Área: Direito Processual

Voto: Cuida o presente processo, originalmente, de representação versando sobre possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 174/2014-AC da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, cujo objeto é a prestação de serviço de telecomunicações com a finalidade de interligar unidades prediais por meio de uma rede de comunicação de dados IP, incluindo serviços adicionais, repasse de conhecimento, serviço de distribuição multicast e gerência da rede de comunicação de dados IP para o período de 60 meses. 2. Conforme se observa no relatório, ao ser promovida a análise da representação submetida ao TCU pela empresa [omissis], o Ministro Bruno Dantas, relator original do feito, adotou inicialmente medida cautelar, referendada nos termos regimentais pelo Plenário na Sessão de 29/1/2015, segundo a qual foi determinado à ECT que se abstivesse de adotar quaisquer atos decorrentes do Pregão Eletrônico 174/2014-AC, até que este Tribunal deliberasse, no mérito, a respeito da regularidade do procedimento em causa. 3. Determinou, outrossim, a oitiva da ECT, na pessoa de seu representante legal, para manifestar-se sobre os fatos apontados na presente representação, especialmente quanto aos seguintes aspectos:[...] 10. Passando à discussão do agravo interposto pela ECT, julgo que o recurso deve ser conhecido, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade contidos no art. 289 do Regimento Interno deste Tribunal. Entretanto, no mérito, entendo deva-lhe ser negado provimento, pelas razões que passo a expor. 11. De pronto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, requerido com fulcro no art. 289, § 4º, do Regimento Interno do TCU, uma vez que o próprio dispositivo manejado pelo agravante deixa claro que o instituto não tem incidência automática, devendo operar a critério do Relator conforme as peculiaridades de cada caso, e o caso em exame, pelas suas circunstâncias fáticas, não permite que prevaleça o efeito suspensivo. 12. Relembro que neste feito, foi originalmente determinado à ECT, em sede de medida cautelar, que se abstivesse de adotar quaisquer atos decorrentes do Pregão Eletrônico 174/2014-AC, até que o Tribunal deliberasse, no mérito, sobre as irregularidades apontadas no procedimento licitatório. 13. Posteriormente, ao apreciar o processo no mérito, o Plenário desta Corte decidiu, por meio do Acórdão nº 834/2015, homologar o juízo originalmente expresso pelo Relator, no âmbito da cautelar, reconhecendo a ocorrência de irregularidade grave no certame em questão e deliberando no sentido de assinar prazo para que a ECT adotasse as providências necessárias no sentido de anular a fase de lances do referido pregão, bem como dos atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo no momento imediatamente anterior à referida fase. 14. Vale dizer, o Tribunal admitiu, agora em exame exauriente, os elementos de fato e de direito que o levaram a ratificar em Plenário a medida cautelar adotada, inaudita altera pars, pelo Ministro Bruno Dantas, concluindo que tais irregularidades afrontaram diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e da competividade, à legislação de regência e à jurisprudência desta Corte, a determinar a anulação do certame, nos termos indicados na mencionada decisão. 15. Dito de outra forma, o TCU confirmou, na apreciação definitiva do feito, que o ato realizado pela ECT é ilegal e deverá ser considerado ilegal até que eventualmente mude sua posição em sede de recurso, no qual se rediscuta as questões substanciais relativas à matéria, o que não ocorre no agravo, no caso, apto para questionamento dos pressupostos para a concessão da medida acautelatória. 16. Nesse contexto, padece de razoabilidade o pedido da ECT, de concessão de efeitos suspensivos ao presente agravo. 17. Indefiro, igualmente, o pedido da ECT, para que reconsidere a decisão que proferi e que concedeu efeitos suspensivos ao item 9.2 do Acórdão nº 834/2015-TCU-Plenário , de modo que tais efeitos sejam estendidos ao item 9.4 da referida decisão. 18. Em primeiro lugar, porque considero que permanece hígido o argumento do Relator a quo, Ministro Bruno Dantas, no voto que orientou este Plenário na discussão da deliberação questionada, a saber: '45. Por último, no que concerne ao agravo interposto pelos Correios (peça 16) , e considerando ainda as peças posteriormente protocolizadas pela estatal (peças 21-25) sobre o mérito da questão suscitada nestes autos em resposta ao ofício 100/2015-TCU/Selog, entendo que sua apreciação fica prejudicada por perda de objeto, uma vez que neste momento o Tribunal já pronuncia uma decisão definitiva de mérito.' 19. Ou seja, se o TCU já se pronunciou definitivamente no mérito, após minucioso exame dos argumentos apresentados pela ECT e pela [empresa], permanece eficaz a decisão que considerou prejudicado o agravo interposto naquela ocasião, uma vez presentes elementos de defesa mais consistentes (peças 21-25 dos autos, conforme menciona o relator a quo) do que aqueles manejados por ocasião daquele agravo, ainda no âmbito de exame da cautelar. 20. Em segundo lugar, não há nos autos qualquer elemento, de fato ou de direito, a determinar a suspensão da deliberação constante do subitem 9.4 do Acórdão nº 834/2015-TCU-Plenário , muito pelo contrário e como aduz a própria embargante, por força de disposições regimentais, o efeito suspensivo não autoriza a sua extensão a dispositivos não impugnados na via recursal própria. 21. Em terceiro, as suspensões requeridas pela ECT, efeito suspensivo no presente agravo ou extensão do efeito suspensivo ao item 9.4 do acórdão retro mencionado, significariam, em termos práticos, fulminar a determinação proferida pelo Tribunal à ECT na apreciação definitiva de mérito que, como visto, ratificou o juízo do relator no exame do pedido de cautelar restaurada, que já havia concluído pela existência de irregularidades graves no pregão em questão. 