Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2013-08-08 00:00:00, Aktenzeichen 9 U 245/12

Tenor Die Berufung der Kläger gegen das am 10.10.2012 verkündete Urteil der 20 Zivilkammer des Landgerichts Köln – 20 O 222/12 – wird zurückgewiesen.Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Gründe:2I. Zwischen den Parteien besteht jeweils eine Maschinenversicherung. Dieser liegen gemäß dem Versicherungsschein und dem Rahmenvertrag die Versicherungsbedingungen AMB 2008 nebst Klauseln zugrunde (Bl. 174 ff., 114 ff., 133 ff.).3Versichert ist jeweils ein neues, pelletbetriebenes Blockheizkraftwerk (BHKW) des Herstellers T Vertriebsgesellschaft mbH in L.4Der Kläger zu 1) erwarb sein BHKW bei der F GmbH in H mit Rechnung vom 09.06.2009 zum Preis von 36.228,92 € brutto.5Kurze Zeit nach der Inbetriebnahme traten am 21.09.2009 Störungen und Schäden auf. So war der Kugelhahn defekt, der Rost war verschlammt, die Brennkammer verdreckt, die Pelletschnecke verstopft, die Motorleistung und der Maschinendruck fielen ab. Die Erhitzerköpfe sowie Leitkopf und Glutbettwender waren defekt, die Stickstoffeinheit war undicht und der Abgasschlauch verstopft. Wegen der Einzelheiten der Fehler wird auf die Aufstellung (Bl. 41, 42) Bezug genommen. Die Reparaturarbeiten wurden von der F GmbH durchgeführt. Das BHKW wurde inzwischen verschrottet. Über das Vermögen der F GmbH wurde am 12.07.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die T GmbH hatte am 27.04.2010 Insolvenzantrag gestellt.6Der Kläger zu 2) erwarb im Juni 2009 bei der Firma V ein BHKW der Herstellerin T GmbH zum Preis von 41.953,50 € brutto. Kurze Zeit nach Inbetriebnahme traten entsprechende Mängel auf wie bei dem BHKW des Klägers zu 1). Das BHKW wurde 2010 stillgelegt, nachdem bis zu der Insolvenzantragstellung der Herstellerin Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden waren.7Der Kläger zu 3) erwarb im August 2009 bei der L2 GmbH, die insolvent ist, ein BHKW der T GmbH zum Preise von 28.812,28 brutto. Ab 10.10.2009 traten auch dort zahlreiche Mängel auf. Auf die Mängelliste in der Klageschrift wird Bezug genommen (Bl. 8). Im Mai 2010 wurde das BHKW nach vorangegangenen Gewährleistungsmaßnahmen stillgelegt.8Die Kläger haben vorgetragen, es liege jeweils ein Totalschaden vor und es stehe ihnen eine Entschädigung in Höhe des Neuwertes zu. Mit der Klage haben sie Ersatz der Bruttoanschaffungskosten abzüglich Selbstbeteiligung und eines Nutzungsvorteils verlangt (Bl. 13 ff.) Der Kläger zu 1) hat darüber hinaus eine Vorschusszahlung der Beklagten von 10.000,00 € (Bl. 80, 81) in Abzug gebracht.9Die Beklagte hat geltend gemacht, ein versicherter Sachschaden nach den AMB 2008 sei nicht gegeben, vielmehr sei von einer Funktionsunfähigkeit auszugehen, die nicht auf einer Einwirkung von außen beruhe. Eine Ersatzleistung bestehe nicht im Neuwert, sondern in den Reparaturkosten. Ein Totalschaden sei nicht anzunehmen. Auch bei einem solchen sei nur der Zeitwert abzüglich des Wertes des Altmaterials zu entschädigen.10Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen. Es hat u.a. ausgeführt, die Klage sei unschlüssig. Wenn ein Totalschaden vorliege, stünde den Klägern nur der Zeitwert nach A § 7 AMB 2008 zu. Hinsichtlich der Wirksamkeit der Bestimmung bestünden keine Bedenken. Der Zeitwert sei nach A § 7 Ziffer 1 AMB 2008 unter besonderer Berücksichtigung des technischen Zustandes der Maschine zu ermitteln, zu dem auch die Mangelhaftigkeit aufgrund des vorgetragenen Konstruktionsfehlers gehöre. Da der technische Zustand unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles von dem Konstruktionsfehler