Área: Contrato Administrativo

Voto: Aprecia-se nesta oportunidade Pedido de Reexame interposto pela [recorrentes] contra o Acórdão 2.859/2013-TCU-Plenário (Peça 196) . [...] 19. Em linhas gerais, as determinações contidas nos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2859/2013 - Plenário consistem na revisão dos contratos vigentes e no ressarcimento de pagamentos considerados indevidos com retroatividade até o início da vigência da norma que instituiu referida possibilidade de desoneração (art. 7º da Lei 12.546/2011, c/c art. 2º do Decreto 7.828/2012) , operando mudança na sistemática de tributação da contribuição social patronal, com alteração da base de cálculo e também das alíquotas aplicáveis. 20. Referida norma estabeleceu que, até 31/12/2014, em substituição às contribuições destinadas à seguridade social a cargo das empresas beneficiadas, que era de 20% sobre a remuneração de seus empregados segurados (art. 22, I e III, da Lei 8.212/1991) , tais contribuições passariam a incidir em alíquotas que variavam de 1% a 2,5% sobre o valor da receita bruta dessas empresas. Posteriormente, a Medida Provisória 651/2014, convertida na Lei 13.043/14, alterou a Lei 12.546/2011, fixando aquelas alíquotas em 1% e 2% e excluindo previsão de término da vigência. 21. Inconformadas, as entidades representativas do setor de tecnologia da informação habilitaram-se no processo, como interessadas, e interpuseram Pedido de Reexame (Peça 196) , afirmando que o objetivo extrafiscal do PBM e suas possíveis repercussões sobre as determinações do Acórdão recorrido não obrigatoriamente geram lucros excedentes ou preços mais baratos, pois permitem que empresas nacionais se capitalizem e invistam no setor; que a desoneração no âmbito do DNIT, promovida pelas MPs 601/2012 e 612/2013, tinha finalidade tributária, que não se pode pressupor que o legislador, ao determinar a desoneração da folha de pagamento, tenha ignorado o seu impacto financeiro-orçamentário nos contratos públicos; e que a supressão pela Administração da margem porventura advinda da desoneração significa a retirada de um resultado legalmente autorizado, sem respaldo em outra norma de mesma hierarquia. 22. Reafirmam, ainda, a legalidade e constitucionalidade da aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65, § 5º, às empresas de TI contempladas pelo PBM, uma vez que, a Lei 8.666/1993 é geral, enquanto o PBM é específico; que a aplicação do art. 65, § 5°, só será possível quando os encargos incidirem diretamente sobre o preço; e que tributos como ISS/ICMS, PIS e Cofins estão diretamente associados à receita e são repassados aos preços. No entanto, a Contribuição Previdenciária Patronal sobre a Receita Bruta - CPRB não incide diretamente sobre os aludidos preços. 23. Asseguram, também, que não há relação direta entre os empregados das contratadas e o serviço que gerará a receita correspondente. Em muitos contratos do setor de TI, as empresas são contratadas para prestar serviços e não para designar certa quantidade de funcionários para alocação integral às contratantes e, ainda, que o PBM inova na configuração tributária, estabelecendo como fato gerador a receita bruta mensal das empresas, isto é, a universalidade dos resultados econômicos das atividades empresariais num certo período de tempo, com algumas exceções. Então, um contrato específico não pode receber o status de base de cálculo previdenciária. 24. Defendem que o dispositivo referido não é hipótese de revisão legal unilateral e que o efeito retroativo da medida trazida pelo Acórdão produziria clara e ilegal insegurança jurídica nos contratos. 25. Por fim, no que tange à legalidade e à constitucionalidade da restrição do lucro das empresas de TI contempladas pelo PBM, alegam que a Administração não pode interpretar o resultado financeiro do contrato como empecilho à realização das funções estatais, como dispõe o Acórdão. Tal interpretação não se coaduna com interesse público, mas com interesse estatal. E que não há amparo constitucional para que a Administração Pública atenue ou impeça o aumento do lucro de quem contrate com ela, eis que o contratado já teve sua proposta sagrada como compatível com os preços do mercado. 26. A Serur ao analisar os argumentos apresentados propôs que seja negado provimento ao recurso, ante os seguintes fundamentos, em síntese: a) o legislador não se preocupou em dispor especificamente sobre os contratos públicos, ao instituir o Plano Brasil Maior, por meio da Lei 12.546/2011; b) a Lei 12.546/2011 não revogou nem modificou nenhum dispositivo da Lei 8.666/1993, de forma que o objetivo extrafiscal do PBM não constitui óbice às determinações do Acórdão recorrido, fundamentadas nesta última; c) de qualquer modo, não há dados que comprovem os alegados efeitos extrafiscais da desoneração da folha de pagamento; d) a Lei 8.666/1993 institui as normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, tema que não é tratado, em momento algum, pela Lei do PBM, que também não contém um dispositivo sequer acerca da Lei de Licitações; e) a Lei 12.546/2011 não é, portanto, lei específica em relação à Lei 8.666/1993; f) assim, as empresas abrangidas pela desoneração da folha de pagamento prevista naquela lei, ao contratar com a Administração Pública, continuam submetidas a todas as regras aplicáveis a esse tipo de contratação, notadamente a exigência de apresentação de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Lei 8.666/1993, art. 7º, § 2º) e a da revisão dos preços contratados, quando sofrerem comprovada repercussão por causa de alteração tributária (ibidem, art. 65, § 5º) ; g) portanto, a desoneração da folha de pagamento promovida pela Lei 12.546/2011, que implicou alterações na cobrança da contribuição previdenciária das empresas por ela abrangidas, é motivo para a repactuação dos preços dos contratos celebrados entre essas empresas e a Administração Pública; h) é possível levantar-se, caso a caso, o custo da Contribuição Previdenciária Patronal sobre