Área: Contrato Administrativo

Voto: Segundo consignado no Relatório precedente, o presente feito, originário de Solicitação do Congresso Nacional, encontra-se em fase de análise das razões de justificativa apresentadas pela Centrais Elétricas de Rondônia S/A - Ceron e pela [contratada] a respeito das seguintes irregularidades, constatadas em inspeção realizada pela Secex/RO e atinentes à execução do Contrato DT-085/1998: a) modificação da Cláusula Trigésima Segunda do Contrato original, por meio do Quarto Termo Aditivo ao Contrato, prorrogando a data prevista para a devolução dos equipamentos para 30/07/2000, resultando em desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato em prejuízo à Ceron, que teve que arcar, de forma não-prevista originalmente, com a depreciação de equipamentos dos quais não dispunha entre a data prevista no Terceiro Termo Aditivo e a data fixada pelo Quarto Termo Aditivo para a devolução das unidades cedidas em comodato, além da indisponibilidade destas no referido período; b) inclusão do parágrafo segundo, na Cláusula Vigésima Terceira do Contrato original, por meio do Quarto Termo Aditivo, estabelecendo multa em R$ 10,45/MWh por atraso na substituição dos equipamentos, resultando em desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato em suas condições originais, uma vez que a multa fixada mostrou-se insuficiente para representar qualquer espécie de sanção em face do ganho da [contratada] com o atraso na depreciação de seus equipamentos e instalações, e também em razão do direito de a Ceron ver-se ressarcida do prejuízo decorrente da mora da [contratada], conforme estabelece o art. 395 do Código Civil (equivalente ao art. 956 do Código Civil de 1916) , vez que a Ceron, sem receber o que foi contratado, pagou juros sobre o investimento feito pela [contratada] e depreciação sobre os equipamentos que deveriam ser adquiridos e disponibilizados pela Contratada; [...] 2. Consoante o exame realizado pela Secex/RO, as Empresas ouvidas em audiência não lograram afastar grande parte das irregularidades acima relacionadas, algumas das quais se sobressaem em razão do provável prejuízo causado à Ceron em detrimento do aumento injustificado do lucro auferido pela [contratada] na produção e fornecimento de energia elétrica. 3. Nessa linha, além da negligência da Ceron quanto a fiscalização e a adoção de medidas aptas a resguardar os equipamentos de sua propriedade entregues à [contratada], que evidentemente vem acarretando prejuízo à Contratante, destaco as alterações do Contrato DT-085/1998, as quais, em alguns casos, indicam ter havido modificação, em favor da Contratada, do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido. 4. Quanto ao mérito, entendo que a minudente análise promovida pela Secex/RO (fls. 671/692, vol. 25) respalda, em parte, sua proposta de encaminhamento. Entretanto, em relação a algumas questões específicas, sobreleva tecer algumas considerações, as quais levam a desfechos, em parte, distintos dos sugeridos por aquela unidade instrutiva. 5. Inicialmente, por se tratar, no presente feito, de contrato firmado com a Administração Pública, vale ressaltar que a legalidade das alterações contratuais feitas com o intuito de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste depende da existência de certos pressupostos de validade. Em especial, destaco a necessidade de observância aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, segundo os quais determinado aditivo, firmado com a finalidade em comento, encontra limite na equação econômico-financeira estabelecida no ato da apresentação da proposta pela empresa contratada, estando a aludida alteração impedida de modificar, em favor do particular, o quociente inicialmente obtido a partir da ponderação entre encargos e remuneração acordados. 6. No caso em estudo, especificamente no que se refere aos Terceiro e Quarto Termos Aditivos do Contrato DT-085/1998, observo não haver no processo elementos suficientes para garantir que os princípios acima mencionados foram respeitados. Ao contrário, o exame do que consta nos autos somente me permite concluir ter ocorrido majoração do lucro auferido pela Contratada na execução do sobredito Contrato em conseqüência da diminuição de seus encargos. 7. O Terceiro Termo Aditivo (fls. 64/66, vol. 1) , por exemplo, em sua Cláusula Oitava, estipulou que " a Contratada devolverá, no prazo de 60 (sessenta) dias após a entrada em operação da nova usina, os equipamentos [de propriedade da Contratante e cedidos a título de comodato], da forma que foram recebidos " (destaque não consta no original) , regra esta parcialmente modificada pela Cláusula Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo (fl. 53 do mesmo volume) . Por outro lado, o Termo Contratual inicialmente firmado previa que os equipamentos da Ceron cedidos à [contratada] deveriam ser devolvidos em perfeito estado de conservação e funcionamento, passando as benfeitorias e melhorias introduzidas pela Contratada a integrar o patrimônio da Contratante - Cláusula Trigésima Quinta e seu parágrafo único (fl. 119, vol. 1) . 