Área: Finanças Públicas

Voto: Trata-se de embargos de declaração opostos por [sociedade de advogados] em face do Acórdão 923/2020-TCU-Plenário , que apreciou auditoria de conformidade realizada em Municípios do Estado do Pará, para verificar a aplicação dos recursos dos precatórios do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) . Dentre outras medidas, por meio dessa deliberação, o Tribunal determinou a autuação de processos de tomadas de contas especiais, com a citação solidária dos gestores signatários dos contratos advocatícios e dos escritórios/profissionais contratados. De início, conheço dos embargos de declaração, por preencherem os requisitos atinentes à espécie. Quanto ao mérito, rejeito os embargos, porquanto a deliberação embargada não apresenta as alegadas omissões e contradições. [...] Os embargantes argumentam ter havido omissão quanto à outra tese apresentada pelo CFOAB, no TC 018.180/2018-3 , de que os advogados fariam jus ao destacamento dos honorários advocatícios dos precatórios do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) até o limite do valor correspondente à parcela dos juros de mora da condenação. Naqueles autos, relativos à auditoria dos precatórios do Fundef dos Municípios de Alagoas, às vésperas da apreciação pelo TCU de embargos opostos contra o Acórdão 2553/2019-TCU-Plenário , o CFOAB, mesmo não sendo parte, apresentou essa nova tese em memoriais, o que ensejou a conversão do julgamento em diligência, naquela oportunidade, visando ao cotejamento das parcelas relativas aos juros de mora e dos valores recebidos pelos advogados ( Acórdão 1.412/2020-TCU-Plenário ) . Uma análise mais detida da natureza econômica e jurídica dos juros de mora aponta para a necessidade de rejeição dessa tese. Todas as parcelas da condenação (principal e acessórios) devem ser destinadas, necessariamente, a ações de manutenção e desenvolvimento do ensino básico (MDE) . Na hipótese o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) , titular de relevantes atribuições, como defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos e a justiça social, atua nesses processos visando, unicamente, à defesa de interesses corporativistas da classe, consubstanciado no desvio de bilhões de reais da educação básica pública para os cofres de alguns poucos escritórios de advocacia. A tese criada exclusivamente a tal fim não merece prosperar. Juros, sob a ótica econômica, podem ser definidos como a remuneração do capital, assim como o salário é a remuneração do trabalho. Podem ser tanto remuneratórios como compensatórios (moratórios) . Os débitos imputados pelo TCU, desde 2011, em regra, sujeitam-se à taxa Selic, consoante o Acordão 1.603/2011-TCU-Plenário (Relator Ministro Ubiratan Aguiar) alterado pelo Acórdão 1247/2012-TCU-Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes) . De acordo com essas deliberações, a taxa Selic comporta, a um só tempo, atualização monetária e juros de mora . Quando a Lei 8.443/1992 determina apenas a atualização monetária do débito, a exemplo da situação em que há reconhecimento de boa-fé do responsável, ao montante devido deve ser aplicado apenas o IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo) do período, o qual reflete tão somente os efeitos da inflação, enquanto o processo estiver tramitando no TCU. Em regra, a remuneração do capital, seja em razão de um empréstimo ou do não cumprimento de uma obrigação por parte do devedor, não corresponde apenas à atualização monetária, devendo incluir juros, sem o que haverá efetivo prejuízo para o credor. Segundo os embargantes, os juros de mora emanam da citação válida e, dessa forma, possuem natureza distinta do objeto principal da demanda. A seu ver, " o fato gerador dos juros incluídos na condenação, nos casos das ações individuais, foi exatamente o trabalho dos advogados privados " e trouxe proveito econômico aos Municípios. De acordo com o art. 394, do Código Civil, considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui em mora o devedor. Entretanto, no caso de obrigações sem termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, do Código Civil) . Nesse quadro, é que o art. 240, do Código de Processo Civil, prevê que a citação válida constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398, do Código Civil. O art. 92, do Código Civil, define: " principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal ". Daí decorrem algumas consequências importantes: a) A natureza do acessório é a mesma do principal . Se o solo é imóvel, a árvore a ele anexada também o é. Trata-se do princípio da gravitação jurídica, pelo qual um bem atrai outro para sua órbita, comunicando-lhe seu próprio regime jurídico; b) O acessório acompanha o principal em seu destino . Assim, extinta a obrigação principal, extingue-se também a acessória; mas o contrário não é verdadeiro. Vejam-se os exemplos (...) ; c) O proprietário do principal é proprietário do acessório . Confira-se: (...) os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário (art. 1.232) ; (...) [GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Teoria das Obrigações, 6ª Edição, Saraiva] (grifos acrescidos) Na classe dos bens acessórios, estão os frutos, que podem ser classificados em naturais, industriais e civis. Os civis são rendimentos produzidos pela coisa, em razão de sua utilização por um terceiro que não o proprietário, como os juros e os aluguéis. Portanto, como acessórios , os juros têm a mesma natureza do principal, o acompanham e pertencem ao mesmo proprietário. Afinal, é princípio de Direito que " o acessório segue o principal ". Juros de mora, incidentes em caso de retardamento na restituição de capital alheio ou de descumprimento de obrigação, devem também seguir o principal. No caso dos precatórios do Fundef, os juros moratórios têm mesma natureza do valor principal, sujeitando-se ao mesmo regime jurídico, devem acompanhar o seu destino e são propriedade dos entes federados titulares dos precatórios. Diante da falta de repasse, em época própria, dos montantes corretos a título de complementação da União ao Fundef, os Municípios ajuizaram ações de conhecimento para a cobrança dos valores faltantes ou de execução do título já constituído em ação do MPF. Fizeram-no por meio de advogados pelo fato de serem desprovidos de capacidade postulatória. A constituição da União em mora, com a citação, decorre de expressa previsão legal e o recebimento de juros de mora independe de pedido explícito (art. 322, §1º, do Código de Processo Civil) . O devedor é obrigado a pagar os devidos juros de mora ainda que não se alegue prejuízo (art. 407, do Código Civil) . O trabalho e dedicação dos advogados já são considerados pelo magistrado para a fixação dos honorários de sucumbência, nos limites previstos o art. 85, do Código de Processo Civil. A parcela de juros de mora não é um "bônus", um acréscimo patrimonial ou uma majoração acima do valor devido aos Municípios. Cuida-se, como visto, de parcela essencial a ser recebida pelos entes federados para que não permaneçam em prejuízo, no caso, na sua função da Educação. Daí decorre que há dano ao Erário a justificar a pronta instauração de tomada de contas especial, como determinado no acórdão embargado, ainda que os honorários advocatícios não excedam o montante recebido a título de juros. É, portanto, despiciendo e contrário à razoável duração do processo, comparar valores de juros de mora com os dos honorários advocatícios recebidos. O valor total da condenação da União, pela falta de repasse dos valores devidos a título de complementação do extinto Fundef, incluindo principal, atualização monetária e juros de mora, deve ser aplicado, exclusivamente, em ações de manutenção e desenvolvimento do ensino (MDE) , como decidido em todos os precedentes desta Corte já mencionados. Indenizar pode ser definido como " toda compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outrem, para a reembolsar de despesas feitas ou para ressarcir perdas tidas " [SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2006]. O art. 236, do Código Civil disciplina que: " Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos " (grifos acrescidos) . Consoante o art. 404, desse diploma, as perdas e danos serão pagos com atualização monetária e juros. Se os juros de mora não cobrirem o prejuízo, poderá o juiz conceder indenização suplementar ao credor. Fixadas essas premissas, a ideia de que a União (devedora) deve indenizar os entes federados pelos valores não repassados, no tempo devido, no âmbito do extinto Fundef, incluindo principal, correção monetária e juros de mora, não afasta a vinculação constitucional e legal desses recursos a ações de manutenção e desenvolvimento do ensino. Em outros termos, é possível entender o valor total dos precatórios como uma indenização à Educação dos respectivos entes subnacionais, o que não os autoriza a disporem dos recursos como bem entenderem. Dizer que o valor de uma parcela dessas condenações é indenizatório não implica em desvinculá-lo de sua necessária aplicação na área da Educação. Segundo a Lei 8.666/1993, os recursos dos convênios devem ser aplicados financeiramente e as receitas obtidas devem ser utilizadas, exclusivamente, no objeto das avenças. Caso não sejam utilizadas, devem ser devolvidas ao repassador, sob pena de instauração de tomada de contas especial (art. 116, §§4º a 6º) . Essas receitas financeiras incluem correção monetária e juros. O Tribunal de Contas da União não permite, nem poderia, a utilização da parcela de juros em objeto diverso do ajustado. Por ocasião do Acórdão 1.458/2018-TCU-Plenário , o E. Ministro Benjamin Zymler discorreu acerca da destinação de multas e juros incidentes sobre contribuições sociais, que deveriam compor a receita da Seguridade Social, ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf) . Naquela oportunidade, o E. Relator aduziu: 37. Há, portanto, indícios de que, a despeito de o Tribunal ter entendido ser irregular a destinação de multa e juros de mora incidentes sobre receitas da seguridade social para o Fundaf, esse quadro permanece praticamente inalterado, à exceção da contribuição para o salário-educação. 