Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-12-17, Aktenzeichen I-5 U 57/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1217.I5U57.09.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 03.04.2009 verkündete Ur-teil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Az: 10 O 80/08 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 12.964,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Ba-siszins seit dem 22.07.2006 sowie 816,41 € vorgerichtlicher Anwalts-kosten ebenfalls nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 22.07.2006 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in selbiger Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Der klagende Verein (nachfolgend: Kläger) verlangt von den Beklagten Ersatz der Kosten, die er für die Sanierung einer Gipskartondecke in der Küche des von ihm betriebenen Altenheims in der P…straße in D… aufwenden musste, sowie Erstattung vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten nebst Zinsen.

2

Er beauftragte den Beklagten zu 1., der damals noch die Einzelfirma "Bauunternehmen T… Z…" betrieb, am 11.02.2003 mit der Erneuerung der Küchendecke des Altenheims. Dazu sollte die vorhandene Decke durch eine Gipskartondecke ersetzt werden. Diese Arbeiten wurden durch den Beklagten zu 1. Ende Februar 2003 ausgeführt und dem Kläger in Rechnung gestellt. Im April 2005 stellte der Kläger Risse in der Decke sowie Fugenbildung in den Randbereichen fest. Er ließ diese durch den Architekten S… bei dem Beklagten zu 1. telefonisch bemängeln. Daraufhin kam es am 13.05.2005 zu einem Treffen in der betreffenden Küche, bei dem der Beklagte zu 1. mit einem Mitarbeiter, Herr S… sowie der damalige Heimleiter C… anwesend waren. Einzelheiten der im Rahmen dieses Ortstermins abgegebenen Erklärungen sind zwischen den Parteien streitig. Der Zeuge S... fertigte zu diesem Termin einen Aktenvermerk an, wegen dessen Inhalt auf die zu den Akten gereichte Ablichtung (GA13) verwiesen wird.

3

In der Folgezeit erstellte der Zeuge S... ein Leistungsverzeichnis über weitere Arbeiten, die im Zusammenhang mit der Küchendecke vergeben werden sollten. Auch die Beklagte zu 2. bewarb sich um diese Arbeiten; beauftragt wurde jedoch nicht sie, sondern die Firma H…. Durch diese ließ der Kläger die Gipskartonverkleidung der Küchendecke am 21. und 22.10.2005 demontieren und entsorgen.

4

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.11.2005 bat der Kläger den Beklagten zu 1. unter Fristsetzung bis zum 18.11.2005 um Mitteilung, ob er oder ein ggf. vorhandener Insolvenzverwalter zu Nachbesserungsarbeiten an der Decke bereit sei. Hierauf antworteten die Beklagten mit anwaltlichen Schreiben vom 01.12.2005 (GA 18). Mit weiterem Schreiben vom 27.01.2005 (GA 19) kündigte der Kläger gegenüber den Beklagten die Ersatzvornahme der notwendigen Arbeiten durch ein Drittunternehmen an. Diese Arbeiten wurden durch die Fa. H… durchgeführt, die am 31.01.2006 eine Schlussrechnung über die durchgeführten Arbeiten stellte. Insgesamt entstanden laut Aufstellung des Architekturbüros S... vom 16.06.2006 und Rechnungen der Firma H… vom 25.10.2005 und 31.01.2006 für die Sanierung der Küchendecke Kosten in Höhe von 12.964,77 €.

5

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.07.2006 (GA 27) forderte der Kläger die Beklagten auf, ihm bis zum 01.08.2006 die Kosten für die Sanierung der Decke in Höhe von 12.964,77 € sowie Anwaltskosten in Höhe von 816,41 € zu erstatten, was die Beklagten mit Schreiben vom 21.07.2006 ablehnten.

6

Die geltend gemachten Forderungen stellen den Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens dar. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1. habe bei dem Treffen am 13.05.2005 mitgeteilt, dass er nur dazu bereit sei, kulanzweise die Risse zu überspachteln. Zu weiteren Arbeiten bezüglich der Risse und Fugen bis 5 cm Breite in den Randbereichen habe er erklärt, weder dazu bereit noch in der Lage zu sein, da die Einzelfirma Z… insolvent sei. Der Architekt S... habe den Beklagten zu 1. während des Treffens im Mai darauf hingewiesen, dass ein Spachteln nicht ausreichend sei, da die aufgetretenen Risse und Fugen auf Mängel in der Unterkonstruktion hindeuteten. Weiter hat der Kläger behauptet, am 18.10.2005 bei einer näheren Besichtigung der Decke festgestellt zu haben, dass im Jahre 2003 die Unterkonstruktion der Decke an den Leuchtenausschnitten zum Teil bloß beschränkt und nicht verstärkt worden sei. Außerdem weise die Unterkonstruktion zu wenig Abhänger auf. Daher habe die Gefahr des Herunterfallens der Decke bestanden und er habe die Decke aus Verkehrssicherungsgründen sofort abnehmen müssen. Die Aufhängung der Küchendecke habe weder der DIN 18168 noch der Herstellervorschrift der Firma K… entsprochen. Eine Nachbesserungsfrist habe nicht gesetzt werden müssen, da der Beklagte zu 1. die Nachbesserung verweigert habe und das Vertrauen erschüttert gewesen sei.

7

Der Kläger hat zudem die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2. hafte nach §§ 25, 26 HGB aufgrund der Fortführung der Firma und des Baugeschäfts gesamtschuldnerisch neben dem Beklagten zu 1.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 12.964,77 € nebst

10

Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

11

22.07.2006 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 816,41 € nebst

12

Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

13

22.07.2006 zu zahlen.

