שאלה: עדות ילדים במשפט גירושין: האם מותר להביא לעדות במשפט גירושין ילדים שיעידו נגד אביהם?
תשובה: התשובה בקצרה: יש להתיר עדות בנים נגד אביהם, ואין כאן משום ביטול מצות כבוד אביהם. ולגבי הפסול קירבה שלהם, ישנם המתירים לקבל עדות פסולים היכא שאין ברירה. ובכל מקרה אף אם לא מקבלים עדותם לגמרי, הרי שרשאים הדיינים לשמוע עדותם ולהתרשם מהם ולפסוק על פי אומדנא ולאו דווקא על פי הדין. התשובה בהרחבה: בבואנו לענות על השאלה נדון בשני עניינים: א.מצות כיבוד אב, מתי לא חלה. ב.עדות קרובים או פסולים, האם ומתי מקבלים אותה. א. מצות כבוד הורים מתי לא חלה. מן הגמ' במסכת בבא מציעא (דף סב עמוד א) עולה שאב רשע שלא עשה תשובה אין בניו מחויבים לכבדו. ו הגמ': "מיתיבי: הניח להם אביהם מעות של רבית, אף על פי שיודעים שהן של רבית - אינן חייבין להחזירן. הא אביהן - חייב להחזיר! - בדין הוא דאבוהון נמי לא מיחייב להחזיר, ואיידי דקא בעי למתני סיפא: הניח להן אביהם פרה וטלית וכל דבר המסוים - חייבין להחזיר מפני כבוד אביהם, תני נמי רישא בדידהו. - והני, מפני כבוד אביהם מי מיחייבי? קרי כאן  שמות כ"ב  ונשיא בעמך לא תאר - בעושה מעשה עמך! - כדאמר רבי פנחס משמיה דרבא: בשעשה תשובה, הכא נמי - בשעשה תשובה. - אי עשה תשובה, מאי בעי גביה? - שלא הספיק להחזיר עד שמת". הגמרא מבארת שהסיבה שהבנים אינם חייבים להחזיר מעות של ריבית שגבה אביהם קודם שמת, היא משום שאביהם הוא רשע שעבר על איסור ריבית, ובאב רשע אין מצות כיבוד הורים. לכן, אפילו שכבוד אביהם יפגע מן העבירה ובידם לתקן הדבר על ידי שיחזירו את מעות הריבית ללוה, הדין הוא שאינם חייבים לעשות זאת, משום שפטורים מכיבוד אביהם. הדבר נלמד מן הפסוק "נשיא בעמך לא תאור", שכשם שאנו חייבים בכבודו של נשיא ואסורים לקללו דווקא אם הוא נשיא צדיק "עושה מעשה עמך, אך אם הוא רשע שאינו עושה מעשה עמך אנו פטורים מלכבדו ומותרים לקללו, כך גם מצות כיבוד אב שייכת דווקא באב שאינו רשע אך אב רשע אין מצוה לכבדו. אולם הרמב"ם  הלכות ממרים פרק ו' הלכה יא  פסק לכאורה להיפך, וכתב "הממזר חייב בכבוד אביו ומוראו אע"פ שהוא פטור על מכתו וקללתו עד שיעשה תשובה, אפילו היה אביו רשע ובעל עבירות מכבדו ומתיירא ממנו". הטור  יו"ד סימן ר"מ  מביא בתחילה את דברי הרמב"ם, אך חולק עליו וכותב: " ונראה לי כיון שהוא רשע אינו חייב בכבודו, כדאמרינן  ב"ק צד ב  גבי הניח להן אביהן פרה גזולה חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם, ופריך והא לאו עושה מעשה עמך הוא, פי' ואין חייבין בכבודו, ומשני כשעשה תשובה. אלמא כל זמן שלא עשה תשובה אין חייבין בכבודו". וכן השיגו על הרמב"ם הגהות מיימוניות  ס"ק ז', והמרדכי  יבמות י"ג. אם כן, נמצא שהרמב"ם מוקשה מן הגמרא, ונושאי כליו של הרמב"ם כתבו ליישב את הקושיה בכמה דרכים: 1. כסף משנה (וכן העתיק בב"י): "ואינו כן, דבנטלה ברבית מיירי כמבואר בריש פרק איזהו נשך, ואין משם ראיה לסתור