Área: Competência do TCU

Voto: Em exame representação, autuada, sob a forma de apartado do processo de auditoria TC 032.888/2016-3 , em atenção ao item 9.10 do Acórdão 1.031/2018-Plenário , de minha relatoria, proferido nos seguintes termos: 9.10. determinar a autuação de processo apartado conexo a este processo de auditoria, em cujo âmbito deverão ser analisadas, pela SecexEstataisRJ, as questões descritas na seção XIV - Sobre informações classificadas como sigilosas pelos órgãos auditados do voto que fundamenta este acórdão, e autorizar a unidade técnica, desde já, a diligenciar ao BNDES e demais órgãos e entidades abrangidos por essa auditoria, acerca de eventuais estudos e documentos que contenham as análises realizadas sobre sigilo comercial e bancário das informações com a quais trabalha em suas atividades finalísticas; e ainda: 9.10.1. a submissão do estudo referido no item 9.10, após concluído, à Consultoria Jurídica deste Tribunal para o especial obséquio de seu parecer a respeito das questões referidas no item 9.10, retro, das eventuais propostas apresentadas pela unidade técnica e análise e de sugestões de atuação desta Corte no sentido de obter a reclassificação das informações que possam ser consideradas públicas; 9.10.2. a submissão do estudo e do parecer referidos nos itens 9.10 e 9.10.1, após concluído esse último, ao Ministério Público junto a esta Corte para o especial obséquio de sua manifestação sobre as análises e conclusões oferecidos pela unidade técnica e pela Conjur; 9.10.3. a conclusão dos autos ao Relator, após a manifestação do MP/TCU referida no item 9.10.2, retro; 2. A então SecexEstataisRJ promoveu diligência ao Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, à Câmara de Comércio Exterior da Presidência da República - Camex, ao Comitê de Financiamento e Garantia das Exportações da Camex - Cofig, à Secretaria do Tesouro Nacional - STN, ao Banco do Brasil S/A, à Secretaria de Assuntos Internacionais - Sain e à Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S/A - AGBF, com vistas ao encaminhamento de eventuais estudos e documentos que contenham as análises realizadas sobre sigilo comercial e bancário das informações com as quais cada uma das entidade trabalha em suas atividades finalísticas; da possibilidade de aplicação dos resultados desses estudos na reclassificação das informações consideradas sigilosas no âmbito do TC 032.888/2016-3 , com o objetivo de tornar como de acesso público a resposta dessa entidade a itens dos ofícios de requisição deste Tribunal; bem como das justificativas quanto à permanência dos motivos do sigilo e à possibilidade de danos decorrentes do acesso ou da divulgação, no caso daquelas informações que ainda devam permanecer sob a chancela da confidencialidade (peça 3) . 3. A partir das informações apresentadas pelas entidades, as quais se manifestaram por reclassificar, como públicas, parte das informações antes consideradas sigilosas, a unidade técnica propõe (peça 66) : [...] 4. Submetidos os autos a exame da matéria sobre o seu aspecto jurídico, a Consultoria Jurídica - Conjur (peça 72) registrou que, a despeito da competência atribuída aos órgãos ou entidades de origem para a classificação das informações pelos mesmos produzidas, a jurisprudência do Tribunal aponta para a possibilidade de esta Corte proceder à reclassificação, caso constate que a classificação originária não atende aos requisitos legais, seja por falta de motivação ou por fundamentação viciada. 5. Nada obstante, destacou que, no caso concreto, as próprias unidades jurisdicionadas manifestaram-se pela reclassificação de diversas das informações prestadas nos autos do TC- 032.888/2016-3 , conferindo-lhes acesso público. Quanto à mantença da chancela de sigiloso das demais informações que elencaram, as justificativas apresentadas pelos respectivos órgãos e entidades foram acatadas pela então SecexEstataisRJ, que considerou a confidencialidade atribuída tecnicamente adequada aos ditames legais. 6. O Representante do Ministério Público junto a este Tribunal manifestou-se, no essencial, favoravelmente às conclusões da unidade técnica e da Consultoria Jurídica, sugerindo que seja conferido pelo Tribunal acesso público aos documentos e informações especificados na proposta de encaminhamento - inclusive no relatório de auditoria e no Relatório e Voto da referida deliberação, sem a omissão das informações tornadas públicas pelos órgãos de origem -, mantendo-se o sigilo nos demais casos, conforme justificativas apresentadas pelos órgãos e entidades de origem (peça 77) . 7. Adianto que anuo à análise promovida pela SecexEstataisRJ, sem prejuízo de ajustar o encaminhamento sugerido, e divirjo, pontualmente, do exame realizado pela Conjur. 