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Sumário: 1. Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, em atenção ao art. artigo 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, devem estas observar os preceitos da Lei nº 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública. Voto: 15. Observo que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à obrigatoriedade de a estatal observar os ditames da Lei nº 8.666/1993, ao menos no tocante às atividades-meio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. É o que se extrai da leitura dos votos que precederam os seguintes julgados: Decisão nº 663/2002-Plenário, 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004) , 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004) , 723/2005 e Acórdãos nº s 805/2006, 2.354/2006 (mantido pelo Acórdão nº 1.678/2007) e 908/2006. [...] 17. Ora, se a Lei nº 8.666/1993 veio para atender à regulamentação legal prevista no inciso XXI do art. 37 da CF/1988, por se tratar de norma constitucional de eficácia contida, por força do caput desse mesmo comando normativo estão também a ele vinculadas as entidades da Administração Indireta. 18. Assim, enquanto pendente de regulamentação pelo legislador ordinário o § 1º do art. 173 da CF/1988, ao dispor sobre matéria específica que, de imediato, prevaleceria sobre a Lei nº 8.666/1993, deve a Petrobras obediência à Lei de Licitações. 19. Desse modo, o posicionamento desta Corte continua sendo o mesmo observado na Decisão nº 663/2002-Plenário, ou seja, de considerar inconstitucional o Decreto nº 2.745/1998 e o art. 67 da Lei nº 9.478/1997, e exigir da Petrobras e de outros órgãos e entidades da administração indireta a observância aos comandos da Lei nº 8.666/1993.
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Voto: 11. Ainda assim, não posso deixar de registrar que o agrupamento de variadas classes de profissionais em um mesmo item de orçamento, ou a adoção de parcela genérica como a denominada "quantia fixa", não se apoiam em preceitos da boa engenharia de custos. Deve ser reconhecido que existem especificidades na mão de obra contratada que dificultam o levantamento dos custos individuais de todos os itens, mormente ante a inexistência de paradigmas para comparação. Nada obstante, tais casos poderiam ter sido resolvidos pontualmente, com a adoção de valores de atividade similar em itens específicos, com a devida justificação. 12. A consolidação de numerosos itens em um só grupo leva a uma simplificação que, muitas vezes, depõe contra a competitividade, a economicidade e transparência do certame. O orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para escolha da proposta mais vantajosa. 13. No caso em exame, notadamente com relação aos itens de mão de obra, devo reconhecer que as medições detalhadas mitigaram a irregularidade e reduziram a gravidade da falta, especialmente porque a avaliação de preços procedida pela unidade instrutiva demonstrou não existir superfaturamento na execução contratual. 14. Entretanto, a conduta pode servir de modelo para futuros empreendimentos e nem mesmo a complexidade das obras torna legítima essa sistemática de orçamento. É firme a jurisprudência deste Tribunal, consolidada na Súmula 258, de não ser admitida discriminação de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade "verba", "grupo" ou similar sem que exista detalhamento da exata grandeza de cada item. 15. Pela gravidade, a irregularidade justificaria a formulação de determinação corretiva e a responsabilização dos gestores. Entretanto, como o contrato já se encontra encerrado, e diante das demais especificidades do caso, acolho, com os ajustes que julgo pertinentes, a proposta da [unidade técnica do TCU]. É suficiente, portanto, dar ciência à Eletronuclear da obrigatoriedade de adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se, por conseguinte, de utilizar-se de grandes "grupos funcionais" para a mão de obra ou de outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa", como constatado no contrato [...]. Acórdão: 9.1. cientificar a Eletrobras Termonuclear S.A. da obrigatoriedade de adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se, por conseguinte, de utilizar-se de grandes "grupos funcionais" para mão de obra ou de outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa", como constatado no contrato [...] e no processo licitatório que o antecedeu;"
