Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-09-22, Aktenzeichen 1 U 9/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0922.1U9.94.00

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger vermietete an den Beklagten mit Mietvertrag vom 11.
Juli 1991 Gewerberäume im Hause Kaiserstraße 86 in Köln zum Betrieb
eines Bistro-Billard-Cafés. Mit der Klage begehrt er vom Beklagten
die Zahlung rückständigen Mietzinses, die Rückgängigmachung
bestimmter Umbaumaßnahmen sowie Schadensersatz wegen Schädigung der
Mietsache.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 15.942,09 DM
nebst 11,25 % Zinsen seit dem 1. Mai 1993 (mittleres Verfalldatum)
zu zahlen,

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2.) die Beklagte zu verurteilen, a) die im Erdgeschoß des Hauses
K. ursprünglich vorhandene unbeschädigte Dielentür nebst
dazugehörendem Türfutter fach- und sachgerecht wieder
einzubauen,

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b) die Klingelanlage für das vorgenannte Wohnhaus gemäß
VDI-Vorschrift 0100 wieder in einen funktionstüchtigen Zustand zu
versetzen,

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c) die Sprechanlage für das vorgenannte Haus ebenfalls unter
Beachtung der einschlägigen Vorschriften wieder in einen
funktionstüchtigen Zustand zu versetzen,

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d) den von der Beklagten straßenwärts vor dem gewerblich
genutzten Teil des Hausgrundstücks installierten Briefeinwurf mit
einem regensicheren und verschließbaren Briefeinwurfdeckel zu
versehen,

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e) die um den Briefeinwurf verlegten Zementplatten zu entfernen
und anstelle dessen Basaltinplatten fach- und sachgerecht zu
verlegen,

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f) die auf dem Plattenbodden im Hauseingangsbereich des Hauses
K. befindlichen Zementflecken ebenso zu entfernen wie die auf dem
Vorplatz vor dem o.g. Haus sowie im Einfahrtsbereich vorhandenen
Zementflecken,

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3.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.862,80 DM nebst
11,25 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit Urteil vom 16. Dezember 1993, auf dessen Inhalt verwiesen
wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des geltend
gemachten Mietzinses verurteilt und die Klage im übrigen
abgewiesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er
beantragt,

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in vollem Umfang nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen des
Klägers zu 3.) und 2. a) bis e) zu erkennen, wobei der Antrag zu 2.
e) dahin weiter präzisiert wird, daß die Beklagte die um den
Briefeinwurf, gelegen an der Grenze zum Nachbargrundstück,
verlegten Zementplatten zu entfernen und an deren Stelle
Basaltinplatten der Größe 30 x 30 cm (ingesamt 15 Stück) fach- und
sachgerecht zu verlegen hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, die Parteien hätten nach Zustellung des
erstinstanzlichen Urteils in einer Besprechung am 16. Februar 1994
eine umfassende Einigung über alle das Mietverhältnis betreffenden
streitigen Punkte erzielt, in der sich der Kläger u.a. auch
verpflichtet habe, die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil
zurückzunehmen. Dieser Vergleich sollte, wie die Parteien und ihre
Bevollmächtigten ausdrücklich klargestellt hätten, bereits mündlich
wirksam sein. Die Berufung sei daher unzulässig.

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Der Kläger bestreitet demgegenüber das Zustandekommen eines
rechtswirksamen Vergleichs.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zwar form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden, § 519 G Abs. 1 S. 1 ZPO. Gleichwohl ist sie
unzulässig, denn die Parteien haben am 16. Februar 1994 über die in
diesem Rechtsstreit geltend gemachten Forderungen einen Vergleich
geschlossen, in dem sich der Kläger darüberhinaus verpflichtet hat,
die Berufung gegen das von ihm angefochtene Urteil
zurückzunehmen.

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Es entspricht einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und
Literatur, daß die Parteien auch außerhalb des Rechtsstreits
materiell-rechtlich bindende Vereinbarungen über die Zurücknahme
von Klagen oder Rechtsmitteln - formlos - treffen können. Hält sich
die eine Partei nicht an die wirksam eingegangene Verpflichtung zu
einem bestimmten Prozeßverhalten, kann der Vertragspartner dies im
Wege der Einrede geltend machen, denn mit seinem vorausgegangenen
rechtsgeschäftlichen Verhalten darf sich prozessual niemand in
Widerspruch setzen. Beruft sich der Gegner in begründeter Weise
darauf, daß sich eine Partei zur Zurücknahme des von ihr
eingelegten Rechtsmittels verpflichtet habe, so ist im gleichwohl
weiterbetriebenen Verfahren das Rechtsmittel als unzulässig zu
verwerfen (vgl. nur BGH NJW 1984, 805; NJW-RR 1989, 802 m.w.N.;
Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 269 Rn. 1). So liegt es hier. Die
Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich geltend
gemacht, daß die Parteien am 16. Februar 1994 durch ihre
Bevollmächtigten eine umfassende Einigung über alle das
Mietverhältnis betreffenden Streitpunkte und die Rücknahme der vom
Kläger nur fristwahrend eingelegten Berufung erzielt haben. In
diesem Zusammenhang hat sie substantiiert dargelegt, daß die
Einigung mündlich bindend getroffen worden sei und die Fertigung
eines Vergleichsprotokolls, mit der der örtliche Bevollmächtigte
der Beklagten, Herr Rechtsanwalt Dr. J. beauftragt worden sei,
vereinbarungsgemäß keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den
Vergleich habe sein sollen. Von diesem Sachvortrag ist gemäß § 138
Abs. 3 ZPO auszugehen, nachdem der Kläger ihn in weiten Teilen
nicht ausdrücklich, jedenfalls aber nicht erheblich bestritten
hat:

