Área: Responsabilidade

Voto: Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, versando sobre a ocorrência de supostas irregularidades relacionadas à adesão, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) , à Ata de Registro de Preços (ARP) 001/2017, lavrada no âmbito do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 015/2016 (Processo 20161027-1) , da Companhia Docas do Ceará (CDC) , destinado à contratação de serviços de vigilância armada. [...] 3.Destaco, desse histórico, dois pontos. O primeiro, a decisão prolatada por meio do Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário , que, entre outros comandos, determinou ao Dnocs que condicionasse a adesão à referida ARP ao cumprimento das seguintes exigências, in verbis : "9.3.1. correção da falha metodológica na pesquisa de preços com fornecedores externos (utilização de base comparativa incompatível com os preços ofertados pela vencedora da Ata de Registro de Preços 1/2014, da Companhia Docas do Ceará) , especialmente após a confecção do Termo de Referência, quando o quantitativo foi alterado para 12 postos de trabalho de 24 horas ininterruptas mais 1 posto noturno (peça 9, p. 14) ; 9.3.2. realização de pesquisa de preço com mais de um fornecedor contratado com o poder público, para atender ao disposto nos §§ 2° e 6° do art. 2° da IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017) ; 9.3.3. avaliação dos custos da prestação do serviço conforme as localidades indicadas no termo de referência, quais sejam, Fortaleza/CE e Pentecoste/CE; 9.3.4. realização da pesquisa de preços nos parâmetros exigidos pela IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017) , em seu art. 2º, incisos I e II, porquanto as consultas efetuadas pelo Dnocs ao sistema (painel de preços) resultaram infrutíferas (a última delas realizada em 14/9/2017, às 20:05 horas) (inciso IV, v. peça 29, p. 32; v. anexo: peça 30, p. 52-54) ; 9.3.5. demonstração do atendimento aos demais requisitos estabelecidos no art. 22 do Decreto 7.892/2013, quais sejam: a) validade da ata de registro de preço; b) vantajosidade na adesão pelo órgão participante; c) consulta ao órgão gerenciador; d) aceitação do fornecedor; e) limite de 100% para aquisição ou contratação do órgão participante; f) limite de cinco vezes para aquisição por todos os órgãos participantes dos itens registrados; e g) prazo de 90 (noventa) dias para aquisição ou contratação pelo órgão participante, contado da data de autorização do órgão gerenciador;" 4.O segundo, a autorização, com base na delegação de competência contida no art. 1º, inciso VII, da Portaria GAB-AN 1, de 30 de junho de 2015, e no art. 3º, inciso II, da Portaria-Secex-CE 1, de 4 de janeiro de 2017, de audiência do Diretor Geral do Dnocs, Sr. [responsável], em razão das irregularidades constatadas nos autos (peças 72 e 73) . [...] 6.A unidade técnica, após analisar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [responsável] em resposta à audiência, concluiu que o mesmo não trouxe aos autos elementos capazes de elidir as irregularidades que lhe foram imputadas, entre as quais o descumprimento das exigências constantes do Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário . Por esse motivo, propôs a rejeição de suas razões, com consequente aplicação da multa estabelecida no art. 58, incisos II e IV, da Lei 8.443/1992. [...] 10.O documento - Oficio 44/DG, de 29/1/2018, Anexos I e II (peça 62) - que o responsável alega conter justificativas que saneariam, em conjunto com os esclarecimentos constantes da peça 62, p. 14-17, as potenciais falhas e impropriedades apontadas no Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário , não permitem comprovar detalhadamente o atendimento aos requisitos exigidos na citada deliberação, ou seja, não há comprovação categórica do atendimento a qualquer dos itens expressamente determinados pelo referido decisum. 11.Alguns procedimentos revelam que a conduta minimamente razoável para um órgão jurisdicionado não foi seguida, entre as quais: (i) não prestar adequadamente esclarecimentos nos contatos telefônicos realizados pelo Tribunal; (ii) acelerar contratação sem que tenha sido cabalmente evidenciado o cumprimento de decisão desta Corte de Contas que a condicionava; (iii) contratar empresa com higidez financeira questionável desde o início do procedimento, fortemente demandada judicialmente; e (iv) realizar contratação sem que tenha sido justificada sua vantajosidade e alicerçada em pesquisa de preços com falha metodológica, mesmo após decisão do TCU condicionar a contratação à correção dessa falha metodológica. 12.Uma vez verificado que o Dnocs aderiu à ARP 001/2017-Docas-CE sem cumprir a determinação constante do item 9.3 Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário , a qual condicionava essa adesão ao cumprimento das exigências relacionadas nos subitens 9.3.1 a 9.3.5 dessa deliberação, e não carreou aos autos justificativas para tanto, está configurado o descumprimento de decisão emanada pelo Tribunal. [...] 15.Compreendo que as falhas identificadas pela unidade instrutora configuram grave violação aos conceitos mais elementares de controle, à deliberação do Tribunal e à preceitos legais que disciplinam contratações públicas, entre os quais os arts. 37, caput, da Constituição Federal; 2º, parágrafos 2º e 6º, da IN-MPOG 5/2014 (falha metodológica na pesquisa de preços com fornecedores externos, uma vez que só restaram válidas as cotações de dois fornecedores) ; e 22 do Decreto 7.892/2013 (não comprovação da vantajosidade na adesão da ARP 001/2017-Docas-CE) . 16.Nos termos dos elementos constantes destes autos, em especial das instruções da unidade técnica de peças 72 e 88, a conduta atribuível ao Sr. [responsável] foi aderir à ARP 001/2017-Docas-CE sem comprovar o atendimento às condicionante estabelecidas pelo Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário , e, por conseguinte, firmar a contratação com a [empresa] sem comprovar o saneamento das falhas/impropriedades detectadas nesse processo de adesão, ou seja: sem motivo justificado, deixou de dar cumprimento à decisão desta Corte de Contas (item 9.3 da referida decisão desta Corte) . [...] 18.A Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos no Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) , que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares. 19.Os arts. 22 e 28 da LINDB, recém introduzidos pelo citado normativo legal, estabelecem que: "Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (...) Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro." [...] 21.O entendimento jurisprudencial do TCU vem se inclinando no sentido de considerar que, para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas, considera-se erro grosseiro o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave ( Acórdãos 2.391/2018-TCU-Plenário , Relator: Min. Benjamin Zymler, 2.924/2018-TCU-Plenário, Relator Min. José Mucio Monteiro, 11.762/2018-TCU-2ª Câmara, Relator: Min. Marcos Bemquerer, e 957, 1.264/2019 e 1.689/2019, todos do Plenário desta Corte e de minha relatoria) . 22.Assim sendo, compreendo que os elementos constantes dos autos permitem concluir que o Sr. [responsável], na condição de Diretor Geral do Dnocs, agiu com culpa grave ao ter assinado os diversos documentos supracitados que resultaram na adesão à ARP 001/2017-Docas-CE e, portanto, na celebração do Contrato DNOCS 19/2017, em detrimento ao Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário , que condicionava a referida adesão ao cumprimento das exigências dispostas nos subitens do item 9.3 do aludido julgado, e, consequentemente, sem motivo justificado, deixou de dar cumprimento à decisão desta Corte de Contas. 23.Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que o referido gestor responda pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 24.Decisão de gestor que desconsidera, sem a devida motivação, acórdão do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro para fins de responsabilização perante o Tribunal. Tal conduta revela grave inobservância do dever de cuidado, o que configura culpa grave, motivo suficiente para a responsabilização e para a aplicação de sanção ao gestor. 25.Ressalto que é de se esperar que um gestor, diante de decisão do TCU que condicione a adesão a certa ARP ao cumprimento de exigências, busque se cercar de cautelas, em especial com o cumprimento dessas exigências, ou, se for o caso, que justifique nos autos o motivo do não cumprimento das exigências. 26.No tocante ao art. 22 desse normativo, tendo em consideração que a contratação objeto dos autos pretendia substituir contrato de prestação de serviços contínuos, inexiste qualquer fato fortuito, de força maior ou imprevisível. Assim, não vislumbro obstáculos e dificuldades reais enfrentados pelo gestor que pudessem ser considerados para alterar o juízo de valor a respeito dos fundamentos da aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992 nos presentes autos. Acórdão: 9.2. aplicar ao Sr. [responsável] a multa prevista no art. 58, inciso II e IV, e § 1º, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, incisos II e VII, do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) , fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, conforme o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;