8. Para contextualizar, rememoro que a medida adotada por meio do referido subitem 9.10 do Acórdão 1.031/2018-Plenário decorreu do entendimento de que a matéria tratada no âmbito do TC 032.888/2016-3 (procedimentos relacionados à concessão de financiamentos à exportação de serviços de engenharia) é de relevante interesse público, eis que o contexto e o entorno das operações são eminentemente públicos, porém os órgãos e entidades classificaram parte significativa das informações, atos administrativos e documentos como sigilosos; bem como de dúvidas acerca da efetiva necessidade da classificação dessa miríade de informações como sigilosas pelos órgãos auditados e acerca da adequação dessa classificação tão ampla aos ditames legais, especialmente sob o enfoque teleológico (a intenção da norma) . 9. As respostas das diligências realizadas e a reclassificação de várias informações como públicas corroboram a impressão inicial deste Relator de que, naquela oportunidade, os diversos órgãos classificaram informações como sigilosas com uma amplitude excessiva. 10. Em relação ao caso concreto ora em exame, concordo com a análise da então SecexEstataisRJ no sentido de acolher a nova classificação realizada pelos órgãos de origem para retirar o sigilo de parte das informações e manter as demais sigilosas, especialmente as que abrangem operações não contempladas no escopo da fiscalização realizadas naqueles autos. 11. Por oportuno, ressalto o entendimento, em relação ao qual explanarei adiante, de que se deve respeitar o mais possível a discricionariedade do gestor responsável pela classificação da informação, exceto em caso de eventual nulidade na prática do ato de classificação da informação e seu procedimento prescrito em lei ou de evidentes exageros ou absurdos. [...] 33. No que se refere à análise promovida pela Consultoria Jurídica quanto ao aspecto jurídico da matéria, que teve a anuência do Ministério Público, manifesto pontual divergência, pelas razões que passo a expor. 34. A Conjur defende que a jurisprudência aponta para a possibilidade de esta Corte de Contas proceder à reclassificação de informações, caso constate que a classificação originária não atende aos requisitos legais. Nesse sentido, o Tribunal, inicialmente, concede oportunidade para que a unidade jurisdicionada supra a omissão de motivação ou preste esclarecimento acerca da motivação apresentada, exigindo-lhe sejam indicados de forma circunstanciada os elementos legais autorizadores da classificação de informação com grau de sigilo e caso persista a omissão de motivação ou caso a motivação apresentada não atenda aos ditames legais, pode esta Corte de Contas proceder à reclassificação da informação, conferindo-lhe publicidade. 35. Para o Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico: " caso o Tribunal entenda que mais elementos devam ser considerados de acesso público, poderá reclassificá-los independentemente de notificação prévia das UJ, as quais já tiveram oportunidade nos autos para justificar a classificação sigilosa atribuída às informações e documentos restantes ". 36. Não olvido que esta Corte deva continuar sua relevante atuação na indução e promoção da transparência pública, preceito republicano e basilar da Administração Pública, a exemplo da atuação do presente processo, que culminará com a disponibilização de parte das informações antes consideradas sigilosas, a partir da reclassificação promovida pelos órgãos de origem. 37. Nada obstante, não foi prevista, na legislação, a participação do TCU nos procedimentos de classificação, reclassificação e desclassificação de informações produzidas por outros órgãos e entidades. 38. A esse respeito, reproduzo trecho do voto revisor por mim apresentado no âmbito do TC 009.240/2022-5 ( Acórdão 1735/2022 - Plenário ) , cujo teor do entendimento lá exposto, apesar de tratar da reclassificação de informações sigilosas em sede de cautelar, aplica-se ao presente caso: " 13. Ocorre que a competência para classificação das informações - atividade inserida no conceito de 'tratamento da informação' (Lei 12.527/2011, art. 4º, V; Decreto 7.724/2012, art. 3º, VI) - é privativa do próprio ente detentor da informação, seguindo a seguinte atribuição de competências constante do art. 27 da LAI, relativa ao Poder Executivo Federal: LAI, art. 27. A classificação do sigilo de informações no âmbito da administração pública federal é de competência: I - no grau de ultrassecreto, das seguintes autoridades: a) Presidente da República; b) Vice-Presidente da República; c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas; d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior; II - no grau de secreto, das autoridades referidas no inciso I, dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista; e III - no grau de reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade, observado o disposto nesta Lei. § 1º A competência prevista nos incisos I e II, no que se refere à classificação como ultrassecreta e secreta, poderá ser delegada pela autoridade responsável a agente público, inclusive em missão no exterior, vedada a subdelegação. § 2º A classificação de informação no grau de sigilo ultrassecreto pelas autoridades previstas nas alíneas d e e do inciso I deverá ser ratificada pelos respectivos Ministros de Estado, no prazo previsto em regulamento. § 3º A autoridade ou outro agente público que classificar informação como ultrassecreta deverá encaminhar a decisão de que trata o art. 28 à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a que se refere o art. 35, no prazo previsto em regulamento. " 14. Reparem que o Congresso Nacional, ao aprovar a Lei 12.527/2011, estabeleceu taxativamente as competências para classificação das informações, de acordo com o grau de sigilo, sendo que a LAI, que regulamenta a Constituição Federal, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para classificar informações produzidas pelo Poder Executivo Federal. Trata-se, como se vê, de competência privativa das autoridades daquele Poder, seguindo a sistemática supratranscrita. (...) 21. Nesta esteira, vale consignar que também não caberia a este Corte atuar como instância revisora da classificação atribuída pelo Ministério da Saúde. 22. A este respeito, a LAI estabeleceu a possibilidade de reavaliação da classificação - seja pela própria autoridade classificadora ou autoridade hierarquicamente superior - mediante provocação ou de ofício (art. 29) , a apresentação de pedido de desclassificação ao Ministro de Estado, em grau recursal (art. 17) , ou mesmo a revisão da classificação - no caso de secretas e ultrassecretas - pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações (CMRI - art. 35, II) , que é instância colegiada, interministerial, composta por integrantes de diversos órgãos do Poder Executivo Federal (art. 46 do Decreto 7.724/2012) . Em paralelo, negado o acesso a informações sigilosas, é cabível recurso à Controladoria-Geral da União (CGU) , órgão de controle ao qual foi dada a prerrogativa legal para atuar na dinâmica do tratamento da informação (art. 16) . 23. Regulamentando especificamente a reclassificação de informações, o Decreto 7.724/2012 estabelece que: " Art. 35. A classificação das informações será reavaliada pela autoridade classificadora ou por autoridade hierarquicamente superior, mediante provocação ou de ofício, para desclassificação ou redução do prazo de sigilo. (..) Art. 36. O pedido de desclassificação ou de reavaliação da classificação poderá ser apresentado aos órgãos e entidades independente de existir prévio pedido de acesso à informação. Parágrafo único. O pedido de que trata o caput será endereçado à autoridade classificadora, que decidirá no prazo de trinta dias. Art. 37. Negado o pedido de desclassificação ou de reavaliação pela autoridade classificadora, o requerente poderá apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da negativa, ao Ministro de Estado ou à autoridade com as mesmas prerrogativas, que decidirá no prazo de trinta dias. (..) § 4º Desprovido o recurso de que tratam o caput e os §§1º a 3º, poderá o requerente apresentar recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão. - g.n. " 24. Trata-se, como se vê, de sistemática de tratamento de informação cuidadosamente concebida pelo legislador, envolvendo diversos entes públicos, na qual não há espaço legal para atuação do Controle Externo com objetivo de reclassificar a informação. 25. Esta Casa, a meu ver, não deve assumir o papel de instância revisora das restrições de acesso a informações produzidas ou custodiadas por outras instituições, muito menos instância de apelação quanto aos pedidos de acesso à informação. 39. A normatização, também no âmbito do Tribunal, prevê o acatamento da decisão do órgão detentor da informação, consoante disposto no art. 6º da Resolução TCU 294/2018: Cabe aos servidores do TCU, no momento de recebimento de informação de pessoa física ou jurídica externa ao Tribunal, reproduzir a classificação atribuída na origem. 40. Assim, entendo que o TCU não detém competência para rever a classificação realizada por outros órgãos, tampouco atuar como instância recursal de pedidos de acesso à informação. 41. Por certo que, por ser ato administrativo, o ato de classificação da informação pode até ser objeto sob jurisdição da Corte de Contas, mas, em geral, não no seu mérito. O controle exercido pelo Tribunal deve se ater a avaliação de eventuais nulidades na prática do ato de classificação da informação e seu procedimento prescrito em lei, respeitando-se o mais possível a discricionariedade do gestor, exceto se constatado evidentes exageros ou absurdos no seu conteúdo, demonstrados em cada caso concreto. 