Área: Finanças Públicas

Sumário: 3. Valores pagos pela concessionária e destinados a indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros a cargo do Poder Concedente possuem natureza pública, não podem ser depositados em conta aberta e mantida pela Concessionária, tampouco utilizados ao arrepio do processo legislativo-orçamentário. Voto: Tratam os autos do acompanhamento da desestatização do Porto Organizado de Itajaí/SC e dos serviços portuários a ele relacionados, qualificados no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) , por meio da Resolução 121/2020, do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos, convertida no Decreto 10.484/2020. [...] VI.6 - Conta Vinculada As minutas do edital e do contrato de concessão preveem depósito em conta vinculada de: R$ 327,6 milhões; montante correspondente a 9 vezes o valor de outorga; contribuição fixa anual (6º ao 30º ano) , totalizando R$ 21,3 milhões; e contribuição variável, no valor de R$ 53,35/TEU (peça 61, p. 38, e peça 63, p. 13) . A conta será movimentada pelo banco depositário, sob ordem do Poder Concedente, de acordo com as regras e limites estabelecidos no contrato, para as finalidades de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de riscos expressamente alocados ao Poder Concedente e eventual indenização ao final da vigência contratual. A título de exemplo dos diversos "riscos" alocados ao Poder Concedente pela minuta contratual (subitens do item 19.2) , que poderão ser custeados com recursos da conta vinculada, cito: custos de obras novas; modificação nos parâmetros da concessão; determinação de incorporação de tecnologias prescindíveis ao alcance dos indicadores de desempenho; superveniência de isenções e benefícios tarifários; riscos arqueológico e geológico não seguráveis; extrapolação das despesas previstas com a remoção do casco do navio Pallas; extrapolação das despesas previstas de desapropriações e desocupações; modificações das metas de nível de serviço; extrapolação das despesas previstas de readequação do Molhe Norte; extrapolação do limite previsto de assoreamento. Por ocasião do encerramento do contrato de concessão, caso reste saldo na conta vinculada após eventual pagamento de indenização, o recurso será considerado bem reversível e reverterá ao Poder Concedente. O documento não fixa limite de saldo para a conta vinculada e declara que os recursos nela depositados não integram o patrimônio do poder concedente, da Antaq nem de nenhum outro órgão ou entidade público. De acordo com o Ministério da Infraestrutura, o propósito da conta vinculada é reservar recursos, com disponibilidade imediata, conferindo liquidez aos reequilíbrios econômico-financeiros decorrentes da superveniência de despesas cujos riscos sejam alocados ao poder concedente. Considera a pasta que a conta vinculada, além de resguardar a concessionária, promove modicidade tarifária, na medida em que evita a elevação do teto tarifário para custear reequilíbrios econômico-financeiros. Alega que deliberações do TCU avalizaram a utilização do instituto em concessões, a exemplo dos Acórdãos 4.036/2020 e 1.766/2021, ambos do Plenário. Relata que conta vinculada foi incluída no projeto de desestatização para garantir que parte dos recursos gerados pela concessão pudessem ser reinvestidos no Porto Organizado. Defende que os valores depositados na conta vinculada não são públicos, e sim " recursos do projeto de desestatização, oriundos de aportes da concessionária ou decorrentes da geração de fluxos de caixa da concessão ". A seu ver, somente os valores arrecadados aos cofres públicos ao final da concessão é que possuirão a classificação de receita pública. Segundo o MInfra, é necessário que os recursos da conta vinculada sejam caracterizados privados, para o cumprimento das finalidades do mecanismo. Caso contrário, será preciso observar a legislação específica e atender ao rito específico do orçamento e das finanças públicas, para planejar, orçar e executar receitas e despesas públicas. A Antaq posiciona-se no sentido de não haver impedimento em incluir a expressão " recursos públicos " nos documentos jurídicos da desestatização, desde que mantida no contrato a declaração de que os recursos depositados na conta vinculada não integram o patrimônio do Poder Concedente, da Antaq nem de nenhum outro órgão ou entidade público. [...] Oportuno registrar que a utilização de contas vinculadas representa inovação na modelagem jurídica e econômico-financeira do setor portuário. As desestatizações dos Portos de São Sebastião, Itajaí e Santos são as primeiras a prever o mecanismo. A chamada " conta vinculada " nada mais é que mecanismo de prevenção de possíveis inadimplências, congênere da escrow account , que é usualmente definida como espécie de conta de garantia, formada pelo depósito de uma ou ambas as partes contratantes, com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações acordadas, em negociações que envolvem riscos consideráveis, cuja conclusão dependa de avaliação acurada do empreendimento e suas contingências. Assim como a conta vinculada, a escrow account é gerida por terceira parte, usualmente instituição financeira, que atua como agente de custódia e providencia o pagamento do valor depositado a quem de direito, à vista do adimplemento das condições contratuais. No setor público a conta vinculada vem sendo amplamente utilizada no âmbito das contratações de serviços terceirizados, por meio do qual o prestador contratado é obrigado, ao longo da execução contratual, a depositar em conta de movimentação restrita valores destinados a servir de provisão para o pagamento de férias, adicional de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias (multas do FGTS) dos trabalhadores vinculados à execução do contrato. Assegura-se, assim, a existência de recursos para fazer frente a eventuais obrigações trabalhistas, impedindo que a Administração venha a arcar com esse ônus em decorrência do inadimplemento da contratada. A importação desse mecanismo para os contratos de concessão é deveras auspiciosa, podendo servir para evitar, por exemplo, a inadimplência do concessionário na realização de suas obrigações, sejam elas acessórias ou principais. Em havendo obrigação de depositar parte das receitas da concessionária em conta de movimentação restrita, o poder concedente poderia assegurar a existência de recursos para custear determinadas obrigações assumidas pelo concessionário. Não é esse, porém, o caso destes autos, pois a chamada " conta vinculada " não está sendo empregada para assegurar o cumprimento das obrigações do concessionário. Ao contrário, por meio dela, o Poder Concedente procura reservar recursos para promover indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros do contrato de concessão, na hipótese de a materialização de riscos alocados ao Poder Concedente tornar excessivamente onerosa a execução contratual, sem que seja preciso reajustar tarifas, rever os parâmetros da concessão nem obter autorização orçamentária. Ocorre que valores pagos por entes privados como contrapartida à fruição de patrimônio público, quando destinados a servirem de fonte de recursos para a realização de dispêndios orçamentários, como é o caso das indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros, possuem natureza de receita pública e orçamentária e devem ser levados ao corpo do orçamento público na forma de estimativa/previsão de receitas orçamentárias, em cumprimento ao que dispõe o art. 165, § 8º, da Constituição Federal e às determinações contidas nos art. 3º e 6.º da Lei 4.320/1964, no sentido de que todas as receitas constem da lei orçamentária. Por possuírem natureza pública, essas receitas têm que ser, necessariamente, depositadas no Caixa Único do Tesouro, em obediência ao princípio da unidade de tesouraria, consagrado no art. 56 da Lei 4.320/1964, que estabelece que todas as receitas devem ser recolhidas à conta única, vedada a fragmentação em caixas especiais . Do mesmo modo, as despesas decorrentes de indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros, custeadas pelas receitas obtidas em razão da fruição do patrimônio público por particulares devem ser autorizadas por intermédio de dotações inseridas na Lei Orçamentária Anual ou créditos adicionais, em observância ao disposto no art. 167 da CRFB, incisos I, II, V e VII, e nos arts. 4º e 6º da Lei 4.320/1964. Ao afirmar que apenas o saldo final da conta vinculada, uma vez satisfeitas as condições previstas no contrato, será considerado bem reversível e " arrecadados aos cofres públicos ", possui natureza pública (peça 130, p. 4) , o MInfra embaralha dois diferentes estágios da receita pública: arrecadação e recolhimento. A Lei 4.320/1964, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços públicos, estabelece para o Orçamento Público brasileiro o regime contábil que se convencionou chamar de " regime de caixa modificado ", no qual as receitas são reconhecidas a partir do momento em que são arrecadadas ( momento em que o particular quita obrigações com o Estado ) e as despesas logo que são empenhadas (momento em que o Estado assume compromisso de realização de pagamento) . Antes mesmo de ser depositado no Caixa Único, o pagamento feito pela concessionária para quitação de suas obrigações contratuais perfaz o estágio da arrecadação, o que é suficiente para que, nos termos dos arts. 35, inciso I, e 57 da Lei 4.320/1964, sejam reconhecidos e registrados como