Área: Responsabilidade

Proposta de Deliberação: 11. Como registrado no relatório, a presente tomada de contas especial teve origem em representação da Secex-ES, a partir do conhecimento da conversão de procedimento administrativo em inquérito civil público conduzido pela Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, destinado a apurar possíveis irregularidades na contratação de transporte escolar por parte da prefeitura municipal de São Mateus-ES. [...] 13. A instrução da unidade instrutiva (i) destaca a autorização dada pelo então prefeito, logo após a assinatura do contrato, para que a [contratada] transferisse para terceiros, parcial ou integralmente, a execução do objeto do contrato, o que, entende, constituiu burla à licitação; (ii) conclui pela ocorrência de superfaturamento e de locupletamento da referida empresa, em razão da subcontratação de 75% do objeto contratual, beneficiando-se, assim, da diferença entre o valor contratual ajustado, e recebido do município, e o valor que pagou às subcontratadas: "3. Dentre as irregularidades apuradas destaca-se o fato de que, logo após a assinatura do Contrato n.º 108/2009, resultante do Pregão Presencial n.º 044/2009, a Prefeitura Municipal de São Mateus autorizou a [contratada] a transferir para terceiros parcial ou integralmente a execução o objeto do contrato em relevo, o que constitui motivo de burla à licitação, violando o princípio da licitação contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88 e os artigos 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993. 4. Deste modo, a [contratada] , após autorização daquela prefeitura, transferiu para a execução de terceiros 75% (setenta e cinco por cento) do objeto contratual, retendo para si o valor de R$ 0,29/km rodado, resultante da diferença entre o preço contratado junto à Prefeitura de São Mateus/ES (R$ 2,59) e o preço subcontratado junto a terceiros (R$ 2,30) , sendo que essa diferença de preços entre o que foi contratado e o que foi subcontratado, traduziu-se em um superfaturamento e no locupletamento da [contratada] , às custas não só de recursos municipais, mas também federais, tendo em vista a utilização de recursos do Programa Nacional do Transporte Escolar - PNATE, oriundo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no pagamento das faturas por ela emitidas, resultando, portanto em um dano ao erário federal, objeto da jurisdição deste Tribunal (Peça 23, p.1) ". [...] 16. A Secex-ES, com anuência do MP/TCU, representado pelo procurador Júlio Marcelo de Oliveira, conclui pela rejeição das alegações defesa, mas propõe, por entender ser possível reconhecer a boa-fé do prefeito, seja concedido novo e improrrogável prazo para pagamento da dívida atualizada monetariamente, sem incidência de juros, e, ainda, por não ser possível avaliar a boa-fé de pessoa jurídica, que o mesmo tratamento seja a ela concedido (peça 1, p. 20) : "17. Aferindo-se a boa-fé do ora responsável, nos termos do art. 202, §2.º, do Regimento Interno/TCU, propugnamos pela ocorrência objetiva da mesma, visto que a subcontratação quase que integral do objeto do Contrato n.º 108/2009 foi autorizada pelo Sr. [responsável] , então Prefeito de São Mateus, após ouvida a Procuradoria do Município (peça 7, p. 353-354) e baseada no fato dessa possibilidade jurídica encontrar-se prevista no item 6.1 do Termo de Referência do Edital do Pregão Presencial n.º 044/2009 (peça 7, p. 105 do processo apenso) , assim como no item 2.1 do contrato dele resultante (peça 7, p. 259 do processo apenso) . (...) 23. Examinando-se, agora, a boa-fé da empresa responsável, nos termos do art. 202, §2.º, do Regimento Interno/TCU, tem-se que esta somente pode ser analisada em relação à conduta humana, não podendo ser avaliada em relação à pessoa jurídica. 23.1. Diante, pois, da impossibilidade de se aferir boa ou má-fé, por parte do ente jurídico, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de que deve ser-lhe proporcionado o mesmo tratamento dispensado aos responsáveis cuja conduta é revestida de boa-fé (conf. acórdão 3375/2006-TCU-2ª Câmara e acórdão 609/2010-TCU-2ª Câmara ) ". [...] 18. Concordo com as conclusões da Secex-ES, acompanhadas pelo MP/TCU, sobre a rejeição das alegações de defesa e a imputação de débito, mas dissinto da proposta de concessão de novo e improrrogável para recolhimento da dívida, ao ex-prefeito e à [contratada]. 19. Inicialmente, examino a proposta de concessão de novo e improrrogável prazo à empresa, pessoa jurídica. 