geprägt gewesen sei, habe der Zeitwert allenfalls vor Eintritt des Versicherungsfalles in dem Materialwert bestanden. Dass letzterer zumindest den Selbstbehalt übersteige, werde nicht behauptet.11Im übrigen scheide die Haftung der Beklagten im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel in A § 2 Ziffer 4 l AMB 2008 aus. Nicht versichert seien Gefahren und Schäden, soweit für sie ein Dritter als Lieferant, Hersteller oder Händler einzustehen habe. Da die Dritten ihre Einstandspflicht nicht bestritten hätten, bestehe auch keine Vorleistungspflicht des Versicherers. Das Insolvenzrisiko liege beim Versicherungsnehmer. Im Hinblick auf den Kläger zu 1) führe die Abschlagszahlung nicht zu einem Einwendungsausschluss, da die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung erfolgt sei.12Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie rügen, dass das Landgericht seine Hinweispflicht verletzt habe. Im übrigen wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie machen insbesondere geltend, dass in Folge der verschiedenen Konstruktionsfehler, welche aufgrund der Insolvenz der Herstellerin nicht beseitigt werden könnten, an den BHKW Schäden entstanden sein, die das Landgericht unzutreffend als vor Eintritt des Versicherungsfalles bereits vorhandene Mängel bezeichnet habe. Das Landgericht habe nicht unterschieden zwischen einem Mangel, der unabhängig von dem Konstruktionsfehler bestanden habe, und einem Schaden, der in Folge des Konstruktionsfehlers entstanden sei. Der Zeitwert vor Eintritt des Versicherungsfalles, also vor Bestehen des Konstruktionsfehlers, sei somit neuwertig abzüglich eines für den nutzungsbedingten Verschleiß derartiger Anlagen anzusetzenden angemessenen Betrages. Unzutreffend sei die Annahme des Landgerichts, das Begehren der Kläger gehe dahin, so gestellt zu werden, als hätten sie eine mangelfreie Maschine erworben. Die Ausführungen des Landgerichts zu der Vereinbarkeit von A §§ 2 und 7 AMB 2008 mit den §§ 305 c Abs. 2 und 307 BGB hielten einer Überprüfung nicht stand. Die Regelung von A § 7 Ziffer 1 AMB 2008 sei unwirksam, .da der eingetretene und eigentlich zu ersetzende Schaden lediglich zu einer Minderung des Zeitwertes führe. Die Beklagte habe im übrigen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, weil sei einer Reihe ihrer Versicherungsnehmer Vergleichszahlungen angeboten habe. 13Die Kläger beantragen,14 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen,15161 der Kläger zu 1),17an ihn 24.167,48 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 05.06.201018sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2012 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,19202 der Kläger zu 2),21an ihn 35.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 24.03.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Blockheizkraftwerks T Pellet, Typ T2 0xxx, Geräte – Nr. P 0xxx, Baujahr 2009,22sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2012 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,23243 der Kläger zu 3),25 an ihn 24.212,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem26 29.06.