Área: Contrato Administrativo

Voto: Trago a exame deste colegiado, processo de representação formulada pelo Ministério Público Federal/Procuradoria da República em Rio do Sul/SC, com base em denúncia recebida naquele órgão acerca da ocorrência de suposto superfaturamento na execução de obras emergenciais de reforma da ponte sobre o Rio Hercílio, situada no km 117+800 da Rodovia BR-470/SC, cujos serviços contratados corresponderam ao montante de R$ 13.298.077,33, mediante dispensa de licitação. [...]. 5. Assim, foi realizada a audiência dos [responsável 1] (Engenheiro) e do [responsável 2], Coordenador de Estruturas da Diretoria de Planejamento e Pesquisa - DPP/Dnit, em razão de superfaturamento no montante de R$ 714.747,70, apurado pela soma dos valores acima dos de referência, encontrados nos seguintes itens da obra: (i) fornecimento, transporte e lançamento de concreto tipo CML (Concreto Modificado com Látex) ; (ii) fornecimento, fabricação e colocação de peças metálicas de aço tipo SAC (A-588) , tubos Schedule e tubo mecânico, soldados com arco de solda elétrica e eletrodos específicos para placas de ancoragem; (iii) execução de furos em concreto com diâmetro de 12,5 mm para fixação de conectores de aderência (vergalhes de aço CA-50) ; (iv) fornecimento, corte e colocação de barras de aço ST-85/105 tipo DYWIDAG; e (v) a utilização de produtividade equivocada na produção de perfuratriz hidráulica, quando comparados os preços do Sicro e preços de mercado. 6. Para orçamentação da obra foram utilizados como parâmetro pelo contratante, na ausência de dados do Sicro 2, os valores presentes na contratação de obras de arte especiais relativas a outra obra contratada pelo Dnit, na BR-101/SE. Todavia, em algumas dessas situações, o preço ajustado pelo orçamentista resultou em valores superiores aos praticados naquela obra de referência, motivando assim referida audiência. [...] 11.Diante da análise empreendida, e considerando os aspectos técnicos envolvidos, determinei o envio deste processo à então SecobRodovia, para emissão de parecer (peça 47) . 12.Como visto no relatório precedente, a secretaria especializada em obras rodoviárias apontou que a Secex/SC valeu-se, para a identificação do sobrepreço e consequente superfaturamento das obras, do Método da Limitação dos Preços Unitários Ajustados (MLPUA) , cuja metodologia de cálculo considera a soma dos valores unitários que estejam acima dos referenciais, sem que haja nenhuma compensação com os itens cujos preços tenham sido subavaliados. Nesse método, uma planilha contratual apresenta sobrepreço sempre que algum dos seus serviços apresentar valor acima do preço unitário de referência. O foco se situa em cada serviço isoladamente, a partir da premissa de que o preço unitário de nenhum item da planilha pode ser injustificadamente superior ao paradigma de mercado. 13.Mediante o Acórdão 2.319/2009 - Plenário , este Tribunal chancelou referido método como o padrão para quantificação de sobrepreços no âmbito desta Corte, com base no estudo elaborado sob minha relatoria e constante daquele julgado. A então SecobRodovia consigna, em seu parecer, que, apesar do referido estudo e da deliberação prolatada, este Tribunal tem sistematicamente adotado outro método para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas, qual seja, o Método da Limitação do Preço Global, o qual prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados, imputando-se o sobrepreço pela diferença global. 14.Cita, a propósito desse entendimento majoritariamente adotado nos casos examinados nesta Corte de Contas, após 2009, os Acórdãos 1.219/2014, 183/2014, 3.650/2013, 3.443/2012, 2.279/2011, 1.923/2011, 1.922/2011 e 1.877/2010, todos do Plenário, destacando, desse conjunto, o deliberado no Acórdão 1.219/2014 - Plenário , de relatoria da Ministra Ana Arraes, no qual a relatora e o Tribunal acompanharam o posicionamento emitido pelo Procurador-Geral do MPTCU sobre a controvérsia acerca de qual dos métodos haveria de ser aplicado naquele processo, concluindo no sentido de que: a) não existe método padrão para cálculo de sobrepreço aplicável genericamente a todas as situações, devendo tal opção ser realizada à luz das peculiaridades do caso concreto; b) não é adequada a fixação do Método da Limitação dos Preços Unitários como metodologia prioritária na análise de contratos de obras públicas realizada pelo TCU, embora tal técnica possa ser adotada preferencialmente na análise de editais; c) o Método da Limitação de Preços Globais, na maior parte das vezes, apresenta-se como mais apropriado na análise de contratos de obras públicas, com amparo de farta jurisprudência do TCU, ressalvadas as especificidades da situação concreta em exame; (...) 15.Tendo por base esse entendimento, a SecobRodovia empregou, por se tratar de obra pública com contrato já executado, o MLPG em sua análise, chegando ao resultado constante da tabela reproduzida a seguir: [...] 15.Logo, a conclusão da SecobRodovia, constante da parte final do parecer, é a de que deve ser rejeitada a indicação de superfaturamento decorrente de preços excessivos frente ao mercado no Contrato UT-16.017/2009-00, suscitada na instrução à peça 44, em razão de que, por meio da aplicação do Método da Limitação dos Preços Global, não restou demonstrada a ocorrência de sobrepreço contratual. 