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Voto: 2. [...], dando conta de possíveis irregularidades em contratação direta de bandas para realização de shows na VII Edição do Festival da Carne de Sol/2008, promovida mediante inexigibilidade de licitação, com recursos do Convênio [...]. 3. Após análise da documentação encaminhada pelo tribunal de contas estadual, a Secex/PB constatou que as cartas de exclusividade, apresentadas como exigência para ratificação do processo de inexigibilidade de licitação, conferem exclusividade apenas para as datas especificadas e para a localidade do evento. [...]. [...] 6. De fato, as irregularidades foram confirmadas. As cartas de exclusividade apresentadas, com especificação de dias e local dos shows, não cumprem a orientação deste Tribunal, expedida diretamente ao Ministério do Turismo, por meio do Acórdão nº 96/2008 - Plenário , no sentido de que "o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento". [...] 8. Não obstante tais impropriedades, pondero que a determinação nos termos sugeridos pela Secex/PB revela-se escusável. É que este Tribunal já expediu idêntico comando, por meio do Acórdão nº 3826/2013 - 1ª Câmara , para que o Ministério do Turismo "instaure processo de Tomada de Contas Especial, quando no exame da prestação de contas forem constatadas as mesmas irregularidades aqui referidas, especialmente a seguinte, sujeita a glosa: contratação de bandas de música, por meio de inexigibilidade de licitação, sob o fundamento da exclusividade de representação, com base na apresentação de 'cartas' e de 'declarações' que supostamente atestariam a dita exclusividade, mas na verdade não se prestam para tanto, o que só pode ser feito por meio de contrato firmado entre artistas e empresários, devendo ainda constar registro em cartório, além de regular publicação, conforme as disposições contidas no termo de convênio, no item 9.5 do Acórdão nº 96/2008-TCU-Plenário e nos arts. 25, inciso III, e 26, todos da Lei 8.666/93". Acórdão: 9.1 conhecer da presente representação [...], para, no mérito, considerá-la procedente;
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Voto: 5. A maior proporcionalidade da proposta técnica é admitida por esta Corte desde que, em exame do caso concreto, seja adequada à complexidade do objeto, obedecendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e não se constitua em elemento determinante de restrição à competitividade. No presente caso, concluiu a unidade que a ponderação diferenciada não prejudicou a competitividade, observando que a justificativa para adoção dessa diferenciação de pesos deveria constar do instrumento convocatório, nas próximas licitações do órgão, em homenagem ao princípio da transparência dos atos públicos. Acórdão: 9.3. determinar à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República SECOM/PR que, em futuras licitações do tipo técnica e preço, faça constar no instrumento convocatório as justificativas para adoção de valor mínimo para fins de classificação da proposta técnica, bem como de pesos diferenciados para as propostas técnica e preço;
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Voto: Trata-se de representação formulada pela empresa [ omissis ], com pedido de medida cautelar, em vista de possíveis irregularidades no pregão eletrônico SRP 4/2014, a cargo do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha (IFFarroupilha) , cujo objeto destina-se à contratação de empresa especializada para aquisição de mobiliário de escritório em geral para atender às necessidades do Instituto e seus campi, ao custo estimado de R$ 32.046.383,81. [...] 10. Ademais, confesso que tenho dúvidas quanto à constitucionalidade do instituto do "carona". De todo modo, estou convicto de que, à luz dos art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013, a possibilidade de adesão para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) não é uma obrigatoriedade a constar impensadamente em todos os editais de pregões para registro de preços, ao contrário do que corriqueiramente é possível observar, mas sim uma medida anômala e excepcional, uma faculdade que deve ser exercida de forma devidamente motivada e, portanto, passível de avaliação nos processos de controle externo. 11. Assim, acolhendo na íntegra o parecer da unidade técnica, julgo que a presente representação deve ser considerada parcialmente procedente, deixando, todavia, de determinar a adoção de quaisquer providências, haja vista que o próprio IFFarroupilha desconstituiu o ato irregular e reabriu prazo para registro dos recursos. Acórdão: 9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU que oriente suas unidades, especialmente a Secretaria de Controle Externo das Aquisições Logísticas (Selog) , sobre a necessidade de sempre avaliar os seguintes aspectos em processos envolvendo pregões para registro de preços: [...] 9.3.4. justificativa devidamente motivada para eventual previsão no edital da possibilidade de adesão à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes - art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013;
