Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2009, nas obras de construção da Refinaria Abreu e Lima (RNEST) , localizada no Município de Ipojuca, no Estado de Pernambuco. 2.A matéria controvertida no presente feito se resume ao achado critério de medição inadequado ou incompatível com o objeto real pretendido (verba de chuva) , verificado nos contratos principais da RNEST. [...] 55.Quanto à assertiva de que a modificação do anexo de chuvas por determinação do TCU implica uma indevida quebra do equilíbrio econômico-financeiro, trago as seguintes considerações. 56.Em sua defesa, o Consórcio [omissis] assinala a impossibilidade de alteração do Anexo XV, tendo em vista que ele comportaria cláusulas econômicas, as quais deveriam ser protegidas contra alterações. 57.Ademais, o interessado discorda do entendimento da unidade técnica, contida na instrução preliminar, de não se enquadrar o Anexo XV como cláusula econômico-financeira em virtude do seu caráter indenizatório. Segundo o consórcio, o status de indenização perdura somente se não houver previsão a seu respeito no contrato. Destarte, a partir do momento em que a sua disciplina se encontra consagrada no contrato, os seus reflexos econômicos passariam a integrar a cláusula econômico-financeira da avença. 58.Sobre o tema, concordo com a análise da SeinfraOperações de que, em verdade, havia um desequilíbrio econômico-financeiro de origem no aludido anexo contratual, decorrente do não atendimento de diversos aspectos técnicos relativos à boa técnica de orçamentação e à própria finalidade do anexo: indenizar custos havidos pela contratada em razão da ocorrência de chuvas e descargas elétricas. 59.Antecipando o debate da matéria, que ocorrerá em capítulo específico deste voto, basta citar o fato de que o anexo adotou custos horários operativos dos equipamentos para ressarcir as horas não operativas dos mesmos equipamentos. Nas palavras da unidade técnica, trata-se de um evidente contrassenso técnico já que as máquinas, quando paradas por conta das chuvas, desligam os motores. 60.Nesse quadro, em que o equilíbrio econômico-financeiro inicial se assentou em bases ilegitimamente antieconômicas, não há qualquer direito dos particulares a sua preservação, na medida em que o anexo contratual não se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Considerando o descumprimento do princípio da economicidade desde a origem contratual, não há que se falar em ato jurídico perfeito nem em direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres da Petrobras. 61.Nesse ponto, julgo importante fazer apenas um pequeno reparo à análise da SeinfraPetroleo. Segundo a unidade técnica, a análise aponta pressupostos iniciais desfavoráveis à Petrobras, fazendo-se premente a correção desse documento para correção de vícios do contrato. 62.O fato de um contrato ser eventualmente desfavorável a uma das partes não implica a sua corrigibilidade. Isso porque é praticamente impossível que a distribuição de "excedentes de bem-estar, em um contrato, se situe exatamente no ponto de equilíbrio, de forma que as partes - vendedor e comprador - tenham exatamente o mesmo ganho de utilidade. 63.A comutatividade do contrato, ou seja, a absoluta equivalência das obrigações, constitui ficção jurídica que apenas circunstancialmente pode acontecer no mundo real. Para que um contrato seja considerado equivalente e, portanto, válido quanto a esse aspecto, basta que a obrigação de uma parte não seja manifestamente desproporcional ao valor da obrigação oposta nem implique um enriquecimento sem causa. Dessa forma, não é todo e qualquer desequilíbrio que implica lesão e, por conseguinte, a possibilidade de anulação do contrato. 64.No que tange à jurisdição desta Corte de Contas, a correção de contratos só se justifica se houver violação à norma legal e ao princípio da economicidade, neste caso, em razão de preço excessivo frente ao mercado ou a estipulação de condições antieconômicas - como por exemplo, a escolha de soluções de engenharia menos econômicas, quando há sabidamente soluções igualmente viáveis mais baratas. A última opção decorre da aplicação, na jurisdição de contas, do princípio do não enriquecimento sem causa e da boa-fé contratual. 65.O critério para a definição do valor justo, no caso de contratos administrativos de obras públicas, são os preços e as premissas técnicas estabelecidas nos sistemas oficiais de referência, como o Sicro, o Sinapi e outros mantidos por órgãos da Administração Pública. Ademais, os preços podem ser analisados à luz da boa técnica de engenharia e orçamentação. 66.Tomando as devidas cautelas, se a análise do preço de contratos revelar que houve onerosidade excessiva, o contrato pode ser considerado lesivo e eventualmente ser objeto de determinação para a sua anulação. Como alternativa a esse caminho, esta Corte de Contas tem optado por fixar prazo para a correção dos contratos, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição. Esse foi o objetivo desta auditoria: verificar a legalidade e a economicidade dos ajustes e, em caso de infração a esses critérios, estabelecer prazo para a sua correção. 67.No presente caso, o contrato estava ilegitimamente desfavorável a Petrobras, conforme apurado pela unidade técnica. Portanto, julgo que a anulação dos anexos contratuais relativos à verba de chuvas e a determinação para a quantificação da indenização segundo os critérios especificados pela SeinfraOperações, a fim de sanear a irregularidade verificada, não implicam uma indevida quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não assistindo, portanto, razão ao Consórcio [omissis]. Acórdão: 9.1.com fulcro no art. 71, inciso IX, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) anule os anexos denominados Procedimento para avaliação e pagamento por ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências dos Contratos n°s [...]; 9.2. determinar a Petrobras que, no prazo de 90 (noventa) dias: 9.2.1. com fulcro no art. 59 da Lei 8.666/1993, quantifique o valor da indenização devida aos signatários dos contratos mencionados no item anterior, segundo os critérios descritos na instrução de mérito da SeinfraOperações, com a ressalva indicada nos itens 80 e 81 do voto, abatendo os valores já pagos se houver crédito a favor dos contratados; 9.2.2. caso o valor pago supere o valor da indenização devida por cada contratado, implemente, dentro do mesmo prazo especificado no subitem 9.2., as medidas administrativas necessárias para o respectivo ressarcimento aos cofres da Petrobras, instaurando a competente tomada de contas especial em caso de não pagamento; 9.2.3. abstenha-se de prever, em seus instrumentos contratuais, o pagamento de indenização às contratadas em virtude da ocorrência de chuvas e descargas atmosféricas, usualmente conhecida como verba de chuva, tendo em vista o farto histórico de ineficiências e sobrepreço verificado nos contratos que contemplaram tal metodologia;