Área: Contrato Administrativo

Relatório: Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, oferecida por [representante], em face de supostas irregularidades constantes do Pregão Eletrônico 34/2020, a cargo do Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso (TRE-MT) , que tem por objeto a " escolha da proposta mais vantajosa para a Contratação de pessoa jurídica especializada em administração e gerenciamento de frota veicular, com vistas à prestação de serviços continuados de mecânica e fornecimento de peças automotivas, componentes e acessórios aos veículos pertencentes à frota do Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso (locação, cessão, etc.) , por demanda, por meio de sistema eletrônico, com cartão magnético, em rede de estabelecimentos credenciados ". [...] 1. O representante alega, em suma, que (peça 1, p. 2-14) : [...] c) a previsão de cobrança de multas expressa no item 21 do Edital (que alcança até 10% do valor estimado da contratação) deixaria de observar a razoabilidade e proporcionalidade, especialmente quando a sanção está atrelada ao valor do contrato, porque representa importância que a contratada jamais viria a lucrar com a execução integral do pacto (o lucro efetivo, no caso da representante, seria em média, aproximadamente, 2% do valor global estimado da contratação) ; c.1) a referida penalidade seria, assim, inexequível e imporia sério e arriscado ônus à futura contratada, o que resultará no desinteresse da ampla maioria dos potenciais participantes no certame e, por conseguinte, na redução da disputa e impossibilidade de obtenção de melhor preço; [...] 34. No tocante ao tópico III acima (imposição de penalidade desarrazoada e desproporcional) , a representante enfatiza os seguintes itens do edital do certame em foco, alusivos à aplicação de sanções administrativas (peça 2, p. 20-21) : 21.1. Independentemente de outras sanções legais e das cabíveis cominações penais, pela inexecução total ou parcial da contratação, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à empresa licitante, segundo a extensão da falta cometida, as seguintes penalidades: 21.1.1. Advertência por escrito, nas hipóteses de execução irregular da contratação que não resulte em prejuízo para o serviço deste Tribunal; 21.1.2. Aplicação de multa administrativa da ordem de 5% (cinco por cento) sobre o valor inadimplido da contratação, se ocorrer Inexecução Parcial, sem prejuízo das glosas previstas nos Anexo I-B - Acordo de Níveis de Serviço, reconhecendo a empresa os direitos deste Regional, nos termos do art. 77 da Lei nº . 8.666/93. 21.1.2.1. Também caracterizar-se-á Inexecução Parcial do contrato quando o percentual mensal da glosa aplicado for superior a 10% (dez por cento) . 21.1.3. Aplicação de multa administrativa de 10% (dez por cento) sobre o valor total estimado da contratação, nas hipóteses de Inexecução Total, sem prejuízo das glosas previstas nos Anexo I-B - Acordo de Níveis de Serviço, reconhecendo a empresa os direitos deste Regional, nos termos do art. 77 da Lei nº . 8.666/93 . 35. Quantos a esses dispositivos questionados, consigna-se, inicialmente, que as multas administrativas ora questionadas, relativas à inexecução total ou parcial do contrato, têm embasamento legal no art. 87, inciso II, da Lei 8.666/1993. [...] 37. Contudo, cabem considerações quanto à base de cálculo estabelecida para a multa por inexecução total (valor total estimado da contratação - item 21.1.3 do Edital) . 38. Nessa esteira, assinala-se que inexistem, para os contratos celebrados com a Administração Pública, normas que delimitem as sanções decorrentes da inexecução total ou parcial do objeto contratual. Contudo, convém transcrever o item 9.1.19 do Acórdão 597/2008-TCU-Plenário , da relatoria do Ministro Guilherme Palmeira, em que o Tribunal se baseou no limite estabelecido no Decreto 22.626, de 7/4/1933, revigorado pelo Decreto sem número de 29/11/1991, que dispõe sobre os juros nos contratos: 9.1.19. Promova a pertinente adaptação da Cláusula Décima Segunda da minuta de contrato, vez que referido dispositivo prevê a possibilidade de cumulatividade de aplicação de penalidades pecuniárias por atraso na execução do objeto contratual as quais poderão importar em extrapolação do limite de 10% previstos no Decreto 22.626, de 07/04/1933 (consoante entendimento exposto pelo TCU no TC - 016.487/2002-1 - Representação - Acórdão nº 145/2004 - Plenário ) . 