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des27 Blockheizkraftwerks T Pellet, Typ T2 9xxx, Geräte-Nr. P 0xxx, 28 Baujahr 2009, sowie29 vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.085,04 € zuzüglich Zinsen in30 Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.201231 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.32Die Beklagte beantragt,33 die Berufung zurückzuweisen.34Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe § 7 AMB 2008 richtig angewendet. Zeitwert sei allenfalls der Materialwert gewesen. Die Kläger hätten den Restwert selbst mit Null angegeben. Der Eintritt des Versicherungsfalles sei nicht nachgewiesen. Die Kläger hätten erstinstanzlich noch behauptet, es lägen Konstruktionsmängel vor, und hätten dabei nicht differenziert zwischen Mangel und Sachschaden. Nur ein Sachschaden durch einen Mangel könne ggf. gedeckt sein. Die Regelung sei im übrigen wirksam und stelle keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers dar. Schließlich sei entscheidend, dass die Ansprüche der Kläger jedenfalls an der Subsidiaritätsklausel scheiterten.35Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.36II. Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. 371. Der Senat nimmt Bezug auf die fortgeltenden Gründe seines Hinweisbeschlusses vom 30.04.2013. Der Inhalt des Schriftsatzes der Kläger vom 01.07.2013 führt zu keiner anderen Beurteilung.382. Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Entschädigungsanspruch aufgrund der jeweils abgeschlossenen Maschinenversicherung wegen der beschädigten Blockheizkraftwerke (BHKW) nicht zu.39a) Soweit die Beklagte eine Abschlagszahlung an den Kläger zu 1) geleistet hat, ist diese unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgt und bindet die Beklagte nicht. Dass die Beklagte in anderen Fällen Vergleichsangebote hinsichtlich der Entschädigung gemacht hat, führt ebenfalls nicht zu einer Bindung. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist im Hinblick auf die getrennt zu behandelnden Sachverhalte von vorgetragenen Versicherungsfällen nicht zu erkennen.40b) Ein Anspruch auf Entschädigung besteht bereits nicht, weil die Subsidiaritätsklausel nach Abschnitt A § 2 Ziffer 4 l) AMB 2008 eingreift. Diese Bestimmung ist wirksam und findet vorliegend Anwendung.41Der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer wird erkennen, dass keine Deckung besteht, soweit der Hersteller oder Lieferant für die Schäden einzutreten hat. Auf die Insolvenz der jeweiligen Dritten kommt es nicht an. So liegt es hier. Sowohl die T Vertriebsgesellschaft mbH in L in ihrer Eigenschaft als Herstellerin als auch die jeweiligen Vertriebsunternehmen F GmbH, V sowie L2 GmbH haben aus Garantie bzw. Gewährleistung für die Schäden zu haften, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Das Insolvenzrisiko und das Risiko der Verwirklichung der Forderung liegt beim Versicherungsnehmer (vgl. Voßkühler in VersRHdb, 2. Aufl., § 35 Rn 179).42Bedenken an der Wirksamkeit der genannten Subsidiaritätsklausel im Hinblick auf die §§ 307 ff. BGB bestehen nicht. Es wird nach näherer Maßgabe eine Subsidiarität hinter Ansprüchen gegen Dritte vereinbart. Bestreitet der Dritte seine Einstandspflicht, muss der Versicherer zunächst bedingungsgemäß entschädigen, bis die Einstandspflicht des Dritten geklärt ist. Eine Unangemessenheit der Regelung ist nicht zu erkennen. Auf den Hinweisbeschluss des Senats wird verwiesen.43c) Schließlich ist nach dem Vortrag der Kläger zu den nicht reparaturfähigen Schäden von einem Totalschaden im Sinne von Abschnitt A § 7 AMB 2008 auszugehen. Danach ergibt sich aus Abschnitt A § 7 Ziffer 3 AMB 2008, dass bei Totalschäden entschädigt wird der Zeitwert abzüglich des Wertes des Altmaterials. Der Zeitwert dürfte dem Wert des Materials gleichkommen. Das BHKW des Klägers zu 1) ist dementsprechend bereits verschrottet.44Ein Entschädigungsanspruch besteht danach nicht.45III. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen vor.46Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10; 711 ZPO.47Streitwert für das Berufungsverfahren: 83.379,48 €