Área: Desestatização

Voto: Em exame o relatório de acompanhamento dos atos e decisões da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e do Ministério das Comunicações (MC) no processo de gestão das outorgas de uso de radiofrequências conferidas antes das alterações de 2019 na Lei Geral de Telecomunicações (LGT) . 2. Em apertada síntese, foram analisados nestes autos os processos administrativos e as respectivas decisões da Anatel acerca da possibilidade de nova prorrogação de faixas de radiofrequências conferidas no período anterior à Lei 13.879/2019, sob o aspecto da legalidade, eficiência e interesse público, bem como as metodologias adotadas pela agência para a definição e o cálculo dos valores devidos em caso de nova prorrogação das outorgas. [...] 21. Em que pese a LGT permitir que o prazo máximo de vigência fosse fixado em vinte anos, a Anatel estabeleceu um prazo máximo de quinze anos, prorrogáveis por mais quinze anos , em todas as outorgas de radiofrequência para Serviço Móvel Celular (SMC) e para seu sucessor, o Serviço Móvel Pessoal (SMP) (peça 187, p 16) . De acordo com o histórico exposto na análise de impacto regulatório elaborada pela agência em abril de 2019, isso ocorreu porque, inicialmente, as concessões de SMC possuíam duração de quinze anos, conforme previsto no art. 3º da chamada Lei Mínima, Lei 9.295/1996, e a Anatel visava manter o prazo para as concessões do serviço e para as autorizações de radiofrequência (peça 104, p. 4-6) . [...] 23. Assim, ao longo dos 22 anos de vigência da LGT, foram feitas várias licitações e assinados diversos termos de autorização, todos com esses prazos (15+15 anos) . 24. Apesar de a LGT ter previsto inicialmente a possibilidade de uma única prorrogação para as autorizações de frequência concedidas, em 3/10/2019, ocorreu a sanção da Lei 13.879, que alterou dispositivos da referida lei e introduziu a possibilidade de prorrogações sucessivas das autorizações de radiofrequência, senão vejamos: " Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período. (redação original) Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até 20 (vinte) anos, prorrogável por iguais períodos , sendo necessário que a autorizada tenha cumprido as obrigações já assumidas e manifeste prévio e expresso interesse. (Redação dada pela Lei nº 13.879, de 2019) " 25. A despeito dessa nova regra, o legislador não explicitou a possibilidade da aplicação da prorrogação sucessiva para as autorizações que já estavam vigentes à época da publicação da referida lei. Tal aspecto, portanto, representou o cerne da presente fiscalização: se as prorrogações sucessivas poderiam ser aplicáveis às autorizações até então concedidas ou se seriam aplicáveis apenas às autorizações decorrentes de futuros procedimentos licitatórios . 26. A definição quanto à aplicabilidade desse dispositivo (prorrogações sucessivas) é extremamente relevante, pois impactará todas as demais autorizações já concedidas pela Anatel até então, à exceção do 5G. Mais imediatamente, impactará as autorizações das bandas A e B, pois, para estas, já houve a prorrogação prevista nos respectivos editais (por mais quinze anos) , sendo que, destes, ao menos 39 termos prorrogados possuem vencimento no período entre 2020 e 2028. [...] 31. A equipe de fiscalização da SeinfraCom constatou que, em 29/9/2020, o Conselho Diretor aprovou, por intermédio do Acórdão Anatel 510/2020, a segunda prorrogação em caráter primário das autorizações de uso das frequências das bandas A e B até 2028, que foram outorgadas e licitadas com a previsão de uma única prorrogação, alegando como fundamento a alteração realizada pela Lei 13.879/2019 no art. 167, caput , da LGT e o art. 12, caput , do Decreto 10.402/2020. [...] 33. No entender da equipe de fiscalização, o referido Acórdão Anatel 510/2020 viola os respectivos contratos administrativos vigentes e todos os editais das licitações realizadas desde 1997, afronta princípios jurídicos, como o dever de licitação, a isonomia e a segurança jurídica, bem como a jurisprudência do STF e a do TCU. [...] 36. Na sequência, a unidade técnica do TCU mencionou o Decreto 10.402/2020 , que regulamentou as alterações na LGT promovidas pela Lei 13.879/2019, notadamente seu art. 12, a seguir transcrito: " Art. 12. No exame dos pedidos de prorrogação de outorgas regidos pelo disposto nos art. 99, art. 167 e art. 172 da Lei nº 9.472, de 1997, inclusive aquelas vigentes na data de publicação da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, ainda que já tenham sido objeto de prorrogação , a Anatel considerará: I - a expressa e prévia manifestação de interesse por parte do detentor da outorga; II - o cumprimento de obrigações já assumidas; III - aspectos concorrenciais; IV - o uso eficiente de recursos escassos; e V - o atendimento ao interesse público. " 37. O dispositivo acima foi utilizado pela Anatel como fundamento para a segunda prorrogação das vigências das autorizações das bandas A e B, até 2028, e foi aprovado pela Subchefia de Assuntos Jurídicos (SAJ) da Secretaria-Geral da Presidência da República, mediante parecer constante à peça 25 dos autos. 38. Na visão da unidade técnica especializada do TCU, esse parecer da SAJ seria inadequado. Por conseguinte, a SeinfraCom questiona a legalidade do retro citado art. 12 do Decreto 10.402/2020, pelas seguintes razões: " ... não há como se falar na possibilidade de um decreto ampliar o texto de uma lei ao ponto de constituir novas situações jurídicas retroativas que não foram previstas expressamente em lei. É exigida a legalidade estrita para que haja retroatividade, em especial, em contratos administrativos como os termos de autorização de frequência, que são similares a um contrato de concessão. Entender o contrário significaria permitir que alterações significativas em contratos de concessões e instrumentos análogos, como as autorizações de frequência, fossem realizadas por meio de decretos, sem a participação do Legislativo. " [...] 