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Área: Contrato Administrativo

Voto: De início, assinalo que a consulta apresentada pelo Deputado Federal Marco Maia, presidente da Câmara dos Deputados, pode ser conhecida, ante o atendimento dos requisitos de admissibilidade previstos na Lei nº 8.443/92 e no Regimento Interno do Tribunal. 2. O consulente pretende ver esclarecidas as seguintes questões: a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como participação nos lucros pode ser considerado custo de venda dos serviços? b) em caso afirmativo, não tendo sido previsto na proposta original, poderia ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou deve ser suportado exclusivamente pela contratada? [...] 5. Com relação à eventual absorção da parcela de participação nos lucros por intermédio do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, estou de acordo com os pareceres quando opinam pela impossibilidade dessa operação. O equilíbrio econômico-financeiro visa preservar as condições originalmente pactuadas durante todo o período de vigência do contrato. Para que exista o direito ao restabelecimento do referido equilíbrio, é necessária a ocorrência de algum fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, ou, ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que venha a reduzir ou ampliar os encargos do contratado, nos termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93. O pagamento de participação nos lucros não se inclui entre as hipóteses previstas em lei, não sendo, assim, permitido pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato sob esse fundamento. De todo modo, o ônus do pagamento da participação nos lucros, como já enfatizado, deve recair apenas sobre a contratada, não sendo cabível sua transferência à contratante. Acórdão: 9.1. conhecer da presente consulta; 9.2. responder ao consulente que: [...] 9.2.2. o pagamento da participação dos lucros e resultados aos empregados vinculados aos contratos de prestação de serviços contínuos deve ser exclusivamente assumido pela contratada, razão pela qual não pode ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
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Voto: 23.A terceira questão objeto de audiência refere-se à vinculação de prazo de vigência de contrato ao dispêndio total da quantidade de serviço, no segundo termo aditivo ao Contrato CP 1999.0059.23, permitindo prorrogação, por meio do quinto aditivo, antes de decorrido o prazo de 12 meses, previsto na avença original. O contrato original foi firmado por 12 meses, prevista a prorrogação por iguais períodos até o limite de 60 meses. 24.A cláusula objeto de questionamento está redigida da seguinte forma: 'O prazo de vigência do presente Termo Aditivo terá início em 02/02/2001 e término em 01/02/2002 ou dispêndio total da quantidade de serviço, o que ocorrer primeiro.' [...] 26.De toda sorte, havia previsão contratual para vigência de até sessenta meses e legal para alteração do contrato, com acréscimo de seu valor, no percentual de 25%, o que serviria para justificar a dita prorrogação. 27.Ademais, importa ressaltar que os prazos contratuais devem ser fixados com observância da conveniência da Administração. E, como salientado por Marçal Justen Filho, na obra já citada, pág. 474, 'É obrigatório respeitar, na renovação, o mesmo prazo da contratação original? A reposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda a 'iguais'. Seria um contra-senso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível prorrogar até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência. Isso não significa autorizar o desvio de poder. Não se admitirá que a Administração fixe períodos diminutos para a renovação, ameaçando o contratado que não for `simpático'.' 28.Pelas razões de justificativa apresentadas, verifica-se que o procedimento decorreu de necessidade da DATAPREV, observado que a vigência total do contrato limitou-se a 60 meses e o acréscimo de valor decorrente do quinto aditivo não superou 25%. Nesse sentido, merecem ser acolhidas. Acórdão: 9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [diversos responsáveis].
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Voto: [...], por meio da Portaria 709/2008 [...] o DNIT definiu que todos os materiais betuminosos necessários às obras ou serviços rodoviários daquela autarquia seriam adquiridos pelas empresas contratadas e que seus preços observariam a tabela constante na referida norma. No entanto, os contratos [...] apresentaram preços superiores aos definidos na mencionada norma para o item Emulsão Asfáltica RR-2C. [...] Não obstante o acima exposto, a Unidade Técnica ressalta que não foi apurado, nos autos, superfaturamento no valor global dos contratos [...]. Assim, embora tenha havido pagamento do item Emulsão Asfáltica RR-2C a valores superiores ao definido na norma do DNIT, nas [...] contratações mencionadas houve desconto, tomando-se o valor global em relação ao orçamento estimativo do Dnit. Diante dessa fundamentação, que considero consistente, entendo não ser necessária a adoção de novas providências por parte deste Tribunal a respeito da matéria.