14

Die Beklagten sind der Klageforderung in vollem Umfang entgegengetreten und haben auf Klageabweisung angetragen. Sie haben behauptet, der Beklagte zu 1. habe nur den Gipskarton der Gipskartondecke eingeschnitten, nicht aber die Metallunterkonstruktion. Diese sei im Übrigen als Vorwerk von dem Kläger vorgegeben gewesen. Der Kläger habe aus Kostengründen keine neue Unterkonstruktion/Abhänger ausführen lassen. Das Bausoll sei im Auftrag vom 04.02.2003 abschließend beschrieben.

15

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen S... und C… und nach informatorisch Anhörung des Beklagten zu 1. die Klage abgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen begründet:

16

Dem Kläger stünde ein Anspruch auf Ersatz der für die Sanierung der Küchendecke entstandenen Kosten in Höhe von 12.964,77 € weder aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB noch aus §§ 634 Nr. 4, 281 BGB zu. Dabei könne es dahinstehen, ob die Beklagte zu 2. wegen §§ 25, 26 HGB gesamtschuldnerisch neben dem Beklagten zu 1. hafte. Jedenfalls sei durch den Kläger eine erfolglose Fristsetzung zur Nachbesserung nicht gesetzt worden. Eine solche sei auch nicht entbehrlich. Eine zur Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung führende endgültige Erfüllungsverweigerung hat das Landgericht nicht feststellen können. Auch sei die Fristsetzung nicht nach § 636 BGB entbehrlich gewesen. Die Nacherfüllung sei für den Kläger nicht unzumutbar gewesen.

17

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgt.

18

Zur Begründung bezieht der Kläger sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und führt weiter folgendes an:

19

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass ihm kein Anspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 281 BGB zustände. Bei der Ortsbesichtigung am 13.05.2005 seien in der Decke etwa 5 cm breite Risse erkennbar gewesen. Diese Symptome der fehlerhaften Aufhängung der Decke habe der Zeuge S... in seiner Vernehmung am 27.02.2009 bestätigt. Auch sei der Beklagte zu 1. durch den Zeugen S... ausweislich dessen Aussage zur Nachbesserung aufgefordert worden. Der Zeuge habe dem Beklagten zu 1. bereits vor dem Treffen am 13.05.2005 mitgeteilt, dass die Decke mangelhaft sei und ihn zur Nachbesserung aufgefordert. Diese Aufforderung sei entsprechend der Symptomrechtsprechung des BGH ausreichend bestimmt gewesen.

20

Der Kläger meint, im Übrigen sei die Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich gewesen. Zum einen habe der Beklagte zu 1. die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Dies sei, wie auch der Zeuge S... bestätigt habe, bereits anlässlich des Termins am 13.05.2005 geschehen. Der Beklagte zu 1. habe es abgelehnt, über die Spachtelung hinaus weitere Arbeiten vorzunehmen. Dies sei von dem Kläger und dem Zeugen S... als endgültige Weigerung verstanden worden. Der Kläger ist der Ansicht, es sei ausreichend gewesen, dass der Zeuge S..., die Mangelerscheinungen angegeben habe. Zur Ursachenforschung sei bei dem Treffen am 13.05.2005 Gelegenheit gewesen. Auch hätte es keiner Fristsetzung bedurft, da der Beklagte zu 1. nur unzureichende Maßnahmen zur Mängelbeseitigung (Spachtelung) angeboten habe. Eine Fristsetzung sei in diesem Fall nach § 242 BGB entbehrlich. Der Kläger meint weiter, es sei ausreichend gewesen, den Beklagten mit Schreiben vom 10.11.2005 aufzufordern, die Bereitschaft zu Nacherfüllung zu erklären. Dies ergebe sich daraus, dass wegen der Möglichkeit des jederzeitigen Herabfallens der Decke Gefahr in Verzug bestanden habe und der Kläger bestimmte organisatorische Maßnahmen treffen musste. In dem darauffolgenden Schreiben der Beklagten sei ebenfalls die ernsthafte und endgültige Weigerung zur Nachbesserung zu sehen.

21

Zudem sei es ihm - dem Kläger - unzumutbar gewesen, die Beklagten mit der Nachbesserung zu beauftragen. In den gravierenden Mängeln der Unterkonstruktion habe sich die Unzuverlässigkeit der Beklagten gezeigt. Dazu behauptet der Kläger weiter, der Beklagte zu 1. sei von den Herstellervorschriften und der DIN 18168 abgewichen. Auch habe er wahrheitswidrig erklärt, seine Einzelfirma sei insolvent geworden.

22

Die Beklagten bitten um Zurückweisung der Berufung. Sie verweisen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen hinsichtlich der Berufungsangriffe im Wesentlichen folgendes vor:

23

Der Beklagte zu 1. habe bei dem Ortstermin am 13.05.2005 die ordnungsgemäße Sanierung der Risse durch Spachtelarbeiten zugesagt. Der genaue Umfang der Arbeiten habe aber erst nach exakter Schadensfeststellung und Information durch den Zeugen S... festgelegt werden sollen. Der Kläger habe sich überlegen wollen, ob die Spachtelarbeiten zur Beseitigung der Risse ausreichend sind. In diesem Termin sei die Decke nicht geöffnet worden, sodass auch die Ursache für die Risse nicht habe festgestellt werden können. Etwas anderes ergebe sich weder aus dem Aktenvermerk noch aus der Aussage des Zeugen S.... Die Beklagten sind der Ansicht, sie hätten ihr Recht zur Nachbesserung nicht verloren, da der Umfang der erforderlichen Sanierungsarbeiten am 13.05.2005 noch nicht bekannt und nur die Spachtelarbeiten Gesprächsinhalt gewesen seien. Auf die Symptomrechtsprechung könne sich der Kläger nicht zurückziehen, da er am 13.05.2005 mit dem Architekten S... fachkundig vertreten gewesen sei. Die Beklagten behaupten, sie hätten den Auftrag von 2003 so ausgeführt wie es verlangt gewesen sei. Dabei hätte sie nicht gewusst, dass die Decke nicht fachgerecht angebracht worden ist. Es habe sich erst im Nachhinein herausgestellt, dass nicht ausreichend Abhänger vorhanden gewesen seien.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die landgerichtlichen Feststellungen in Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

