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Acórdão: 9.5. aplicar, desde logo, ao então Pró-Reitor Administrativo da UNIRIO, Sr. [omissis], a multa prevista nos arts. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992 e 268, inciso II, do RI/TCU, no valor de R$ 20.000,00 [...], pela seguinte irregularidade e infrações à legislação dela decorrentes quanto ao Pregão 37/2008 SRP: 9.5.1. autorização para recebimento pela Unirio de notebook da fabricante Semp Toshiba, marca distinta da oferecida na proposta da empresa vencedora do Pregão [Eletrônico Registro de Preços n.º 37/2008 que era da fabricante Sony, à míngua de análise técnica que assegure o atendimento das especificações do edital e que a performance do novo equipamento da marca Semp Toshiba seja idêntica ou melhor ao da marca Sony; 9.5.2. infração ao disposto no art. 76 da Lei 8.666/93, com aceitação de equipamentos sem as licenças de software previstas no subitem 5.1 do Termo de Referência do Edital: Windows Vista Business Português e Office 2007 Professional Português; 9.5.3. infração ao disposto no art. 22 da Lei 9.784/1999, constando a ocorrência de entendimentos verbais e alterações no objeto sem que propostas e aceitação estejam formalizadas no processo; 9.5.4. infração ao disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993 e no art. 62 da Lei 4.320/1964, com pagamento da despesa, mesmo tendo sido entregue equipamento com características técnicas inferiores ao ofertado durante o Pregão;
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Voto: 2. Em suma, as falhas constatadas nesta auditoria podem ser assim apresentadas: [...] 2.4 não observância ao entendimento exposto pelo TCU nos Acórdãos 2.206/2006, 1.606/2008, 872/2008 e 749/2010, todos do Plenário, no sentido de que os limites previstos nos §§ 1º e 2º, do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993, devem ser calculados tomando-se como base o valor inicial do contrato, livre das supressões de itens nele previstas, uma vez que, reintegrando-se as supressões no cálculo do percentual aditivado ao Contrato [...], atingiu-se o percentual de 50,38%, extrapolando o limite fixado no referido dispositivo legal. [...] 10. De outra sorte, devem ser rejeitados os argumentos quanto ao item 2.4 acima, pois não procede a afirmativa de que houve aplicação retroativa de entendimento do TCU, uma vez que já vem de longa data (v. g.: Acórdãos 2.206/2006, 1.606/2008 e 872/2008, todos do Plenário do TCU) , bem anterior à assinatura do Contrato [...], a posição do TCU no sentido de que os limites previstos no art. 65, §§ 1° e 2°, da Lei nº 8.666, de 1993, devem ser calculados tomando-se como base o valor inicial do contrato, livre das supressões de itens nele previstas. 11. Todavia, conforme destacado pela unidade técnica, essa falha não deve resultar em multa ao responsável, já que o Acórdão [...], posterior à assinatura do Contrato [...], indicou que o cumprimento do referido entendimento deve ser exigido dos contratos celebrados a partir da publicação do Acórdão 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011, ambos do Plenário . Acórdão: 9.8. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que: [...] 9.8.2. celebre termo de aditamento contratual sempre que houver necessidade de corrigir ou de alterar a especificação, o projeto e o orçamento de serviços originalmente contratados, conforme previsto no art. 65 da Lei nº 8.666 [de 1993], e na jurisprudência consolidada do TCU.
