Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2015-07-29, Aktenzeichen 1 U 194/13
ECLI:DE:POLGZWE:2015:0729.1U194.13.0A

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

I. Es wird festgestellt, dass die im vorliegenden Verfahren erhobene Klage gegen …, vertreten durch die Geschäftsführer … zulässig ist.

II. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger wurde von der Firma … aufgrund Anstellungsvertrages vom 06.02./28.02.2001 zum 1. März 2001 eingestellt und übernahm zum 1. April 2001 die Leitung „Personal“ für den Geschäftszweig „Fahrzeugkrane“. Wegen der Einzelheiten kann auf den Anstellungsvertrag (Bl. 14 - 21 d. A.) Bezug genommen werden.

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Dieses Arbeitsverhältnis des Klägers mit der … ging mit Wirkung zum 1. Oktober 2001 infolge eines Betriebsübergangs gem. § 613 a BGB auf die … über. Im März 2003 wurde der Name dieser Gesellschaft in … geändert. Die … hatte zwei Gesellschafter, die … als Komplementärin und die Beklagte damals firmierend unter …, als Kommanditistin.

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Am 28. Oktober 2005 wurde die Bestellung des Klägers als Geschäftsführer der … im Handelsregister eingetragen. Im Februar 2008 ist die … auf die Beklagte verschmolzen worden (Verschmelzung durch Aufnahme, Eintragung im Handelsregister am 29. Februar 2008). Infolge dieser Verschmelzung ist die … erloschen und das Unternehmen insoweit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte übergegangen. Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 29. Februar 2008 (Bl. 222 d. A.) wurde am 6. Mai 2008 u. a. die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen.

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Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011, das dem Kläger am 19. Dezember 2011 zugegangen war, wurde das „Geschäftsführeranstellungsverhältnis sowie sämtliche etwaigen weiteren Vertragsverhältnisse außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Termin“ gekündigt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war der Kläger einzelvertretungsberechtigter und vom Verbot des Selbstkontrahierens befreiter (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. Januar 2012 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. Seine Eintragung als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister wurde am 26. Januar 2012 gelöscht.

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Mit seiner am 30. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangene Kündigungsschutzklage, die der Beklagten, vertreten durch ihren Geschäftsführer …, am 11. Januar 2012 zugestellt worden ist, wendet sich der Kläger gegen die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung seines Beschäftigungsverhältnisses.

6

Die Parteien haben vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweges gestritten, wobei durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Oktober 2012 die Zuständigkeit des Landgerichts Zweibrücken durch Verweisung des Rechtsstreits begründet wurde.

7

Der Kläger vertrat erstinstanzlich die Auffassung, er sei wie ein Arbeitnehmer zu behandeln, da sein ursprüngliches Arbeitsverhältnis zu keinem Zeitpunkt beendet worden sei, auch nicht anlässlich seiner Bestellung zum Geschäftsführer. Die Klage sei daher zu Recht gegen die Beklagte, vertreten durch ihren weiteren Geschäftsführer, gerichtet worden. In der Sache habe weder ein wichtiger Grund bestanden für eine fristlose Kündigung, noch sei die ordentliche Kündigung wirksam erfolgt.

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Er hat in erster Instanz beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2011, dem Kläger zugegangen am 19. Dezember 2011, geendet habe.

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2011, dem Kläger zugegangen am 19. Dezember 2011, geendet habe.

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet habe, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2012 fortbestehe.

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4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Vice President HR Germany weiter zu beschäftigen,

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sowie hilfsweise festzustellen,

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dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2011, dem Kläger zugegangen am 19. Dezember 2011, geendet habe.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig, da die Beklagte nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Bei Klagen eines Geschäftsführers einer GmbH oder eines ehemaligen Geschäftsführers gegen die GmbH müsse die GmbH im Prozess durch die Gesellschafterversammlung vertreten sein.

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Diese genehmige die bisherige Prozessführung ausdrücklich nicht.

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Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen mit der Begründung, die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer, sei im vorliegenden Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten (§ 547 Nr. 4 ZPO). Nach § 46 Nr. 8 GmbHG obliege die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen mit dem Geschäftsführer der Bestimmung der Gesellschafter. Dies gelte in gleicher Weise gegenüber bereits aus dem Amt ausgeschiedenen Geschäftsführern. Tatsachen, wonach eine Genehmigung der Prozessführung oder Heilung des Vertretungsmangels vorliegen könnten, lägen nicht vor.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit seiner Berufung verfolgt er sein ursprüngliches Klagebegehren weiter und hat die Klage in der Berufung zudem erweitert auf Zahlung rückständiger Vergütung (Festgehalt) seit der streitgegenständlichen Kündigung vom 14. Dezember 2011 bis zum 31. Dezember 2012.

