Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen 19 Sa 1951/10
ECLI:DE:LAGHAM:2011:0412.19SA1951.10.00

Tenor

1) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld Az.: 4 Ca 3359/09 wird zurückgewiesen.

2) Auf die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld – 4 Ca 3359/09 – abgeändert:

Die Feststellungsklage des Klägers wird abgewiesen.

3) Die Kosten des Rechtsstreits insgesamt trägt der Kläger.

4) Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung und Lohnansprüche des Klägers für die Zeit von Oktober 2009 bis Dezember 2009.

3

Der am 31.05.1950 geborene Kläger ist ledig. Er war seit dem 01.04.1977 als kaufmännischer Mitarbeiter zur Unterstützung der Geschäftsleitung bei der Beklagten beschäftigt. Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses war ein Anstellungsvertrag vom 03.02.1977. Nach Ziffer II.1 des Anstellungsvertrages sollte der Kläger bei Eignung zu gegebener Zeit das Aufgabengebiet des damaligen Prokuristen N1 übernehmen. Ihm wurde mit Wirkung vom 24.07.1981 Prokura erteilt, die bis zu deren Entzug am 07.06.2006 bestand.

4

Zuletzt war der Kläger tätig als Leiter Buchhaltung/Finanzen/Personal. Seine Vergütung belief sich am Ende der aktiven Tätigkeit auf 7.951,00 € brutto.

5

Die Beklagte stellt gewerbsmäßig Transportgeräte her. Bei ihr sind ca. 55 Arbeitnehmer beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat.

6

Im Jahr 2003 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger einen Betrag in Höhe von mindestens 280.568,95 € brutto aus ihrem Vermögen an sich genommen hatte. Der Kläger gestand die Taten ein, er gab diesbezüglich am 04.03.2003 ein notarielles Schuldanerkenntnis ab. Nach Ziffer II. des notariellen Vertrages war die Beklagte berechtigt, den pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens des Klägers einzubehalten und mit Schadensersatzforderungen zu verrechnen.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten des notariellen Vertrages wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 74 ff d.A., Anlage B 5) verwiesen.

8

Aufgrund des Eingeständnisses der Taten seitens des Klägers und bekundeter Reue wurde der Kläger in der Folgezeit weiterbeschäftigt.

9

Der Kläger verfügte über umfassende Kontovollmacht. Die Beklagte ließ sich ab dem Jahr 2003 den Großteil der vom Kläger gefertigten Überweisungen vorlegen. Das betraf nicht Spesenabrechnungen über kleinere Beträge.

10

Der Beklagten wurde am 05.04.2007 ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss der Sparkasse H1 über 48.900,00 € zugestellt. Daraufhin führte die Beklagte am 20.04.2007 ein Gespräch mit dem Kläger über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Nachdem der Kläger ein entsprechendes Angebot abgelehnt hatte, stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei.

11

Ende April 2007 stellte eine Mitarbeiterin der Buchhaltung fest, dass auf dem Lohn- und Gehaltskonto für die Jahre 2005 und 2006 Differenzen bestanden und für Sammelüberweisungen über Spesenauszahlungen Originalbelege fehlten.

12

So hatte der Kläger unter dem 20.12.2006 eine Sammelüberweisung über einen Betrag in Höhe von 1.766,00 € durchgeführt. Ein Betrag in Höhe von 1.488,00 € betraf eine Spesenzahlung an den Mitarbeiter L1 und ein weiterer Betrag in Höhe von 288,00 € eine Spesenzahlung an den Mitarbeiter W1. Eine Nachfrage bei der Postbank ergab, dass der Betrag in Höhe von 1.488,00 € auf dem Konto des Klägers gutgeschrieben worden war.

13

Am 14.02.2007 hatte der Kläger eine Sammelüberweisung über einen Betrag in Höhe von 2.409,00 € über das Konto der Beklagten bei der D2 Bank durchgeführt. Nach dem Ausgabeprotokoll handelte es sich um drei Überweisungen von Spesenzahlungen, und zwar eine Spesenzahlung über 234,00 € sowie eine weitere Spesenzahlung in Höhe von 1.675,00 € an den Mitarbeiter L1 und schließlich eine Nachzahlung in Höhe von 500,00 an den Mitarbeiter W1. Nachforschungen bei der D2 Bank ergaben, dass der Betrag in Höhe von 1.675,00 € nicht dem Konto des Mitarbeiters L1, sondern dem Konto des Klägers gutgeschrieben wurde.

14

Daraufhin hörte die Beklagte am 09.05.2007 den Betriebsrat zu einer beabsichtigte fristlosen Kündigung des mit dem Kläger begründeten Arbeitsverhältnisses an, zu der dieser noch am 9.5.2007 Stellung nahm. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 10.05.2007 die außerordentliche fristlose, sowie vorsorglich fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die gegen die Kündigung beim Arbeitsgericht Bielefeld erhobene Klage (4 Ca 1239/07) wurde mit Urteil vom 06.12.2008 abgewiesen. In dem Berufungsverfahren betreffend diese Kündigung mit dem Aktenzeichen 16 Sa 559/08 wurde die Kündigungsschutzklage mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30.10.2008 abgewiesen unter Hinweis auf eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrates.

15

Nach Ausspruch der Kündigung vom 10.05.2007 stellte die Beklagte weitere Recherchen an, bei denen sich herausstellte, dass weitere Überweisungen dem Konto des Klägers gutgeschrieben worden waren. So wurden dem Konto des Klägers in der Zeit vom 18.11.2005 bis 12.01.2007 bei der Postbank 10.826,30 € gutgeschrieben, die in den Unterlagen der Beklagten als Spesen für die Mitarbeiter L2 und W1 ausgewiesen waren. Des Weiteren war bei zwei weiteren im März und April auf dem Konto des Klägers gutgeschriebene Beträge in Höhe von insgesamt 4.831,00 € als Zahlungsempfänger der Mitarbeiter L1 angegeben worden. Der Kläger räumte diesbezüglich weitere strafrechtlich relevante Verfehlungen nicht ein.

