Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-10 00:00:00, Aktenzeichen 4 A 1032/20

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3.3.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf geändert, soweit es noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im zweitinstanzlichen Verfahren. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen im erstinstanzlichen Verfahren werden nicht erstattet. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Klägerin, die eine Spielhalle in der T. Straße 193 in M. betreibt, wendet sich mit ihrer Klage gegen eine der Beigeladenen für ihre, in einer Entfernung von etwa 65 m Luftlinie befindliche Spielhalle in der T. Straße 203/203a von der Beklagten erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis. 3Die Beklagte erteilte der Beigeladenen die streitgegenständliche, bis zum 30.6.2021 befristete Erlaubnis vom 24.10.2017 zum Betrieb der Spielhalle 1 im Objekt T. Straße 203 nach § 24 Abs. 1 GlüStV a. F. i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW a. F. sowie eine befristet auslaufende Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1, 29 Abs. 4 GlüStV a. F. i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW a. F. zum Betrieb der Spielhalle 2 im Objekt T. Straße 203a. 4Den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb ihrer Spielhalle in der T. Straße 193 in M. lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 25.10.2017 ab. 5Gegen die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 24.10.2017 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie ursprünglich beantragt hatte, die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 24.10.2017 insgesamt aufzuheben. Dieses Begehren hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hinsichtlich der Erlaubnis betreffend die Spielhalle 2 im Objekt T. Straße 203a nicht weiterverfolgt und beantragt, 6den Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 24.10.2017 zu Gunsten der Beigeladenen hinsichtlich der Spielhalle 1 aufzuheben 7Die Beklagte hat unter Verteidigung ihrer Auswahlentscheidung beantragt, 8die Klage abzuweisen. 9Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. 10Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Erlaubnis vom 24.10.2017 mit auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangenem Urteil für die Spielhalle 1 der Beigeladenen aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit es zunächst auch die Erlaubnis für die Spielhalle 2 der Beigeladenen zum Gegenstand hatte. 11Zur Begründung ihrer von dem Senat zugelassenen Berufung verteidigt die Beklagte ihre Auswahlentscheidung zugunsten der von der Beigeladenen betriebenen Spielhalle 1. 12Die Beklagte beantragt, 13das auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist. 14Die Klägerin beantragt, 15die Berufung zurückzuweisen. 16Die Beigeladene beantragt, 17das auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist. 18Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin gegen die Ablehnung ihres Erlaubnisantrags Klage erhoben (VG Düsseldorf 3 K 18712/17), auf die das Verwaltungsgericht die Beklagte mit auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangenem Urteil verpflichtet hat, unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 25.10.2017 den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Über die hiergegen erhobene Berufung der Beklagten hat der Senat ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tag (4 A 1033/20) entschieden. 19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 4 A 1033/20 (jeweils ein Band sowie eine elektronische Gerichtsakte) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (insgesamt fünf Hefter) Bezug genommen. 20Entscheidungsgründe: 21Die Berufung hat Erfolg. 22Die Klage ist unzulässig, soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. 23Der noch streitgegenständliche Antrag auf Aufhebung der der Beigeladenen für ihre Spielhalle 1 in dem Gebäude T. Straße 203 erteilten Erlaubnis vom 24.10.2017 ist unstatthaft. 24Während der Senat bei der Entscheidung, ob die Berufung zuzulassen war, nur auf die rechtzeitig dargelegten Gründe abzustellen hatte, wobei die nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eingetretene Rechtsänderung unberücksichtigt bleiben musste, 25vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.12.2003 – 7 AV 2.03 –, juris, Rn. 10 f., 26darf er im Berufungsverfahren nur bei Vorliegen der von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen gemäß den §§ 40 ff. VwGO über die Begründetheit der Klage entscheiden. 27Vgl. BVerwG, Urteil vom 8.2.2017 – 8 C 2.16 –, BVerwGE 157, 292 = juris, Rn. 19. 28Zum danach maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt ist die Klage unstatthaft. 29Eine Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft, wenn die Aufhebung eines wirksamen Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW begehrt wird. Daran fehlt es. Die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 24.10.2017, gegen die sich die Klägerin wendet, war bis zum 30.6.2021 befristet. Sie ist damit zu diesem Zeitpunkt gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW unwirksam geworden. 30Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO und bezieht den rechtskräftig gewordenen Teil der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts ein. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Diese hat im Berufungsverfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Im erstinstanzlichen Verfahren hatte sie hingegen keinen Antrag gestellt. 31Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 32Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.