42. Na hipótese de serem encontradas nulidades, poderia o Tribunal determinar ao órgão a adoção de medidas para anulação da classificação realizada, mas não poderia, por si, proceder a reclassificação da informação, como aventado pela Conjur e pelo MP/TCU. 43. Nesse mesmo sentido, permito-me citar o entendimento defendido, em declaração de voto apresentada no TC 009.240/2022-5 , pelo Ministro Benjamin Zymler, Redator do Acórdão 1735/2022 - Plenário : " 2. No caso, manifesto-me de acordo com a análise do Revisor, no sentido de que não cabe ao Tribunal adentrar o mérito do ato de classificação das informações de estoque de insumos estratégicos em saúde - IES quanto ao grau de sigilo, efetivada pelo Ministério da Saúde, e promover a sua reclassificação, de forma a tornar públicas as mencionadas informações. 3. No limite, compreendo que esta Corte de Contas pode assinar prazo para que a entidade invalide o referido ato, em caso de ilegalidade, nos termos do inciso IX do art. 71 da Constituição Federal. " 44. O enunciado de jurisprudência que acompanha referida decisão assim dispõe: " Não compete ao TCU reclassificar o nível de acesso a informações qualificadas como sigilosas por órgão jurisdicionado, tampouco atuar como instância recursal de pedidos de acesso à informação. Todavia, em caso de ilegalidade na prática do ato de classificação da informação ou de inobservância de procedimento prescrito em lei, pode o Tribunal assinar prazo para anulação do ato (art. 71, inciso IX, da Constituição Federal) . " 45. Portanto, embora se reconheça deliberações que aventaram a possibilidade de o Tribunal reclassificar informações, há decisões também em sentido contrário, inexistindo, portanto, jurisprudência assente nos termos mencionados pela unidade técnica. 46. Ademais, parte das deliberações reproduzidas no pronunciamento da Conjur cuidou de questão específica, a exemplo dos Acórdãos 423/2019 (Relatora Ministra Ana Arraes) , 2.014/2017 (Relator Ministro Bruno Dantas) , 2005/2017 (Relator Ministro Benjamin Zymler) e 2254/2016 (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) , todos do Plenário, mediante os quais se deliberou por conceder acesso a documentos considerados sigilosos aos responsáveis nos processos, com vistas a garantir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, não se tratando na disponibilização de acesso geral, por qualquer interessado, a informações classificadas como sigilosas e, portanto, não se tratando propriamente de reclassificação das informações. 47. Importante ressaltar que não está em discussão o acesso às informações por parte desta Corte, a qual, sem dúvidas, pode requisitar e acessar todas as informações, ainda que sigilosas, com fundamento no art. 42 da Lei Orgânica, no art. 3º do RI/TCU, entre outros dispositivos, para o cumprimento de suas fiscalizações. 48. Especialmente quanto às operações finalísticas do BNDES, como se sabe, a partir da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no MS 33.340- DF, Relator Ministro Luiz Fux, em 26/05/2015, restou definitivamente decidido que os sigilos bancário e empresarial não podem ser opostos ao TCU por bancos públicos. 49. Diante de todo o exposto, considero que esta Corte não deve reclassificar informação classificada como sigilosa por órgão de origem, podendo, em casos de ilegalidade, determinar a adoção de medidas para anulação da classificação e respeitando a discricionaridade do gestor quanto ao fundamento da classificação de sigilo, salvo hipótese de exageros ou absurdos no seu conteúdo. Acórdão: 9.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. orientar a SecexFinanças que indique expressamente as peças e informações constantes do TC 032.888/2016-3 que sofrerão ajustes na classificação de confidencialidade, conforme reclassificação realizada pelos órgão e entidades de origem, referenciadas em sua proposta nos seguintes termos: [...]; 9.3. proceder, após a adoção da medida exposta no subitem 9.2, os devidos ajustes no nível de confidencialidade registrado no sistema do Tribunal para retirar o sigilo das indicadas peças e informações nos autos do TC 032.888/2016-3 , de forma a reproduzir a reclassificação promovida pelos órgãos e entidades de origem; 9.4. manter as demais informações sigilosas do TC 032.888/2016-3 , conforme a classificação realizada na origem, especialmente as que abrangem operações não contempladas no escopo da fiscalização realizadas naqueles autos, como as constantes das atas das reuniões do Cofig e da Camex;