שאלה: האם יש לחשוש לגזל בהורדת תוכנות חינמיות?: 1. שאלה שמאוד מטרידה אותי: איך מותר להוריד תוכנות שהן בחינם (כלומר, שהיוצרים עצמם פרסמו אותן בשביל שיורידו אותן בחינם, ז"א חינמיות באופן חוקי, אני לא מתכוון לפרוצות וכדו )?! הרי מאוד ייתכן שהמפתחים שלהם השתמשו בתוכנות חומרות גזולות כדי ליצור אותן! האם תוכנות אלו כשרות ב-100 ומותר להשתמש בהן גם לכתחילה אם אכן השתמשו בגזל כדי ליצור אותן? 2. מותר לקנות או להשתמש במוצרים שנקנו מחנות בבעלות פרטית (לא חברה גדולה ומסודרת)? גם כאן ייתכן שאיכשהו המוצרים או חלק ממחירם נגזלו! ומה לעשות אם קיבלתי מוצר במתנה? גם כאן יש חשש לנ"ל! מאוד מאוד!
תשובה: תשובה בקצרה: אין מקום לאסור. נימוקי התשובה: כלל נקוט בידינו, שבדיני התורה הולכים אחר הרוב, וכשיש ספק כיצד לנהוג באיסור תורה מחמירים, ובספק איסור דרבנן מקילים. אך הכלל הזה נכון לדינים איסוריים כגון בדיני התערובות, ואילו בדיני ממונות ישנם כללים אחרים לפיהם נכריע כגון שהדין עם המוחזק בממון והבא להוציא ממנו עליו הראיה, ולא מתחשבים בדעת הרוב שכן קיימא לן כדעת שמואל (בבא קמא כז ע"ב, מו ע"ב) שאין הולכים בממון אחר הרוב אלא המוציא מחברו עליו הראיה. להבדל בין סוגי הדינים נדרש מהר"י באסאן ושאל: מדוע בספק בדיני ממונות הולכים לקולא ואומרים המוציא מחברו עליו הראיה, ולא הולכים אחר הרוב, הרי יש כאן ספק איסור גזל מדאורייתא ובדאורייתא הולכים לחומרא? ספר קצות החושן בקונטרס הספיקות (כלל א' סי ו') תירץ שמכיוון שגם לשני אין וודאות שהממון שייך לו, אז גם אצל השני הוא ספק איסור גזל, לכן הממון יישאר אצל הראשון המחזיק בו. תירוץ זה נדחה על ידי האחרונים, משום שלגבי השני הממון אינו מוטל בספק שהרי הרוב נוטה לטובתו, ואם כן מדוע לא נלך אחר הרוב וניתן הממון לשני. לכן, תירץ קצות החושן תירוץ אחר (וקדם לו בתירוץ זה ספר התומים): התורה אסרה באיסור גזל רק מה שמתחייב מצד הדין להחזיר, אבל מה שמצד הדין אינו חייב להחזיר אנו אומרים המוציא מחברו עליו הראיה, ואותו לא אסרה התורה כלל. כלומר, למרות שהוא חייב באמת והוא באמת גזל כגון שיש רוב ואנו סומכים על הרוב שודאי היה כן, ואף יש כנגדו חזקת ממון, מכל מקום חזקת ממון אינה חזקה המבררת את המעשה, ואם כן אף שודאי עשה מעשה שחייב עליו משום גזל, מכל מקום לא אסרה התורה גזל זה אף שודאי חייב, משום שמצד הדין אנו אומרים שמא הוא פטור, והתורה זיכתה לו ממון זה. (עיין עוד חידושי הרי"מ כתובות ט.). בחידושי הרי"מ (כתובות יב:) מובא שאף הכנסת הגדולה הקשה למה המוציא מחבירו עליו הראיה, הא ספק גזל ככל ספק איסור דאורייתא ולחומרא? ואמנם בטענות שמא של שני הצדדים לא קשה משום שגם לתובע יש ספק גזל, אבל בטענת ברי של התובע מול טענת שמא של הנתבע קשה, מדוע ידו של התובע הטוען ברי אינה גוברת על טענת שמא של הנתבע? ותירץ הכנסת הגדולה שהתורה התירה ספק גזל, וכן כתב נתיבות המשפט (דיני תפיסה בעדים ביאורים ס"ק ב'). החידושי הרי"מ לא הסכים לתירוצו, ותירץ כך: הגזלן אינו צריך להפסיד ממון שלו כדי לקיים מצות השבה לאותו אחד שודאי גזל, כגון שגזל לאחד משניים ואינו יודע ממי מהם גזל שהדין הוא שאינו צריך לשלם לשניהם אלא מניח ביניהם ומסתלק. הטעם לדבר, שאף שבשאר מצות עשה צריך ליתן עד חומש ממונו כדי לקיימה, מכל מקום במצוה הקשורה לממון חברו כמו השבת אבדה, הדין הוא שאינו מחויב להפסיד כלל מממון שלו כדי לקיים ממון חברו, שהרי מה ראית להעדיף ממון חברו מממון שלו. ולכן גם בגזל מאחד משניים ואינו יודע ממי גזל, אף שאם יתן לשניהם יפסיד משלו ויקיים בוודאות מצות השבה, מכל מקום אינו מחויב להפסיד ודאי ממון שלו כדי