8. Diante disso, e considerando que parte dos equipamentos da Contratante estava em estado precário de funcionamento quando do início do Contrato - segundo reconhecido pela Ceron e pela [contratada] (fls. 592 e 605, vol. 25) - e que, nos termos da Cláusula Sétima, alínea "a", da Avença em tela (fl. 102, vol. 1) , a recuperação desses equipamentos inclui-se no rol de competências da Contratada, evidencia-se que foram necessários investimentos a cargo da [contratada], investimentos esses que, entretanto, em razão das mencionadas alterações contratuais, não mais integrarão o patrimônio da Ceron nos moldes antes previstos no parágrafo único da Cláusula Trigésima Quinta do Contrato DT-085/1998, uma vez que a Contratada passou a poder restituí-los nas condições em que se encontravam à época do início do Contrato, ou seja, parte deles sem possibilidade de pronta operação. 9. Antecedendo-me a eventuais alegações das Empresas em epígrafe, friso, desde já, que o contrato de comodato, embora se caracterize pela gratuidade do empréstimo - tese esta que, aliás, compartilho, por ser condizente com o então vigente art. 1.248 do Código Civil de 1916, hoje abrigado pelo art. 579 do Novo Código -, não se adequa às circunstâncias atinentes ao presente feito, pois a exegese do Contrato DT-085/1998, especialmente de seus dispositivos colacionados abaixo, leva-me a concluir que, em relação à cessão de equipamentos sem condições de pronto funcionamento, a intenção das partes signatárias, a despeito de ter sido invocada a figura jurídica do comodato, indica tratar-se de locação, pois somente esta via contratual, de caráter comutativo, se amolda à necessidade de que, em contrapartida à aludida cessão, esteja a Contratada obrigada a recuperar os equipamentos, deixando-os em perfeito estado de funcionamento e devolvendo-os, posteriormente, à Cedente nestas mesmas condições. [...] 10. Ademais, o Título XIII do Contrato DT-085/1998, não obstante a falta de previsão legal para o negócio jurídico ali acordado, prevê que a cessão das instalações das usinas termelétricas da Contratante à Contratada dar-se-á em "COMODATO COM ENCARGOS" (fl. 116, vol. 1) . Também o próprio Instrumento Particular de Comodato firmado entre Ceron e [contratada] prevê, em sua Cláusula Quinta (fl. 128, vol. 3) , que está obrigada " a COMODATÁRIA a devolver à COMODANTE as usinas objeto deste instrumento, com todos os equipamentos relacionados no anexo I, em conformidade com a descrição nele constante, em perfeito estado de conservação, de modo que possam vir a ser imediatamente utilizadas na finalidade a que se destinam ." (destaque não consta no original) 11. Robustecendo esses prévios contra-argumentos, convém elucidar que, conforme regia o art. 85 do Código Civil de 1916 - dispositivo este repetido com algumas alterações de ordem redacional no art. 112 do atual Código Civil -, " Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem ", de maneira que a simples utilização do vocábulo comodato não exonera a [contratada] das obrigações por ela assumidas no Contrato DT-085/1998 quanto aos equipamentos que lhe foram cedidos pela Ceron. 12. Retornando à questão das alterações do Contrato DT-085/1998, verifico que também foi modificada a responsabilidade da Ceron quanto ao fornecimento do óleo diesel previsto inicialmente na Cláusula Quarta, parágrafo segundo, do supracitado Contrato c/c a Cláusula Nova, alínea "a", do Terceiro Termo Aditivo (fls. 65 e 100/101, vol. 1) . Com as alterações trazidas pelo Terceiro e pelo Quarto Termo Aditivo, essa responsabilidade, que a partir do sexto mês era limitada pelo consumo específico médio de 0,30 litros/KWh, passou a ser variável, calculada, primeiramente, com base no preço de mercado - Cláusula Nova, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo (fl. 65 do mesmo volume) - e, atualmente, de acordo com a metodologia utilizada pelo Grupo Técnico Operacional da Região Norte - Cláusula Primeira, inciso I, do Quarto Termo Aditivo (fl. 52 do mencionado volume) . 13. Tais alterações novamente afetaram a equação econômico-financeira do Contrato, tendo em vista que, nos termos do retrocitado parágrafo segundo da Cláusula Quarta do Contrato original, a responsabilidade da Ceron pelo fornecimento do óleo diesel efetivamente consumido limitava-se ao consumo específico médio de 0,30 litros/KWh, ou seja, se os motores gastassem mais de 300 mililitros de óleo diesel na geração de 1 KWh, o ônus pelo excesso consumido recairia sobre a [contratada]. [...] 