Área: Direito Processual

Voto: 2.Conforme descrito no relatório precedente, a deliberação combatida condenou os recorrentes, de forma individual, ao pagamento da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, por grave infração à norma legal ou regulamentar, em virtude das seguintes ocorrências, assim descritas no Acórdão 1.297/2015-TCU-Plenário : 9.4.1. elaboração (ou aprovação) do termo de referência do pregão eletrônico contendo as seguintes cláusulas restritivas da competitividade, sem a devida justificativa, o que afronta o art. 3º, caput, e §1º, II, da Lei 8.666/1993: [...] 9.4.2. adjudicação de proposta com fortes indícios de sobrepreço e contrária à economicidade da contratação, em razão das deficiências na pesquisa de preços de referência realizada no âmbito da Funasa, que não considerou a economia de escala decorrente da quantidade de impressões/copias a serem contratadas, e pelo superdimensionamento do número de impressoras a serem disponibilizadas para atender a demanda da entidade, em infração ao art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993. 3.Referidas ocorrências foram apuradas no processamento do Pregão Eletrônico 1/2015, conduzido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) , versando sobre registro de preços para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de cópia, digitalização, impressão e plotagem, e outros serviços acessórios para atendimento às necessidades operacionais da presidência da entidade e suas superintendências. 4. A matéria foi inicialmente apreciada em sede de Representação, da relatoria do eminente Ministro Bruno Dantas, culminando com a prolação do Acórdão 1.297/2015-Plenário , com assinatura de prazo para a anulação do certame e determinação para promoção de audiência dos responsáveis, dentre outras providências. 5.Após analisadas as Razões de Justificativa apresentadas, o Plenário exarou o Acórdão 3.009/2015, por meio do qual foram apenados com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, os responsáveis nominados a seguir: a) [responsável 1] (integrante técnico da equipe de planejamento da contratação) e [responsável 2] (integrante técnico da equipe de planejamento da contratação) , subscritores do termo de referência contendo as cláusulas impugnadas e aglutinando no mesmo certame os serviços de outsourcing de impressão e plotagem; b) [responsável 3] (Coordenadora-substituta da Coordenação-Geral de Modernização e Tecnologia da Informação - CGMTI - da Funasa, à época) e [responsável 4] (então Diretor de Administração da Funasa) , pela aprovação do termo de referência com as supostas cláusulas restritivas à competitividade. 6. Os recursos sub examine foram interpostos por [responsável 4] (peça 107) , [responsável 2] e [responsável 3] (peça 110) , deixando de apresentar recurso o [responsável 1]. 7. Feito esse breve relato, passo ao exame de mérito. 8. Conforme pontuado na instrução reproduzida no relatório precedente, os recorrentes concentraram suas alegações na aferição da culpabilidade de suas condutas, intentando mitigá-la e, assim, afastar a incidência da multa que lhes foi imposta. Seguem os argumentos centrais apresentados pelos recorrentes: a) ilegitimidade para figurar no polo da relação processual; b) ausência de dano e má-fé; c) dificuldade real de se coligir informações quanto aos preços de mercado; d) ausência de proporcionalidade e razoabilidade no tratamento conferido ao caso sob análise, por parte do TCU, e inexigibilidade de conduta diversa. 9. Em sua análise, a Secretaria de Recursos (Serur) concentrou-se apenas nesses questionamentos, provavelmente guiada por uma interpretação restritiva da premissa tantum devolutum quantum appellatum. Embora concorde ser cabível, no essencial, a análise empreendida pela unidade técnica, observo, com as vênias por divergir do encaminhamento proposto, que a instrução deixou de considerar informações relevantes, constantes dos autos, a revelar questões de fato imprescindíveis para o deslinde do processo e o julgamento de mérito dos recursos. 10. Aprofundada leitura dos autos permite identificar que o acórdão recorrido também deixou de ponderar algumas informações relevantes trazidas pelos responsáveis na fase anterior do processo, conforme será demonstrado mais adiante, aptas a elidir em parte as irregularidades que motivaram a apenação dos recorrentes. 11. Antes de prosseguir, porém, cabe ressaltar que o efeito devolutivo do pedido de reexame, à semelhança do recurso de apelação no processo civil, é amplo. Não se restringe à estrita análise das alegações dos recorrentes. 12. A par das diversas fontes doutrinárias e jurisprudenciais que avalizam a referida dicção, suficiente mencionar precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 927958 MG) , cuja ementa bem resume o entendimento esposado no item precedente: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO DEVOLUTIVO. ARTIGO 515 DO CPC. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ENQUADRAMENTO NO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406 /68. 1. A apelação é o recurso por excelência, consagrado por todos os nossos matizes europeus e pelos sistemas latino-americanos do mesmo tronco científico do que o nosso, singularizando-se pelo fato de dirigir-se ao pronunciamento último do juízo e pela sua ampla devolutividade, que investe o tribunal no conhecimento irrestrito da causa, concretizando o dogma do duplo grau de jurisdição. 2. O Código de Processo Civil adstringe a atuação do tribunal aos limites da impugnação (art. 515, caput) [correspondente ao atual art. 1.013 da Lei 13.105/2015 - novo CPC], vigorando a máxima 'tantum devolutum quantum appellatum'. Todavia, por vezes, o tribunal exerce cognição mais vertical do que o juiz a quo, porquanto lhe é lícito conhecer de questões que sequer foram apreciadas em primeiro grau, haja vista que a apelação é recurso servil ao afastamento dos "vícios da ilegalidade" e da "injustiça", encartados em sentenças definitivas ou terminativas. 3. O recurso da apelação devolve, em profundidade o conhecimento da matéria impugnada, ainda que não resolvida pela sentença, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 515 do CPC . 4. (...) [- Relator: Ministro Luiz Fux; julgamento: 21/10/2008, Primeira Turma, DJe 13/11/2008; (grifei) . 13.Tal entendimento ganha maior relevo no caso presente que, conduzido na esteira de processo administrativo no qual se aplicou sanção aos responsáveis, deve ser pautado pelo princípio da busca da verdade material, o que amplifica o efeito devolutivo da fase recursal. 14.Isso posto, passo a demonstrar, com as devidas vênias, as razões que me levam a discordar da proposta de mérito da Serur. Acórdão: 9.1. nos termos dos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/92, conhecer dos Pedidos de Reexame, para, no mérito, dar-lhes provimento, estendendo os efeitos da presente deliberação, nos termos do art. 281 do Regimento Interno do TCU, ao [responsável 1] e, assim, promover alterações no Acórdão 3.009/2015 - TCU - Plenário (ratificado pelo Acórdão 1.166/2016 - TCU - Plenário ) , conferindo nova redação ao item 9.2, conforme a seguir: 9.2 nos termos do art. 250, §1º, do Regimento Interno deste Tribunal, acolher, excepcionalmente, as razões de justificativa dos responsáveis [1, 4, 3 e 2]; 9.2. tornar insubsistentes os itens 9.3 (e subitens) ; 9.4; 9.5 e 9.6, referentes às multas aplicadas aos recorrentes e ao Sr. [responsável 1];