Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-15, Aktenzeichen 1 L 1422/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1215.1L1422.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
die Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 FN 7 BBesO) am G. -
°°°-T. -Gymnasium in S. mit keiner anderen Bewerberin/keinem
anderen Bewerber, insbesondere nicht mit dem Beigeladenen, zu besetzen,
bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

5

Der Antragsteller hat zwar gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 ZPO den regelmäßig in mit
Beförderungsentscheidungen einhergehenden Verfahren gegebenen
Anordnungsgrund, nicht aber das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs
glaubhaft gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts
auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren
glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende
rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem
Antragsteller führen kann.

7

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17, und vom 9. Juli 2007
- 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, Beschluss vom 13.
September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.

8

Diese Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind
hier nicht gegeben. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung
erweist sich, nachdem die aufgrund der inhaltlichen Ausschöpfung der
Beurteilungen gewonnenen maßgeblichen Auswahlerwägungen inzwischen
dokumentiert und dem Antragsteller mitgeteilt wurden, nicht (mehr) als
fehlerhaft.

9

Die Auswahlentscheidung stößt insbesondere in formeller Hinsicht auf
keine rechtlichen Bedenken.

10

Dies gilt auch und gerade mit Blick auf die personalvertretungsrechtlichen
Vorgaben, die es hier zu beachten galt. Die gemäß §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG) erforderliche
Zustimmung durch den Personalrat zur Besetzung der streitbefangenen Stelle
mit dem Beigeladenen wurde - ausweislich der in den beigezogenen
Verwaltungsvorgängen enthaltenen (durch den stellvertretenden
Personalratsvorsitzenden unterzeichneten) Mitteilung - bereits unter dem 26.
Juni 2008 erteilt. In der entsprechenden Personalratsvorlage vom 25. Juni
2008 wurde die Auswahl des Beigeladenen bei gleicher Note im Gesamturteil
der Beurteilung sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen mit
dessen „Eignungsvorsprung" bezüglich der zu besetzenden Stelle begründet.
Beigefügt war der Vorlage eine Bewerberübersicht, in der u.a. auch die
Ergebnisse der letzten dienstlichen Beurteilung sowohl des Antragstellers als
auch des Beigeladenen aufgeführt waren. Insofern war der Personalrat
ausreichend im Sinne des § 65 Abs. 1 LPVG über den entscheidenden
Auswahlgrund unterrichtet. Im Übrigen wäre es dem Personalrat hinsichtlich
der Details des Eignungsvorsprungs des Beigeladenen unbenommen
gewesen, insofern um Erörterung der Angelegenheit mit dem Leiter der
Dienststelle (§ 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG) zu ersuchen oder zumindest eine
(weitergehende) schriftliche Begründung (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG) resp. die
Vorlage von Unterlagen zu verlangen, in denen vorhandene Erkenntnisse
oder eingeholte Auskünfte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
der Bewerber zusammengestellt und abgewogen werden.

11

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 -, BVerwGE 95,
73; Neubert/Sandfort/Lorenz/Kochs, Landespersonalvertretungsgesetz,
Kommentar, 10. Aufl. 2008,
§ 65 Abschn. 1.2 und § 66 Abschn. 2.1.

12

Die demgemäß auf einer ausreichenden Informationsgrundlage erteilte
Zustimmung des Personalrates ist auch nicht etwa deshalb „verbraucht", weil
der Antragsteller
- erst zeitlich nachfolgend - Rechtsbehelfe gegen die Auswahlentscheidung
des Antragsgegners ergriffen und damit den behaupteten Eignungsvorsprung
des Beigeladenen in Frage gestellt hat.

13

Vgl. NdsOVG, Beschluss vom 20. Juli 2007 - 5 ME 210/07 -, juris.

14

Auch nach dem stattgebenden Beschluss der Kammer vom 16.
September 2008
- 1 L 818/08 - und der daraufhin vorgenommenen Dokumentation der
inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen sowie deren Mitteilung an den
Antragsteller, war eine erneute Beteilung des Personalrates nicht erforderlich.
Der Antragsgegner hat lediglich die bereits zuvor tragenden Erwägungen
nachträglich dokumentiert. Dafür, dass er seine Erwägungen ausgetauscht
oder ergänzt haben könnte, sind keine Anhaltspunkte gegeben. Wird im Zuge
eines Konkurrentenstreitverfahrens eine Auswahlentscheidung - wie hier - nur
wegen formeller Gründe, namentlich wegen der Missachtung von
Dokumentations- und Mitteilungspflichten gegenüber dem unterlegenen
Bewerber, vom angerufenen Verwaltungsgericht beanstandet, bedarf es nach
der Ausbesserung des formellen Mangels bei im Übrigen gleichbleibendem
Sacherhalt keiner erneuten Zustimmung des Personalrates zu der
beabsichtigten Stellenbesetzung.

