Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-05 00:00:00, Aktenzeichen 6 Ko 307/14 KF

Tenor Die Erinnerung wird zurückgewiesen. Die außergerichtlichen Kosten trägt die Erinnerungsführerin. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die gerichtlichen Auslagen trägt der Erinnerungsführerin. 1Gründe: 2Nach Erledigung des Rechtstreites 6 K 886/13 in der Hauptsache hat das Gericht die Kosten des Verfahren mit Beschluss vom 27.05.2013 dem Beklagten auferlegt. Dem Kostenfestsetzungsantrag des Prozessbevollmächtigten wurde mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 11.11.2013 (Bekanntgabe laut EB vom 14.11.2013) nur teilweise entsprochen. Dagegen wendet sich der Prozessbevollmächtigte mit seiner Erinnerung vom 28.11.2013, mit der er die Festsetzung von Kosten für die außergerichtliche Vertretung der Klägerin begehrt. Zwar sei der Prozessbevollmächtige im Einspruchsverfahren nicht tätig gewesen. Die Kosten des von ihm vor Klageerhebung gestellten Antrages nach § 164 AO auf Änderung der im Klageverfahren später angefochtenen Bescheide seien gleichwohl als zu erstattende Kosten des Vorverfahrens iSd § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO anzusehen. Nur wenige Tage vor Veröffentlichung der rückwirkenden Gesetzesänderung habe der Beklagte die Einsprüche zurückgewiesen. Die Anträge nach § 164 AO seien die gebotene kostengünstigste Möglichkeit gewesen, die Bescheide innerhalb der verbleibenden Klagefrist zu überprüfen. Die Kosten einer unmittelbaren Klageerhebung hätten möglicherweise wegen fehlender Notwendigkeit nicht erstattet werden können. Als Kosten des Vorverfahrens seien auch die Kosten zu erstatten, die der Vermeidung des Rechtsstreites gedient hätten. 3Es sei zudem unbillig, der Klägerin die Erstattung der Kosten zu versagen, denn lediglich aufgrund von Organisationsmängeln sei der Beklagte nicht in der Lage gewesen, der Beschwer innerhalb der laufenden Klagefrist abzuhelfen. Nach § 139 Abs. 3 Satz 2 FGO seien die Kosten erstattungsfähig, soweit sie geeignet und notwendig seien, das Ziel zu erreichen. 4Die Erinnerungsführerin beantragt zudem, die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren (die Anträge nach § 164 AO umfassend) für notwendig zu erklären. 5Der Erinnerungsgegner ist der Auffassung, die Kosten eines Verfahrens nach § 164 AO seien als zweites Vorverfahren, das nicht in ein Klageverfahren eingehe, nicht erstattungsfähig. 6Die Erinnerung ist nicht begründet. 7Der Kostenbeamte hat zu Recht die Kosten des Vorverfahrens als nicht erstattungsfähig angesehen. 8Nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO sind die Gebühren und Auslagen eines Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Nur die Gebühren und Auslagen für das dem gerichtlichen Verfahren vorausgegangenen Vorverfahren werden durch die gerichtliche Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung erstattungsfähig, denn die gerichtliche Kostenentscheidung erstreckt sich aufgrund der Regelung des § 139 Abs. 1 FGO nur auf Aufwendungen im vorausgegangenen Vorverfahren (BFH-Beschluß vom 18.07.1967 Gr. S 8/66, BFHE 90, 156, BStBl. II 1968, 59). Dies erklärt sich aus dem Umstand, dass das Vorverfahren dem Anfechtungsprozess zwingend vorgeschaltet ist (BFH, Urteil vom 22. Juli 2008 – VIII R 8/07 –, BFHE 222, 46, BStBl II 2008, 941). Daraus folgt, dass nur die Kosten des zwingend vorgeschalteten Vorverfahrens nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO zu erstatten sind. Das ist im Streitfall das Einspruchsverfahren. Die Kosten eines anderweitigen Verfahrens zur Änderung der Bescheide – hier nach § 164 AO – gehören nicht zu den hier erstattungsfähigen Kosten. Eine Grundlage für die davon abweichende Erstattung dieser Kosten aus Billigkeitsgründen besteht im Rahmen der Kostenfestsetzung nach § 149 FGO nicht. 9Die von der Einspruchsführerin begehrte Erklärung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren kann nicht ergehen, weil dieser nicht im Einspruchsverfahren tätig geworden ist. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder eines Beistands kann für das Vorverfahren nur dann für notwendig erklärt werden, wenn dieser im Vorverfahren dem FA gegenüber erkennbar aufgetreten ist (BFH, Urteil vom 07. November 1969 – III B 36/69 –, BFHE 97, 338, BStBl II 1970, 123). Zudem würde eine solche Erklärung aus o.g. Gründen nicht zur Erstattungsfähigkeit der streitigen Kosten für ein Änderungsverfahren nach § 164 AO führen. 10Soweit die Einspruchsführerin auf § 139 Abs. 3 Satz 2 FGO verweist, kann das Gericht einen Widerspruch nicht erkennen. Denn ein Kostenerstattungsanspruch nach § 139 Abs. 3 Satz 2 FGO kann nur Aufwendungen bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren und Auslagen der Rechtsanwälte umfassen (Brandis in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO). Solche sind im Streitfall für das Vorverfahren aber gerade nicht zu erstatten. 11Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 12Die Entstehung von Gerichtskosten im Erinnerungsverfahren sieht das Gesetz nicht vor. 13Die Unanfechtbarkeit folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 1 FGO. 14Diese Entscheidung ergeht gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet (§ 66 Abs. 8 GKG).