Área: Desestatização

Voto: Examina-se Relatório de Acompanhamento dos atos e procedimentos preparatórios relativos ao encerramento do contrato de concessão da BR-040/DF/GO/MG (que é objeto do processo de relicitação da Lei 13.448/2017) e ao novo processo de desestatização da BR-040/495/MG/RJ. [...] 8. Por meio da Deliberação 1.015, de novembro de 2019, a ANTT atestou a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação da concessão da Rodovia BR-040/DF/GO/MG e submeteu a proposta ao então Ministério da Infraestrutura, nos termos do art. 5º do Decreto 9.957/2019. [...] 10. Em julho de 2020, por meio da Deliberação 329, a ANTT aprovou o primeiro termo aditivo (1º TA) ao contrato da [concessionária], estabelecendo as obrigações relativas à devolução amigável, e fixou prazo de 45 dias, improrrogáveis, para que as partes assinassem o mencionado 1º TA. 11. A atuação do Tribunal no presente processo de acompanhamento se iniciou logo após a qualificação do trecho rodoviário para fins de relicitação pelo Decreto 10.248/2020. Os indícios de irregularidades identificados na minuta do 1º TA ensejaram a adoção de medida cautelar referendada pelo Acórdão 2.611/2020-Plenário (Relatora: Ministra Ana Arraes) , nos seguintes termos: [...] 14. Retomando os principais marcos do histórico deste processo, em novembro de 2020, após a revogação da medida cautelar, a ANTT e a [concessionária] firmaram o 1º TA ao contrato de concessão, que dispõe acerca do procedimento de relicitação. A partir daí, a ANTT iniciou, com base no prescrito pela sua Resolução 5.860/2019, os procedimentos para o cálculo da indenização eventualmente devida à Concessionária pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados, tendo sido contratada, em dezembro de 2020, a empresa [ omissis ] para a apuração dos valores envolvidos. [...] II.3 Encerramento do Contrato Vigente: validação dos investimentos para fins de indenização 110. Ao longo desta seção, serão analisadas as deduções do montante indenizável pelos bens reversíveis da [concessionária], conforme disposto no §2º do art. 15 da Lei 13.448/2017. 111. Passo analisar cada um dos aspectos a seguir: a) multas aplicadas; b) danos ao sistema rodoviário; c) arrecadação a maior relativa a investimentos não executados; d) arrecadação a maior relativa ao excedente tarifário vigente entre a data de 10/10/2018 e a celebração do 1º termo aditivo; e) arrecadação a maior relativa ao excedente tarifário vigente durante a relicitação. II.3.1 - Das multas aplicadas à Concessionária 112. Em relação às multas aplicadas à Concessionária, a unidade técnica apontou, inicialmente, que elas teriam sido estimadas pela ANTT em R$ 892 milhões. Em razão disso, foi questionado à Agência acerca da pertinência do abatimento do valor dessas multas sobre o valor da indenização, independentemente da existência ou não de recursos pendentes de julgamento . 113. Em sua manifestação, a ANTT alegou que o valor da indenização para fins de relicitação prevista no § 3º do art. 15 da Lei 13.448/2017 deve ser definido e pago antes da extinção do contrato . Desse modo, as multas, com trânsito em julgado administrativo, deverão ser abatidas da indenização a ser paga à atual concessionária. 114. Em relação às multas pendentes de recursos, ou seja, as não transitadas em julgado, o seu julgamento definitivo poderia vir a ocorrer após a assunção da concessão pelo futuro contratado. Nesse contexto, não só as multas sem decisão definitiva, mas também eventuais créditos e débitos entre as partes (Agência e concessionária antiga) , como é o caso de eventual desequilíbrio econômico e financeiro que venha a ser apurado em processo judicial ou arbitral em andamento, será objeto de um segundo encontro de contas, durante a vigência da futura concessão, em processo específico, denominado "apuração de haveres e deveres", nos termos do art. 16 da Resolução ANTT 5.926/2021. 115. Tal sistemática seria explicada porque, para que o valor líquido (valor da indenização menos multas e valores de natureza não tributária) possa ser pago pelo futuro contratado, é necessário que esta dedução ocorra antes de publicação do edital de licitação da futura concessão. Desse modo, o valor líquido da indenização comporia o modelo econômico-financeiro do novo ajuste, com reflexo significativo nas futuras tarifas, em razão das seguintes disposições do art. 15 da Lei 13.448/2017: "Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: (...) § 1º Também poderão constar do termo aditivo de que trata o caput deste artigo e do futuro contrato de parceria a ser celebrado pelo órgão ou pela entidade competente: I - a previsão de que as indenizações apuradas nos termos do inciso VII do § 1º do art. 17 desta Lei serão pagas pelo novo contratado, nos termos e limites previstos no edital da relicitação; (...) § 2º As multas e as demais somas de natureza não tributária devidas pelo anterior contratado ao órgão ou à entidade competente deverão ser abatidas dos valores de que trata o inciso I do § 1º deste artigo , inclusive o valor relacionado à outorga originalmente ofertada, calculado conforme ato do órgão ou da entidade competente. § 3º O pagamento ao anterior contratado da indenização calculada com base no § 2º deste artigo será condição para o início do novo contrato de parceria ." [destaques e grifos acrescidos] 116. Desse modo, segundo a Agência, haveria quatro processos distintos na apuração dos valores da relicitação. O primeiro seria para apuração e pagamento da indenização, quantificada pelo Verificador Independente. Do valor dessa indenização, seriam deduzidas as multas e demais somas devidas com trânsito em julgado (com liquidez e certeza) . O segundo seria a apuração de haveres e deveres, que se iniciaria após a última revisão ordinária e se estenderia ao longo do futuro contrato de concessão. No terceiro, haveria cobrança administrativa, execução de garantias ou execução fiscal de valores devidos pela concessionária ou, em caso de dívida do Poder Concedente, pagamento com recursos do Orçamento Geral da União. Em quarto, a execução de decisões judiciais ou sentenças arbitrais, a ocorrer somente após trânsito em julgado de cada um desses processos. 