שאלה: קטיפת פרחים משטח פרטי: 1. האם קטיפת פרחים משטח פרטי של הזולת ללא רשות נחשב לגזל? 2. האם קטיפת פרחים משטח פרטי של הזולת ללא רשות, ממקום שאף אחד לא נהנה מהפרחים, נחשב לגזל?
תשובה: 1. אסור לקטוף פרחים ללא רשות בעה"ב, שכן יש לפרחים בעלים וכפי שאסור לקחת מאדם כל חפץ שהוא שלו ללא רשותו כך אסור לקחת את פרחיו. 2. אף שהפרחים גדלים במקום שאינו נהנה מהם, כאחורי הבית, עדיין אסור לאדם אחר לקוטפם כי עדיין הם של בעה"ב והוא לא הפקירם.  הדבר דומה לכל חפץ המצוי בביתו אך אינו משתמש בו, שאסור לאדם אחר לקחתו ללא רשותו. אמנם רק אם בטוח שאין מי שמקפיד בפרחים אלו יהא מותר, אך לענ"ד, יש ברוב מוחלט של המקרים חשש שמקפיד וא"כ זה אסור. מקורות: מקור ל-1: כך כותב הרמב"ם (הלכות גניבה פרק א הלכה ג): 'איזה הוא גנב, זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעין, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואין וכן כל כיוצא בזה, אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן.'. כלומר, שהלוקח ממון של הזולת זה אסור  הוא יהא גנב או גזלן תלוי אם לקח בסתר או בגלוי. וכך כתב השולחן ערוך (חושן משפט סימן שמח, סעיף ג): 'איזהו גנב, הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים. אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא, אין זה גנב, אלא גזלן'. מקור ל-2: אמנם יש מס' דינים שיש לדון אם ניתן להוכיח מהם להקל ולקטוף: א. מצאנו בב"ק פ:' ת"ר, עשרה תנאין התנה יהושע:. ומלקטין עצים בשדותיהם, ומלקטים עשבים בכל מקום חוץ מתלתן, וקוטמים נטיעות בכל מקום חוץ מגרופיות של זית.'. אך הגמ' שם צמצמה את ההיתר. וכך נפסק ברמב"ם הלכות נזקי ממון (פרק ה הלכה ג): 'עשרה תנאים התנה יהושע ובית דינו בשעה שחלק את הארץ. וכן התנה שיהיה כל אדם מותר ללקט עצים משדה חבירו והוא שיהיו עצים פחותים וקרובים להיות קוצים כגון היזמי והיגי והוא שיהיו לחים ומחוברין, ובלבד שלא ישרש, אבל שאר עצים אסור. ג, וכן התנה שיהיה כל אדם מותר ללקט עשבים העולין מאיליהן בכל מקום חוץ משדה תלתן שזרעה לבהמה. ד, וכן התנה שיהיה אדם קוטם נטיעה בכל מקום חוץ מגרופיות של זית ואינו קוטם מן האילנות אלא בזית כביצה ובקנים ובגפנים מן הפקק ולמעלה ובשאר האילן מחובו של אילן לא מחודו, וכשהתיר לקטום לא התיר אלא מחדש שאינו עושה פירות אבל לא מישן שעושה פירות, ואינו קוטם אלא ממקום שאינו רואה פני חמה.'. כלומר, יהושע התנה להתיר ללקוט עצים פחותים שקרובים ליהות קוצים וכן עשבים. באילן התיר רק את החלק הלא חשוב והלא עיקרי ושאינו מפסיד את כל האילן אך ברור שלקיטת פרחים שהם חשובים הרבה יותר מקוצים ועשבים והם עיקר הגידול אסור ללקוט. ב. אם מדובר שבעה"ב לא נהנה כלל מהפרחים, כגון: שגדלו בפינה מוסתרת שאין בזה שום הנאה, אז לכאורה הוי 'זה נהנה וזה לא חסר' ודמי לדירה שבעה"ב לא נהנה ממנה ולא משכירה ואדם אחר פרץ ודר שם, שנפסק שפטור בדיעבד לשלם. מה הדין לכתחילה, האם מותר לכתחילה לדור שם? שולחן ערוך (חושן משפט סימן שסג, סעיף ו) כותב:'הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. ( ואף על פי שהוציא את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו (מרדכי פרק כיצד הרגל). ואפילו היה רגיל להשכיר, רק שעכשיו לא עביד למיגר, בתר האי שעתא אזלינן) (נ"י פ' הנ"ל), אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר. הגה: ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אע"פ דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות. אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם (מרדכי ונ"י פרק הנ"ל).'