Área: Contrato Administrativo

Voto: Trago a exame os Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União - AGU (Peça n. 453) , em face do Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário , proferido em processo administrativo que tratou de estudos desenvolvidos por grupo de trabalho interdisciplinar, constituído por determinação do Acórdão n. 2.369/2011 - Plenário , e que estipulou a adoção de novos parâmetros de valores referenciais de taxas de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI a serem utilizados pelas unidades técnicas deste Tribunal, em substituição aos valores indicados nos Acórdãos ns. 325/2007 e 2.369/2011, ambos do Plenário. [...] VI - DA PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DOS SUBITENS 9.3.2.4, 9.3.2.5, 9.3.2.6, DO ACÓRDÃO N. 2.622/2013 - PLENÁRIO , PARA SE RESTRINGIR A APLICAÇÃO DA DETERMINAÇÃO AOS CASOS DE ADOÇÃO DE REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO OU DE CONTRATAÇÃO POR TAREFA. 51. No tocante aos subitens 9.3.2.4 e 9.3.2.5. do Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário , a determinação efetuada foi no sentido de garantir a necessária comprovação de que os impostos embutidos no BDI são compatíveis com o que foi efetivamente recolhido, verificando-se a existência de regime tributário não cumulativo de PIS/COFINS (direito de compensação dos créditos previstos no art. 3º das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003) ou se a empresa é optante do Simples Nacional (alíquotas diferenciadas para ISS, PIS e COFINS, previstas no Anexo IV da Lei Complementar n. 123/2006) . 52. No caso de a empresa ser optante do Simples Nacional, externou-se, ainda, a preocupação da comprovação do necessário expurgo, na composição de encargos sociais, dos gastos relativos às contribuições que essas empresas estão dispensadas de recolhimento (Sesi, Senai, Sebrae etc.) , conforme dispõe o art. 13, § 3º, da referida Lei Complementar. 53. Não vejo em que medida essas comprovações devem que estar restritas às obras com regime de empreitada por preço unitário ou no caso de contratação por tarefa. Se, por ser favorecida por regime tributário diferenciado ou qualquer benefício legal, a empresa deixou de recolher determinado tributo ou uma contribuição específica, essa desoneração deve ser repassada para o contrato pactuado, de forma a se garantir o pagamento apenas por tributos e contribuições que representam gastos efetivamente incorridos pela contratada. Esse raciocínio é válido para qualquer tipo de obra executada com recursos públicos. 54. Em consonância com esse entendimento, trago à baila excerto da Lei n. 8.666/1993: "Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. 55. Especificamente no que concerne às licitações e contratos que se utilizam do Regime Diferenciado de Contratações - RDC (Lei n. 12.462/2011) não vislumbro características peculiares que impeçam a adoção dos preceitos contidos no Acórdão n 2.622/2013 - Plenário para análise da pertinência e adequabilidade das taxas de BDI pactuadas. 56. Ademais, não posso considerar razoável admitir que a adoção desse tipo de regime para implementação de um empreendimento afaste a necessidade de esta Corte de Contas aferir a correlação entre preços pactuados e valores de mercado, ainda que esses preços estejam relacionados a itens que compõem a taxa de BDI. 57. Nesse sentido, trago à baila trechos da obra "RDC - Contratações para as Copas e Jogos Olímpicos - Lei n. 12.462/2011 e Decreto n. 7.581/2011" de Carlos Pinto Coelho e Alécia Paolucci Nogueira Bicalho, Editora Fórum, 2012, páginas 205/206: " ( ) O inc. III do art. 17 da lei [Lei n. 12.462/2011] ocupa-se das licitações de obras ou serviços de engenharia. Determina que, após o julgamento das propostas, o licitante vencedor faça a revisão de suas planilhas e de quantitativos e custos unitários, bem como do detalhamento das bonificações e despesas indiretas (BDI) e dos encargos sociais (ES) , operando, assim, a adequação de tais documentos ao valor do lance pelo qual obteve a vitória. Deverá, então, transmitir os dados resultantes à Administração, por meio eletrônico. (...) Dessa forma, assim como é requerido da Administração máxima clareza com relação a seu orçamento, exige-se também dos licitantes que comprovem, mediante planilhas, a formação de seus preços, incluindo o detalhamento dos componentes do custo. Tal providência é especialmente necessária quando o objeto é a execução indireta de serviços. (...) Basicamente, pode-se afirmar que o preço é o núcleo da proposta, estabelecido pela empresa proponente após o cálculo das várias parcelas que o integram, correspondentes aos custos dos insumos e mão de obra, impostos, overhead, margem de lucro etc. No caso de obras, o preço será o resultante da soma do custo com o BDI; no caso de serviços, o preço será o resultando de soma do custo com a taxa; no caso de compras, o preço será o resultante da soma do custo com o valor de balcão." (grifos acrescidos) 58. Passo a tecer algumas considerações quanto à alegada impossibilidade de aplicação da determinação contida no subitem 9.3.2.6 do Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário , para obras com regimes baseados em preço global, previstos nas Leis n. 8.666, de 1993, e n. 12.462, de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações - RDC. 59. Primeiramente, cumpre transcrever o subitem da deliberação ora questionado: "9.3. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: (...) 9.3.2. oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a: 9.3.2.6. exigir, nos editais de licitação, a incidência da taxa de BDI especificada no orçamento-base da licitação para os serviços novos incluídos por meio de aditivos contratuais, sempre que a taxa de BDI adotada pela contratada for injustificadamente elevada, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e ao art. 14 do Decreto n. 7.983/2013." 60. Observo que a argumentação da AGU pautou-se, no fato, de o Decreto n. 7.983, de 2013, já trazer, em seus arts. 14 e 15, a regra a ser observada no caso de aditivos contratuais, de tal forma que o cumprimento da determinação deste Tribunal descaracterizaria os regimes baseados em preço global, previstos nas Leis n. 8.666, de 1993, e n. 12.462, de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações - RDC. 61. Nesse sentido, trago à baila os mencionados arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/1993: "Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. Parágrafo único. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, a diferença a que se refere o caput poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitários do sistema de referência utilizado na forma deste Decreto, assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação. Art. 15. A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, na forma prevista no Capítulo II, observado o disposto no art. 14 e mantidos os limites do previsto no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 1993." 62. Ora, se o aludido decreto prevê que, nos regimes baseados em preço global, em caso de aditamento contratual, será o órgão ou entidade responsável pela licitação que definirá a formação do preço dos itens aditivados, também a taxa de BDI, que é um dos componentes de formação desse preço, será aquela definida pelo contratante em substituição ao percentual adotado pela empresa contratada na sua proposta. 63. A recomendação contida no subitem 9.3.2.6 do Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário prevê exatamente a não aplicação, nos itens objeto de aditivo contratual, do BDI estipulado pela construtora, só que restrita aos casos em que o percentual adotado no orçamento licitado estiver injustificadamente elevado. 64. Tem-se, portanto, que no confronto do aludido dispositivo legal com a deliberação guerreada não há incongruência que impossibilite a aplicação do subitem 9.3.2.6 do Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário , em obras executadas com regimes baseados em preço global. 65. Diante desse contexto, ao submeter os presentes autos à Sessão Plenária do dia 09/04/2014, propus um pequeno ajuste de redação no subitem questionado, objetivando deixar melhor explicitada a inexistência dessa incongruência alegada pela Embargante, de tal forma que o texto passaria a ser o seguinte: "9.3. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: (...) 9.3.2. oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a: 9.3.2.6. exigir, nos editais de licitação, para os serviços novos incluídos por meio de aditivos contratuais, a incidência da taxa de BDI especificada no orçamento-base da licitação ou, no caso de execução com regimes baseados em preço global, de percentual definido pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sempre que a taxa de BDI adotada pela contratada for injustificadamente elevada, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;" 66. Contudo, naquela oportunidade o Ministro Benjamin Zymler solicitou vista dos presentes autos, com base no art. 112 do RI/TCU, e, após analisar mais detalhadamente essa questão, propôs uma nova redação ao subitem 9.3.2.6., nos seguintes termos: "9.3.2.6. estabelecer, nos editais de licitação, que, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;" 67. Manifesto minha total concordância com essa nova redação proposta pelo eminente Ministro-Revisor, pois seu texto aborda, de forma mais objetiva, a principal preocupação desta Corte de Contas que é limitar o preço dos serviços a serem aditivados, de forma a garantir a adoção tanto dos valores de referência, os quais são compostos por custos unitários e por taxas de BDI especificados no orçamento-base, quanto do desconto anteriormente concedido pela empresa contratada. 68. Feitas as devidas ponderações, considero que não há, nos presentes autos, elementos suficientes para embasar o provimento ao pleito da Embargante para que as determinações contidas nos subitens 9.3.2.4, 9.3.2.5, 9.3.2.6, do Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário , restrinjam-se apenas aos casos de adoção de regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa. Acórdão: 9.1. conhecer dos presentes Embargos de Declaração, com fulcro no art. 34 da Lei n. 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, passando a fundamentação constante do Voto supra a integrar o Acórdão n. 2.622/2013 - Plenário , e conferir-lhes efeitos infringentes, dando aos subitens 9.1., 9.3.1. e 9.3.2.6. do aludido decisum a seguinte redação: [...]