Área: Contrato Administrativo

Proposta de deliberação: Trata-se de auditoria realizada pela SecexPrevidência no Departamento de Emprego e Salário da Secretaria de Políticas Públicas de Emprego do Ministério do Trabalho (DES/SPPE/MTb) e na Coordenação-Geral de Informática do Ministério do Trabalho (CGI/MTb) , com o objetivo de verificar os procedimentos de gestão contratual, acompanhamento e pagamento dos contratos 19/2012 e 47/2008, celebrados com a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev) e a Caixa Econômica Federal (Caixa) , incluindo seus aditivos e substitutivos, com a finalidade de avaliar a adequação da execução contratual e a prestação efetiva dos serviços contratados. 2. A seguir, são relacionados os achados de auditoria: [...] g) utilização de índices não oficiais para atualização monetária nos pagamentos contratuais em atraso no âmbito dos contratos 47/2008 e 38/2013; [...] 4. Em relação à utilização de índices não oficiais para atualização monetária nos pagamentos contratuais em atraso no âmbito dos contratos 47/2008 e 38/2013 (achado g do parágrafo 2º acima) , a unidade instrutiva procedeu a uma série de cálculos a partir do disposto na cláusula décima, parágrafo quinto, dos contratos 47/2008 e 38/2013, que preveem: CLÁUSULA DÉCIMA - DO FATURAMENTO E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO Parágrafo primeiro - O pagamento será efetuado até o décimo dia útil, a contar da data em que o Relatório Gerencial Mensal for protocolado na SPPE/MTE. Parágrafo quinto - O pagamento efetuado após o prazo citado no parágrafo 1° desta Cláusula estará sujeito à atualização monetária com base na variação da taxa extramercado do Banco Central - DEDIP, ou outro índice que oficialmente vier a sucedê-lo, a contar do primeiro dia subsequente ao referido prazo até a data da emissão da ordem bancária do pagamento. 5. Segundo demonstrado nos autos, o Ministério do Trabalho (MTb) deixou de realizar os repasses regulares à Caixa durante os períodos de fevereiro de 2009 a maio de 2011 e dezembro de 2013 a maio de 2015. A Caixa, então, encaminhou solicitação à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) , com o objetivo de receber os valores em atraso. 6. Na sequência, o MTb celebrou o termo de conciliação CCAF-CGU-AGU 30/2011, no montante de R$ 158.359.754,23, referente aos atrasos de 2009 e 2010. Conforme o acordo, os valores pendentes referentes a 2009 deveriam ser liquidados até dezembro de 2012 e os referentes a 2010, até dezembro de 2013. 7. Os valores pendentes relativos ao exercício de 2009, no montante de R$ 100.853.262,92, e os valores em atraso referentes ao exercício de 2010, no montante de R$ 52.670.333,82, foram pagos no ano de 2012. 8. Posteriormente, em 2014, a Caixa cobrou R$ 26.126.527,86 adicionais, referentes à atualização monetária, de tarifas pendentes relativas aos serviços prestados ao programa Seguro-Desemprego. Segundo a equipe de auditoria, o MTb pagou os valores sem mesmo ter analisado a memória de cálculo apresentada. 9. A equipe de autoria realizou simulação, calculando a atualização monetária com base na prescrição do § 4º do art. 36 da IN SLTI 2/2008, da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe: Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) (...) § 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante aplicação das seguintes formulas: (...) 10. A unidade instrutiva também informou que não foi possível recalcular os valores pagos pelo MTb no âmbito do termo de conciliação, mas que os índices utilizados para a atualização financeira situavam-se muito acima daquele prescrito na IN SLTI 2/2008. 11. A seguir, colacionou uma série de julgados do Tribunal para afirmar que é legítima a incidência de atualização nos casos de atrasos nos pagamentos, mas que a existência de cláusulas contratuais que estipulam correções acima das variações de preços afrontam o princípio da razoabilidade, sendo necessária a alteração contratual para índices que reflitam a devida recomposição das perdas inflacionárias. [...] 13. Propôs, também, a audiência dos Srs. [ omissis 4 e 5 ] para justificarem a assinatura dos contratos 38/2013 e 47/2008, contendo cláusula de atualização monetária com índices acima da variação de preços. 14. Por fim, propôs que fosse determinado ao MTb que iniciasse procedimento administrativo interno para apurar os prejuízos no valor de R$ 20.095.969,98 relativo aos pagamentos das tarifas em atraso à Caixa. 15. Examinando a instrução da SecexPrevidência, constatei que: (i) o § 4º do art. 36 da IN SLTI 2/2008 admite literalmente a existência de outra regra contratual para a atualização financeira de valores devidos por atraso; (ii) os contratos ainda estão em vigência, o que permite a compensação dos valores supostamente indevidos com futuros pagamentos a serem realizados à Caixa; (iii) os atuais gestores informaram que ainda irão se profundar na questão dos pagamentos já efetuados à Caixa, mas que novos atrasos poderão ocorrer já que a cobertura orçamentária para esses pagamentos dependem também do Ministério da Fazenda e Ministério do Planejamento; e (iv) a determinação proposta poderá resultar em alteração contratual. [...] 