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Er trägt vor,

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der Erstrichter habe die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. § 46 Nr. 8 GmbHG stehe nur dann entgegen, wenn ein amtierender Geschäftsführer gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihre übrigen Geschäftsführer klage (so OLG Braunschweig, Urteil vom 23. Oktober 1997, 12 U 216/96 - juris). Sofern die GmbH aber über neue bzw. andere Geschäftsführer verfüge, die - wie hier - einzelvertretungsberechtigt seien, stehe der Normzweck des § 46 Nr. 8 GmbHG einem Fortbestand der Vertretungsmacht dieser Geschäftsführer auch in dem Prozess gegen einen ehemaligen Geschäftsführer nicht entgegen. In diesem Sinne habe auch der BGH in seinem Urteil vom 24. Februar 1992, II ZR 79/91 entschieden. Im Übrigen habe es hier nie zu einem Interessenkonflikt kommen können, da der Geschäftsführer der Beklagten … auch zugleich gesetzlicher Vertreter der Gesellschafterin der Beklagten sei.

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Der Kläger sei als sogenannte Karrieregeschäftsführer wie ein Arbeitnehmer zu behandeln. Sein Arbeitsvertrag sei weder ausdrücklich noch faktisch geändert worden. Schwerpunkt der Aufgabe des Klägers sei auch als Geschäftsführer seine Funktion als Vice President HR Germany gewesen, in der er die Personalarbeit der deutschen Standorte koordiniert und übergreifende HR-Aufgaben (Personalentwicklung, Entgeltabrechnung usw.) durchgeführt habe. In dieser Funktion habe er die Geschäftsführungen aller deutschen … Standorte beraten; eine Entscheidungskompetenz für die Gesellschaft habe er ausdrücklich nicht gehabt. So habe er auch nicht selbständig Personal einstellen oder entlassen können.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor:

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Zu Recht sei das Landgericht von einem Vertretungsmangel ausgegangen, da nach § 46 Nr. 8 GmbHG die Vertretung einer GmbH in Prozessen, die sich gegen die Geschäftsführer richten, der Bestimmung der Gesellschafter obliege. Das gelte auch im Verhältnis zu dem bereits ausgeschiedenen Geschäftsführer. Die Tatsache, dass eine GmbH nach außen grundsätzlich gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten werde, stehe dem nicht entgegen, da es hier nicht um das Außenverhältnis, sondern um das Innenverhältnis gehe. Nach der Rechtsprechung des BGH bestehe eine originäre Vertretungszuständigkeit der Gesellschafterversammlung, die in ständiger Rechtsprechung aus § 46 Nr. 5 GmbHG als Annexkompetenz hergeleitet werde. Demzufolge hätte die vorliegende Klage richtigerweise gegen die Beklagte, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, gerichtet werden müssen. In Rechtsstreitigkeiten über die Frage, ob das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH wirksam beendet worden sei, werde die GmbH nur dann durch die Geschäftsführer vertreten, wenn die Gesellschafterversammlung dies nach § 46 Nr. 8 GmbHG ausdrücklich oder konkludent beschlossen habe. Die Auffassung, es bleibe bei der sich aus § 35 GmbHG ergebenden Vertretungszuständigkeit der Geschäftsführer, solange die Gesellschafterversammlung keine abweichende Bestimmung treffe, verkenne die Bedeutung des § 46 Nr. 8, 2. Fall GmbHG, da nach dem Willen des Gesetzgebers in jedem Fall eines Rechtsstreits mit einem Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung das Vertretungsorgan bestimmen solle, weil allein sie darüber befinden könne, ob der oder die verbleibenden Geschäftsführer geeignet seien, die Interessen der Gesellschaft sachgerecht zu vertreten (BGH, Beschluss vom 10.05.1993, II ZR 54/92 mit Anmerkung Dr. Goette in DStR 1993, 843 ff.). Soweit der 2. Senat des BGH in einzelnen Fällen im Ergebnis eine Vertretung der GmbH durch ihren Geschäftsführer als zulässig angesehen habe, sei dies in den Umständen des Einzelfalles begründet gewesen. In diesen Fällen habe entweder eine satzungsgemäße Vertretungszuständigkeit der Geschäftsführer bestanden dergestalt, dass schon in der Satzung bestimmt gewesen sei, dass in Rechtsstreitigkeiten mit (ausgeschiedenen) Geschäftsführern die Vertretung durch die (weiteren) Geschäftsführer erfolgen solle oder die Gesellschafterversammlung habe stillschweigend eine Vertretung der GmbH durch die Geschäftsführer beschlossen. Im vorliegenden Fall fehle es aber sowohl an einer satzungsgemäßen Vertretungsbefugnis als auch an einem konkludenten Einverständnis.

