Área: Finanças Públicas

Sumário: 1. As entidades do Sistema "S" devem observar a paridade contributiva, situação na qual a contribuição normal da entidade patrocinadora não poderá exceder a contribuição do segurado. Voto: Trata-se de Representação, processo apartado do TC 009.833/2004-9 , instaurada com o intuito de verificar se os planos de previdência complementar das entidades do Sistema "S" devem obedecer ao disposto no art. 202, §3º, da Constituição Federal. [...] 22. De fato, não vejo como afastar o dever de obediência das entidades do Sistema "S" à regra da paridade contributiva. 23. O art. 202, § 3º, da Constituição Federal assim estabelece: " Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. ... § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas , salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. " (grifos acrescidos) 24. Sabe-se que o processo hermenêutico deve fundar-se em vários elementos: literal, finalístico, sistêmico, social e histórico. Assim, a fim de compreender o real sentido da norma, cumpre ao aplicador do Direito observar o ordenamento jurídico como um todo indissociável e entender o que a norma em análise visa proteger. 25. Nesse sentido, parece-me claro que o art. 202, § 3º, da Constituição Federal tem o intuito de coibir a utilização indiscriminada de recursos públicos para beneficiar servidores e empregados, sejam eles de entidades públicas ou de entidades privadas financiadas essencialmente por meio de contribuições parafiscais. 26. Isso porque os recursos públicos advêm de um esforço tributário da sociedade para o atingimento de objetivos de interesse público, não se admitindo sua livre disposição em benefício de empregados, ainda que de pessoas jurídicas de direito privado. 27. Por essa razão, a despeito de conter a expressão "outras entidades públicas", o que, a rigor, não se refere à natureza jurídica das entidades do Sistema "S", o limite estabelecido no art. 202, § 3º, da Constituição Federal se aplica não só a entidades integrantes da Administração Direta ou Indireta, mas também àquelas entidades arcadas com contribuições parafiscais. 28. Outrossim, como bem afirmou o Parquet (peça 197) , cingir-se à compreensão meramente literal do texto constitucional poderia levar ao absoluto esvaziamento ou inutilidade da expressão "e outras entidades públicas", uma vez que as demais entidades realmente integrantes da Administração Pública Direta e Indireta já estariam mencionadas especificamente no dispositivo, o que ofenderia regra basilar de hermenêutica, na qual que a norma não contém palavras inúteis. 29. Cumpre trazer à colação, por elucidativo, trecho do parecer irretocável proferido pelo Procurador Marinus Marsico sobre o caso à peça 197: " Como já dito, dúvida não há que os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública propriamente dita. Todavia, necessário reiterar que os destinatários do comando não são apenas os integrantes da Administração Pública, justamente pela adição da expressão já tanto mencionada. Assim, o fato de não se classificarem como Administração Pública não autoriza concluir que, por isso, não podem ou devam ser alcançados pelo texto constitucional em foco. Os serviços sociais autônomos são considerados pela doutrina e pela jurisprudência das Cortes Superiores como paraestatais ou entidades de colaboração com o Estado (STF: ACO 1953 AgR e STJ: AgRg no RMS 48061, CC 95723, REsp 725927) , sendo-lhes conferidas diversas particularidades que os aproximam da seara pública. São exatamente essas particularidades, tomadas em conjunto, que autorizam a conclusão de que a multicitada regra constitucional se lhes aplica. Entre as de maior de maior densidade está o fato de serem mantidas por contribuições parafiscais, de natureza tributária, que atrai tais entidades à jurisdição da Corte de Contas. O STJ, ao tratar da irresignação de um conselheiro de um dos entes do Sistema S em apresentar declaração de bens e rendimentos, pontou o caráter tributário da contribuição e suas implicações nos seguintes termos: (...) Além desse aspecto, o nascimento dessas entidades decorreu, no geral, de comando legal dirigido à respectiva Confederação para sua criação e organização. Alguns desses entes foram diretamente criados por lei. Esse é um aspecto de importante realce, acerca do qual o administrativista José dos Santos Carvalho assinala: (...) Em nível de proeminência, encontra-se a natureza do serviço que desempenham os entes sociais autônomos, que se qualifica pelo interesse público ou social (STJ REsp. 1555158) , de modo a conferir sentido à percepção de valores de natureza tributária. (...) Ainda cabe mencionar que essas entidades, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, como a equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) . Todos esses elementos que compõem o cenário ora delineado justificam a compreensão a repetida e uniforme que a jurisprudência do TCU tem