25

B)

26

Die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, ist begründet (§ 513 ZPO), da dem Landgericht Rechtsfehler zu Lasten des Klägers unterlaufen sind (§ 546 ZPO) und die vom Senat zu berücksichtigenden Tatsachen (§ 529 ZPO) eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu Gunsten des Klägers im Sinne einer antragsgemäßen Verurteilung rechtfertigen

27

I)

28

Der Kläger macht mit seiner Hauptforderung gegen die Beklagten die (bereits entstandenen) Kosten der Sanierung der Decke in der Küche des von ihm betriebenen Altenheims in Höhe von insgesamt 12.964,77 € geltend. Gerichtet ist der Anspruch gegen den Beklagten aus originärer werkvertraglicher Haftung und gegen die Beklagte zu 2) aus Haftung wegen Firmenübernahme gemäß § 25 Abs. 1 HGB.

29

1.

Haftung des Beklagten zu 1.

30

Das Zahlungsbegehren des Klägers ist berechtigt als gewährleistungsrechtlicher Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB.

31

a)

32

Der Kläger hatte den Beklagten mit Schreiben vom 04.02.2003 mit der Erneuerung der Küchendecke beauftragt. Der Abschluss des Werkvertrages im Sinne der §§ 631ff BGB ist unstreitig, so dass der Beklagte grundsätzlich für Mängel an dem von ihm in Durchführung des Vertrages hergestellten Werks nach Maßgabe der §§ 633ff BGB haftet.

33

b)

34

Als Mangel der von dem Beklagten zu 1) hergestellten abgehängten Decke ist von dem Kläger eine fehlerhafte Unterkonstruktion angeführt worden, und zwar dergestalt dass an den Leuchtenausschnitten die Unterkonstruktion zum Teil schlicht getrennt und nicht verstärkt worden sei und die Deckenunterkonstruktion insgesamt erheblich zu wenige Abhänger aufgewiesen habe. Die Aufhängung sei nicht DIN-gerecht gewesen.

35

aa

)

36

Mit diesem Vorbringen hat der Kläger einen Sachmangel der Werkleistung des Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB dargetan. Nach der Darstellung des Klägers ist das Werk des Beklagten nicht nach den anerkannten Regeln der Technik hergestellt worden. Regelmäßig stellt die Einhaltung die anerkannten Regeln der Technik eine stillschweigend vertraglich vorausgesetzte Beschaffenheit des Werkes im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dar. Im Übrigen hat der Fehler in der Unterkonstruktion nach dem Vorbringen des Klägers zu dem Mangelsymptom der Riss- und Fugenbildung insbesondere in den Randbereichen der Decke geführt und barg des Weiteren die Gefahr des Herabfallens der Decke in sich (GA 4).

37

bb

)

38

Diese Mängelbehauptungen des Klägers, zu denen das Landgericht keine Feststellungen getroffen hat, sind von dem Beklagten nicht in prozessual ausreichendem Maße bestritten worden, so dass die klägerische Sachmangeldarstellung als unstreitig zu behandeln ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).

39

(1)

40

Vordergründig hat der Beklagte zu 1) die behaupteten Mängel bestritten. So hat der Beklagte im Hinblick auf die von dem Kläger dargelegten Mängelsymptome angeführt, in der Decke seien lediglich ganz gewöhnliche Haarrisse bzw. Schwindrisse aufgetreten (GA 67). Auch habe er DIN-gerecht gearbeitet. Die vom Kläger beanstandeten Aufhänger seien in der nach der einschlägigen DIN-Vorschrift erforderlichen Anzahl vorhanden (GA 52). Er habe (nach dem Verständnis des Senats ist gemeint im Zusammenhang mit dem Fertigen von Ausschnitten in der Gipskartondecke für Lampen) ausschließlich den Gipskarton eingeschnitten, nicht jedoch die Metallkonstruktion (GA 51).

41

(2)

42

Dennoch muss das Vorbringen des Beklagten im Hinblick auf die Unterkonstruktion wegen Widersprüchlichkeit als nicht hinreichend substantiiert und damit als unerheblich bewertet werden. Die Beklagten haben angeführt (GA 51), die Metallkonstruktion (gemeint ist ersichtlich: zur Aufnahme der Gipskartondecke) sei als Vorwerk vom Kläger vorgegeben worden. Der Kläger habe aus Kostengründen keine neue Unterkonstruktion und damit auch keine (weiteren oder zusätzlichen) Aufhänger ausführen sollen. Das Bausoll sei im Auftrag vom 04.03.2003 abschließend beschrieben gewesen; Aufhänger, die erforderlich gewesen seien, seien nicht enthalten gewesen (GA 51). In der selben Weise hat sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der sich auf das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 10.11.2005 (GA 16) an den Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 01.12.2005 (GA 18) gemeldet hatte, vorprozessual geäußert. Neben dem Verweis darauf, dass die "Haarrisse" in der Decke der Großküche darin begründet seien, dass die Decke über zwei Jahre nicht gestrichen worden sei, haben die Beklagten in dem besagten Anwaltsschreiben angeführt, bei Anbringung der Decke sei in Absprache mit dem Auftraggeber mit den alten Abhängen gearbeitet worden, "die nicht in ausreichender Form vorhanden waren".

43

(3)

44

Zutreffend hat der Kläger (GA 57) vor diesem Hintergrund darauf hingewiesen, dass die Beklagten die Richtigkeit seiner Mangelbehauptung, die Metallunterkonstruktion für die abgehangene Decke sei nicht mit der ausreichender Anzahl an Abhängern an die eigentliche Decke befestigt, zugestanden hat. Auch ist dem Kläger, der die von dem Beklagten zu 1) behauptete Absprache, die vorhandene Unterkonstruktion nebst Abhängern wieder zu verwenden, bestreitet, darin zuzustimmen, dass der Beklagte durch dieses Vorbringen keinesfalls aus der Mangelhaftung befreit ist.

