שאלה: רב שפסק להמשיך הריון ונולד עם מום: היום התפלאתי לקרוא שרב ידוע גרם, לכאורה, ללידת בעל מום, למרות חו"ד של הרופא. שמעתי בעבר שכך היה עם הרב עובדיה, אבל הבנתי שמדובר על מציאות ישנה שהרפואה לא הייתה מפותחת, והרופא ידו הייתה קלה על ההדק להפלה. כ"כ, ידוע שהרב אליעזר מלמד פרסם שהפלה לתסמונת דאון, יש מתירים גם לאחר ארבעים יום. שאלתי היא, האם אפשר לתבוע רב גדול בתורה שמעודד הורים להמשיך בהיריון, ונולד תינוק בעל מום? ודאי ש"עידוד" שכזה דינו כאחריות מלאה. שאלתי היא על תביעה בבית דין, ולא בערכאות. וכן האם ראוי לתבוע, ולא רק האם אפשר לתבוע? וישר כוחכם. הערה: חיפשתי מקורות בנושא ולא ממש מצאתי, למעט שאפשר לחייב רב על טעויות במשנה ברורה. מקור לדברים: הרכב של שלושה שופטי בית המשפט העליון קבע בשבוע שעבר, כי מטופל הפועל בניגוד לעצת רופאו "יידרש להרים "נטל הוכחה כבד מהרגיל", אם יתבע את הרופא בשל נזקים שנגרמו לו. "על מטופל שנהג בניגוד להמלצת הרופא - ועקב כך נגרם לו נזק מוטל נטל הוכחה כבד יותר. זאת, מאחר שהגיונם של דברים הוא כי הרופא שהמליץ על פעולה דרסטית כמו הפלה או טיפול חריג אחר - הסביר למטופל, או נשאל על ידי המטופל, מדוע הוא נוקט בהמלצה זו", נכתב בפסק דין בן 44 עמודים שכתבו המשנה לנשיא בית המשפט העליון מרים נאור והשופטים יצחק עמית ונעם סולברג. השופטים קיבלו את ערעורה של קופת חולים מאוחדת, ברוב של 2 לעומת 1, על פסק דין שניתן נגדה בבית המשפט המחוזי בירושלים. הקופה חויבה במחוזי לפצות בני זוג על לידת תינוק הסובל מ-100 נכות בשל שיתוק מוחין. שופטי העליון קבעו, כי יש לקבל את ערעורה של קופת החולים במלואו, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע כי אין לייחס רשלנות לרופא שטיפל בבני הזוג. עם זאת, המליצו ל"מאוחדת" כי מאחר שלבני הזוג כבר הועבר סכום נכבד מהפיצויים שנפסקו להם, ראוי שהקופה תתחשב בנסיבות המקרה הקשה ותפעל לפנים משורת הדין ולא תבצע השבה מלאה של הסכום שכבר שולם. המקרה עסק באשה שנכנסה להריון, למרות שהשתמשה בהתקן תוך-רחמי. הרופא שלה המליץ לבני הזוג לבצע הפלה. הם התייעצו עם הרב מרדכי אליהו, ועל סמך עצתו החליטו להמשיך את ההיריון. כאשר הגישו את התביעה נגד הרופא והקופה טענו בני הזוג, כי הרופא לא הסביר להם את הסכנות הכרוכות בלידה מוקדמת (הפלה) אלא רק את הסכנות הכרוכות בהמשך ההיריון. בפסק הדין המפורט שכתב השופט יצחק עמית, נאמר בין השאר: "המלצה של רופא על טיפול מסוים, ואפילו טיפול חריג ודרסטי, איננה פוטרת אותו מחובת הגילוי וההסבר - אף אם המטופל לא שעה להמלצתו המוצדקת. שאז ענייננו באי הסכמה (להמלצה) שלא מדעת. אולם להתנהגות המטופל עשויה להיות השלכה הן על נטל הראיה והן על נטייתו של בית המשפט, לייחס אשם תורם למטופל". עוד כתב: "לדחיית המלצה לא שגרתית של הרופא, על-ידי המטופל, יש השלכות. במישור הראייתי - מדובר בנטל הוכחה מוגבר, המוטל על המטופל ועליו להראות כי לא קיבל הסבר להמלצה. במישור המהותי - מדובר בנטייה לייחס אשם תורם למטופל, גם אם ההסבר להמלצה (של הרופא ד.