16.Rememoro que neste Tribunal foi criado um Grupo de Trabalho para o estudo dos diversos métodos de cálculo de sobrepreço, em 2006. Após três anos de estudos, o relatório foi trazido à apreciação, resultando no mencionado Acórdão 2.319/2009 - Plenário . O relatório do grupo de trabalho trouxe a descrição dos sete métodos de quantificação de sobrepreços já utilizados ou em utilização pelo Tribunal, levantados a partir da jurisprudência desta Corte. Nele consta consignado que, após análise detalhada de cada um, o grupo concluiu que nenhum deles se apresentava como um método geral de quantificação, haja vista que não alcançavam todas as possibilidades ou não corrigiam todos os defeitos observados relativamente a preços excessivos. 17.Em que pese isso, o grupo apontou que dois dos métodos (Método da Limitação de Preços Unitários e o Método do Desconto) seriam, por suas características, mais completos e abrangentes, pelo que, uma vez retificadas suas respectivas fragilidades, seriam os mais indicados para utilização por esta Corte. Propôs-se o Grupo, então, a ajustar os referidos métodos, escoimando-os de suas fragilidades, com o que restaram criados dois novos métodos, que foram denominados da Limitação de Preços Unitários Ajustado e da Manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato. Não obstante, o grupo de trabalho concluiu, em posição majoritária, considerando as características de cada método, que o MLPUA deveria ser adotado como o método padrão a ser utilizado por esta Corte. 18.Conforme já indiquei, este Relator foi quem conduziu o estudo técnico realizado neste Tribunal e que culminou no Acórdão 2.319/2009 - Plenário , convicto que estava, portanto, de que o Método da Limitação dos Preços Unitários Ajustados era o que melhor refletia o arcabouço legal em matéria de licitação e contratação administrativa de obras e serviços, por representar a integral aplicação da Lei 8.666/1993, pois estabelece que esta Corte proceda exatamente conforme a administração e/ou as empresas licitantes deveriam ter procedido (estabeleça orçamento cujos preços global e unitários reflitam os médios de mercado e realizem orçamentos realistas em relação aos preços a serem entabulados nos contratos) . 19.Entretanto, como já disse o Procurador-Geral, em parecer que, acolhido pela Relatora, integrou o Acórdão 1.219/2014 - Plenário conduzido pela Ministra Ana Arraes, este Tribunal não chegou a adotar concretamente tal método no exame das obras em execução, na linha do propugnado na deliberação, vindo, em sentido diverso, a considerar cada caso em concreto e, em geral, a adotar o MLPG, conforme o seguinte trecho daquele parecer: (...) 12.Observo que a questão em discussão remete ao Grupo de Trabalho constituído com o objetivo de apresentar metodologia a ser empregada na apuração de sobrepreço nas auditorias de obras públicas realizadas pelo TCU. 13.Naquela ocasião, concluiu-se pela adoção do Método da Limitação dos Preços Unitários Ajustados (MLPUA) como método padrão no âmbito do Tribunal, entendimento posteriormente encampado pelo Acórdão 2319/2009-Plenário . Estabeleceu-se, portanto, uma diretriz para a compreensão do que seria considerado 'sobrepreço' pelo Tribunal nos casos futuros que viessem a ser apreciados. 14.Entretanto, observa-se nas decisões do Tribunal o predomínio de orientação diversa. Com efeito, a análise de preços de contratos de obras públicas tem sido realizada admitindo-se a compensação de sobrepreços com subpreços. 15.Ou seja, por mais que haja uma orientação anterior em abstrato (dada pelo referido acórdão) , a análise de cada situação particular (o exame de cada contrato de obra realizado pelos Relatores desta Casa) tem conduzido o Tribunal a entendimento contrário. Posso mencionar, a título de exemplo, os seguintes Acórdãos do Plenário: 1877/2010, 1922/2011, 1923/2011, 2279/2011, 2140/2012, 2167/2012, 2249/2012, 3443/2012, 3650/2013, 183/2014, embora haja diversos outros. 16.É como se os elementos da realidade concreta, o substrato fático, estivessem levando a jurisprudência do Tribunal a uma compreensão diversa da que teria sido adotada anteriormente (no Acórdão 2319/2009-Plenário ) em abstrato. Ou seja, surgiu outra compreensão sobre o instituto a partir dos casos práticos analisados. 17.Pela sua clareza, destaco os seguintes trechos de precedentes em que a forma de cálculo de sobrepreço foi detidamente analisada pelos eminentes Relatores. Em todos eles, defendeu-se a análise global do orçamento para fins de caracterização de sobrepreço no contrato. 