Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-06-21, Aktenzeichen 1 A 280/99.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0621.1A280.99PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschlusstenor
erster Instanz wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die aufgrund des Gestellungsvertrags vom 20. Oktober 1983
erfolgende Aufnahme einer nicht nur vorübergehenden und geringfügigen Tätigkeit im
Universitätsklinikum Essen durch Pflegekräfte (Krankenschwestern,
Kinderkrankenschwestern, Krankenpflegehelferinnen und Pflegehelferinnen) der
Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 -
1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW unterliegt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem
Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn aufgrund
des zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und der
Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz F. e. V.
geschlossenen Gestellungsvertrags vom 20. Oktober 1983 im
Klinikum F. der Universität - Gesamthochschule F.
(Universitätsklinikum F. ) Pflegekräfte eingesetzt werden.

4

In der Präambel des Gestellungsvertrags heißt es u. a.:

5

Im Jahre 1913 wurde die Schwesternschaft Rheinisches
Mutterhaus e. V. durch die Stadt F. gegründet, um
durch die Mitglieder der Schwesternschaft die Versorgung
der städtischen Krankenanstalt mit Pflegekräften
sicherzustellen. Die Schwesternschaft hat die städtischen
Krankenanstalten - jetzt Medizinische Einrichtungen der
Universität - Gesamthochschule - F. bis zum heutigen
Tage als einziges Arbeitsfeld beibehalten.

6

...

7

Im weiteren wird u. a. geregelt:

8

§ 1
(1) Die Schwesternschaft übernimmt es, im Rahmen ihrer
personellen Möglichkeiten in den Medizinischen
Einrichtungen der Universität - Gesamthochschule - F.
für den Krankenpflegedienst einschließlich der besonderen
Aufgabengebiete Krankenschwestern/Kinderkrankenschwestern/
Krankenpflegehelferinnen und Pflegehelferinnen (in der
Folge Schwestern genannt) einzusetzen. ...

...

9

(3) Die Zahl der einzusetzenden Schwestern, Lernschwestern
und Schülerinnen wird im jeweiligen Haushalts-
/Wirtschaftsplan der Medizinischen Einrichtungen
festgelegt. ...

10

...

11

§ 2
(1) Aufbau und Gliederung der Medizinischen Einrichtungen
richten sich nach dem Gesetz über die wissenschaftlichen
Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (WissHG),
§§ 37 - 45.

12

...

(5) Die Leitende Pflegekraft der Medizinischen
Einrichtungen ist für den pflegerischen Dienst in den
Medizinischen Einrichtungen verantwortlich. Sie hat die
Grundsätze eines wirtschaftlichen Betriebsablaufs zu
beachten (§ 42 Abs. 1 WissHG).

13

(6) Die Leitende Pflegekraft der Medizinischen
Einrichtungen und ihr Stellvertreter werden auf Vorschlag
der Mitglieder des Klinischen Vorstandes gem. § 39 Abs. 3
Nr. 1, 2 und 4 WissHG aus dem Kreis der Leitenden
Pflegekräfte der medizinischen Zentren für sechs Jahre
bestellt (§ 42 Abs. 2 WissHG).

14

Die Schwesternschaft hat ein Anrecht darauf, die Leitende
Pflegekraft oder den Stellvertreter aus ihren Reihen zu
stellen (Übergangsregelung siehe § 12).

15

...

16

(8) Die Schwesternschaft wird bei der Benennung der
Leitenden Pflegekräfte der medizinischen Zentren (§ 43
WissHG) anteilig im Verhältnis zu den im Landesdienst
stehenden Pflegekräften berücksichtigt.

17

(9) Unbeschadet der Zuständigkeiten des Ärztlichen
Direktors, des Verwaltungsdirektors und der Leitenden
Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen ist die
Leitende Pflegekraft eines medizinischen Zentrums für den
pflegerischen Dienst im Zentrum verantwortlich und regelt
und beaufsichtigt den Einsatz aller Krankenpflegekräfte.
Sie sorgt für eine berufsethisch und berufstechnisch
einwandfreie Arbeit des Pflegepersonals.

18

...

19

§ 3
(1) Die von der Schwesternschaft aufgrund dieses Vertrages
eingesetzten Schwestern stehen in keinem Arbeitsverhältnis
zum Land. Ihre Rechte und Pflichten ergeben sich aus ihrer
Zugehörigkeit zur Schwesternschaft.

20

...

21

§ 4
(1) Für die Schwestern gilt die gleiche
Arbeitszeitregelung wie für die im Dienst des Landes
stehenden vergleichbaren Krankenpflegepersonen.

22

(2) Unbeschadet des Weisungsrechtes des Klinischen
Vorstandes wird die Dienstplangestaltung von den Leitenden
Pflegekräften der Medizinischen Zentren - soweit
erforderlich nach Anhören der Geschäftsführenden
Direktoren der Zentren - geregelt.

...

23

§ 5
(1) Ein Wechsel der Schwestern an den einzelnen
medizinischen Zentren und Abteilungen ist nach Möglichkeit
zu vermeiden.

24

...

(3) Der Geschäftsführende Direktor eines medizinischen
Zentrums kann im Einvernehmen mit dem Verwaltungsdirektor
unter schriftlicher Angabe der Gründe vorzeitig die
Ablösung einer Schwester verlangen, wenn diese den
Anforderungen in berufsethischer und berufstechnischer
Hinsicht nicht genügt.

25

...

