Área: Contrato Administrativo

Voto: Em apreciação recurso de revisão interposto conjuntamente por [gestor 1], então Gerente Geral da Refinaria Getúlio Vargas (Repar) , por [gestor 2], ex-Superintendente da Repar, e [resp.CPL 1, 2 e 3], membros da Comissão de Licitação, contra o Acórdão 1.687/2012-TCU-Plenário e suas modificações posteriores. Por intermédio desse decisum, os recorrentes tiveram suas contas julgadas irregulares com imputação de débito e cominação de multa. 2.Cuidam os autos, em sua origem, de tomada de contas especial (TCE) autuada por força do Acórdão 1.501/2006-TCU-Plenário , mediante conversão de processo de auditoria realizada nas obras de modernização e adequação da Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar) , da Petrobras, situada no Estado do Paraná (Fiscobras 2005, TC 008.467/2005-9 ) . 3.No processo acima referenciado, foram verificados indícios de sobrepreço no Contrato 295.2.147.00-9, celebrado com a empresa [fornecedora] (atualmente [fornecedora 1]) para a locação, instalação e manutenção de sistema de radiocomunicação troncalizado. Em face disso, o Tribunal determinou a conversão do TC 008.467/2005-9 em TCE para a realização da citação dos responsáveis. [...] 10.Nesta oportunidade, os recorrentes buscam impugnar a decisão desta Corte aduzindo, em síntese: 10.1.a ausência de dano, questionando, para tanto, a referência de preço de mercado adotada; [...] 42.Assim, com base nos novos valores referenciais registrados nas tabelas 2.1 a 2.5, 2.7 e 2.9 do relatório que antecede este voto, melhor detalhados na memória de cálculo de peça 280, anuo às análises da Serur no sentido de que: 42.1.inexiste sobrepreço no contrato original , devendo-se, portanto, excluir o débito imputado pelo item 9.2.1 do Acórdão 2.734/2017-TCU-Plenário , com o consequente julgamento pela regularidade com ressalva das contas de [resp.CPL 1, 3 e 2] (membros da Comissão de Licitação) , responsabilizados exclusivamente pelo débito objeto desse item, e com a exclusão das multas que lhe foram aplicadas pelo item 9.3.1; 42.2.inexiste sobrepreço decorrente dos primeiro e segundo termos aditivos , devendo-se excluir do débito imputado pelo item 9.2.2 do Acórdão 2.734/2017-TCU-Plenário (que engloba os aditivos 1 a 3) as parcelas correspondentes; 42.3.deve-se reduzir para 4,54% o percentual de superfaturamento relativo ao terceiro termo aditivo , alterando-se, por consequência, o item 9.2.2 do Acórdão 2.734/2017-TCU-Plenário , que passará a contar com a seguinte composição: [...] 42.4.inexiste sobrepreço decorrente dos quarto e quinto termos aditivos , devendo-se excluir do débito imputado pelo item 9.2.3 do Acórdão 2.734/2017-TCU-Plenário (que abrange os aditivos 4 a 6) , as parcelas correspondentes; 42.5.deve-se reduzir para 2,78% o percentual de superfaturamento relativo ao sexto termo aditivo , alterando-se, por consequência, o item 9.2.3 do Acórdão 2.734/2017-TCU-Plenário , que passará a contar com a seguinte composição: [...] [...] 45.Ressalto que, não obstante a expressiva redução do débito e o respectivo efeito sobre a multa prevista no art. 57 da Lei Orgânica do TCU, a qual deve ser proporcional a ele, a dosimetria em questão não pode alcançar valores irrisórios, que descaracterizem a função preventiva da sanção, de caráter pedagógico, de forma inibir condutas assemelhadas no âmbito da entidade, bem como de toda a Administração Pública. [...] 50.Quanto ao argumento de que os baixos percentuais descaracterizariam o dano, ressalto que o Tribunal não adota uma margem de erro ou limite de tolerância, dentro do qual não haveria sobrepreço, mas tão somente variação natural dos preços de mercado. Assim, mesmo nas hipóteses em que não há um referencial oficial, será válida a estimativa dos valores paradigma de mercado e, por conseguinte, o superfaturamento apurado a partir dos pagamentos que superem essas referências, desde que seja adotada uma metodologia criteriosa, confiável e segura, como no caso em exame. 51.No mesmo sentido se manifestou o MPTCU, mencionando precedentes desta Corte que não admitem margem de tolerância de sobrepreço, ressalvadas situações excepcionais, as quais, por óbvio, devem ser tratadas de acordo com suas particularidades (Acórdãos 1.894/2011, 1.155/2012, 3.095/2014, 2.132/2015 e 3.021/2015, todos do Plenário) . 