שאלה: שואל שגרם נזק למשאיל ע"י אדם שלישי - המשך: בהמשך לשאלה בנוגע לשואל שגרם נזק למשאיל ע"י אדם שלישי: לרב על התשובה! אך ברצוני לשאול בנוסף: האם נכון לומר ששימת דברים שבירים ברגלי הכסא שליד הנהג הינה דרך מקובלת ואז השובר יתחייב אף באפילה? התבנית הייתה מכוסה במגבת בצורה יפה, האם הדין ישתנה? אילו המגבת הייתה זרוקה, אך אינה נראית כמו סמרטוט רצפה, האם הדורך על המגבת - שלא ידע שהתבנית מתחתיה, יתחייב על התבנית שהרי לא היה לו לדרוך כלל? אילו היה זה סמרטוט רצפה שתחתיו תבנית, השובר נחשב כאנוס ופטור? האם השואל חייב מדינא דגרמי (נניח שהמשאיל שבר בטעות)? מדוע?
תשובה: א- שיטת התוס' בב"ק היא שכל נזק ברמה של גניבה פטור עליה אדם המזיק, ולדעתם זהו הגדר של "אין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים". גדר זה מסויג כאשר מדובר ברשות היחיד ששם ההולך אמור לצפות שיש דברים, אולם כאשר הנזק מתרחש באפילה סביר להניח שאיננו רואה ולכן פטור. אומנם במכונית נדלקת נורה בעת פתיחת הדלתות, ולכן יש יותר מקום לחייב. לגבי צורת המגבת וכו', נראה שהדבר הנכון הוא לפנות לת"ח המקובל על הצדדים, שכן יש פה שאלה של אומד הדעת. בשולי הדברים רציתי לציין שיש במקרה שבפנינו מקום נוסף לחייב את המזיק, שכן מן הרמב"ן נראה שכל הפטורים לאדם המזיק הם רק כאשר הנזק הוא בעילתו של הניזק. וזה לשונו במסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב : ומצאתי בתוס' בב"ק (כ"ז ב') שמפרשים אותה משום אדם המזיק, וא"כ למה פטרוהו לדברי האומר אנוס הוא והלא אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון, והם השיבו שאינו חייב באונסין גדולים וסמכו אותה מן הירו' שאמרו בישן ובא חבירו וישן אצלו הוא המועד, ואי אפשי להעמידה דהתם משום דשני פשע בעצמו, וכן מה שאמרו באם היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון וכולה מתני', וכן מה שאמרו לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, כלם כשהם אדם המזיק משום פשיעה דניזק פטרו בהם, או שהם בור וכגון שהלה נתקל בו, ואין להאריך כאן, ועוד הביאו טבח אומן שקלקל דפטור בחנם ואמאי אדם מזיק הוא, וכי נמי סבירא לן אנוס הוא ליחייב, וזה ודאי קשה עליהם דכיון דמיחייב בשכר אלמא כעין גנבה ואבדה הוא ולאו אונס גדול ולאו אונס קטן הוא ופטרוהו בחנם, אלא שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק, וסוף דבר כיון שהזכירו חכמים באונס נזקין אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה מעולם (ב"ק כ"ו ב'), ונפל מן הגג ברוח שאינה מצויה (שם כ"ז א') הרי הזכירו סוף האונסין כלם, דרוח שאינה מצויה אפילו כאותה של אליהו במשמע, דרוח מצויה הזכירו לענין ש"ח אבל רוח שאינה מצויה לא הוזכרה בתלמוד אלא לענין אונס דהוא מן האונסין הגדולים שבעולם, ואין כאן מקום להאריך בזה יותר מדאי. עכ"ל. אומנם למעשה ניתן לטעון קי"ל כתוס', אך עדיין יש פה צד נוסף לחיוב! אם כי ראוי לציין שערוך השולחן נטה יותר לכיוון הרמב"ן, ובכל זאת לא תלה את הדברים בכך שהניזק גורם לעצמו אלא בכך שגורם חיצוני הביא את הנזק, עיין בדבריו בסימן שע"ח. ב- בכל אופן לא נראה שיהיה מקום לחייב את השואל מדינא דגרמי, דבכדי לחייב בגרמי צריך להניח במקום שהוא ודאי נזק. וזה לשונו של נתיבות המשפט סימן רצא ס"ק ז': ונאבדו המנעלים. לכן נראה דבכאן כו"ע מודו דחייב לשלם, דדוקא במקום שאין עושה מעשה בגוף החפץ רק שפשע בשמירה שלא שמר ביתו, דבזה איש אחר שלא קיבל שמירה אינו חייב דהא אפילו פורץ גדר לפני בהמת חבירו פטור, רק שומר חייב, ומשו"ה כשלא עשה קנין כאחר דמי ופטור, אבל אם עשה מעשה בגוף החפץ, כגון שראובן נטל כלי מבית שמעון והניחו באם הדרך במקום שאינו משתמר, ודאי דחייב אפילו לא עשה קנין, דהא בב"מ פרק אלו מציאות  כ"ה ע"ב  קרי ליה הש"ס אבידה מדעת למקום שהוא אינו משתמר, וכיון שהניחו במקום שאינו משתמר לגמרי עד שנקרא עליו שם אבידה, הוי כמאבדו ומפסידו בידים דחייב, ומשו"ה אפילו הוא אינו שומר או שהיא שמירה בבעלים חייב בכיוצא בזה, וה"נ שהוליכו ממקום המשתמר והניחו במקום שאינו משתמר לגמרי, הוי כמזיק בידים וחייב, אך מ"מ אינו שומר לענין אם טוען ששמרו כראוי שיהיה חייב בשבועת שומרים למאן דס"ל דבעי משיכה בשומרין. עכ"ל. בעיון בנתיבות רואים שחזר פעמיים על המשפט "במקום שאינו משתמר לגמרי," וקשה להכניס את המצב שבפנינו בהגדרה זו. הרב חננאל פאטשינו