Área: Contrato Administrativo

Voto: Versam os autos sobre consulta formulada pelo [então Ministro de Estado da Integração Nacional], órgão extinto e cujas atribuições foram incorporadas ao atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR) , encaminhada ao TCU por intermédio do Aviso-SEI 83/2018/GM-MI (peça 1) , a respeito de dúvidas quanto a uma possível divergência entre as orientações contidas no Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário e na publicação "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" do Tribunal de Contas da União (2014) , no tocante aos procedimentos a serem realizados quando da celebração de aditivos em contratos de obras públicas. 2.Isso porque, consta no item 9.4.2.5 do Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário o seguinte: "9.4.2.5. na demonstração dos custos unitários dos eventuais novos serviços a serem acrescentados aos contratos, o preço final deve ser deduzido dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, na sua composição de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior;" 3.Por outro lado, consta na publicação "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" (TCU/2014) que "...o preço de referência do serviço novo deverá ser obtido com base nos sistemas referenciais de custos, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais" . 4.O consulente fundamenta sua consulta na pretensão de elaborar norma que defina a metodologia a ser adotada nos critérios de aprovação dos preços dos serviços novos de contratos de obras hídricas de grande porte (peça 1, p. 1) . [...] 8.Posteriormente à prolação do referido Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário , foi inserido no ordenamento jurídico pátrio, a partir da Lei 11.768, de 14/8/2008 (LDO 2009) , dispositivo que prevê que "A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária." (art. 109, § 6º daquela lei) . 9.Tal dispositivo visou mitigar a lesiva prática do jogo de planilha, que consiste na modificação da equação econômico-financeira originalmente pactuada, mediante a prolação de termos aditivos que promovam a redução ou exclusão de itens da planilha com preços para os quais a contratada havia ofertado inicialmente descontos e a majoração de itens sem desconto ou inserção de itens novos a preços de mercado. 10.Esse regramento sobre termos aditivos em contratos de obras públicas foi sendo reiterado e complementado nas leis de diretrizes orçamentárias subsequentes, anos 2010 a 2013, até que, por fim, foi incorporado ao Decreto 7.983, de 8/4/2013, que disciplinou de forma definitiva as regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, senão vejamos: [...] 11.Em pesquisa à "Jurisprudência Selecionada" deste Tribunal, pode-se encontrar diversos julgados que fazem remissão a esse regramento, consoante exemplos que apresento a seguir, e, não por outra razão, que ele foi inserido ao texto do documento "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" (TCU/2014) : "A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. ( Acórdão 3193/2012-Segunda Câmara , Relator: Augusto Nardes) . Diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. ( Acórdão 2654/2012-Plenário , Relator: Valmir Campelo) . Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. ( Acórdão 1.514/2015-Plenário , Relator: Min. Bruno Dantas) ." [...] 13.No que diz respeito à inclusão de novos itens de serviço, contudo, cabe informar que os §§ 1º e 2º do art. 17 do Decreto 7.983/2013, acima transcritos, dispõem, tal qual consta na publicação Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas (TCU, 2014) , que o preço de referência do serviço novo deverá ser obtido com base nos sistemas referenciais de custos, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14, anteriormente transcrito. 14.Apresento, nesse sentido, excerto do Acórdão 2.622/2013-Plenário , com as modificações introduzidas pelo Acórdão 2.440/2014-Plenário , de relatoria do Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa: "9.3. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: (...) 9.3.2. oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a: (...) 9.3.2.6. estabelecer, nos editais de licitação, que, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;" 15.Nota-se, acima, o caráter geral e orientativo daquele acórdão, havendo, ainda, diversas outras decisões deste Tribunal que ratificam a necessidade de que, na inclusão de novos serviços, seja mantido o desconto inicialmente concedido na contratação. Apresento abaixo alguns exemplos obtidos em pesquisa à Jurisprudência Selecionada do TCU, entre outros: "Os aditivos para inclusão de serviços novos (art. 65, § 3º, da Lei 8.666/1993) devem observar, no mínimo, o mesmo desconto inicial do ajuste, ou seja, a mesma diferença percentual entre o valor global contratado e aquele obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência aplicável. ( Acórdão 855/2016-Plenário , Relator: Min. Benjamin Zymler) Na celebração de aditivos contratuais, deve ser mantido o desconto proporcional oferecido pela contratada em relação ao valor total estimado pela Administração, de modo a se evitar o jogo de planilhas, tanto para modificação de quantidades de itens existentes quanto para inclusão de novos serviços. ( Acórdão 1.153/2015-1ª Câmara , Relator: Min. José Múcio Monteiro) ." Acórdão: 9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que: (...) 9.2.2. em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido; 9.2.3. na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tal qual consta na publicação Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas (TCU, 2014) , o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;