שאלה: חזרה בתשובה על צריבת דיסק - המשך: הרב. בתשובה של הרב ניר אביב הרב השיב ניתן לחזור בתשובה ע"י מחיקת השירים בלבד, ואין חובה לקנות אותם בצורה חוקית. ואם כן לא ברור לי החילוק בין הורדת שירים לצריבת דיסק, למה בצריבת דיסק חייבים לקנות דיסק חדש. אם הרב מרדכי גרוס חולק באופן עקרוני על הרב ניר אביב, הווה אומר - לדעתו גם במקרה של הורדת שירים לא מספיק רק למחוק אותם, אזי אשמח לקבל את תשובת הרב ניר אביב לשאלה על הדיסק. השאלה נשאלה בהמשך לשאלה "חזרה בתשובה על צריבת דיסק"
תשובה: אין הבדל בין הורדת דיסק לצריבת שלו, בשניהם יש חובת ת מדין נהנה, ותשובה על המעשה מחייבת קנית דיסק זהה, ומחיקת העותק כדי לשלם את הסכם המגיע לזמר מפיק הדיסק. אמנם בהורדת צריבת שיר אחד, יש אומרים שאין בדבר איסור כיון שנוח לזמרים שיעשו כן כדי שיבואו לקנות את כל הדיסק, ולמרות שלא ברור שאפשר לסמוך על זה לכתחילה, (כיון שזמרים שונים שנשאלו על כך ענו תשובות נוגדות) השב בתשובה על דבר כזה יכול לסמוך על המקלים. כפי שהזכרת בשאלתך ידידי הרב ניר אביב שליט"א סובר שהשב בתשובה על הורדת שירים מהאינטרנט אינו צריך לשלם, הוא פוטר מצד תקנת השבין. הנזכר במסכת בבא קמא דף צד. לדבריו גם הצורב דיסק ושב בתשובה פטור מלשלם. אך אני חולק עליו כיון שנפסק להלכה בשולחן ערוך שתקנת השבים נאמרה רק בגנב מפורסם, שאחוז ניכר מהרכוש שלו גנוב, וממילא הוא לא יחזור בתשובה אם יצטרך לשלם את כל גנבותיו, אך מי שאחוז גנבותיו זניח אינו נכלל בתקנה. כמו כן יש לציין שיש אומרים שהתקנה היא מצווה על הבעלים לומר לבא להשיב הממון שהוא מוחל לו, וכל עוד הבעלים לא מחל בפירוש על הממון חובה על הגנה להשיב הממון. ועוד יש סוברים שהתקנה נתקנה רק לגנב ולא לחיובים אחרים, והחיוב כאן הוא מדין נהנה. צרפתי תקציר של הנושא לתועלת המעיין: תקנת השבין שנינו בתלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף צד עמוד ב תנו רבנן: הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן, והמקבל מהן - אין רוח חכמים נוחה הימנו. - אמר רבי יוחנן: בימי רבי נשנית משנה זו  דתניא: מעשה באדם אחד שבקש לעשות תשובה, א"ל אשתו: ריקה, אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך! ונמנע ולא עשה תשובה  באותה שעה אמרו: הגזלנין ומלוי רביות שהחזירו - אין מקבלין מהם, והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו. הראשונים על הסוגיא נתקשו מסיפורים ודינים בש'ס בהם חייבו את הגזלן לשלם, ולא יישמו בהם את התקנה? מצאנו בסוגיא ארבעה תירוצים שונים לדבר, ושיטה חמישית של הרא'ש לפי הטור והשו'ע שמשלבים שנים מהתירוצים יחד: 1.תירוץ ר"ת המופיע בתוס': תקנה זו תוקנה רק לימי רבי ולא לדורות שלפניו ואחריו. 2.