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Voto: 29. Depois de examinar o termo do Contrato [...], a equipe de fiscalização identificou as seguintes falhas: a) ausência de cláusula prevendo a diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou até de sua paralisação; e [...] 30. Em relação à ocorrência descrita no item 'a' acima, a equipe de auditoria entende assistir razão ao responsável quando afirma que não há comando explícito na Lei nº 8.666/93 que exija a inclusão de tal cláusula no termo contratual. Entretanto, a Unidade Técnica considera que a existência de cláusula prevendo a diminuição ou supressão da remuneração da contratada serviria como um complemento ao disposto no artigo 65, inciso II, alínea 'd', da mesma Lei, contribuindo para evitar litígio entre as partes envolvidas. Logo, sugere a realização de determinação à Compesa para que, em futuros contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras financiadas total ou parcialmente com recursos federais, faça inserir cláusulas que prevejam a diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento. [...] 32. Ratifico, pois, as conclusões a que chegou a Unidade Técnica. Acórdão: 9.5 determinar à Compesa que: [...] 9.5.2 em futuros contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras financiadas total ou parcialmente com recursos federais, faça inserir cláusula que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento;
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Voto: 17. No tocante ao acréscimo aplicado ao BDI em virtude da majoração da Cofins e da CPMF, já se havia afirmado nestes autos a ausência de configuração de encargo insuportável à contratada decorrente do aumento desses tributos, pelo que não se poderia sustentar a alteração do contrato com fundamento na necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial. 18. Há também os precedentes deste Tribunal, a exemplo do Acórdão nº 045/99-TCU-Plenário e da Decisão nº 698/2000-TCU-Plenário, os quais sempre levaram em conta a natureza genérica dos tributos majorados, sobretudo da CPMF, que alcança a economia do país como um todo, para concluir que as majorações desses encargos inserem-se na álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da involuntariedade e imprevisibilidade do fato, reste evidenciada a onerosidade excessiva da execução contratual original em decorrência do incremento, no caso, da carga tributária. 19. Nas alegações de defesa, a contratada alega que a situação fática que motivou a revisão dos preços não se enquadra na teoria da imprevisão, mas na categoria de fato do príncipe, para a qual seria desnecessário provar a onerosidade excessiva da execução contratual. 20. O argumento foi devidamente refutado pela [unidade técnica do TCU] mediante a transcrição de trechos do [...] Acórdão nº 045/99-TCU-Plenário, que discorrem sobre os limites da aplicação do fato do príncipe e os requisitos necessários à sua aplicação, entre eles a materialidade do ônus imposto ao particular. 21. O caso traz também circunstância que torna ainda mais inadmissível o reajuste, já que a própria Codern, constituída sob a forma de sociedade de economia mista, sofre os efeitos da majoração tributária, pelo que a alteração contratual acabou por onerar-lhe duplamente. Sem dúvida, tal circunstância põe por terra o argumento do fato do príncipe como motivação do reajuste. Acórdão: 9.2 - rejeitar as alegações de defesa dos responsáveis [...] e julgar irregulares as suas contas, condenando-os, a recolher [...] as importâncias [...], pelas seguintes ocorrências: 9.2.1. Ocorrência: acréscimo indevido ao BDI da majoração da Cofins e da CPMF na execução do Contrato [...].
