שאלה: אורגן שהושאר בחדר בפנימיה: אני לומד באחת הישיבות התיכוניות באזור ירושלים. אחד החברים הניח את האורגן שלו בחדר שלי כיוון שבאותו היום לא היה אף אחד בחדר, והוא רצה לנגן בשקט. ביום למחרת כשהגענו לחדר האורגן הפריע לנו. אחד מחברי החדר ביקש מבעל האורגן להחזיר את האורגן לחדר שלו והוא אמר לו שבערב הוא יחזיר אותו. אני הגעתי לחדר בערב ונמאס לי מזה שהאורגן עדיין נמצא בחדר (לא ידעתי מזה שחבר שלי דיבר עם בעל האורגן) ואני הוצאתי את החיבורים של האורגן כדרך כל העולם ובקשתי מחבר (שלא מהחדר) לעזור לי לקחת את האורגן. כשבעל האורגן חזר הוא אמר שיש איזה חלק בחיבורים שנפל לתוך גוף האורגן (כנראה בלקיחת האורגן). חשוב לציין שחלק זה כבר נפל בעבר ותוקן. השאלה כעת היא: האם אני חייב לשלם על התיקון של האורגן אע"פ שעשיתי כדרך כל העולם, וכן החדר לא של בעל האורגן? שאלה שנייה: אם אני חייב, האם מי שלקח איתי את האורגן ביחד חייב להשתתף עמי, כיוון שהחלק נפל כנראה בזמן לקיחת האורגן?
תשובה: אקדים בכך שבדבר בו יש שני בעלי דין אין לפסוק הלכה עד ששומעים את שני הצדדים, ולפיכך אין לראות בדברי פסק הלכה, ומכל מקום אדון בדברים בהתאם לעובדות כפי שהוצגו על ידך. נראה שהדין תלוי במחלוקת התוס' והרמב"ן והעיקר להלכה כדעת התוס', ואף אם אין הכרעה להלכה הדין הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה ולכן המזיק פטור. כמו כן, אם לא ברור שהנזק אירע כתוצאה מהזזת האורגן המוציא מחברו עליו הראיה. עם זאת, אם ברור באופן כמעט ודאי שהזזת האורגן גרמה לנזק, מומלץ להתפשר לפנים משורת הדין ולתת סכום מסויים כפיצוי על הנזק, הואיל ובעל האורגן נהג כשורה וקיבל רשות מחבר חדר אחר להשאיר את האורגן עד הערב ולא היה למזיק להזיזו. לגבי החבר שסייע, הואיל ומעיקר הדין המזיק פטור ורק מומלץ להתפשר לפנים משורת הדין, לא נכון לבקש גם מהמסייע להשתתף, הואיל ורק נענה לבקשתו של בעל החדר ורצה לעזור לו. הרחבה: השו"ע חו"מ בסי' שיט סע' א פוסק ע"פ הגמ' בב"מ דף קא ע"ב שמי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו יש לבעל הבית להוציאם מביתו ולהשליכם לשוק, ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו במקצת דמיהם מקום, משום השבת אבידה לבעלים, אף על פי שחברו לא עשה כהוגן. והרמ"א כתב על-כך: "ויש אומרים דצריך להודיעו תחלה". מלשון הרמ"א משמע שלדעת השו"ע לא צריך להודיע תחילה ואילו מלשון הטור וכן לדעת הסמ"ע גם השו"ע מודה לכך. אמנם בפנימיה שהבחורים רגילים להיכנס זה לחדרו של זה והפנימיה היא כעין בית אחד, מסתבר שהכללים מעט שונים, ומכל מקום במקרה שלפנינו שבעל האורגן קיבל רשות מאחד מחברי החדר, ודאי שהיה רשאי להשאיר את האורגן שם עד הערב כפי שסוכם (ואף שיש מקום לדון אם שותף לחדר רשאי להרשות לאחר להכניס חפץ לחדרו  עיין סימן קנד סע' ב, לפי המקובל בפנימיה נראה פשוט שרשאי אחד להרשות לחברו כל עוד לא מיחה בו חבר חדר אחר). אמנם עדיין יש לדון האם היה אסור לחבר החדר להזיז את האורגן, ואף אם היה אסור יש לדון אם נתחייב בנזקי האורגן אע"פ שנהג בו בזהירות המתאימה לאורגן רגיל. נראה שכאשר חפץ של חבר מפריע מותר להזיזו למקום סמוך אם שני המקומות משתמרים באותה מידה, גם אם היתה רשות לחבר להניח את החפץ באותו המקום, והטעם לכך הוא שאיני מתכוון להשתמש בחפץ או להזיקו ולפיכך אין בכך מעשה של גזל, וגם איני גורם לחפץ הפסד הואיל ושני המקומות משתמרים באותה מידה. ולכאורה במקרה שלנו אף שהאורגן לא הוזז למקום סמוך מכל מקום הוא הוזז לחדרו של בעל האורגן, וגם בכך מסתבר שמותר, אמנם הואיל וקיבל רשות מאחד מחברי החדר נמצא ששאל מקום