16

Mit Schreiben vom 14.08.2007 hörte die Beklagte den Betriebsrat daraufhin zu einer von ihr beabsichtigten Tat- und Verdachtskündigung an. Der Betriebsrat nahm am 15.08.2007abschließend zur Kündigungsabsicht Stellung. Mit Schreiben vom 15.08.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos. Die dagegen erhobene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Bielefeld durch Urteil vom 06.02.2008 in dem Verfahren 4 Ca 2259/07ab. Auf die gegen das Urteil gerichtete Berufung des Klägers wurde durch Urteil vom 30.10.2008 in dem diesbezüglichen Verfahren beim LAG Hamm16 Sa 560/08 das Urteil aufgehoben und der Feststellungsklage stattgegeben. Die Kündigung wurde ebenfalls wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates für unwirksam erklärt.

17

Die Klage hinsichtlich eines in diesem Verfahren geltend gemachten Anspruchs auf Weiterbeschäftigung hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg. Ein Anspruch auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens wurde mit der Begründung abgelehnt, dass der Beklagten aufgrund erheblicher Straftaten des Klägers zu ihren Lasten die Beschäftigung unzumutbar sei.

18

Die Beklagte erstattete am 29.06.2007 Strafanzeige gegen den Kläger.

19

Nach Abschluss eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens – 41 Js 666/07 – erhob die Staatsanwaltschaft Bielefeld unter dem 21.05.2008 Anklage vor dem Amtsgericht Bielefeld gegen den Kläger. Darin wurden dem Kläger 74 im Einzelnen aufgeführte Taten zur Last gelegt betreffend den Vorwurf, Befugnisse über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht zu haben.

20

Mit Beschluss vom 18.11.2008 ließ das Amtsgericht Bielefeld – 10 Ds 41 Js 666/07-832/08 – die Anklage der Staatsanwaltschaft zur Hauptverhandlung zu und eröffnete das Hauptverfahren gegen den Kläger.

21

Am 19.11.2008 hörte die Beklagte daraufhin den Betriebsrat zu einer von ihr beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Nach Kenntniserlangung von der Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Kläger hörte die Beklagte den Betriebsrat darüber hinaus am 24.11.2008 zu einer weiteren von ihr beabsichtigten außerordentlich fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund an. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Anhörungsunterlagen zu den vorangegangenen fristlosen Kündigungen aus, dass mit der Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Kläger ein neuer Kündigungssachverhalt vorliege, von dem sie am 20.11.2008 Kenntnis erlangt habe. Der Betriebsrat stimmte am 19.11.2008 bzw. 24.11.2008 sowohl einer fristgemäßen als auch einer fristlosen Kündigungen zu.

22

Mit Schreiben vom 25.11.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos mit sofortiger Wirkung hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2009. Bei der fristlosen Kündigung handelt es sich sowohl um eine Tat- als auch um eine Verdachtskündigung.

23

Der gegen die Kündigung gerichteten Klage (4 Ca 3634/08, Arbeitsgericht Bielefeld) wurde stattgegeben. Die Berufung gegen das Urteil wurde in dem beim LAG Hamm anhängigen Berufungsverfahren – AZ:5 Sa 1076/09 - zurückgewiesen.

24

Die fristlose Kündigung wurde mit der Begründung für unwirksam befunden, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Der Lauf der Frist habe nicht erst mit Kenntnisnahme von der Eröffnung des Hauptverfahrens begonnen. Die Eröffnung des Hauptverfahrens stelle im Vergleich zur Anklageerhebung keinen Umstand dar, der die Zweiwochenfrist erneut in Gang setzen könne. Sie vermittle insbesondere auch im Hinblick auf die Anforderungen an einen Verdacht als Voraussetzung für die Eröffnung des Hauptverfahrens keine vertiefenden und sichereren Erkenntnisse im Hinblick auf den Tatvorwurf.

25

Die fristgemäße Kündigung wurde für unwirksam befunden, weil der Kläger gemäß der anwendbaren Bestimmung des § 20 Ziff. 4 MTV der Metall- und Elektroindustrie NRW unkündbar sei.

26

Am 24.08.2009 fand vor dem Amtsgericht Bielefeld die Hauptverhandlung gegen den Kläger statt. In dem Termin beantragte letztlich die Staatsanwaltschaft eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten ohne Bewährung und Freisprechung in drei erhobenen Anklagepunkten. Der Verteidiger beantragte ebenfalls Freispruch in drei Anklagepunkten und eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten unter Aussetzung zur Bewährung. Der Kläger wurde wegen Untreue zum Nachteil der Beklagten in 67 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Es wurde als erwiesen erachtet, dass der Kläger vom Firmenkonto der Beklagten auf seine Privatkonten rechtswidrig Beträge in einer Gesamthöhe von 44.061,54 € überwiesen hatte.

27

Der Geschäftsführer der Beklagten M2 v1 B5 und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten waren ebenfalls bei der mündlichen Verhandlung und der Urteilsverkündung anwesend.

28

Noch am 24.08.2009 beantragte die Beklagte die Übersendung des Verhandlungsprotokolls und des Strafurteils. Beides wurde der Beklagten am 11.09.2009 zugänglich gemacht. Wegen der Einzelheiten des Protokolls wird auf die Anlage zur Klageerwiderung (Bl. 66 ff d.A.) verwiesen und wegen der Einzelheiten des Urteils auf die Anlage B 1 ( Bl. 33 ff d.A.).

29

Die Beklagte hörte den Betriebsrat unter dem 18.09.2009 erneut zur Absicht des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Zur Begründung führte sie als einen neuen Sachverhalt die Verurteilung des Klägers an und wies weiter darauf hin, dass durch die Einlassung und den Antrag des Strafverteidigers der Kläger inzidenter die Vorwürfe eingeräumt habe. Wegen weiterer Einheiten des Anhörungsbogens wird auf die Anlage zur Klageerwiderung (Bl. 73 d.A.) verwiesen.

