שאלה: מקח טעות בטענת בתולין: במסגרת לימוד עם החברותא שלי נשאלה שאלה הבאה: האם קיים בימינו מקח טעות בטענה שהבעל לא מצא בתולין באשתו?
תשובה: הגמרא בכתובות י"א ע"ב דנה בנידון זה שנקרא בלשון ח "כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה" וישנם שם שתי שיטות בדבר. לשיטה אחת, כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה (במקום מאתיים). וברור הדבר שלשיטה זו, אם יש לה מנה כל שכן שצריכה גט ולא פקעו הקידושין. וישנה שיטה אחרת הסוברת שמקרה זה הוא בגדר של "מקח טעות לגמרי" (כך לשון הגמרא שם) ואין לה כתובה כלל. השיטה האחרונה נפסקה להלכה והובאה בשו"ע אה"ע (סז, ה). אולם, הדיון של הגמרא בנידון זה הוא סביב השאלה אם יש לה כתובה מנה על כל פנים או שאין לה כתובה כלל, אך לענין אם גם הקידושין נתבטלו פקעו אם לאו, לא מצינו התייחסות מפורשת וברורה, לא בגמרא ואפילו לא בראשונים. ואם כן, כאשר אנו באים לדון בענין זה יש לנו לבחון את שתי האפשרויות שיכולות לעלות מגמרא זו לנידון שלנו. מחד, ניתן לומר שמפשטות לשון הגמרא משמע שנחשב הדבר כ'מקח טעות לגמרי' ובטלו הקידושין ואינה צריכה גט, ואם בכל זאת ירצה לקיימה יצטרך לעשות קידושין מחדש. ומאידך אפשר לומר שאין זה מקח טעות אלא לגבי חיוב הכתובה אבל לא בטלו הקידושין וצריכה גט, ואם רוצה לקיימה אין צריך קידושין מחדש. הרמב"ם בהלכות אישות (יא, יז), בהתייחסו לענין זה כתב כך: "הרי שרצה לקיימה אחר שהפסידה עיקר כתובתה חוזר וכותב לה מאה, לפי שאסור לאדם לשהות עם אשתו שעה אחת בלא כתובה כמו שביארנו". מדבריו אלו משמע (וכך דייקו בדבריו ההפלאה, הבית מאיר והגרע"א) שלא בטלו הקידושין, שהרי הוא לא הזכיר כל צורך בקיום קידושין מחדש במקרה שהבעל רוצה לקיימה אלא רק הצריך לכתוב כתובת מנה מחדש. בטעם הדבר נחלקו המפרשים, יש שהסבירו (גרעק"א, חידושי הרי"מ בטעם הראשון) דין זה על פי החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ונתכווין לקדש אותה בביאתו (אף אם היא בעולה) וצריכה גט. אמנם יש מהאחרונים שכתבו שטעם הרמב"ם הוא ע"פ מה שמבואר בכתובות עג: (ונפסק להלכה בשו"ע אה"ע לט, ה) שאשה שנתקדשה סתם וכנסה סתם ונמצא בה מום (או שנמצאו עליה נדרים) צריכה גט מספק אף שאין לה כתובה, משום שספק ממונא לקולא וספק איסורא לחומרא, וכאן ישנו ספק אם הבעל מקפיד על זה ולכן לגבי הכתובה אנו משאירים את הממון בחזקת הבעל ולא מוציאים ממנו ולגבי הענין האיסורי, קרי חומר איסור אשת איש, יש לנטות לחומרא ולהצריך גט. וכבר כתב הב"י (סוף סימן מד) בדעת הרמב"ם שכל מקום שמקודשת מספק וצריכה גט מספק, אם רוצה הראשון לקיימה אינה צריכה קידושין מחדש. כך הדברים בדעת הרמב"ם אולם בבית שמואל (סח, סקכ"ד) דייק מדברי התוס' (י' ע"א ד"ה חזקה) שסוברים שבטלו הקידושין, ואם רוצה לקיימה צריך קידושין מחדש (ועיין שם בתוס'). אמנם בכמה אחרונים (בית יעקב, הפלאה, עין יצחק) כתבו לדחות ראיה זו מהתוס' וביארו שאף התוס' מודים שעכ"פ אינו מקח טעות לגמרי וצריכה גט. ולענין הלכה, הובאו דברי הרמב"ם הנ"ל בהגהת הרמ"א בשו"ע (סח, ט), וכן נראה שדעת אחרוני הפוסקים נוטה ודלא כהב"ש, כפי שאמר לנו הרב אברהם יצחק כלאב שליט"א בשם הבית מאיר. וכן הובאו הדברים למעשה ברב פעלים (ח"א סימן ב) וביביע אומר (ח"ב סימן ט). ולסיום, נאמר שלוש הערות: א. בתשובתנו זו, יצאנו מנקודת הנחה שענין השאלה הוא האם שייך ביטול קידושין (משום מקח טעות) כשבעל כנס את אשתו בסתם כבתולה ומצאה אחר כך או שנודע לו שהייתה בעולה לפני הנישואין. אולם אם כוונתכם בשאלה זו הייתה לשאלה האם שייכת היום בכלל טענת פתח פתוח או טענת בתולים מחמת סיבות שונות שנשתנו בימינו, יש להפנות שאלה מחדש בהתאם. ב. יש לדעת שכל הדיון הזה שייך רק אם מיד כשנודע הדבר לבעל, הלך הבעל לבית הדין וטען טענה זו. אולם אם המשיך לחיות עימה כך זמן מה, גילה דעתו שלא מקפיד בדבר זה, ושוב לא יוכל לטעון כן בבית הדין. ג. כל הדברים האמורים לעיל הם לא להלכה ובטח שלא למעשה. ובאם ישנו נידון כזה למעשה, יש על הבעל והאשה לפנות לבית הדין, כמובן, ולברר שם את פרטי המקרה ודיניו. הרב אברהם אחיה שוקרון