. מפורש, שלכתחילה אי אפשר להכריח את בעה"ב לאפשר לו להנות  אף כשבעה"ב אינו חסר  בחינם כשמדובר בדבר סחיר. א"כ, גם אצלנו, לגבי הפרחים, גם אם המציאות מוכיחה בעליל שאין בעה"ב נהנה, אי אפשר להכריחו לאפשר לנו לקטוף כי פרחים זה דבר סחיר. עדיין יש לברר אולי אי אפשר לקטוף רק כשמגלה דעתו שאינו מסכים אך בסתם אולי יש אומדנא שמסכים? הגמרא (בב"ק כא.) אומרת שהדר בבית חבירו שלא מדעתו פטור מפני שהסב לו הנאה  בנוכחותו סילק שד או שמתחזק אותו.לכאורה הפטור הוא רק מפני שהסב לו הנאה אך ללא הנאה חייב לשלם אף שכבר דר, א"כ כל שכן שיכול למונעו לכתחילה מלגור בחינם. אמנם הים של שלמה (מסכת בבא קמא פרק ב) כותב: 'ומ"מ נראה בעיני שצריכים אנו לטעמא דידהו. דאי לאו דניחא ליה. אף על פי דבדינא פטור. מ"מ אסור הוה למידר ביה שלא מדעתו. דהא שואל שלא מדעת בעלים גזלן הוא. ומהני הנך טעמא דניחא ליה, דשרי אפילו לכתחלה. דאמרינן מסתמא לא קפיד'. וכן אומר ביאור הגר"א (חושן משפט סימן שסג, ס"ק יז): 'ודוקא כו'. שם כ"א א' משום שנא' ושאיה כו' וערא"ש שם מייתי הך כו' אלא אפי' כו' ור"ל דאפי' לכתחילה מותר מטעם זה וכמש"ש צ"ז א' בי רב יוסף כו' ושם מדמי להך ע"ש ומוכח שם דוקא משום דניחא ליה אבל דברי הרא"ש צ"ע דשם מוכח דאי לאו משום שאיה כו' היה חייב דאמר שם בשלמא התם כו' ה"נ ניחא כו' (ע"כ)'.  קשה לי ע"פ ההמשך שציינו לשו"ע שנט,א שרק אם אין כלל מי שמקפיד מותר לקחת משל חבירו,א"כ לכאורה כאן שפשוט שיש המקפידים מלהכנס לרשותם,אף כששומם ואינו עשוי להשכירו,שאסור לכתחילה לדור למרות הנאה פורתא שמסב לו?-הרב משה כהן ייתכן שבית של פעם שהיה הרבה פחות משלנו פחות הקפידו בו ולפי"ז נ"ל שבימנו שכן מקפידים,אז אסור לכתחילה להכנס למרות שמתחזק דירתו,שכן יש מקפידים. א"כ, במקרה שלנו, של הפרחים, באופן פשוט אין לו לבעה"ב הנאה כשקוטפם וא"כ ייתכן ומקפיד ואסור לקטוף לכתחילה. אמנם נראה מהרמב"ם ומהשו"ע שמותר בזה נהנה וזה לא חסר ליהנות לכתחילה אף שלא מסב לו שום הנאה. הרמב"ם (שכנים פ"ח, ד, ושולחן ערוך חושן משפט סימן קנג סעיף יג): 'המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כתלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו, לא החזיק בנזק זה וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד הסולם ומבטל תשמישו. הגה: ואם קבעו במסמר, אפילו קטן יש לו חזקה (נ"י). ואם היה סולם גדול שיש לו ד' שליבות או יותר, החזיק, ואם בא לבנות ולבטלו, בעל הסולם מעכב עליו עד שירחיק כשיעור, שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול. לפיכך כשיבא בעל הגג להעמיד סולם גדול, בעל החצר יכול למחות בידו כדי שלא יחזיק עליו. אבל אם העמיד סולם קטן, אינו יכול למנעו, שהרי אומרים לו: אין לך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו'. וכתב המגיד משנה (הלכות שכנים פרק ח, הלכה ד): 'אבל אם העמיד