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Voto: 3. A matéria tratada nestes autos não é nova e já se encontra pacificada no âmbito deste Tribunal. A realização dos citados "contratos operacionais" sem a devida e obrigatória licitação não encontra guarida na legislação pátria. No Direito Administrativo e, consequentemente, na Administração Pública, é consabido que só é permitido fazer aquilo que está previsto na lei. A argumentação dos recorrentes de que a Lei 8.630/93 deixou passar in albis a possibilidade de regulamentar o contrato operacional, instrumento jurídico vastamente utilizado pelas administrações portuárias do Brasil, não justifica em nada o descumprimento da lei. 4. O artigo 4º, inciso I, da Lei 8.630/93, Lei dos Portos, é muito claro ao exigir o contrato de arrendamento como a forma exclusiva de ajustar com o particular a exploração de área interna do porto, vejamos: "Art. 4° Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;" 5. Logo, não há o que se discutir sobre a aplicação de uma lei editada em 1993 num contrato assinado em 2007. O lapso de 14 anos é mais do que necessário para se assentar o entendimento de sua aplicação. Tanto assim, que o próprio TCU já consolidou há muito a jurisprudência sobre o assunto nos seguintes julgados: Decisões 238/97, 305/2000, 238/1997 - Plenário e 183/2000 - 1ª Câmara. 6. Conforme ressaltado pelo Relator a quo, Ministro Walton Alencar, e pela Serur, esta Corte já determinou à própria Codesa a utilização do processo licitatório para destinar áreas internas dos portos organizados à exploração de particulares, a exemplo dos Acórdãos 242/2003 - Plenário , 774/2003 - 2ª Câmara, 894/2004 - Plenário, 2.040/2004 - Plenário, 2.408/2006 - Plenário e 2.015/2009 - Plenário. [...] 9. [...] Como visto, não há dúvidas sobre a ilegitimidade da aplicação dos contratos operacionais, conforme decisões deste Tribunal desde o ano de 1997, significando que a assinatura de tais atos infringiram gravemente a norma legal. Acórdão: 9.1. [...] conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos recorrentes, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se inalterados os termos do Acórdão 1.016/2010 - Plenário ;
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Acórdão: 9.1. determinar ao Departamento de Estradas de Rodagem do Paraná, relativamente aos contratos de concessão firmados com as empresas concessionárias de rodovias [...], que: [...] 9.1.2 adote, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, as medidas necessárias para que se faça constar cláusula de revisão periódica da tarifa, a fim de repassar os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou das despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, preferencialmente por negociações entre as partes, nos contratos de concessão, de acordo com o § 2º do art. 9º e o inciso V do art. 29, ambos da Lei 8.987/1995;
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Voto: 14. Nos termos da Lei 8.987/1995, extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens diretamente vinculados e necessários à manutenção das atividades de caráter público. Contudo, é de questionável legalidade o entendimento de que a ausência de prévia aprovação pela Antaq afastaria desde logo a possibilidade de indenização, especialmente se os investimentos fazem parte do desenho concebido nos estudos de viabilidade para futuro funcionamento dos terminais. 15. A Lei Geral de Concessões não condiciona o pagamento de indenização por investimentos não amortizados à prévia autorização, mas apenas vincula os ressarcimentos às intervenções ligadas ao serviço público propriamente dito. O art. 36 da lei aduz que (destaques acrescidos) : [...].
