Área: Competência do TCU

Relatório: Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa [ omissis ], constituído a partir da representação efetuada por unidade técnica dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest (TC 016.119/2016-9 ) . 2.Pautaram a abertura do corrente processo os resultados da denominada "Operação Lava Jato", os quais demonstraram a ocorrência de fraudes em licitações para contratação de obras, serviços e equipamentos para a implantação da Rnest, mediante ajuste prévio entre as licitantes e corrupção de ex-dirigentes da estatal. Essas constatações foram apontadas em diversas ações civis e penais. 3.Desta forma, a mencionada representação teve como objeto a apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações das obras da Refinaria Abreu e Lima, em especial, apreciar a conduta de licitantes e dirigentes da estatal para eventual enquadramento nas hipóteses de declaração de inidoneidade das empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e aplicação de sanções pecuniárias (arts. 46, 58, inciso II, e 60 da Lei 8.443/1992) . 4.Especificamente, trata-se de cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram indicativos sólidos de terem sido objeto de fraude à licitação. Tais contratos representam aproximadamente 54,60% das avenças firmadas para implantação da Rnest, que, por sua vez, totalizavam R$ 24,7 bilhões (data-base: julho/2014) . O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores: [...] 12.A [empresa] alega que a presente representação está ligada a análise de matéria concorrencial, que o enfrentamento das questões de fato levantadas nestes autos impõe a análise da ocorrência de condutas anticompetitivas e que tal análise implica em intrusão em competência específica e exclusiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por expressa previsão da Lei 12.529/2011 (Peça 253 do TC 016.119/2016-9 , pg. 7) . Análise 13.As competências do TCU têm sede na Constituição Federal e em sua Lei Orgânica, e em nada se confundem com as competências do CADE. No presente processo, apura-se a ocorrência de fraude a licitação, que pode ou não se dar juntamente com a formação de cartel. Não pretende o TCU apurar ilícitos concorrenciais, de forma que não há nenhum conflito entre o presente processo e o que tramita no CADE. 14.A ação do CADE se deve à concentração econômica das construtoras em ação cartelizada, enquanto a competência do TCU é de controle constitucional para verificar a escorreita aplicação dos recursos públicos. De outro modo, se a atuação dessas empresas cartelizadas tivesse sido no âmbito exclusivo do mercado privado de construção civil, a competência seria realmente exclusiva do CADE, contudo, esse grupo de empresas atuou, em conluio, mediante fraude à licitação pública, para obter contratação ilegal junto à Petrobras. Portanto, conforme art. 71, inciso II c/c VIII, da Constituição Federal/1988 e artigo 46 da LOTCU, é competência do TCU reprimir fraude a licitação promovida por sociedade de economia mista, ente da Administração Indireta, de forma concorrente à competência do CADE para reprimir a ocorrência de concentração econômica mediante cartel. 15.Não custa lembrar que o Ofício 0124/2016-TCU/SeinfraOperações, de 05/07/2016 (peça 74 do TC 016.119/2016-9 ) determinou à [empresa] que se pronunciasse quanto às seguintes ocorrências: 1.1. irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas: 1.1.1. combinação de preços; 1.1.2. quebra de sigilo das propostas; 1.1.3. divisão de mercado; 1.1.4. oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado; 1.1.5. combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e 1.1.6. ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel. 16.O mesmo ofício segue ressaltando que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada inidoneidade da empresa para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, que trata exclusivamente de fraude comprovada à licitação, de forma que deixa extremamente clara a tipificação do ato ilícito, não havendo razão para se faça confusão com a apuração de formação de cartel de competência do CADE, muito menos alegar que o TCU estaria extrapolando suas competências. 17.Portanto, o ilícito apurado nestes autos e para o qual a empresa foi chamada a se defender é o de fraude à licitação. 18.Dessa forma, o pedido da [empresa] de extinção ou de suspensão do presente processo não merece prosperar pelos seguintes motivos: (i) não há direito subjetivo que assista à [empresa] neste sentido. Embora o artigo 157 do RITCU permita ao relator sobrestar o processo, não há obrigação legal ou no RITCU que obrigue tal suspensão pelos questões alegadas, ainda que exista processo administrativo tramitando no CADE tratando da mesma conduta, haja vista a independência das instâncias; e (ii) a extinção ou suspensão solicitada contraria o interesse público, os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência e, tem caráter meramente protelatório, pois que a tramitação concomitante do processo no CADE em nada prejudica a possibilidade da [empresa] se defender e a decisão do TCU em nada depende da decisão que venha a ser tomada pelo CADE. Voto: 58.Acerca desse conjunto probatório, a [empresa], ao negar a participação no cartel, argumenta, em síntese, que (peça 57) : a) há sobreposição de competências com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) , o qual, efetivamente, dispõe de atribuições para tratar da matéria em questão e não o TCU; [...] 59.Em relação ao primeiro argumento, cabe consignar que a fraude em licitações públicas encontra-se tanto dentre as competências do Cade para preservar a ordem econômica (Lei 12.529/2011) quanto dentre as competências do TCU para apreciar a regularidade da aplicação de recursos federais (art. 70 da Constituição Federal) . 60.Essas competências concorrentes, entretanto, devem ser exercidas de forma independente por cada órgão, de acordo com seu plexo de atribuição. De modo contrário, caso se pretenda afastar a atuação do TCU, estar-se-ia adotando entendimento que contrariaria frontalmente o disposto na Constituição Federal, o que, por óbvio, não merece prosperar. Esse entendimento tem sido sufragado por esta Corte em diversas ocasiões em que a questão foi posta ( v.g. Acórdãos Plenário 300/2018, 414/2018 e 1.221/2018) . 61.Em outras palavras, como bem colocou a unidade técnica, " não há sobreposição de competências na atuação do Cade e do TCU, haja vista que a natureza da atuação constitucional de controle externo do TCU é distinta da atuação do Cade, que se refere à concentração econômica " . Acórdão: 9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da [empresa] para participar, por cinco anos, de licitação na administração pública federal;