קטן וכו'. זה לא נזכר בגמרא בביאור אבל נזכר בגמרא בהרבה דינין שכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום ורב הונא שאמר למעלה בזיז שבעל החצר יכול למחות אפילו בזיז כל שהוא דוקא בזיז אמר כן לפי שיש בתשמישו היזק ראייה וכמו שנזכר בגמרא אבל בסולם שאין יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנאה והכל מודים בזה וזה פשוט'. א"כ, מוכח שאף שבעל הסולם אינו מסב הנאה לבעל החצר בכ"ז יכול להכריח את בעל החצר לאפשר לו להעמיד סולם קטן בחצירו  מצד זה נהנה וזה לא חסר. א"כ כ"ש שכשאין דעת בעלים שיכול להעמיד לכתחילה. אך קשה - שזה סותר את רמ"א (בסימן שסג, ו) שאי אפשר לכופו לתת לו לגור אצלו לכתחילה  אף שזה נהנה ולא חסר? 1. תלוי ברמת קבילות ההפרעה של בעה"ב. הרב המגיד עצמו ביאר, שבזיז אף כל שהוא לא יכול לכפותו להוציא לרשותו כי יש הפסד של בעה"ב בראיה, בניגוד להעמדת סולם שלא אמורה להפריע לו כלל  כדי להיכנס לרשותו צריך לבקש ממנו וא"כ יכול להיזהר ממנו ולא יינזק בראיה,וכן כל זמן יכול לבטלו. עפי"ז אפשר להבין שא"א להכריחו לדור בחצר חבירו  רמ"א שסג  שכן יותר מובנת ומתקבלת הקפידא בזה בכך שזה שימוש קבוע לזמן ארוך ולא העמדת סולם בעלמא. עפי"ז במקרה שלנו, לגבי פרחים, וודאי שקטיפתם היא מהווה הפסד לבעה"ב  ומובן ומקובל שזה מפריע  ולא כהעמדת סולם בעלמא. 2. הרמ"א (בסימן שסג) סייג, שא"א לכופו לדור לכתחילה כי דיור זה דבר סחיר ואפשר להשכיר לעולם, ולכן א"א לכפותו לתת בחינם. א"כ העמדת סולם שאינו דבר סחיר שכן אף אחד לא ישלם לו ע"כ  אין לאף אחד עניין בזה למעט לבעל הגג כדי לעלות לגגו  אפשר לכופו לכך. לפי"ז, אסור ללקוט פרחים כי וודאי שזה סחיר. 3. אכן הרמב"ם והשו"ע חולקים על רמ"א הנ"ל. שו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט, סימן תט): '.הנמקי ו אע"ג דקי"ל בעלמא דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום ה"מ בקרקע של שניהם שאין משתמש בשלו כלל אלא שיכול לכופן  לכופו  ממדת הדין שלא לעשותו וכגון הבונה כנגד חלונותיו של חברו  והלה  והלא מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא  יפסיד  יפסיק מן האורה כלל כגון זה אמרינן כופין אבל להשתמש בשלו כלל לא אמרו שאם אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף את חברו ע"כ וכ"ד הרא"ש והריטב"א דבכה"ג לא אמרינן כופין כו' עכ"ל. וכן מצאתי הגה' באשרי מהרי"ח ו על ההיא דאמרינן בגמ' הדר בחצר חברו כו' וכ"כ מהרי"ח וגם מתחלה יכול לעכב על ידו שלא יכנ' בבית ואעפ"י שאינו חסר כלום ואין בה מדת סדום אלא במה שכבר דר אין צריך להעלות לו שכר אע"פ שדר שם בע"כ ונמצא כן במרדכי בפרק הנז' בשם ר"י אין כופין להב' ע"כ מכ"ז נראה בפירוש שהדין עם השותפין אך אמנם מצאתי ראיתי שהרמב"ם חולק על דבריהם בצד מה שהרי כתב בפרק ח' מהלכות שכנים ו המעמיד סולם קטן שאין לו ד' חווקים  חוזקים  בצד כתלו בתוך חצר חברו או בתוך שדהו לא החזיק בנזק זה וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד סולם ומבטל תשמישו כו' עד לפיכך כשיבא בעל הגג להעמיד סולם גדול בעל החצר יכול למחות כדי שלא יחזיק עליו אבל אם העמיד סולם קטן אינו יכול למונעו שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה כל זמן שתרצה