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Voto: 81. O segundo argumento trazido pela Anac para justificar o atendimento ao disposto no art. 11 da Lei 8.987/1995 tem como fundamento a inclusão da estimativa de receitas comerciais diretamente no fluxo de caixa da outorga. A Agência alega que, não fossem as estimativas de receitas não tarifárias estarem presentes na modelagem da concessão, as tarifas a serem cobradas dos usuários teriam que ser mais elevadas. 82. Ao examinar tal argumento, a unidade técnica entende que, embora a modelagem em exame atenda, em essência, ao princípio de modicidade previsto no art. 11 da Lei 8.987/1995, porquanto garante que as receitas derivadas de atividades econômicas conexas sejam usadas como fonte de custeio à prestação dos serviços, por outro lado, existe a possibilidade de que o concessionário venha a se valer de receitas não tarifárias que extrapolem as estimativas feitas pelo Poder Concedente no fluxo de caixa inicial da outorga. 83. Conforme evidenciou a Sefid-1, a modelagem em exame é um retrocesso em relação ao modelo aplicado para o Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante (Asga) em que, além de serem previstas receitas não tarifárias já no fluxo de caixa da outorga, foi adotado um mecanismo destinado a garantir que as receitas superiores àquelas previstas favoreçam a modicidade tarifária. 84. Pertinente, assim, formular a recomendação proposta pela unidade técnica, [...]: Acórdão: 9.3 [...], recomendar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) que, no que concerne ao processo de outorga do Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas/SP: [...] 9.3.5 inclua na minuta de contrato de concessão mecanismo destinado a garantir, durante a execução contratual, a reversão de receitas não tarifárias em prol da modicidade das tarifas e/ou dos preços específicos praticados no próprio aeroporto;
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Proposta de Deliberação: 29. Também consta da fiscalização realizada pela Secex/PI a análise da denúncia sobre cessão de espaço de 10 m2 no prédio da sede do Crea/PI, gratuitamente e sem prévia licitação, à empresa [omissis], que atua como correspondente bancário, ocasião em que se constatou que não houve desvirtuamento da finalidade do imóvel em questão, tendo em vista a previsão do inciso I do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, de cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de área para funcionamento de posto bancário, necessário ao desempenho das atividades da entidade, como frequente recolhimento de taxas (fls. 219/245) . 30. A despeito disso, constatou-se que o termo de Comodato nº 01/2006, firmado pelo Crea/PI com a empresa em questão, não decorreu de procedimento formal específico com o intuito de motivar a decisão da administração, à luz do disposto no art. 18, § 5º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que estabelece a obrigatoriedade de que na cessão onerosa de áreas para empreendimentos com fins lucrativos, sempre que houver condições de competitividade, seja precedida de licitação. 31. Dessa forma, entendo pertinente a determinação proposta pela unidade técnica para que o Crea/PI observe, antes da renovação da cessão em tela, a autuação de processo específico com o fito de averiguar as condições para continuidade da ocupação do espaço nos moldes atuais, em especial a inviabilidade de a ocupação se efetivar de forma onerosa e a existência de condições de competitividade no mercado local. Acórdão: 9.1. conhecer da presente denúncia, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, caput, do Regimento Interno do TCU (RITCU) , para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; [...] 9.3. determinar ao Crea/PI que: [...] 9.3.3. antes da renovação da cessão objeto do termo de Comodato nº 01/2006, autue processo específico com o fito de averiguar as condições para continuidade da ocupação do espaço nos moldes atuais, em especial quanto à inviabilidade da ocupação se efetivar de forma onerosa e à existência de condições de competitividade no mercado local que permita a realização de licitação, à luz do disposto no art. 18, § 5º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998;
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Voto: [...] Como já foi dito [...], a RAP [Receita Anual Permitida], por ser parcela da tarifa de energia elétrica paga pelos consumidores, há de ser equilibrada. De um lado, não pode ser excessivamente baixa, a ponto de frustrar o Leilão por falta de interessados - o que colocaria em risco o fornecimento de energia no país - já que a RAP ofertada pelos licitantes não pode ser maior do que a RAP definida pela Agência. De outro lado, não pode ser excessivamente alta a ponto de comprometer a modicidade tarifária, o que geraria impactos negativos no custo de vida da população e na competitividade dos produtos nacionais.
