Área: Competência do TCU

Proposta de deliberação: Cuidam os autos de representação oferecida pela Secex/BA em virtude de notícia encaminhada a esta Corte pela Companhia de Transportes do Estado da Bahia - CTB (ex Companhia de Transportes de Salvador - CTS) no sentido de ter sido suspensa a eficácia de uma das cartas de fiança oferecidas pelo [consórcio] que, substituindo a retenção parcial de pagamentos determinada cautelarmente, foi dada em garantia de ressarcimento de possíveis danos que se encontram em apuração por meio de tomada de contas especial (TC- 028.499/2012-3 ) . 2.O objeto do Contrato 10/04 (também referenciado como Contrato SA-12) , no valor da ordem de R$ 55 milhões, consiste no fornecimento e na implantação dos sistemas de sinalização, controle e telecomunicações integrantes das obras de construção da linha 1 do metrô de Salvador/BA, empreendimento conduzido inicialmente pela CTS com recursos repassados pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos/CBTU (Convênios Siafi 602144 e 552308) . [...] 3.Conforme relatado, no presente momento processual, aprecia-se a eventual renovação da medida cautelar de indisponibilidade dos bens incialmente determinada por meio do Acórdão 64/2015-Plenário e posteriormente renovada pelo Acórdão 2.452/2016-Plenário , bem como a manifestação da empresa [ omissis ] em relação à indisponibilidade de bens anteriormente decretada. [...] 7.Em relação ao aventado posicionamento do STF quanto à decretação em tela, acolho como razões de decidir o percuciente arrazoado constante do Parecer do Parquet especial (peça 650) , cujos excertos permito-me transcrever a seguir: 9.De plano, o fundamento central do deferimento da ordem, em sede monocrática no MS 34.357/DF, advém dos votos uniformes do ilustre Ministro Marco Aurélio nos mandados de segurança indicados e em outros precedentes, basicamente no sentido de que a competência do Tribunal de Contas da União, como órgão administrativo de controle externo da administração pública, está direcionada para a atuação de gestores ou responsáveis públicos, sem se estender a terceiros alheios à esfera pública - pessoas jurídicas de direito privado e particulares - para a imposição de sanções ou outras medidas de caráter restritivo de direitos ou a imputação de débito. 10.Entretanto, é de notar-se que não tem prevalecido nos órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal a tese defendida pelo ilustre Ministro ao longo dos anos, a despeito dos respeitáveis argumentos jurídicos arrolados. A título de exemplo, no MS 30.788/MG (Redator Min. Luís Roberto Barroso) , firmou o Plenário do STF em 21/05/2015, em conformidade com o precedente decidido no Agravo Regimental na Petição 3.606 (Pet 3.606 AgR, sessão de 21/09/2006) e em vertente contrária ao deferimento da ordem de segurança contido no voto do Ministro Marco Aurélio na qualidade de Relator, que 'é constitucional o art. 46 da Lei 8.443/92, que institui sanção de inidoneidade a particulares por fraude a licitação, aplicável pelo TCU. Precedente: Pet 3.606 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.' (...) 12.Particularmente no caso da declaração de indisponibilidade de bens de pessoas jurídicas contratadas pelo Poder Público, objeto do exame no MS 34.357/DF, o aspecto preponderante do deferimento da respectiva ordem em favor da impetrante consistiu em que, embora subsista o poder geral de cautela do Tribunal de Contas da União, essa atribuição se dirige, nos limites da disciplina do art. 44 da Lei 8.443/92, à atuação do servidor público responsável pelo contrato, não abarcando o particular (empresa contratada) . (...) 14.Entretanto, a noção restritiva de responsável não se coaduna com os preceitos do § 2º do art. 44, pois, para as mesmas circunstâncias dos riscos descritas no caput, o destinatário da medida - quer seja pessoa física quer seja pessoa jurídica - se submete à indisponibilidade de bens, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração, inexistindo aí algum elemento que circunscreva o rol de responsáveis apenas aos agentes públicos. Até mesmo as medidas previstas nos arts. 60 e 61 da Lei 8.443/92 (inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e arresto de bens) podem destinar-se indistintamente a responsáveis públicos e a terceiros privados. De fato, a abrangência do conceito de responsabilidade perante este Tribunal, no qual a nomenclatura usual para o sujeito que a detém é a de 'responsável', deve ser extraída dos dispositivos aplicáveis, em especial os arts. 70, parágrafo único, e 71, incisos II, VIII e IX, da Constituição Federal, e os da Lei Orgânica do TCU: (...) 