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Zu einer gleichen Auslegung des § 46 Nr. 8 GmbHG gelange man aufgrund einer Kongruenz des Körperschaftsrechts mit vergleichbarer Interessenlage.

25

Ungeachtet dessen seien die streitgegenständlichen Feststellungsanträge auch wegen Wegfalls des Rechtschutzbedürfnisses unzulässig, da es dem Kläger nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist möglich sei, Leistungsklage zu erheben. Gem. der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG seien in Betrieben juristischer Personen die zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe ausdrücklich und ohne jede Einschränkung aus der Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes ausgenommen.

26

Nachdem die Parteien im Laufe des Berufungsverfahrens auch zu den Kündigungsgründen in der Sache vorgetragen haben, hat der Senat gem. § 280 Abs. 1 ZPO die abgesonderte Verhandlung über die Frage der Zulässigkeit der Klage angeordnet.

27

Der Kläger beantragt,

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durch Zwischenurteil die Zulässigkeit der Klage festzustellen.

29

Die Beklagte beantragt Klageabweisung.

30

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

31

Die Klage ist zulässig. Die Beklagte ist im vorliegenden Rechtsstreit ihres ehemaligen Geschäftsführers prozessordnungsgemäß vertreten. Darüber hinaus sind die Feststellungsanträge zulässig. Im Einzelnen gilt:

32

1. § 46 Nr. 8 GmbHG steht einer ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten durch ihre Geschäftsführer nicht entgegen, denn die Gesellschafterversammlung hat von ihrer Befugnis, einen - anderen - besonderen Prozessvertreter zu bestellen, keinen Gebrauch gemacht. Auf die Erklärung, sie werde die bisherige Prozessführung nicht genehmigen, kommt es nicht an.

33

Anders als bei der Aktiengesellschaft, bei der § 112 AktG bestimmt, dass die Vorstandsmitglieder gegenüber der Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten werden, begründet § 46 Nr. 8 GmbHG lediglich eine Beschlussfassungskompetenz der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Frage, wer die Gesellschaft in Prozessen gegen einen Geschäftsführer vertritt, wobei die Vorschrift sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt (vgl. BGH, 2. Zivilsenat, Urteil vom 06.03.2012, II ZR 76/11 - juris -). Gegenständlich gilt die Vorschrift für Ansprüche aller Art und für alle Gerichtsbarkeiten (vgl. Schindler in BeckOK, GmbHG, 01.09.2013, § 46 Rdnr. 104 m.w.N.; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 46 Rdnr. 54, 58; Zöller in Baumbach/Hueck GmbHG 20. Aufl. 2013 § 46 Rdnr. 67). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang daher die Frage, ob das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten, um dessen Beendigung gestritten wird, als Arbeits- oder Dienstvertrag zu qualifizieren ist. Der BGH erstreckt den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 Alternative 2 GmbHG zudem auf Klagen durch oder gegen ausgeschiedene Geschäftsführer (vgl. insbesondere BGHZ 116, 353, 355 sowie Schindler, BeckOK, GmbHG aaO, § 46 Rdnr. 106 m.w.N.). Die abweichende Ansicht des OLG Brandenburg im Urteil vom 23.10.1997 - 12 U 216/96 in NZG 1998, 466 - Anwendung nur auf noch amtierende Geschäftsführer - überzeugt nicht. Normzweck der Vertretungsregelung ist nicht nur die Sicherung der organschaftlichen Handlungsfähigkeit der GmbH, sondern darüber hinaus auch die Sicherstellung einer unvoreingenommenen Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten, in denen die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind (vgl. BGH, 2. Zivilsenat, Urteil vom 06.03.2012, II ZR 76/11 - juris -). Macht wie hier der Kläger als abberufener Geschäftsführer klageweise geltend, das Anstellungsverhältnis mit der GmbH bestehe fort, so stellt sich die Frage, wer die Gesellschaft in diesem Rechtsstreit vertritt, wenn die Gesellschafterversammlung wie im vorliegenden Fall nicht von ihrer Beschlussfassungskompetenz nach § 46 Nr. 8, 2. Fall GmbHG Gebrauch gemacht und einen bestimmten Prozessvertreter anstelle der übrigen vorhandenen Geschäftsführer bestimmt hat. Hierzu hat der BGH in einem Urteil des 2. Zivilsenats vom 24.02.1992, II ZR 79/91 - juris - entschieden, dass dann, wenn die Gesellschaft durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten werden kann, die Gesellschafterversammlung zwar auch in einem solchen Fall von der Möglichkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch machen kann, sie dies aber nicht tun muss. Dies hat der gleiche Senat auch in einer späteren Entscheidung vom 06.03.2012, II ZR 76/11, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24. Februar 1992 bestätigt und ausgeführt, dass die Gesellschaft durch den neuen Geschäftsführer solange vertreten werden kann, wie die Gesellschafterversammlung nicht von ihrer Befugnis Gebrauch macht, einen - anderen - besonderen Vertreter zu bestellen.

