Área: Contrato Administrativo

Voto do Relator (vencido) : 5. Assim, se o edital de origem já previa a incidência de um percentual único, válido para toda a planilha contratual, não há como compelir o gestor à repactuação do contrato, na medida em que a sistemática de pagamento prevista no edital influencia, por decorrência lógica, a elaboração da composição de preços das propostas. Ao oferecer sua proposta de preço na licitação, a empresa licitante o faz de acordo com as regras estabelecidas, compensando eventuais ganhos decorrentes da aplicação de um BDI único com reduções no custo direto de outros itens de modo a apresentar uma composição mais vantajosa e vencer a competição. 6. Dessa forma, se o edital previa o pagamento do fornecimento de acordo com a sistemática antiga, pelo valor da nota fiscal de compra mais bonificação de 15%, vindo o contrato, posteriormente, a dispor a incidência do BDI pleno, válido para os demais itens da planilha, impõe-se a devolução, uma vez que a alteração eqüivaleria a uma majoração injustificada do preço do serviço. 7. O mesmo não ocorre se o edital já previa o pagamento do fornecimento por meio de BDI único. Nesse caso, a imposição de uma repactuação prevendo o pagamento pela bonificação reduzida de 15% corresponderia a uma injustificada redução dos valores pactuados. [...] 9. Embora pertinentes as ponderações feitas no voto do Ministro-Revisor Augusto Sherman Calvalcanti, entendo que a nova redação proposta para o item 9.1.5 do acórdão recorrido constituiria reformatio in pejus. 10. Uma vez que o recurso foi interposto pelo próprio DNIT, não se pode deixar de levar em consideração no deslinde da matéria que a decisão que vier a ser adotada por este Tribunal não pode ser mais gravosa para os dirigentes daquele órgão, o que poderá ocorrer caso alterado o âmbito de abrangência dos contratos que deverão ser objeto de repactuação ou de instauração de tomadas de contas especiais. 11. Na deliberação recorrida este Tribunal determinou ao DNIT que promovesse a repactuação dos contratos assinados desde 1997, enquanto na nova redação proposta pelo nobre Revisor a repactuação deveria alcançar outro grupo totalmente distinto de contratos, ou seja, aqueles referentes à execução de obras rodoviárias originados de licitações ocorridas antes da edição da Portaria nº 812/1997 e que foram posteriormente alterados para inclusão de BDI pleno. 12. Assim, e considerando que adoção do voto revisor acarretaria inobservância da regra processual da proibição da reformatio in pejus, mantenho, com as devidas vênias, o voto que anteriormente submeti à deliberação deste Plenário pelo provimento do recurso e insubsistência do item 9.1.5 da deliberação recorrida, [...] Voto do Revisor (vencedor) : 9. Considero, contudo, que o Ilustre Relator já identificou adequadamente a impropriedade da redação do item vergastado, tendo por base a discussão travada quando da adoção do Acórdão 2.087/2004 - TCU - Plenário , onde restou explicitado o entendimento de que, caso o edital já previsse o pagamento por meio de BDI único, o contratado não poderia ser obrigado a uma repactuação prevendo o pagamento dos materiais betuminosos pela bonificação reduzida de quinze por cento, sob pena de tal ato corresponder 'a uma injustificada redução dos valores pactuados' (vide trecho da Declaração de Voto então formulada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues) . Concordo com S. Exª, por conseguinte, que não possa ser mantida, da forma como originalmente exarada, a determinação do item 9.1.5 ora sob recurso. 10. Verifico que o referido Acórdão 2.087/2004 - TCU - Plenário cuidou da existência de contratos de obras rodoviárias originados de licitações ocorridas antes da Portaria DNER 812/1997, em que se previa que os materiais betuminosos seriam remunerados com a bonificação de 15%, e que foram posteriormente alterados para incluir-se a previsão de pagamentos de tal item com a incidência do BDI pleno, válido para os outros itens contratuais. Para essas situações, o item 9.1 daquele decisum já previu determinação de que tais contratos fossem repactuados, de forma 'a se retornar ao modo de pagamento previsto no edital de licitação, adotando-se as medidas tendentes ao ressarcimento dos valores porventura pagos a maior, inclusive com a instauração de tomada de contas especial, caso necessário'. Ocorre, entretanto, que tal determinação dirigiu-se apenas a uma das unidades regionais do Dnit (no caso, a 11ª Unidade de Infra-estrutura Terrestre - 11ª Unit) , não alcançando, portanto, outras ocorrências similares que porventura existam em outras áreas da autarquia, abrangência essa que o item recorrido, por sua vez, possui. 11. Diante dessa circunstância, e aqui está a única divergência em relação à proposta do eminente Relator, considero mais apropriado que o Tribunal, em vez de tornar insubsistente o item enfrentado, altere sua redação, a fim de estender, a todo o Dnit, a mesma medida anteriormente dirigida à 11ª Unit, a fim de buscar sanear alterações contratuais gravosas indevidas que eventualmente se verifiquem em outras áreas daquela autarquia federal. Acórdão: 9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pelo Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes - Dnit, [...], para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, de modo a modificar a determinação contida no item 9.1.5 do Acórdão 1.120/2004-TCU-Plenário , que passa a figurar com a seguinte redação: '9.1.5. determinar ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes - Dnit que, em relação aos contratos para execução de obras rodoviárias originados de licitações ocorridas antes da edição da Portaria 812, de 21/10/1997, em que se previa a bonificação de 15% (quinze por cento) sobre o preço de aquisição dos materiais betuminosos, e que foram posteriormente alterados para inclusão de previsão de pagamento do dito fornecimento com incidência do BDI pleno, válido para outros itens contratuais, promova a repactuação desses contratos de forma a retornar ao modo de pagamento previsto no edital de licitação, inclusive quanto às parcelas já medidas e/ou pagas, instaurando as competentes tomadas de contas especiais nos casos em que não for viável a repactuação ou a devolução administrativa dos recursos pagos a maior, fixando o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para comunicação ao Tribunal das medidas adotadas';