45. A área técnica do TCU ressaltou, ainda, a necessidade de previsão editalícia e contratual para viabilizar sua segunda prorrogação, conquanto os editais das licitações já ocorridas e seus respectivos termos de autorização firmados entre as empresas operadoras e a Anatel preveem apenas a possibilidade de uma única prorrogação, por igual período (15 anos) . [...] 52. Passo à análise da matéria . 53. Em brevíssima síntese, toda a discussão aqui tratada versa sobre a aplicabilidade do art. 167, caput , da Lei Geral de Telecomunicações, com as modificações introduzidas pela Lei 13.879/2019, aos termos de autorizações de outorgas de radiofrequência até então concedidos, à exceção daqueles celebrados no âmbito do leilão do 5G. 54. A SeinfraCom entende pela inaplicabilidade do citado dispositivo (que foi alterado de modo a permitir que as autorizações possam ser prorrogadas sucessivamente) e, por conseguinte considera ilegal o art. 12 do Decreto 10.402/2020 (que regulamentou tal alteração legal) . Por outro lado, os jurisdicionados consideram factível de ser aplicada tal disposição a quaisquer termos de autorizações, inclusive os já celebrados. [...] 90. Consoante dito anteriormente neste voto, as modificações introduzidas no art. 167 da LGT pela Lei 13.879/2019 possibilitou a prorrogação sucessiva das autorizações de outorga de radiofrequência. No entanto, o legislador não explicitou a possibilidade ou não da sua aplicação para as autorizações que já estavam vigentes à época. [...] 92. Assim, restaria a seguinte dúvida: as prorrogações sucessivas poderiam ser aplicáveis às autorizações até então concedidas ou seriam aplicáveis apenas às autorizações decorrentes de futuros procedimentos licitatórios, ou seja, a partir do leilão do 5G? 93. A SeinfraCom defendeu que tal possibilidade somente poderia ser aplicável às futuras autorizações de outorga que viessem a ser concedidas, pois, caso fosse implementada aos termos de autorização vigentes, estar-se-ia retroagindo os efeitos da lei, o que não seria possível juridicamente, além de estar infringindo os princípios do dever de licitar, da isonomia, da legalidade, da segurança jurídica e do pacta sunt servanda . 94. Com as vênias de estilo, não me parece haver retroação de lei ao aplicar seus dispositivos a termos ainda válidos, como tem feito a Anatel nas autorizações das outorgas das bandas A e B. In casu , trata-se tão somente de formalizar termo aditivo para ajustar eventuais cláusulas às novas disposições legais introduzidas na LGT em 2019. 95. A meu ver, a retroação seria caracterizada se fosse aplicada para produzir efeitos a termos de autorizações já vencidos. Nesse caso, estar-se-ia ressuscitando um ato jurídico perfeito, ou seja, uma autorização já consumada segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Tal retroação, para alcançar atos já expirados, em regra, não seria admissível pelo ordenamento jurídico pátrio. 96. Também não vejo afronta aos princípios a que a administração pública está submetida. No caso do princípio da isonomia, a disputa licitatória original ocorreu à luz das regras vigentes à época, num cenário de simetria de informações entre as licitantes interessadas. 97. A nova possibilidade de prorrogação trazida pela lei não constitui qualquer garantia ou direito adquirido pela autorizatária e, assim, não tem o condão de impactar nas condições originais da época da licitação. 98. Especificamente em relação ao princípio do pacta sunt servanda , mencionado pela unidade técnica, entendo não haver relação com a presente matéria. 99. Tal termo advém do latim e significa que os "pactos devem ser cumpridos". Representa, portanto, o princípio da força obrigatória dos contratos, que diz que o contrato obriga seu cumprimento. Porém, em nenhum momento nestes autos está se avaliando eventual descumprimento da execução contratual, mas tão somente se é possível ou não aplicar a nova disposição legal às autorizações de radiofrequência já concedidas. 100. Também não vislumbro afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, pois a prorrogação possui previsão na lei e sua efetivação depende de interesse de ambas as partes, Poder Público e autorizatária, devendo-se atender a algumas condicionantes que serão analisadas em mais detalhes nas seções seguintes deste voto. Oras, se decorre justamente da previsão em lei e é feito em comum acordo, não vejo como sustentar que haja afronta a esses princípios. 101. Quanto ao dever de licitar, destaco que qualquer prorrogação deve ser vista como excepcionalização desse princípio e ser devidamente justificada antes de ser formalizada. Adentra-se aqui nas análises para a formalização [ou não] da prorrogação, a qual é objeto de análise nos tópicos V e VI deste voto. [...] 111. Sendo assim, deixo de acompanhar os encaminhamentos sugeridos pela unidade técnica, pois considero que é possível a aplicabilidade do art. 167 da LGT às autorizações vigentes anteriormente à Lei 13.879/2019. Porém, a prorrogação dessas autorizações somente pode ser efetivada desde que demonstrado inequivocamente o interesse público e atendidas as condicionantes previstas em regulamentação específica, as quais analiso na sequência deste voto. Acórdão: 9.1. dar ciência ao Ministério das Comunicações e à Agência Nacional de Telecomunicações, com fundamento no art. 9º, inciso II, da Resolução TCU 315/2020, que, tendo em vista que a licitação é a regra, a formalização das prorrogações das autorizações de outorgas de radiofrequência, nos termos do art. 167 da Lei 9.472/1997, com a redação dada pela Lei 13.879/2019, somente é possível, excepcionalmente, desde que sejam apropriadamente avaliados os seguintes critérios técnicos mínimos, dentre outros: [...]