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So liegt der hier zu entscheidende Fall, denn auch hier ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die Gesellschafterversammlung der beklagten GmbH einen besonderen Vertreter bestellt hätte für diesen Rechtsstreit. Die gegenteilige Ansicht, wonach die übrigen Geschäftsführer auch bei Untätigbleiben der Gesellschafterversammlung ihre organschaftliche Vertretungsmacht verlieren sollen, schränkt die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft über den von § 46 Nr. 8 GmbHG angestrebten Zweck hinaus ein (so auch ausdrücklich BGH, Urteil vom 24.02.1992 - II ZR 79/91 zitiert nach juris). Dabei sieht der BGH durchaus, dass es in derartigen Rechtsstreitigkeiten häufig so ist, dass die übrigen vorhandenen Geschäftsführer nicht unvoreingenommen genug sind, um die Interessen der Gesellschaft im Prozess mit dem nötigen Nachdruck wahrzunehmen. Das muss aber nicht immer so sein. Dem Normzweck des § 46 Nr. 8 GmbHG ist dadurch Genüge getan, dass der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit zusteht, je nach Sachlage dem Interesse der GmbH an einer unvoreingenommenen Prozessführung durch die Bestellung eines geeigneten Vertreters zu entsprechen, wenn sie es für erforderlich hält. Sieht sie davon ab, spricht nichts dagegen, dass es bei der Vertretungszuständigkeit der anderen Geschäftsführer verbleibt.

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Soweit die Beklagte vorträgt, dem vom 2. Zivilsenat des BGH am 24. Februar 1992 entschiedenen Fall liege die Besonderheit zugrunde, dass es sich hier um einen Fall satzungsgemäßer Vertretung durch die anderen Geschäftsführer gehandelt habe, bei dem bereits in der Satzung für den besonderen Fall des Streits mit einem anderen Geschäftsführer eine Vertretung der Gesellschaft durch die verbleibenden Geschäftsführer beschlossen worden sei, kann der Entscheidung eine derartige Bedeutung nicht entnommen werden. Davon, dass in der Satzung der dortigen GmbH für den besonderen Fall eines Rechtsstreits der GmbH mit einem ihrer Geschäftsführer eine Prozessvertretung durch die verbleibenden Geschäftsführer geregelt worden sei, ist an keiner Stelle die Rede. Die Ausführungen des BGH lassen sich zwanglos auch dahin verstehen, dass eine Vertretung durch die anderen Geschäftsführer ohne weiteres dann möglich ist, wenn nach der Satzung noch andere Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl vorhanden sind. Von einer besonderen, für den Fall eines Rechtsstreits gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer in der Satzung der GmbH geregelten Vertretungsbefugnis der anderen Geschäftsführer in dem vom BGH 1992 entschiedenen Fall geht auch die von der Beklagten zitierte Besprechung von Goette (Bl. 889/890 d. A.) nicht aus, der darauf hinweist, dass anzunehmen war, dass die Gesellschafterversammlung stillschweigend entschieden hatte, dass die GmbH sich von dem auch sonst berufenen Organ vertreten lassen wollte.

