Área: Desestatização

Relatório: 2. Inicialmente, em razão da relevância e ineditismo da matéria sob exame, submeti o processo à manifestação do Ministério Público junto ao TCU, notadamente para apreciação de questões jurídicas essenciais à compreensão dos dispositivos legais e normativos relacionados à prorrogação antecipada. Transcrevo a seguir, parte essencial do exame realizado pelo Parquet (peça 84) : "4. Neste tópico, avalia-se a constitucionalidade do mencionado art. 57 da Lei n.º 12.815/2013. Para maior clareza da análise, transcrevem-se a seguir o caput e os §§ 1.º e 3.º desse artigo: Art. 57. Os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei n.º 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua prorrogação antecipada, a critério do poder concedente. § 1.º A prorrogação antecipada de que trata o caput dependerá da aceitação expressa de obrigação de realizar investimentos, segundo plano elaborado pelo arrendatário e aprovado pelo poder concedente em até 60 (sessenta) dias. § 2.º (VETADO) § 3.º Caso, a critério do poder concedente, a antecipação das prorrogações de que trata o caput não seja efetivada, tal decisão não implica obrigatoriamente na recusa da prorrogação contratual prevista originalmente. 5. Vem a propósito ressaltar que, por disposição expressa, a norma abrange apenas os contratos de arrendamentos firmados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993, integralmente revogada pela nova Lei dos Portos, não englobando contratos celebrados antes disso e que eventualmente ainda estejam em vigor. 6. Nessa esteira, vale rememorar que a Lei n.º 8.630/1993 tratou da possibilidade de prorrogação dos contratos de arrendamento no art. 4.º, § 4.º, inciso XI, o qual incluía, dentre as cláusulas essenciais desses contratos, as relativas 'ao início, término e, se for o caso, às condições de prorrogação do contrato, que poderá ser feita uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que prevista no edital de licitação e que o prazo total, incluído o da prorrogação, não exceda a cinquenta anos' (grifo acrescido) . 7. Ademais, por força do disposto nos arts. 4.º, inciso I, e 5.º dessa lei, é de se pressupor que os contratos de arrendamento cuja prorrogação antecipada ora se examina tenham sido decorrentes de procedimentos licitatórios. Nesse contexto, oportuno registrar nosso entendimento de que é indevida a prorrogação de eventuais contratos de arrendamento portuário que tenham sido celebrados após a Lei n.º 8.630/1993 mas sem o devido procedimento licitatório, uma vez que tais avenças são maculadas por insanável vício de origem, que as contamina por toda sua vigência e que não pode ser convalidado pelo mecanismo da renovação de prazo. 8. Pode-se dizer, então, que a realização de licitação para a celebração dos contratos de arrendamento portuário originais é pressuposto para a efetivação das prorrogações contratuais de que ora se trata. A Portaria-SEP/PR n.º 349/2014 alinha-se a esse entendimento ao estabelecer a obrigação de que seja encaminhada cópia do processo administrativo referente ao procedimento licitatório do contrato de arrendamento (art. 8.º, parágrafo único, inciso I) . 9. Na sequência, assinala-se que o instituto da prorrogação de contratos administrativos não é inédito no nosso ordenamento jurídico. É de se observar que a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, estabelece a licitação como regra geral a ser observada nos processos de contratação pública, mas prevê a possibilidade de afastamento da incidência dessa regra, nas hipóteses previstas em lei. Veja-se, ainda, que a prorrogação de contratos de concessão ou permissão de serviço público, prevista nas Leis n.º 8.987/1995 e n.º 9.074/1995, encontra amparo expresso no texto da Carta Magna. 10. Nessa seara, cabe observar que os contratos de concessão de serviço público apresentam particularidades que legitimam a opção do poder concedente pela prorrogação contratual como forma de viabilizar a satisfação do interesse público. A previsão em abstrato da possibilidade de prorrogação desses contratos se justifica mormente por razões de eficiência e de continuidade dos serviços prestados por conta e risco do contratado, bem como pela demanda de investimentos de grande vulto, que necessitam de longos prazos para serem amortizados com as receitas advindas de tarifas que se pretende sejam módicas. O juízo de conveniência da Administração quanto à prorrogação de contrato de concessão de serviço público - ao qual muito se assemelha o contrato de arrendamento de terminal portuário - pressupõe, por óbvio, a avaliação do serviço prestado pela contratada, em termos de qualidade e preços cobrados dos usuários. 