Área: Finanças Públicas

Sumário: É ilegal a destinação de recursos públicos federais para o custeio de previdência complementar de servidores públicos submetidos ao Regime Jurídico Único - RJU (Lei n.º 8.112/1990) , salvo na hipótese do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, com a restrição imposta na parte in fine do § 14 do mesmo artigo da Carta Magna. Voto: No mérito, o que se discute nos autos presentes é a regularidade ou não, após o advento da Lei n.º 8.112/1990, dos repasses financeiros efetuados pela FUNASA à Caixa de Pecúlio, Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação Serviços de Saúde Pública - CAPESESP, a título de patrocínio de previdência complementar dos servidores daquela Fundação. [...] De outra parte, verifico que a controvérsia se estabelece em relação às outras duas situações, ou seja, com relação aos servidores que "migraram" para o RJU e para aqueles contratados já nesse novo regime. Logo, o questionamento que se faz é quanto à legalidade ou não da destinação de recursos federais para o custeio de previdência complementar dos servidores enquadrados nessas duas últimas situações, ou seja, pertencentes ao RJU . No intuito de elucidar essa questão, entendo que o primeiro passo seja compreender o real significativo e o objetivo da "previdência complementar", razão pela qual afigura-se-me imprescindível um histórico desse regime no âmbito da Administração Pública, conquanto não caiba aqui uma revisão detalhada de toda a legislação regente do tema, mas tão-somente realçar as principais mudanças ocorridas nas últimas duas décadas. Com efeito, antes da vigência da Lei n.º 8.112/1990, a maioria dos servidores civis da União eram contratados pelas regras da Consolidações das Leis do Trabalho - CLT, cerca de 80% (oitenta por cento) , conforme informação extraída do próprio relatório do Grupo de Trabalho instituído em 1991 (fl. 224, vol. 1) , sendo que o restante, 20% (vinte por cento) , estava vinculada ao regime estatutário, regulado pela Lei n.º 1.711/1952. Motivados não por outra razão, senão as enormes disparidades entre os benefícios concedidos aos estatutários e aos celetistas, cujos motivos aqui não convém discutir, o fato é que diversas entidades da Administração Pública, especialmente os da administração indireta, patrocinavam as chamadas entidades de previdência privada, criadas e constituídas sob o pálio da Lei n.º 6.435, de 15/7/1977, que veio a regulamentar o funcionamento dessas instituições no Brasil. Consoante a referida Lei n.º 6.435/77, essas entidades foram classificadas em fechadas e abertas, de acordo com o critério estabelecido no inciso I do seu art. 4º, qual seja: a relação entre a entidade e os participantes dos planos de benefícios. No primeiro grupo, ou seja, das entidades fechadas de previdência privada, estavam aquelas patrocinadas pela Administração Pública, notadamente autarquias e fundações, como é o caso da CAPESESP. Especificamente no âmbito da Administração Pública Federal, em decorrência da Medida Provisória n.º 152, de 15/3/1990, foi editada a Lei n.º 8.020, de 12/4/1990, que dispôs sobre as Relações entre as Entidades Fechadas de Previdência Privada e suas Patrocinadoras. Assim dispunha a Lei em seus arts. 1º e 2º: "Art. 1° Para os fins desta lei consideram-se: I - patrocinadoras: as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União ; II - entidades: as entidades fechadas de previdência privada patrocinadas pelas pessoas jurídicas referidas no inciso anterior. Art. 2° Às patrocinadoras é vedada a utilização da faculdade prevista no § 3° do art. 42 da Lei n° 6.435, de 15 de julho de 1972. Parágrafo único. A base de cálculo para a aplicação das taxas de contribuição das patrocinadoras será a massa de salários dos empregados participantes do respectivo plano de benefícios ." (grifos nossos) Ainda no mesmo ano, veio ao mundo jurídico a Lei n.º 8.112, de 11/12/1990, que dispôs sobre Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que no seu art. 243 e 247, como bem lembrou o Parquet , assim disciplinou: "Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943 , exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. (...) Art. 247. Para efeito do disposto no § 2° do art. 231, haverá ajuste de contas com a Previdência Social, correspondente ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas abrangidos pelo art. 243." (grifos nossos) Então, a partir da Lei n.º 8.112/1990 basicamente duas situações passaram a existir no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal: I) servidores públicos civis regidos pelo Regime Jurídico Único, compreendendo os antigos celetistas e estatutários da Lei n.º 1.711/1952, excetuados os ocupantes de cargos em comissão regidos pelo regime celetista; II) empregados regidos pela CLT, compreendendo os funcionários de empresas estatais e sociedades de economia mista que continuaram, naturalmente, submetidos ao regime celetista, como, por exemplo, os da EMBRAPA e do SERPRO. Tal situação perdurou até a Emenda Constitucional n.º 20/1998, quando a Carta passou admitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituíssem novamente regime de previdência complementar para os servidores ocupantes de cargo efetivo, nos termos dos §§ 14, 15 e 16: "§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios , desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo , poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15 - Observado o disposto no art. 202 , lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo . § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar . " (grifos nossos) Por conseguinte, foram editadas as Leis Complementares n.ºs 108 e 109, ambas de 2001. A primeira, dispondo sobre a relação dos Entes Federados, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada complementar, revogando, portanto, a mencionada Lei n.