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Voto: 6. A [Construtora Recorrente] centrou seus argumentos no fato de que devem ser utilizados referenciais vigentes à época das alterações contratuais para a aferição da economicidade das mesmas, e não referências de mercado desatualizadas, vigentes à época da licitação. Portanto, o DNIT teria procedido corretamente quando firmou o 2º Termo Aditivo ao Contrato [...] com base em referenciais atuais, mais especificamente o Sicro II, em vez de utilizar o Sicro I, vigente quando da elaboração do orçamento que embasou a licitação e a assinatura do contrato original. 7. No caso concreto, a questão de qual parâmetro deve ser adotado para se verificar a adequação dos preços cotados pela construtora já foi amplamente debatida por este Tribunal. Nesse sentido, cito o TC 009.412/2003-9 , que resultou nos Acórdãos nº 1.199/2004 e 2.137/2005-Plenário , quando este Colegiado consignou ser o Sicro I o parâmetro adequado para se realizar comparações de preços, pois era o sistema vigente à época da licitação. Ademais, naqueles autos ficou consignado que, caso se utilizasse a tabela do Sicro II mais próxima da licitação (outubro de 2001) , o sobrepreço seria ainda maior que o apurado mediante a utilização do orçamento da licitação, baseado no Sicro I. 8. Essa questão voltou a ser discutida no presente processo quando da análise do agravo, interposto pela contratada, em relação à medida cautelar concedida pelo relator para que fossem suspensos os atos de execução do 2º Termo Aditivo ao Contrato [...], bem como quando do julgamento que resultou na prolação do Acórdão nº 1.768/2008-Plenário , ora recorrido. Nessas duas ocasiões, o relator da matéria, Ministro Ubiratan Aguiar, reafirmou que o parâmetro a ser utilizado no caso deve ser o orçamento-base elaborado pelo DNIT à época da licitação e, como conseqüência desse raciocínio, o termo aditivo em tela deve ser anulado. Acórdão: 9.1. conhecer dos pedidos de reexame, com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei nº 8.443/92, para, no mérito, negar-lhes provimento;
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Voto: 51. [...] o aspecto fundamental reside no fato de que o custo unitário do serviço [...] é superior àqueles constantes do sistema Sicro, que são parâmetros aceitos por este Tribunal para comparação de preços em obras rodoviárias. Como o item não foi dividido por categorias de material e por faixas de distâncias, não há como se comparar o valor contratado com um dos valores constantes do Sicro, mas analisando os custos do serviço para materiais de 1ª e 2ª categoria e para distâncias entre 2km e 3km e entre 3km e 5km, verifica-se que o valor do contratado é superior a todos eles, o que demonstra que ele está acima dos valores de mercado. 52.Ficaram evidenciados, portanto, problemas em relação ao item supracitado. Entretanto, para a apuração de sobrepreço numa determinada obra, há que se analisar os preços cotados para um determinado números de itens, que, conjuntamente, representem um percentual significativo dentro do total da obra. Esse procedimento, normalmente utilizado em auditorias de obras (curva ABC) , não foi aplicado neste caso. Em que pese o item representar cerca de 14% do total do contrato, a apuração não foi ampla o suficiente para que se afirme que houve sobrepreço na obra, uma vez que podem ter sido contratados outros serviços a preços inferiores aos de mercado. Também não me parece ser o caso de inviabilizar a continuidade da obra ou de proibir a liberação de recursos federais para a continuidade do empreendimento. Há que se evitar, entretanto, possíveis prejuízos que podem advir se forem celebrados termos aditivos ao contrato, aumentando o quantitativo desse item [...]. [...] Há que se determinar ao DER/SC, portanto, que se obra vier a receber o aporte de recursos federais, se houver a celebração de termo aditivo que implique no aumento de quantitativos do item `escavação, carga, transporte e espalhamento de material', deverão ser observados os preços adotados nas tabelas do Sistema de Custos Rodoviários - Sicro para tal item, independente do valor que tiver sido contratado inicialmente. Acórdão: 9.2 determinar ao DER/SC que: [...] 9.2.2 no caso de serem utilizados recursos federais na obra a que se refere o Contrato [...], se houver celebração de termo aditivo que importe em aumento de quantitativos do item `escavação, carga, transporte e espalhamento de material', observe os preços adotados nas tabelas do Sistema de Custos Rodoviários - Sicro para tal item, independente do valor que tiver sido contratado inicialmente;
