Área: Desestatização

Sumário: A alienação de direitos minerários de empresas estatais, mediante contratos de parceria para execução de empreendimentos públicos de infraestrutura qualificados no PPI, configura espécie de desestatização, nos termos da Lei 13.334/2016, e é, portanto, alcançada pelo rito de fiscalização previsto na IN-TCU 81/2018. Voto: Aprecio consulta formulada pelo então ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República substituto pela qual busca saber se o rito previsto na Instrução Normativa-TCU 81/2018 - doravante denominada IN 81 - se estende às licitações dos ativos minerários de titularidade de empresas estatais federais, qualificados no Programa de Parceria de Investimento (PPI) . 2. A origem do questionamento reside nos ativos minerários da Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM) decorrentes de pesquisas minerais realizadas pela então sociedade de economia mista, até o ano de 1994, em atenção às disposições do Decreto-Lei 764/1969, de forma suplementar à iniciativa privada (art. 4º, inciso III) . Com a edição da Lei 8.970/1994, a CPRM se transformou em empresa pública e a sua vocação foi alterada. Deixou de realizar pesquisas como atividade central - exceto no interesse nacional, mediante previsão legal específica (art. 5º) - e passou a desempenhar, principalmente, a função de Serviço Geológico do Brasil. 3. Conforme as informações dos autos, a empresa possui em seu ativo 331 processos minerários nessa situação, agrupados em 30 lotes. Desse total, 5 foram qualificados no PPI para implantação por meio de contratos de parceria: i. fosfato de Miriri, nos estados de Pernambuco e da Paraíba; ii. cobre, chumbo e zinco de Palmeirópolis, no estado do Tocantins; iii. carvão de Candiota, no estado do Rio Grande do Sul; iv. cobre do Bom Jardim de Goiás, no estado de Goiás; e v. caulim do Rio Capim, no estado do Pará. Os quatro primeiros foram qualificados pelo Decreto 8.893/2016, e o último, pelo Decreto 10.116/2019. 4. O primeiro processo de acompanhamento dessa natureza foi apreciado por intermédio do Acórdão 1.199/2019-TCU-Plenário (TC 008.684/2018-9 , rel. min. Aroldo Cedraz) , referente ao projeto de Polimetálicos de Palmeirópolis, localizado no estado do Tocantins, segundo a sistemática definida na Instrução-Normativa TCU 27/1998 (revogada pela IN 81) . 5. Em síntese, o consulente sustenta que seria inaplicável o rito previsto na citada norma na fiscalização destes projetos , porque " (...) as licitações dos ativos minerários da CPRM não correspondem a uma medida de desestatização, aproximando-se mais de uma ação de desinvestimento ou simplesmente uma mera transação de venda de ativos da própria empresa" (peça 2, p. 7) . 6. Contudo, alega que, por motivo de prudência e para conferir maior segurança jurídica ao processo, a CPRM encaminhou a documentação relativa ao projeto Polimetálicos de Palmeirópolis segundo a sistemática disciplinada pela IN-TCU 27/1998. E, uma vez que o Tribunal não teria se posicionado a respeito do enquadramento desse tipo de contratação como desestatização , permaneceria a dúvida sobre o procedimento de acompanhamento adequado às referidas negociações (peça 1, p. 4) . [...] 9. Em verdade, a presente indagação é apenas aparente, haja vista que a autoridade consulente afirma a sua tese em resposta e somente pretende que este Tribunal a valide, a despeito de a dúvida na aplicação de dispositivos legais e regulamentares ser elemento central do cabimento desta espécie processual. 10. Diferentemente do que sustenta o consulente, no Acórdão 1.199/2019-TCU-Plenário (rel. min. Aroldo Cedraz) , o Tribunal ratificou as razões consignadas no voto do relator e considerou se tratar de fiscalização de processo de desestatização sujeito à disciplina de que trata a IN 81 - não obstante, apenas pelo fato de o processo ter sido autuado até 31/12/2018, a ação de controle se materializou pelo rito da norma revogada (Instrução-Normativa TCU 27/1998) : [...] 14. Embora a IN 81 disponha sobre a fiscalização dos processos de desestatização , não conceituou o termo e tampouco definiu expressamente o universo de hipóteses de desestatização passíveis de controle pelo rito estabelecido naquele texto normativo. Cabe, assim, buscar nos seus fundamentos os parâmetros interpretativos, de forma sistemática, que permitam responder a "dúvida" formulada pelo consulente. 15. Um dos considerandos da norma trata da competência do TCU para fiscalizar processos de desestatização incluídos no Programa Nacional de Desestatização (PND) , nos termos da Lei 9.491/1997, e no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) , regulado pela Lei 13.334/2016. 