Área: Gestão Administrativa

Voto: Em julgamento pedido de reexame interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra o Acórdão 2.604/2018 - TCU - Plenário , mantido pelo Acórdão 1.539/2019 - TCU - Plenário após embargos de declaração, por meio do qual, no que interessa ao recorrente, o Tribunal decidiu: " 9.4. determinar às instituições a seguir relacionadas que apresentem planos de ação para sanear os problemas apontados, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, especificando, no mínimo, as ações a serem adotadas, os responsáveis pelas ações e os prazos para implementação: 9.4.3. ao Banco do Brasil: 9.4.3.1. ausência de divulgação das agendas de compromissos públicos dos cargos da alta Administração, em obediência ao art. 11 da Lei 12.813/2013 e conforme requisitos estipulados na Resolução-CEP 11/2017 da Comissão de Ética Pública. (Grifos acrescidos) (...) 9.6. dar ciência à Comissão de Ética Pública - CEP da ocorrência de indícios de publicação insuficiente de agendas de autoridades do Ministério do Trabalho e do Banco do Brasil, verificados na presente auditoria, para providências cabíveis, nos termos do artigo 8º da Lei 12.813/2013; " 2. Inconformado com a decisão, no presente recurso o Banco requer a reforma dos itens 9.4., 9.4.3 e 9.4.3.1 do acórdão acima transcrito, baseando-se, em síntese, no fato de que o Tribunal teria aplicado isoladamente o art. 11 da Lei 12.813/2013 e a Resolução-CEP 11/2017, sendo, entretanto, necessário considerar os seguintes fatores: a) os pressupostos constitucionais e legais da exploração de atividade econômica em regime concorrencial pela sociedade de economia mista não dependente, dos quais decorre o espírito privatista da instituição; b) os riscos da exposição de informações estratégicas para o Banco; c) o ônus alusivo à necessidade de discutir a pertinência de argumentos de sigilo com a Comissão de Ética Pública (CEP) e com a Controladoria-Geral da União (CGU) , nos termos do art. 8º, inciso VIII, Lei 12.813/2013; d) o dever do Banco de observância às regras da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) , que exige muitas coisas, mas não a divulgação da agenda de compromissos públicos dos cargos da alta Administração; e) se a Lei 13.303/2016 quisesse ter estabelecido obrigação nesse sentido, o teria feito, entretanto permaneceu silente a respeito; f) o controle do orçamento se dá de forma eficaz por vias já existentes e os prejuízos ocasionados pela divulgação da agenda de compromissos da alta administração do Banco do Brasil S.A. suplantam os benefícios gerados pela mitigação de riscos de fraude; g) de acordo com o § 1º do art. 2º do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) , o art. 11 da Lei 12.813/2013 foi tacitamente derrogado no que pertine às empresas estatais sujeitas à Lei 13.303/2016. [...] 9. Não é válida a tese de que a Lei 13.303/2016 teria revogado o art. 11, da Lei 12.813/2013. Nos termos do §1º do artigo 2º da LINDB, "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" . 10. Não consta na Lei 13.303/2016 revogação expressa do artigo 11 da Lei 12.813/2013, não existe incompatibilidade entre as duas normas e a lei posterior não regulou inteiramente o tema conflito de interesses. 11. Quanto à suscitada revogação tácita do dispositivo tem-se que o afastamento irrestrito das estatais exploradoras de atividade econômica do âmbito de abrangência do art. 11 da Lei 12.813/2013 representaria supressão importante dos objetivos desta norma. O art. 2º, III, da lei aludida é bastante claro em submeter aos seus comandos, dentre outros, os ocupantes de altos cargos em empresas públicas ou sociedades de economia mista . 12. Nesse sentido, seria esperado que uma mudança normativa de tão grande repercussão, como a que retirasse das estatais a obrigatoriedade de cumprimento do art. 11 da Lei 12.813/2013, não passaria despercebida no contexto de aprovação da Lei 13.303/2016, sem que o legislador tivesse colocado o tema em discussão e eventualmente modulado à exigência de acordo com as condições específicas das estatais que convivem em regime de concorrência com o mercado privado. 13. O silencio da Lei 13.303/2016 informa que ela não pretendeu regular o tema, do que podemos inferir que ela não discordou das disposições até então vigentes. 