38. Ora, como assinalado pelo Ministro Guilherme Palmeira [ Acórdão 2.205/2008-TCU-Plenário ], o acessório deve seguir a sorte do principal. Assim sendo, receitas constitucionalmente previstas para financiar a seguridade social não podem ser desviadas para outras finalidades. O E. Ministro Guilherme Palmeira, ao verificar que a Secretaria do Tesouro Nacional não estava considerando as receitas de multas e juros de mora de impostos no cálculo para apuração do percentual de aplicação obrigatória em manutenção e desenvolvimento do ensino, nos termos do art. 212, da CF/1988, consignou: 6. Muito embora a Constituição Federal não faça alusão às receitas de multas e juros de mora, reportando-se tão-somente à 'receita resultante de impostos', há de ser aplicado aqui aquele princípio vigente no Direito, mormente no ramo tributário, de que o acessório segue a sorte do principal. Aliás, os precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 82.102/SP e RE 111094/SP) colacionados pela equipe de Auditoria demonstram ser esse o entendimento mais adequado à espécie. [...] Na Sessão Plenária do dia 29/7/2020, na fase de discussão dos presentes embargos de declaração, alguns dos Ministros argumentaram já não ser possível ou conveniente "nova" apreciação quanto à (im) possibilidade de pagamento de honorários advocatícios com os recursos dos precatórios do Fundef, mais especificamente com a parcela relativa aos juros de mora, tendo em vista a decisão já adotada no TC 018.180/2018-3 . Naqueles autos, por meio do Acórdão 1.412/2020 - Plenário , esta Corte, também em sede de embargos de declaração, optou por converter o julgamento em diligência e ordenar à unidade técnica que promovesse o cotejamento dos valores relativos às obrigações principais e aos juros de mora com os recebidos pelos advogados mediante destaque dos precatórios. Não houve, portanto, até o momento, nova decisão de mérito, no TC 018.180/2018-3 , substitutiva do Acórdão 2.553/2019 - Plenário , haja vista o processo ter retornado à fase de instrução dos embargos. Ainda que a conversão do julgamento em diligência possa, em teoria, sinalizar possibilidade de futura alteração de entendimento, não é possível dizer que a vedação do pagamento de honorários advocatícios com os recursos dos precatórios do Fundef ou com alguma de suas parcelas foi superada. O art. 926, do Código de Processo Civil, disciplina que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Por jurisprudência, entende-se o conjunto de decisões acerca de um mesmo assunto ou a coleção de decisões de um tribunal [Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, 2006]. Assim, se jurisprudência há sobre a matéria, é no sentido da vedação do pagamento de honorários advocatícios com os recursos dos precatórios do Fundef, consoante diversos precedentes unânimes citados em meu voto. Da mesma forma, não há falar em afronta ao princípio da colegialidade, porquanto sequer há orientação firmada pelo Plenário desta Corte, no sentido da possibilidade de pagamento dos honorários com as parcelas de juros moratórios. O único entendimento firmado é no sentido dessa impossibilidade. Ainda que já houvesse jurisprudência pacificada ou orientação do Plenário do TCU no sentido da possibilidade de tais pagamentos com os recursos do Fundef, seria possível rediscutir a matéria a partir de fundamentação adequada e específica, nos termos do art. 927, §4º, do Código de Processo Civil. Relembro que o argumento a favor da utilização dos juros moratórios dos precatórios para pagamento de honorários advocatícios foi apresentado, em memorial, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, às vésperas da apreciação daqueles embargos de declaração, recurso que, ordinariamente, não se presta à rediscussão do mérito do processo. Portanto, sobre trazer, na via de embargos de declaração, em memorial de véspera, tese nova, jamais antes discutida pelo Plenário, pretende-se agora que a questão não possa ser reexaminada. Nesta assentada, após detido exame, tenho a oportunidade de apresentar voto denso, enfrentando todos os argumentos jurídicos apresentados pelos advogados, bem como suas consequências no plano dos fatos, como a relevância da questão em debate requer, tanto em vista de se tratar de valores de gigantesca magnitude, aproximadamente R$ 100 bilhões de reais, como por se tratar de recursos para a educação. Acórdão: 9.1. conhecer dos embargos de declaração para, no mérito, rejeitá-los;