30

Der Betriebsrat erklärte noch unter dem 18.09.2009, gegen die Kündigung keine Bedenken zu haben.

31

Mit Schreiben vom 25.09.2009 erklärte die Beklagte eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 4 d.A.) verwiesen.

32

Dagegen richtet sich die am 10.10.2009 eingegangene Klage des Klägers. Mit der Klage begehrt der Kläger darüber hinaus letztlich noch Lohnzahlung für die Monate Oktober bis Dezember 2009.

33

Die Beklagte erklärte unter dem 04.12.2009 gegenüber dem Kläger eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die sie als fristlose Kündigung auf den Vorwurf stützt, der Kläger habe gegenüber seinem Steuerberater diskreditierende Äußerungen über sie abgegeben. Dagegen wandte sich der Kläger mit der Kündigungsschutzklage in dem beim Arbeitsgericht Bielefeld anhängigen Verfahren mit Aktenzeichen 4 Ca 4094/09. Gegenstand dieses Verfahrens waren zugleich zuletzt noch Lohnansprüche des Klägers für die Monate Januar bis März 2010. Das Arbeitsgericht wies mit Urteil vom 23.06.2010 die Zahlungsklage ab und stellte im Übrigen fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 04.12.2009 nicht aufgelöst worden sei. Im Tatbestand des Urteils war aufgeführt worden, dass die hier streitgegenständliche Kündigung vom 22.9.09 in erster Instanz wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB für unwirksam befunden worden sei.

34

Gegen das Urteil legte der Kläger, nicht aber die Beklagte Berufung ein.

35

Der Kläger hat in dem streitgegenständlichen Verfahren betreffend die Kündigung vom 22.09.2009 die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die fristlose Kündigung aufgelöst worden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt.

36

Der Kläger vertritt insofern die Ansicht, die Zweiwochenfrist sei mit der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils nicht wieder neu in Gang gesetzt worden. Der Arbeitgeber könne den Ausgang eines Strafverfahrens nur dann abwarten, wenn sich dadurch seine eigenen Erkenntnisse betreffend den Kündigungssachverhalt verfestigen könnten. Das sei regelmäßig nur bei dem Verdacht einer Straftat der Fall. Dann könne der Arbeitgeber zum Zwecke der Verfestigung des Verdachts bzw. zum Zwecke des Ausspruchs einer Tatkündigung die Klärung der Vorwürfe im Strafverfahren abwarten. Hier liege ein derartiger Fall eines berechtigten Zuwartens auf das Ergebnis des Ausgangs eines Strafverfahrens nicht vor, da die Beklagte bereits zuvor Tatkündigungen ausgesprochen habe und klärungsbedürftige Sachverhalte nicht vorgelegen hätten.

37

Darüber hinaus hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Zweiwochenfrist sei auch dann versäumt worden, wenn man davon ausgehe, der die Beklagte habe den erstinstanzlichen Abschluss des Strafverfahrens abwarten können. Dann sei die Zweiwochenfrist jedenfalls mit der Verkündung des Urteils am 24.08.2009 und nicht erst mit Übersendung des Protokolls bzw. der Urteilsgründe in Gang gesetzt worden. Die vollständige Kenntnisnahme von der Verurteilung und den Einzelheiten des Verhandlungsergebnisses seien durch die Anwesenheit des Geschäftsführers im Termin vollständig und hinreichend vermittelt worden. Es könne im Hinblick auf eine Dokumentation gegenüber dem Betriebsrat nicht die Übersendung von Unterlagen zu Beweiszwecken abgewartet werden.

38

Schließlich hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Kündigung sei auch nach § 102 Abs. 2 BetrVG wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates unwirksam. Es hätten hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass die Kündigungsabsicht gegenüber dem Betriebsrat mit sachfremden Erwägungen begründet worden sei. Darüber hinaus hätten Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Beklagte auf eine schnelle Zustimmung des Betriebsrats im Umlaufverfahren hingewirkt hätte und auf diese Weise Kenntnis von einer nicht ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrates gehabt habe.

39

Der Kläger hat schließlich die Ansicht vertreten, ihm stünden auch Lohnansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Diese würden sich aus der Tatsache ergeben, dass die fristlose Kündigung unwirksam sei.

40

Der Kläger hat beantragt,

41

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.09.2009 nicht aufgelöst worden ist.

42

Die Beklagte wird verurteilt, für den Monat Oktober 2009 einen Gehaltsbruttobetrag in Höhe von 7.519,48 € zu Gunsten des Klägers abzurechnen und diesen Betrag, vermindert um die gesetzlichen Abzüge, an den Kläger bzw. an eine evtl. Drittgläubigerin auszuzahlen;

43

hilfsweise

44

im Wege der Stufenklage in der 1. Stufe

45

die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Gehaltsabrechnung für den Monat Oktober 2009 zu erteilen und diese an den Kläger herauszugeben und danach

46

in der 2. Stufe

47

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.09 die sich aus den Gehaltsabrechnungen ergebenden Arbeitnehmerbeiträge zur Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung und die Lohn- und Kirchensteuer sowie den Solidaritätszuschlag zu zahlen;

48

äußerst hilfsweise

49

festzustellen, dass der Kläger für den Monat Oktober 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung in Höhe von 7.519,48 € ist.

50

Die Beklagte wird verurteilt, für den Monat November 2009 einen Gehaltsbruttobetrag in Höhe von 11.241,15 € zu Gunsten des Klägers abzurechnen und diesen Betrag, vermindert um die gesetzlichen Abzüge, an den Kläger bzw. eine evtl. Drittgläubigerin auszuzahlen.

51

Hilfsweise

52

im Wege der Stufenklage in der 1. Stufe

53

die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Gehaltsabrechnung für den Monat November 2009 zu erteilen und diese an den Kläger herauszugeben und danach

54

in der 2. Stufe

55

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.09 die sich aus den Gehaltsabrechnungen ergebenden Arbeitnehmerbeiträge zur Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung und die Lohn- und Kirchensteuer sowie den Solidaritätszuschlag zu zahlen;

56

äußerst hilfsweise

57

festzustellen, dass der Kläger für den Monat November 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung in Höhe von 11.241,15 € ist.