דברי רבינו. דמדינא אינם חייבים להחזיר, דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית, לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר, אלא דמשום כבוד אביהם חייבים להחזיר. ודוקא בדעבד תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת דהוה לה ההיא פרה כאילו לא הורישה לבניו מאחר שהיה בדעתו להחזירה והוא דבר המסויים, הילכך אע"פ שעדיין לא הוציאה מרשותו חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם. אבל כי לא עבד תשובה בניו ירשוה, והתורה לא חייבתם להחזיר, דלדידיה אזהר לבריה לא אזהר. הילכך הוי לגמרי ממונא דידהו, ואינם חייבין לכבד את האב בממונם, דהא איפסיקא הלכתא כמאן דאמר משל אב אבל בשאר כבוד דלית ביה חסרון כיס אין הכי נמי דמחייבי אע"פ שהוא רשע כדמשמע מההיא דפרק הנחנקין". כלומר, ודאי שהבן חייב בכבוד אביו אף שהוא רשע, ואין קושיה מן הגמ' בב"מ וכן בב"ק העוסקות בריבית (ולא כטור שהוסיף את המילה "גזולה" לגמ' בב"ק). איסור ריבית הוא לאו הנאמר רק על האב שהילווה ולא על בנו, וכיון שהאב לא התכוון להחזיר המעות ירשו זאת הבנים. כאמור, הבנים אינם מוזהרים להחזיר מעות הריבית משום שלא הם לקחו אותם, ונחשב ממונם שלהם שירשו מן האב. בכל זאת, אמנם היה מקום לחייב את הבנים שיחזירו המעות משום כבוד אביהם, אך מכיוון שהבן אינו חייב לכבד אביו ממונו אלא רק ממון האב, פטורים הם מלהחזיר המעות ללוה. 2. רדב"ז : יש לחלק בין אב רשע שמת וכבר אינו יכול לעשות תשובה שאז אמרה הגמ' שאינם חייבים בכבודו, לבין אב רשע שעדיין קיים ויתכן שיעשה תשובה ובינתיים חייב הבן בכבודו. ו הרדב"ז: "ויש לתרץ דהתם איירי כשמת בלא תשובה דשוב לא יוכל לתקן את אשר עותו אבל הכא איירי באביו קיים ויש תקוה שיעשה תשובה ולא תזכרנה הראשונות ונמצא הבן עבר למפרע והדבר ברור שהחי מצטער והמת גם שנאתו גם קנאתו כבר אבדה". גם הלחם משנה הולך בדרכו של הרידב"ז ולא מקבל את תירוצו של הכס"מ, משום שלא יתכן להעמיד הגמ' רק אליבא דמ"ד שכיבוד הורים משל אב, ולא כמ"ד שכיבוד הורים הוא משל בן. 3. אור שמח: דעת הרמב"ם שבן חייב בכבוד אביו הרשע מוכרחת מן הגמרא בסנהדרין (עא.) לגבי בן סורר ומורה, שגדר בן סורר ומורה הוא משום שלא מקיים מצות כיבוד אב ואם, ולכן אם רצו אביו ואמו למחול לו יכולים למחול. ומשמע מן הגמרא, שיתכן שהוא בן סורר ומורה אף אם אמו אינה ראויה לאביו משום שהיא ערוה עליו, משום שלמרות שהוא בן ממזר "סוף סוף אבוה נינהו" וחייב הבן בכבודו. מגמרא זו מוכח שממזר חייב בכבוד אביו. 4. במשנה במסכת פסחים (פרק ד משנה ט) כתוב כך: "ששה דברים עשה חזקיה המלך על שלשה הודו לו ועל שלשה לא הודו לו גירר עצמות אביו על מטה של חבלים והודו לו.". תפארת ישראל, בועז אות ג' כותב כך: "מדלא עשה מעשה עמך אינו חייב לכבדו. היינו כרמ"א בשם י"א בסימן ר"מ סעיף יח. מיהו לרמב"ם ולרב בית יוסף שם דסובר כרמב"ם דחייב בכבודו ובמוראו אף שאביו רשע גמור, נ"ל