45

Ist der Mangel eines Werkes in Fehlern der Vorgewerke oder des vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Materials oder in sonstigen Vorgaben des Bestellers begründet, so entlastet dies den Auftragnehmer von der Sachmangelgewährleistung nur dann, wenn er – der Auftragnehmer – den Besteller hinreichend darüber aufgeklärt hat, dass einer Verwendung der Vorgewerke oder Materialien oder eine Herstellung unter Berücksichtigung der Anordnungen des Bestellers nicht den allgemeinen Regeln der Technik entspricht oder sonst wie zu einem Mangel der beauftragten Werkleistung führt. Die Beklagten haben nicht dargetan, dass der Beklagte zu 1. den Kläger über die nicht ausreichende Anzahl der vorhandenen Abhänger und die sich hieraus für die Sicherheit der abgehangenen Decke ergebenden negativen Auswirkungen und Risiken aufgeklärt hat und solcherart seiner Hinweispflicht nachgekommen ist.

46

Abseits dessen kann der Leistungsbeschreibung im Auftragsschreiben vom 04.02.2003 nicht entnommen werden, dass der Beklagte zu 1. für die Befestigung der abgehangenen Decke eine bereits vorhandene Metallunterkonstruktion (auch bei nicht ausreichender Anzahl an Abhängern) nutzen soll. Vielmehr ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass der Beklagte nach dem ihm erteilten Auftrag eine vollständig neue Küchendecke mit ordnungsgemäßer Unterkonstruktion entsprechend den technischen Vorgaben, wie sie in der DIN 18168 ausgeführt sind, herzustellen hatte. Der Inhalt der Rechnung des Beklagten vom 01.03.2003 (GA 11) und der dortigen Position 01.03 lässt ebenfalls nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 1. eine neue mängelfreie Unterkonstruktion (natürlich dann mit der genügenden Abhängern) anzubringen hatte, um auf dieser dann die Gipskartonplatten zu befestigen.

47

cc)

48

Angesichts all dessen erweist sich der Vortrag der Beklagten im Hinblick auf die von dem Kläger behauptete Mangelhaftigkeit der abgehangenen Decke wegen nicht ordnungsgemäßer Unterkonstruktion als widersprüchlich, unsubstantiiert und damit insgesamt als unbeachtlich.

49

c)

50

Der Besteller kann nach den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB bei Mangelhaftigkeit des Werkes zur Selbstvornahme (also zur Beseitigung des Mangels) schreiten und die ihm hierdurch entstandenen Kosten ersetzt verlangen, wenn er zuvor erfolglos dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung, mithin zur Herstellung eines ordnungsgemäßen und mangelfreien Werkes gestellt hat oder eine solche Mängelbeseitigungsaufforderung entbehrlich ist.

51

aa)

52

Der Kläger hat dem Beklagten zu 1. nicht eine solche Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 637 Abs. 1 BGB gesetzt. Weder das anwaltliche Schreiben vom 10.11.2005 (GA 16) noch das Schreiben vom 27.01.2006 (GA 19) erfüllen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Nacherfüllung mit Fristsetzung. Der Kläger selbst geht hiervon ersichtlich auch nicht aus, wobei ergänzend darauf hinzuweisen ist, dass eine Aufforderung, nach der sich der Auftragnehmer binnen einer bestimmten Frist dazu äußern soll, ob er bereit ist, die Mängel binnen einer bestimmten Frist zu beseitigen oder mit der Mängelbeseitigung zu einem bestimmten Termin zu beginnen, regelmäßig nicht ausreicht (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil Rz. 126).

53

bb)

54

Über §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist das mit einer angemessenen Frist verbundene Nacherfüllungsverlangen entbehrlich, wenn der Schuldner ernsthaft und endgültig die Leistung verweigert hat. Denn in diesem Fall würde sich das Nacherfüllungsbegehren, das dem Auftragnehmer noch einmal die Konsequenzen seines vertragswidrigen Verhalten vor Augen führen soll, als reine überflüssige Förmelei erweisen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01, NJW 2003, 580, 581 = NZBau 2003, 149 = BauR 2003, 386; OLG Düsseldorf, 22. ZS., Urteil vom 20.06.2000, 22 U 209/99, NJW-RR 2001, 1387; Senat, Urteil vom 16.03.1995, 5 U 72/94, NJW-RR 1996, 16, 17). Voraussetzung für die Feststellung einer solchen ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ist eine ausdrückliche oder auch konkludente Erklärung des Werkunternehmers, die unter Berücksichtigung sämtlicher Einzelumstände und hierbei insbesondere des gesamten Verhaltens des Unternehmers die Annahme rechtfertigt, der Auftragnehmer wolle endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, so dass es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01, NJW 2003, 580, 581; Kniffka, a.a.O, Rz. 127). Wegen des vom Gesetz grundsätzlich vorgesehenen Vorranges des Nacherfüllungsrechts des Auftragnehmers darf nicht leichtfertig eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung angenommen werden (Voit in Beck´scher Online-Kommentar, Stand 01.10.2007, Rz 19 zu § 636 m.w.N.).

55

(1)

56

Eine ausdrückliche und unmissverständliche Erklärung des Inhalts, er lehne jegliche Gewährleistung im Hinblick den hier in Rede stehenden Mangel endgültig und ernsthaft ab, hat der Beklagte zu 1) ersichtlich nicht abgegeben.

