Área: Contrato Administrativo

Voto: Conforme demonstrado no relatório de fiscalização, os preços unitários dos serviços novos acordados nos Termos Aditivos foram considerados excessivos em relação aos preços referenciais da Administração, na data base dos contratos. Os preços unitários de serviços novos foram pactuados a partir de cotações de mercado, retroagidos à data base dos contratos e acrescidos de percentual de BDI (bonificação e despesas indiretas) proposto pelos consórcios construtores durante o processo licitatório, ou seja, 30% para cada uma das avenças (Contrato 491/2009 e Contrato 492/2009) . Os preços unitários advindos dos aditamentos foram superiores aos preços de referência da Administração, estes obtidos a partir de parâmetros de custos do Sistema SICRO e de taxa de BDI (19,6%) utilizada no orçamento base da licitação. Além de o DNIT não ter aplicado a taxa de BDI de 19,6% sobre os referidos custos unitários paradigmas, com os quais pudesse estabelecer os preços máximos de referência para os serviços novos pactuados nos aditivos, deixou de exigir dos construtores desconto adicional a fim de manter o mesmo equilíbrio econômico financeiro resultante do procedimento licitatório. [...] Reputo relevantes as condições em que se formaram os referidos contratos, porquanto originadas de ambiente certame licitatório competitivo e pautadas, entre outros princípios, na legalidade, na isonomia entre licitantes, na seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e na vinculação ao instrumento convocatório. Tais premissas vinculam o ajuste administrativo, para conformar eventuais mutações contratuais às exigências previstas na lei ao tempo do torneio licitatório. Não fosse assim, as diretrizes da licitação pública seriam facilmente deturpadas pelo espúrio mecanismo de celebração de termos aditivos que resultem em desbalanceamento da equação-econômico financeira em desfavor do Estado, quer pelo acréscimo de serviços novos cujos preços não sejam vantajosos ao Erário, quer pela alteração de quantitativos previstos na planilha orçamentária inicial da avença a ponto de desfigurar a vantagem do contrato original. Ao estimar os valores de referência dos serviços novos acrescidos por termos aditivos na data base dos contratos, a Administração preserva as condições que nortearam a licitação e resultaram na formulação do equilíbrio contratual. Por essas razões, ao contrário do que apregoam os defendentes, os preços de referência da Administração para os serviços novos devem ser parametrizados pelos custos unitários constantes do Sistema SICRO/RS vigentes em setembro de 2008, data base dos Contratos 491/2009 (lote 2) e Contrato 492/2009 (lote 3) , e não aqueles em vigor na época dos aditamentos (2012) . A esses custos paramétricos deve ser acrescida taxa de BDI referencial de 19,60%, também adotada no orçamento base licitação, e não a taxa vigente no período dos aditivos. Em essência, os preços estimativos traduzem, a quantia máxima que a Administração do DNIT está autorizada a pagar pelos serviços novos, conforme exigência prevista nas regras do edital de licitação a que se vincula o contrato, nas limitações de custos impostas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias e na necessidade de observar os princípios da economicidade e da eficiência em contratações realizadas pelo Poder Público com recursos do Orçamento Geral da União. Essa limitação de valor para a contratação, de modo algum, é incompatível com o regime de mutações dos contratos administrativos previsto no parágrafo 3º do artigo 65 da Lei 8.666/1993. De acordo com o referido dispositivo legal, já transcrito neste voto, a definição dos preços de serviços novos não contemplados na planilha orçamentária original da avença dependerá de prévio acordo entre as partes, uma vez respeitados os limites legais de aditamento estipulados no parágrafo primeiro do mesmo artigo 65. A interpretação que mais harmoniza o alcance e sentido do referido dispositivo legal com as demais exigências do ordenamento jurídico (condições efetivas da proposta definidas ao tempo da licitação; parametrização dos preços aos sistemas oficiais de custos vigente da data base dos contratos, vinculação ao instrumento convocatório) é a de facultar às partes a livre negociação dos preços dos serviços novos, desde que não extrapolem o limite máximo de preços referenciais estimados pela Administração com base na composição dos custos unitários