117. Em sua manifestação, a [concessionária] reforçou os apontamentos da ANTT e acrescentou que seria errado exigir a compensação de multas não transitadas em julgado na indenização por bens reversíveis, uma vez que elas ainda seriam passíveis de contraditório e ampla defesa. 118. Nesse contexto, a Auditoria Especializada reconheceu que não poderiam ser deduzidas da indenização as multas ainda passíveis de recurso administrativos, judicial ou arbitral. Com vistas à obtenção da memória de cálculo do valor das multas que compuseram o montante de R$ 535milhões que seria deduzido da indenização, a Agência informou que estaria sendo objeto de negociação junto à [concessionária] a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) . Caso assinado, de um lado, a Concessionária reconheceria a responsabilidade pelas multas não transitadas em julgado (de modo a encerrar centenas de processos administrativos em andamento) ; e de outro, nos termos da Portaria-ANTT 24/2021/SUROD, ganharia um desconto de 40% sobre as multas até então estimadas em R$ 892 milhões, o que resultaria na quantia final de R$ 535 milhões a ser deduzida da indenização. 119. Com base nas informações supramencionadas, a Auditoria Especializada indicou, ainda no relatório preliminar, que não existiriam razões para ações adicionais do TCU quanto ao tema. 120. Ocorre que, quando da apresentação dos comentários dos gestores, a ANTT apresentou nova projeção do valor total das multas que seriam considerados no TAC, reduzindo a estimativa do desconto da indenização de R$ 535 milhões para R$ 149,7 milhões. Em síntese, a Agência alegou ter anulado grande parte dos processos sancionatórios em razão de duplicidade das penalidades. Dessa forma, após as anulações dos autos de infração, a estimativa inicial das multas que era R$ 892 milhões passou a ser R$ 249,6 milhões e, caso o TAC seja assinado, o valor a ser descontado da indenização passará a ser R$ 149,7 milhões, em razão da aplicação do desconto de 40%. 121. Sem ter tempo hábil para analisar exaustivamente as alterações promovidas no montante das multas, a Auditoria Especializada consignou que, conforme a regulamentação do TAC Multas (Portaria ANTT/SUROD 24/2021) , o instrumento não se aplica às multas já transitadas em julgado na esfera administrativa. Nesse contexto, a unidade técnica apontou que existem R$ 18,5 milhões em multas transitadas em julgado, sendo que algumas delas já estão inscritas na dívida ativa. 122. Questionada como se daria o abatimento de tais valores da indenização, a ANTT afirmou que os processos citados não poderão integrar o TAC. Todavia, os que ainda não foram inscritos na dívida ativa, por não serem exigíveis, não serão descontados da indenização, mas sim nos haveres e deveres (encontro de contas seguinte) , desde que não haja óbices judiciais ou arbitrais para tanto. 123. Assim, a Auditoria Especializada propôs determinar à ANTT que proceda o abatimento dos valores das multas devidas pela concessionária à União, particularmente aquelas relativas aos processos administrativos da ANTT com trânsito em julgado administrativo, independentemente de estarem ou não inscritas em dívida ativa, salvo casos de suspensões judiciais ou arbitrais. 124. Incorporo às minhas razões de decidir a argumentação da Auditoria Especializada. Como indicado pela ANTT, não devem ser incluídas no TAC as multas que já tenham decisão definitiva de mérito, cabendo o abatimento integral delas quando do cálculo do valor líquido indenizável, sem o desconto a que a concessionária faria jus com a celebração do TAC. Todavia, o § 2º do art. 15 da Lei 13.448/2017 é claro no sentido que as multas devidas devem ser abatidas da indenização pelos bens reversíveis, o que inclui as multas com trânsito em julgado administrativo, independentemente de já estarem ou não inscritas em dívida ativa. De fato, seria um contrassenso pagar a concessionária uma indenização, que inclusive pode ser custeada com recursos diretos da União (§ 5º do art. 15 da Lei 13.448/2017) , sendo que empresa já tem uma dívida líquida e certa com o referido ente. 125. Assim, não vislumbro fundamento válido para a pretensão de excluir dos abatimentos as multas inscritas em dívida ativa, de modo que incorporo, com pontuais ajustes, a proposta da unidade técnica. Acórdão: 9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, com relação ao processo de relicitação do contrato de concessão atualmente vigente da BR-040/DF/GO/MG - [concessionária]: [...] 9.2.2. proceda, no cálculo do montante líquido a ser ressarcido à título de indenização pelos bens reversíveis, o abatimento dos valores das multas devidas pela concessionária à União relativas aos processos administrativos da ANTT com trânsito em julgado administrativo, independentemente de estarem ou não inscritas em dívida ativa, salvo casos de suspensões judiciais ou arbitrais, em respeito ao § 2º do art. 15 da Lei 13.448/2017 (Seção II.3.1 do Voto) ; [...] 9.4. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) , de que, com relação aos processos de relicitação em geral, regidos pela Lei 13.448/2017: [...] 9.4.6. no cálculo do montante líquido a ser ressarcido à título de indenização pelos bens reversíveis, deixar de fazer o abatimento dos valores das multas devidas pela concessionária à União, relativas aos processos administrativos da ANTT com trânsito em julgado administrativo independentemente de estarem ou não inscritas em dívida ativa, salvo casos de suspensões judiciais ou arbitrais, infringe o § 2º do art. 15 da Lei 13.448/2017 (Seções II.3.1 e V do Voto) ;