Área: Contrato Administrativo

Voto: 50. Resta, por fim, analisar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame relativamente aos contratos já celebrados, em face do disposto no § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993: "a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei", que preceitua que "a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa". 51. Quanto a este tema, registro que, em regra, o ato eivado de ilegalidade deve ser excluído da ordem jurídica, por ser com ela incompatível. A moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, no entanto, tem admitido a preservação dos efeitos de atos administrativos ilegais quando o seu desfazimento estiver em desacordo com o interesse público subjacente à prática do ato. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho de artigo escrito por Adilson Abreu Dallari já mencionado no presente voto, que, por mencionar importantes doutrinadores nacionais, mostra-se digno de registro: "A doutrina nacional no mesmo sentido é copiosa, conforme se passa a demonstrar, a começar pelo magistério de SEABRA FAGUNDES, do alto de sua reconhecida autoridade jurídica e moral: 'A infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse.' SEABRA FAGUNDES ('O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário', 6ª ed., Editora Saraiva, 1994, pág. 39 e 40) . Obviamente, nem sempre um ato viciado pode ser mantido. A regra é no sentido de que não o seja. Mas, diante de certas circunstâncias, atendidas determinadas condições, que são expostas por MARCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS ('Revogação e anulação no procedimento licitatório', in 'Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos', Forense Universitária, São Paulo, 1995, p. 139) , não há razão para, inexoravelmente, automaticamente, desconstituir o ato praticado: 'Convém observar, por fim, que os conceitos de atos nulos e anuláveis extraídos do direito civil não se aplicam, na íntegra, ao direito administrativo. Em razão de tal circunstância, um ato mesmo ilegal, poderá ser mantido se: a) a sua anulação for mais prejudicial ao interesse público que sua manutenção (ou convalidação) ; e b) não decorrer de dolo, nem causar prejuízo ao erário ou a terceiros'. Na verdade, a decisão de anular ou manter o ato maculado por vício formal vai depender do exame aprofundado de cada caso concreto, mas, sempre, em função da melhor forma de satisfazer o interesse público: 'Embora o poder e dever de anular permaneçam plenos para qualquer ato eivado de ilegalidade, é possível que em determinadas circunstâncias e ante a pequena gravidade do vício, a autoridade administrativa deixe de exercê-lo, em benefício do interesse público, para que as consequências do desfazimento em si e sua repercussão não acarretem maior prejuízo que a subsistência do ato; em tais casos, a autoridade deverá sopesar as circunstâncias e as repercussões, até mesmo sociais, do desfazimento, no caso concreto, para decidir se o efetua ou se mantém o ato'. (ODETE MEDAUAR, 'Direito Administrativo Moderno', RT, São Paulo, 1996, pág. 180) . Até mesmo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ('Curso de direito Administrativo', 13ª ed., 2001, Malheiros Editores, p. 419) , cuja reverência ao princípio da legalidade é deveras conhecida, não hesita em afirmar que, em certas circunstâncias, é a manutenção do ato viciado que serve para dar aplicação concreta a esse princípio: 'Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida. Portanto, não é repugnante ao direito administrativo a hipótese de convalescimento dos atos inválidos'. Uma das primeiras e mais vigorosas manifestações nesse sentido, e que já se tornou clássica, também pela reconhecida autoridade de seu eminente autor, que soube magistralmente proceder a um contemperamento de princípios jurídicos, extraindo daí um dever de não anular, é a seguinte: 'É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existem quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido'. (ALMIRO DO COUTO E SILVA, 'Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo', RDP 84, outubro-dezembro de 1987, p. 61) . PAULO NEVES DE CARVALHO, ('Os atos administrativos em espécie: conteúdo, forma, revogação e anulação', Boletim de Direito Administrativo, nº 10, p. 651) de maneira direta e objetiva, salienta que o norte, para a tomada de decisão, há de ser sempre o interesse público: 'Uma das idéias mais importantes é a de que na avaliação dos fatores da nulidade, na avaliação do ato administrativo, há que sopesar, confrontar, sempre, a situação posta por intermédio do ato que se diz viciado com a presença do interesse público, isto é, não se invalida apenas em nome de uma desconformidade do ato administrativo com a regra legal, mas ele vai se desfazer ou não em razão da presença do interesse público. ' (...) " (in Desvio de Poder na Anulação de Ato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 7, julho/agosto/setembro, 2006 - grifou-se) . 52. Esta Corte de Contas também já se debruçou sobre o tema, autorizando a continuidade da execução de contrato administrativo já celebrado oriundo de licitação em que se verificou a ocorrência de violação a cláusula do edital referente à qualificação econômico-financeira da licitante. Trata-se do Acórdão nº 1.102/2008-TCU-Plenário , de cuja ementa se extrai o seguinte: "REPRESENTAÇÃO. CERTAME LICITATÓRIO. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DE LICITANTE. CONTRATO SUBSEQÜENTE JÁ EM FASE DE EXECUÇÃO HÁ VÁRIOS MESES. ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO. ANULAÇÃO NÃO RECOMENDADA. AUTORIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL EM CARÁTER EXCEPCIONAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. 1. Em caráter excepcional, autoriza-se a continuidade da execução do contrato objeto da representação examinada, em face das circunstâncias especiais que justificaram sua celebração e que desaconselham sua anulação. 2. Reconhece-se aqui o atendimento ao interesse público, tendo em vista o princípio da convalidação do fático, a tutela da boa-fé, os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade, a inexistência de dano ao erário e o princípio da economicidade." [...] 54. No que diz respeito ao item 2 do pregão presencial, quando da concessão da medida cautelar em 17 de julho de 2013, a CODEVASF, em 16 de abril de 2013, já havia homologado o resultado final do item 2 e adjudicado o objeto correspondente ao consórcio [2], tendo celebrado o contrato correspondente em 13 de junho de 2013. Impõe-se, assim, que se exerça o juízo acerca da continuidade do contrato celebrado ou da declaração de sua nulidade, nos termos do § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993. 55. Nesse sentido, diante da documentação constante dos autos, bem como das manifestações da unidade técnica, que, neste particular, se mostraram uniformes, entendo que o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão Presencial nº 11/2013. Tal medida, a meu ver, pode ser justificada a partir das seguintes verificações: 1) o mercado de fabricação de cisternas encontra-se duopolizado pelas empresas [1] e [2], ambas fabricantes de produtos plásticos, o que, por si só, já acarreta a redução de competitividade no certame; 2) a premência na necessidade da contratação, tendo em vista o regime hidrológico da região em que as cisternas objeto da contratação serão instaladas. Anote-se, quanto a este ponto, que vários Municípios dos Estados a serem beneficiados decretaram, recentemente, estado de emergência e/ou calamidade pública em razão da seca, sendo que a anulação do contrato e a consequente realização de novo certame poderão deixar, segundo a CODEVASF, 937.435 pessoas sem acesso à água, por mais um ano, em razão do período chuvoso ocorrer entre os meses de dezembro a abril, tornando possível o armazenamento de água necessária para a estação seca entre os meses de maio a novembro. Ou seja, com a anulação da licitação e do contrato respectivo, não será possível, para o ano que vem, o aproveitamento da estação chuvosa para o acúmulo de água nas cisternas pendentes de instalação; 3) diversamente do asseverado pela unidade técnica, entendo que a anulação do contrato e a realização de novo procedimento licitatório teria sim grandes chances de resultar em elevação dos preços já contratados, haja vista a composição dos custos do objeto da licitação. O polietileno, material do qual é feito a cisterna, é um derivado do petróleo e tem o seu preço sujeito à variação cambial e ao dólar. Além disso, há outros insumos atrelados ao preço do dólar e ao do combustível, que sabidamente será aumentado em breve, valendo citar como exemplos: o transporte, atrelado ao preço do diesel, os canos (PVC) , a bobina para calha (alumínio) , etc. Diante, portanto, do contexto econômico no qual estamos atualmente inserido, entendo plausível a preocupação externada pela CODEVASF no sentido de que a realização de uma nova licitação "implicaria em um incremento de, aproximadamente, 12% por cisterna e 7% por instalação, o que representa um acréscimo na casa de 10% sobre toda a licitação"; e 4) por fim, reputo, ainda, que a declaração de nulidade da licitação e do contrato correspondente deve levar em consideração o custo das indenizações às empresas que tiverem os seus contratos anulados, o qual, certamente, não se limitará ao que tiver sido efetivamente executado, mas também aos custos relacionados com as despesas indiretas envolvidas na mobilização das empresas contratadas para execução dos objetos contratados. 56. De resto, entendo não estar caracterizada nos presentes autos a irregularidade relativa à celebração de contratos sem a devida homologação do certame. Conforme afirmei anteriormente, o Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF foi dividido em três itens independentes e autônomos entre si, podendo, assim, a meu ver, ser encarado o aludido certame como se fosse três licitações distintas. Deste modo, considerando-se que houve a homologação do resultado final dos itens 1 e 2, respectivamente, em 9/4/2013 (peça 73) e 13/6/2013 (peça 74) , tendo os contratos correspondentes sido celebrados, respectivamente, em 29/4/2012 e 13/6/2013, não há como se afirmar que os contratos foram celebrados antes da homologação do resultado final do certame. Acórdão: 9.3. autorizar a CODEVASF a, excepcionalmente, dar continuidade à execução do contrato 0.044.0012013, referente ao Item 2 - Bahia, oriundo do Pregão Presencial 11/2013 - SRP;