receitas orçamentárias, em suas respectivas rubricas. O estágio que corresponde ao depósito dos recursos arrecadados na Conta Única do Tesouro é outro, o recolhimento. Ao reservar recursos de natureza orçamentária para os fins prediletos do MInfra, sob o pretexto de que não são públicos, o Ministério exclui, da LOA ou de créditos adicionais, a estimativa de receitas decorrentes da fruição do patrimônio público por ente privado, assim como a autorização da despesa por elas custeada, em flagrante violação ao princípio do orçamento bruto, positivado pelo art. 6º da Lei 4.320/1964. Obviamente, previsão contratual de vinculação de determinada receita pública a gastos da preferência de determinado órgão e/ou dirigente não se sobrepõe à obrigatoriedade de observância do regramento jurídico aplicável às receitas e despesas públicas, que incluem a necessidade de autorização orçamentária, o princípio da unidade de caixa, a contabilização no teto de gastos etc., sob pena de instituição de orçamentos paralelos, em prejuízo ao controle e à responsabilidade na gestão fiscal (art. 1º da LRF) . Não sou avesso à ideia de que recursos gerados pela desestatização do Porto de Itajaí revertam em favor do próprio setor portuário, nem de que sejam destinados ao cumprimento das obrigações contratuais e legais contraídas pelo Poder Concedente ao desempenhar seu mister constitucional de explorar portos (art. 21, inciso XII, alínea "f") . Porém, decidir onde, quando e como recursos de natureza orçamentária serão utilizados não compete a mim, ao MInfra nem à Antaq. Favorecimento a setores ou finalidades específicos não raro resulta em insuficiência de recursos para outros interesses públicos igualmente relevantes. Por isso, foi imposta a unicidade do caixa da União e é conferida competência de decidir em que gastar ao Congresso Nacional e ao Presidente da República, em integração de vontades consubstanciada na aprovação da Lei Orçamentária Anual. Em outros termos, por mais justificado que sejam a pretensões de destinar ao próprio Porto Organizado parte das receitas obtidas com a desestatização e de assegurar recursos para cumprimento de obrigações contratuais do Poder Concedente, a modelagem da desestatização não é instrumento legítimo para esses desideratos. Para a vinculação de receitas especificadas a determinados objetivos ou serviços, os arts. 167, inciso IX, da Constituição Federal e 71 da Lei 4.320/1964 preveem a possibilidade de instituição de fundo especial. A criação de fundo especial, obviamente, requer autorização legislativa e o dispêndio das receitas a ele vinculadas deve ser feito através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais, a teor do que dispõe o art. 72 da Lei 4.320/1964. Digno de nota que o dispêndio dos recursos do fundo especial está sujeito à fiscalização do Tribunal, nos termos do art. 74 da Lei 4.320/1964; do art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.443/1992; e do art. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal. Anuísse esta Corte à atual modelagem da desestatização do Porto de Itajaí, os investimentos portuários custeados por meio de reequilíbrio econômico-financeiro estariam fora do alcance do controle externo do TCU, sob a inválida alegação de se tratarem recursos privados. Como resultado do raciocínio desenvolvido neste segmento, assevero, à guisa de conclusão, que os valores pagos pela concessionária, destinados a servirem de fonte de recursos para a realização de dispêndios orçamentários, possuem, sim, natureza pública, não podem ser depositados em conta aberta e mantida pela Concessionária, tampouco utilizados ao arrepio do processo legislativo-orçamentário. Pelo exposto, determino Ministério da Infraestrutura e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que, antes da publicação do edital do leilão de concessão dos serviços públicos do Porto Organizado de Itajaí, revise a modelagem da concessão para excluir o mecanismo de reserva de recursos para indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros denominado " conta vinculada ". Acórdão: 9.2. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e no art. 4º, inciso II, c/c art. 6º, §2º, da Resolução-TCU 315/2020: 9.2.1. ao Ministério da Infraestrutura (MInfra) e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que: 9.2.1.1. antes da publicação do Edital, revisem a modelagem da concessão para excluir o mecanismo de reserva de recursos para indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros denominado " conta vinculada ", em cumprimento aos art. 11, parágrafo único, e 15, II, da Lei 8.987/1995; art. 2º, IX, 4º e 6º da Lei 12.815/2013; art. 9º, VII, do Decreto 8033/2013; e art. 3º, I, 'd' da Resolução Antaq 43, de 31/3/2021;