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Voto: O entendimento dominante verificado nas decisões do Tribunal é de que, se não for possível obter preços de referência nos sistemas oficiais, deve ser realizada pesquisa contendo o mínimo de três cotações de empresas ou fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória dos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Além disso, não sendo possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada. Como precedentes, os acórdãos 1.379/2007, 3.219/2010 e 1.266/2011, todos do Plenário. Acórdão: 9.2. fixar prazo de quinze dias para o Instituto Nacional do Câncer - Inca adotar providências necessárias ao exato cumprimento da lei, [...], condicionando a republicação do edital à correção das seguintes irregularidades: [...] 9.2.7. não foi elaborada adequada pesquisa de mercado para definir os custos de todos os serviços sem referência em sistemas oficiais, com cotação em três fornecedores distintos ou a apresentação de justificativa para a sua falta, em afronta ao art. 6º, IX, "f", da Lei 8.666/1993, e a jurisprudência deste Tribunal;
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Voto: O presente pedido de reexame atende aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 48 e 33 da Lei 8.443/92, razão por que deve ser conhecido, em ratificação ao despacho deste Relator à fl. 30 (anexo 4) . 2. No mérito, acolho as conclusões da Secretaria de Recursos, no sentido de negar provimento ao recurso. 3. Em síntese, a recorrente sustenta a tese formalista de que as desclassificações ocorridas no pregão em comento foram pertinentes, pois as respectivas licitantes teriam sido desidiosas ao não atentarem para a exigência editalícia de discriminar os custos com o posto de encarregado. 4. Tal argumento, no caso concreto, não pode prosperar. 5. A licitação pública não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, conforme art. 3º, caput, da Lei 8.666/93. 6. Entretanto, no pregão sob exame, verificou-se que, em virtude de dubiedade no edital quanto à exigência da discriminação do referido custo nas propostas, parte expressiva das concorrentes foi desclassificada pelo pregoeiro, sob a alegação de não cumprirem esse requisito. 7. Isso prejudicou inquestionavelmente a competitividade do certame. Com efeito, o pregão iniciou-se com dezoito empresas a formular propostas, obtendo-se, na fase de lances, o valor mensal mínimo de R$ 78.447,00. Após as desclassificações, o valor final negociado foi de R$ 88.950,00 mensais (fls. 160/63, v. principal) . 8. Por outro lado, conforme bem observado pelo relator de origem, Ministro-substituto André Luís de Carvalho, o próprio edital dispôs que os custos eventualmente omitidos nas propostas seriam considerados implícitos no valor cotado pelas licitantes. Essa conclusão deflui do item 5.3 do edital (fl. 74, vol. principal) verbis: 5.3 Quaisquer tributos, custos e despesas diretos ou indiretos omitidos da proposta ou incorretamente cotados serão considerados como inclusos nos preços, não sendo considerados pleitos de acréscimos a esse ou a qualquer título, devendo o objeto desta licitação ser oferecido a este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região sem ônus adicionais (grifei) . 9. Dessa forma, ratifico a observação do Relator a quo, no sentido de que 'a desclassificação de seis licitantes por conta de erro material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, constituiu excesso de rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público'. Acórdão: 9.1. conhecer do pedido de reexame, para, no mérito, negar-lhe provimento;
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Voto: 3. No mérito, recorde-se que a Secex/SP, após análise da peça exordial e dos dispositivos do edital da licitação, identificou as seguintes irregularidades no certame, assim resumidas: a) limitação da visita técnica a dia e horários pré-definidos, ainda que passível de alteração, bem assim, tendo em vista a sua natureza facultativa, a ausência de previsão no edital de que eventuais prejuízos decorrentes da omissão da verificação do local da obra devem ser de responsabilidade da empresa contratada; [...] 7. Quanto à ocorrência descrita no item "a", consoante consignei no despacho concessório da cautelar, a constatação desdobra-se em duas partes, merecendo, portanto, análises distintas, nos termos seguintes. 7.1. Relativamente à primeira parte, [...] 