22. Ademais, ainda que indeferindo os pedidos do agravante, permito-me lembrar, como o fiz ao relatar o Acórdão nº 2051/2009-TCU-Plenário , que o efeito suspensivo dos recursos não tem o poder de transformar em legal ato ilegal ou, ainda que seja, de sobrestar a ilegalidade até segunda ordem. Naquele voto deixei assente: '8. Como o próprio Incra reconhece saber, tem-se que o TCU firmou entendimento, em caráter normativo, no sentido de que o efeito suspensivo dos recursos contra decisões desta Corte 'susta provisoriamente os efeitos das mesmas até o julgamento do recurso, mas não autoriza o recorrente a, antes do pronunciamento do Tribunal, sobre o mérito do recurso, praticar qualquer ato ou adotar qualquer providência que direta ou indiretamente contrarie qualquer dos itens da decisão recorrida, sujeitando-se o infrator à multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92', nos termos da Decisão nº 188/95-Plenário. Tal posicionamento também foi seguido pela Decisão nº 317/2001-Plenário.' 23. Além disso, registro que o encaminhamento que adotei no despacho ora questionado, de conferir efeito suspensivo ao pedido de reexame da [empresa] e ao mesmo tempo restaurar a medida cautelar deferida pelo Ministro Bruno Dantas, adequa-se aos normativos (vide art. 24 da Resolução-TCU nº 36/1995, 'Não tem efeito suspensivo os recursos e agravos interpostos contra as medidas cautelares previstas nesta Resolução') e à jurisprudência desta Corte (Acórdãos nº 1159/2014, 3047/2013 e 2438/2013, todos do Plenário) , de que a regra geral que confere efeito suspensivo ao recurso não pode sobrepor-se, de forma absoluta, ao princípio da efetividade do processo, ou seja, não pode pôr em risco a eficácia do acórdão, devendo ceder espaço ao poder geral de cautela sempre que ensejar ameaça ao interesse público que norteia os processos nos tribunais de contas. 24. Cabe esclarecer que nos precedentes jurisprudenciais que acima menciono, o Tribunal decidiu conhecer de recursos, entretanto, sem concessão de efeitos suspensivos, tendo em conta o poder geral de cautela do Tribunal, o que, em termos práticos, assemelha-se à medida por mim adotada no despacho agravado. 25. Contudo, relembro que ao proferir o despacho ora atacado não vigia a medida cautelar original, porquanto o Tribunal já havia proferido decisão final de mérito, ratificando a existência de irregularidade, no mesmo sentido apontado na acautelatória. 26. Por fim, em contraponto ao argumento de que o efeito suspensivo quanto ao item 9.4 do Acórdão nº 834/2015-TCU-Plenário se mostra imprescindível para garantir o equilíbrio processual e o contraditório, devo ressaltar que, desta feita, como outrora, a empresa agravante não logrou apresentar qualquer elemento que infirmasse a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora e tampouco apontou que ao tempo da deliberação agravada não se encontravam presentes os requisitos essenciais para a adoção (ou restauração, como no caso) da medida cautelar. 27. De fato, conforme análise então empreendida pelo Exmo. Ministro Bruno Dantas, constatou-se, em exame de cognição sumária, que o certame licitatório padecia de irregularidades graves, ficando evidenciado o fumus boni iuris, posteriormente ratificadas em apreciação definitiva de mérito pelo Tribunal. 28. Com efeito, cotejando os elementos postos pela ECT no agravo original com o relatório e voto que subsidiaram a prolação do Acórdão nº 834/2015-TCU-Plenário , verifico que, na essência, os argumentos manejados em ataque à decisão liminar, encontram-se contemplados na apreciação de mérito deste feito, a corroborar a conclusão de perda de objeto daquela peça processual. 29. De igual modo, Sua Excelência bem evidenciou o perigo da demora, pois, segundo informações então constantes dos autos, a contratação da empresa classificada em primeiro lugar, era iminente, e assim continua, senão pela atuação acautelatória desta Corte. 30. Além disso, constata-se que o periculum in mora reverso não se fazia presente, como ora não se faz, pois a suspensão do certame não fomentou a assunção de riscos pela Administração Pública, uma vez que, segundo informação nos autos, o contrato encontra-se vigente até 14/4/2016. Nova informação dos Correios, entretanto, nos dá conta de que a entidade labora com cronograma extremamente restrito, uma vez que o novo contrato demanda fase de implantação da ordem de quinze meses. 31. Dito tudo isto, e considerando que a situação de fato retornou à posição inicial, forçoso concluir que o agravo em apreço deve ser improvido. 32. Entretanto, tendo em vista que o efeito da cautelar restaurada tem maior amplitude que a decisão de mérito, devo consignar neste voto que a Administração Pública detém o poder-dever de autotutela de seus atos, a ser exercido em qualquer momento juridicamente possível, e nesse caso, uma vez identificadas irregularidades na licitação ou ponderadas a oportunidade e a conveniência, pode rever os seus próprios atos, com a devida fundamentação dos motivos que levaram à adoção da medida, sem que tal ato caracterize descumprimento da cautelar vigente, nos termos do precedente desta Corte, constante do Acórdão nº 1.420/2015-TCU-Plenário .[...] Acórdão: 9.1. conhecer, com fundamento no art. 289 do Regimento Interno deste Tribunal, do agravo interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para, no mérito, negar-lhe provimento; 9.2. encaminhar os autos à Serur, para dar ciência desta deliberação ao agravante e aos interessados e para exame de mérito dos pedidos de reexame interpostos pelas empresas [omissis].