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Voto: 19. Quanto à primeira alegação, julgo incabível a compensação de eventual subpreço na planilha contratual original com sobrepreços verificados em termos aditivos, uma vez que a adoção de tal prática implica admitir a redução da vantajosidade inicial da avença e, portanto, a alteração do equilíbrio-econômico-financeiro em desfavor da Administração. 20. Dito de outra forma, a metodologia sugerida pela defesa significa aceitar a existência de uma espécie de crédito do contratado decorrente de um desconto ofertado por ocasião da licitação, o qual poderia ser usado posteriormente para a inclusão de serviços no contrato com preços nitidamente acima dos parâmetros de mercado. Por subverter a lógica do princípio da preservação do equilíbrio financeiro, da boa fé contratual e da competitividade, considerando que os preços dos serviços novos não foram submetidos ao crivo da licitação, tal argumento merece ser rechaçado. 21. Ademais, verifico que o procedimento sugerido pela defesa implica admitir a inserção de novos serviços com sobrepreço por meio de aditivos a um contrato cujos serviços, sabidamente, continham subpreço. Por representar a clássica situação de jogo de planilha, rejeito os argumentos trazidos pela sociedade empresária [omissis]. 22. Ainda sobre o assunto, observo que a jurisprudência trazida pela contratada melhor se amolda à análise de sobrepreço em situações em que não há quebra do equilíbrio econômico-financeiro, o que absolutamente não é o caso dos autos em exame, em que houve a substituição de item de serviço com preço adequado (CBUQ) por outro cujo preço unitário encontrava-se acima dos parâmetros admissíveis de mercado (SMA) , conforme se demonstrará a seguir. Por essas razões, rejeito o primeiro argumento da sociedade empresária [omissis]. Acórdão: 9.2. converter o presente processo em tomada de contas especial, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/92 e do art. 252 do Regimento Interno do TCU, em razão do superfaturamento encontrado no Contrato [...]; 9.3. realizar a citação solidária dos responsáveis indicados a seguir, com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, incisos I e II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, do RI/TCU, para que [...] apresentem alegações de defesa e/ou recolham aos cofres do Dnit, as quantias abaixo indicadas, [...]:
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Voto: 38. Um último aspecto que merece ser abordado é a afirmação das recorrentes de que o sobrepreço de 8,08% poderia ser considerado variação normal de mercado, conforme jurisprudência do TCU. 39. Tal afirmação é equivocada. Este Tribunal não admite nenhuma faixa de tolerância de sobrepreço ou superfaturamento, conforme já se manifestou em diversas oportunidades. O seguinte trecho do voto condutor do acórdão 1.894/2011 - Plenário é esclarecedor: "14. Afirmou também o representante legal da empresa contratada que, considerando a supressão no contrato do item "Trilho para porteiner/3º trilho para guindastes antigos", mesmo admitindo o sobrepreço hoje existente de R$ 10.741.770,31, este 'representa aproximadamente 9,50% do valor global da contratação, percentual este ainda dentro da margem de variação aceita pelo CONFEA e também por inúmeros julgados dessa C. Corte de Contas' (grifo original) . Essa generalização foi prontamente repudiada pelo Ministro José Jorge na sessão plenária da semana passada, que deixou assente que cada caso deve ser analisado à luz das particularidades que apresenta. Manifesto a minha concordância com esse pensamento: este Tribunal pode, eventualmente, admitir preços de determinados itens acima dos referenciais de preços oficiais em situações comprovadamente justificadas; jamais estabeleceu um limite 'tolerável' de sobrepreço global em um determinado empreendimento." (destaque acrescido) 40. Os acórdãos 1.155/2012 e 3.095/2014, ambos do Plenário, professam o mesmo entendimento. Apenas em situações excepcionais alguma extrapolação dos preços referenciais pode ser admitida.
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Voto: 3. A condenação teve como fundamento o prejuízo ao erário decorrente 'da assinatura do 2º termo aditivo ao Contrato LICI 037/2010, sem que fosse mantida a proporcionalidade da diferença entre o valor global estimado pela Administração e o valor global contratado, em afronta ao estabelecido no art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 127, § 6º, inciso IV, da Lei nº 12.309/2010 (LDO 2011) ' (trecho transcrito do voto condutor da deliberação recorrida) . [...] 5. É relevante destacar, a princípio, que o aludido art. 127, § 6º, inciso IV, da LDO 2011, vigente à época dos fatos, previa o seguinte: 'a formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, mantendo-se, em qualquer aditivo contratual, a proporcionalidade da diferença entre o valor global estimado pela Administração nos termos deste artigo e o valor global contratado, mantidos os limites do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993'. (grifei) [...] 8. Ocorre que, além disso, conforme bem explica a Serur, trata-se de 'jogo de planilhas', questão há tempos discutida neste Tribunal, que considera essa prática afronta grave à manutenção do equilíbrio financeiro do contrato, previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. 9. Via de regra, esse artifício ocorre com a celebração de aditivos contratuais, fundamentados na necessidade técnica de corrigir falhas no projeto inicial, em que se operam modificações das seguintes naturezas: aumento da quantidade de itens com preços superestimados; supressão de quantitativos de insumos que estavam depreciados; e criação de novos serviços sem que sejam aplicados os descontos da proposta da licitante contratada. 10. No presente processo, o ajuste havia sido formalizado com desconto de mais de 30% em relação ao valor de referência da licitação, sem que esse abatimento fosse aplicado quando da celebração de aditivo.