57

(2)

58

Dennoch geht der Senat bei Gesamtwürdigung des Verhaltens des Beklagten zu 1. und der sonstigen für die Beurteilung der hier in Rede stehenden Frage bedeutsamen Umstände des vorliegenden Einzelfalls von einer Erfüllungsverweigerung des Beklagten zu 1) in dem oben definierten Sinne aus. Maßgeblich sind folgende Erwägungen:

59

(a)

60

Der Kläger hat sich zunächst darauf berufen (GA 6), er habe den Beklagten zu 1. bei dem Treffen am 13.05.2005 durch den beauftragten Architekten S... zur Nachbesserung aufgefordert. Daraufhin habe sich der Beklagte zu 1. geweigert, mehr als die von ihm vorgeschlagenen Spachtelungsarbeiten zur Ausbesserung der Risse vorzunehmen. Der Architekt S... habe dem Beklagten zu 1. die Risse in der Decke gezeigt und ihn darauf hingewiesen, dass diese Risse möglicherweise von Fehlern aus der Unterkonstruktion herrühren, sodass auch eine Spachtelung der Risse nicht ausreichend sei. Dies habe der Zeuge S... auch in seiner erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt.

61

Der von dem Architekten S... erstellte Vermerk über den Ortstermin am 13.05.2005 (GA 13) lässt für sich allein betrachtet den Rückschluss auf eine endgültige Erfüllungsverweigerung nicht zu. Dort heißt es, der Beklagte zu 1. habe erklärt, dass er mit seiner Einzelfirma, die die Auftragnehmerin und Erstellerin der Gipskartondecke gewesen sei, in Konkurs gegangen sei und nun als GmbH neu firmiere, jedoch aus Kulanzgründen die Mängel, konkret die Risse in der GK-Decke, trotzdem beseitigen werde. In seiner landgerichtlichen Vernehmung (vgl. Sitzungsprotokoll vom 27.02.2009, GA 121ff) hat der Architekt S... als Zeuge zu dem Ablauf des Ortstermins vom 13.05.2005 und den hierbei abgegebenen Erklärungen weitergehende – über den Inhalt des Aktenvermerks hinaus gehende – Angaben gemacht. Hiernach hätten der Beklagte zu 1) und ein Mitarbeiter, die zu dem Termin mit einem Spachteleimer erschienen seien, erklärt, allenfalls aus Kulanz bereit zu sein, die Risse zu verspachteln. Ein sofortiges Verspachteln der Deckenrisse in der Küche habe er – der Zeuge – jedoch bereits aus hygienischen Gründen abgelehnt und darauf hingewiesen, dass erst einmal der Grund für die Risse in der Decke nachvollzogen werden müsste (GA 121). Hierbei habe die Firma Z... jedoch erklärt, "dass das Einzige, was sie machen würden, spachteln sei".

62

Nicht deutlich wird auf der Grundlage der protokollierten Aussage des Zeugen S..., wie man dann bei diesem Ortstermin verblieb. Der bei dem Ortstermin nach der Aussage des Zeugen S... ebenfalls anwesende Zeuge C..., der seinerzeitige Heimleiter, hat den Wunsch geäußert, an der Decke die Revisionsöffnungen noch in Ordnung zu bringen. Mit Blick hierauf sind das weitere – geplante - Vorgehen und etwaige Absprachen oder Erklärungen auch des Beklagten zu 1. in diesem Zusammenhang nicht eindeutig festzustellen. Nach der Äußerung des Zeugen S..., es habe erst einmal der Grund für die Risse in der Decke nachvollzogen werden müssen, der Beklagte sich jedoch allenfalls zu Spachtelarbeiten bereit erklärt und weiter gehende Maßnahmen abgelehnt habe, ist es nicht eindeutig, wenn der Zeuge zum einen davon spricht, es habe keine oberflächliche Spachtelung vorgenommen werden sollen, und nachfolgend angibt, er habe zunächst empfohlen, dass die oberflächliche Spachtelung (die aus seiner – des Zeugen – Sicht zu Beginn durchzuführen sei) von der Firma Z... durchgeführt werden solle (GA 121). Dies gilt zudem, weil er im weiteren Verlauf seiner Vernehmung bekundet hat, er habe bei der Besprechung vom 13.05.2005 erklärt, man müsse zunächst eine Lampe herausnehmen, um zu schauen, ob etwaige Mängel an der Unterkonstruktion vorliegen. Dann sei aber bereits die Weigerung gekommen, "an der Unterkonstruktion machen wir nichts". "Außer Spachtelarbeiten würden keine weiteren Leistungen erbracht werden" (GA 122).

63

Das Landgericht hat mit der Begründung, der Beklagte zu 1. sei bei dem Ortstermin vom 13.05.2005 mit dem eigentlichen Mangel, nämlich der zu geringen Anzahl an Abhängern überhaupt nicht konfrontiert worden, eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung durch den Beklagten zu 1. bei diesem Termin verneint. Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Richtig ist, dass das Mängelbeseitigungsverlangen des Zeugen S... mit Blick auf die in der abgehängten Decke aufgetretenen Risse und Fugen ausreichend auch im Hinblick auf den eigentlichen Mangel der nicht ausreichenden Anzahl der Abhänger der Unterkonstruktion war. Nach den obigen Ausführungen sieht es der Senat als unstreitig, dass der eigentliche Mangel der abgehängten Decke die nicht genügende Zahl an Abhängern war und dass dieser Mangel sich (bislang lediglich) in den Rissen und Fugen der Gipskartonplatten niedergeschlagen hat. Die Risse sind damit nur die Mangelerscheinungen bzw. die Mangelsymptome gewesen. Nach der vom BGH noch zum alten Werkvertragsrecht entwickelten und auch unter dem neuen Schuldvertragsrecht weiterhin gültigen Symptomrechtsprechung ist zu unterscheiden zwischen der Abweichung der Werkleistungen von der vertragsgemäßen Beschaffenheit (dem Mangel) und den Mangelerscheinungen, an denen sich die Abweichung des Werkes von der vertraglich geschuldeten Leistung zeigt (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.1997, VII ZR 210/96, NJW-RR 1997, 1376). Eine Darstellung der Mangelerscheinungen genügt nicht nur zur prozessual hinreichenden Darlegung des Mangels im Gewährleistungsprozess. Vielmehr ist auch beim Mangelbeseitigungsverlangen mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" der Mangel selbst bezeichnet. Die Ursachen der Symptome muss der Auftraggeber mithin nicht bezeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008, VII ZR 80/07, BauR 2009, 99, 100 TZ. 19; Urteil vom 03.12.1998, VII ZR 405/97, BauR 1999, 391f). Mit Blick hierauf erfasste die Aufforderung zur Mangelbeseitigung hinsichtlich der in dem Ortstermin thematisierten Risse und Fugen auch die Ursachen für diese Mangelerscheinungen. Erklärt der Auftragnehmer, dass er allenfalls bereit ist, die Symptome zu behandeln, also die Mangelerscheinungen zu kaschieren und zu beseitigen, verweigert er aber weitere Nacherfüllungsmaßnahmen, die für die Beseitigung des eigentlichen Mangels erforderlich sind, kann hierin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden, auch wenn weder dem Besteller noch dem Auftragnehmer zu diesem Zeitpunkt das Ausmaß der Mangelursachen bekannt war. Auf der Grundlage dieser Erwägungen neigt der Senat dazu, in der Erklärung des Beklagten bei dem Ortstermin vom 13.05.2005 eine endgültige und ernsthafte Nacherfüllungsverweigerung zu sehen.