16. Segundo o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 9.491/1997, considera-se desestatização : " a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei. " 17. Por sua vez, dispõe o art. 1º, § 1º, da Lei 13.334/2016: " Art. 1º Fica criado , no âmbito da Presidência da República, o Programa de Parcerias de Investimentos - PPI , destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização . § 1º Podem integrar o PPI : I - os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União; II - os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios; e III - as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização a que se refere a Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997 ; e (Redação dada pela Lei nº 13.901, de 2019) IV - as obras e os serviços de engenharia de interesse estratégico. (Incluído pela Lei nº 13.901, de 2019) " (grifei) 18. Como se nota, podem integrar o PPI os empreendimentos públicos de infraestrutura por meio de contratos de parceria , obras e serviços de engenharia de interesse estratégico e as demais medidas de desestatização disciplinadas pela Lei 9.491/1997 . 19. O § 2º do art. 1º dessa mesma lei define contrato de parceria : " Para os fins desta Lei, consideram-se contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante " (grifei) 20. A Lei 13.334/2016 regulou outras formas de "desestatização" além das afetas ao PND, o que terminou por conferir ao termo conceituação mais abrangente ao abarcar não apenas as hipóteses previstas na Lei 9.491/1997, mas outros empreendimentos qualificados no PPI. Portanto, conceitualmente, é preciso diferenciar a desestatização em sentido estrito (art. 2º, § 1º, da Lei 9.491/1997) da desestatização em sentido amplo (art. 1º, § 1º, da Lei 13.334/2016) , que engloba a anterior e outras formas de alienação de ativos, mediante contratos de parceria - a exemplo das cessões de direitos minerários. 21. As expressões "e de outras medidas de desestatização" e "as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização (...) ", a que se refere o art. 1º, caput e § 1º, inciso III, da Lei 13.334/2016, reforçam essa interpretação ao sugerir que o legislador ordinário considerou outras espécies de "desestatização" afora as definidas na Lei 9.491/1997. Os pronomes indefinidos "outras" e "demais", em uso adjetivo, fazem alusão às outras medidas de desestatização, aquelas reguladas pela Lei do PND, que não se confundem com as contidas nos incisos I e II da referida disposição legal. Essas, como vimos, tratam dos empreendimentos públicos de infraestrutura executados por meio de contratos de parceria . Logo, tais projetos qualificados no PPI são espécies de desestatização nessa acepção elastecida do termo. 22. No caso concreto, a venda de ativos minerários da União é espécie de contrato de parceria que se enquadra nessa última hipótese ("negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante" aos demais tipos de contratos de parceria) , visto que qualificado no PPI em virtude de sua elevada importância socioeconômica. É, desse modo, espécie de desestatização em atenção à amplitude conceitual do termo por força da Lei 13.334/2016. 23. Por esse raciocínio, caso a IN TCU 81 estivesse limitada à conceituação e aos tipos de "desestatização" previstos na Lei 9.491/1997, não teria, primeiro , feito menção aos projetos qualificados no PPI em sua fundamentação - fato que nos remete, por exclusão ou dedução lógica, aos contratos de parceria para empreendimentos de infraestrutura. Seria redundante e sem eficácia normativa incluir tal possibilidade (fiscalização de processos de desestatização incluídos no PPI) se a intenção fosse alcançar apenas as "demais medidas do PND" (art. 1º, § 1º, inciso III) , haja vista que aquelas (ações de desestatização do PND) também constaram expressamente dos fundamentos da mencionada norma regulamentar. 24. Segundo , não teria contemplado a hipótese "outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado" (art. 1º) - no que se inclui, por exemplo, a concessão de outorga de direitos de exploração de campos de petróleo e gás natural -, uma vez que essa não está prevista no rol do art. 2º, § 1º, da Lei 9.491/1997. Por consectário, a ideia equivocada de correspondência com o conceito de desestatização da referida lei, para efeito de definição dos processos a serem fiscalizados pelo TCU sob o rito da IN 81, revelaria contradição com o conteúdo do art. 1º e com a própria fundamentação da norma, que, segundo argumentei, também levou em consideração outras ações de "desestatização", de forma mais abrangente, além das incluídas no PND. 25. A posição expressa no item anterior foi confirmada no voto condutor do Acórdão 442/2017-TCU-Plenário (TC 013.056/2016-6 , rel. min. José Múcio Monteiro) , no qual o relator destacou que a cessão de direitos de exploração sobre campos petrolíferos, assim como a alienação de ativos e empresas no programa de desinvestimentos da Petrobras, não se enquadraria no conceito de desestatização para fins do disposto na Lei 9.491/1997, por se tratar de atividade econômica e não se amoldar à hipótese de concessão de serviço público (art. 2º, inciso III, da mencionada lei) . 26. Registrando divergência parcial, o ministro Walton Alencar Rodrigues defendeu que o direito à exploração de campo de petróleo não seria passível de comercialização pela Petrobras em razão da regra disposta no art. 177 da Constituição, segundo a qual, nos termos do § 1º, somente a União poderia contratar com empresas estatais ou privadas a pesquisa e a lavra de jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (inciso I) . Em todo caso, a seu ver, ainda que superada essa tese, não haveria impeditivo em se aplicar o PND nesses casos, visto se tratar de alienação de direito (ativo) . 27. Compreendo que ambas as manifestações são parcialmente válidas e não se excluem. O não enquadramento do exemplo acima na lei do PND não autorizaria a Petrobras, por ausência de previsão constitucional, a comercializar livremente direitos sobre exploração de campos de petróleo e gás natural, sem licitação, como ato de desinvestimento, a exemplo da transferência do controle de subsidiárias e controladas de empresas estatais, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal ao referendar medida cautelar na ADI 5.624/DF (rel. Ricardo Lewandowski, data de publicação DJe 29/11/2019) . 28. Da mesma forma, a situação retratada nestes autos, conquanto seja espécie de desestatização sob a ótica da Lei 13.334/2016 (PPI) , não se encaixa no conceito de desestatização para fins da Lei 9.491/1997 (PND) , e, nem por isso, caracteriza mera transação comercial regida pelas normas de direito privado. 29. Este tipo de contrato entre a CPRM ou outra empresa estatal e o parceiro privado, para transferência de ativo mineral e futura concessão de lavra, está adstrito às regras e princípios de direito público, por certo, porquanto inserido no PPI e dotado de características semelhantes às dos contratos de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural - sem prejuízo de a modelagem inicial delineada pelo Governo passar previamente por contratação preliminar, consoante abordarei em seguida. A propósito, Gilberto Bercovici (p. 291) estabelece com precisão as semelhanças entre esses tipos de contratos de direito público[footnoteRef:2]: [2: BERCOVICI, Gilberto - Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais - São Paulo: Quartier Latin, 2011.] " A concessão mineral é um ato administrativo mediante o qual a União, sem transmitir o domínio ou um direito real sobre o subsolo, outorga ao titular da concessão o direito de explorar o subsolo, com os direitos conexos necessários para que possa atuar, inclusive com proteção frente a terceiros. Em decorrência disso, a natureza jurídica do contrato de concessão de exploração de petróleo, assim como o contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos indisponíveis , cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um contrato de direito público . " (grifei) 30. Não altera essa realidade o fato de ser contrato preliminar, de promessa de compra e venda de ativo, cujos pressupostos de existência e validade, exceto quanto à forma, devem ser os mesmos do contrato futuro a ser celebrado (art. 462 do Código Civil) . 31. Na prática, o que se tem é um contrato de alienação de direitos minerários contendo condições suspensivas para outorga definitiva da concessão de lavra ao licitante vencedor: pagamento de bônus de assinatura; realização da primeira fase da pesquisa complementar; pagamento da primeira parcela de prêmio de oportunidade; realização da segunda fase da pesquisa complementar; apresentação de relatório final de viabilidade econômica do empreendimento; e pagamento da segunda parcela de prêmio de oportunidade (v. TC 008.684/2018-9 , peça 51, p. 2) . Uma vez implementadas essas condições, será direito inconteste do parceiro privado explorar economicamente as jazidas objeto do certame. Consequentemente, o momento de "venda" do ativo público pela estatal - e obviamente de incidência primeira das normas de direito público - é exatamente este prévio, que passa por certame licitatório para celebração da referida avença preliminar. 32. Retornando ao ponto central da presente consulta, não é difícil notar que o rol contido no art. 1º da IN 81 não é exaustivo: " Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União compete fiscalizar os processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal, compreendendo as privatizações de empresas, as concessões e permissões de serviço público, a contratação das Parcerias Público-Privadas (PPP) e as outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado " (grifei) 33. Pelo que me parece, o verbo compreender utilizado no gerúndio está no sentido de "abrangendo", "alcançando", "no que estão incluídas", sem vedar outras possibilidades. Caso a finalidade consubstanciada no comando fosse a de limitar as alternativas àquelas exemplificadas, haveria outras formas de expressar essa intenção, como estas, por exemplo: - " Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União compete fiscalizar os processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal, assim