דהיינו דווקא בחייו אבל לאחר מיתה כיון דאפילו באינו רשע הוי ליה לפי ענ"ד רק מדרבנן, והראיה שאפילו מקלל לאחר מיתה לא היה חייב אי לאו דרבי קרא (סנהדרין פה:), להכי ברשע לא גזרו. ואין לתרץ בזה קושיית הטור שם על הרמב"ם מב"ק (צד:) בהניח להם אביהם גזילה מסויימת מחזירין משום כבוד אביהן, ומקשי הש"ס קרינן ביה "ונשיא בעמך לא תאור" בעושה מעשה עמך וכו', הרי דברשע גמור מותר לבזותו. עכ"ל הטור, ומה קושיה הרי הרמב"ם רק מחיים קאמר. ליתא, דקושית הטור רק מקרא דונשיא בעמך, משמע ודאי דאף בחיים פטור מכבודו. ולפי ענ"ד בלא זה יש לחלק בין שב וא"ת לקום ועשה כי הכא, ודו"ק ". העולה מן הדברים, שלפי התפארת ישראל דעת הרמב"ם היא שיש שני חילוקים בכבוד אב רשע. לאחר מותו מותר אף בקום ועשה נגד כבוד אביו כגון לגרר עצמות אביו בחבלים. אך בחיי אביו אסור לבזות כבוד אביו בקום עשה, ומותר לפעול נגד כבוד אביו רק בשב ואל תעשה. אך צ"ע בדבריו, משום שדברים אלו דחוקים בהבנת הרמב"ם, שהרי הרמב"ם כתב שממזר חייב בכבוד אביו ומשמע שחייב אף בקום עשה ולא רק להימנע מביזוי בשב ואל תעשה. כמו כן לא ברור הלימוד מ"נשיא בעמך" שחייב בכבוד אביו אף בחייו, משום שהלימוד מהנשיא הוא לכאורה רק על העיקרון של נהיגת הכבוד ולא בשאר הפרטים. למעשה השאלה האם חייב הבן בכבוד אביו הרשע היא מחלוקת ראשונים ושתי הדעות מובאות להלכה. השו"ע פסק כדעת הרי"ף והרמב"ם שממזר חייב בכבוד אביו, והרמ"א הביא את דעת החולקים בשם י"א. ו השו"ע (יו"ד רמ,יח) "ממזר חייב בכבוד אביו ובמוראו. אפילו היה אביו רשע ובעל עבירות, מכבדו ומתירא ממנו. הגה: וי"א דאינו מחוייב לכבד אביו רשע, אא"כ עשה תשובה (טור ומרדכי פ' כיצד ובהגהות מיימוני פ"ו דהלכות ממרים). אמנם, בבנים הבאים להעיד נגד אביהם, לא מדובר רק בשב ואל תעשה אלא בקום עשה ולכאורה יש מקום לאסור גם לשיטת הרמ"א. אולם, למעשה במקרה שלנו לכו"ע יש להתיר, משום שתלוי בתוכן העדות. אם באים להעיד למשל שאביהם מכה את אמם או עושה שאר מעשה איסור, הרי שיש כאן מצוה להפרישו מאיסורא, ולהפרישו מאיסור זהו טובתו וכבודו האמיתי של אביהם. ולא רק בעושה איסור ממש, אלא בכל התנהגות שלו שרשאית האם לתבוע גירושין לפי ההלכה, שאם מורים לו הדיינים לגרשה ומסרב מותר לקרותו "עבריין", הרי שדומה להפרישו מאיסור שזהו כבודו שיגרמו לו שינהג כפי שמורה ההלכה. וראיה לדבר מן המשנה הנ"ל בפסחים, שהסיבה שחזקיהו גירר עצמות אביו לפי רבנו עובדיה מברטנורא היא משום כפרתו של אביו, ונמצא שהגרירה היא לטובתו של אביו ונחשב לכבודו. ב. קבלת עדות קרוב או פסול. בנים פסולים להעיד נגד אביהם משום שהם קרובים, ונלמד מן הפסוק "לא יומתו אבות על בנים וכו' ". גם אשה פסולה לעדות מן התורה, אולם נשאלת השאלה האם הכלל הזה שלא מקבלים עדות פסולים הוא כלל מוחלט או שישנם מקרים יוצאי דופן כגון במקום שאין ברירה אחרת. השו"ע (חושן משפט הלכות עדות סימן לה סעיף יד) פוסק "אשה, פסולה. וטומטום