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Acórdão: 9.5. determinar à Direção-Geral do Centro Federal de Educação Tecnológica da Paraíba que: [...] 9.5.8. formalize os contratos de cessão de uso de todas as áreas do CEFET/PB que estão ocupadas por terceiros nos valores estipulados em laudos do Patrimônio da União, em observação ao que determina o art. 5º da Lei n° 6.120/74 e proceda o ressarcimento das despesas, já incorridas, relativas ao uso das áreas públicas no exercício de 2004;
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Voto: 55. Quanto à possível perpetuação de concessionárias que não atendem à qualidade mínima pelo fato de o modelo permitir à má concessionária que, após o início do processo de declaração de caducidade, aliene o seu controle acionário, com suspensão do processo de caducidade, penso que tem razão a unidade técnica. Tal permissivo realmente acaba por prorrogar por um tempo muito longo a exposição do consumidor à prestação de serviço inadequado e a vantagem financeira obtida pela concessionária inadimplente, que, ainda assim, teria direito a auferir vantagens com a venda do controle da concessão. 56. Desse modo, concordo com que se dê ciência ao MME e à Aneel de que é ilegal a alienação do controle acionário de empresas detentoras de concessões de distribuição de energia após o início do processo de declaração de caducidade, dentro das circunstâncias previstas nos referidos dispositivos, de modo a que possa ser extirpado tal permissivo das regras que regerão a prorrogação das concessões. 62. Feitas essa ponderações, concluo que, à exceção da permissão de alienação do controle acionário após o início do processo de declaração de caducidade, o Decreto 8.461/2015, ao regulamentar o art. 7° da Lei 12.783/2013, não fugiu dos limites ali impostos, razão pela qual não deve ser afastada a sua aplicabilidade. Acórdão: 9.6. dar ciência ao MME e à Aneel que a alienação de controle acionário de empresas concessionárias de distribuição de energia elétrica após o início de processo de declaração de caducidade, nos termos dos §§ 1º a 4º do art. 4º do Decreto 8.461/2015, não é compatível com o art. 6º da Lei 8.987/1995 nem com o art. 7º da Lei 12.783/2013;
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Voto: 13. Quanto à não realização da audiência pública prevista no art. 11, § 1º, da Resolução Antaq n° 55/2002, a Agência concordou que seria necessário efetivá-la, conforme argüido pela representante. Assim, são suficientes as propostas de determinações à CDI e à Antaq, para que tal procedimento seja realizado com relação ao novo certame que vier a ser lançado em sua substituição, devendo ser entendida a receita mensal estimada como aquela auferida pelo arrendatário - e não pela autoridade portuária. Acórdão: 9.3. determinar à Companhia Docas de Imbituba [...] que, no âmbito do certame que vier a substituir a Concorrência [...]: [...]9.3.2. adote, como parâmetro para realização da audiência pública prevista no art. 11, § 1º, da Resolução Antaq n° 55/2002, conforme estabelece o art. 39 da Lei nº 8.666/1993, as receitas totais estimadas do arrendamento;
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Voto: 14. Com relação à proposta da Sefid de que seja determinado à CDI que, obrigatoriamente, permita a participação de consórcios no arrendamento do terminal de contêineres do Porto de Imbituba, verifico que, não obstante a complexidade e a materialidade envolvidas nesse objeto, não é essa a medida adequada a ser tomada pelo Tribunal. 15. O melhor entendimento que se pode abstrair das discussões travadas no âmbito do Acórdão n° 481/2004 - Plenário , que mencionei no despacho por meio do qual foi concedida a medida cautelar que suspendeu os procedimentos da Concorrência nº 1/2006, é aquele que considera no campo discricionário do gestor a decisão de se permitir, ou não, a participação de empresas em consórcio. Ocorre, por outro lado, que a escolha pela vedação à participação de consórcios deve ser devidamente justificada pela autoridade portuária, sob pena de trazer prejuízos à competitividade da licitação. Acórdão: 9.6. recomendar à Companhia Docas de Imbituba, nos termos do art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, que:9.6.1. permita a participação de consórcios no arrendamento do terminal de conteinêres do Porto de Imbituba, nos termos da jurisprudência deste Tribunal ( Acórdão n° 481/2004 - Plenário ) , haja vista o porte e a complexidade do empreendimento, atentando para a necessidade de justificar o afastamento dessa previsão editalícia, se essa for a opção da Companhia;
