Área: Contrato Administrativo

Voto: 64. Quanto aos tributos PIS e Confins, a Petrobras aponta que considerou no orçamento do contrato SAP 4600237792 alíquotas que refletiriam a prática de mercado (1,57% e 7,21%, respectivamente) . Não houve questionamentos acerca da licitude desses valores adotados. 65. Foi questionado, entretanto, o fato de a contratada não haver demonstrado a alíquota efetivamente por ela suportada. 66. Observo que, com o advento das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) , esses tributos, em determinadas situações como a aqui tratada (subitem 6.10.2.1.2 do relatório que acompanha a decisão impugnada) , passaram para a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade. Ou seja, a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização, em geral, de seus fornecedores ou subcontratados. 67. Em sendo assim, a efetiva carga tributária de cada empresa ocorrerá de acordo com o seu perfil de dispêndio, a depender de variáveis como nível de subcontratação ou terceirização, regime tributário dos fornecedores, dentre outras. 68. Outro fato a ser considerado é a inexistência de óbices para que, quando da execução de determinado contrato, sejam utilizados pela empresa créditos tributários de outras operações comerciais ou, em sentido contrário, sejam transferidos para outras operações créditos tributários obtidos quando da execução contratual. 69. As dificuldades em se apurar a efetiva carga tributária sofrida pela cont ratadas em situações da espécie foi retratada no voto condutor do Acórdão 2.531/2013-Plenário : Com efeito, para se apurar esses créditos tributários, ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros. A dificuldade é agravada pelas eventuais dificuldades de acesso de documentos em razão de sigilo fiscal . (grifei) 70. Por outro lado, ressalto que não se trata aqui da modalidade de execução denominada 'administração contratada' em que a remuneração contratual é de acordo com os custos efetivamente ocorridos. Nos contratos administrativos em geral, o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação. 71. Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá- la de acordo com esses custos. Isso porque, além de se desvirtuar o regime de execução contratual, como antes exposto, haverá um desestímulo para que a empresa busque maior eficiência tributária quando da execução contratual. 72. A situação se enquadrará naquela antes tratada acerca das inconveniências de se remunerar determinados serviços de acordo com a mão de obra utilizada e não de acordo com os resultados obtidos. Ou seja, quanto maiores os custos, maior seria a remuneração, em oposição ao princípio da eficiência. 73. Nem sequer se pode falar que a empresa estaria auferindo ganhos indevidos, pois, em um ambiente de competitividade empresarial, cabe supor que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas. Nesse sentido, é pertinente o seguinte trecho do voto condutor do já mencionado Acórdão 2.531/2013-Plenário : Nessa linha, a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço. Primeiro, porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerados esses créditos quando da fixação de seus preços unitários, como bem exposto pela unidade técnica: Dessa forma, pode-se entender como razoável a estratégia empresarial que, em vez de estimar os tributos reais a que se chegaria ao final da contratação (considerando todos os possíveis créditos tributários) , adote custos de alguns insumos (para os quais se saiba que deverá obter crédito tributário) abaixo do valor de mercado, o que poderia conduzir a um preço final justo e em conformidade com valores de mercado. (grifei) 74. Nesse sentido, considerando a diversidade de regimes tributários a que podem estar sujeitas as empresas contratadas pela administração, transcrevo ainda os seguintes trechos do voto condutor do Acórdão 2.448/2013-Plenário : Creio, outrossim, que a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa, previsto no art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal. (grifei) 75. Feitas essas considerações, entendo que a falha consistente em não se averiguar a efetiva carga dos tributos PIS e Cofins não ficou configurada, de forma que cabe retirá- la dos fundamentos da aplicação de sanção aos gestores.