תטלנו וכתב המ"מ זה לא נזכר בגמ' בפי' אבל נזכר בגמ' בהרבה דינים שכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום ורב הונא שאמר למעל' בזיז שבעל החצר יכול למחות אפילו בזיז כל שהוא דוקא בזיז אמר כן לפי שיש בתשמישו הזק ראיה וכמו שנזכר בגמרא אבל בסולם שאין יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חברו וחברו יכול לבטלו כל זמן שירצה ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנחה והכל מודים בזה ופשוט הוא מכאן משמע ודאי שהרמב"ם חולק על מהרי"ח שהרי בפי' כותב שאינו יכול למונעו כו' והריב"ה הביא לשון הרמב"ם בסי' קנ"ג וכתב ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חברו בע"כ ע"כ ודברי המ"מ צ"ע שהרי הוא הרגיש מה שקשה על הרמב"ם מההיא דזיז כל שהוא שבעל החצר מעכב ותרץ לפי שבזיז יש הזק ראיה ואני תמיה מאד והרי כשיכנס זה לעלות לגגו מזיק לו בראיה יותר ויותר מבזיז ובשלמא אם היינו מפרשים שהסולם בחצר בעל הגג אלא שנסמך לכותל בעל החצר היה אפשר לומר שיש הבדל בין זיז לסולם אבל אינו משמע כן מלשון הרמב"ם שהרי בפי' כותב בתוך חצר של חבירו וכן במישרים נתיב ל"א חלק ד' משמע ג"כ בפי' שהסולם בתוך חצר חברו ולא חששתי להביא לשונו כי נראה יש בו טעות לע"ד ומ"מ חוזרני לומר שיש תימה מה שלא יעלם כנז' אלא שאני אומר דקדו' מעט בדברי המ"מ שכ' אינו יכול למחות על ההנחה במאי קאמר על ההנחה שהיה ראוי שיאמר אינו יכול למחות ודי לו ותו יש לדקדק בלשון הרמב"ם כל זמן שתרצה תטלנו ג"כ מעתה רוצה ליטלו אלא שיתיישב בזה הנחת הסולם אינו מזיק כלל וכל שירצה בעל החצר להשתמש וצריך לבטל הסולם יעשה צרכו ויבטל הסולם באופן שעכ"פ צריך שלא יגיע שום נזק כלל ועיקר לבעל החצר לכן אמר המ"מ אינו יכול למחות על ההנחה כי אינו מזיק לו אך אמנם אם יבא בעל הסולם לעלות והוא בעל החצר אומר איני רוצה שתכנס בחצרי ודאי מעכב עליו שתאמר  שיאמר  איני רוצה שתביט בחצרי.' משמע שגם לרמב"ם ולשו"ע מותר להניח סולם רק אם אינו מזיק כלל. לקיטת פרחים לפי"ז אסורה. עיקרון דומה נמצא בסמ"ע (קנג, ל) שמבאר שיכול להעמיד סולם בע"כ כי מדובר שלא מקפיד אלא על העמדת סולם, ואת זה יכול להכריחו כי זה לא היזק. אך אם כן מקפיד, כלקיטת פרחים מסתמא, אסור. ג. כתב השולחן ערוך (חושן משפט סימן שנט, סעיף א): 'אסור לגזול או לעשוק אפילו כל שהוא, בין מישראל בין מעובד כוכבים  ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה, שרי  כגון ליטול מהחבילה או מהגדר לחצות בו שיניו  ואף זה אוסר בירושלמי, ממידת חסידות'. בניגוד לדין הקודם של היש"ש שאסור לדור לכתחילה כשלא מסב הנאה לבעה"ב כי יש אנשים שיקפידו בדבר  אף שבעה"ב זה לא משכיר זאת וא"כ אולי לא מקפיד, אך פה מדובר שאין מי שמקפיד בזה ולכן מותר. לכאורה פרחים הוי דבר שכן מקפידים בו חלק מהאנשים ולא דומה ללוקח קיסם מחבילת עצים או מגדר שאין מי שמקפיד. ד. שולחן ערוך (אבן העזר סימן כח, סעיף יז): 'הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהם וקידש בו אשה, ובא בעל הבית, אף על פי שאמר לו: למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה, אינה מקודשת, שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת. ואם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו, כגון תמרה או אגוז, הרי זו מקודשת מספק. הגה: אורח שיושב אצל בעה"ב, ונוטל חלקו וקידש בו, הוי מקודשת (הגהות אלפסי)'. נחלקו בהבנה מדוע מקודשת מספק : 1. ב"ח ט"ז  עיין ב"ש ובאוצ"פ  - אע"פ שאין הדרך להקפיד, שמא בעה"ב הזה מקפיד והוי ספק גזל וספק מקודשת. לפי"ז ה"ה אצלנו, שגם אם הפרחים ממוקמים במקום שאין הדרך להקפיד, כל עוד יש ספק אולי הוא כן מקפיד הוי ספק גזל ואסור. 