15

Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1988
- 2 B 84/88 -, NVwZ-RR 1988, 102; OVG NRW, Beschlüsse vom 4.
September 2008 - 6 B 735/08 - und vom 24. November 208 - 6 B 1294/08 -,
jeweils bei juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25. Juni 2008 - 1 K 3679/07 -,
juris; vgl. demgegenüber zum Erfordernis einer erneuten
Personalratsbeteiligung nach inhaltlicher Änderung der Auswahlentscheidung
resp. -begründung VG Frankfurt, Beschluss vom 6. September 2002 - 9 G
1524/02 -, PersR 2003, 167; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 27. Februar
2004 - 2 L 4190/03 - und vom 29. März 2007 - 13 L 2447/06 -, jeweils bei
juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 21. September 2006 - 2 L 568/06 -, juris;
siehe in diesem Kontext auch zur Notwendigkeit der erneuten Mitwirkung des
Personalrates bei erneuter Stellenausschreibung OVG NRW, Beschluss vom
18. Sep-tember 1995 - 1 A 1471/92.PVL -, PersR 1996, 363.

16

Im Übrigen, d.h. selbst dann, wenn man die Auswahlentscheidung
gleichwohl als formell rechtswidrig erachten wollte, weil es der Antragsgegner
unterlassen hat, nach Beseitigung des formellen Mangels eine erneute
Zustimmung des Personalrates herbeizuführen, würde dies im Ergebnis keine
andere Entscheidung rechtfertigen. Da der Beigeladenen aufgrund der
inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen - und damit auch und gerade
unter Beachtung des Leistungsprinzips - als besser qualifiziert anzusehen und
diese wertende Einschätzung des Antragsgegners auch von Rechts wegen
nicht zu beanstanden ist (vgl. unten), ist er gemäß Art. 33 Abs. 2 GG
zwingend dem Antragsteller vorzuziehen, so dass - da insofern auch
Verweigerungsgründe nach § 66 Abs. 3 LPVG nicht ersichtlich sind - es
ausgeschlossen ist, dass nicht wiederum der Beigeladene, sondern der
Antragsteller in einem neuen, formell rechtmäßigen Auswahlverfahren
ausgewählt würde.

17

Vgl. zu einer solchen Kausalitätsüberlegung bereits
VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2008
- 13 L 970/08 -, juris.

18

Die Auswahlentscheidung stößt auch in materieller Hinsicht auf keine
rechtlichen Bedenken.

19

Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer
Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie die aktuellen
Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

20

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002
- 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Feb-
ruar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; s.
auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR
2004, 626.

21

Demgemäß hat der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens
sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen aktuelle
dienstliche Beurteilungen eingeholt. Sowohl die dienstliche Beurteilung des
Antragstellers vom 3. Mai 2007 als auch die Beurteilung des Beigeladenen
vom 15. April 2008 schließen mit dem Gesamturteil „Die Leistungen
übertreffen die Anforderungen". Auf dieser Grundlage geht der Antragsgegner
im Ausgangspunkt zutreffend zunächst von einem qualitativen Gleichstand
des Antragstellers und des Beigeladenen aus. Die Entscheidung zu Gunsten
des Beigeladenen begründet er sodann mit einem „Eignungsvorsprung", den
er aufgrund einer inhaltlichen Ausschöpfung der vorliegenden Beurteilungen
herleitet.

22

Wie die Kammer bereits mit Beschluss vom 16. September 2008 - 1 L
818/08 - ausgeführt hat, müssen die aufgrund einer solchen Ausschärfung
von Beurteilungen gewonnenen tragenden Auswahlerwägungen ausreichend
dokumentiert und dem unterlegenen Bewerber mitgeteilt oder zumindest
durch die Möglichkeit der Akteneinsicht zugänglich gemacht werden.

23

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. September 2008 - 1 L 818/08
-, mit Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -,
NVwZ 2007, 1178, und OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2008
- 1 B 910/08 -, juris.

24

Diesen Dokumentations- und Mitteilungspflichten hat der Antragsgegner
ursprünglich nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Die Kammer
hat ihm daher in dem bereits zuvor zitierten Beschluss vom 16. September
2008 aufgegeben, „erneut eine inhaltliche Ausschöpfung der vorliegenden
Beurteilungen vorzunehmen und dabei die tragenden Erwägungen - etwa in
einem Vermerk - zu dokumentieren und dem Antragsteller mitzuteilen oder
zumindest durch Akteneinsicht zugänglich zu machen."

25

Dementsprechend hat der Antragsgegner die von ihm vorgenommene
inhaltliche Ausschöpfung schriftlich fixiert und dem Antragsteller auch mit
Schreiben vom 5. November 2008 eröffnet. Er hat im Einzelnen die
dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nach
positiven und negativen Wertungen mittels Textmarker farblich
gekennzeichnet, die demgemäß markierten Passagen „zum Zwecke der
Gegenüberstellung" in unter dem 5. November 2008 verfassten Vermerken
gesondert herausgeschrieben und die Ergebnisse dieser Auswertung in
einem weiteren Vermerk vom selben Tage zusammengefasst. Hierin heißt es
u.a.:

26

„Während in der Beurteilung von Herrn N. ausdrücklich dokumentiert ist, dass
die Bewertung im oberen Bereich des formulierten Gesamturteils anzusiedeln ist,
fehlt eine derartige konkretisierende Einordnung in der Beurteilung von Herrn X. ,
so dass eine inhaltliche Ausschöpfung beider Beurteilungen im Hinblick auf einen
möglichen Eignungsvorsprung erforderlich ist, wie vom Verwaltungsgericht
Gelsenkirchen mit Beschluss vom 16.09.2008 entschieden wurde.

27

Zwar kann nicht allein aufgrund des Fehlens einer Einordnung innerhalb der
Notenspanne angenommen werden, dass die Beurteilung von Herrn X. nicht
auch im oberen Bereich des Gesamturteils ´Die Leistungen übertreffen die
Anforderungen´ anzusiedeln ist. Eine differenzierte Betrachtung der einzelnen
Beurteilungsaspekte lässt aber zu dem Ergebnis kommen, dass die Beurteilung
allenfalls im Mittel des genannten Gesamturteils anzusiedeln ist, wenn nicht im
unteren Bereich. Im Quervergleich mit dem Mitbewerber wird dessen
Eignungsvorsprung evident.

28

Die Beurteilung von Herrn N. weist in weiten Bereichen und bei
vergleichenden Einzelbewertungen mehr, zum Teil deutlich mehr positive und dazu
noch verstärkende Bewertungen und Hervorhebungen auf. Deutlich wird dies
insbesondere anhand einer hier vorgenommenen Konzentration beider
Beurteilungen auf ihre bewertenden Formulierungen.

29

Soweit Einschränkungen hinsichtlich der gezeigten Fähigkeiten ersichtlich sind,
wird Herrn N. eine größere Kompetenz in der Selbstreflexion bis hin zur
Entwicklung von besseren Handlungsalternativen bescheinigt (siehe Ausführungen
zu den Aspekten „eigener Unterricht", „Unterrichtsnachbesprechung anlässlich einer
Mitschaustunde" und „Konferenzleitung").

30

In den für die Position des stellvertretenden Schulleiters besonders wichtigen
Bereichen „Konferenzleitung" und „Kolloquium" finden sich bei Herrn N. fast
ausschließlich positive Bewertungen, wohingegen sich bei Herrn X. doch mehr
und jeweils deutlichere Einschränkungen erkennen lassen.

31

Die Beurteilung von Herrn N. dokumentiert darüber hinaus nachdrücklich
dessen besondere Fähigkeiten im kommunikativen Bereich sowie seine damit
verbundenen Möglichkeiten, gestaltend, motivierend und unterstützend auf alle am
Schulleben beteiligten Personen einzuwirken. Diesen Fähigkeiten kommt bei der
Besetzung von Funktionsstellen an Schulen eine herausgehobene Bedeutung
zu."

32

Diese inhaltliche Ausschärfung und die daraus gewonnene Einschätzung
des Antragsgegners, der Beigeladene verfüge über einen Eignungsvorsprung,
ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Bei einer solchen Würdigung von
Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich
nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Diese Würdigung
kann nicht durch das Gericht selbst getroffen werden. Das Gericht kann sie
nur auf Beurteilungsfehler hin überprüfen. Die Entscheidung des Dienstherrn,
bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines
Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung
beizumessen, ist daher im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in
diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen,
in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn
von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt
worden sind.

33

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004
- 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 7. Juli 2005
- 6 B 679/05 -, juris, vom 27. Juli 2005 - 6 B 1007/05 -, juris, vom 27.
September 2005 - 6 B 1163/05 -, juris, vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05
-, NVwZ-RR 2006, 343, vom
15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 159; VG
Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 11. September 2007 - 1 L 278/07 - und vom
14. Februar 2007
- 1 L 1397/06 -, jeweils bei juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. August
2008 - 13 L 926/08 -, juris.

34

Solche Beurteilungsfehler sind hier nicht auszumachen. Die vorgelegten
Aktenvermerke lassen erkennen, dass sich der Antragsgegner inhaltlich mit
den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen dezidiert
auseinandergesetzt hat. Die diesbezüglichen Einwände des Antragstellers,
mit denen er im Wesentlichen die Wertungen und Gewichtungen des
Antragsgegners als unzutreffend rügt, greifen nicht durch. Sie beziehen sich
auf den originären Bereich des Beurteilungsspielraums. Dies gilt auch in
Bezug auf die Einwendungen des Antragstellers in dessen persönlicher
Stellungnahme zu der Notiz der Bezirksregierung vom 5. November 2008, die
dem Gericht mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2008 vorgelegt wurde.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da
er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen
hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

37