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Voto: Esta auditoria, compreendida no Fiscobras 2017, teve por objeto as obras de construção da rodovia de acesso principal ao Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - Comperj, conhecida como Estrada Convento. [...] II - Achados da auditoria de 2017 10. Foram registrados quatro achados de auditoria nas fiscalizações deste ano, alguns deles decorrentes da consolidação de análises iniciadas pelas primeiras auditorias. O prejuízo potencial aferido ultrapassa R$ 46,3 milhões. [...] Achado 4 - Execução de serviços com qualidade deficiente 38. Apesar de projetada para cargas elevadas e de ter utilizado materiais de qualidade superior à daqueles regularmente adotados em obras rodoviárias, a Estrada Convento apresentou, consoante exame local da equipe de fiscalização, defeitos de qualidade na execução. 39. Foram registradas falhas na fixação de defensas metálicas, com implicações à segurança dos usuários da rodovia; recalques acentuados nas transições entre rodovia e pontes; e irregularidades longitudinais nas pistas de rolagem. Tais constatações podem afetar imediatamente a segurança e o conforto na utilização da pista, além de demonstrar perda de qualidade e redução da vida útil, com o consequente aumento dos custos de manutenção e conservação. 40. Cabe aos gestores públicos verificar a durabilidade e a robustez das obras públicas concluídas, por meio de avaliações periódicas, especialmente durante o período de garantia quinquenal (art. 618 do Código Civil) . Por conseguinte, quando constatadas falhas na solidez e qualidade dos serviços, durante o prazo quinquenal de garantia, devem os gestores notificar a contratada para a correção de deficiências construtivas e, caso os reparos não sejam realizados, ajuizar o devido processo judicial. 41. Assim sendo, acolho a proposta da SeinfraPetróleo de determinar à Petrobras que, no prazo de 90 dias, analise os problemas construtivos identificados na Estrada Convento, de forma a avaliar a necessidade de acionamento das garantias da obra para refazimento dos serviços, e apresente ao TCU as conclusões e providências adotadas. Acórdão: 9.5. determinar à Petrobras que, no prazo de 90 (noventa) dias, identifique e quantifique os problemas de qualidade na construção da Estrada Convento, de forma a avaliar a necessidade de acionamento das garantias da obra para refazimento dos serviços, dando ciência ao TCU das providências adotadas;
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Voto: Trata-se de representação acerca da "viabilidade ou não de se utilizar, nos processos de contratação das obras rodoviárias pelo DNIT, os valores médios estaduais dos materiais betuminosos calculados periodicamente pela ANP" , em atendimento ao disposto no Acórdão 2.155/2011, Plenário . Esclarece a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis que, apesar de calcular os preços médios de venda de materiais betuminosos por unidade da federação, somente os divulga de forma agregada, por região geográfica, em face de limitações do mercado. Informa, ainda, que remete os preços médios estaduais, mensalmente, ao DNIT e ao TCU. Informa que o mercado pesquisado é constituído por número reduzido de agentes econômicos e, em vários Estados, há uma única empresa no ramo. Alega que, em razão dessa característica, a divulgação dos preços médios por unidade da federação implicaria revelar os valores praticados por diversas distribuidoras de material betuminoso. [...] Nesses termos, não pode a Agência revelar, ainda que de forma indireta, as estratégias comerciais e os preços praticados pelos agentes econômicos que a suprem de informações. A divulgação dos preços médios havidos em cada unidade da federação revelaria, de forma indireta, os valores contratados pelas distribuidoras instaladas nos estados em que há uma ou duas empresas do ramo, porque a publicação da informação expressaria o preço médio praticado pelo mercado local. Adotada a sugestão, os preços médios havidos nas unidades da federação, em que há uma única distribuidora, corresponderiam