18. Encerrado o prazo a que se refere o item anterior, e na hipótese de não ter sido apresentado o estudo proposto ou de não restar demonstrado que as Cláusulas Oitava e Nona, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo e a Cláusula Primeira, incisos I e III, do Quarto Termo Aditivo respeitaram a equação econômico-financeira inicial do Contrato DT-085/1998, deverá a Contratante adotar as medidas necessárias à anulação das aludidas Cláusulas, restabelecendo o status quo ante do prefalado Contrato, glosando da garantia prestada ou, se necessário, das faturas a serem pagas à [contratada] os valores que indevidamente lhe foram pagos com esteio nos referidos dispositivos contratuais. [...] 20. No que se refere especificamente ao Quarto Termo Aditivo, aparentemente houve quebra do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato DT-085/1998 em razão da prorrogação do prazo para substituição das unidades geradoras, circunstância esta que, desacompanhada da devida contraprestação por parte da [contratada], novamente beneficiou esta Contratada em detrimento dos interesses da Ceron, que teve que arcar, de forma não prevista originalmente, com a depreciação de equipamentos dos quais não dispunha entre a data prevista no Terceiro Termo Aditivo e o novo marco temporal fixado pela Cláusula Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo (fl. 53, vol. 1) para devolução das unidades cedidas. Acórdão: 9.2. fixar prazo de 30 (trinta) dias, contados da notificação deste Decisum, para que a Centrais Elétricas de Rondônia S/A e a [contratada] apresentem a este Tribunal estudo que, fundamentada e detalhadamente, seja apto a convalidar as Cláusulas Oitava e Nona, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo e a Cláusula Primeira, incisos I e III, do Quarto Termo Aditivo, oportunidade em que deverão ficar sólida e documentalmente comprovadas a necessidade e, principalmente, a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração da responsabilidade da Contratante sobre o consumo de óleo diesel a partir do sexto mês de vigência do Contrato e com a modificação do prazo e do estado de conservação e de funcionamento com que os equipamentos cedidos à Contratada poderão ser devolvidos; [...] 9.4. alertar à Centrais Elétricas de Rondônia que: 9.4.1. em caso de diminuição da multa prevista na Cláusula Quadragésima Segunda, parágrafo segundo, do Contrato DT-085/1998, com a redação dada pela Cláusula Primeira, inciso IV, do Quarto Termo Aditivo, deverá tal medida ser devidamente fundamentada, oportunidade em que deverão ficar sólida e documentalmente comprovadas a necessidade e, principalmente, a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a redução da sanção; 9.4.2. na hipótese de não ter sido apresentado o estudo a que se refere o subitem 9.2 deste Acórdão ou de não terem sido comprovadas a necessidade e a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração objeto das Cláusulas Oitava do Terceiro Termo Aditivo e Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo, especificamente quanto à modificação do estado de conservação e de funcionamento com que os equipamentos cedidos à Contratada poderão ser devolvidos, deverão ser recalculadas as glosas decorrentes da determinações contidas nos subitens 9.3.3.6 a 9.3.3.9 supra, partindo do pressuposto de que os equipamentos devem ser restituídos em perfeito estado de conservação e de funcionamento, conforme previsto originalmente na Cláusula Trigésima Quinta do Contrato DT-085/1998; 9.4.3. na hipótese de não ter sido apresentado o estudo a que se refere o subitem 9.2 supra ou de não terem sido comprovadas a necessidade e a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração objeto da Cláusula Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo, especificamente quanto à prorrogação do prazo para devolução equipamentos cedidos à Contratada, deverão ser recalculadas as multas de que tratam os subitens 9.3.3.5 e 9.3.3.6 supra, de modo que sejam elas aplicadas a partir das datas fixadas na Cláusula Terceira do Terceiro Termo Aditivo; 9.4.4. na hipótese de não ter sido apresentado o estudo a que se refere o subitem 9.2 supra ou de não terem sido comprovadas a necessidade e a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração objeto das Cláusulas Nona, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo e Primeira, inciso I, do Quarto Termo Aditivo, deverão as glosas por excesso de consumo de óleo diesel, a partir do sexto mês de vigência do Contrato DT-085/1998, ser recalculadas com base no consumo específico médio de 0,30 litros/KWh;