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Relatório: 5.2.5. Não foram localizados, no processo, ou nos arquivos eletrônicos fornecidos (CD-ROM 1) , documentos capazes de atestar a condição do [omissis] de instituição imune ou isenta de tributos. Encontrou-se apenas no arquivo eletrônico referente ao contrato 2446/2003 (v. fl. 29 do arquivo 7855.03.1652.1-2003, constante no CD-ROM 1) uma declaração do próprio [instituto] de que seria isenta de alguns tributos, não mencionando o ISSQN. 5.2.6. Entende-se que tal declaração não serve para demonstrar a condição alegada pelo [instituto] e aceita pelo funcionário da Caixa. Frise-se, inclusive, que, à época, o regulamento distrital do ISSQN, Decreto Distrital n.º 16.128, de 6 de dezembro de 1994, exigia a indicação de tal condição no documento fiscal emitido pelo prestador de serviços: "art. 49 Os documentos fiscais serão emitidos pelo estabelecimento prestador do serviço, vedada a centralização de sua emissão.Parágrafo único. A circunstância de estar a prestação do serviço amparada por isenção, imunidade, não incidência, diferimento ou suspensão da exigibilidade será mencionada no documento fiscal, juntamente com seu fundamento legal." 5.2.7. Analisando-se as Notas Ficais (NF) digitalizadas (página 33, do processo administrativo 7855.03.0776.1-2003, do CD-ROM 1) não se verifica o cumprimento da exigência normativa referida no item anterior. O carimbo constante em tais NF é relativo ao atendimento do disposto na Portaria n.º 02, de 3 de Janeiro de 2003, da Secretaria da Fazenda do Distrito Federal, que dispõe sobre a prorrogação de prazo de emissão dos documentos fiscais que menciona. Acórdão: 9.5. nos termos do art. 250, II, do RITCU, determinar a Caixa Econômica Federal que adote o procedimento de juntar aos autos do processo administrativo referente a pagamentos, todo e qualquer ato da autoridade administrativa competente que demonstre a condição de isento e/ou imune de seus fornecedores, nos casos de não recolhimento na fonte dos tributos devidos, bem como que se abstenha de considerar válidas declarações particulares para esse mesmo fim;
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Acórdão: 9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - Dnit que: [...] 9.2.5. mantenha, quando da firmatura de termos aditivos contendo acréscimo ou supressão de itens de serviços, a estrita observância do equilíbrio de preços em relação ao Sicro 2 fixado nos contratos e originalmente constante das propostas das empresas vencedoras das licitações, conforme reiterada jurisprudência do Tribunal de Contas da União, expressa, por exemplo, nos Acórdãos 1.749/2007-Plenário [...] e 2.137/2005-Plenário [...];
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Acórdão: 9.1 determinar ao Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) que: 9.1.4. proceda à competente Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CREA dos autores dos projetos básicos em todos os empreendimentos financiados com recursos federais, sejam eles contratados ou pertencentes aos quadros técnicos da Administração Pública, de acordo com o disposto no art. 7° da Resolução-Confea nº 361/91 e nos arts. 5° e 6º da Resolução-Confea nº 425/98, que regulamentam a Lei nº 6.496/1977;
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Voto: O presente levantamento, realizado no Ministério das Cidades e na Caixa Econômica Federal, representa uma contribuição do controle externo para corrigir procedimentos não somente nos contratos de repasse resultantes do instrumento de cooperação firmado entre os mencionados órgão e instituição financeira, mas, também, para aprimorar tal sistemática de transferência de recursos como um todo no âmbito da Administração Pública Federal. [...] 21. Uma das falhas relacionadas entre os achados de auditoria reveste-se de gravidade que requer a fixação de prazo para atendimento pela Caixa. Trata-se da injustificada ausência de cadastramento de contratos firmados entre proponentes e construtoras no Siasg, contrariando o disposto no art. 21, caput e § 2º, da Lei nº 11.178/2005 (LDO para o exercício 2006) , conforme apontado pela equipe da Secob, bem como o art. 21, caput e § 2º, da Lei nº 11.439/2006, que normatiza as diretrizes para a elaboração da Lei Orçamentária de 2007. 