entendidos (ou definidos) como privatizações de empresas, concessões e permissões de serviço público, contratação das Parcerias Público-Privadas (PPP) e outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado. " - " Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União compete fiscalizar os seguintes processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal: as privatizações de empresas, as concessões e permissões de serviço público; a contratação das Parcerias Público-Privadas (PPP) ; e as outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado. " 34. A meu ver, aquele rol exemplificativo quis contemplar os casos de "desestatização" - conceito, como visto, desvinculado do que estabelece a Lei 9.491/1997 - comuns na Administração Pública e que historicamente mais têm sido fiscalizados sob o procedimento especial regido pela revogada IN TCU 27/1998. 35. Mais uma vez, a interpretação literal que possa sugerir, à primeira vez, tratar-se de hipóteses exaustivas de serem fiscalizadas sob os procedimentos específicos da IN 81 não condiz com os fundamentos dessa mesma norma, os quais contemplaram outros tipos de "desestatização" (sentido amplo) regidos pela Lei 13.334/2016, pelo que se faz necessário privilegiar a interpretação sistemática. 36. De todo o exposto, sobrevêm estas principais conclusões: 36.1. a alienação de direitos minerários de empresas estatais, qualificada no PPI como contrato de parceria para execução de empreendimento público de infraestrutura, é espécie de desestatização em razão da amplitude conceitual permitida pela Lei 13.334/2016, não obstante as hipóteses estritas da Lei 9.491/1997 (PND) ; 36.2. a IN 81 traz em sua fundamentação a competência do TCU para apreciar os processos de desestatização incluídos no PPI , que são os contratos de parceria para execução de empreendimentos públicos de infraestrutura, por dedução lógica, tendo em vista que as ações de desestatização do PND também constam expressamente dos fundamentos daquela norma regulamentar; 36.3. a hipótese "outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado", contida no art. 1º da IN 81, revela que a intenção deste Tribunal não foi delimitar o objeto de fiscalizações a serem feitas sob aquele rito especial ao conceito e às hipóteses de desestatização reguladas pela Lei 9.491/1997 (PND) , não se podendo falar em correspondência conceitual ou temática com esse diploma legal; 36.4. o rol do art. 1º da IN 81 não é exaustivo, mas exemplificativo dos casos de "desestatização" - conceito, como visto, desvinculado do que estabelece a Lei 9.491/1997 - mais comuns na Administração Pública e que historicamente mais têm sido fiscalizados sob o procedimento especial regido pela revogada IN 27/1998. 37. Nesses termos, data venia da manifestação da instrução da unidade técnica, cumpre formular a seguinte resposta ao consulente : a alienação de direitos minerários de empresas estatais, mediante contratos de parceria para execução de empreendimentos públicos de infraestrutura qualificados no PPI, configura espécie de desestatização, nos termos da Lei 13.334/2016, e é, portanto, alcançada pelo rito de fiscalização previsto na IN-TCU 81/2018. 38. No entanto, esse entendimento não implica dizer que o Tribunal deverá fiscalizar, irrestritamente, todos os empreendimentos qualificados no PPI e os incluídos no PND. Dispõe o § 1º do art. 2º da IN 81 que o controle das desestatizações observará o princípio da significância, de acordo com os critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco . Assim, para se conferir eficácia a esse comando, as unidades técnicas deverão contemplar, no plano de controle externo, sempre que possível, os empreendimentos de "desestatização" mais significativos para fins de controle, independentemente da incidência, ou não, dos procedimentos expressos na aludida norma. 39. Por fim, ressalto a discussão não é nova nesta Casa - a despeito de nesta oportunidade se apresentar sob a forma de consulta -, pois constou dos debates precedentes à prolação do Acórdão 1.199/2019-TCU-Plenário (TC 008.684/2018-9 , rel. min. Aroldo Cedraz) , quando o Plenário aprovou o processo de acompanhamento do primeiro estágio do projeto de Polimetálicos de Palmeirópolis/TO, segundo a sistemática definida da IN TCU 27/1998 (revogada pela IN 81) . Na ocasião, prevaleceu a tese do relator, vencido o revisor (ministro-substituto Weder de Oliveira) , cuja posição - ora perfilhada pelo consulente e pela SeinfraCOM - foi no sentido da impossibilidade de incidência da citada IN à venda de ativos minerários. Acórdão: 9.1. conhecer da presente consulta e responder ao consulente que a alienação de direitos minerários de empresas estatais, mediante contratos de parceria para execução de empreendimentos públicos de infraestrutura qualificados no PPI, configura espécie de desestatização, nos termos da Lei 13.334/2016, e é, portanto, alcançada pelo rito de fiscalização previsto na IN-TCU 81/2018;