'Ademais, dentro de um valor global aceitável, mesmo na possibilidade de haver sobrepreços unitários, não creio que se trate de mazela suficiente para obstar o livre fluxo de recursos;' (voto condutor do Acórdão 2140/2012-Plenário ) . '3. Na avaliação econômica do contrato, o eventual sobrepreço existente deve ser apurado de forma global, isto é, fazendo-se as compensações dos preços excessivos de alguns itens com os descontos verificados em outros, principalmente se os preços são os mesmos oferecidos na licitação da obra e se pode constatar que a proponente sopesou de forma diferenciada o custo dos diversos serviços, tirando proveito das possíveis vantagens comparativas, desde que de forma legítima.' (voto condutor do Acórdão 1551/2008-Plenário , destaques acrescidos) . '11. Ora, é pacífico nesta Corte (vide, dentre outros, os Acórdãos 798/2008, 1.414/2003, 388/2004 e 1.746/2003, todos do Plenário) que, estando o preço global no limite aceitável dado pelo orçamento da licitação, as discrepâncias de preços existentes, devido à ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se realizam aditivos em que são acrescidos quantitativos para itens de serviço cujos valores eram excessivos em relação aos demais licitantes, ou, ainda, quando suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preços eram vantajosos para a administração contratante, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Nesse sentido, descabe a constatação da unidade técnica de que teria havido prejuízo a compensar em pagamentos futuros, o que me leva a acolher as razões apresentadas.' (voto condutor do Acórdão 1064/2009-Plenário ) . 'Analisado de forma global, o contrato não apresentou sobrepreço, mas a equipe de auditoria encontrou vários itens individuais com elevado sobrepreço ou desconto em relação aos sistemas de referência. Merece atenção particular os tubos de ferro dúctil e aço carbono, que apresentaram indícios significativos de sobrepreço. Com efeito, se os preços globais estão compatíveis com os de mercado, a existência de determinados itens com sobrepreço deve ser correspondida pela existência de itens cujos preços estão abaixo dos de mercado, havendo assim uma compensação entre os valores desses dois diferentes grupos de insumos. Assim, a redução dos valores dos itens com sobrepreço afetaria o equilíbrio econômico-financeiro da contratação e possibilitaria o auferimento de vantagens indevidas por parte da Administração.' (voto condutor do Acórdão 1887/2010- Plenário ) . '49. Diante dessa análise, não há dúvidas de que fogem do padrão os percentuais de encargos sociais e BDI aplicados sobre os custos de mão de obra. A despeito da especificidade do objeto contratado, as diferenças verificadas parecem extrapolar em muito o razoável. Esses percentuais estão presentes já no orçamento prévio do INPE. 50. Entretanto, tendo em vista tratar-se de uma contratação decorrente de uma licitação no regime de empreitada por preço global, com a participação de 3 empresas e sem a identificação clara de eventual vício a prejudicar a competitividade do certame, é preciso considerar que as empresas, ao montarem suas propostas, compensem eventuais custos unitários majorados com outros abaixo do custo de mercado, de forma a alcançar o preço vencedor da licitação. 51. Assim, apesar da verificação de indícios de sobrepreço em determinados custos unitários, não se pode concluir de pronto pela existência de sobrepreço no valor global vencedor da licitação. Admitindo a proposta vencedora como a representação do preço de mercado, deve-se, nesse caso, ficar atento a eventuais termos aditivos que possam alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.' (voto condutor do Acórdão 183/2014-Plenário , destaques acrescidos) . '15. Alinho-me ao entendimento esposado pelo ministro decano. Em situações corriqueiras, o MLPUA mostra-se adequado apenas à fase editalícia. Havendo contrato assinado, a análise de eventual prejuízo ao erário deve ser feita por meio da avaliação global.' (voto condutor do Acórdão 3650/2013-Plenário , destaques acrescidos) . Desse modo, como regra geral, o Tribunal somente tem caracterizado sobrepreço em determinado contrato quando, de forma global, a Administração paga pelo objeto como um todo valor superior ao de referência. 20.Face à maciça jurisprudência deste Tribunal, em casos semelhantes ao aqui apresentado, e considerando a situação peculiar das obras aqui tratadas, executadas na integralidade sem sobrepreço sob a ótica do MLPG, indicado em parecer da Secretaria Especializada em Obras Rodoviárias, inclino-me ao entendimento ora dominante neste Tribunal, como já fiz por ocasião da prolação do Acórdão 1.219/2014 - Plenário , no qual atuei, convocado que fui para votação em Plenário, de modo que entendo adequadas ao caso concreto a análise e conclusões daquela secretaria especializada. 21.Dessarte, em face do exposto, acolho o parecer da SecobRodov, em conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, arquivando-se os autos, tendo em vista as providências já adotadas para o estorno dos 6.427,006 kg de aço CA-50, da ferragem do reforço das travessas dos pórticos, paga em duplicidade, no valor de R$ 48.845,24, e diante da inexistência de sobrepreço global do contrato. Acórdão: 9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no art. 237, inciso I, do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; [...] 9.4. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, Sr. [responsável 2], Coordenador de Estruturas, à época, e Sr. [responsável 1], Engenheiro lotado na Coordenação Geral de Desenvolvimento e Projetos - CGDCESP, da Diretoria de Planejamento e Pesquisas - DPP/Dnit;