52.Transcrevo, por oportuno, os seguintes excertos da jurisprudência do TCU, os quais corroboram a tese adotada: Acórdão 1.894/2011-Plenário , Rel. Ministro Raimundo Carreiro "Afirmou também o representante legal da empresa contratada que, considerando a supressão no contrato do item Trilho para porteiner/3º trilho para guindastes antigos, mesmo admitindo o sobrepreço hoje existente de R$ 10.741.770,31, este 'representa aproximadamente 9,50% do valor global da contratação, percentual este ainda dentro da margem de variação aceita pelo CONFEA e também por inúmeros julgados dessa C. Corte de Contas'. Essa generalização foi prontamente repudiada pelo Ministro José Jorge na sessão plenária da semana passada, que deixou assente que cada caso deve ser analisado à luz das particularidades que apresenta . Manifesto a minha concordância com esse pensamento: este Tribunal pode, eventualmente, admitir preços de determinados itens acima dos referenciais de preços oficiais em situações comprovadamente justificadas; jamais estabeleceu um limite 'tolerável' de sobrepreço global em um determinado empreendimento. " (destacou-se) Acórdão 3.095/2014-Plenário , Rel. Walton Alencar Rodrigues " Não existe percentual tolerável de sobrepreço global. Os valores pagos pelas compras e contratações da Administração não podem exceder os preços de mercado , cujos valores máximos, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia, estão indicados no SICRO e no SINAPI. A cobrança de valores excedentes é ilegal e merece a firme repulsa desta Corte de Contas , cuja atuação se pauta, entre outros, pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Somente é admissível que um empreendimento seja contratado por valores superiores aos obtidos a partir da utilização dos sistemas referencias de preço oficiais ante a presença de condições extraordinárias que assim justifiquem , o que não está demonstrado nestes autos." (destacou-se) Acórdão 1.155/2012-Plenário , Rel. Ministro Walton Alencar Rodrigues "Também não procede o argumento da recorrente, no sentido de que, por representar percentual insignificante em relação ao valor global da contratação (R$ 125.902.307,88) , o sobrepreço apontado pelo TCU encontra-se dentro da faixa de aceitação e reflete oscilações normais de mercado. Na verdade, não existe percentual de sobrepreço aceitável. A Lei define os preços máximos das obras e serviços contratados pela Administração. Valores excedentes são ilegais e devem ser rejeitados por esta Corte , cuja atuação se pauta, entre outros, pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público." (destacou-se) Acórdão 1.637/2016-Plenário , Rel. Ministro Benjamin Zymler "Enfatizo, ainda assim, que me parece mais acertada a linha adotada em recentes julgados desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 1.055/2012-Plenário e 3.095/2014-Plenário, que rejeitam veementemente a alegação de que deva ser admitido qualquer percentual de sobrepreço. Não existe percentual tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar obras por valores superiores aos correspondentes obtidos nos sistemas referenciais de preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no procedimento administrativo , o que não se verifica no presente caso." (destacou-se) 53.No caso em exame, não houve restrição metodológica ou imprecisões na determinação dos valores referenciais. O sobrepreço foi apurado a partir de uma ampla cesta de contratos, os quais, selecionados pela própria Petrobras em face das similaridades com o ajuste ora analisado, possibilitaram a obtenção de referências seguras e representativas dos preços de mercado. Nessas circunstâncias, repito, não há que se falar em tolerância de sobrepreço com base no argumento de variação normal de mercado. Se a metodologia é adequada, o sobrepreço apurado é válido. 54.Ademais, muito embora a baixa representatividade do superfaturamento, cujos percentuais são obtidos pelo valor do contrato acumulado até então, os percentuais de sobrepreço somente dos aditivos que geraram débito, 3º e 6º, são significativos, 45,75% e 19,32%, respectivamente. Esses valores, por serem fixados sem a ocorrência competição licitatória, exigem do gestor maior cautela, cuja omissão caracteriza culpa grave. [...] 57.De qualquer forma, reputo especialmente grave a conduta de elevar valores contratuais sem a certificação da adequação desses preços aos referenciais de mercado. A celebração de aditivos com sobrepreço de grande magnitude (45,75% e 19,32%) revela, assim, uma falta de zelo com a coisa pública daqueles a quem caberia verificar a economicidade das alterações contratuais promovidas, as quais, como dito, envolviam a elevação dos preços anteriormente pactuados, concentrados em item de grande impacto no equilíbrio financeiro da relação contratual. Acórdão: 9.1. com fundamento no arts. 32, inciso III, e 35 da Lei 8.443/1992, conhecer e dar provimento parcial ao recurso de revisão para: 9.1.1. julgar regulares com ressalva as contas de [membros CPL 1, 2 e 3], dando-lhes quitação, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, e 18 da Lei 8.443/1992; 9.1.2. manter o julgamento pela irregularidade das contas de [gestor 1, gestor 2] e [fornecedora 1], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, e 19 da Lei 8.443/1992 9.1.3. condenar solidariamente os responsáveis a seguir indicados ao pagamento dos valores especificados [...]; 9.1.4. com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar as seguintes multas aos responsáveis abaixo arrolados [...]: 9.1.4.1. [fornecedora 1]: multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ; 9.1.4.2. [gestor 2]: multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) ; 9.1.4.3. [gestor 1: multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) ;