שאלה: עד בעייתי לחופה: אני מו"צ. האם ניתן לאפשר לאדם שחובש כיפה שומר שבת,כשרות אך הולך לים מעורב, שיהיה עד בחופה? כי: 1- דעת הסמ"ע,לד,כז, שרק אם מודיעו שע"יכ נפסל לעדות, אז קיים הפסול. 2- דעת האחיעזר,ג,כה, הוא מצדד להכשיר מצב של "תינוקות שנשבו". 3- לצרף את דעות ראשונים בסנהדרין כו שפרוץ לעריות כשר לעדות,כי יצרו אנסו. אם יהיה אפשר גם לדעת את פסק הרב כלאב,ישמח ליבי.
תשובה: פסול הפושע ושוחה בבריכה מעורבת לעדות חופה וקידושין מקור האיסור: לדעת ר' יונה המסתכל במקומות המכוסים של עריות עובר על איסור מן התורה של לא תתורו. יש הלומדים שהוא משום ונשמרתם מכל דבר רע כדברי הגמרא בע"ז כ, וכדברי תוס' שם שהוא לימוד גמור ולא אסמכתא. בדעת הרמב"ם נחלקו האחרונים, הב"ש (באבה"ע סימן כא, ס"ק ב) כתב שלדעת הרמב"ם הוא איסור דרבנן, לעומת זאת בעל עצי ארזים חלק ונקט שהרמב"ם סובר שהוא איסור תורה שהרי כתב בהל' עבודה זרה (פרק ב הלכה ב) שיש איסור לחשוב בעניינים שהורסים את יסודות האמונה, ומזכיר דרשת ח לא תתורו אחרי לבבכם זו מינות ואחרי עיניכם זו זנות וכמו כן כתב בספר המצוות (ל"ת מז.) ובהלכות תשובה (פ"ד הל' ד.) (וודאי שלא נעלמו הדברים מעיני הב"ש, וכנראה למד שהרמב"ם עוסק בהשתקעות המחשבה בענייני ההנאות, ולא במעשה הסתכלות בפני עצמו.) וודאי שהוא איסור חמור ביותר וכדברי הרמב"ם בהל' תשובה "שראית העינים עון גדול" להלכה: לכתחילה אין לעשותו עד, שהרי ראוי להדר אחר עדים הכשרים ללא פקפוק. אך בדיעבד וכן במקום הצורך אפשר להקל בדבר ולהכשיר עדותו מהטעמים שלהלן: א. מורה התיר לעצמו: אם האדם גדל וחי בחברה בה הדבר פרוץ ומקובל להיתר, נראה שאינו נפסל לעדות כיון שהוא מורה היתר לעצמו, ודומה לקושר ומתיר בשבת או העובר על לא תחמוד שאינו נפסל כי סובר שהאיסור הוא דוקא ללא דמים. ב. מצד שלא הכריזו עליו לפסול אותו: למ"ד שהוא איסור דרבנן, פשיטא שאינו פסול כיון שלא הכריזו עליו לפסול אותו, ואף לסוברים שהוא איסור תורה ניתן לצרף להכשירו כיון שמצד העבירה עצמה אינו נפסל מן התורה שהרי אין באיסור מלקות, ובפיסול דרבנן בעינן הכרזה כדי לפסול את האדם, הדבר תלוי במחלוקת האחרונים האם באיסור תורה שאין עליו מלקות נפסלים אף ללא הכרזה כיון שהאיסור מפורסם לכל, או שאף בכגון זה אינו נפסל ללא הכרזה.(עיין בפתחי תשובה חו"מ סימן לד ס"ק ו.) ג. חשוד על העריות: הפוסקים נקטו כדעות שהכשירו חשוד על העריות כשהם חשודים בלבד, אך אם ידוע שהעד עבר על איסור גמור ואפילו חיבוק ונישוק הרי הוא פסול. ואמנם נכון שלדעת הראשונים החולקים וסוברים שאף באופן שידוע לנו שהחשוד עבר על איסור אינו נפסל לעדות, אלא רק לעדות נשים, הוא ייפסל רק מדרבנן, כדברי הח"מ (אבה"ע סימן מב ס"ק יד.) וכיון שלא הכריזו עליו אינו פסול. ד. עובר על איסור ואינו יודע שנפסל לעדות: הרמב"ם המופיע בשו"ע (סימן לד סעיף כד) כתב שלעניין חילול שבת כיוון שיודעים שהוא ידע שהוא איסור ושאותו יום הוא שבת, נפסל