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Voto: A Ceagesp não cogita ceder parte dos valores apurados nas licitações para concessão de áreas comerciais no entreposto paulistano aos permissionários que atualmente a ocupam. A impossibilidade de adoção dessa solução, contudo, precisa ficar expressa, porque o Ceasa Minas a utiliza nas suas concessões. De igual sorte, o Projeto de Lei 174/2011 estabelece o repasse de parcela do valor apurado nos certames licitatórios aos antigos permissionários ou concessionários. Essa estratégia mostra-se, contudo, contrária ao Direito, por falta de amparo legal e por ferir os princípios da indisponibilidade do interesse público, impessoalidade, moralidade e eficiência. Não é razoável conferir ao particular, concessionário ou permissionário de uso privativo de bem público, direito patrimonial em face do uso de tal bem, a qualquer título, ainda que sob o pretexto de remunerar o fundo de comércio, que, entre outros, alcança os bens corpóreos, o nome, a marca, e o ponto comercial. Na hipótese de imóvel alugado, a negociação do ponto comercial somente pode ser exercitada de forma associada à compulsoriedade de renovação do contrato de locação comercial, regido pela Lei 8.245/1991. Essa lei, entretanto, não se aplica às locações de bens públicos, por expressa disposição do Decreto-lei 9.760/1946 (art. 87, caput) . Além disso, as concessões de uso de bens públicos, que se confundem com a locação de imóveis dominicais, não conferem ao concessionário direito à renovação automática da concessão. A regra, nesse caso, é outra: encerrada a concessão, retoma a Administração o domínio integral do bem, podendo proceder à nova concessão, por meio de licitação, ou dar outra destinação ao bem. Por essas razões, o concessionário ou permissionário de bem público direito não titulariza direito ao ponto comercial. No que se refere aos demais componentes do fundo de comércio - vitrine, mesas, cadeiras, computadores, máquinas, estoques, nome, tecnologia, segredos do negócio, contratos comerciais, marcas, patentes - pode o antigo concessionário negociá-las livremente com o novo concessionário ou com terceiros, sem intermediação da Administração. Nesses termos, razoável determinar à Ceagesp que se abstenha de repassar parte dos valores apurados nas licitações para concessão de uso de bem público a particular, a qualquer título. Acórdão: 9.1. determinar à Companhia de Armazéns Gerais do Entreposto de São Paulo que: [...] 9.1.5. nos futuros contratos de concessão de uso de áreas comerciais, [...], faça constar cláusulas que: [...] 9.1.5.3. vedem, expressamente, a possibilidade de a Companhia ceder parte ou a totalidade dos valores apurados nas licitações para concessões de uso de bem público aos permissionários ou concessionários, a qualquer título;
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Voto: 2. As irregularidades apuradas pelo Tribunal [...] foram, resumidamente, as seguintes: [...] ausência, no processo licitatório, dos julgamentos das impugnações e dos recursos; e inconsistências nos estudos de viabilidade e no termo de referência do edital. Acórdão: 9.4. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no art. 45 da Lei n° 8.443/1992 e no art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Diretor-Presidente da Companhia das Docas do Estado da Bahia S.A. adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, [...] tendo em conta as irregularidades abaixo consignadas, [...]: [...] 9.4.9. ocorrência de inconsistências nos estudos de viabilidade e no termo de referência do edital, em razão de: 9.4.9.1. definição do valor mínimo do arrendamento a partir da média dos valores de arrendamentos cobrados no Porto de Aratu, de natureza diferente e para movimentação de outros tipos de produtos (basicamente armazenagem de produtos químicos) ; 9.4.9.2. falta de fundamentação técnica para a determinação da previsão de carga movimentada, das taxas de crescimento utilizadas, dos valores de movimentação mínima de cargas e do preço por tonelada movimentada a ser pago pela arrendatária; 9.4.9.3. previsão de fluxo de caixa com valor presente líquido positivo, implicando menor valor do arrendamento mínimo, com prejuízo aos cofres públicos; 9.4.9.4. fixação, desamparada de fundamentação, do valor a ser pago à Codeba de arrendamento por m2 e de carga ofertada, impossibilitando os concorrentes de ofertarem preços mais elevados por tonelada de carga movimentada; 9.4.9.5. incorreção, no Anexo IV - Planilha do edital, que serviu de base para o cálculo do Valor Presente do arrendamento das propostas comerciais, quanto aos seguintes aspectos: 9.4.9.5.1. definição do valor de R$ 1,00 por m2, a partir do quinto ano, para a área de reserva de expansão do arrendamento (41.745,01 m2) , não obstante essa receita estar condicionada ao exercício de direito do arrendatário; 9.4.9.5.2. definição do fator de desconto no valor de 1,00, quando o correto seria considerar a taxa de desconto de 12% ao ano;
