Área: Contrato Administrativo

Voto: Cuidam os autos de auditoria realizada na Secretaria de Infraestrutura Hídrica do extinto Ministério da Integração Nacional, atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR) e na extinta Secretaria de Estado da Infraestrutura, dos Recursos Hídricos, do Meio Ambiente e da Ciência e Tecnologia da Paraíba (Seirhmact/PB) , atual Secretaria de Estado da Infraestrutura, dos Recursos Hídricos e do Meio Ambiente da Paraíba (Seirhma/PB) , no âmbito do Fiscobras 2017, com o propósito de fiscalizar as obras de construção do Canal Adutor Vertente Litorânea no estado da Paraíba. [...] 19.Conforme indicado no relatório de fiscalização, verificou-se que os preços dos serviços reajustados pelos índices contratuais não refletiram a efetiva variação dos custos de alguns insumos, especialmente do concreto e do aço, o que poderia resultar em desequilíbrio econômico-financeiro em desfavor da União. 20.Em seu primeiro exame, a unidade instrutora apontou que o sobrepreço no Contrato 5/2011 atingia cerca de R$ 29.731.223,55 (data-base junho/2016) , o que representaria 5,81% em relação ao valor atualizado de referência do ajuste. 21.Após colher a manifestação preliminar do gestor e analisar as repercussões de maneira global, ou seja, compensando os itens com subpreço daqueles com sobrepreço, remanesceria um sobrepreço de R$ 24.510.486,85, que representaria 4,70% do valor atualizado de referência do contrato. [...] 24.Passando à análise propriamente dita, a unidade instrutora informou que não foi possível atender as orientações do pronunciamento na íntegra, pois o Sicro 2, principal sistema referencial utilizado para estabelecer os custos paradigmas dos serviços, teve sua atualização interrompida no final do ano de 2016. A partir de 2017, teria entrado em vigor o novo sistema denominado apenas Sicro, o que inviabilizou a atualização das análises para o ano de 2017. 25.As mudanças teriam sido de tal ordem que impossibilitaram à unidade instrutora promover alguma correspondência entre as distintas versões do Sicro. 26.Ainda assim, a fim de atender a determinação, a unidade instrutora segmentou a análise, até o período compreendido entre agosto/2016 e junho/2017 (data-base 1º/6/2016) . Para os períodos subsequentes a unidade também utilizou como data-base 1º/6/2016. 27.Para demonstrar que a utilização desta data-base resultaria em uma análise conservadora, a unidade instrutora apresentou uma avaliação do comportamento dos insumos aço e concreto extraídos do Sinapi até junho/2019 em relação ao INCC, concluindo que o sobrepreço se acentuaria nesse período. [...] 33.Quanto ao mérito, reconheço a qualidade do exame realizado pela SeinfraCOM, mas discordo da conclusão de que restou comprovada a ocorrência de desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes. 34.É natural que os índices de reajuste contratual não consigam reproduzir com exatidão o comportamento dos preços de mercado, especialmente quando a execução dos empreendimentos se prolonga no tempo. 35.Contudo, o mero descolamento do índice de reajuste contratual dos preços efetivamente praticados no mercado não é suficiente, por si só, para ensejar a repactuação contratual, sendo imprescindível a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, nos termos do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. 36.Conforme anotei no despacho em que determinei ajustes na apuração do sobrepreço, esta Corte de Contas já delineou os contornos a serem observados para a aplicação da teoria da imprevisão em contratos administrativos, dentre os quais se incluem a ocorrência de onerosidade excessiva (ou o impacto acentuado na relação contratual) retardadora ou impeditiva da execução do ajuste e a prova robusta (complexa e detalhada) . Reproduzo os excertos jurisprudenciais que colacionei à época (destaques acrescidos) : 23. No caso em exame, o instituto jurídico é o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente. (Voto Condutor do Acórdão 1.604/2015-TCU-Plenário . Relator: Ministro Augusto Nardes) Referido dispositivo trata, especialmente da teoria da imprevisão, da força maior e do caso fortuito ou fato do príncipe, no sentido de assegurar a aplicação da disposição constitucional inserta no art. 37, inciso XXI da CF/1988. Nesse contexto, acerca dos requisitos para a recomposição, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina: 'Aliada essa norma aos princípios já assentes em doutrina, pode-se afirmar que são requisitos para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão, que o fato seja: 1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; 2. estranho à vontade das partes; 3. inevitável; 4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato.' (Voto Condutor do Acórdão 1.431/2017-TCU-Plenário . Relator: Ministro Vital do Rego) 19. Colhe-se na jurisprudência do Tribunal diversos outros julgados na mesma linha, entre eles o Acórdão 4365/2014-Primeira Câmara , Rel. Min. Benjamin Zymler, e o Acórdão 1604/2015-Plenário , de minha relatoria. Neste último julgado, proferido por ocasião do exame do processo TC- 007.615/2015-9 , o Plenário, acompanhando voto de minha lavra, concluiu que não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato visando à revisão ou recomposição de preços, ainda que de insumos isolados, desde que estejam presentes requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, elencados na alínea d do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93, quais sejam, a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) , e o impacto acentuado na relação contratual. (Voto Condutor do Acórdão 1.884/2017-TCU-Plenário . Relator: Ministro Augusto Nardes) RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DNER. CONVÊNIO. OBRAS RODOVIÁRIAS. NECESSIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL. PREÇOS DO CONTRATO ACIMA DOS DE MERCADO. ONEROSIDADE EXCESSIVA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONHECIMENTO DOS RECURSOS INTERPOSTOS. IMPROVIMENTO. 