לעדות, ואלו לעניין מוכס ומשחק בקוביא אומר שצריך שיתרו בו שאם יעשה מעשה זה ייפסל לעדות, צריך ליישב את שני הדינים, ולברר האם כדי להיפסל יש צורך מהותי בידיעה שהעבירה פוסלת האדם מעדות או לא, וממילא לברר מתי סגי שיידע שהמעשה אסור, ומתי צריך שיידע שייפסל ע'י מעשה זה? ישנם שני אפשרויות להתבונן על הדבר: 1. הצורך שיידע שנפסל כדי שייפסל לעדות הוא מהותי, אלא שבעובר על חילול שבת ברור לנו שהוא יודע שנפסל כיוון שזה כפירה במעשה בראשית ומעשה חמור ביותר. או לחלק באופן אחר בין סוגי עבירות. 2. אין צורך מהותי שיידע שנפסל כדי להיפסל לעדות, אלא שבעבירות שנראות לאדם מאוד קלות, (מצד שהתרגלו לעבור עליהם או שאינם אסורים מצד עצמם אלא מצד חזקה שיעבור על איסורים נלווים,) יש לנו צורך ליידע אותו שזה עבירה חמורה, והדרך לעשות זאת הוא על ידי שאנו מיידעים אותו שזה מעשה כה חמור שנפסלים עבורו לעדות, כהבנה הראשונה שיש צורך מהותי בידיעה שנפסל לעדות למדו הסמ"ע והנתיבות: משמעות הסמ"ע בחו"מ סימן לד ס"ק נז שבכל עניין כדי שיפסל האדם לעדות צריך שיידע שהוא נפסל לעדות בעקבות העבירה, וללא ידיעה זו אינו נפסל. הדברים קשים שכיוון שהעושה עבירה במזיד נקרא רשע, מנין לנו שאם לא יידע שנפסל? (וכשאלת הנתיבות) הנתיבות חילק בין איסורים בהם נפסל מהתורה שם אין צורך שיידע שנפסל, לאיסורים עליהם נפסל מדרבנן, שם הם אמרו שהוא פסול והם אמרו שכדי שיפסל צריך שיידע שנפסל לעדות. לעומת זאת הב"ח ורעק"א למדו כאפשרות השניה שאין צורך מהותי בידיעה שנפסל לעדות: הב"ח למד שרק באיסורם קלים, שאין בעצמותם איסור, אלא שהעובר אותם נפסל מצד דברים הנגררים עמו צריך שידע שהוא נפסל על אותה עבירה, וידיעה זו היא שגורמת לו להבין שהוא איסור מוחלט. ודבר זה שייך דווקא בכגון מוכס ומשחק בקוביא שאינם איסור מצד עצמם, אלא מצד שעובר ולוקח עוד שלא מגיע לו. ומהרעק'א בתשובה צו' נשמע, שבכל איסור שנהגו לעבור עליו עד שנעשה כהתיר צריך שיידעו שנפסלים על האיסור. בתשובתו דן אודות עדים המתגלחים בתער שכיוון שרבים עוברים על הדבר נעשה כהיתר, וכותב שבכהאי גוונא שהאדם חושב שהדבר מותר צריך שיידעו שנפסלים ע'י המעשה וללא זאת אינם נפסלים. אך האחרונים לא סמכו על הדבר, וכדברי האחיעזר ח'ג סי' כה שמדקדק שרעק'א אומר את הדברים לחומרא, אך אין מדבריו סמך לקולא, והוא נוקט לסמוך על הדבר להקל רק במילי דרבנן, וכדברי הנתיבות שרק באיסורי דרבנן צריך שהעובר ידע שנפסל באיסור לעדות, ואלו בפיסול מן התורה נפסל אף ללא ידיעה שנפסל מחמת האיסור שעובר. ניתן לצרף את הסמ"ע, ושיטת הנתיבות והרעק"א, כדי להקל בנידון שלנו, שהרי הפיסול שלו הוא מדרבנן ובאופן שנהגו לעבור על האיסור. סיכום: לכתחילה אין לסמוך על עד העובר על איסור לא תתורו לעדות, אך בדיעבד ואף לכתחילה במקום הצורך ניתן לסמוך על עדותו אם אכן גדל וחי בחברה בה הדבר נעשה כהיתר. הרב מרדכי גרוס. הדברים נכתבו על פי פסק ראש בית המדרש הרב אברהם יצחק כלאב שליט"א.