58

Im Wege der Stufenklage

59

in der 1. Stufe

60

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Gehaltsabrechnung für Dezember 2009 zu erteilen und diese an den Kläger herauszugeben und danach

61

in der 2. Stufe

62

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.10 die sich aus der Gehaltsabrechnung ergebenden Arbeitnehmerbeiträge zur Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung und Arbeitslosenversicherung und die Lohn- und Kirchensteuer sowie den Solidaritätszuschlag zu zahlen.

63

äußerst hilfsweise

64

festzustellen, dass der Kläger für den Monat Dezember 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung in Höhe von 7.519,48 € ist.

65

Die Beklagte hat beantragt,

66

die Klage abzuweisen.

67

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei als fristlose Kündigung wirksam. Sie habe insbesondere die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hätte in jedem Fall den Abschluss des Strafverfahrens abwarten können. Die Zweiwochenfrist sei auch nicht bereits mit Verkündung des Urteils am 24.08. in Gang gesetzt worden, sondern erst mit Übersendung der Protokolle und des Urteils am 11.09.2009.

68

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Kläger stünden Lohnansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nicht zu. Ihr, der Beklagten, sei nicht nur die Weiterbeschäftigung sondern auch die Verpflichtung zur Lohnzahlung unzumutbar. Das gelte selbst dann, wenn man die Unwirksamkeit der Kündigung unterstellen würde. Die erheblichen und wiederholten Untreuehandlungen des Klägers würden auch unter Berücksichtigung des im Jahr 2003 abgegebenen Schuldanerkenntnisses einen Umstand begründen, der die Lohnzahlungspflicht entfallen lasse.

69

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.04.2010 der Feststellungsklage stattgegeben und die Zahlungsklage abgewiesen.

70

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die fristlose Kündigung sei wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die Zweiwochenfrist des § 626 II BGB habe mit der Verkündung des Urteils bereits am 24.08.2010 begonnen, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt auch unter Berücksichtigung der aus den Vorverfahren erworbenen Kenntnisse hinreichende und umfassende Kenntnisse von dem Kündigungssachverhalt - insbesondere der Verurteilung des Klägers - erlangt habe.

71

Die Zahlungsklage hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte sei wegen Unzumutbarkeit weiterer Lohnzahlungen und der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht in Annahmeverzug geraten sei.

72

Wegen weiterer Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 136 ff d.A. verwiesen.

73

Gegen das beiden Parteien am 26.05.2010 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte mit einem am 22.06.2010 eingegangenen Schriftsatz und begründet diese mit einem am 22.07.2010 eingegangenen Schriftsatz.

74

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die fristlose Kündigung vom 22.09.2009 sei wirksam.

75

Insbesondere habe sie die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Erst der Zugang am 11.09. habe die Frist in Kraft gesetzt. Der Lauf der Frist sei nicht vor Verkündung des erstinstanzlichen Strafurteils und auch nicht vor dem 11.9. 2009 in Gang gesetzt worden. Sie habe berechtigterweise den Fortgang des Ermittlungsverfahrens bis zur Verkündung des erstinstanzlichen Urteils abgewartet. Zudem habe sie auch die Zusendung des Protokolls und der Urteilsbegründung abwarten können. Sie habe darauf allein deshalb gewartet, um dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung den Kündigungsgrund und neue Sachverhalte schriftlich darlegen zu können.

76

Die Beklagte beantragt,

77

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 09.04.2010 – 4 Ca 3359/09 – teilweise abzuändern und die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages abzuweisen.

78

Der Kläger beantragt,

79

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

80

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte könne sich schon deshalb auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die streitgegenständliche Kündigung nicht mehr berufen, weil durch Urteil des Arbeitsgerichts in dem Verfahren 4 Ca 2359/09 betreffend die Kündigung vom 04.12.2009 rechtskräftig festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis am 04.12.2009 noch fortbestanden habe. Durch die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 04.12.2009 stehe mangels Berufungseinlegung seitens der Beklagten zugleich rechtskräftig fest, dass zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe.

81

Der Kläger ist weiterhin unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen der Ansicht, die Kündigung sei wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist unwirksam.

82

Der Kläger seinerseits wendet sich mit der am 07.06.2010 eingegangenen Berufung, die er mit einem am 21.07.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet, gegen die Abweisung der Zahlungsklage

83

Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, ihm stünden Lohnansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Die Voraussetzungen eines Annahmeverzuges seien gegeben. Eine Lohnzahlungspflicht entfalle im Fall der Unwirksamkeit einer Kündigung nur in Extremfällen, d.h. nur wenn Rechtsgüter des Arbeitgebers konkret und in erheblichem Maße bedroht seien. Ein derartiger Extremfall liege hier nicht vor.

84

Die Lohnzahlungsverpflichtung entfalle auch nicht allein dann, wenn man in Übereinstimmung mit dem Urteil des Landesarbeitsgerichts in dem Vorprozess betreffend die Kündigung vom 15.8.2007 eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung verneine. Es sei zu trennen zwischen der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung und der Verpflichtung zur Lohnzahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Dafür spreche auch der Sanktionscharakters der Verpflichtung zur Lohnzahlung bei formell unwirksamer Kündigung. Insbesondere seien zur Vermeidung einer vorschnellen Belastung der Staatskasse durch die Verpflichtung zur Zahlung von Arbeitslosengeld strenge Anforderungen an einen Extremfall zu stellen.

85

Der Kläger beantragt,

86

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld - 4 Ca 3359/09 – unter Rücknahme im Übrigen teilweise abzuändern und mit folgender Maßgabe nach den Haupt- und Hilfsanträgen aus der Berufungsbegründung vom 21.07.2010 zu entscheiden.