7.2. Já quanto à segunda parte, pertinente à ausência no edital de cláusula que estabeleça ser da responsabilidade da contratada a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude da não realização de vistoria técnica no local de execução da obra, tendo em vista ser a mesma facultativa, conforme pontuei no despacho proferido, a constatação, a princípio, não tem reflexo na esfera de direito da empresa representante, não sendo, assim, capaz de ensejar, por si só, a nulidade do certame. 7.2.1. Por outro lado, destaquei que a ocorrência assume relevância pelo fato de poder resultar em eventuais prejuízos à Administração, no caso de posterior alegação de desconhecimento das condições de execução da obra por licitante, o que não raras vezes acontece na execução de contratos administrativos. 7.2.2. Nesse sentido, o estabelecimento de visita técnica facultativa, sem a inserção de cláusula que estabeleça ser responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação, afigura-se temerário, devendo, portanto, ser exigida da licitante declaração de pleno conhecimento das condições de execução da obra, especialmente nos casos em que se apresenta, considerando a magnitude e os valores estimados da obra. 7.2.3. Assim, à semelhança do que foi deliberado no Acórdão 3459/2012 - Plenário , deve ser determinado ao IFSP que, no caso de futura licitação e na hipótese de a visita técnica ser facultativa, faça incluir no edital cláusula que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação e execução da obra. Acórdão: 9.3. determinar ao IFSP que, em licitação eventualmente instaurada em substituição à Concorrência n.º 20/2012, proceda à adoção de medidas no sentido de: [...] 9.3.2. incluir, no caso de visita técnica facultativa, cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação;
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Voto: 2. Assevera a representante que o edital ofendeu o princípio da isonomia, ao estabelecer que a motoniveladora deve ter fabricação nacional, e restringiu a participação da representante, posto que seus produtos são de origem chinesa. Dessa forma, o órgão licitante, na visão da representante, imporia dispositivo que inviabiliza sua participação no certame, prejudicando a competitividade da licitação. [...] 12. Importante destacar que esta representação foi dirigida contra o pregão presencial 009/2011, lançado pela Prefeitura Municipal de Iguaba Grande/RJ para aquisição de uma motoniveladora de origem nacional e uma patrulha mecanizada, composta de uma retroescavadeira de fabricação nacional, dois tratores agrícolas e duas roçadeiras, objeto, respectivamente, dos contratos de repasse nº s 0324417-74 e 0332271-97, ambos celebrados em 30/10/2010, entre a União Federal, por intermédio do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - Mapa, representada pela Caixa Econômica Federal - CEF e o Município de Iguaba Grande/RJ, cuja finalidade é a execução do programa de ações de apoio ao desenvolvimento do setor agropecuário. Esses contratos tinham o término da vigência em 25/12/2011 e ambos foram prorrogados para 25/6/2012. 13. Reconheço que seria difícil para a prefeitura alterar o plano de trabalho aprovado pela CEF, que estipulava a obrigatoriedade de aquisição de maquinário nacional (motoniveladora e retroescavadeira) , não possuindo, pois, margem de manobra para agir de maneira contrária. 14. Nesse contexto, pautada na excepcionalidade e nos estritos termos do caso que ora se examina, defendo que não se deva prosseguir em atos processuais tendentes à apuração de responsabilidade dos envolvidos, uma vez que não me parece plausível exigir-lhes conduta diversa da que fora praticada. 15. Arremato os meus argumentos trazendo recente decisão do Plenário desta Casa ao examinar idêntica situação à que ora se examina, mediante acórdão 1.246/2012, [...], quando este Tribunal conheceu da representação e autorizou, "excepcionalmente, a Prefeitura Municipal de Conquista/MG a concluir a contratação decorrente do Pregão Presencial nº 44/2012, abstendo-se de promover novas licitações, que sejam custeadas com recursos federais, cujo objeto seja equipamento exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão" . Acórdão: 9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente; 9.2. acolher os argumentos apresentados pela Prefeitura Municipal de Iguaba Grande/RJ e pelo pregoeiro, Sr. [omissis]; 9.3. cancelar a medida cautelar determinada nos termos do item 13.1 do despacho da relatora neste processo; 9.4. autorizar, excepcionalmente, a Prefeitura Municipal de Iguaba Grande/RJ a concluir a contratação decorrente do pregão presencial 9/2011-PMIG, abstendo-se de promover novas licitações, que sejam custeadas com recursos federais, cujo objeto seja equipamento exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão;