20. O Tribunal tem aplicado o disposto no art. 12, § 1º, da LO/TCU a entes públicos, mas a pessoas jurídicas de direito privado, empresas, é massiva a jurisprudência do Tribunal em sentido contrário, como bem registrado no seguinte voto do eminente Ministro Raimundo Carreiro ( acórdão 13232/2016-2ª Câmara ) , em que cita outros eminentes ministros desta Corte: "Por fim, registro evolução em meu entendimento quanto a considerar que o fato de não ser possível aferir a boa-fé de pessoa jurídica implique sistematicamente a incidência do disposto no art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno. O dispositivo determina a concessão de novo e improrrogável prazo para o recolhimento do débito, sem a incidência de juros de mora e com o julgamento pela regularidade com ressalva se recolhida tempestivamente a dívida atualizada monetariamente, quando presentes nos autos elementos que indiquem boa-fé na conduta do responsável e a inexistência de outras irregularidades. Após a análise de outros casos de mesma natureza, da minha relatoria e da relatoria de outros ministros, concluo que não se aplica a solução para pessoa jurídica de direito privado. Nesse sentido, cito voto que informou o Acórdão n.º 1.723/2016-Plenário , que relatei, em que acompanho o voto revisor proferido pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman. Útil transcrever-lhe o seguinte excerto: '18. A meu ver, diante da ausência, ou da impossibilidade, de comprovação de boa-fé, afasta-se a adoção do referido procedimento preliminar ao julgamento das contas. 19. Vislumbro que, em homenagem ao interesse público, o Tribunal confere tratamento diferenciado às pessoas jurídicas de direito público. Pode-se entender que, excepcionalmente, o Tribunal confere a essas entidades a presunção de boa-fé, ou então que lhes concede o direito ao referido procedimento preliminar apesar da impossibilidade de aferição de boa-fé. 20. Assim, por exemplo, ao imputar débito a determinado Município, entidade que representa a coletividade que ali reside e atua, o interesse público move o Tribunal no sentido de lhe conceder um novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito, livre dos juros de mora, o que permitirá o julgamento pela regularidade com ressalvas das contas do Município. 21. Não há razão para conferir a mesma excepcionalidade às pessoas jurídicas de direito privado, sejam elas entidades convenentes, sejam elas empresas contratadas para a execução dos serviços pactuados. Nesses casos, como o ora em análise, aplica-se a regra regimental: não havendo a efetiva comprovação de boa-fé, afasta-se o procedimento preliminar de concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito, passando-se, de imediato, ao julgamento de mérito. 22. Com relação aos débitos apurados nos autos, observo que a Unidade Técnica propõe que as empresas contratadas e seus dirigentes sejam condenados apenas em relação aos valores efetivamente recebidos, descontando-se os tributos retidos na fonte pela convenente. O Relator, ao propor a concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito, estende essa condição aos demais responsáveis solidários'. Minha posição considerou o Acórdão n.º 3.375/2006-2ª Câmara , da relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar. No voto que fundamentou a decisão, está registrado, em suma, que a avaliação da boa-fé em relação às consequências alcançadas pelas pessoas jurídicas deveria ocorrer em função da conduta de seus administradores, uma vez que aquela obriga-se pelos atos destes, desde que não extrapoladas suas competências. A tese foi reproduzida no voto que informou o Acórdão n.º 5664/2014-1ª Câmara , da relatoria do Ministro Bruno Dantas, e registrada no Boletim de Jurisprudência n.º 57. Como, naquele processo, concluí que teria havido má-fé por parte dos administradores das pessoas jurídicas arroladas nos autos como responsáveis, acolhi a tese apresentada pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman. Analisando, novamente, este caso, percebo que os atos dos administradores obrigam, mas também aproveitam à pessoa jurídica administrada. Ocorre que a cobrança de juros de mora não é sanção, é medida para o ressarcimento do custo de oportunidade da aplicação dos recursos à época do débito, ao qual incorreu o erário, possivelmente, em proveito do responsável. Logo, em casos envolvendo pessoa jurídica de direito privado só incide o dispositivo regimental mencionado se comprovada boa-fé na conduta de seus gestores ou se estes exorbitarem de suas atribuições. Apenas neste caso, considerando-se que o Regimento Interno assim o permite e que tal medida facilita reaver o valor principal, justifica-se que se abdique de cobrar da pessoa jurídica o prejuízo advindo do fato de os recursos deixarem de ter sido aplicados, em tempo próprio, em ações de interesse da União. Lembro que não advém de má-fé a obrigação de ressarcir aos cofres públicos todos os prejuízos advindos da conduta do responsável por geri-los. Assim, não serem cobrados os juros quando comprovada boa-fé em tal conduta não é um mero direito do responsável, mas uma concessão diante da circunstância descrita no Regimento Interno: estarem assentes nos autos evidências de boa-fé". 