א.) לקה בחסר". בית המשפט העליון הפך את המסקנה שאליה הגיע במחוזי בפרשה הזאת וציין לגבי חובת ההוכחה של הרופא, שהיא מבוססת בעיקרה על היגיון ולא על ממצאי עובדה."סביר יותר להניח", כתב השופט עמית, "שהרופא הסביר להורים מה תהיה המשמעות של לידה מוקדמת, הן לנוכח הפרקטיקה המקובלת והן מכוח ההיגיון. והן לנוכח העובדה שמדובר בהורים משכילים שהבינו כי בפניהם החלטה קשה במיוחד, והן לאור העובדה שכאשר הוכנסה האישה ללידה מוקדמת - היא התחננה לנסות ולהאריך את ההיריון ככל האפשר". "על הרופא", הדגיש השופט עמית, "מוטלת חובת גילוי לא רק לגבי תוצאות הפעולה שעליה הוא ממליץ, אלא גם לגבי תוצאות ההימנעות ממנה". השופט השתכנע כי במקרה הנוכחי מילא הרופא (שטיפל באותה אישה) את חובת הגילוי. השופט עמית גם ציין כי "אין קשר סיבתי בין הייעוץ הרפואי לבין נכותו של התינוק - שכן ההחלטה להמשיך בהריון נבעה מההתייעצות שנעשתה עם הרב אליהו, ולא מהמידע הרפואי - כאשר להורים היה ברור שסמכותו של הרב היא תורנית-רוחנית ולא רפואית". וכך כתב השופט עמית: "דברי הרב ודברי הרופא - דברי מי שומעין? כאשר בעניינים מובהקים שברפואה עסקינן, דומה כי מדובר בשאלה רטורית. שופט איננו מתיימר להיות מהנדס או רופא, וכאשר שופט דן בשאלות שבהנדסה או ברפואה, הוא נסמך בעניינים אלו על חוות דעת מומחים. ובכלל: בענייני מקצוע יש לפנות אל מי שעוסק בתחום הרלוונטי. הדבר היה ידוע כבר לחכמינו שהזהירו: כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין, לא יהא לו עסק עמהם "גם רב, גדול בתורה ובהלכה ככל שיהיה, איננו רופא ואינו מהנדס. מי שפונה לרב על מנת לקבל עצה-הנחיה-המלצה בעניינים מובהקים של מקצוע, כמו הנדסה או רפואה, צריך לדעת כי דברי הרב אינם במישור המקצועי הטהור. הם מערבים שיקולים שבאמונה ובהלכה. לכן, אין לבוא בטרוניה לרב אליהו שהלך לעולמו בשנת 2010 וקולו לא נשמע במשפט על עצתו-הנחייתו להורים. מי שנשמע לעצת רב בעניין שברפואה, כפי שעשו ההורים במקרה דנן, אמור לדעת ולהבין כי האחריות נעצרת אצלו, ולא אצל הרב - שהרי הרב איננו רופא וממילא שיקוליו אינם רפואיים גרידא". השופט סולברג שהצטרף לדעת השופט עמית ובכך הכריע את הכף הוסיף: "מן הראוי לזכור ולהזכיר את דברי אבטליון במסכת אבות: חכמים היזהרו בדבריכם, ממילא גם - רבנים בעצותיכם".
תשובה: רב אינו רופא ולא יכול לקבוע אם העובר בריא או חולה אך אם למרות הידיעה שהעובר אינו בריא סבור הרב שאין להפיל את העובר כי הוא כבר יצור בר קיימא וזכותו לחיות זו לא עמדה רפואית אלא הלכתית. ואם יש מחלוקת הלכתית בנושא הבחירה בידי הזוג לאיזה רב לשמוע