Área: Licitação

Voto: Trata-se de representação formulada pela 1ª Secex, a qual aponta possíveis irregularidades no regulamento próprio de licitações da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, evidenciando a resistência desta entidade em adotar a modalidade de pregão, em sua forma eletrônica, nas licitações de bens e serviços comuns por ela promovidas. [...] 4. Com efeito, o art. 22, II, o art. 54, parágrafo único, e os arts. 56 a 59, todos da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) , são objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668-DF, que tramita no Supremo Tribunal Federal. 5. Na aludida ADIn, especificamente em relação ao art. 22, II, da LGT ("Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...) II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;") , o STF prolatou decisão, por maioria de votos, em sede liminar, no sentido de dar àquele dispositivo legal interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, fixando a exegese segundo a qual "a competência do Conselho Diretor da Anatel fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência". 6. O STF deixou assente, portanto, que a competência normativa do Conselho Diretor da Anatel deveria ser exercida em estrita vinculação ao conteúdo das "normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência" (grifei) . E o uso aqui do vocábulo "respectivas" evidencia que não se trata de lei de regência contemplando, ao mesmo tempo, normas gerais e específicas, mas sim de, pelo menos, duas leis de regência: uma veiculando tão somente normas gerais e outra contendo apenas normas específicas. 7. Diferentemente do que sustentam os responsáveis ouvidos em audiência, a LGT não é norma geral de licitações e contratos. Para chegar a essa conclusão, basta atentar para o conteúdo do art. 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. (grifei) 8. Da leitura atenta do referido dispositivo constitucional, extraem-se, de imediato, três conclusões: 1ª) somente a União pode instituir, no mundo jurídico, nova modalidade licitatória; 2ª) a norma que institui (cria) modalidade licitatória é norma geral; e 3ª) norma geral é aquela que possui máxima abrangência territorial, sendo, pois, de eficácia obrigatória junto a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) . 9. Considerando que a LGT, no que tange às licitações realizadas pela Anatel, não é norma geral, pois somente se aplica a esta autarquia federal, e que a Lei nº 10.520/2002 é a norma geral que disciplina o pregão, para a contratação de bens e serviços comuns, no âmbito de todos os entes da Federação, resta incontroverso que o Conselho Diretor da Anatel, depois da edição da Lei do Pregão, passou a ter suas atribuições normativas jungidas às diretrizes que emanam desta lei geral e dos decretos federais que a regulamentam (o de n.o 3.555/2000, quanto ao pregão presencial, e o de nº 5.450/2005, no que concerne ao pregão eletrônico) . 10. A corroborar o acima exposto, impende ressaltar o conteúdo do parágrafo único do art. 1º do Decreto nº 5.450/2005, segundo o qual a ele se subordinam, "além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União". (grifei) 11. Resta também evidenciada a violação ao conteúdo do art. 4º, § 1º, do referido Decreto nº 5.450/2005, o qual dispõe: Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. 12. Na esteira do que defendeu a 1ª Secex, não merece prosperar a assertiva do Sr. João Batista de Rezende de que a lei de regência para a aquisição de bens e outros tipos de serviços pela Anatel é a LGT. Tal norma, de fato, "regeu os pregões da entidade até a publicação da Lei 10.520/2002, momento em que a Agência deveria ter passado a se submeter às normas gerais de contratação para a modalidade, conforme decidido liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal". 13. Portanto, no âmbito da Anatel, deve ser utilizada, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para a contratação de bens e serviços comuns, empregando-se o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, devidamente justificada nos autos do processo licitatório. 14. Como bem asseverou a unidade técnica, "fica a competência do Conselho Diretor para aprovar normas próprias adstrita às disposições previstas na referida Lei [10.520/2002] e no Decreto 5.450/2005, permanecendo, entretanto, competência supletiva para regulamentação interna de matérias que não confrontem com os referidos normativos". 15. A propósito, para a contratação de objetos não caracterizados como comuns, não enquadráveis, portanto, no regime jurídico da Lei do Pregão, aplica-se, a teor do caput do art. 54 da LGT, no âmbito da Anatel, a própria Lei nº 8.666/93, norma geral de licitações e contratos. 16. Já no que diz respeito à atividade finalística da Anatel prevista no art. 210 da LGT, esta é a própria lei de regência para a realização de licitações, não se lhes aplicando as disposições normativas da Lei nº 8.666/93 ("Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações") . Donde se conclui que somente nesse contexto pode o Conselho Diretor da Anatel submeter-se à própria Lei nº 9.472/97 para o exercício de sua competência fixada pelo art. 22, II, da LGT. Acórdão: 9.3. dar ciência à Anatel de que esta se encontra sujeita, no tocante à contratação de bens e serviços comuns, à Lei nº 10.520/2002 e ao Decreto Federal nº 5.450/2005;