26

§ 9
(1) Erholungsurlaub, Zusatzurlaub, Sonderurlaub und
Arbeitsbefreiung werden den Schwestern nach den für
vergleichbare Angestellte des Landes geltenden
Bestimmungen gewährt.

27

(2) Beurlaubungen erfolgen durch die Leitende Pflegekraft
der Medizinischen Einrichtungen im Einvernehmen mit dem
Geschäftsführenden Direktor des medizinischen Zentrums und
dem Verwaltungsdirektor.

28

§ 10
...
(3) Die Schwesternschaft verpflichtet ihre in den
Medizinischen Einrichtungen eingesetzten Schwestern die
für diesen Bereich geltenden Dienstanweisungen,
Hausordnungen usw. sowie die Vorschriften für den
Arbeitsschutz und die Unfallverhütung zu beachten.

29

...

30

(6) Die Oberin der Schwesternschaft hat das Recht, die
Medizinischen Einrichtungen, Zentren und Abteilungen, in
denen die Schwestern arbeiten und im Einvernehmen mit den
betreffenden Schwestern auch die Personalunterkünfte zu
besuchen und sich über den Gesundheitszustand, die Arbeit
und die Leistung der Schwestern zu unterrichten.

31

Die Schwesternschaft stellt weiterhin die überwiegende Anzahl des Pflegepersonals im
Universitätsklinikum F. (nach Angaben des Beteiligten 1258 zu 287, nach Angaben des
Antragstellers 1135 [einschließlich Schwesternschülerinnen] zu 569).

32

Mit Wirkung zum 1. Oktober 1996 wurde die der Schwesternschaft angehörende Frau
J. N. zur Leitenden Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen der Universität -
Gesamthochschule F. bestellt. In Bezug auf ihre Bestellung wurde mit der
Schwesternschaft eine gesonderte Vereinbarung getroffen. In dieser hießt es u.a.:

33

1.	Auf Vorschlag des Klinischen
Vorstands hat das Rektorat der
Universität - Gesamthochschule
F. in seiner 72. o. Sitzung am
3.6.1996 gem. § 42 Abs. 2 des
Gesetztes über die Universität des
Landes Nordrhein-Westfalen (UG).....
die DRK-Schwester J. N. zur
Leitenden Pflegekraft der
Medizinischen Einrichtungen für die
Zeit ab dem 1.10-1996 bestellt.

34

2.	Die Ltd. Pflegekraft nimmt als
Mitglied des Klinischen Vorstandes
die ihr zugewiesenen Aufgaben in
eigener Zuständigkeit wahr (§ 39
(6)) Sie ist in diesem Rahmen zu
Weisungen nach Maßgabe des § 39 Abs.
2 UG befugt.

35

Mit Schreiben vom 17. März 1998 forderte der Antragsteller den Rechtsvorgänger des
Beteiligten unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.
August 1997 - 6 P 7.95 - auf, schriftlich zu bestätigen, dass ihm bei "jeglicher Aufnahme der
Tätigkeit einer DRK-Krankenschwester im Bereich des Universitätsklinikums F. " ein
Mitbestimmungsrecht iSd § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW zustehe. Der Beteiligte lehnte
die Bestätigung des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts ab.

36

Der Antragsteller hat am 6. Juli 1998 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet.

37

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag,

38

festzustellen, dass die Einstellung
von DRK-Gestellungspersonal der
Mitbestimmung des Antragstellers nach
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des
Landespersonalvertretungsgesetzes
unterliegt,

39

mit im Wesentlichen folgender Begründung entsprochen: Der Antrag sei zulässig, weil
sich die aufgeworfene Frage jederzeit erneut stellen könne. Der Antrag sei auch begründet.
Der Einsatz einer DRK-Schwester auf der Grundlage des Gestellungsvertrags sei eine
Einstellung iSd § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Die gestellten Arbeitskräfte seien in
die Aufbau- und Ablauforganisation der Krankenversorgung eingegliedert; sie übten die
Tätigkeit in gleicher Weise aus wie die angestellten Pflegekräfte; sie seien auch bei der
Ausübung ihrer Tätigkeit den Weisungen der Dienststelle unterworfen. Dies gelte
unbeschadet des Umstands, dass die weisungsberechtigte Pflegedienstleitung bisher von
Mitgliedern der Schwesternschaft wahrgenommen worden sei. Dem liege gerade keine
organisationsrechtliche Ausgliederung der Pflegedienstleitung zugrunde.

40

Gegen den dem Rechtsvorgänger des Beteiligten am 7. Januar 1999 zugestellten
Beschluss hat dieser durch seine Prozessbevollmächtigten am 18. Januar 1999 Beschwerde
eingelegt und diese am 11. Februar 1999 begründet.

41

Nach Errichtung des Universitätsklinikums F. als Anstalt des öffentlichen Rechts durch
Verordnung vom 1. Dezember 2000 (GV NRW S. 725) ist die bis dahin amtierende Leitende
Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen der Universität - Gesamthochschule - F. , Frau
J. N. , durch den Aufsichtsrat zur Pflegedirektorin bestellt worden.

42

Zur Begründung der Beschwerde führt der Beteiligte im Wesentlichen aus: Der Antrag sei
bereits unzulässig, weil er auf die Einholung eines abstrakten Rechtsgutachtens hinauslaufe,
da das Beschlussverfahren ohne jeden konkreten Anlass eingeleitet worden sei. Der Antrag
sei auch unbegründet. Eine die Annahme einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung
begründende Eingliederung der Schwestern des Deutschen Roten Kreuzes sei nicht
festzustellen. Dem stehe schon entgegen, dass die Pflegedienstleitung der Dienststelle - heute
in Form der Pflegedirektorin - durch eine Schwester des Deutschen Roten Kreuzes
wahrgenommen werde. Diesen Umstand habe die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen zu Unrecht mit dem Argument, im Vordergrund der
Mitbestimmung stehe der kollektive Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen
Beschäftigten, als unerheblich erachtet. Eine solche Schlussfolgerung widerspreche der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. So habe das Bundesverwaltungsgericht in
seiner Entscheidung vom 27. August 1997 zwar einerseits den Kern des Schutzguts des
Mitbestimmungstatbestands im kollektiven Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen
Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen gesehen, andererseits diesen
Gesichtspunkt aber keinesfalls maßgeblich bzw. allein für ausreichend gehalten. Dies ergebe
sich schon aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht in jener Entscheidung die
Frage offen gelassen habe, wie zu entscheiden wäre, wenn die Schwesternschaft selbst die
Pflegedienstleitung innehabe. Auch in seinen Entscheidungen zur Beschäftigung eines
evangelischen Pfarrers und einer katholischen Religionslehrerin vom 3. September 1990 - 6 P
20.88 - und vom 28. März 1993 - 6 P 14.92 - habe das Bundesverwaltungsgericht die
Wahrnehmung kollektiver Interessen der übrigen Lehrer an der Schule für nicht maßgeblich
gehalten. Erforderlich sei vielmehr ein Mindestbestand an arbeitsrechtlichen
Rechtsbeziehungen, auf deren Grundlage ein Weisungsrecht der Dienststelle insbesondere
hinsichtlich des Arbeitseinsatzes nach Art, Zeit und Ort der Dienstleistung bestehe. Daran
fehle es hier, weil die Schwesternschaft die Pflegedienstleitung der Einrichtung stelle und
darauf laut Gestellungsvertrag auch ein Anrecht habe. Die Leitung, Organisation und
Koordination des Pflegedienstes stehe in ihrer eigenen Verantwortung. Sie wähle die
aufgrund des Gestellungsvertrags zum Einsatz gelangenden Mitarbeiterinnen selbständig und
ohne Beteiligung der Verwaltung aus und stelle sie ein. Ihr obliege auch die Fachaufsicht über
das gesamte Pflegepersonal. Besondere Aufgaben, die außerhalb des Bereichs der
Krankenpflege lägen und den Weisungen der Leitenden Pflegekraft nicht unterworfen seien,
dürften von den Schwestern nach dem Gestellungsvertrag nicht übernommen werden.
Demgegenüber sei unerheblich, dass die Schwestern nach dem Inhalt des Gestellungsvertrags
arbeitsschutzrechtlich in gleicher Weise in den Betrieb eingebunden seien wie sonstige
Beschäftigte. Damit entspreche der Beteiligte allein seiner gesetzlichen
Verkehrssicherungspflicht. Die Pflicht der Schwestern, die Hausordnung zu beachten und
Weisungen der zuständigen Ärzte zu entsprechen, begründe ebenfalls keine
Mitbestimmungspflichtigkeit. Denn diese Pflichten bezögen sich nicht auf die entscheidenden
Bereiche der Bestimmung von Ort, Zeit und Umfang der zu verrichtenden Tätigkeiten.
Solange die auf die zu verrichtenden Tätigkeiten selbst bezogenen Entscheidungen
schwesternintern getroffen würden, könne von einer personalvertretungsrechtlich relevanten
Eingliederung in die Dienststelle nicht die Rede sein. In einer gleich gelagerten Fallgestaltung
habe auch das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach mit Beschluss vom 13. Oktober 1999
- AN 8 P 99.00091 - den Antrag des Personalrats des dortigen Klinikums, ein
Mitbestimmungsrecht bei Einstellung festzustellen, abgelehnt.

43

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er
beantragt,

44

festzustellen, dass die aufgrund des
Gestellungsvertrags vom 20. Oktober
1983 erfolgende Aufnahme einer nicht
nur vorübergehenden und geringfügigen
Tätigkeit im Universitätsklinikum
F. durch Pflegekräfte
(Krankenschwestern,
Kinderkrankenschwestern,
Krankenpflegehelferinnen und
Pflegehelferinnen) der Mitbestimmung
des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 - 1.
Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW
unterliegt.

45

Der Beteiligte beantragt,

46

den angefochtenen Beschluss zu
ändern und den neu gefassten Antrag des
Antragstellers abzulehnen.

47

Der Antragsteller beantragt,

48

die Beschwerde zurückzuweisen.

49

Der Antragsteller hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und die angeführte
Begründung im Einzelnen für überzeugend. Ergänzend führt er im Wesentlichen aus: Ein
berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung ergebe sich schon daraus, dass sich auch
zukünftig immer wieder ein Einstellungsbedarf von DRK-Schwestern ergeben werde. In der
Sache habe die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zu Recht ihre
Entscheidung maßgeblich auf Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestands gestützt. Der
kollektive Schutz der bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten stehe eindeutig im
Vordergrund. Die Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht in der herangezogenen
Grundsatzentscheidung die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn die Schwesternschaft selbst
die Pflegedienstleitung innehabe, offen gelassen habe, stehe der Argumentation der
Fachkammer nicht entgegen. Es sei nämlich kein vernünftiger Grund ersichtlich, der selbst
bei Stellung der Pflegedienstleitung durch die DRK-Schwesternschaft zu einer anderen
rechtlichen Bewertung und Gewichtung des Schutzguts des Mitbestimmungstatbestands
führen könne. Aus der Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Frage offen
gelassen habe, ziehe der Beteiligte den falschen Schluss, dass eine andere Fallkonstellation,
ähnlich der hier vorliegenden, zwingend zu einem anderen Ergebnis führen müsse. Auch die
Parallele, die der Beteiligte zu den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zur
Beschäftigung eines evangelischen Pfarrers und einer katholischen Religionslehrerin ziehe,
verfange nicht. In jenen Entscheidungen habe das Bundesverwaltungsgericht eine
mitbestimmungspflichtige Einstellung allein wegen der Besonderheit der Rechtsstellung der
Kirche und des Verbots der staatlichen Einflussnahme abgelehnt.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte Bezug genommen.

51

II.

52

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat in
der Sache jedoch keinen Erfolg.

53

Der neu gefasste Antrag ist zulässig. Mit der Neufassung des Antrags, die zugleich die
Neufassung des erstinstanzlichen Beschlusstenors durch den Fachsenat bedingt, wird
klargestellt, dass bereits erstinstanzlich das Begehren des Antragstellers auf die Feststellung
des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts bei der Aufnahme der pflegerischen Tätigkeit der
in § 1 Abs. 1 des zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und der Schwesternschaft vom
Deutschen Roten Kreuz F. e. V. geschlossenen Gestellungsvertrags näher bezeichneten
Pflegekräfte beschränkt und insoweit die Frage Gegenstand des Verfahrens war, ob der
Einsatz der genannten Pflegekräfte zu einer Einstellung iSd § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1.
Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW führt. Die Einschränkung des Antrags auf eine
Tätigkeit, die nicht nur vorübergehend und geringfügig ist, berücksichtigt zudem, dass der
Antragsteller eine Mitbestimmung auch nur in den Grenzen beansprucht, wie sie bei der
Anstellung von Personal durch den Dienststellenleiter im Übrigen bestehen.

54

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.
September 1995 - 6 P 44.93 -, BVerwGE
99, 230 = DVBl. 1996, 509 = PersR 1996,
147 = PersV 1996, 270 = ZBR 1996, 26 =
ZfPR 1996, 51.

55

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass er sich nicht auf den Einsatz
konkreter Personen bezieht, sondern eine von einem konkreten Vorgang losgelöste
Rechtsfrage aufwirft. Dabei ist unerheblich, ob der Antragsteller nicht zulässigerweise noch
ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht in Bezug auf eine bereits im Pflegedienst tätige
DRK-Schwester geltend machen könnte, weil sich der Einsatz der Pflegekraft noch
rückgängig machen ließe bzw. weitergehender Regelungen zugänglich wäre. Jedenfalls kann
sich der Antragsteller darauf beschränken, eine in der Dienststelle streitig gewordene
Rechtsfrage für die Zukunft allgemein klären zu lassen, wenn sie innerhalb der Dienststelle
durch einen konkreten Anlass als eine entscheidungserhebliche Frage aufgeworfen worden ist
und sich die strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwischen denselben
Verfahrensbeteiligten vergleichbar mit einiger - mehr als nur geringfügiger
Wahrscheinlichkeit - erneut stellt.

56

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.
Januar 1995 - 6 P 19.93 -, BVerwGE 97,
316 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 90
= NVwZ-RR 1995, 580 = PersR 1995, 300 =
PersV 1995, 439 = ZfPR 1995, 116 = ZTR
1995, 524; Beschluss des Fachsenats vom
22. März 2000 - 1 A 4382/98.PVL -,
Schütz BeamtR ES/D IV 1 Nr. 119.

57

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die aufgeworfene Frage ist in Ansehung der in
der Dienststelle bereits auf der Grundlage des Gestellungsvertrags ohne Beteiligung des
Antragstellers im Einsatz befindlichen Pflegekräfte aufgeworfen worden und hat damit einen
hinreichenden Bezug zu konkreten Vorgängen. Die Frage kann sich auch jederzeit mit einiger
Wahrscheinlichkeit erneut anlässlich eines konkreten Vorgangs stellen, da zu erwarten steht,
dass bei Ausscheiden einer Pflegekraft der Schwesternschaft in gleicher Weise auf der
Grundlage des Gestellungsvertrags eine andere Schwester der Schwesternschaft ihre Tätigkeit
im Pflegedienst aufnehmen wird.

58

Der Umstand, dass der Beteiligte nunmehr einer anderen
Rechtsperson, nämlich der rechtsfähigen Anstalt
"Universitätsklinikum F. ", als Dienststellenleiter
angehört, während sein (ursprünglicher) Rechtsvorgänger Teil
des Rektorats der Universität war (später der
Verwaltungsdirektor als Leiter der Medizinischen Einrichtungen
der Universität - Gesamthochschule - F. ), ändert an der
Zulässigkeit des Antrags nichts, weil insoweit eine
uneingeschränkte Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist (§ 41
Abs. 2 Nr. 3 HG iVm § 1 Abs. 2 der Verordnung über die
Errichtung des Klinikums F. der Universität -
Gesamthochschule F. - [Universitätsklinikum F. ] als
Anstalt des öffentlichen Rechts vom 1. Dezember 2000 (GV NRW S.
725) - im weiteren: Errichtungsverordnung -.

59

Der neu gefasste Antrag ist auch begründet.

60

Die auf der Grundlage des Gestellungsvertrags vom 20. Oktober 1983 erfolgende
Aufnahme einer nicht nur vorübergehenden und geringfügigen Tätigkeit von Pflegepersonal
iSv § 1 Abs. 2 des Gestellungsvertrags im Pflegedienst des Universitätsklinikums F.
unterliegt als Einstellung der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
- 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW.

61

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine "Einstellung" die
Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den
Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit
bewirkt wird.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. März
1999 - 6 P 10.97 -, BVerwGE 108, 347 =
NVwZ-RR 2000, 518 = DVBl. 1999, 1430 =
ZfPR 1999, 112; Beschluss des
Fachsenats vom 14. März 2001 - 1 A
5603/99.PVL -.

63

Die Eingliederung setzt dabei voraus, dass der Betreffende in den organisatorischen
Zusammenhang der Dienststelle aufgenommen wird und an der Erfüllung der ihr gestellten
Aufgaben unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters mitwirkt. Insoweit ist auch nur
ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen und/oder sonstigen Rechtsbeziehungen zu fordern,
die arbeitsrechtlich insofern bedeutsam sind, als auf ihrer Grundlage ein Weisungsrecht der
Dienststelle in Bezug auf die in Rede stehende Dienstleistung und eine entsprechende
Weisungsgebundenheit der dienstleistenden Person rechtlich abgesichert sind. Ob die
betreffende Person Beschäftigte im Sinne des Personalvertretungsrechts wäre, ist bei einer
Tätigkeit jenseits der Geringfügigkeitsgrenze unerheblich. Ansonsten ist nur zu fordern, dass
der Dienstleistende mit der ihm übertragenen Tätigkeit wie ein in dieser Dienststelle
beschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen der Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle
Aufgaben wahrnimmt, die dieser im öffentlichen Interesse obliegen.

64

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.
August 1997 - 6 P 7.95 -, ZTR 1998, 233
= PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82; BAG,
Beschluss vom 22. April 1997 - 1 ABR
74/96 -, DB 1997, 936 = BB 1997,
1205.

65

Es muss - bezogen auf die Dienstleistung - eine entsprechende persönliche Abhängigkeit
von der Leitung der Dienststelle, in der sich der zum Dienst Verpflichtete befindet, bestehen.
Von Bedeutung sind dabei in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu
erbringen ist. Wird die Tätigkeit - wie vorliegend - auf der Grundlage von Rechtsbeziehungen
mit Dritten ausgeübt, sind zur Bewertung bzw. Einordnung als Einstellung nicht die Wünsche
und Vorstellungen der Vertragspartner maßgeblich, sondern wie die (Vertrags-)Beziehungen
nach dem Geschäftsinhalt und ihrer Umsetzung objektiv ausgestaltet sind.

66

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom
14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL -,
mwN.

67

Von Interesse ist dabei namentlich, ob die Dienstleistung im Rahmen der von dem
Dienststellenleiter bestimmten Arbeitsorganisation unter seinem Direktionsrecht erledigt wird
oder in persönlicher Unabhängigkeit von der Dienststelle in eigener - weisungsunabhängiger -
Organisation, wie bei freien Mitarbeitern,

68

vgl. dazu: Beschluss des Fachsenats
vom 14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL -
,

69

bzw. unter dem - vom Direktionsrecht der Dienststellenleitung unabhängigen -
Direktionsrecht eines Dritten. Letzteres gilt etwa bei einem angestellten Handwerker, der in
der Dienststelle im Rahmen eines mit seinem Dienstherrn abgeschlossenen Werkvertrags tätig
wird.

70

Vgl. zu der in diesem Zusammenhang
problematischen Abgrenzung zur
Arbeitnehmerüberlassung: BVerwG,
Beschluss vom 6. September 1995 - 6 P
9.93 -, BVerwGE 99, 214 = NVwZ 1997, 82
= ZfPR 1996, 47 = DVBl. 1996, 505 = DÖV
1996, 467 = PersV 1996, 258 = PersR
1996, 118.

71

Auch in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen
Fällen des Einsatzes von Religionslehrern an öffentlichen
Schulen auf der Grundlage von Gestellungsverträgen,

72

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23.
August 1993 - 6 P 14.92 -, ZBR 1993,
375 = ZTR 1994, 37, und vom 3.
September 1990 - 6 P 20.88 -, PersR
1991, 22 = PersV 1991, 80,

73

ist für die Frage der Eingliederung bzw. der
Beschäftigteneigenschaft im Kern darauf abgestellt worden, dass
in den entscheidenden Bereichen der Bestimmung der
Unterrichtsinhalte und der Verfügung über die Arbeitskraft des
Lehrers im Übrigen der Betreffende nicht der Direktion der
Dienststelle unterworfen war und es wegen der besonderen
Stellung der Kirche auch im Hinblick auf die Personalauswahl
deren Direktion zu beachten galt. Die Einbindung der
betreffenden Person in die äußere Organisation der Dienststelle
- wie etwa die Verpflichtung zur Einhaltung der Hausordnung,
die Bindung an Stundenpläne oder an sonstige Vorgaben für den
Unterrichtsablauf - stellt sich in diesen Fällen nicht als
Ausfluss eines Direktionsrechts des Dienststellenleiters dar,
sondern ist unmittelbar Folge der getroffenen vertraglichen
Vereinbarung.

74

Ausgehend von diesen allgemeinen Erwägungen ist in der auf
der Grundlage des Gestellungsvertrags mit der Schwesternschaft
vom 20. Oktober 1983 erfolgenden Aufnahme einer nicht nur
vorübergehenden und geringfügigen Tätigkeit im Pflegedienst des
Universitätsklinikums F. durch eine Pflegekraft eine
mitbestimmungspflichtige Einstellung zu sehen, und zwar
unbeschadet des Umstands, dass die Pflegedirektorin selbst der
Schwesternschaft angehört.

75

Die von der Schwesternschaft gestellten Pflegekräfte sind in
die Dienststelle eingegliedert. Sie nehmen ihre Aufgaben im
Rahmen der der Dienststellenleitung zuzurechnenden
Arbeitsabläufe und Organisation unter dem Direktionsrecht des
Dienststellenleiters wahr.

76

Die Schwestern werden unbeschadet ihres Einsatzes aufgrund
eines Gestellungsvertrags im Pflegedienst wie jede andere in
der Dienststelle beschäftigte Pflegekraft tätig. Im Rahmen der
Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle nehmen sie wie
die übrigen beschäftigten Pflegekräfte Aufgaben der
Dienststelle wahr, die dieser im öffentlichen Interesse
obliegen. Sie unterliegen in der Ausführung ihrer Arbeiten auch
dem Direktionsrecht der Dienststellenleitung und befinden sich
insoweit in einer persönlichen Abhängigkeit zu dieser.

77

So sind die Schwestern ebenso wie die angestellten
Pflegekräfte in Bezug auf die geschuldete Leistung den
Weisungen der Pflegedienstleiterin - heute Pflegedirektorin -
unterworfen. Weisungsbefugnisse bestehen auch für die Leitenden
Pflegekräfte der zum Universitätsklinikum gehörenden einzelnen
medizinischen Zentren. Diese sind für den pflegerischen Dienst
im Zentrum verantwortlich und regeln und beaufsichtigen den
Einsatz aller Krankenpflegekräfte (§ 2 Abs. 9 des
Gestellungsvertrags). Die Schwestern sind des Weiteren -
uneingeschränkt - den geltenden Arbeitszeitregelungen
unterworfen (§ 4 Abs. 1 des Gestellungsvertrags). Die
Dienstplanung erfolgt ebenfalls einheitlich durch die Leitenden
Pflegekräfte der medizinischen Zentren (§ 4 Abs. 2 des
Gestellungsvertrags).

78

Die Weisungsbefugnisse der Pflegedirektorin (als
Nachfolgerin der Leitenden Pflegekraft der Medizinischen
Einrichtungen) und der Leitenden Pflegekräfte der medizinischen
Zentren stellen sich auch unmittelbar als Ausfluss des
Direktionsrechts der Dienststellenleitung dar. Die
Pflegedienstleitung übt mit ihren Unterweisungen an die
eingesetzten Schwestern das Direktionsrecht der
Dienststellenleitung aus. Dies gilt auch, wenn die
Schwesternschaft - wie derzeit - die Pflegedienstleitung
(Pflegedirektorin) stellt.

79

Die Pflegedirektorin ist nach § 5 Abs. 2 Nr. 4 der
Errichtungsverordnung Mitglied des Vorstands und gehört damit
zum Leitungsorgan des Universitätsklinikums F. . In dieser
Funktion erfolgt auch die Gestaltung und Organisation des
Pflegedienstes einschließlich der Bestimmung der
Arbeitsinhalte. Sind Schwestern betroffen, stellen sich die
Vorgaben der Pflegedienstleitung - unbeschadet des
Gestellungsvertrags - nicht als bloßes Internum der
Schwesternschaft dar. Die Bindung der Schwestern ist nicht etwa
bloßer Ausfluss der Mitgliedschaft in der Schwesternschaft.

80

Vgl. zu einem vergleichbaren Fall:
VerwG EKD Hannover, Urteil vom 5.
August 1999 - 0124/D4-99 -, Juris:
MWRE111009900.

81

Zwar intendiert § 1 des Gestellungsvertrags durch seine
Formulierung, dass seinerzeit in erster Linie die
Schwesternschaft das Pflegepersonal im Krankenpflegedienst der
Medizinischen Einrichtungen sicherstellen sollte, und ergibt
sich weiter aus der Präambel des Vertrags, dass die
pflegerische Arbeit in den Medizinischen Einrichtungen für die
Schwesternschaft das einzige Arbeitsfeld war. Indes hat sich
der Rechtsvorgänger des Beteiligten in dem Vertrag gerade nicht
seines Direktionsrechts über die weitere Ausgestaltung der
Ablauf- und Arbeitsorganisation im Pflegedienst gegenüber den
gestellten Pflegekräfte entäußert, sondern dieses vielmehr auch
im Hinblick auf die Beziehungen zur Schwesternschaft
festgeschrieben.

82

Die mannigfachen Regelungen im Gestellungsvertrag über die
Aufgaben und die Stellung der Pflegedienstleitung der
Medizinischen Einrichtung und der Zentren zeigen deutlich, dass
- nach dem objektiven Geschäftsinhalt - der Gestellungsvertrag
nicht eine Übertragung der Leitung über den Pflegedienst an die
Schwesternschaft im Auge hatte, sondern allenfalls eine
Teilhabe im Sinne der Einräumung von Einflussmöglichkeiten auf
die Arbeitsinhalte. Der Schwesternschaft ist namentlich nicht
die Stellung der Leitenden Pflegekraft der Einrichtung
vorbehalten; nach § 2 Abs. 6 Satz 2 des Gestellungsvertrags hat
sie (nur) ein Anrecht, die Leitende Pflegekraft oder den
Stellvertreter aus ihren Reihen zu stellen. Im Hinblick auf die
Leitenden Pflegekräfte der Zentren, die die Arbeitsorganisation
vor Ort im Wesentlichen beeinflussen, weil ihnen nach § 2 Abs.
9 Satz 1 des Gestellungsvertrags die Aufgabe zukommt, für eine
berufsethische und berufstechnische einwandfreie Arbeit des
Pflegepersonals zu sorgen und die Dienstpläne für die Zentren
aufzustellen, findet die Schwesternschaft bei der Benennung
sogar nur anteilig im Verhältnis zu den im Landesdienst
stehenden Pflegekräften Berücksichtigung. Der Oberin der
Schwesternschaft ist nach § 10 Abs. 6 des Gestellungsvertrags
allein ein Besuchs- und Unterrichtungsrecht über den
Gesundheitszustand, die Arbeit und die Leistung der Schwestern
garantiert.

83

Auch die bisherige vertragliche Vereinbarung mit der
Schwesternschaft über die Gestellung von Frau J. N. als
Leitende Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen der
Universität - Gesamthochschule Esssen - vom 1. Oktober 1996
bestätigt, dass diese nicht mit "eigenen" - von der
Organisationsstruktur der Dienststelle unabhängigen -
Direktionsrechten gegenüber den Schwestern ausgestattet sein
sollte, sondern gegenüber dem gesamten Pflegepersonal
einheitlich in der Funktion der Dienststellenleitung tätig
werden sollte. In jener Vereinbarung wird insbesondere
herausgestellt, dass die gestellte Leitende Pflegekraft dem
Klinischen Vorstand der Medizinischen Einrichtung angehört, und
die ihr zugewiesenen Aufgaben, d.h. also namentlich auch die
Weisungsrechte gegenüber dem gesamten Pflegepersonal, "als
Mitglied des Klinischen Vorstands" wahrnimmt. Dieser stellte
zwar - anders als heute - noch nicht die Dienststellenleitung,
war aber in der Hierarchie ausführendes Organ der
Dienststellenleitung. Wenn mit der Schwesternschaft in Bezug
auf die Gestellung von Frau J. N. zugleich geregelt
worden ist, dass die Leitende Pflegekraft ihre Aufgaben in
"eigener" Zuständigkeit wahrnimmt, entsprach dies der
seinerzeit gesetzlich vorgesehenen organisationsrechtlichen
Stellung einer jeden Pflegedienstleitung nach § 39 Abs. 6 UG.
Die Vereinbarung zielte damit nicht etwa darauf, der bereits
zuvor berufenen Leitenden Pflegekraft organisationsrechtlich in
ihrer Funktion einen weitergehenden Freiraum zur Wahrnehmung
eines unabhängigen - schwesternschaftlichen - Direktionsrechts
zu eröffnen. Im Kern wurde die Schwesternschaft mit diesem
Vertrag - ebenso wie im Übrigen auch mit dem Gestellungsvertrag
von 1983 - auf die gesetzlich vorgesehen Direktionsstrukturen
der Dienststelle festgeschrieben, d.h. diesen im Grunde
unterstellt.

84

Zusammenfassend lassen sich die durch die Regelungen des
Hochschulgesetzes, der Errichtungsverordnung und des
Gestellungsvertrags bestimmten Beziehungen zwischen dem
Universitätsklinikum F. , der Schwesternschaft vom Deutschen
Roten Kreuz F. e.V. und der aufgrund des
Gestellungsvertrags im Universitätsklinikum F. eingesetzten
DRK-Pflegekräfte als eine Mischform aus einer Art Dienst-
/Werkvertragstätigkeit und Arbeitnehmerüberlassung bewerten,
wobei - für die Frage der Eingliederung entscheidend - die
Anteile der Arbeitnehmerüberlassung überwiegen. Elemente des
Werkvertrags ergeben sich daraus, dass sich die
Schwesternschaft auf der Grundlage des Gestellungsvertrags
gegenüber dem Rechtsvorgänger des Universitätsklinikums
vertraglich verpflichtet hat, zur Erfüllung der Aufgaben des
Universitätsklinikums beizutragen. Der Annahme eines reinen
werkvertraglichen Verhältnisses steht allerdings schon
entgegen, dass kein konkretes Werk geschuldet wird, sondern die
Verpflichtung auf die Dienstleistungen der Mitglieder der
Schwesternschaft zielt und der Schwesternschaft eine
Einflussnahme auf die Ausgestaltung der konkreten Tätigkeiten
der Mitglieder nur beschränkt durch Einräumung einer
personellen Teilhabe an der Pflegedienstleitung eröffnet wird.
Die dienstleistenden Schwestern wiederum stehen zwar in erster
Linie in einer Art Anstellungsverhältnis zur Schwesternschaft.
Die Schwestern sind gegenüber der Schwesternschaft, auch wenn
insoweit keine arbeitsvertraglichen Beziehungen begründet sind,

85

vgl. BAG, Beschluss vom 6. Juli 1995
- 5 A ZB 9/93 -, AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG
1979 -

86

jedenfalls aufgrund ihrer Mitgliedschaft verpflichtet, auf
Anforderung der Vereinsleitung Pflegedienst im
Universitätsklinikum F. zu leisten. Das Klinikum ist
satzungsgemäß (einziges) ordentliches Arbeitsfeld der
Schwesternschaft. Der Umfang ihrer Verpflichtungen und ihrer
Rechte - wie Urlaubsansprüche sowie die Entlohnung - bestimmen
sich im Verhältnis zur Schwesternschaft. Dies sieht auch der
Gestellungsvertrag in § 3 Abs. 1 ausdrücklich vor. Freilich hat
die Schwesternschaft insoweit auch die Vorgaben des
Gestellungsvertrags zu beachten, etwa bezüglich der
Arbeitszeitregelungen (§ 4 Abs. 1) oder bezüglich des
Erholungsurlaubs (§ 9 Abs. 1).

87

Von einem ausschließlichen Anstellungsverhältnis zur
Schwesternschaft unterscheidet sich das Verhältnis der aufgrund
des Gestellungsvertrags im Universitätsklinikum eingesetzten
Schwestern allerdings dadurch, dass sie nicht nur den
vereinsmäßigen Weisungen der Schwesternschaft unterworfen sind.
Die eingesetzten Schwestern haben vielmehr zugleich in einem
nicht unerheblichen Anteil, nämlich den Inhalt ihrer Tätigkeit
betreffend, wie andere, nicht der DRK-Schwesternschaft
angehörende Arbeitnehmer tagtäglichen Weisungen des ärztlichen
Personals Folge zu leisten; zugleich sind sie in gleicher Weise
den Weisungen der Pflegedienstleitungen (Pflegedirektorin bzw.
Leitende Pflegekräfte der medizinischen Zentren) unterworfen,
wobei sich diese - wie ausgeführt - auch dann gegenüber den
Schwestern als Ausfluss des Direktionsrechts im
Universitätsklinikum darstellen, wenn die Pflegedirektorin bzw.
Leitende Pflegekraft des medizinischen Zentrums Mitglied der
Schwesternschaft ist. Insoweit bestehen eindeutige - die
Beziehungen zwischen Universitätsklinikum F. ,
Schwesternschaft und eingesetzten Schwestern prägende -
Parallelen zur Arbeitnehmerüberlassung.

88

Weist der zuletzt genannte Gesichtspunkt bereits auf eine
die Kompetenzen zur Mitbestimmung bei Einstellungen begründende
Eingliederung hin, so wird dieser Gesichtspunkt neuerdings noch
zusätzlich dadurch verstärkt, dass die Pflegedienstleitung in
der Gestalt der Pflegedirektorin nunmehr der
Dienststellenleitung angehört. Die Pflegedirektorin ist dadurch
selbst in die Gesamtleitung des Universitätsklinikums
eingebunden, ihr insbesondere verantwortlich und wird vom
Aufsichtsrat überwacht sowie dem Ärztlichen Direktor
hinsichtlich des wirtschaftlichen Betriebsablaufs im Bereich
der Krankenversorgung direkt unterstellt. Der zuletzt genannte
Aufgabenbereich ist aus den im Übrigen den Geschäftsbereich der
Pflegedirektion angehörenden sonstigen Angelegenheiten des
Pflegedienstes ausgegliedert (§ 4 Abs. 1 Satz 1 der
Errichtungsverordnung, § 5 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 3 Satz 3 bis
5 der Satzung des Universitätsklinikums F. vom 6. Februar
2001 (MBl. NRW S. 511). Hinzu kommt der schon erwähnte Umstand,
dass die Pflegedienstleitung in den medizinischen
Zentren/Abteilungen, soweit sie nicht der DRK-Schwesternschaft
angehören, ihrerseits in ihrer beschränkten Leitungsfunktion
als Angestellte, d.h. von dem Antragsteller vertretene
Angehörige des Universitätsklinikums, der bestehenden
Eingliederung sämtlicher Schwestern eine weitere Vertiefung
verschaffen. Eine Differenzierung der Eingliederung einer
Pflegekraft je nach Herkommen, hier Schwester nach dem
Gestellungsvertrag, dort angestellte sonstige Pflegekraft,
verbietet sich in Ansehung dieser - durch die zwischen
Universitätsklinikum F. , Schwesternschaft und Schwestern
bestehenden rechtlichen Beziehungen abgesicherten - Einbindung
in dieselbe Organisations- und Weisungsstruktur. Insbesondere
diesen Aspekt berücksichtigt die vom Beteiligten angeführte
Entscheidung des VG Ansbach vom 5. Oktober 1999
- AN 8 P 99.0091 - nicht ausreichend.

89

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

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Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Frage grundsätzliche Bedeutung hat, ob
die Aufnahme der nicht nur geringfügigen und nicht nur vorübergehenden Tätigkeit einer
DRK-Krankenschwester als Pflegekraft in einem Universitätsklinikum aufgrund eines
Gestellungsvertrags zwischen Krankenhausträger und DRK-Schwesternschaft auch dann als
Einstellung der Mitbestimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1.
Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW unterliegt, wenn die zu beschäftigende DRK-
Schwester einer Pflegedienstleitung unterstellt wird, die von der Schwesternschaft gestellt
wird.

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