º 8.020, de 12/4/1990; a segunda, dispondo sobre o Regime de Previdência Complementar. Em linhas gerais, tais normativos buscaram dar maior transparência e aumentar os mecanismos de controle sobre a atuação das entidades de previdência privada. Por fim, fechando esse ciclo de mudanças, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 41/2003, que, consoante destacou a unidade técnica (fl. 273, vol. 2) , promoveu as seguintes alterações: " Primeiro, retirou a previsão expressa da necessidade de lei complementar para a regulamentação da previdência complementar dos servidores públicos titulares de cargo efetivo; passando a ser lei de iniciativa do Poder Executivo. Depois, constitucionalizou a determinação de que esse regime somente ofereça planos de previdência na modalidade de contribuição definida; e, finalmente, previu que ele fosse operado por entidades fechadas de previdência complementar de natureza pública . " (grifei) Assim, a grosso modo, pode-se dizer, resumidamente, que são possíveis os seguintes regimes de previdência no âmbito da Administração Público Federal: a) Regime Próprio de Previdência, composto por servidores públicos contemplados pelo RJU, excetuados os ocupantes de cargos em comissão que contribuem para o Regime Geral de Previdência Social; b) Regime de Previdência Complementar, de natureza pública, integrado pelos servidores públicos contratados após a publicação do respectivo de ato de instituição do referido regime de previdência; c) Regime de Previdência Complementar, de natureza privada, formado pelos empregados das empresas estatais, participantes de entidades fechadas de previdência privada. No entanto, há ressalvas a serem feitas. Em primeiro lugar, mencionei serem possíveis os regimes porque o referenciado Regime de Previdência Complementar, de natureza pública, ainda está pendente de regulamentação. Em segundo, porque o retrocitado regime também poderá ser composto pelos atuais servidores integrantes do RJU que façam por ele sua opção, nos termos do § 16 do art. 40 da CF. Em último lugar, embora o constituinte derivado tenha conferido a natureza "pública" ao segundo regime mencionado, não há como se desvencilhar das características que são inerentes ao regime de natureza privada, como, por exemplo, a limitação dos valores dos benefícios à aqueles concedidos pelo INSS. Em verdade, é um regime híbrido, com características inerentes tanto ao RJU como ao regime celetista. Bem de ver que, apesar das semelhanças, o regime de previdência complementar previsto no art. 40, § 14, da Constituição Federal, distingue-se daquele previsto no art. 202 da Carta, não se podendo a eles, portanto, conferir o mesmo tratamento. Tanto é assim que a Constituição disciplinou que as disposições do seu art. 202 aplicam-se " no que couber " ao regime de previdência complementar do art. 40, até porque, como bem ressalva a CF, este é de natureza pública, aquele eminentemente privada. No caso vertente, à CAPESESP, como entidade de natureza privada, consoante reza o art. 2º do seu Estatuto (fl. 184, vol. 1) , aplicam-se as disposições do art. 202 da CF. Feita essa contextualização, pode-se depreender que o objetivo da "previdência complementar", aliás corolário de sua própria designação, é que este regime sempre teve por desiderato suplementar o regime de previdência oficial, ou seja, aqueles benefícios que são pagos pelo regime geral de previdência, jamais "complementar" os benefícios pagos pelo RJU. Aliás, já no seu nascedouro, a Lei n.º 6.435/1977 bem dispunha acerca desse propósito, in verbis : " Art. 1º - Entidades de previdência privada, para os efeitos da presente Lei, são as que têm por objeto instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social , mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos. " (grifei) Nesse sentido, era claro também o Decreto n.º 81.240/1978 (art. 3º) , que regulamentou a referida Lei no que tange às Entidades Fechadas de Previdência Privada, ao dispor que essas "consideram-se complementares do Sistema Oficial de Previdência e Assistência Social, (...) ". Malgrado o entendimento firmado pelo Grupo de Trabalho de 1991, bem assim pela Assessoria Jurídica da então Fundação SESP, logo após o advento do RJU, quanto à possibilidade de complementação dos benefícios desse regime por previdência privada custeada pela União, não vejo hoje como admitir tal raciocínio, especialmente, porque, se assim não fosse, as recentes alterações constitucionais não teriam impostas restrições aos benefícios concedidos no âmbito do RJU, como é o caso, por exemplo, das regras da integralidade e da paridade. Por tal motivo, não há que se falar em complementação aos benefícios do RJU, mas tão-somente aos benefícios do regime geral de previdência. A propósito, é importante relembrar que, embora a Emenda Constitucional n. 20/1998 tenha facultado a entrada dos atuais integrantes do RJU no novo regime de previdência complementar, impôs a estes a limitação dos benefícios aos valores concedidos no âmbito do regime geral de previdência social, dando clara demonstração que esse é o parâmetro a ser observado para o patrocínio da previdência complementar, senão vejamos: "§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (...) § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar ." (grifos nossos) Portanto, o que se pode concluir de tudo até aqui exposto é que ao se referir à "previdência complementar" o legislador sempre teve por objetivo a complementação ao regime geral de previdência social, e não ao Regime Jurídico Único. V Partindo dessa premissa, não se me afigura razoável ou mesmo legal que a FUNASA destine recursos à CAPESESP para custear a previdência complementar de servidores que já estão sob o Regime Jurídico Único. Acórdão: 9.2. firmar o entendimento de que é ilegal a destinação de recursos públicos federais a Entidades Fechadas de Previdência Privada a título de patrocínio de previdência complementar de servidores submetidos ao Regime Jurídico Único - RJU (Lei n.º 8.112/1990) , salvo na hipótese do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, com a restrição imposta na parte in fine do § 14 do mesmo artigo da Carta Magna;