permitir a remuneração em duplicidade, feriria a isonomia do certame licitatório, tendo em vista que as demais licitantes consideraram a metodologia até então existente. 27.O Memorando Circular 37/2003-DIT/Dnit, além de regular as modificações dos contratos firmados pela autarquia responsável pelas rodovias brasileiras, constitui boa prática para a administração pública. Não sem razão, o Decreto 7.983/2013 - posterior aos fatos em exame e, por isso, inaplicável - incorporou essa regra, de forma que agora a União como um todo deve, nos aditivos, observar a data-base de elaboração do orçamento de referência da administração (art. 17, § 2º) . 28.Ao contrário do que fora dito pelo consórcio, a jurisprudência do TCU admite a verificação de sobrepreço baseado em um único item contratual nas hipóteses de inclusão de serviços via termo aditivo. O objetivo dessa análise é verificar se foi mantida a equação econômico-financeira do contrato. Nesses casos, é incabível a compensação de eventual subpreço na planilha contratual original com sobrepreços verificados em termos aditivos, uma vez que isso implica a redução da vantajosidade inicial da avença e, portanto, traz prejuízo financeiro à administração. Cito, nesse sentido, o Acórdão 349/2014 - Plenário . 29.Os precedentes mencionados no recurso (Acórdãos 910/2014, 1.624/2005, 1.607/2008 e 2.954/2010, todos do Plenário) afirmam não ser lícito pegar uma amostra materialmente insignificante do contrato, qualificá-la como de valores excessivos e determinar providências para ressarcimento ao erário. Ocorre que as premissas desses julgados são distintas do caso concreto, pois examina-se nesta oportunidade a inclusão de um serviço acrescentado no contrato por meio de termo aditivo. 30.Portanto, não há reparos a fazer na decisão recorrida. Nego provimento ao apelo do consórcio [recorrente 1], mantendo-se em seus exatos termos as determinações proferidas. Acórdão: 9.1. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelo Consórcio [recorrente 1] e pelos srs. [recorrentes 2, 3 e 4] para, no mérito, negar-lhes provimento.