21. As condições referidas nos excertos reproduzidos acima não estão presentes no caso aqui tratado. Não há demonstração de boa-fé objetiva do administrador da [contratada], que formulou pedido de autorização de subcontratação sem a mínima fundamentação fática. Assim como não há como reconhecer a boa-fé objetiva do sócio administrado no recebimento de valores sem evidenciação de justa causa para recebê-los. Note-se que o objeto era o transporte escolar, para o qual não se vislumbrava (e, de fato, não foram apresentadas) , necessidades técnicas ou operacionais de subcontratação, como ocorre, por exemplo, em obras públicas. 22. Como bem anotou a unidade instrutiva, o pedido de autorização para subcontratar não poderia ser aceito, por contradizer os termos de declaração da empresa, anteriormente transcritos, na qual asseverava dispor de toda a infraestrutura necessária para o fiel cumprimento do Transporte Escolar caso sejamos ganhador do pregão presencial de nº 044/2009 (peça 7, p. 266, TC 007.157/2013-4 ) : [...] 23. A [contratada] atuou como mera intermediária na quase integralidade do contrato (75%) , e não como real prestadora de serviços e, isso, evidentemente, era do conhecimento de seu sócio administrador. 24. Quanto ao Sr. [responsável], a unidade instrutiva entende que pode ser reconhecida a boa-fé em relação ao ato de autorizar a subcontratação de significativa parcela do objeto do contrato 108/2009, porque o fez após ouvida a Procuradoria do Município (peça 7, p. 353-354, TC 007.157/2013-4 ) e baseada no fato dessa possibilidade jurídica encontrar-se prevista no item 6.1 do termo de referência do edital do pregão presencial 044/2009 (peça 7, p. 105 do processo apenso) , assim como no item 2.1 do contrato dele resultante (peça 7, p. 259 do processo apenso) . 25. Essa proposta merece melhor exame, que será feito em conjunto com a análise de ocorrência de dano ao erário. 26. Essencialmente, funda-se no fato de o responsável a quem se imputa débito por dano ao erário ter agido após ouvido o órgão jurídico do município. 27. No entanto, essa razão em si não pode ser reputada suficiente para o reconhecimento de boa-fé objetiva. É imprescindível analisar todo o contexto envolvendo a conduta do responsável para se alcançar essa conclusão, no caso concreto, e para que não se incorra no risco de, inadvertidamente, suscitar surgimento de precedente fundado em tese de que o simples ato de o responsável ouvir o órgão jurídico previamente à edição de atos que venham a ser reputados como causa de ocorrência de dano ao erário seja razão suficiente para reconhecimento de boa-fé objetiva. [...] 51. No caso, a autorização para subcontratar revela-se flagrantemente ilegal, pois inexistente argumento de necessidade apresentado pela contratada; inexistente avaliação de conveniência para a Administração; inexistentes pareceres que expusessem fundamentos fáticos dessa natureza; situações que se somam ao fato de o então prefeito ter ampliado o atendimento do pedido inicial feito pela contratada, ao autorizar subcontratação/transferência total do objeto contratual, quando foi requerido apenas subcontratação parcial, e permitindo a efetiva e concreta mutação da situação de fato da contratada: de prestadora direta de serviços para mera intermediária entre a administração municipal e as empresas que efetivamente realizaram o transporte escolar. 52. Há mesmo indícios de que a injustificada subcontratação teve por finalidade compensar empresas que perderam a licitação vencida pela [contratada]. Compensação indicativa de possível conluio para viabilizar a contratação por preço superior ao que poderia derivar de efetiva competição, presumível como sendo aquele que as perdedoras aceitaram para executar serviços subcontratados pela vencedora, R$ 2,30/km. [...] 59. O contexto descrito não afasta a culpa do ex-prefeito. Sua autorização carece de motivação, não menciona qualquer razão de ordem prática. Os pareceres que menciona não estão nos autos. A única peça encontrada, anteriormente referida, extremamente singela, não menciona qualquer justificativa de necessidade ou conveniência da subcontratação para a Administração. São pareceres ineptos para os fins a que deveriam se destinar. 60. Tudo considerado, não estão presentes elementos para que seja reconhecida a boa-fé do responsável, em sua dimensão objetiva, de forma a conceder-lhe o benefício de concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito atualizado monetariamente, mas sem incidência de juros. 61. Importante ressaltar que não reconhecer a boa-fé não significa afirmar, implicitamente, a existência de má-fé ou dolo. 62. Para o reconhecimento da boa-fé, cabe analisar, quando possível, a boa-fé subjetiva e, sempre, se estão presentes elementos configuradores da boa-fé objetiva, o que não é o caso destes autos. Acórdão: 9.2. julgar irregulares, com fundamento nos arts. 1º, I, e 16, III, 'b' e 'c', c/c art. 23, da Lei 8.443/1992, e com os arts. 1º, I, e 209, II e III, do RI/TCU, as contas do Sr. [responsável] e da [contratada], e condená-los solidariamente ao pagamento dos débitos (dívidas) a seguir especificados [...]: [...] 9.4. aplicar à empresa [contratada] a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do RI/TCU, no valor de R$ [...];