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Während der BGH sowohl in dem Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 79/91 - als auch in dem Urteil vom 6. März 2012 - II ZR 76/11 - ausdrücklich darauf abstellt, dass die Gesellschafterversammlung im Prozess gegen einen Geschäftsführer von der Möglichkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch machen könne, dies aber nicht tun müsse, solange noch andere Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl vorhanden seien, stellt er in der Entscheidung vom 10. Mai 1993 - II ZR 54/92 in DStR 1993, 843 ff., auf die sich die Beklagte vor allem beruft, darauf ab, dass die Gesellschafterversammlung in jedem Fall bestimmen solle, ob der oder die verbleibenden Geschäftsführer geeignet seien, die Interessen der Gesellschaft sachgerecht zu vertreten, wobei dies auch stillschweigend erfolgen könne. Daraus ergibt sich nicht, dass - wie die Beklagte meint - die Klage eines ausgeschiedenen Geschäftsführers gegen die GmbH vertreten durch die Gesellschafterversammlung zu richten sei und diese erst dann über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters entscheiden solle, wenn sie derart verklagt sei. Hiergegen bestehen nach Ansicht des Senats durchgreifende Bedenken. Denn die Gesellschafterversammlung kann zwar ein Vertretungsorgan bestellen, sie kann aber nicht selbst die Gesellschaft im Prozess vertreten, da sie als Gesellschafterversammlung nicht rechtsfähig ist. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die GmbH in derartigen Rechtsstreitigkeiten durch die Gesellschafter vertreten wird bis die Gesellschafterversammlung von ihrer Beschlussfassungskompetenz Gebrauch macht. Auch in der Literatur wird zum Teil unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 24. Februar 1992 - II ZR 79/91 - die Auffassung vertreten, dass bis zur Entscheidung durch die Gesellschafterversammlung in einer mehrköpfigen Geschäftsführung dem vom Prozess nicht betroffenen Mitgeschäftsführer, sofern er einzelvertretungsberechtigt sei, auch weiterhin Vertretungsmacht zustehe. Für die Zustellungskompetenz im Passivprozess sei dies ohnehin selbstverständlich. Dies gelte aber grundsätzlich auch für die weitere Prozessführung im Passivprozess (so etwa Schindler, BeckOK GmbHG aaO, § 46 Rdnr. 103; in diesem Sinne auch Roth in Roth/Meppen GmbHG, 7. Aufl. 2012 § 46 Rdnr. 55 sowie Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013 § 46 Rdnr. 68). Dem ist unter Berücksichtigung praktischer Gesichtspunkte zuzustimmen, insbesondere wenn man an Gesellschaften mit einer größeren Zahl von Gesellschaftern denkt. Es ist dann Sache der Gesellschafterversammlung, auf eine solche Klageerhebung zu reagieren und wenn sie es für erforderlich erachtet einen besonderen Prozessvertreter zu bestellen, der die Gesellschaft in diesem Rechtsstreit vertreten soll.

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2. Auch die von Beklagtenseite geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge teilt der Senat nicht. Allein der Zeitablauf führt nicht dazu, dass eine ursprünglich in zulässiger Weise erhobene Feststellungsklage unzulässig wird, weil die geltend gemachten Ansprüche im Laufe des Prozesses beziffert werden könnten. Bei Einreichung der Klage am 30. Dezember 2011 war das Feststellungsinteresse in Bezug auf die Unwirksamkeit der Kündigung und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegeben und besteht fort. Zudem ist auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nach Auffassung des Klägers unwirksam, so dass fortlaufend weitere Vergütungsansprüche entstehen würden.

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Ob dem Kläger aufgrund der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ein materieller Kündigungsschutz als Organvertreter einer juristischen Person nicht zukommt unabhängig davon, ob sein Anstellungsverhältnis als freies Dienst- oder Arbeitsverhältnis ausgestaltet war, ist nicht eine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der geltend gemachten Kündigungsschutzklage.

III.

39

Der Senat hat die Revision zugelassen zur Klärung der hier entscheidungserheblichen Grundsatzfrage (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), ob die Gesellschaft im Passivprozess ihres ehemaligen Geschäftsführers bei Untätigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8, 2. Alternative GmbHG durch den verbleibenden amtierenden Geschäftsführer nur dann vertreten wird, wenn er von der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8 GmbHG ausdrücklich oder stillschweigend bestellt wurde. Zwar liegen dazu die erörterten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vor, die aber in der Rechtsprechung nicht einheitlich verstanden werden (vergleiche dazu auch Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 12. März 2015 im Parallelrechtsstreit der Parteien, Blatt 1085 der Akten).