11. A nosso ver, essa é a razão para que, a despeito das significativas mudanças promovidas no arcabouço jurídico do setor portuário - as quais serão oportunamente abordadas neste parecer -, a mens legis do novo marco legal tenha sido a de manter a possibilidade de prorrogação dos contratos de arrendamento portuário pactuados à luz da Lei n.º 8.630/1993. Tanto a Medida Provisória n.º 595/2012, como o projeto de conversão que culminou na Lei n.º 12.815/2013, dispunham expressamente sobre essa questão. 12. Na exposição de motivos da referida Medida Provisória, assinala-se o estabelecimento de 'regras de direito intertemporal [...], com vistas a garantir novos investimentos e conferir segurança jurídica aos contratos de arrendamento, contratos de adesão e aos termos de autorização'. Nesse sentido, a MP previa a possibilidade de prorrogação dos contratos de arrendamento então vigentes, desde que prevista expressamente no instrumento contratual e 'condicionada à revisão dos valores do contrato e ao estabelecimento de novas obrigações de movimentação mínima e investimentos'. A Lei n.º 12.815/2013 manteve essa mesma concepção, acrescentando a possibilidade de antecipação da prorrogação. 13. Em outras palavras, a envergadura das alterações promovidas pela novel legislação não implica, automaticamente, a impossibilidade de prorrogação dos contratos de arrendamento já firmados; mas a decisão da Administração pela prorrogação ou não desses contratos deve, por óbvio, avaliar se as cláusulas contratuais se mantêm compatíveis com as modificações legislativas ocorridas. 14. Cabe, aqui, fazer uma digressão para salientar que o projeto de conversão da mencionada MP em lei previa expressamente a possibilidade de prorrogação dos novos contratos de concessões e arrendamentos portuários, nos seguintes termos: Art. 5.º, § 1.º Os contratos de concessão e arrendamento terão prazo de até 25 (vinte e cinco) anos, contado da data da assinatura, prorrogável uma única vez, até atingir o prazo máximo de 50 (cinquenta) anos, desde que o concessionário ou arrendatário, conforme o caso, promova os investimentos necessários para a expansão e modernização das instalações portuárias. 15. Tal item foi integralmente vetado apenas devido à impossibilidade de veto parcial, tendo por razões de veto: 'A alteração realizada no texto excluiu a expressão 'a critério do Poder Concedente'. Assim, pretendeu criar um mecanismo de prorrogação automática das concessões e dos arrendamentos, que dependeria apenas da realização dos investimentos previstos em contrato. Tal modificação retira do Poder Executivo a prerrogativa de avaliar a conveniência e a oportunidade de cada prorrogação, prejudicando a sua capacidade de planejamento e gestão do setor portuário e violando o princípio constitucional da Separação de Poderes.' 16. Conforme se depreende da mensagem de veto presidencial acima transcrita, não houve, na novel Lei dos Portos, revogação sob o enfoque material do mecanismo de prorrogação dos contratos de arrendamento. Afigura-se desprovida de qualquer sentido a hipótese de o novo marco regulatório recepcionar a prorrogação de contratos firmados sob a égide do marco legal anterior, mas deixar de fazê-lo em relação aos produzidos ao seu abrigo. Corroboram e reforçam esse entendimento tanto a possibilidade de antecipação da prorrogação, como a de prorrogação no tempo ordinário, no caso de não efetivação da prorrogação antecipada (previstas no art. 57, caput e § 3.º, da Lei, respectivamente) . 17. Voltando ao núcleo do tema, observa-se que a exegese do multicitado art. 57 da Lei n.º 12.815/2013 mostra-se compatível com o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência no sentido de que a prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo decisão discricionária da Administração Pública, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a possibilidade de prorrogação deve ter constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é automática, pois demanda a demonstração prévia e inequívoca de que as condições do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração, quando comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação. 18. Outrossim, diante da juridicidade da prorrogação dos contratos de arrendamento portuário, não se vislumbram óbices legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações, condicionada à realização de investimentos previamente aprovados pela Administração. A antecipação de investimentos cuja amortização seria inviável apenas no prazo contratual remanescente foi um dos mecanismos previstos pelo novo marco legal para impulsionar o processo de modernização e ampliação de oferta de serviços portuários, ao lado das licitações de novos arrendamentos e de autorizações de novos terminais privativos. 