a Receita Bruta (CPRB) em contratos individuais, tanto que essa medida já foi amplamente adotada pela Administração Pública Federal, de modo que a forma de incidência e o fato gerador da referida contribuição não impedem que se proceda à repactuação contratual, nos termos do art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993; i) mesmo que o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993 não seja hipótese de revisão legal unilateral, não há falar em alteração facultativa no caso vertente. Caso a empresa beneficiada se recuse a repactuar os preços, em contrato vigente, este deverá ser anulado, por ilegalidade, conforme disposto no art. 49 da Lei de Licitações, e, no caso de contrato encerrado, deve-se promover o devido ressarcimento ao Erário; j) o princípio da segurança jurídica não pode ter maior hierarquia do que o princípio da legalidade, já que estão ambos previstos no art. 5° da Constituição, devendo ser aplicados mediante a regra de ponderação. No caso concreto, em observância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, impõe que se privilegie o princípio da legalidade, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos afetados, em desfavor da Administração, pela desoneração da folha de pagamento; k) a Lei 8.666/1993 regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, portanto, há pleno fundamento constitucional para a aplicação do art. 65, § 5º, da Lei de Licitações, notadamente tendo em vista a inexistência de conflito com a Lei 12.546/2011 e de violação ao princípio da segurança jurídica. 27. Posteriormente, o Representante do Ministério Público junto a este Tribunal, Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, emitiu o parecer de Peça 308, concordando, em parte, com a proposição oferecida pela Serur para que o presente recurso seja conhecido, e no mérito, parcialmente provido para tornar insubsistente o item 9.2.2 e alterar a parte final dos itens 9.2.1, onde se lê, "...atentando para os efeitos retroativos às datas de início da desoneração, mencionadas na legislação" , passando a constar "...contudo, sem proceder cobranças retroativas com relação aos contratos encerrados e pagamentos já realizados nos contratos vigentes, considerando-os resguardados pela segurança jurídica, devendo ser observada nos contratos vigentes e pagamentos a realizar a necessidade de devido processo administrativo no qual esteja justificada a necessidade de revisão com relação a cada contrato especificamente" , entre outros acréscimos que julga pertinentes (...) . [...] 28. Diante dos argumentos resumidamente expostos, entendeu o Parquet que, no campo de atuação do Tribunal, seria medida razoável limitar-se a determinar às unidades jurisdicionadas que os contratos sejam celebrados com base na nova sistemática de tributação e, caso ela se mostre aplicável nos contratos vigentes, adotar providências no sentido da revisão, informando-se posteriormente ao Tribunal as medidas adotadas. Por outro lado, entende que seriam descabidas as determinações no sentido de revisão generalizada e compulsória, ou de providências de ressarcimento de pagamentos realizados em contratos vigentes e também naqueles já encerrados. [...] 31. Peço vênias ao Ministério Público junto a este Tribunal para alinhar-me ao entendimento e propostas formulados pela Secretaria de Recursos, cuja instrução, por percuciente, incorporo às minhas razões de decidir no presente processo, sem prejuízo das considerações a seguir aduzidas. 32. Da análise efetivada, não identifico qualquer inconsistência nas determinações expedidas por este Tribunal e nem as considero como constituição indevida de débitos. Por outro giro, não vejo óbice à realização de revisão generalizada dos contratos e possíveis ressarcimentos delas advindos em razão da constatação de valores pagos em contratos vigentes ou encerrados sem observância da nova sistemática de tributação da contribuição social patronal (item 9.2.2 e parte final do item 9.2.1 da deliberação recorrida) . Esse é, inclusive, o esperado que ocorra, ação não muito divergente de várias outras ações de controle já realizadas por esta Corte de Contas. O diferencial é que esta ação é de repercussão e materialidade significativas, o que demonstra a efetividade do controle exercido por este Tribunal quando atua objetivamente (não em casos concretos isolados) . 33. Evidente que o esperado é que, no âmbito das unidades jurisdicionadas o desdobramento da ação ocorra pautada no respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, com apuração e exame em cada processo administrativo de contratação, o que, inclusive já vem ocorrendo. [...] 37. Considerando o longo período de tramitação processual desde a prolação do Acórdão ora recorrido, importante que todos os agentes públicos observem a normatização existente, sendo que, a rigor, poderia ser considerada desnecessária uma atuação do TCU nesse sentido (determinar a mera observância da legislação) . Em casos como esse, onde são expedidas determinações acerca do descumprimento de leis que, num primeiro momento, não ensejam aplicação de multa aos responsáveis, a atuação do TCU busca chamar a atenção dos jurisdicionados para a ocorrência de situações pendentes de implementação e que expõem a Administração a riscos, conforme já foi explicitado nos pareceres condutores do Acórdão 1.212/2014 - TCU - Plenário . 38. Com isso, reforça-se que o acórdão ora recorrido trata, de maneira geral e em sentido amplo, da necessidade de revisão dos contratos firmados pela Administração com empresas de qualquer ramo da atividade econômica que a qualquer tempo tenham sido beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento propiciada pelo Plano Brasil Maior, e que, para seu integral cumprimento, deve-se atentar para a escorreita modulação temporal dos efeitos produzidos pela Lei 12.546/2011 e alterações posteriores sobre o assunto. Acórdão: 9.1. conhecer do Pedido de Reexame interposto pela [recorrentes], para, no mérito, negar-lhe provimento;