39. Verifica-se que o referido julgado faz menção ao Acórdão 145/2004-TCU-Plenário , da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, do qual se extrai o seguinte entendimento da Unidade Técnica que avaliou o tema, o qual foi acolhido pelo referido Relator: 2.2.9. Com relação ao valor da multa a ser aplicada, conforme análises já realizadas acerca do Relatório Final da Comissão de Sindicância, a aplicação da referida penalidade nos percentuais previstos no Contrato, de fato, acabaria por onerar desproporcionalmente a contratada . De acordo com os cálculos da Comissão de Sindicância, tendo ocorrido 99 dias de atraso na entrega, a multa moratória devida pela contratada alcançaria o valor de R$ 6.969.162,20 (fls. 856 - vol. 3) . No entanto, conforme expôs o DRPF (fl. 864 - vol. 3) , no entendimento da Consultoria Jurídica do MJ teria ocorrido um atraso de 62 dias, o que corresponderia a aplicação de multa no valor de R$ 4.135.547,16 e segundo cálculos do próprio DPRF a multa alcançaria o montante de R$ 12.866.146,73, considerando-se 176 dias de atraso na entrega (fl. 864 - vol. 3) . Observa-se que o percentual assinalado tanto no edital, quanto no contrato, acaba por gerar uma multa que extrapola o limite previsto no art. 9º da Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, revigorado por Decreto sem número de 29 de novembro de 1991) , na qual é prescrito que 'não é válida cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida' (destaques acrescentados) . 40. Desse modo, nesses julgados, foi adotado o limite estabelecido no art. 9º do Decreto 22.626/1993[1933], que dispõe que " não é válida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida ". 41. No caso concreto, tem-se que a multa prevista no item 21.1.3 do Edital, acima transcrito, pode extrapolar o limite previsto no art. 9º da "Lei da Usura", por ter como base de cálculo o valor total estimado da contratação e por vislumbrar-se que o preço final contratado será inferior ao montante estimado, em face das disputas de lances entre os licitantes. Tal extrapolação não ocorreria se a base de cálculo estabelecida fosse, por exemplo, o valor do contrato a ser firmado. Voto: 7. No que se refere ao mérito, a representação afigura-se parcialmente procedente no que toca aos seguintes pontos do edital: [...] Item 21.1.3: 21. DAS SANÇÕES 21.1.3. Aplicação de multa administrativa de 10% (dez por cento) sobre o valor total estimado da contratação, nas hipóteses de Inexecução Total, sem prejuízo das glosas previstas nos Anexo I-B - Acordo de Níveis de Serviço, reconhecendo a empresa os direitos deste Regional, nos termos do art. 77 da Lei nº . 8.666/93. [...] Item 21.1.3 11. Semelhantemente, o órgão licitante deve ser cientificado da impropriedade consistente na estipulação de multa que tenha por base de cálculo o valor total estimado da contratação. 12. Com efeito, adotando-se como base de cálculo o valor estimado do contrato, a incidência do percentual de 10% seria desarrazoada caso a contratação ocorresse em valor inferior ao do previsto no edital. 13. Desta forma, com vistas a assegurar a razoabilidade e proporcionalidade da cláusula, o percentual estabelecido (10%) deve incidir sobre o valor contratado, e não sobre o valor estimado do contrato. Acórdão: 9.4. dar ciência ao Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 34/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: [...] 9.4.2. a multa prevista no item 21.1.3 do Edital do Pregão Eletrônico 34/2020, por ter como base de cálculo o valor total estimado da contratação e por vislumbrar-se que o preço final contratado será inferior ao montante estimado, em face das disputas de lances entre os licitantes, pode extrapolar o limite previsto no art. 9º do Decreto 22.626, de 7/4/1933, revigorado pelo Decreto sem número de 29/11/1991, consoante jurisprudência do TCU; e