בחדר עבור הנחת אורגנו, ואם כן אין זכות להוציא האורגן מהחדר. אמנם אע"פ שאסור להוציא ודאי שאין זה נחשב פשיעה, וכפי שכותב הנתיבות בסי' רצב ס"ק ז, ששומר ששמר על חבית וטלטל את החבית משום שרצה להשתמש במקום בו היתה מונחת החבית, למרות שהבעלים יחדו לה מקום והיה אסור לשומר להעבירה למקום אחר, אין עצם ההעברה נחשבת לפשיעה, כדי לחייבו אח"כ אף על כל מה שיארע לחבית מדין 'תחילתו בפשיעה וסופו באונס'. הנתיבות לומד זאת מדין שומר שמסר לשומר שאע"פ שאסור למסור לשומר אחר אם עשה כן אין זו פשיעה. וכך גם במקרה שלנו אף אם אסור היה להעביר את האורגן, אם העביר אינו נחשב פושע על עצם העובדה שהעביר ללא רשות. כמו כן אין לומר שנחשב פושע בגלל שלא נזהר מספיק בעת ההעברה, שהרי העביר לפי דבריו בזהירות המספקת לכל אורגן, ומה שלא העלה על דעתו שמא האורגן עבר בעבר תיקון והוא רגיש במיוחד ודאי אין זו פשיעה. כעת יש לברר מהו דינו של אדם המזיק? האם חייב אף באונס? המשנה בבבא קמא (פרק ב משנה ו) קובעת כי אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן. אמנם נחלקו בדבר הראשונים. לדעת התוס' (ב"ק דף כז ע"ב ד"ה ושמואל) אדם חייב רק על מעשה המקביל ברמת פשיעתו-רשלנותו לאבידה ומעלה אמנם מרמת גניבה ומטה פטור, ואילו לדעת הרמב"ן חייב גם על אונס גמור. הרמב"ם והשו"ע (סי' שעח סע' א) פוסקים שאדם המזיק חייב בין בשוגג בין באונס, והרמ"א העיר על כך שחייב דוקא כשאינו אונס גמור. הש"ך הבין שלדעת הרמב"ם והשו"ע חייב אף באונס גמור, ותמה על כך שהרמ"א לא ציין שדבריו חלוקים על השו"ע, אמנם הפרישה, הכס"מ והגר"א מוכיחים מדברי הרמב"ם והשו"ע בסע' ג שגם לדעתם לא חייבים על אונס גמור, שהרי פסקו שם שאם היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה אם היתה חזקה ומהודקת ובכל זאת נשמטה או התליעה, הרי זה פטור, שזו מכה בידי שמים היא. הגר"א ציין שהשו"ע סובר כדעת התוס' הנ"ל. יש להעיר שגם לפי הש"ך בדעת השו"ע צריך ליישב את הסתירה מסע' ג, ולפיכך חייבים לומר שיש רמת אונס מסויימת שפטורים בה. אם-כן נראה שהעיקר להלכה כדעת התוס', ולכל הפחות מכיוון שיש מחלוקת בדבר אי אפשר לחייב את הנתבע, שהרי המוציא מחברו עליו הראיה. במקרה שלפנינו, לפי טענת המזיק הוא טיפל באורגן בזהירות, וכל אורגן רגיל לא היה ניזוק בכך, אלא שהיה מום באורגן שלא היה ידוע למזיק ולפיכך נגרם נזק. נראה שמקרה זה אינו נחשב כרמת רשלנות של אבידה אלא לכל היותר כגניבה, וכפי שביררנו בתחילת הדברים אין פשיעה בעצם ההעברה, ולפיכך יהא הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ן והתוס', וכאמור המוציא מחברו עליו הראיה. סברא נוספת לפטור יש להביא מסי' שפא סע' א. הגמ' בב"ק סב ע"א אומרת שאם אדם הזיק בכוונה שק של חברו וזרקו לים וחברו טען שהיה בתוכו דבר שלא רגילים להניח שם כגון מרגליות, המזיק פטור. הראשונים נחלקו בהבנת הגמ', האם מדובר דוקא כשלא ידוע מה היה שם והמזיק פטור משום שהניזק לא נאמן לטעון שהיו שם מרגליות או שאף אם יש עדים שהיו שם מרגליות פטור משום שלא היה למזיק להעלות על דעתו שיש שם מרגליות. הרמ"א שם פוסק כדעת התוס' שאפילו אם יש עדים פטור, ואילו בדעת הרמב"ם והשו"ע נחלקו האחרונים אם סוברים כתוס' או לא. גם לגבי המקרה שלנו יש לטעון שלא היה למזיק להעלות על הדעת שהאורגן עבר תיקון בעבר והוא רגיש במיוחד ולכן פטור לפחות לדעת הרמ"א, אמנם יש מקום לחלק שמוצרים אלקטרוניים הם רגישים והיה לו להעלות על הדעת שאולי האורגן הנוכחי עבר תיקון בעבר והוא רגיש במיוחד, ודוקא במקרים שאינם שכיחים כל פטור, וכלשון התוס' "שלא רגילים אנשים להניח כלל". הרב יאיר וסרטיל