1. Ante a ausência de elementos suficientes para elidir a prática de atos ilegítimos ou antieconômicos que redundaram em dano ao Erário, seja mediante conduta comissiva ou omissiva do gestor público, não é possível reforma da decisão que deliberou pelo julgamento da irregularidade das contas dos responsáveis, bem como pela imputação de débito. 2. Configurando-se situação em que os preços inicialmente contratados, tornam-se, no transcurso da execução contratual, demasiadamente superiores aos praticados no mercado, em virtude de fatores externos, caracterizando-se situação de onerosidade excessiva para a Administração Pública, impõe-se a necessidade de proceder à revisão do contrato, visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. 3. A persecução do interesse público direcionado à contenção e à redução das despesas, não consiste em mera faculdade, mas dever do administrador público. (Voto Condutor do Acórdão 606/2008-TCU-Plenário . Relator: Ministro Benjamin Zymler) O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços. Em termos práticos, isso significa que o particular deverá produzir prova bastante complexa e muito mais detalhada. (Voto Condutor da Decisão 54/2002-TCU-Segunda Câmara. Relator: Ubiratan Aguiar; Voto Condutor do Acórdão 1.680/2007-TCU-Segunda Câmara . Relator: Benjamin Zymler; Voto Condutor do Acórdão 1.800/2010-TCU/Plenário . Relator: José Jorge.) Somente se admite a repactuação, quando decorre de fato: a) superveniente; b) imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis; c) alheio à vontade das partes; e d) que provoque grande desequilíbrio ao contrato. A elevação anormal do preço de serviço, decorrente de variação inesperada dos seus custos, pode motivar a revisão dos preços contratados, desde que observados todos os pressupostos legais. Tal situação deve ser objetiva e exaustivamente demonstrada. (Voto Condutor do Acórdão 2.408/2009-TCU-Plenário . Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues) 37.Já à época do pronunciamento sinalizei que o desequilíbrio econômico-financeiro apontado pela unidade instrutora, da ordem de 4,70% (junho/2016) , aparentava situar-se nas variações ordinárias da flutuação de preços, isso tomando por base julgamentos pretéritos deste Tribunal. 38.Considero, ainda, que, no cálculo desse percentual, deveriam ser excluídos os serviços executados entre julho de 2013 e julho de 2016 (os três primeiros blocos) , pois seria juridicamente inadequado apontar sobrepreço em razão de reajuste futuro de serviços já executados. 39.Nos Acórdãos 3.024/2013 e 2.910/2016 (Recurso de Reconsideração) , ambos do Plenário, esta Corte de Contas considerou 4,86% variação insuficiente a ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato. Por sua vez, por meio do Acórdão 1.604/2015-TCU-Plenário , este Tribunal considerou que percentuais inferiores a 7% não comprometeriam, de forma demasiada, a execução da obra e a lucratividade do contratado, ao tempo em que reflexo no intervalo entre 7 e 12% poderiam ensejar dúvidas aos gestores sobre a legalidade de pedidos de revisão contratual. 40.Ao determinar a realização de um exame mais acurado e a inclusão do período subsequente (entre agosto/2016 e junho/2017) , já que o contrato tinha sido reajustado em junho/2017, esperava-se obter elementos que conferissem maior segurança à análise. 41.Contudo, a despeito das ponderações da unidade instrutora de que o valor obtido decorra de análise conservadora, em face do valor encontrado e das próprias limitações da análise, decorrente das modificações no sistema referencial de custo predominante para a análise, considero que não restou demonstrada onerosidade excessiva no ajuste. 42.Diferente de situações em que o sobrepreço é caracterizado mediante parâmetros objetivos, como quando se utiliza sistemas referenciais de preço determinados por lei, em que não há percentuais toleráveis de sobrepreço, não há um critério objetivo para caracterizar desequilíbrio acentuado no contrato. 43.Por essa razão, repactuações contratuais decorrentes de desequilíbrio econômico-financeiro derivado de fórmulas de reajustes contratuais com base na teoria da imprevisão devem ser feitas com muita cautela, apenas quando indubitavelmente restar demonstrada onerosidade excessiva a uma das partes. 44.Penso que exigir a repactuação geral dos preços diante de pequenas variações dos índices em relação aos preços de mercado seria, em última análise, o mesmo que inviabilizar a utilização de índices, expressamente previstos no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993. No extremo, o gestor ficaria impedido de utilizar de um expediente legalmente previsto, impondo a ele maior dificuldade na gestão contratual. 45.Acrescento que existem fatores exógenos que podem concorrer para tal situação, como a mora da administração em dar início às obras, descontinuidades no fluxo orçamentário-financeiro, e a estratégia suprimento de insumos pela contratada, apenas para citar alguns. 46.Assim, entendo que o achado sobrepreço decorrente de preços reajustados superiores aos preços atuais de mercado nos Lote 2 e 3 deva ser desconstituído, por ausência do pressuposto para reequilíbrio econômico-financeiro no caso do Lote 2 e por perda do objeto no caso do Lote 3, visto que o Contrato 6/2011 foi encerrado. Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 9º, inciso I da Resolução-TCU 315/2020, dar ciência à SEIRHMA/PB que a não manutenção do desconto da proposta original vencedora, quando da celebração de aditivos, constitui afronta ao art. 14 do Decreto 7.983/2013; 9.2. considerar não mais aplicável a determinação constante do item 9.2 do Acórdão 44/2019-TCU-Plenário , em face do encerramento do Contrato 6/2011; 9.3. dar ciência deste acórdão à Secretaria de Estado da Infraestrutura, dos Recursos Hídricos, do Meio Ambiente da Paraíba (SEIRHMA/PB) ;