22. Considerando que já houve determinações anteriores do Tribunal para que a Caixa procedesse ao referido cadastramento, consoante Acórdãos nº 945/2003 e 1.239/2003, ambos do Plenário, e que há notícia nos autos de que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão tornou disponível, em julho de 2005, o módulo do Siasg (submódulo Siasg/Conv) que permite a inserção dos dados de contratos de repasse nesse sistema, entendo necessário que a determinação à Caixa conte com o prazo de 120 dias para que seja atendida. 23. Tal medida visa garantir a efetividade do controle, visto que a ausência de cadastramento dos contratos no Siasg impossibilita o conhecimento tempestivo da informação e representa descumprimento reiterado de dispositivos que vêm sendo previstos há tempos nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Acórdão: 9.2. determinar à Caixa Econômica Federal [...], que: 9.2.1. no prazo de 120 (cento e vinte) dias, em cumprimento ao disposto no art. 21, caput e § 2º, da Lei nº 11.439/2006 (Lei de Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2007) , adote providências para o cadastramento no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) dos contratos firmados entre os entes beneficiados (Municípios e Estados) com as respectivas empresas executoras, considerando que as informações a serem disponibilizadas neste sistema se referem à totalidade da obra e não apenas àquelas relativas ao contrato de repasse, no caso deste cobrir apenas parte do custo global do empreendimento [...];
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Voto: 7. [...] não há o que se questionar quanto às sucessivas renovações do Contrato/Ceron [...], visto que estas, além de previstas contratualmente [...], estão em consonância com os dispositivos abaixo colacionados:'Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;' (Lei nº 8.666, de 21/06/1993, com a redação dada pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998) '1. A licitação dos serviços de publicidade pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, e das sociedades sob controle direto ou indireto da União (doravante, entidade) será realizada com observância da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, da Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, do Decreto nº 785, de 27 de março de 1993, do Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966, da Instrução Normativa nº 2, de 27 de abril de 1993, e desta Instrução Normativa. (...) 5. Na fixação do prazo de contratação de agências ou consórcio de agências de propaganda, a entidade levará em conta, entre outros aspectos, suas características e necessidades de comunicação, estabelecendo período inicial de no máximo 12 meses.5.1. Os contratos poderão ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, até o máximo de 60 meses.5.2 A prorrogação será instruída por avaliação do desempenho da (o) contratada (o) , a ser procedida pela entidade, e pela aprovação do respectivo relatório de avaliação pela Secretaria de Estado de Comunicação de Governo da Presidência da República.' (Instrução Normativa da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República - IN/Secom nº 7, de 13/11/1995. Item 5 e respectivos subitens, com a redação dada pela IN/Secom nº 16, de 13/07/1999) . Acórdão: 9.1. [...] conhecer da Representação formulada pela Secex/RO [...] para, no mérito, considerá-la improcedente;
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Voto: 10. Consoante o disposto no art. 56, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, a garantia apresentada nas contratações de obras deve ter o seu valor atualizado nas mesmas condições do contrato. O Contrato [...] está garantido por um seguro de R$ 24.710.385,46, que corresponde a 5% do seu valor inicial de R$ 494.207.709,19 (data-base dezembro/2009) . Entretanto, o 1º Termo Aditivo, firmado em 26/12/2012, elevou esse valor para R$ 647.365.960,21 (data-base dezembro/2011) , sem que a garantia tivesse sido correspondentemente reajustada, razão pela qual a Seinfra/AL deve exigir tal providência da empresa executora da obras. Acórdão: 9.2. determinar à Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas que [...]: [...] 9.2.2. exija que a Construtora [...] atualize a apólice de seguro do Contrato [...], de forma que ela garanta o valor atualizado do contrato, em atendimento ao que dispõe o art. 56, § 2º, da Lei 8.666/1993;