15.Assim, para efeito do disposto no parágrafo único do art. 70 e no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, estão inseridos na jurisdição do TCU, em paralelo com os administradores e demais agentes - pessoas físicas e jurídicas - ordinariamente responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração federal, também aqueles - pessoas físicas ou jurídicas - que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. O requisito essencial a atrair a jurisdição ou a competência do Tribunal não é propriamente a pessoa do agente, mas o gerenciamento de recursos públicos federais ou o cometimento de irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Obviamente, decorre da segunda vertente que a ação irregular praticada por terceiros particulares ou privados há de estar inserida no desenvolvimento de uma atividade pública de um órgão estatal ou com esta ser conexa (em geral, por meio de contratos públicos firmados em decorrência de licitações) , pois, afinal, tais disposições constitucionais se referem à fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da União. 16.Apreendido o rol de jurisdicionados, a competência do Tribunal se estende, entre outras atribuições, a aplicar as sanções previstas em lei e a assinar prazo para as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (incisos VIII e IX do art. 71) . (...) 20.Ainda no tocante à indisponibilidade de bens de pessoas jurídicas privadas, contrapõe-se à liminar concedida no MS 34.357/DF a decisão monocrática proferida mais recentemente no MS 34.446/DF (22/11/2016) , da relatoria da eminente Ministra Rosa Weber, a respeito do Acórdão 2.428/2016-TCU-Plenário (TC- 004.038/2011-8 , sessão de 21/09/2016) , mediante o qual o Tribunal decretou cautelarmente, com fundamento art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c arts. 273 e 274 do Regimento Interno, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis - pessoas físicas de ex-agentes públicos e pessoas jurídicas (entre elas a impetrante, [construtora] ) -, alcançando a medida os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas. (..) 23.Portanto, considerados os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis à jurisdição e à competência do TCU em conjunto com o entendimento favorável que sobressai das decisões colegiadas do STF, assiste ao TCU - na qualidade de órgão incumbido do controle externo da administração pública federal - o direito de declarar a indisponibilidade de bens de pessoas físicas e jurídicas, nesse caso inclusive as não integrantes da esfera pública, em sede de medida cautelar, resguardadas as condições impostas pela legislação em vigor. (grifos acrescidos) 8.Assim, considero que a empresa em questão se enquadra no conceito de responsável perante o TCU para fins de responsabilização e, até mesmo, de decretação da presente medida cautelar de indisponibilidade. Ademais, resta assente que o precedente mais recente do STF, ainda que se considerem as decisões monocráticas, é pela possibilidade de a medida em questão recair sobre particular cuja situação jurídica o torne responsável perante o TCU, restando superada a alegação constante da alínea a do item acima. Acórdão: 9.1. com base nos arts. 44, caput e § 2º, da Lei 8.443/1992 e 276, caput e § 6º, do Regimento Interno do TCU, acatar parcialmente as manifestações da [empresa] acostadas às peças 350, 370 e 517; 9.2. com fundamento nos arts. 71, inciso IX, da Constituição Federal, 11 e 44, caput e § 2º, da Lei 8.443/1992 e 274 e 276, caput e § 6º, do Regimento Interno do TCU, renovar a medida cautelar adotada por meio do item 9.6 do Acórdão 64/2015-Plenário , renovada anteriormente por meio do item 9.1 do Acórdão 2.452/2016-Plenário , consistente na decretação da indisponibilidade de bens da empresa [ omissis ] por mais um ano a partir da data de prolação do presente acórdão ou até que o [consórcio] - qualquer de suas empresas integrantes - apresente carta de fiança bancária que garanta o valor total estabelecido atualizado até a data de sua instituição e atenda a todos os demais requisitos estabelecidos por esta Corte em suas deliberações, atualizando-se o montante para R$ 3.719.786,82 (agosto/2017) , fazendo-a recair sobre os seguintes bens: