Área: Contrato Administrativo

Proposta de deliberação: Em análise, embargos de declaração opostos pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região - TRT/ES contra o Acórdão 2742/2015 - Plenário , nos autos de auditoria realizada nas obras de construção do edifício-sede do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região - TRT/ES, em Vitória/ES, no âmbito do Fiscobras 2015. [...] 4.Após iniciar a execução da 3ª etapa, objeto da presente auditoria, a empresa responsável apontou falhas no projeto estrutural e no projeto de fundações do edifício, bem como graves defeitos na execução das estacas da fundação, realizadas na 2ª etapa. Para garantir o prosseguimento da obra com segurança, a Administração do TRT/ES contratou perícia técnica, realizada pelo [Instituto], que recomendou descartar as fundações então executadas para o edifício principal e elaborar um novo projeto. 5.Diante disso, a construção ficou paralisada por quase dois anos, período em que o contrato foi sendo aditivado para contemplar os serviços essenciais à manutenção do canteiro e o rebaixamento do lençol freático. Ademais, após a contratação do novo projeto e dos ajustes correspondentes, o TRT/ES incluiu, no contrato relativo à 3ª etapa da obra, a execução de reforço de fundação na forma de estacas tipo raiz, por meio do 19º termo aditivo, no valor de R$ 16.693.374,75, e do 22º aditivo, no montante de R$ 3.757.719,35. Assim, o Contrato 20/2010, firmado com a [empresa contratada] no valor de R$ 108.519.331,33, sofreu diversas alterações, mediante 22 termos aditivos, passando o valor do ajuste para R$ 173.526.584,41, considerados os montantes pagos em valores da época e o saldo atualizado com base em janeiro de 2014. O percentual executado da obra, até a data da auditoria, era de 17,81%. [...] 16. Quanto ao mérito, configurada a existência da omissão que ensejou a oposição da peça recursal, cabe acolhê-la e reconhecer que a alteração contratual formalizada para inclusão dos serviços referentes ao novo estaqueamento no Termo de Contrato TRT 17ª 20/2010 trata-se de situação excepcional que satisfaz cumulativamente os pressupostos estabelecidos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário. 17. Esclareço que a omissão, na realidade, decorreu do entendimento de que, até aquele momento não havia falha passível de manifestação desta Corte, uma vez que o acréscimo de 22% ao contrato não extrapolava o limite de 25% previsto na Lei 8.666/1993. Nada obstante, forçoso admitir a relevância do exame da aderência do aditivo aos requisitos constantes da mencionada deliberação, considerando essencialmente os seguintes fatores apontados pela unidade técnica: " (i) o vulto das alterações promovidas por meio do aditivo 19; (ii) a criticidade dos serviços aditivados, dos quais depende a maioria dos outros serviços contratualmente previstos; (iii) o estágio ainda muito incipiente da obra, que indicam uma fortíssima tendência de que os limites de alteração contratual sejam, brevemente, atingidos ou até extrapolados". É que a obra encontra-se ainda em estágio inicial, com execução inferior a 20%, e os aditivos já formalizados não incluem as alterações que serão necessárias em decorrência das correções no projeto estrutural (dimensões dos blocos de fundação, dos pilares etc.) . [...] 24.Afastada, portanto, a irregularidade apontada pela equipe de auditoria referente à fuga à licitação por meio de inclusão de objeto estranho ao licitado, essencial analisar a questão relativa aos limites para alteração contratual fixados no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93, suscitada nos embargos. 25.As ponderações e a avaliação minuciosa efetivada pela SeinfraUrbana de cada um dos pressupostos previstos por esta Corte evidenciam que os aditivos contratuais pertinentes à fundação do edifício-sede do TRT/ES apresentam características excepcionais aptas a serem enquadradas na Decisão 215/1999-TCU-Plenário. 26.O voto revisor que fundamentou referida deliberação consignou a preocupação em delimitar a atuação do administrador, de modo a evitar abusos: o aditamento de alterações qualitativas ao objeto fora dos limites legais deve ser considerado sob o ângulo da estrita excepcionalidade, com a fixação necessária de limites implícitos e explícitos à atividade discricionária dela decorrente. 27.Assim, por meio da Decisão 215/1999-TCU-Plenário, o Tribunal respondeu consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, no seguinte sentido: a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea a, supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência; 28.Além dos pressupostos explicitados nos subitens I a VI, o próprio caput do item b apresenta requisitos, nos quais, entendo, enquadram-se os aditivos em exame. 