14. Vale lembrar que grande parte dos casos de corrupção na Administração Pública, de que tristemente temos notícias, ocorreram e ocorrem em estatais, que quando comparadas aos órgãos da administração direta, às autarquias e às fundações públicas, possuem maior flexibilidade na gestão dos recursos, e, consequentemente, concentram maiores riscos de malversação e de conflito de interesses. 15. Na mesma linha, dentre os objetivos do Projeto de Lei 7.528/2006, que originou a Lei 12.813/2013, constava o de prevenir conflitos de interesses e a corrupção dos agentes de todo o Poder Executivo Federal . 9. 16. Desta forma, retirar as estatais do escopo da Lei 12.813/2013, para além de constituir decisão contra legem, significaria inadmissível contrariedade aos objetivos almejados com a lei. IV 17. Quanto aos riscos de exposição das informações e possíveis impactos na precificação de ativos diante da atuação em mercado concorrencial, entendo que a divulgação da agenda de compromissos públicos dos cargos da alta Administração pode ser acomodada para que o dever de publicidade não prejudique a estatal. Em primeiro lugar, o art. 8º, VIII, da Lei 12.813/2013 determina que cabe à CEP a fiscalização da divulgação da agenda, e também coloca sob a sua responsabilidade a orientação aos gestores sobre a aplicação da lei. 18. No uso de tais atribuições, a CEP editou a Resolução 11/2017, regulamentando a divulgação de agenda, e prevendo hipótese de exceção, em seu art. 4º, §2º: "no caso de haver informações sujeitas à restrição de acesso, nos termos da Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, ou a sigilo legal, a autoridade deverá registrá-las na agenda de compromissos públicos como 'Informação protegida por sigilo legal ou restrição de acesso', divulgando a parte não sigilosa". 19. Segundo o art. 22 da Lei 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação (LAI) , são passíveis de sigilo as informações que constituam segredo industrial da instituição. No mesmo sentido, o Decreto 7.724/2012, que regulamentou a LAI, excepcionaliza o dever de divulgação para as informações que, segundo a legislação, sejam protegidas por sigilo "fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça" (art. 6º, I) . 20. Disso se destaca que o decreto em referência ressalva da divulgação informações que constituam sigilo comercial, profissional e industrial . Exceções que abrigariam, em meu ver, as informações que o recorrente visa a proteger, e que poderiam ser avaliadas pela CEP em face da situação concreta, de modo a conciliar o legítimo interesse do Banco, de mitigar seu risco de exposição, com o dever fundamental de publicidade. [...] 28. Para fechar este ponto da análise, aproveito-me de trecho da obra de Alexandre Santos de Aragão, segundo o qual deve-se atentar para que o argumento da atuação em regime de livre concorrência com o mercado não sirva de escusa contumaz para limitação da transparência e da publicidade nas estatais: " o grande desafio em relação às estatais concorrenciais é se evitar uma interpretação que sempre tenda a ver em qualquer divulgação de informações uma ameaça às suas estratégias de atuação no mercado. A diretriz hermenêutica deve ser sempre in dubio pro direito fundamental à informação". (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Regime jurídico das empresas estatais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.) . Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo) . 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/44/edicao-1/regime-juridico-das-empresas-estatais, acesso em 18/3/2021. V 29. Finalmente, por reconhecer que a legislação trata a matéria de maneira suficiente, entendo mais adequada a proposta do auditor-instrutor da Serur, pela negativa de provimento sem qualquer alteração na decisão original. 30. Vejamos, a Lei 12.813/2013 impõe a obrigação genérica de divulgação da agenda e determina à CEP que oriente e esclareça de dúvidas quanto à sua aplicação. 31. A CEP, no seu turno, por meio da Resolução 11/2017, estabelece que as hipóteses de exceção à disponibilização da agenda são as previstas na LAI, a qual foi regulamentada pelo Decreto 7.724/2012. Aludido decreto, em seu art. 6º, I, desobriga expressamente as entidades da divulgação de informações que constituam, dentre outros, segredos comerciais, industriais e profissionais . Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 48, caput e parágrafo único da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento ao presente pedido de reexame, mantendo-se inalterado o Acórdão 2.604/2018 - TCU - Plenário ;