תירוץ כ"י המופיע בתוס', הרשב"א והרא"ש: שהתקנה תוקנה רק לגנב מפורסם ששנה בגניבה כך שכדי לחזור יצטרך 'למכור את כל אשר לו'. 3.תירוץ הרמב'ם המופיע גם ברא'ש: שהתקנה תוקנה רק למי שרוצה לחזור בתשובה עד שבא להחזיר את הממון מעצמו, משא"כ מי שאינו רוצה להשיב. 4.שיטת המגיד משנה: שגם לאחר התקנה יש על הגנב חיוב דיני של תשלומים, אלא שעל הבעלים לסרב לקבל את הממון, באופן זה ביאר את המקורות בהם נשמע שאין תקנה. 5.דעת הרא'ש להבנת הטור, ואחריו פסק כן בשו"ע: שהתקנה תוקנה רק לגנב 'מפורסם', ובכגון שהוא בא להשיב את הממון מעצמו. יש לברר בדעת הרא'ש-וטוש"ע שלושה נקודות: 1.בגדר 'גנב מפורסם' שעליו תוקנה התקנה: האם הכוונה שרוב נכסיו שווים כערך הגניבה, כך שאם ירצה לחזור לא ימצא ממון לעצמו, או לכל הפחות אחוז ניכר מממונו גנוב, או שתוקנה אפילו למי שרק חלק מנכסיו אינם שלו ואף על פי כן קשה לו לשוב. אנו מוצאים בראשונים הסוברים שהתקנה תוקנה רק לגנב מפורסם, לשון מאוד חד משמעית של כל נכסיו גנובים, או רוב עסקו בעבירה, המקור שלהם לגדר הזה הוא הסיפור המסופר בגמרא שם אמרה אשתו של הגנב ריקה אם אתה שב אפילו האבנט אינו שלך: תוספות מסכת בבא קמא דף צד עמוד ב ר"י אומר דממתני' לא ה"מ למפרך דלא תקן רבי דאין מקבלים אלא מאותן בני אדם שרוב עסקם ומחייתם בכך והיו ניזונים בגזל ורבית ומתפרנסים בכך כל ימיהם כדקתני הגזלנין ומלוי ברבית דמשמע שאומנותם בכך וכן רועים וכל הנהו דמייתי חידושי הרשב"א בבא קמא דף צד עמוד ב ובתוס' פרשו דמה שאמרו הגזלנין ומלוי ברבית אין מקבלין מהן אפילו אם תמצא לומר דלדרי עלמא תקון לא קשיא, דלא אמרו אלא במי שנתעסק הרבה בדבר זה דכיון שנתיישן בעבירה זו אתה מחייבו למכור כל אשר לו ולשלם ומתוך כך ימנע ולא יעשה תשובה וכמעשה דאותו שבקש לעשות תשובה ואמרה לו אשתו אפילו אבנט אינו שלך, אבל בגזל פעם או שתים או במי שהלוה ברבית לעתים מחייבים אותן לשלם שאין תשובתן של אלו קשה, וזהו ששנינו הגזלנין ומלוי ברבית דמשמע שאומנותן בכך ולא אמרו מי שגזל או שהלוה בריבית, ואינו מחוור בעיני דאדרבה גזלן עתיקא בעי למקנסי' רא"ש מסכת בבא קמא פרק ט סימן ב עי"ל דתקנת רבי מיירי באדם שרוב עסקיו ומחיותו ברבית שתשובתו קשה כעובדא דרבי. וההיא דהניח להן אביהן מעות של רבית דעד מותו נתעסק ברבית. וכן כל הנך דמייתי 2.האם תוכן התקנה ממון, או מצווה: האם היא מגדירה דין ממוני: שהגנב אינו חייב, ולפי זה אם מכיר בעצמו שרוצה לחזור בתשובה, אינו צריך לנסות להשיב לבעלים, או שגדר התקנה הינו דין שהבעלים יסרב לקבל מהגנב, אך נשאר על הגנב חיוב דיני לשלם כל עוד הבעלים לא סירוב לקבל את הממון ומחל עליו, וממילא הוא חייב לנסות להשיב הגזילה. מצאתי שש ראשונים מהם משמע שחייב מדינא לשלם, אלא שעל הבעלים לסרב לקבלו. ולעומתם בר"ת בספר הישר נראה לא כך. שיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף צד עמוד ב בשם הרמה "ואפילו בשאין קיימת כי אמרינן אין מקבלין מהן לאו למימר דכייפינן ליה לנגזל דלא ליקביל מיניה דאם כן למה לאהדוריה כלל האי חוכא בעלמא הוא דקא מחייך ביה דידע דלית ליה רשותא לנגזל לקבולי מיניה כלל וקא מהדר ליה וכהאי גוונא ודאי לא נפיק ידי שמים. ותו מדקתני והמקבל מהם אין רוח חכמים נוחה הימנו שמע מינה דלא כייפינן ליה דומיא דההיא דאמרינן התם אנו אין לנו עליו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו." לשון הרמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק א הלכה יג שמזכיר לשון מחילה. "אם לא היתה הגזלה קיימת ורצה הגזלן ז לעשות תשובה ובא מאליו והחזיר דמי הגזלה, תקנת חכמים היא שאין מקבלין ממנו אלא עוזרין אותו ומוחלין לו" ר' ברוך הספרדי (בשיטת הקדמונים) מסכת בבא קמא דף צד עמוד ב "ואף אין גזילה קיימת נמי מן הדין חייבין הגזלנין לשום אל לבם כי הבעלים נוטלין מהן. ואם לא עשו כך אין תשובתן תשובה. וכשמחזירין אין מקבלין מהן. ואם נטלו הבעלים הרי נטלו, ואף על פי שאין רוח חכמים נוחה מן הנוטל, הרי עמד בידו מה שנטל. " בית הבחירה למאירי מסכת בבא קמא דף צד עמוד ב "דבר תורה חייב להחזיר את דמיה וכן הדין אף מדברי סופרים אלא שכל שאין לו גזלה קיימת ובא הגזלן להחזיר את דמיה שלא מחמת תביעת הנגזל מדת חסידות שלא לקבל מהם" מגיד משנה הלכות גזלה ואבדה פרק א הלכה יג "ול"נ שאע"פ שאמרו המקבל אין רוח חכמים נוחה הימנו אם רוצה לקבל ולכוף את הגזלן בב"ד הם נזקקין לו. " אמנם בר"ת בספר הישר משמע שהוא פטור ממוני. 3.עד כמה רוחב התקנה: האם נתקן רק לגזלן וגנב ולמלווה בריבית, או גם לשאר סוגי הנזיקין? מלשון הגמרא, הראשונים ופוסקים שנקטו הדבר לגזלן גנב ומלווי בריבית, נשמע שלא תוקן לשאר נזיקין, כדברי מצאתי בחידושי הרי"מ: חידושי הרי"מ בבא קמא דף צד עמוד ב וא"כ אפשר לישב תמיהת תוס' דמכל הני לא קשה שהיה גזלה קיימת. וכן גזלנא עתיקא דבעי למקנסיה ג"כ לא קשה רק עיקר קושיא מהאי רעיא כמ"ש מהרש"א. והא ודאי דכופר בפקדון אינו בכלל התקנה דא"כ שום פקדון לא יוכל לתבוע דלטענתו שהלה כופר הוי גזלן, וע"כ כל שאינו גזלה ועכ"פ כשאין עדים שפיר אינו בכלל התקנה. וגם זה ודאי דכשגזלן לוה וכה"ג ודאי דמוציאין דבשביל שהוא גזלן מ"מ לשאר תביעות דינו ככל אדם, וא"כ שפיר אמר (ב"מ ה א) אם איתא לדרבי חייא משתבע שכנגדו אשארא דאף דאין ב"ד נזקקין להוציא תרי דאכל שהוא גזלה גמורה מ"מ כיון שחיוב גמור הוא הוי הודאה לחייב שבועה על השאר שאין עליו דין גזלה רק שכופר עכשיו ונשבע הלה ונוטל כנ"ל אמנם מתוס' שנתקשה מההוא רעיא נשמע שסבר שהתקנה תוקנה גם לשומר פקדון שכופר בבעלים על מנת לגונבו למרות שאינו בעין. משמע שסובר שהתקנה תוקנה אף לחיובי שומר. הרב מרדכי גרוס.