aos valores cobrados pela empresa. Haveria, pois, a divulgação dos preços informados à autarquia, protegidos pelo sigilo comercial e pela cláusula de confidencialidade de que trata a Resolução ANP 17/2004. De igual sorte, a divulgação dos preços, observados nas unidades da federação, em que há apenas duas distribuidoras, permitirá que as empresas daquele mercado local estimassem, com razoável precisão, os valores cobrados por sua concorrente. Tal efeito colateral não se faz presente, entretanto, na divulgação dos preços médios havidos nas unidades da federação que sediam três ou mais distribuidoras. Adequado, então, determinar a divulgação dos preços médios observados nas unidades da federação que atendem a tal condição. A medida, entretanto, não dispensa a autarquia de publicar os preços agregados por região geográfica, nos termos atuais. Acórdão: 9.2. determinar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis que publique, em seu sítio eletrônico: 9.2.1. lista atualizada de todos os pontos de distribuição de asfaltos existentes no país; 9.2.2. mensalmente, os preços médios ponderados dos produtos asfálticos, consolidados por unidade da federação, se houver informação de, no mínimo, três empresas do ramo; 9.2.3. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que inclua, nas tabelas do Sicro, os preços médios de que trata o subitem 9.2.2;
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Voto: 4. O art. 67 da Lei 8666/1993 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, que anotará, em registro próprio, todas as ocorrências pertinentes, mantendo os superiores devidamente informados. 5. O descumprimento do dispositivo, com a deficiente fiscalização da execução contratual, implicou a não correspondência dos serviços previstos no plano de trabalho com os efetivamente executados, conforme verificação local feita pela Caixa Econômica Federal, que certificou a execução de somente 71,59% dos serviços contratados. 6. O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas. Acórdão: 9.1. conhecer do recurso de reconsideração e negar-lhe provimento;
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Voto: 14. A unidade técnica chegou à conclusão da existência de sobrepreço tomando como parâmetro, exclusivamente, propostas ofertadas por outros licitantes, senão vejamos: "231. (...) Quando se considera os preços dos itens registrados na fase de lances da ata do pregão, a diferença entre as propostas da Aliança e da Fergbrás atinge quase R$ 22 milhões, ou um sobrepreço de 59,25%. Se fossem licitados itens ao invés de grupos, a diferença aumentaria para mais de R$ 27 milhões. Vê-se que a opção de adjudicar por grupo comprometeu a economicidade do certame, provocando um sobrepreço de mais de 85%, o que não é aceitável" (grifei) 15. Para a caracterização de sobrepreço, não bastaria à unidade técnica afirmar que a irregularidade residiria no fato de os valores adjudicados e registrados na ARP encontrarem-se superiores aos valores orçados, muito menos tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes, como o fez na situação em tela. Ao revés, deveria a Secex-AL demonstrar que os valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente praticados no mercado à época. E isso não foi feito. 16. Como restou consignado no voto condutor do Acórdão nº 267/2003-Plenário , "a Lei nº 8.666/93 não ordena a desclassificação de propostas de preços desconformes com o orçamento, mas sim de propostas de preços desconformes com o mercado, este que é, na verdade, o padrão efetivo para avaliação da conformidade das ofertas, como se percebe dos artigos 24, inciso VII, e 43, inciso IV, da mencionada lei". (grifei) 17. Não se pode olvidar, ainda, que a oitiva versou sobre suposta incompatibilidade entre os "preços registrados" e os "ofertados por outros participantes", e não por incongruência entre os preços registrados e os efetivamente praticados no mercado à época da licitação. Assim sendo, deixo de acolher a proposta da unidade técnica de conversão dos presentes autos em tomada de contas especial.