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Voto: 3. Ao ser questionada, a Empresa Maranhense de Administração Portuária (EMAP) justificou que a realização de audiência pública representaria um retrocesso, haja vista que o processo de arrendamento [...] vem sendo desenvolvido há vários anos com a participação da Administração e dos grupos interessados. 4. Observo, todavia, que não está ao alvedrio de cada agente público a decisão de realizar ou não a audiência pública, pois não se trata de ato discricionário. Assim sendo, em consonância com o art. 11 da Resolução ANTAQ nº 55/2002 c/c o art. 39 da Lei 8.666/93, a audiência é exigível para licitação cujo valor ultrapasse R$ 150.000.000,00, o que se aplica ao caso vertente, considerando que a receita total estimada do arrendamento para o período de 25 anos é de aproximadamente R$ 600.000.000,00. 5. É importante registrar que a audiência pública proporciona maior publicidade e transparência para a atividade administrativa e auxilia no controle da legalidade e da conveniência das licitações públicas, sendo portanto condição de validade, quando exigível. 6. Entretanto, a Lei de Licitações prevê apenas que a audiência pública deve ocorrer, no mínimo, 15 dias úteis antes da publicação do edital, não havendo, até o presente momento, orientação do Tribunal para que esse procedimento seja realizado antes da aprovação do primeiro estágio. 7. Em conseqüência disso, esta Corte tem aprovado o primeiro estágio e determinado a realização de audiência pública. Ocorre que, como os resultados da audiência pública podem provocar alterações também nos estudos pertinentes ao primeiro estágio, acaba por sujeitar o Tribunal ao reexame dessa etapa, quando do exame do segundo estágio, o que implica retrabalho e o desenvolvimento do estágio seguinte sem o exame de eventuais alterações. 8. Com efeito, exsurge a necessidade de se determinar à Antaq que oriente as autoridades portuárias para que somente enviem os processos licitatórios de arrendamento ao TCU, para exame do primeiro estágio, após efetuada a consolidação das contribuições da audiência pública ao estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira efetuado (minuta do termo de referência) , nos casos previstos no art. 11 da Resolução ANTAQ nº 55/2002 c/c o art. 39 da Lei 8.666/93. Acórdão: 9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que oriente as autoridades portuárias com relação aos seguintes procedimentos, a serem adotados a partir da publicação deste Acórdão:[...] 9.2.2. necessidade de realização prévia da audiência pública como requisito para a aprovação do primeiro estágio dos processos de arrendamento de áreas portuárias, nas situações previstas no art. 39 da Lei 8.666/93 c/c o art. 11 da Resolução ANTAQ nº 55/2002;
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Voto: Segundo aponta a Unidade Técnica, os custos das administrações portuárias não são conhecidos devido a, entre outros fatores, não haver apropriação por centro de custos, conforme preconiza o Decreto 6.620/2008. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda também identificou o mesmo problema ao analisar a questão. Diante de tais fatos, para atender às diretrizes do art. 7°, XI, do Decreto 6.620/2008, proponho determinar à SEP e à Antaq que, conjuntamente, elaborem e disponibilizem mecanismos regulatórios claros, que levem à implementação de sistemas de preços e tarifas com base em centros de custos e que incentivem a busca da eficiência operacional pelas administrações portuárias. Acórdão: 9.1. [...], determinar: [...] 9.1.3. à Secretaria Especial de Portos e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários, que: 9.1.3.1. conjuntamente, de acordo com as diretrizes do art. 7°, XI, do Decreto 6.620/2008, elaborem e disponibilizem mecanismos regulatórios claros, que levem à implementação de sistemas de preços e tarifas com base em centros de custos e que incentivem a busca da eficiência operacional pelas administrações portuárias;
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Voto: 81. O segundo argumento trazido pela Anac para justificar o atendimento ao disposto no art. 11 da Lei 8.987/1995 tem como fundamento a inclusão da estimativa de receitas comerciais diretamente no fluxo de caixa da outorga. A Agência alega que, não fossem as estimativas de receitas não tarifárias estarem presentes na modelagem da concessão, as tarifas a serem cobradas dos usuários teriam que ser mais elevadas. 82. Ao examinar tal argumento, a unidade técnica entende que, embora a modelagem em exame atenda, em essência, ao princípio de modicidade previsto no art. 11 da Lei 8.987/1995, porquanto garante que as receitas derivadas de atividades econômicas conexas sejam usadas como fonte de custeio à prestação dos serviços, por outro lado, existe a possibilidade de que o concessionário venha a se valer de receitas não tarifárias que extrapolem as estimativas feitas pelo Poder Concedente no fluxo de caixa inicial da outorga. 83. Conforme evidenciou a Sefid-1, a modelagem em exame é um retrocesso em relação ao modelo aplicado para o Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante (Asga) em que, além de serem previstas receitas não tarifárias já no fluxo de caixa da outorga, foi adotado um mecanismo destinado a garantir que as receitas superiores àquelas previstas favoreçam a modicidade tarifária. 84. Pertinente, assim, formular a recomendação proposta pela unidade técnica [...] Acórdão: 9.5 [...] recomendar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) , no que concerne ao processo de concessão do Aeroporto Internacional Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, que: [...] 9.5.8 inclua na minuta de contrato de concessão mecanismo destinado a garantir, durante a execução contratual, a reversão de receitas não tarifárias em prol da modicidade das tarifas e/ou dos preços específicos praticados no próprio aeroporto;