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Voto: Cuidam os autos de levantamento de auditoria realizado pela então 1ª Secretaria de Fiscalização de Obras - Secob-1 no processo de licitação da construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso - UFMT, em Cuiabá/MT, [...]. [...] 6. A unidade técnica, [...], ponderou que a exigência de experiência prévia na realização de alguns serviços em obras hospitalares ainda apresenta algum excesso, eis que dentre os itens listados existem serviços usuais a qualquer tipologia de construção. Contudo, verifico que a própria Secob-1 concluiu que foram mitigados os riscos à competitividade no certame e não assinalou qualquer comprometimento da regularidade do processo licitatório. 7. Nesse cenário, cumpre dar ciência ao Governo do Estado de Mato Grosso, por meio da Secid/MT, e à UFMT, de que a exigência de prévia execução de itens ou serviços atrelada a certa tipologia de obra é medida de exceção que deve ser devidamente justificada no processo licitatório, ou seja, obrigações desse jaez, que visem garantir expertise na execução de um tipo de obra, devem ser limitadas ao empreendimento considerado de forma global. Acórdão: 9.1. dar ciência ao Governo do Estado de Mato Grosso, por meio da Secretaria de Estado das Cidades (Secid/MT) , e à Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) de que a exigência de prévia execução de itens ou serviços atrelada a certa tipologia de obra é medida de exceção que deve ser devidamente justificada no processo licitatório, ou seja, obrigações desse jaez, que visem garantir expertise na execução de um tipo de obra devem ser limitadas ao empreendimento considerado de forma global;
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Voto: 3. A representante, [omissis], indicou a presença de cláusulas restritivas no edital, relacionadas à apresentação, juntamente com a proposta, de uma declaração de que o licitante dispõe de rede de estabelecimentos previamente cadastrados, bem como à manutenção, durante a vigência do contrato, de uma rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional. [...] 5. Ao examinar os esclarecimentos apresentados pela SRERJ/DNIT, a unidade técnica entendeu, com relação ao primeiro ponto, que não pode ser acolhida justificativa segundo a qual seria necessário apresentar apenas uma declaração atestando a condição de atendimento do objeto licitado, mas não a relação de postos credenciados. Segundo a unidade técnica, o licitante só poderia apresentar a declaração se já dispusesse de uma rede de postos credenciados, e aqueles que não detivessem tal rede teriam de incorrer em custos para obtê-la, ainda na fase de licitação, o que poderia inibir a participação no certame. 6. O Ministério Público junto ao TCU, por seu turno, ponderou que o edital exige do licitante, apenas, que apresente uma declaração atestando sua capacidade de, caso seja contratado, cumprir o objeto. Isso não representaria ônus às licitantes, por não haver obrigatoriedade de prévio cadastramento dos postos, e encontra amparo no § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93. Mesmo assim, o representante do MP/TCU entende ser pertinente, da mesma forma que a unidade técnica, determinação no sentido de que o edital estipule um prazo para que a empresa contratada promova o cadastramento da rede de postos. Entendo, em linha com o MP/TCU, que a exigência não traz necessariamente encargos aos licitantes, embora o mais correto teria sido a fixação, no edital, de prazo para a apresentação da rede credenciada. 7. Quanto ao segundo ponto, estou de acordo com a posição uniforme da unidade técnica e do MP/TCU, que consideraram desarrazoado o requisito de manutenção de uma rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional, sobretudo porque não há, no processo, qualquer estudo que demonstre a necessidade e a economicidade dessa opção. Acórdão: 9.2 - determinar ao DNIT que, nas próximas contratações para prestação de serviços de fornecimento de combustíveis para seus veículos: 9.2.1 - estabeleça, no edital, prazo suficiente para que a empresa vencedora do certame credencie os estabelecimentos comerciais localizados nas imediações das unidades a serem atendidas; 9.2.2 - abstenha-se de estabelecer cláusula contratual que contemple rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional para abastecer os veículos das superintendências regionais, salvo se restar demonstrada nos autos a efetiva necessidade de deslocamentos para fora dos limites da unidade da federação envolvida e a economicidade dessa solução;