adotado no sentido de que o contido no § 3º do art. 202 da Constituição se aplica aos serviços sociais autônomos (Acórdãos 2.371/2003, 1.244/2006 e 5.706/2013 - 1ª Câmara, 3.048/2011 - 2ª Câmara, e 2.989/2009 e 887/2011 - Plenário) . Calha dizer que não apenas a Corte de Contas, mas também o juízo dos Tribunais Regionais Federais trafega em mesma linha de entendimento, em reiterados processos (TRF 1ª Região: AMS 2007.34.00.039006-0, AMS 2007.34.00.012512-3, AMS 2007.34.00.012949-4, AMS 2007.34.00.039006-0 e AC 2007.34.00.012623-1, e TRF 2ª Região: AC 201150010080940) . Cabe ressaltar que não identificamos apreciação do STJ e do STF sobre o assunto. A título ilustrativo, reproduzimos, por todos os julgamentos acima relacionados, a ementa da Apelação em Mandado de Segurança julgada pelo Tribunal Regional Federal (AMS 2007.34.00.012512- 3, data da decisão 25/03/2015) : CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PARIDADE DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 202, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. As entidades paraestatais do "Sistema S" (SESC, SESI, SENAI, SENAC e SEST) , embora detentoras de personalidade jurídica submetida ao regime de Direito Privado, desempenham funções de natureza pública, em virtude das características dos serviços que prestam, os quais, mesmo não sendo delegados do Poder Público, são atividades privadas, mas de interesse público, eis que criados com a finalidade de prestar assistência a categorias sociais ou profissionais. 2. A natureza jurídica da entidade, mesmo que seja de direito privado, como no caso, não descaracteriza a sua conceituação como entidade pública, que se revela, na espécie, nas atividades por ela desenvolvidas, manifestamente de interesse público. 3. Essas pessoas jurídicas, integrantes do setor público não estatal, embora regidas pelo Direito Privado, enquadram-se no conceito de "outras entidades públicas", na conceituação constitucional do art. 202, § 3º, da Constituição Federal, devendo submeter-se, portanto, à sua disciplina. 4. O Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC, como serviço social autônomo, embora integrante do setor público não estatal e com personalidade jurídica de Direito Privado, caracteriza-se, na determinação dos serviços prestados, pelo interesse público, enquadrando-se, assim, no conceito de "utras entidades públicas" inserido no art. 202, § 3º, da Constituição Federal, devendo, pois, o fundo de previdência privada por ele instituído submeter-se à regra da paridade contributiva, estabelecida no referido dispositivo constitucional. Precedentes deste Tribunal. 5. Apelação a que se nega provimento. " 30. Portanto, as entidades do Sistema "S", ainda que tenham personalidade jurídica de direito privado, enquadram-se no art. 202, § 3º, da Constituição Federal, porque sobrevivem essencialmente de recursos públicos (contribuições parafiscais) , sendo desarrazoado que possam contribuir para previdência privada de seus empregados com valores acima do valor de contribuição do segurado. 31. Destaco, ainda, que não merece acolhida o argumento levantado pelos patronos da Confederação Nacional do Comércio Bens, Serviços e Turismo, por meio de memoriais, de que a Lei Complementar 108/2001, que regulamentou a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, não previu as entidades do Sistema "S" e que, por isso, elas não estariam englobadas pela expressão "outras entidades públicas" contida no art. 202, § 3º, da Constituição Federal. 32. A referida lei complementar é decorrência da antiga redação do art. 202, § 4º, da Constituição Federal, enquanto a paridade contributiva está prevista no art. 202, § 3º, da Constituição Federal. Assim, a interpretação mais adequada é a de que o princípio da paridade contributiva abarca mais do que as entidades previstas na referida lei. Como já dito antes, ele decorre do fato de que o gestor de recursos públicos não pode dispor ilimitadamente desses recursos, o que corrobora a interpretação ampla que deve se dar à expressão "outras entidades públicas". [...] 52. Por fim, em relação aos efeitos desta decisão, cumpre tecer algumas considerações. 53. No que tange à conclusão sobre a obrigatoriedade de as entidades do Sistema "S" obedecerem à regra da paridade contributiva, entendo que os efeitos da decisão devem ser ex nunc , à luz do disposto no art. 23 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, haja vista as divergências interpretativas anteriores, bem como o recolhimento de boa-fé das contribuições previdenciárias excedentes. Acórdão: 9.1. firmar o entendimento, com efeitos ex nunc , de que as entidades do Sistema "S" devem obedecer ao disposto no § 3º do art. 202 da Constituição Federal, sendo a elas vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada, salvo na qualidade de patrocinadoras, situação na qual sua contribuição normal não poderá exceder, em hipótese alguma, a do segurado;