do Sistema SICRO vigentes à época da licitação, acrescidos da taxa de BDI referencial. [...] Como demonstrou a Unidade Técnica, nenhum dos arestos colacionados pelos defendentes abona a tese de o Tribunal adotar, como regra geral, a data base do período dos aditamentos, para definição dos preços referenciais dos serviços novos de termos aditivos. As deliberações da defesa referem-se a situações excepcionais, derivadas do largo período havido entre a realização do procedimento licitatório e o início da execução das obras, provocado por paralisações determinadas pela Administração e irregularidades identificadas pelo TCU, ou mesmo de anomalias no projeto básico que justificariam a adoção dos preços vigentes ao tempo do começo da realização do empreendimento. Nenhuma daquelas circunstâncias excepcionais se adequa ao caso, porquanto o início das obras de implantação e pavimentação da BR-448/RS não sofreu solução de continuidade de longo curso que pudesse distorcer a estrutura de preços referenciais da data base da licitação. Nesse sentido, são copiosos os precedentes deste Tribunal que exigem a limitação dos preços unitários de serviços novos constantes de Termos Aditivos aos preços unitários referenciais apurados com base em parâmetros do Sistema de Custos Rodoviários, acrescidos da taxa de BDI do orçamento base, vigentes à época da licitação. Cito como exemplos os Acórdãos 1.874/2007, 2.152/2010, 1.922/2011, 1.923/2011, 1.379/2012, 1.220/2013, 2065/2013 e 2.440/2014, todos do Plenário, transcritos no Relatório que fundamenta este acórdão. Além da obrigatoriedade de os preços unitários dos serviços aditivados observarem os limites corretos dos valores de referência da Administração, deveria ser mantida, nos aditamentos, o mesmo percentual de desconto entre o valor global do contrato original e o obtido a partir dos custos unitários e BDI do Sistema SICRO à época da licitação. Ao revés do que defendem os consórcios construtores, a manutenção do desconto da proposta original não está condicionada a prévia extrapolação dos preços unitários referenciais da Administração pelos valores do termo aditivo. Essa redução adicional do valor dos aditamentos atende às exigências contidas no art. 125, §5º, inciso I, da LDO 2012, vigente ao tempo dos termos aditivos. Acórdão: 9.1. com fundamento no artigo 47 da Lei 8.443/1992, determinar à Secretaria de Infraestrutura Rodoviária a instauração de Tomada de Contas Especial a partir de apartados dos presentes autos para citação dos responsáveis solidários acerca de pagamentos indevidos, oriundos de sobrepreço verificado no Termo Aditivo ao Contrato 491/2009 (Lote 2) , firmado com o Consórcio [...], no valor de R$ 358.988,87 (ref.: set/2008) bem como no Termo Aditivo ao Contrato 492/2009 (Lote 3) , no valor de R$ 3.188.634,54 (ref.: set/2008) , celebrado com o Consórcio [...], devendo a Unidade Técnica adotar os seguintes procedimentos: 9.1.1 inserir, no preço de referência dos termos aditivos dos Contratos 491/2009-00 (Lote 2) e 492/2009-00 (Lote 3) , o BDI praticado pelo DNIT à época da licitação, de 19,6%, assim como o desconto ofertado por cada consórcio na licitação, conforme exige o artigo 125, §5º, inciso I, da Lei 12.465/2011 (LDO 2012, vigente ao tempo dos referidos aditamentos; 9.1.2 limitar os preços pactuados nos termos aditivos dos Contratos 491/2009-00 (Lote 2) e 492/2009-00 (Lote 3) aos preços de referência da Administração, conforme estabelecido no subitem anterior, realizando as adequações contratuais necessárias; 9.1.3. verificar, nas medições dos Contratos 491/2009-00 (Lote 2) e 492/2009-00 (Lote 3) , as parcelas decorrentes da diferença entre os preços efetivamente pagos aos consórcios construtores e os valores de referência para os serviços constantes dos termos aditivos; 9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que: 9.2.1. elabore norma que defina a metodologia a ser adotada nas revisões de projeto na fase de obras dos contratos regidos pela Lei 8.666/1993, principalmente com relação aos critérios de aprovação dos preços novos, adequando-os estritamente às disposições legais disciplinadoras dos projetos das obras públicas e das alterações contratuais, e às diretrizes emanadas pela jurisprudência desta Corte, tais como a manutenção das condições inicialmente pactuadas, do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, e a obediência aos preços referenciais da Administração, inclusive a parcela de BDI;