Área: Competência do TCU

Voto: Trata-se de representação formulada pelo Deputado Federal Luiz Paulo Teixeira Ferreira acerca de supostas irregularidades no processo decisório da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) , no que respeita a aspectos regulatórios de sua alçada, em relação à fusão das empresas [mídia 1] e [mídia 2]. 2. Conforme detalhado no relatório precedente, a fusão das companhias norte-americanas [mídia 1] e [mídia 2] repercutiu no ambiente concorrencial brasileiro em razão da possível concentração de mercado decorrente das atividades do grupo [mídia 3], à época controlado pela [mídia 2]. 3. Em breve síntese, referida fusão foi objeto de apreciação da Anatel por meio da decisão do Conselho Diretor, por três votos a dois, proferida em 6/2/2020. Ademais, a operação foi aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) , em 10/9/2018, e pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) , em 6/10/2020. 4. No âmbito da Anatel, o processo administrativo ocorreu em duas etapas. Primeiramente, foi aberto processo motivado por notícias acerca da fusão envolvendo empresa de telecomunicações, o que, de acordo com o regulamento da Anatel, exige anuência prévia da agência quando implicar, entre outros aspectos, eventual alteração do controle societário das firmas de telecomunicações envolvidas. 5. Assim, por meio do Processo-SEI-Anatel 53500.026491/2016-10, foi analisado questionamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) acerca da legalidade da operação à luz da legislação do Serviço de Acesso Condicionado (Lei 12.485/2011, conhecida como Lei do SeAC) , além de aspectos relativos ao impacto da fusão na concorrência do setor. 6. Por meio de decisão do Conselho Diretor da Agência em 1/7/2017 (Acórdão-Anatel 188/2017) , foram encaminhadas informações ao Cade relativas ao mercado de televisão por assinatura e deliberou-se que a decisão da Anatel acerca dos aspectos regulatórios seria tomada após o pronunciamento do referido Conselho. 7. O segundo processo (Processo-SEI-Anatel 53500.079841/2017-21) foi aberto após a decisão do Cade. Nesse, o ponto de dúvida residia na interpretação da Lei 12.485/2011, cuja deliberação da Anatel motivou a instauração da presente representação. 8. A principal questão regulatória dizia respeito ao fato de que a [mídia 2], uma empresa cujo ramo principal é o de telecomunicações, por ser controladora à época, da operadora brasileira de televisão por assinatura via satélite [mídia 3], supostamente não poderia se unir à [mídia 1a], que após a fusão passou a se chamar [mídia 1], por ser esta uma produtora e programadora de conteúdo audiovisual. Esse foi, exatamente, o tema objeto do Acórdão-Anatel 46/2020, de 17/2/2020, ora questionado pela unidade instrutora. 9. Considerando ainda que cabe à Ancine fiscalizar e regular as atividades de programação e empacotamento, conforme competências atribuídas pela Medida Provisória 2.228-1/2001, c/c o parágrafo único do art. 9º da Lei 12.485/2011, a análise da fusão das empresas supracitadas também foi submetida àquela agência e apreciada por seu Conselho Diretor em 6/10/2020, nos termos da Declaração de Diretoria Colegiada 861-E de 2020 (peça 78) . 10. Diante desse contexto de múltiplas aprovações pelos competentes reguladores, após adotar medidas saneadoras e escrutinar os atos que culminaram nas decisões de aprovação da referida fusão pela Anatel, pela Ancine e pelo Cade, a secretaria especializada trouxe ao descortino do relator as seguintes constatações: a) ausência de motivação na decisão da Anatel que condicionou a análise regulatória da fusão à prévia aprovação da operação pelo Cade; b) indícios de ilegalidade da decisão da Anatel que aprovou a fusão entre a [mídia 2] e [mídia 1]; e c) indícios de ilegalidade da decisão da Ancine sobre a regularidade da fusão. 12. Convém salientar que, recentemente, a [mídia 2] vendeu sua participação na [mídia 3] para o grupo argentino [mídia 4]. Dessa forma, no campo fático e concorrencial, a integração vertical consubstanciada em empresa de distribuição de televisão por assinatura deter o controle de empresa programadora, no caso da [mídia 1], não mais se aplicaria à operadora [mídia 3]. 