64

(b)

65

In jedem Fall liegt eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung in dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 01.12.2005 (GA 18). In diesem Schreiben hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten angegeben, der Beklagte habe mitgeteilt, dass die Arbeiten ordnungsgemäß erbracht worden seien. Die Haarrisse seien darauf zurückzuführen, dass die Decke über zwei Jahre nicht gestrichen worden seien. Im Hinblick auf die nicht ausreichende Anzahl an Abhängern haben die Beklagten bei dieser Gelegenheit vorbringen lassen, bei Anbringung der Decke sei in Absprache mit dem Auftraggeber mit den alten Abhängen gearbeitet worden. Damit haben die Beklagten zum einen die Mangelhaftigkeit des Werkes (der Gipskartondecke nebst Unterkonstruktion) bestritten und zum anderen eine Haftung unter Verweis auf eine vermeintliche Absprache mit dem Kläger hinsichtlich der Abhängen in Abrede gestellt.

66

In wie weit das vorprozessuale oder prozessuale Bestreiten der Mangelbeseitigungspflicht den Rückschluss auf eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung rechtfertigt, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, a.a.O, 6. Teil Rz. 127). Das lediglich prozessuale Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer allein rechtfertigt nach einer Entscheidung des Senats vom 16.03.1995, 5 U 72/94, NJW-RR 1996, 16, 17 nicht die Annahme, dass der Unternehmer auch in der maßgeblichen Entscheidungssituation des Nacherfüllungsverlangens vor Selbstvornahme durch den Besteller genauso gehandelt und einen Mangel bestritten hätte.

67

Hier haben die Beklagten jedoch bereits vorprozessual durch das zitierte Anwaltsschreiben zum Ausdruck gebracht, dass aus den darlegten Gründen eine Mängelgewährleistung nicht in Betracht kommt. Aus der Sicht des Klägers als Empfänger dieses Schreibens stellte sich hiernach die Situation so dar, dass keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, die Beklagten würden in Bezug auf die vertragliche Gewährleistungsverpflichtung eine abweichende – als die in dem besagten Anwaltsschreiben zum Ausdruck gebrachte Position – einnehmen, wenn an die Beklagten ein Nacherfüllungsverlangen nunmehr mit einer angemessenen Frist gerichtet werden würde. Dass das in Rede stehende Anwaltsschreiben vom 01.12.2005 eine Reaktion auf das Anwaltsschreiben vom 10.11.2005 der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers war, in dem diese zunächst den Beklagten lediglich aufforderten, zu der Frage einer möglichen Insolvenz des Beklagte zu 1) Stellung zu nehmen, mithin kein fristgebundenes Nacherfüllungsverlangen beinhaltete, ist in dem in Rede stehenden rechtlichen Kontext unschädlich.

68

(3)

69

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner abschließenden Entscheidung dazu, ob die Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist nicht (auch) deshalb entbehrlich ist, weil eine solche für den Besteller, also den Kläger unzumutbar war (vgl. § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dem Auftraggeber kann die Nacherfüllung durch den Auftraggeber dann unzumutbar sein, wenn der Unternehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder seine Leistungsbereitschaft erschüttert hat. Beispielsfälle für eine solche Unzumutbarkeit sind die Konstellationen, in denen die Mängel so zahlreich und gravierend sind, dass das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers zu Recht nicht mehr besteht (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1966, VII ZR 144/64, BGHZ 46, 243, 245; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.08.1996, 22 U 42/96, NJW-RR 1997, 20, 21) oder bereits mehrere Nachbesserungsversuche ohne den gewünschten Erfolg geblieben sind (insgesamt hierzu Kniffka in Kniffka/Koeble, a.a.O. Rz. 131.). Die Insolvenz des Auftragnehmers macht eine Fristsetzung nicht ohne weiteres entbehrlich, da der Insolvenzverwalter grundsätzlich auch die Erfüllung wählen kann, wobei jedoch etwas anderes gelten kann, wenn der Insolvenzverwalter wegen der fehlenden Masse mit hoher Wahrscheinlichkeit keine Erfüllung gewählt hätte (Kniffka a.a.O. m.w.N.).