2. פרישה - הספק הוא שמא שווה פרוטה באיזה מקום. אך אם וודאי שווה פרוטה, אם לא מקפידים ע"כ הוי מחילה וזה של הלוקח והוי קידושין.. אמנם הנוב"י ביאר את הפרישה שהוי מחילה רק כשלקחו בפניו. וגם את דין הרמב"ם צמצם רק כשלא מקפיד על שום אדם. שו"ת נודע ביהודה (מהדורה קמא   אבן העזר, סימן נט): '.והנה גוף דין זה שהמציא הרמב"ם לחדש שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ולא זכיתי לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו ואלמלי לא נאמר בדברי הרמב"ם שאחריו אין להרהר הנה הדבר תמוה מאוד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא. ועיין בא"ח סימן י"ד במג"א סק"ח ולולא דמסתפינא ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ורואה בשעה שלוקחו וכיון שהוא אגוז או תמרה דבר שאין מקפיד עליו מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו. ולפענ"ד נראה שגם הפרישה פירש כן דברי הרמב"ם דהרי הפרישה כתב בסעיף מ"ב ו נראה דהיינו משום שמא במדי יש בו ש"פ אבל אין נראה לפרש דאף אם יש בו ש"פ הוי ספק קדושין הואיל ולקח שלא מדעת בע"ה דהא קאמר שאינו מקפיד עליו דמשמע שבהא מחל לו והוי שלו לגמרי ע"כ לשון הפרישה. ואי ס"ד דהפרישה מפרש דרמב"ם מיירי שלא בפני בעה"ב וא"כ מהיכא פשיטא לי' דמחל אלא ודאי דהפרישה מפרש דהרמב"ם מיירי בפניו ומה שכתב שלא מדעת היינו שלא נטל רשות בפירוש ממנו. ואמנם לא אוכל להכניס ראשי בזה, שהרי שאר הפוסקים באמת נדו מדברי הפרישה ופירשו דברי הרמב"ם שהספק הוא משום שמא אכתי מקפיד עליו והגם שגם לפי דעתם אכתי נוכל לפרש שמיירי בפניו אבל שלא בפניו אי אפשר לזכות כלל וכל זמן שלא הפקירו בפירוש, אך לא מצאתי לי חבר בזה בדברי הראשונים. ואמנם זאת אמינא בטח, שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או כיוצא אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו בודאי דזה ודאי סברא ברורה דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש והרי בדבר שהפקירו בפירוש אם לא הפקירו לכל אדם אינו הפקר כלל ואין שום אדם יכול לזכות בו שזהו מחלוקת ב"ש וב"ה פרק ו' דפאה והלכה כב"ה שאינו הפקר עד שיופקר בין לעניים בין לעשירים כשמיטה. והרי מוכח שאם הפקיר לכל העולם חוץ מאדם אחד פרטי שוב יש בו משום גזל לכל העולם ושום אדם אינו יכול לזכות בו ואם זה הוא בהפקיר ממש ק"ו דבר שאינו מפקירו בפירוש אלא שהדבר הוא מעצמו שאינו מקפיד עליו שאם מקפיד עליו נגד שום אדם פרטי שוב הוי גזל לכל אדם.' באוצ"הפ הביאו אחרונים החולקים עליו וסוברים שאין זה הפקר  אבני מילואים סובר שזה מתורת מתנה. אמנם במקום אחר הוא מתיר להשתמש ורק שאינו נחשב שלו. שו"ת נודע ביהודה (מהדורה תנינא - אבן העזר, סימן עז): '.