13. Além disso, a [mídia 2] anunciou que repassaria parte da [mídia 1] para o grupo [mídia 5], de modo que não haveria mais controle total sobre a empresa de telecomunicações e a programadora - [mídia 2] e [mídia 1]. Essa operação estaria sendo analisada no âmbito apenas do Cade e não das agências reguladoras. 14. Diante dos novos fatos, a unidade instrutora reconhece que eventuais medidas tendentes à anulação dos atos exarados pela Anatel e/ou Ancine que aprovaram a fusão das empresas [mídia 2] e [mídia 1] no Brasil, no que se refere ao disposto no art. 5º da Lei do SeAC, não mais teriam efeitos práticos no campo empresarial, uma vez que as empresas [mídia 3, mídia 2 e mídia 1] promoveram significativa alteração no controle de suas operações. 18. Conforme fartamente explanado no relatório que antecede esta decisão, a celeuma residiria na expressão "com sede no Brasil" e sua interpretação para fins de aplicação da Lei 12.485/2011 pelos entes reguladores neste caso concreto: Ancine, Anatel e Cade. [...] 22. Passando à análise, observo que o entendimento da Ancine materializado na IN-Ancine 100/2012, alterada pela IN-Ancine 102/2012, não alcança a competência atribuída à Anatel, haja vista o disposto no art. 1º da aludida norma (grifos acrescidos) : " § 2º Excluem-se do campo de aplicação desta IN os aspectos relativos à atividade de distribuição, que se submetem à regulação e fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) , nos termos da Lei nº 12.485/2011. " 23. Desse modo, não se sustenta a irregularidade suscitada pela unidade instrutora e atribuída à Anatel consubstanciada na "não utilização e invalidação, no caso concreto, da Instrução Normativa 102/2011 da Ancine" (item "b" da oitiva proposta) , uma vez que, claramente, não lhe era aplicável. 24. De mais a mais, a parte dispositiva do Acórdão-Anatel 46/2020 não carrega, em qualquer momento, decisão tendente a invalidar qualquer norma ou deliberação da Ancine no caso concreto. [...] 26. Compete, portanto, exclusivamente à Anatel interpretar a legislação de telecomunicações e decidir sobre casos omissos. Ainda que a matéria da Lei 12.485/2011 também adentre a regulação a cargo da Ancine, entendo que cada ente possui independência para, fundamentadamente, decidir a respeito da interpretação que entenda mais adequada ao mercado que regula. [...] 29. A questão regulatória afeta às restrições à propriedade cruzada e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual é sobremaneira complexa a ponto de o dispositivo, entre outros da mesma lei, ter sido objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.679 junto ao Supremo Tribunal Federal. Em conclusão, a Corte Suprema considerou os pontos de dúvida sobre a constitucionalidade dos art. 5º e 6º improcedentes, por considerar que existiriam razões de ordem econômica consistentes e alicerçadas em regras constitucionais expressas para se prever tais vedações - sem, todavia, a parte dispositiva da decisão ter firmado interpretação sobre a expressão "com sede no Brasil". 30. Mesmo diante de todo o cenário de inúmeras dificuldades interpretativas, a unidade instrutora defende que a melhor interpretação seria a da Ancine. Como consequência, sugere que a interpretação adotada pela Anatel teria sido "irregular" e isso demandaria a anulação do Acórdão-Anatel 46/2020. 31. Não coaduno com essa linha de raciocínio porque, caso este Tribunal enverede por sugerir qual seria a melhor interpretação de lei específica do setor regulado pela Anatel, estaria adentrando a esfera de atuação do regulador e usurpando-lhe competência finalística. 32. Como se viu, é competência legal privativa da Anatel deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos. 33. Ademais, o Acórdão-Anatel 46/2020 encontra-se devidamente instruído e fundamentado e não há ilegalidade que possa ser apontada sob critério meramente interpretativo se a interpretação foi válida e exercida dentro dos limites literais da norma e das competências estabelecidas pelas Leis 12.485/2011 e 9.472/1997. 