70

Ein einschneidender Vertrauensverlust des Klägers im Hinblick auf die Seriösität, die Verlässlichkeit, Vertragstreue und die Leistungsbereitschaft des Beklagten ist hier aus dem Umstand herzuleiten, dass der Beklagte nach der Aussage des Zeugen S... diesem gegenüber bei dem Ortstermin vom 13.05.2005 erklärt hatte, dass das von dem Beklagten zu 1) betriebene Bauunternehmen nicht mehr existent sei und er – der Beklagte zu 1) – (wohl als Geschäftsführer der Beklagten zu 2)) nur aus Kulanzgründen bereit sei, die in Rede stehenden Risse zu beseitigen. Zwar ist in der protokollierten Aussage des Zeugen S... konkret von einem Konkurs oder einer Insolvenz des Beklagten zu 1) bzw. des von ihm als Einzelgewerbe betriebenen Unternehmens keine Rede, jedoch weist der von dem Zeugen S... gefertigte Aktenvermerk (GA 13) aus, der Beklagte zu 1) habe bei dem Ortstermin erklärt, die Firma Z..., die die abgehängte Decke im Jahre 2003 im Auftrag des Klägers errichtet habe, sei in Konkurs gegangen. Vermittelt der Werkunternehmer gegenüber dem Besteller im Zusammenhang mit einer von diesem erhobenen Mängelrüge wahrheitswidrig den Eindruck, eigentlich sei er – oder das von ihm betriebene Geschäft entweder nicht mehr existent oder befände sich in der Insolvenz, führt dies zu einem nachhaltigen Vertrauensverlust, da der Besteller berechtigterweise annehmen kann, der Werkunternehmer wolle durch wahrheitswidrige Angaben über seine wirtschaftlichen Verhältnisse und seinen rechtlichen Status ihn – den Besteller – von der Geltendmachung berechtigter Gewährleistungsansprüche durch Hervorrufen der falschen Vorstellung von der Aussichtslosigkeit eines solchen Unterfangens abhalten.

71

Soweit der Beklagte in dem Verhandlungstermin vom 27.02.2009 vor dem Landgericht im Rahmen seiner informatorischen Anhörung (vgl. Sitzungsprotokoll Seite 5 = GA 124) abgestritten hat, solche Erklärungen abgegeben zu haben, erscheint dies dem Senat wenig glaubhaft. Es sind keinerlei Gründe ersichtlich, warum der Zeuge S... bereits in seinem – zeitnah zu dem Ortstermin gefertigten - Aktenvermerk entgegen den wirklichen Äußerungen des Beklagten zu 1) angeben soll, dass der Beklagte zu 1) die Auftragnehmerin also sich selbst als in Konkurs befindlich oder jedenfalls als nicht mehr existent beschrieben hat. Zudem sprach der ansonsten wenig ergiebige Zeuge C... in seiner Vernehmung durch das Landgericht davon, im Ortstermin sei die Rede davon gewesen, dass eine Firma Z... nicht mehr existent sei. Ein gegen den Beklagten sprechendes Indiz ist auch, dass in dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 01.12.2005 zu der Anfrage des Klägers in dem Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 10.11.2005 überhaupt nicht auf die Bitte des Klägers eingegangen wird, sich im Hinblick auf gegenüber dem Zeugen S... angeführte Insolvenz zu erklären.

72

Nach alledem sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung der notwendigen Kosten zur Mängelbeseitigung nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB erfüllt, da die nicht stattgefundene Frist zur Nacherfüllung in jedem Fall entbehrlich war.

73

d)

74

Hinsichtlich der Höhe der Ersatzvornahmekosten hat der Kläger auf die Auflistung der durch die Selbstvornahme entstandenen Kosten des Zeugen S... vom 10.06.2006 (GA 31) sowie auf die dort in Bezug genommenen Rechnungen der Fa. H... vom 25.10.2005 (über 4.076,22 € - GA 32) und vom 31.01.2006 (GA 33) verwiesen. Soweit der Kläger unter Abzug von Sowiesokosten, also zum Beispiel der Kosten, die durch – dem Beklagten seinerzeit nicht in Auftrag gegebenen – Revisionsklappen entstanden sind, die Ersatzvornahmekosten konkret mit 12.964,77 € beziffert, fehlt es an substantiierten Einwendungen der Beklagten hiergegen. Der schlichte Einwand der Beklagten in der Klageerwiderung (GA 53) der Mängelbeseitigungsaufwand werde bestritten, ist unsubstantiiert, da den Beklagten als Baukundige abverlangt werden kann, konkret zu den Einzelpositionen der Kostenauflistung Stellung zu nehmen und darzutun, warum diese Positionen nicht oder nicht in dieser Höhe angefallen sein können.

75

2.

Haftung der Beklagten zu 2.

76

Die Beklagte zu 2. haftet gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1) aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Firmenfortführung gemäß §§ 25, 26 HGB im selben Maße. § 25 HGB ordnet die Haftung des Erwerbers eines Handelsgeschäfts gegenüber Dritten für Geschäftsverbindlichkeiten des Veräußerers bei Fortführung des Handelsgeschäfts unter der alten Firma an, sofern die Haftung nicht ausgeschlossen worden ist. Der Erwerb des Handelsgeschäfts des Beklagten zu 1. durch die Beklagte zu 2), die auch durch tatsächlichen Übergang des Handelsgeschäfts erfolgt sein kann, (vgl. Baumbach-Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, Rz. 5 zu § 25), steht zwischen den Parteien nicht in Streit, bzw. wird von der Beklagten zu 2) nicht abgestritten.

77

Streitig ist lediglich die Fortführung der Firma. Dafür ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass sich der Kern der alten Firma mit dem der neuen Firma gleicht. Die alte Firmenbezeichnung des Beklagten zu 1. lautete " Bauunternehmen T… Z... ", die neue Firmenbezeichnung der Beklagten zu 2. lautet " Bauunternehmen T... Z... GmbH & Co. KG ". Die neue Firmenbezeichnung gibt also lediglich die Änderung der Rechtsform wieder. Dies steht einer Firmenfortführung aber nicht entgegen. Entscheidend ist, ob nach der Verkehrsanschauung Firmenidentität vorliegt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage 2008, § 25 Rn. 7). Eine solche ist hier nach der Verkehrsanschauung gegeben, da sich lediglich die Rechtsform geändert hat. Kunden sowie andere Geschäftspartner können aber bei einer solchen Verfahrensweise davon ausgehen, dass es sich nach wie vor um die gleiche Firma handelt. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten zu 2., die nicht substantiiert gegen die Fortführung der Firma vorträgt, unerheblich.