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Acórdão: 9.2. determinar ao Ministério do Esporte [...] que, nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação: [...] 9.2.23. antes de prorrogar contratos, realize ampla pesquisa de preços no mercado com vistas à obtenção das condições mais vantajosas para a Administração, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993 (achado II.22) ;
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Voto: 16. Em relação ao início das obras sem assinatura de contrato, observo que a unidade técnica, apesar de reconhecer que a jurisprudência do Tribunal aponta para o saneamento da ocorrência com a formalização posterior da avença, consoante os julgados mencionados (Acórdãos nº s 1.842/2006, 1.735/2006 e 1.666/2006) , entende que o prazo excessivo decorrido entre o início das obras e a assinatura do contrato - três meses - não afasta a irregularidade inicialmente apontada, e sugere a aplicação de multa ao gestor. 17. A meu ver, embora o prazo decorrido pareça ser excessivo, não vejo razão para considerar tal impropriedade, por si só, suficiente para resultar em apenação ao responsável. Julgo que o entendimento desta Corte de Contas sobre a questão, de conformidade com as deliberações citadas pela Secex/PR, não trata desse aspecto de maneira específica, mas, de outro lado, aponta para o saneamento da irregularidade nos casos em que o atraso não resultar em prejuízo aos cofres públicos. É o que se depreende da leitura do item 1 do sumário do Acórdão nº 395/2008-TCU-Plenário , in verbis: '1. O Tribunal de Contas da União tem firmado entendimento no sentido de que, no caso das obras rodoviárias emergenciais do PETSE, a ausência de instrumento de contrato, desde que reste comprovada a não-ocorrência de atos lesivos ao Erário, é irregularidade que permite a continuidade da obra mediante o saneamento do vício original'. 18. Dessa forma, em conformidade com a Jurisprudência desta Casa, e considerando, mais uma vez, a inexistência de má-fé ou locupletamento dos gestores, deixo de acompanhar a Secex/PR, também nesse ponto, no que se refere à aplicação de multa aos responsáveis.
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Voto: 29. Quanto às proposições finais apresentadas pela unidade técnica, acolho-as, com ajustes de forma, aduzindo seja informado à Seap-RJ, a título de alerta para casos futuros, que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a formalização de termo aditivo estabelecida no art. 60 da Lei 8.666/93 é procedimento obrigatório em todas as alterações de objeto não previstas no contrato original. Acórdão: 9.5 informar à Seap-RJ que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a formalização de termo aditivo estabelecida no art. 60 da Lei 8.666/93 é procedimento obrigatório em todas as alterações de objeto não previstas no contrato original;
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Voto: (...) , o Tribunal tem firmado entendimento de que a ausência de cláusulas definidoras de termo final dos ajustes caracteriza prazo de vigência indeterminado, infringindo o disposto nos arts. 57, §§ 2º e 3º, e 60, todos da Lei 8.666/93 (vide Decisão 999/2002 e Acórdão 1.130/2003, ambos do Plenário ) . Acórdão: 9.2. determinar à Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A - Eletronorte que: (...) 9.2.2. formalize termo aditivo aos contratos em andamento, para incluir cláusula específica de delimitação temporal da avença, evitando que o fornecimento de bens e a prestação de serviços fiquem sem cobertura contratual, em contrariedade às prescrições contidas nos arts. 57, §§ 2º e 3º, e 60, da Lei 8.666/93;
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Acórdão: 9.1. determinar à Caixa Econômica Federal - CEF que: [...] 9.1.35. aperfeiçoe os mecanismos existentes tornando-os transparentes, seguros e rastreáveis de modo a permitir verificar quantidade e qualidade dos serviços prestados e somente pague os serviços prestados na totalidade, mediante evidência documental da realização dos serviços contratados, de acordo com a qualidade prevista no edital da licitação e após o efetivo controle dos fiscais do contrato, conforme disposto nos arts. 66 e 67 da Lei nº 8.666/93;
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Relatório: 2. As ocorrências detectadas foram apresentadas pela equipe de auditoria nos seguintes termos [...]: "[...] 3.20 - Inexistência de controles que promovam a regular gestão contratual 3.20.1 - Situação encontrada: [...] foram solicitadas evidências de que há em vigor, no MRE, procedimentos internos que auxiliam na padronização do processo de gestão contratual. O Ministério não enviou as evidências com relação a esse item. Além disso, considerando os testes substantivos aplicados aos dois contratos da amostra, mencionados no resumo deste relatório, não foi possível constatar que esses contratos foram submetidos a algum tipo de controle capaz de promover a regular gestão contratual. 3.20.2 - Efeitos/Consequências do achado: Risco de ineficiência no acompanhamento da execução contratual, podendo resultar na qualidade/prazo insatisfatórios de serviços e produtos entregues. (efeito potencial) [...] 3.20.4 - Conclusão da equipe: Dessa forma, conclui-se pela inexistência de controles que promovam a regular gestão contratual. [...]" Acórdão: 9.1. recomendar ao Ministério das Relações Exteriores que, em atenção à Constituição Federal, art. 37, caput (princípio da eficiência) : [...] 9.1.13 - implemente controles que promovam a regular gestão contratual e que permitam identificar se todas as obrigações do contratado foram cumpridas antes da atestação do serviço;