34. Ao contrário, caso o Tribunal imponha, indiretamente, a interpretação sugerida pela unidade instrutora, estaria exercendo competência que não lhe cabe, imiscuindo-se no trabalho interpretativo sobre a legislação específica do setor regulado, o qual a lei conferiu à Anatel, com nítidas implicações sobre a forma de exercer suas atribuições regulatórias. 35. Não deixo de reconhecer que as distintas interpretações da Lei 12.485/2011 promovidas pela Ancine e pela Anatel no mesmo caso concreto, cada qual no assento das respectivas competências legais acerca de diferentes aspectos do processo de fusão, representam duas linhas decisórias diferentes. 36. Ocorre que a este Tribunal não compete dirimir conflitos institucionais entre entes reguladores a respeito de legislação específica dos setores regulados - que não envolvem normas de gestão pública, frise-se. Desse modo, entendo que as divergências deverão ser debatidas e superadas no palco institucional adequado, entre os entes e, possivelmente, no âmbito do Poder Executivo. 37. Do exposto, concluo que não se pode atribuir irregularidade à interpretação adotada pela Anatel acerca do art. 5º da Lei 12.485/2011, porque efetivada dentro dos limites da redação da norma, da razoabilidade, da motivação e das competências legais da Agência. 38. Tampouco houve irregularidade de parte da Anatel quando condicionou a primeira análise regulatória da fusão em tela à prévia aprovação da operação pelo Cade. Ao contrário, me parece racional assim proceder, pois esse órgão poderia eventualmente obstaculizar a concretização da fusão em relação às operações comerciais em território nacional, de modo que sequer seria necessária ulterior apreciação da Agência a respeito. 39. Em arremate, também não poderia configurar irregularidade o apontamento da unidade instrutora de que houve "divergência do posicionamento da Anatel, por meio do item 'a' do Acórdão-Anatel 46/2020, e da deliberação de diretoria colegiada 861-E, de 2020, da Ancine, quanto à legalidade da fusão entre [mídia 2] e [mídia 1], uma vez que as divergências são inerentes a qualquer deliberação colegiada e não há requisito legal que imponha a unanimidade das decisões como critério de validade. 40. Afora as distintas interpretações da Anatel e da Ancine sobre o mesmo dispositivo legal, acima abordados, o fato de deliberações dessa envergadura serem adotadas por meio de votação em órgão colegiado, como também ocorre neste TCU, busca justamente privilegiar a pluralidade de possíveis pontos de vista sobre todos os temas sujeitos à apreciação. Daí advém a riqueza do debate e do aprendizado institucional que somente um órgão colegiado proporciona. 41. Considerando as dificuldades interpretativas do dispositivo da Lei 12.485/2011 e complexidades do caso, não seria mesmo de se esperar unanimidade dos tomadores de decisão em cada colegiado. A propósito, a ausência de unanimidade pode ser considerada saudável no ambiente institucional, pois fomenta a profundidade e a qualidade da discussão e, consequentemente, da decisão. 42. O mesmo raciocínio se aplica às divergências havidas nas instâncias técnicas da Anatel, que instruem, mas não vinculam a decisão do Conselho Diretor da Agência. 43. Rememore-se que as competências finalísticas da Anatel derivam da Lei 9.472/1997 e são exercidas por esse colegiado (arts. 8º e 20) , o qual detém respaldo e competência plenos para deliberar sem que esteja necessariamente atrelado aos encaminhamentos sugeridos pelas áreas técnicas da Agência. 44. Diante do exposto, rememoro passagem do emblemático Acórdão 2.121/2017-TCU-Plenário segundo a qual o TCU não é instância revisora ou recursal das decisões das agências reguladoras. O espaço discricionário do regulador, exercido com fundamentação e no locus legal que lhe foi conferido, deve ser respeitado e prestigiado por esta Corte de Contas. 45. Some-se a isso a ausência de utilidade de eventual decisão no sentido de revisão do Acórdão-Anatel 46/2020 por parte desta Corte, ante o fato de o grupo [mídia 3] ter sido vendido para conglomerado argentino posteriormente às decisões dos entes reguladores brasileiros, o que afasta os possíveis problemas de concentração de mercado no país. Acórdão: 9.1. conhecer da representação com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, e considerá-la improcedente;