36. Quanto ao achado relacionado à utilização de índices não oficiais para atualização monetária nos pagamentos contratuais em atraso, a análise da unidade instrutiva aponta que a prática identificada nos contratos com a Caixa possibilita a aplicação de atualização monetária acima das recomposições de perdas inflacionárias, o que feriria o princípio da razoabilidade. 37. Cumpre destacar que, ainda que a CAIXA denomine como atualização monetária o excedente a ser pago pelo contratante em caso de atraso no pagamento de obrigações, o que ocorre, de direito, são juros moratórios que, em essência, se prestam a reparar os custos financeiros incorridos pela contratada diante da inadimplência do contratante. 38. O art. 406 da Lei 10.406/2012 (novo Código Civil) estabelece que: Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. 39. Há, portanto, possibilidade legal de convenção dos juros moratórios, não havendo proibição, em princípio, de utilização de taxa diferente da mera recomposição inflacionária. 40. A Lei 8666/1993, que rege as contratações públicas, como mencionado pela própria unidade instrutiva, não impõe taxa a ser aplicada em caso de mora. 41. A fundamentação apresentada para considerar a cobrança pelo índice estipulado no contrato sob análise é o princípio da razoabilidade, ainda que os critérios apresentados como balizadores da irregularidade sejam os arts. 40, XIV, 55, III e 78, XV, que em nada impedem o uso de reajuste com base em índice acordados entre as partes. 42. Assim, não há imposição legal de taxas de juros aplicáveis a pagamentos em atraso. 43. Resta avaliar, portanto, se há razoabilidade em se aplicar a taxa extramercado aos pagamentos efetuados em atraso. Segundo a unidade instrutiva, devido a seu valor muito superior aos índices normais de atualização monetária, sua utilização fundamentaria a conclusão de ilegalidade. 44. Inicialmente, destaco que as taxas extramercado não diferem, substancialmente, da taxa Selic acumulada nos anos de 2009 a 2014, sendo, inclusive, sistematicamente inferiores, conforme tabela a seguir: [...] 45. Além disso, compulsando a legislação vigente, constata-se que a referida taxa é utilizada para reajuste de diversos contratos financeiros em que a União é parte, a exemplo do que dispõe a Lei 9.126/1995, alterada pela Lei 10.177/2001, que trata da aplicação da taxa de juros de longo prazo - TJLP sobre empréstimos concedidos com recursos dos Fundos Constitucionais de Financiamento das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e dos Fundos de Investimentos do Nordeste e da Amazônia e do Fundo de Recuperação Econômica do Espírito Santo, e com recursos das Operações Oficiais de Crédito, que assim estabelece: Art. 4º Os saldos diários dos recursos dos Fundos Constitucionais de Financiamento das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, do FINOR, do FINAM e do FUNRES, bem como dos recursos depositados na forma do art. 19 da Lei 8.167, de 16 de janeiro de 1991, enquanto não desembolsados pelos bancos administradores e operadores, serão remunerados com base na taxa extramercado divulgada pelo Banco Central do Brasil. 46. Trata-se, portanto, de índice já adotado no âmbito federal. Pode-se mesmo afirmar que esse índice é compatível com os custos financeiros enfrentados pela Caixa. Exigir-se outra forma de cálculo acabaria por causar dano a essa empresa pública uma vez que seus custos de captação são mais elevados do que os índices inflacionários sugeridos pela unidade instrutiva. 47. Diante disso, não cabe a expedição de determinação para alteração dos índices de reajustamento monetário em caso de atrasos no cumprimento de obrigações financeiras por parte da contratante. 48. Quanto às divergências contatadas pela equipe de auditoria, entre os valores efetivamente pagos e os devidos com base na aplicação da taxa extramercado (Dedip) , apontando suposto prejuízo no valor de R$ 8.366.486,00, considero que tal dano não existe. 49. A equipe apresentou memória de cálculo na qual utiliza como referência a atualização pelo IGP-DI acrescido de uma taxa de juros, supostamente a taxa extramercado. 50. Entretanto, ao examinar os detalhes dos cálculos, identifiquei que a taxa extramercado foi incorretamente utilizada pela equipe. Como exemplo, o cálculo apresentado na página 33 da memória aponta uma taxa mensal de 0,044% entre julho de 2011 e agosto de 2014. Ocorre que a taxa Dedip era, em julho de 2011, de 0,044% ao dia, variando consideravelmente até agosto de 2014. Assim, a taxa acumulada no período de 37,25 meses, calculada pela unidade instrutiva, que foi de 1,66695%, está incorreta. 51. Além disso, não faz sentido comparar os valores apresentados pela Caixa, calculados com base na taxa Dedip, com valores calculados pela SecexPrevidência feitos com base na variação do IGP-DI acrescido da mesma taxa Dedip, ainda que incorretamente calculada, a fim de apurar dano, visto que não há amparo legal para isso. 52. Assim, não está comprovado que os cálculos apresentados pela Caixa apresentam erros de cálculo na aplicação da taxa prevista no contrato, não havendo razão para determinar apuração Acórdão: 9.1. acolher as razões de justificativa dos Srs. [ omissis 6, 3 e 7 ];