וכבר ראיתם בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' נ"ט שתמהתי על הרמב"ם שהמציא דבר חדש שאם הוא דבר שאין בעל הבית מקפיד בו הוא ספק מקודשת וכתבתי שם דמה בכך אם אינו מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ מחזקת מרא קמא. והנה בגליון ש"ע שלי בחו"מ סימן שנ"ט סעיף א' שכתב המחבר ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה שרי וכתבתי דאף דשרי ליטלו ואין בו משום גזל דמסתמא אין בעה"ב מקפיד אבל מ"מ לא זכה הנוטלו להיות חשוב שלו דכל זמן שלא הפקירו בעליו בפירוש אי אפשר לזכות בו וכמ"ש המג"א בסימן תרל"ז סק"ג בשם ספר יראים דאפילו למ"ד גזל כותי שרי מ"מ לא מיקרי לכם ע"ש עכ"ל בגליון. ואמנם אחר שנגמר מלאכת דפוס חיבורי הנ"ל אמרתי ללמד זכות על דברי רבינו הגדול הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ לא יכול לזכות בו שיהיה שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה האשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מיאוש והאשה קונה ביאוש ושינוי רשות אף שאין בעה"ב יודע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה ע"פ מה שכתב הש"ך בסימן שנ"ח סק"א דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתייאש מרצונו רק בע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידיה ולכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו ומתייאש ברצון טוב מהני אף שלא מדעת ובהיתרא אתי לידיה ע"ש וא"כ צדקו דברי רבינו הגדול.ולפי מה שכתבתי דאי אפשר לזכות בשום חפץ שלא מדעת בעליו ואפילו בדבר שאינו מקפיד עליו ואין בו משום גזל ורשאי לאוכלו ולעשות בו כל צרכו אפ"ה אינו שלו.' הנוב"י בשני המקומות הובא בפת"ש אבע"ז כח,כו. לסיכום: נחלקו כיצד לפרש הרמב"ם, שלפי הב"ח והט"ז  פתחי חושן הלכ' גניבה ואבידה פ"א הערה לז:כך רוב מפרשי השו"ע  אסור כשיש חשש שבעה"ב הזה מקפיד. גם לפי הפרישה שביאר הספק מצד אחר ויצא שכשאין הקפדה מותר להשתמש, זה דווקא לכאורה כס' שנט, א שאין מי שמקפיד  על כל פנים א"א להוכיח אחרת. כשיש רק מיעוט שמקפיד ג"כ אסור. וכך מצאנו לגבי השתמשות משל אחר. שולחן ערוך הרב (חושן משפט, הלכות שאלה ושכירות וחסימה, סע' ה'):'.אסור לילך לבית חבירו לקרות שם מספרו אפילו באקראי שלא מדעתו בין שהוא שלו בין שהוא שאול בידו ואין צריך לומר להשתמש בשאר חפציו אלא אם כן ידוע לו בבירור שלא יקפיד עליו בעל החפץ או שהוא דבר שאין דרך כל בני אדם להקפיד עליו כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל בתשמיש זה אבל דבר שמקצת בני אדם מקפידים עליו מפני חשש קלקול אף על פי שרובן אין מקפידין מפני שהוא חשש רחוק אין הולכין בזה אחר הרוב לומר שמן הסתם לא יקפיד בעל החפץ זה ואפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אסור כי בעל החפץ חושש על כל פנים שמא יקלקל ואם היה יודע שזה משתמש בחפציו אפשר שהיה מקפיד ונמצא זה שואל שלא מדעת הבעלים והוא גזלן אף שאינו מקלקל כלל כמו שנתבאר כל זה בהלכות מציאה ופקדון' כיוון שאצלנו מדובר בפרחים, ובכלל להיכנס לרשותו ועוד לעשות פעולה כקטיפה שאולי יקטוף באופן לא מקצועי, לענ"ד, יש ברוב מוחלט של המקרים חשש שמקפיד וא"כ זה אסור. רק אם בטוח שאין מי שמקפיד בפרחים אלו יהא מותר.  אפשר לשאול את בעה"ב אם הוא מרשה ועי"כ ליהות בטוח בדעתו. הרב בניהו שרגא