87

Die Beklagte wird verurteilt für den Monat Oktober 2009 einen Gehaltsbruttobetrag in Höhe von 5.749,75 € abzurechnen und diesen Betrag, vermindert um die gesetzlichen Abzüge an den Kläger bzw. eine evtl. Drittgläubigerin auszuzahlen

88

hilfsweise

89

es wird festgestellt, dass der Kläger für den Monat Oktober 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung von 5.749,75 € ist

90

hilfs-hilfsweise

91

es wird festgestellt, dass der Kläger für den Monat Oktober 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung von 5.749,75 € ist, die in Höhe von 1.437,05 € netto auf die Beklagte übergegangen ist und in Höhe von 528,01 € netto auf die Arbeitsgemeinschaft für Arbeit im Kreis H1 übergegangen ist

92

äußerst-hilfsweise

93

die Beklagte wird verurteilt an den Kläger betreffend des Arbeitsverhältnisses des Klägers für den Monat Oktober 2009 1.067,65 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2009 auszuzahlen sowie die Beklagte wird verurteilt betreffend des Arbeitsverhältnisses des Klägers für den Monat Oktober 2009 1.604,08 € Lohnsteuer, 144,36 € Kirchensteuer und 88,22 € Solidaritätszuschlag an das zuständige Betriebsstättenfinanzamt, namentlich das Finanzamt B3-Außenstadt, sowie insgesamt 1.074,60 € an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Rentenversicherung an die Deutsche Rentenversicherung sowie insgesamt 151,20 € an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Arbeitslosenversicherung an die Bundesagentur für Arbeit abzuführen;

94

die Beklagte wird verurteilt für den Monat November 2009 einen Gehaltsbruttobetrag in Höhe von 8.979,98 € abzurechnen und diesen Betrag, vermindert um die gesetzlichen Abzüge an den Kläger bzw. eine evtl. Drittgläubigerin auszuzahlen

95

hilfsweise

96

es wird festgestellt, dass der Kläger für den Monat November 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung von 8.979,98 € ist

97

hilfs-hilfsweise

98

es wird festgestellt, dass der Kläger für den Monat November 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung von 8.979,98 € ist, die in Höhe von 3.078,85 € netto auf die Beklagte übergegangen ist und in Höhe von 528,01 € netto auf die Arbeitsgemeinschaft für Arbeit im Kreis H1 übergegangen ist

99

äußerst-hilfsweise

100

die Beklagte wird verurteilt an den Kläger betreffend des Arbeitsverhältnisses des Kläger für den Monat November 2009 1.067,65 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 auszuzahlen sowie die Beklagte wird verurteilt betreffend des Arbeitsverhältnisses des Klägers für den Monat November 2009 2.932,08 € Lohnsteuer, 263,88 € Kirchensteuer und 161,26 € Solidaritätszuschlag an das zuständige Betriebsstättenfinanzamt, namentlich das Finanzamt B3-Außenstadt, sowie insgesamt 1.074,60 € an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Rentenversicherung an die Deutsche Rentenversicherung sowie insgesamt 151,20 € an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Arbeitslosenversicherung an die Bundesagentur für Arbeit abzuführen;

101

es wird festgestellt, dass der Kläger für den Monat Dezember 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung von 5.749,75 € ist

102

hilfsweise

103

es wird festgestellt, dass der Kläger für den Monat Dezember 2009 Inhaber einer von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht abgerechneten Bruttolohnforderung von 5.749,75 € ist, die in Höhe von 1.437,05 € netto auf die Beklagte übergegangen ist und in Höhe von 528,01 € netto auf die Arbeitsgemeinschaft für Arbeit im Kreis H1 übergegangen ist

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hilfs-hilfsweise

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die Beklagte wird verurteilt an den Kläger betreffend des Arbeitsverhältnisses des Klägers für den Monat Dezember 2009 1.067,64 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 auszuzahlen sowie die Beklagte wird verurteilt betreffend des Arbeitsverhältnisses des Klägers für den Monat Dezember 2009 1.604,08 € Lohnsteuer, 144,35 € Kirchensteuer und 88,22 € Solidaritätszuschlag an das zuständige Betriebsstättenfinanzamt, namentlich das Finanzamt B3-Außenstadt, sowie insgesamt 1.074,60 € an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Rentenversicherung an die Deutsche Rentenversicherung sowie insgesamt 151,20 € an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Arbeitslosenversicherung an die Bundesagentur für Arbeit abzuführen.

106

Insofern werden die Hauptanträge zu 1), 2) und 3) dahingehend gestellt, dass Auszahlung abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Ansprüche jeweils in Höhe von 528,01 € und abzüglich auf die Beklagte übergegangene Ansprüche in Höhe von 1.437,05 € für Oktober, für November 3.078,85 € und für Dezember 1.435,05 € jeweils zuzüglich Zinsen auf das volle Brutto-Oktobergehalt 2009 ab dem 01.11.2009, auf das volle Brutto-Novembergehalt 2009 ab dem 01.12.2009 und auf das volle Brutto-Dezembergehalt 2009 ab dem 01.01.2010 jeweils in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz beantragt wird.

107

Die Beklagte beantragt,

108

die Berufung des Klägers gegen das Urteil zurückzuweisen und die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auszuschließen.

109

Der Kläger beantragt demgegenüber,

110

den Antrag nach § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zurückzuweisen.

111

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, ein Anspruch auf Lohnzahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges scheide schon wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 22.9.09 aus. Unabhängig davon sei sie nicht in Annahmeverzug geraten, weil ihr die Lohnzahlung nicht zumutbar sei. Ein Extremfall, der eine Lohnzahlungspflicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges entfallen lasse, liege unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und auch des im Jahr 2003 abgegebenen Schuldanerkenntnisses vor.

112

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

113

Entscheidungsgründe

114

A

115

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1, 2 Satz 2 ArbGG begründet worden.

116

Die Berufung hatte in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 22.09.2009 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

117

I

118

Der Überprüfbarkeit der Kündigung vom 22.09.2009 ist nicht deshalb der Boden entzogen, weil aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte gegen das Urteil in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Bielefeld 4 Ca 4094/09 betreffend die Kündigung vom 04.12.2009 keine Berufung eingelegt hat, rechtskräftig feststünde, dass das Arbeitsverhältnis am 4.12.2009 und damit auch am 22.9.09 fortbestand.

119

Grundsätzlich steht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit Rechtskraft einer im Kündigungsschutzprozess der Klage stattgebenden Entscheidung zwar nicht nur fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Damit ist auch zugleich darüber entschieden, dass bei einer außerordentlichen Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (vgl. BAG, Beschluss vom 26.06.2008, 6 AZN 648/07, NZA 2008, 1145; BAG, Urteil vom 16.06.2005, NZA 2005, S. 1109 ff; LAG Hamm, Urteil vom 29.03.2007, 16 Sa 435/06, Berkowsky "Umfang der Rechtskraft", zitiert nach juris, klagestattgebender Kündigungsschutzurteile in NZA 2008, S. 1112 ff), Erfurter Kommentar – Kiel, 11.!ufl. 4 4 KschG RdNr. 32, a. A. unter Berücksichtigung des punktuellen Streitgegenstandes einer Kündigungsschutzklage: LAG Nürnberg Urt. vom 5.12.95 2 Sa 408/94). Anerkannt ist allerdings ferner, dass in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer bestimmten Kündigung die etwaige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine andere vorgreifliche Kündigung ausgeklammert sein kann. Dies kann sich aus der Auslegung des Urteils ergeben. Dazu bedarf es allerdings deutlicher Anhaltspunkte im Urteil selbst. Bei der Auslegung des Urteils ist allerdings nicht am Tenor zu haften. Auch der Tatbestand des Urteils und die Entscheidungsgründe sind mit einzubeziehen und zu berücksichtigen. (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999, 2 AZR 278/98, zitiert nach juris). vgl. auch BAG, Urteil vom 27.01.1994, 2 AZR 484/93; BGH, Urteil vom 06.11.1985, IV b ZR 73/84; BGH, Urteil vom 25.09.1999, XII ZR 136/97; Hessisches LAG, Urteil vom 16.05.2003, 16 Sa 158/03).

120

Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier zur Überzeugung des Gerichts vor. Das Arbeitsgericht wollte in dem Verfahren 4 Ca 4094/09 betreffend die Kündigung vom 04.12.2009 die abschließende Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung vom 22.09.2009 ausnehmen. Dafür ergeben sich aus dem gerichtlichen Urteil hinreichende Anhaltspunkte.

121

Die Kammer verkennt nicht, dass der Tenor des Urteils vom 23.06.2010 eine Herausnahme der Kündigung vom 22.09. aus dem Gegenstand der Entscheidung nicht erkennen lässt, da die Feststellung ausgesprochen wird, dass "das Arbeitsverhältnis" durch die Kündigung vom 04.12. nicht aufgelöst wurde. Der Tatbestand des Urteils macht aber zur Überzeugung des Gerichts deutlich, dass die Kündigung vom 22.09. aus dem Gegenstand des Feststellungsurteils ausgenommen sein sollte.

122

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung vom 22.09. mit Datum, Aktenzeichen und Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung im Tatbestand konkret angeführt. Die Verkündung des Urteils vom 23.6.2010 betreffend die Kündigung vom 4.12.09 geschah in dem Bewusstsein, dass die Rechtsmittelfrist noch lief und Berufung eingelegt werden würde. Das macht deutlich, dass das Gericht nicht auch über die Wirksamkeit der Kündigung vom 22.09. endgültig entscheiden wollte. In diesem Fall kann zur Überzeugung des Gerichts gerade nicht davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsgericht bei der Verkündung des Urteils festschreiben wollte, dass am 04.12.2009 ein Arbeitsverhältnis bestand. Die bekannten und ausdrücklich erwähnten Umstände zeigen, dass nicht der Wille bestand, die Beklagte zur Berufungseinlegung zu zwingen, um die Überprüfbarkeit der Kündigung vom 22.09.2009 aufrechtzuerhalten. Dafür spricht auch, dass der Kündigung vom 4.12.09 ein anderer und eigens zu beurteilender Kündigungssachverhalt zugrunde lag als der der Kündigung vom 22.9.09 zugrundeliegenden Umstände. Wenn sich die Beklagte davon hat überzeugen lassen, dass der Grund für die Kündigung vom 4.12.09 für eine fristlose Kündigung nicht ausreicht, wollte sie angesichts der strafrechtliche Verfehlungen, die schon Grund für vorangegangene Kündigungen waren, erkennbar die fristlose Kündigung vom 22.9.09 aufrechterhalten und im Berufungsverfahren zur Überprüfung stellen.

123

Hier liegt auch anders als in dem Verfahren des Bundesarbeitsgerichts - 6 AZN 648/07- nicht der Regelfall vor, der die Annahme rechtfertigt, es sei grundsätzlich von dem Willen des Gerichts auszugehen, über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu entscheiden. Dieser Grundsatz, dass mit einer Entscheidung über den Feststellungsantrag im Falle einer fristlosen Kündigung auch über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entschieden sein soll, wird im vorliegenden Fall nicht aufgeweicht. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall geht es hier nicht um eine Herausnahme einer Vielzahl von datenmäßig nicht bestimmten Kündigungen. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass in späteren Verfahren über eine Lohnzahlungspflicht unvorhersehbar die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine frühere ausgesprochene Kündigung eingewandt werden könnte. Das Gericht sieht auch keinen gravierenden Unterschied zu dem Fall, dass die gleiche Kammer über mehrere Kündigungen am gleichen Tag entscheidet, wenn diese in verschiedenen Verfahren angegriffen werden. Hatte in diesem Fall das Bundesarbeitsgericht einen Ausnahmefall angenommen und die Angreifbarkeit der zeitlich vorgreiflichen Kündigung nicht durch rechtskräftige Entscheidung über die Nachfolgekündigung als ausgeschlossen erachtet (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999, 2 AZR 278/98), kann hier im vorliegenden Fall nichts anderes gelten. Allein das zeitliche Auseinanderfallen der Entscheidungen begründet keine andere Wertung, wenn – wie hier – die gleiche Kammer über eine konkrete Kündigung in dem Bewusstsein fehlender Rechtskraft einer Entscheidung über eine weitere vorgreifliche Kündigung entscheidet. Hatte das Gericht dennoch keinen Anlass für die Aussetzung des Verfahrens betreffend die zweite Kündigung gesehen, rechtfertigt dies nicht die Annahme, das Gericht habe verbindlich über die vorgreifliche Kündigung entscheiden wollen.

124

II

125

Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 22.09.2009 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

126

1. Ein wichtiger Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor. Auch der Kläger stellt nicht in Zweifel, dass eine nachgewiesene Untreue in 67 Fällen gegenüber dem Arbeitgeber ein wichtiger Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist.

127

2. Die Kündigung ist innerhalb von zwei Wochen seit Kenntnisnahme von den Kündigungsgründen i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden. Die Zweiwochenfrist wurde nicht vor der erstinstanzlichen Verurteilung des Klägers wegen Untreue in 67 Fällen in Gang gesetzt (a). Die Zweiwochenfrist begann auch erst mit Zusendung des Protokolls und des Urteils des Strafgerichts und nicht bereits mit Urteilsverkündung am 24.08.2009 (b).

128

a) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören alle für und gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechenden Umstände. Erst bei umfassender Kenntnis des Kündigungssachverhaltes wird die Zweiwochenfrist in Gang gesetzt (BAG, Urteil vom 28.10.1971, 2 AZR 32/71; BAG, Urteil vom 06.06.1972, 2 AZR 386/71; BAG, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 478/01; BAG, Urteil vom 15.11.1995, 2 AZR 974/94; BAG, Urteil vom 31.03.1993, 2 AZR 492/92; sämtlich zitiert nach juris).

129

Daraus folgt, dass der Arbeitgeber bei unklarem Sachverhalt Ermittlungen anstellen kann. Wenn er diese ohne Zeitverzug einleitet und fortsetzt, beginnt die Zweiwochenfrist erst mit Ablauf der Ermittlungen (vgl. BAG, Urteil vom 27.11.1972, 2 AZR 157/01; BAG, Urteil vom 11.03.1976, 2 AZR 29/75; BAG, Urteil vom 29.07.1993, 2 AZR 90/93). Grundsätzlich darf der Kündigungsberechtigte den Aus- und Fortgang eines Strafverfahrens abwarten und kann die Ermittlungen diesem Verfahren überlassen (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.1955, 2 AZR 77/53; BAG, Urteil vom 11.03.1976, 2 AZR 29/75; BAG, Urteil vom 29.07.1993, 2 AZR 90/93). Der Arbeitgeber kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung insbesondere mit dem Ausspruch der Kündigung bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung zuwarten. Er gibt dann zu erkennen, dass er die Kündigung nur auf einen für eine rechtskräftigen Verurteilung ausreichenden Tatbestand stützen will und die rechtskräftige Verurteilung als Element des Kündigungsgrundes aus seiner Sicht das entscheidende Gewicht hat (vgl. BAG, Urteil vom 05.06.2008, 2 AZR 25/07). Aber auch die erstinstanzliche Verurteilung ist ein sachlich am Verfahren orientierter Zeitpunkt, der die Zweiwochenfrist in Gang setzt, weil sie im Regelfall hinreichend sichere und weitergehende Kenntnisse über den Kündigungssachverhalt im Hinblick auf die Verfestigung von Vorwürfen liefert. Entschließt sich der Kündigungsberechtigte, ein Ermittlungsverfahren bzw Strafverfahren abzuwarten und wählt einen sachgerechten und nicht willkürlichen Zeitpunkt für den endgültigen Kündigungsentschluss, wird die Zweiwochenfrist erst mit diesem Zeitpunkt in Gang gesetzt. Die strafrechtliche Verurteilung ist im Regelfall ein Zeitpunkt, der substantielle Kenntnisse vermittelt und nicht willkürlich ist (BAG, Urteil vom 29.07.1999, 2 AZR 90/93; BAG, Urteil vom 14.02.1996, 2 AZR 274/95).

130

Daraus folgt allerdings, dass der Arbeitgeber dann ein Ermittlungsverfahren nicht abwarten kann, wenn er selbst abschließende und umfassende Ermittlungen angestellt hat und hinsichtlich der der Kündigung zugrunde liegenden Vorfälle kein weiterer Klärungsbedarf besteht.

131

Nach diesen Maßstäben konnte die Beklagte die erstinstanzliche Verurteilung des Klägers abwarten. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beklagte im Jahre 2007 und im Jahre 2008 Tatkündigungen ausgesprochen hat und diesbezüglich ein Klärungsbedarf nicht mehr vorhanden war. Die Kammer verkennt nicht, dass die Möglichkeit, das Ergebnis eines Ermittlungsverfahrens abzuwarten, im Regelfall auf den Verdacht von Straftaten zugeschnitten ist und der Arbeitgeber frei sein soll, ob er eine Kündigung auf einen Verdacht stützt oder ggfls. nach Abschluss eines Ermittlungsverfahrens eine aufgeklärte Tat. Es ist auch davon auszugehen, dass die strafrechtliche Verurteilung allein und selbständig keinen Kündigungsgrund darstellt. Vielmehr ist diese ein Element der eigentlichen Tatvorwürfe als Kündigungsgrund. Hier war jedoch nur die erste Kündigung vom 10.05.2007 eine reine Tatkündigung betreffend zwei Untreuetatbestände. Bereits die zweite Kündigung vom 15.08.2007 war aufgrund weiterer nicht abschließend geklärter Vorfälle eine Tat- und Verdachtskündigung. Bei den Kündigungen, die Gegenstand der Verfahren 16 Sa 560/08 beim LAG Hamm und 5 Sa 1079/09 beim LAG Hamm waren, handelte es sich jedenfalls nicht um reine Tatkündigungen Grundlage für die Kündigung vom 25.11.2008 waren ebenfalls weitere Vorfälle, die einen Verdacht von Straftaten ergaben. Waren nicht alle Vorfälle abschließend geklärt und konnte die Beklagte während des gesamten Ermittlungsverfahrens und nach Anklageerhebung davon ausgehen, dass weitere Umstände und weitere Vorwürfe im Strafverfahren geklärt würden, die ein neues Kündigungsrecht auslösen können, konnte sich die Beklagte entschließen, nunmehr nach Anzeigeerstattung von weiteren eigenen Ermittlungen abzusehen und den Ausgang des Strafverfahrens abwarten. So ist die Beklagte ersichtlich vorgegangen. Dass tatsächlich eine Vielzahl von angeklagten Vorfällen erst im Hauptverfahren vom Amtsgericht geklärt werden konnten, wird deutlich durch das Bestreiten des Klägers und die Klärung von Vorwürfen durch Beweisaufnahme in erster Instanz.