שתתקיים השבת הגזלה בשל חברו, משום שאינו מחויב אלא רק להחזיר את של חברו. מסיים החידושי הרי"מ וכותב כך: "ואם כן נראה מהאי טעמא גופא, כמו שאין צריך להפסיד ודאי ממון שלו כדי לקיים השבה ודאי גזל דשל חברו, כן בספק אין צריך להפסיד ספק ממון שלו בשביל לקיים השבת ספק ממון של חברו. ואם כן, כיון שהוא יש לו זכות ספק בממון ולתובע זכות ספק בממון - ממילא פטור, דלמה ישלם ולהפסיד זכות ספיקו כדי שיקוים השבת זכות ספק של תובע. והוי ממש כמו ודאי וודאי כו' דמה חזית כו'. ולכך שפיר ספק ממון לקולא ופטור, כך נראה לומר". דברינו אמורים עד עתה בספק גזל, והעולה מהם שאם אתה מסתפק אם יש איסור גזל בתוכנה מסוימת שבידך יש להקל. אולם, אם נתבונן במקרה שלנו נראה שיש לדחות על הסף את כל הדיון בספק גזל. כל הדיון בספק גזל הוא אם אכן מתעורר ספק אמיתי, כגון שיש לפנינו סיבה אמיתית לחשוש. לדוגמא נביא מקרה המוזכר בגמרא במסכת כתובות (עו ע"ב): בעל בהמה מכר את בהמתו לשוחט, ולאחר מספר ימים נשחטה הבהמה ונמצאה מחט בקיבת הבהמה ונקבע כי הבהמה טריפה. כעת, השוחט טוען שהבהמה נמכרה לו במצב טריפה ושהמקח הוא מקח טעות, ולעומתו טוען המוכר שמכר בהמה כשרה והבהמה בלעה את המחט ונטרפה רק לאחר המכירה. מסקנת הגמרא היא שאם לא ניתן לאבחן את זמן בליעת המחט, הכלל הוא "כל שנולד הספק ברשותו - עליו הראיה". על דין הגמרא מקשים האחרונים: הכלל "כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה" אומר שמעמידים את הבהמה על חזקתה, וקשה כיצד מוציאים ממון על פי חזקה הרי אין מוציאים ממון על פי רוב, ורוב עדיף מחזקה? הפני יהושע תירץ שמכאן מוכח שחזקת הגוף עדיפה על שאר החזקות ועדיפה יותר מאשר רוב. אולם קצות החושן בשב שמעתתא (שמעתא ב' פרק ד') מבאר אחרת ומלמד אותנו יסוד חשוב בדיני ממונות: הכלל "אין הולכים בממון אחר הרוב" הוא רק היכן שיש ספק לפנינו, כגון הריעותא שנמצאה מחט בקיבת הבהמה ויש לנו במה להסתפק מתי בלעה הבהמה את המחט, ואז אנו אומרים את הכלל "כל שנולד הספק ברשותו - עליו הראיה". אך היכן שאין מקום להסתפק, כגון שוחט שקנה בהמה ונאבדה בטרם הספיק לשלם עליה, ובא המוכר ותובע שישלם את דמיה, אין השוחט יכול לטעון 'שמא טריפה הייתה ומקחי היה מקח טעות, ואין הולכין בממון אחר הרוב'. טענה זו אינה מתקבלת, וכיון שהספק נולד ברשותו עליו להביא ראיה. גם במקרה שלנו, אין כל יסוד וריעותא לפניך אלא יש כאן חשש כללי לא מבוסס של כולי האי ואולי: ("אולי הם ישתמשו בתוכנות גזולות") ואין להתחשב בו, ובכגון זה אנו הולכים אחר הרוב, ורוב התוכנות החינמיות הינן כשרות ולא גזולות. אף אם היית יודע בוודאות שהשתמשו בתוכנות גזולות כדי לפתח את התוכנה החינמית, את מעשה האיסור עשה המתכנת ומי שהעלה את התוכנה לאתר האינטרנט, ולאחר שהתוכנה הועלתה לשם בצורה חינמית ואף אחד לא התלונן ותבע להוריד משם את התוכנה מעידה על יאוש או מחילה, לכן גם אין צריך לשלם על ההנאה הזו. (גם יתכן שהתוכנות שחלקן מורכב מחומרים שונים מוגדרות כפנים חדשות, אך דבר זה עדיין צריך לי עיון). לסיכום, אין לאסור מג' סיבות: א. בספק גזל אין לאסור. ב. המקרה שלנו אינו נחשב כלל לספק. ג. אף אם בוודאות היית יודע שהשתמשו במידע ללא רשות, לאחר שעובד כחלק מתוכנה בתור והועלה לאתר ברשת האינטרנט יש להניח שהבעלים התייאשו או מחלו. (אין בדברים אלו בכדי להתיר חלילה הורדה של שירים, סרטים או תוכנות שהועלו לרשת ללא הסכמת הבעלים, כמופיע בספרי "ביכורי אביב" עמוד 232, עיין שם). ד. מוצרים שנקנו בחנות פרטית ויש בהם חשש גזל, צריך לשאול את המוכר למקור התוכנות, ואם המוכר אינו נאמן עליך, לך וקנה בחנות אחרת. הרב ניר אביב