29.A inclusão dos serviços referentes ao novo estaqueamento tratou-se de alteração consensual (evidenciada no processo de negociação do qual decorreu) , qualitativa (a adição dos serviços de fundação era tecnicamente essencial à construção do edifício sede, consistindo em modificação do projeto para melhor adequação técnica aos seus objetivos, nos termos do art. 65, inciso I, alínea a da Lei 8.666/1993) e excepcionalíssima (por diversas razões, entre as quais destaco as falhas em etapas anteriores da construção, os custos da paralisação da obra e os riscos advindos da execução de serviços interdependentes por empresas diferentes) . Ademais, conforme registrado pela unidade técnica, não se vislumbra desvio patente dos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado. 30.Julgo que os aditivos celebrados ajustam-se à decisão desta Corte também no que se refere aos pressupostos específicos, como bem fundamentou a SeinfraUrbana, na instrução reproduzida no relatório precedente. Em apertada síntese, considerando que a análise efetivada pela unidade técnica dispensa qualquer ressalva ou acréscimo, destaco que, no presente processo: a) é razoável inferir que a alteração contratual não acarretou encargos superiores aos oriundos de um novo procedimento licitatório, diante dos custos com a paralisação da obra, das pesquisas de preços realizadas pelo TRT que apresentaram propostas com valores superiores ao orçamento base, da ausência de indício de sobrepreço no valor contratado, dos eventuais custos com desmobilização e com a nova mobilização da licitante vencedora em caso de rescisão contratual, dos custos diretos da Administração para promover novo procedimento licitatório, dos custos de locação e de manutenção dos ambientes atualmente ocupados pelo Tribunal, bem como do histórico dos problemas enfrentados, a partir da experiência mal sucedida da primeira tentativa de contratação e das falhas identificadas nas fundações logo após o início das obras, o que representava, de fato, risco elevado a ser considerado, com reflexos, tanto no prazo, quanto no preço da contratação; b) é fato que não possibilitou a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado, uma vez que houve a regular execução do objeto da alteração do contrato, perdendo o sentido a discussão teórica acerca da capacidade técnica do contratado para executar os serviços requeridos; c) decorreu de fatos supervenientes que implicaram em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial, tendo em vista que, a partir do conjunto de informações de que dispunha o TRT à época da contratação da 3ª etapa das obras, é possível reconhecer que as falhas nas fundações bem como as dificuldades delas advindas eram desconhecidas e imprevisíveis; d) não ocasionou a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos, eis que a necessidade de novas estacas não implicou alteração no objeto contratado, qual seja, a execução da terceira etapa das obras de construção do prédio da sede do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região; e) era necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes, sendo imprescindível a execução de novas fundações (ou de um reforço) , ante a demonstração da imprestabilidade da solução anterior, e evidente que a execução dos serviços sob responsabilidade da empresa já contratada implicaria um prazo menor de conclusão do que a alternativa de licitar a contratação; f) as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importariam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) , inclusive quanto à sua urgência e emergência, pois restou demonstrada, considerando o conjunto de fatores que foram abordados ao longo da instrução, a aderência dos atos praticados pelo TRT-ES, na conformação e fundamentação das alterações contratuais concernentes às fundações de seu edifício sede, à finalidade última da atuação estatal, que consiste na realização do interesse público primário. 31.Destarte, pondero, em concordância com a unidade técnica, que o caso concreto, especificamente quanto aos 19º e 22º Termos Aditivos ao Contrato TRT 17ª 20/2010, amolda-se à hipótese excepcionalíssima prevista na referida deliberação em que é facultado à Administração ultrapassar os limites fixados na Lei de Licitações para as alterações contratuais. Acórdão: 9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração e, no mérito, acolhê-los a fim de reconhecer que, tratando-se de situação excepcional, a alteração contratual formalizada pelos 19º e 22º aditivos ao Termo de Contrato TRT 17ª 20/2010 atende aos pressupostos estabelecidos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário;