Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuidam os autos de consulta protocolada pelo Ministro de Estado da Saúde Eduardo Pazuello, consubstanciada nos seguintes termos: " 1. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 garantem validade para cláusulas que seriam, de outra forma, consideradas inválidas pela teoria geral dos contratos, seja por disposição legal expressa, seja por violação à ordem pública? 2. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 ou ainda o regramento dos arts. 439 e 440 do Código Civil possibilitam que a autoridade contratante preveja, de forma válida, no instrumento contratual disposições que estejam fora da esfera de atribuições, tais como a aprovação de leis ou a expedição de atos de incumbência de outros ministérios? a. Em caso positivo, tais disposições possuem a natureza de obrigação (de modo que executáveis) , de promessa de terceiro (gerando direito a indenização no caso de não execução) ou não produzem efeito algum? 3. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 possibilitam o afastamento de normas contrárias que não possuem natureza contratual? a. É permitido o afastamento de normas de caráter processual, tais como as previstas na Lei nº 9.784/99 e no Código de Processo Civil? b. É permitido o afastamento de normas de caráter patrimonial-administrativo, tais como as previstas no Código Civil? c. É permitido o afastamento de normas de caráter financeiro-orçamentário, tais como as previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal ou na Lei nº 4.320/64? d. É permitido o afastamento de normas relavas à responsabilidade extracontratual para com terceiros não- contratantes, tais como as previstas no Código Civil ou no Código de Defesa do Consumidor? e. É permitido o afastamento de normas de caráter internacional, tais como as previstas na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas? [...] 5. Preliminarmente, conheço da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei 8.443/1992 c/c art. 264, VI, do Regimento Interno do TCU. 6. Quanto ao mérito, cabe destacar que a Medida Provisória 1.003/2020 foi convertida na Lei 14.121, de 1º de março de 2021, com pequena inclusão no dispositivo questionado pelo consulente. Já a Medida Provisória 1.026/2021 foi convertida na Lei 14.124, de 10 de março de 2021, após a conclusão da instrução da SecexSaúde, com alterações de forma. [...] 8. Inicialmente, cabe destacar que a Covax Facility é uma iniciativa apoiada pela Organização Mundial de Saúde (OMS) , com o propósito de acelerar o desenvolvimento e a fabricação de vacinas seguras e eficazes contra a Covid-19, de modo a proporcionar o acesso igualitário a todos os países aderentes à iniciativa (Fonte: Parecer 2 de 2021 - PLEN/SF, que tratou do projeto de conversão da Medida Provisória 1.003/2020 - Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8923248&ts=1612483603954&disposition=inline>) . 9. Ela é administrada pela Aliança Gavi (Global Alliance for Vaccines and Imunization) , que se descreve como uma parceria público-privada, uma união de governos de países com a Organização Mundial da Saúde, o Banco Mundial, a Fundação Bill & Melinda Gates e outros doadores, incluindo fundações, ONGs, associações profissionais e comunitárias, organizações religiosas e universidades, fabricantes de vacina, institutos de pesquisa e técnicos de saúde, visando à distribuição das vacinas nas áreas mais pobres do mundo (Disponível em: < https://www.gavi.org/our-alliance/about>) . 10. Dito isso, passemos ao exame das questões suscitadas pelo Ministério da Saúde. [...] I V - As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 possibilitam o afastamento de normas contrárias que não possuem natureza contratual? 42. Com relação ao terceiro questionamento, verifico, a partir da leitura textual do art. 2º da Lei 14.121/2021, que ele afastou a incidência das Leis 8.666/1993 e 10.742/2003 sobre os temas relacionados ao contrato e às responsabilidades das partes, adotando, em substituição, as prescrições da Aliança Gavi. Em resumo, o dispositivo reconheceu a aplicabilidade provisória e excepcional do estatuto produzido por pessoa jurídica de direito internacional, conferindo-lhe o caráter de norma jurídica, nos limites materiais que impôs. 43. Por evidente, somente tem força de lei as disposições da Aliança Gavi que tratam da disciplina do contrato e da responsabilidade das partes, o que abrange a definição das obrigações recíprocas e a alocação de riscos, de modo que a decisão de ultimar ou não as contratações depende de um juízo de oportunidade motivado do Poder Público, pela adesão às condições pactuadas. 44. A Lei 14.124/2021, por sua vez, excluiu as regras da Lei 8.666/1993 que se mostrarem contrárias ao regime instituído por ela, inclusive no tocante às cláusulas excepcionais previstas no art. 12, cuja regulamentação remeteu às partes. Nesse sentido, o § 1º do referido dispositivo estabeleceu que a lei geral de licitações se aplica às cláusulas dos contratos e dos instrumentos de que trata o caput deste artigo, no que couber. 45. O inciso III do art. 12 deu uma grande margem de autonomia contratual às partes, ao permitir que elas disciplinassem outras condições indispensáveis à celebração do instrumento, mediante a devida fundamentação. Sob a perspectiva da Administração, isso implica que ela pode pactuar a alocação de riscos e responsabilidades contratuais que melhor atendam ao interesse público, segundo as especificidades da situação concreta que se busca remediar. 46. Por evidente, essa maior autonomia contratual, seja pela adesão às regras da Aliança Gavi, seja pela aceitação das cláusulas impostas pelo fornecedor de vacinas como condição à conclusão do negócio, não pode levar à estipulação de obrigações que contrariem outras normas cogentes do nosso ordenamento jurídico que não foram afastadas pelas leis mencionadas, até porque é requisito de validade de todo negócio jurídico que seu objeto seja lícito (art. 104, inciso II, do Código Civil) . 47. No tocante às demais perguntas a respeito da questão em discussão, entendo que não há óbice a que o regime jurídico contratual especial, relacionado à aquisição de vacinas, envolva as questões específicas do processo judicial passíveis de disposição pelas partes, a exemplo dos arts. 63 (alteração da competência para processamento em razão do valor e território) , 313, inciso III, (convenção para suspensão do processo) e 471 (seleção do perito) , todos do CPC. 48. Há de se ressaltar, ainda, a possibilidade de dispor, de modo antecipado, sobre negócio processual atípico, nos termos do art. 190 do CPC: " versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo ". 49. Essa faculdade está em linha de consonância com as disposições da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que permite a autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, inclusive de modo preventivo. Nessa hipótese, caso o acordo de aquisição de vacinas contenha cláusula envolvendo a transação de direitos processuais, reputo adequada a emissão de parecer autorizativo pela Advocacia-Geral da União, conforme a norma supramencionada. Acórdão: 9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei 8.443/1992 c/c art. 264, VI, do Regimento, para responder ao consulente que: [...] 9.1.6. não há óbice a que o regime jurídico contratual especial, relacionado à aquisição de vacinas, envolva as questões específicas do processo judicial passíveis de disposição pelas partes, a exemplo dos arts. 63 (alteração da competência para processamento em razão do valor e do território) , 313, inciso III (convenção para suspensão do processo) , e 471 (seleção do perito) , todos do CPC; 9.1.7. caso o acordo de aquisição de vacinas contenha cláusula envolvendo a transação de direitos processuais, é necessária a emissão de parecer autorizativo pela Advocacia-Geral da União, em linha de coerência com a Lei 13.140/2015;