78

Für einen ins Handelsregister eingetragenen Haftungsausschluss ist nichts ersichtlich.

79

II.

Haftung auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten

80

Der Kläger macht neben der Hauptforderung als Nebenforderung die Erstattung vorgerichtlich entstandener Anwaltsgebühren in Höhe von 816,41 € geltend. Diese Forderung ist gerechtfertigt.

81

1.

82

Die Anwaltsgebühren in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nach §§ 2 Abs. 2 , 13 RVG Nr. 2400 VV RVG (vgl. die Berechnung auf dem Aufforderungsschreiben vom 10.07.2006 = GA 27ff, 30) sind nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 286 BGB) als Rechtsverfolgungskosten erstattungsfähig, da diese Kosten bereits entstanden sind, als die Beklagten noch nicht mit der Begleichung der Forderung des Klägers auf Ersatz der Selbstvornahmekosten in Verzug war (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, Rz. 42 zu § 286). Mit dem besagten Schreiben sind die Beklagten erstmalig zur Zahlung aufgefordert worden. Die Anwaltsgebühren stellen mithin keinen Verzögerungsschaden dar.

83

2.

84

Als Anspruchsgrundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch des Klägers ist hier indessen der Schadensersatzanspruch wegen vertraglicher Pflichtverletzung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 249 BGB heranzuziehen. Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung ist die Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Beklagten, die der Senat nach den obigen Ausführungen als gegeben betrachtet. Die Mangelhaftigkeit des Werkes löst auch ohne Nachfristsetzung einen Schadensersatzanspruch aus Pflichtverletzung nach §§ 634 Nr. 4, 280 BGB aus, soweit er sich auf einer Nachbesserung nicht zugängliche Vermögensschäden bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2003, X ZR 200/01, NJW-RR 2003, 1285). Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung, die eine adäquat-kausale Folge der Mangelhaftigkeit des hergestellten Werkes sind, können vor diesem Hintergrund als Mangelfolgeschäden erstattet verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2003, VII ZR 357/02, NJW 2003, 3766). Auf die Unterscheidung zwischen dem engen und weit entfernten Mangelfolgeschaden, wie sie unter der Geltung des bis zum 31.12.2001 geltenden Rechts wegen der insoweit unterschiedlichen Verjährungsfristen von Bedeutung war (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2003, a.a.O.) kommt es hier nicht an, da auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis die Vorschriften des zum 01.01.2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zur Anwendung gelangen.

85

Auf die gegebene Konstellation der Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe und Beratung bei Vorliegen eines Werkmangels übertragen bedeutet dies, dass die hierdurch verursachten Anwaltskosten als adäquat-kausale Folge allein des Bestehens des Mangels im Grundsatz erstattungsfähig sind. Eine Einschränkung der Erstattungsfähigkeit ergibt sich nach dem Schutzzweck der Norm dann, wenn die Inanspruchnahme nicht erforderlich oder zweckmäßig war, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, Rz. 57 zu § 249 m.w.N.). Ob das schlichte Bestehen eines Werkmangels ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Inanspruchnahme von anwaltlichem Rechtsrat notwendig macht, braucht der Senat nicht in generalisierender Weise zu beantworten, erscheint auch insbesondere bei im größeren Umfang im Baugewerbe aktiven Auftraggebern fraglich. Sieht sich der nicht im Bauwesen bewanderte und damit mit den werkvertraglichen Gewährleistungsregelungen nicht vertraute Auftraggeber in der Situation, die davon geprägt ist, dass das von ihm bestellte Werk nicht unerhebliche Mangelerscheinungen aufweist, deren genauen Ursachen nicht geklärt sind, und der Auftragnehmer sich nur zur Beseitigung dieser äußeren Symptome bereit erklärt, jedoch weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen ablehnt, ist mit Blick auf die in Betracht kommenden unterschiedlichen werkvertraglichen Gewährleistungsrechte und den jeweils zu beachtenden Voraussetzungen das Einholen juristischen – anwaltlichen – Rates angezeigt. Die Kosten dieser anwaltlichen Inanspruchnahme sind damit als mangelbedingter Vermögensschaden erstattungsfähig. Für das Erfordernis und die Notwendigkeit, anwaltlichen Rat und Beistand einzuholen, spricht zudem der Umstand, dass für den Kläger mit Blick auf die von dem Zeugen S... bekundete Erklärung des Beklagten zu 1. zur Insolvenz des von ihm als Einzelhandelsgewerbe geführten Bauunternehmen, das Auftragnehmer aus dem ursprünglichen Werkvertragsverhältnis war, auch zweifelhaft gewesen ist, ob und in welchem Umfang der Beklagte zu 1. und/oder die Beklagte zu 2. in die Gewährleistungshaftung genommen werden könnten.

86

3.

87

Der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß § 286, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunktes des Verzuges gerechtfertigt. Da es sich um eine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft handelt, an dem ein Verbraucher nicht beteiligt war, ist auch die geltend gemachten Höhe mit 8 Prozentpunkten über den Basiszins berechtigt. Dies gilt indessen nur, soweit in dieser Höhe Zinsen auf die Hauptforderung verlangt werden. Soweit der Kläger auch Verzugszinsen in Bezug auf den Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangt, können dem Kläger nur solche gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt werden. Schadensersatzansprüche sind nach h.M. nicht von dem Begriff der Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB umfasst (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, Rz. 8 zu § 288).

88

4.

89

Aus den oben angeführten Erwägungen folgt im Übrigen, dass der Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 26.11.2009 dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO gab.

90

C)

91

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

92

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

93

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: € 12.964,77 €

94

J…
B…
P…