ואנדרוגינוס, פסולים מספק. וכל מי שהוא ספק כשר ספק פסול, הרי הוא פסול". מוסיף על זה הרמ"א "הגה: וכל אלו הפסולים, פסולים אפילו במקום דלא שכיחא אנשים כשרים להעיד (הרשב"א בתשובה והרמב"ם בפ"ח מה' נזקי ממון וכ"כ הב"י), וכל זה מדינא, אבל י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות (ת"ה סי' שנ"ג ואגודה פ' י' יוחסין). ולכן יש מי שכתב דאפילו אשה יחידה, או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה, ואין פנאי להזמין (מהרי"ק שורש קע"ט ומהר"ם מריזבורג וכלבו סי' קט"ז). והוא שהתובע טוען ברי (מהרי"ק שורש כ"ג  צ"ג ) (וע"ל סכ"ח סט"ו בהג"ה). העולה מדברי הרמ"א, שבמקום שאין ברירה ואין אפשרות אחרת כי אין הדרך להיות שם עדים כשרים, ישנה תקנת קדמונים להכשיר עדות פסולים, והגר"א (ס"ק כח) מביא סמך לדבר מן הגמ' בקדושין (ע"ג:) חיה נאמנת לומר כו' והטעם לפי שאין אנשים שם אחרים שם ואין ברירה. ולגבי גירושין צריך לבדוק את המקרה ולראות האם נחשב כ"מקום שאין אנשים רגילים להיות" ואז אין ברירה אלא לקבל עדות הבנים הקרובים, וכגון שמעידים שהאב מכה או מקלל את האם וכו'. הפתחי תשובה (ס"ק ט) מביא תשובת נודע ביהודה (תניינא חו"מ סי' נ"ח) שכתב שהנאמנות לפסולים היא דווקא אם התובע טוען ברי ודווקא אם ראו את כל המעשה. ואח"כ בס"ק י"א מפנה הפת"ש לתשובת כנסת יחזקאל סימן פ"ג, ש"דעתו דהתקנה לא היתה רק היכא שגוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק, או באין מכחישין שבודאי היה כאן הכאה וקטטה ומלשינות, ועדותם של אלו הוא רק לברר הדבר איך היה, שהוא רק גילוי מילתא בעלמא. אבל אם גוף המעשה אין ידוע רק על פיהם, וזה מכחיש לגמרי, בודאי דאין נאמנים, ע"ש". כלומר, ישנו תנאי נוסף לקבל עדות הפסולים, והוא שהעדות תהיה רק גילוי מילתא בעלמא איך היה הדבר, אך על עצם המקרה אנו נדע מעדים כשרים. וכל זה הוא לגבי שאר פסולים, אך לגבי קרובים הביא הש"ך (ס"ק יא) את המהרש"ל (ב"ק פרק א' סימן מ"א) שפסק דקרוב לעולם אינו נאמן, אלא אם כן מעיד לחובתו. ובכנה"ג סו"ס לה כתב בשם מהר"ש הלוי חו"מ סי' לח דאף המכשירים עדות נשים ופסולים אלא בדברי ריבות וקטטות אבל לענין ממון לא, זולת תרומת הדשן. ועוד כתב שם בכנה"ג דמהר"י פורמון שהובא ברש"ך ח"ב סי' קס הסכים עם הדעה הראשונה שאין להכשיר עדות נשים ופסולים כלל. וכתב מהר"ש הלוי שם ומהר"א די בוטון בתשו' כ"י סי' קעד, דכיון דאיכא פלוגתא אוקי ארעא בחזקת מריה קמא. ברוח דברים אלה נפסק גם בפסקי דין רבניים חלק ג עמוד 245, חלק ד עמוד 244, ופסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין ז עמוד ש"מ. לסיכום: יש להתיר עדות בנים נגד אביהם, ואין כאן משום ביטול מצות כבוד אביהם. ולגבי הפסול קירבה שלהם, ישנם המתירים לקבל עדות פסולים היכא שאין ברירה. ובכל מקרה אף אם לא מקבלים עדותם לגמרי, הרי שרשאים הדיינים לשמוע עדותם ולהתרשם מהם ולפסוק על פי אומדנא ולאו דווקא על פי הדין. הרב ניר אביב