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Die von der Beklagten behauptete, bereits mündlich bindende,
abschließende Einigung über die streitgegenständlichen Forderungen
und die Verpflichtung des Klägers zur Rücknahme der Berufung wird
bereits dadurch indiziert, daß dem Bevollmächtigten des Klägers,
Herrn Rechtsanwalt Schicha, am 17. Februar 1994 ein
,Vergleichsprotokoll" zur Gegenzeichnung übersandt wurde. Die
Verwendung des Begriffs ,Protokoll" belegt, daß es lediglich noch
um die schriftliche Fixierung des am Tage zuvor erzielten
Verhandlungsergebnisses ging. Dementsprechend weist der
Bevollmächtigte der Beklagten in seinem Begleitschreiben auch
darauf hin, daß sich die Parteien ,bekanntlich in allen streitigen
Punkten verglichen hätten". Diese Sachdarstellung der Beklagten
wird durch den Inhalt des von dem Bevollmächtigten des Klägers
verfaßten Antwortschreibens vom 2. März 1994 gestützt. Wenn es in
diesem Schreiben heißt ,... überreichen wir als Anlage noch einige
Ergänzungen, die in das Vergleichsprotokoll noch aufzunehmen sind
...", liegt der Schluß nahe, daß auch der Bevollmächtigte des
Klägers, dessen Verhalten sich der Kläger zurechnen lassen muß (§§
164 Abs. 1, 166 Abs. 1 BGB), von einem rechtswirksam
abgeschlossenen Vergleich ausgegangen ist, der nunmehr nachträglich
um gewisse Punkte ,ergänzt" werden sollte. Zwar hat der
Bevollmächtigte des Klägers das Vergleichsprotokoll nicht
unterzeichnet. Doch enthält weder das Protokoll noch der sonstige
Schriftverkehr zwischen den Parteien einen Anhaltspunkt dafür, daß
die Parteien einen schriftlichen Vergleichsabschluß zum
Wirksamkeitserfordernis erhoben haben (§ 154 Abs. 2 BGB). Soweit
der Kläger geltend macht, der Vergleich ,wäre unterschriftlich zu
vollziehen gewesen", fehlt es hierfr schon an einem Beweisantritt.
Wer bei einem - wie hier - formfreien Vertrag eine
Beurkundungsabrede behauptet, muß diese beweisen (vgl. OLG München
WM 1984, 470; Staudinger-Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 154 Rn.
11).

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Daß der Vergleich am 16. Februar 1994 rechtswirksam
zustandegekommen ist und die Fixierung des Vergleichsinhalts
allenfalls Beweiszwecken dienen sollte, ergibt sich nicht zuletzt
auch aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Beklagten vom 28.
März 1994, dessen Inhalt die Beklagte zum Gegenstand ihrer
Berufungserwiderung gemacht hat. Entgegen der Ansicht des Klägers
ist es unerheblich, daß dort unter Ziffer 1.1 vom ,diesseitigen
Vergleichsentwurf" die Rede ist. Der Bevollmächtigte der Beklagten
wollte damit ersichtlich nicht zum Ausdruck bringen, daß eine
Einigung über die im Vergleichsprotokoll angeführten Punkte erst
noch zu erfolgen habe. Im weiteren Text des Schreibens hat er
nämlich nicht nur mehrfach die Wortwendung ,vereinbart" bzw. ,nicht
vereinbart worden" (Ziffer 1.2, 1.6, 1.8, 1.14) oder ,mit
Vergleichsschluß sollte ... erledigt sein" (Ziffer 2.3) verwandt,
sondern insbesondere ausgeführt, sämtliche ,vorbezeichneten
Detailaspekte" in einem soeben mit dem Bevollmächtigten des Klägers
geführten Telefonat wiedergegeben und von diesem die Bestätigung
erhalten zu haben, daß seine Erinnerung in allen Punkten zutreffend
sei. Zu all diesen Punkten hat sich der Kläger - auch auf
entsprechenden Vorhalt des Senats in der Berufungsverhandlung nicht
geäußert, sondern sich auf das pauschale Bestreiten eines
rechtswirksamen zustandegekommenen Vergleiches beschränkt.
Angesichts dessen hat der Senat von einer wirksam vereinbarten
Verpflichtung zur Rücknahme der Berufung auszugehen, ohne daß es
der Erhebung der von der Beklagten hierzu noch angebotenen Beweise
bedarf. Die Berufung des Klägers war danach als unzulässig zu
verwerfen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 711 ZPO.

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Beschwer für den Klägr: 12.862,80 DM

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Berufungsstreitwert:

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Klageantrag zu 2): 4.000,00 DM Klageantrag zu 3): 6.862,80
DM