19. No caso específico de que ora se trata, o benefício ao interesse público devido à antecipação das prorrogações no tempo reside essencialmente na realização pelos atuais arrendatários, de novos investimentos no curto prazo, após a devida anuência do poder concedente. A assunção de tal obrigação pelos contratados deve ser entendida, então, como uma condição qualificadora da prorrogação contratual antecipada. 20. Diante de todo o exposto, entende-se que a disposição transitória estipulada no art. 57 da novel lei portuária é compatível com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem que se vislumbre a ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade. Voto: 2. No cerne do novo arcabouço jurídico do setor portuário, capitaneado pela Lei 12.815/2013, está o estabelecimento de um modelo de exploração portuária que priorize os investimentos em infraestrutura e que tenha foco na eficiência das operações. 3. A partir da positivação de critérios que privilegiam o desempenho das arrendatárias de áreas portuárias, com a elevação dos níveis de trabalho e a melhoria da performance, em prol da alavancagem da economia nacional, sem a perda da qualidade dos serviços prestados aos usuários, vislumbrou-se a redução do chamado "Custo Brasil". 4. Nesse propósito, para promover mudanças estruturantes no antigo sistema, a Lei dos Portos instituiu três principais mecanismos para favorecer o aporte de capital, direcionar o foco para a eficiência das operações e alterar o cenário de exploração das instalações portuárias: i) licitação de novos arrendamentos, ii) autorização de terminais de uso privativo e iii) realização de prorrogações antecipadas de contratos vigentes. [...] 8. A prorrogação antecipada, objeto deste acompanhamento, tem previsão no art. 57 da Lei 12.815/2013 (destaques acrescidos) : Art. 57. Os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua prorrogação antecipada, a critério do poder concedente. § 1º A prorrogação antecipada de que trata o caput dependerá da aceitação expressa de obrigação de realizar investimentos, segundo plano elaborado pelo arrendatário e aprovado pelo poder concedente em até 60 (sessenta) dias. 9. O Decreto 8.033/2013, publicado para regulamentar a Lei 12.815/2013 e as demais disposições legais relativas à exploração de portos organizados e de instalações portuárias, não trouxe qualquer normatização a respeito do instituto. 10. Assim, no exercício do poder concedente, a Secretaria de Portos propôs a regulamentação do referido dispositivo, com o objetivo de definir e detalhar alguns dos critérios a serem considerados na prorrogação antecipada de contratos de arrendamento. 11. Com base na Nota Técnica 101/2014, a regulamentação da matéria foi realizada pela Portaria 349/2014, editada pela SEP/PR, que definiu objetivos, competências, requisitos de admissibilidade, critérios e alguns procedimentos para aplicação do instituto previsto no art. 57 da Lei 12.815/2013. 12. Nesse contexto, preliminarmente à análise de mérito do relatório de acompanhamento, em face da relevância e ineditismo da matéria sob exame, três questões jurídicas fundamentais suscitaram o envio deste processo para manifestação do Ministério Público junto ao TCU: i) a constitucionalidade da prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento; ii) a regulamentação do art. 57 da Lei dos Portos por meio de portaria da Secretaria de Portos; e iii) a atribuição de competências à Antaq a partir da referida norma infralegal. 13. O MPTCU, além de endossar as propostas consignadas pela SeinfraHidroferrovias, manifestou-se favoravelmente às questões jurídicas suscitadas, ao concluir que: - o art. 57 da Lei n.º 12.815/2013 - que dispõe sobre a possibilidade de antecipação das prorrogações dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993 e precedidos de regular procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos investimentos - não afronta o princípio de índole constitucional de prévia licitação para a celebração de contratos; - é cabível a regulamentação desse dispositivo legal por meio de portaria editada pelo Ministro de Estado da Secretaria de Portos da Presidência da República (no caso, a Portaria-SEP/PR n.º 349/2014) , o qual detém competência para editar atos regulamentares concernentes a assuntos de sua alçada, bem como para exercitar, em nome da União, as funções cometidas ao poder concedente da exploração de portos organizados e de instalações portuárias; - a atribuição, por meio da aludida portaria, de competência à Antaq para atuar na fase de análise e aprovação de estudos técnicos associados aos pedidos de antecipação de prorrogação se coaduna com o instituto da descentralização administrativa e se justifica por questão de eficiência. 14. Destarte, ao anuir integralmente às razões fundamentadas no parecer do MPTCU, passo ao exame da matéria de fundo dos trabalhos de fiscalização.