132

b) Die Zweiwochenfrist war am 22.9.2009 auch nicht deshalb abgelaufen, weil auf die Verkündung des Urteils vom 24.08.2009 abzustellen war. Sie war vielmehr gewahrt weil sie erst mit Übersendung des Protokolls und des strafrechtlichen Urteils am 11.09.2009 in Gang gesetzt wurde. Zwar hatte die Beklagte durch Anwesenheit des Geschäftsführers bei Verkündigung des Urteils von der Verurteilung und den Anträgen des Verteidigers und der Staatsanwaltschaft und damit von den maßgeblichen Tatsachen grundsätzlich bereits am 24.08.2009 Kenntnis erlangt. Sie hatte auch Kenntnis von der Zahl der Anklagepunkte, die der Verurteilung zugrunde lagen. Dennoch wurde hier aufgrund der besonderen Umstände die Zweiwochenfrist erst mit Zugang der schriftlichen Unterlagen in Gang gesetzt.

133

Dafür spricht zunächst die Komplexität des Verfahrens und des Gegenstandes der strafrechtlichen Verurteilung. Einzelheiten der Hauptverhandlung und Einzelheiten der Taten, die der Verurteilung zugrunde lagen, ergaben sich detailliert erst aus dem Protokoll und dem Urteil selbst. Es war nicht erkennbar, dass die Beklagte den Gegenstand und den Umfang der Verurteilung hinsichtlich der Taten hätten ersehen und aufschlüsseln können, ohne eine nicht zumutbare Mitschrift in der Verhandlung zu fertigen.

134

Jedenfalls hat die Beklagte unter Berücksichtigung der gebotenen Information des Betriebsrates einen besonderen Grund, sich nicht mit einer schriftlichen Darstellung der Kündigungsgründe aus der Erinnerung zu begnügen. Die Beklagte wusste, dass sie ohne detaillierte Information des Betriebsrats Gefahr laufen könnte, sich auf einzelne Umstände letztlich im Prozess nicht mehr berufen zu können. Insbesondere aufgrund vorangegangener Verfahren war ihr bewusst, dass ohne Vorlage schriftlicher Informationen an den Betriebsrat auch der Nachweis einer ordnungsgemäßen Anhörung und ordnungsgemäßen Information des Betriebsrates im Rahmen des Anhörungsverfahrens schwer zu erbringen ist. Hat die Beklagte dann unbestritten unverzüglich die maßgeblichen Unterlagen des Strafverfahrens angefordert und dem Betriebsrat auch unverzüglich mit dem Anhörungsbogen selbst übergeben, ist damit dokumentiert, dass das Protokoll und das Urteil der vollständigen Sachverhaltsdarstellung dienen sollten und nicht lediglich die Beifügung von Beweisen beinhalten sollte.

135

III

136

Die Kündigung ist auch nicht wegen nicht ordnungsgemäß erfolgter Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG wirksam.

137

Der Betriebsrat wurde unstreitig mit Schreiben vom 18.09.2009 zur beabsichtigten fristlosen Kündigung angehört worden. Er hat zu der beabsichtigten Kündigung am 21.09.2009 abschließend Stellung genommen.

138

Zur ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates gehört allerdings auch die ordnungsgemäße Information des Betriebsrates über die Kündigungsgründe. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung muss der Arbeitgeber den Betriebsrat die aus seiner Sicht wesentlichen Gründe für den Ausspruch der Kündigung vollständig und unverfälscht mitteilen (BAG, Urteil vom 06.10.2005, 2 AZR 316/04, NZA 2006, S. 990; Vortrag Kommentar Kania, 11. Aufl., § 102 BetrVG Rdnr. 6, 29). Bei der Frage, ob die Anhörung des Betriebsrates fehlerfrei erfolgt ist, ist zwischen dem Verantwortungsbereich des Arbeitgebers einerseits und dem des Betriebsrates andererseits zu trennen. Der Arbeitgeber hat die Tatsache der Anhörung selbst und die ordnungsgemäße Information des Betriebsrates darzulegen. Der Betriebsrat hat für die ordnungsgemäße Behandlung und eine Beschlussfassung des Betriebsrates zu sorgen, denn die Umstände, die in seinen Verantwortungsbereich fallen, führen nicht zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber weiß oder positiv zu verantworten hat, dass die Beschlussfassung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 2/01 in NZA 2003, 927; BAG, Urteil vom 24.06.2004 in NZA 2004, S. 1330; ErfK/Kania, 11. Aufl., § 102 BetrVG Rdnr. 27). Nach diesen Maßstäben war die Anhörung des Betriebsrates ordnungsgemäß.

139

Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen davon ausgeht, der Betriebsrat sei über die Kündigungsgründe nicht hinreichend informiert worden, ist dies angesichts der unstreitige bekannten und schriftlich dokumentierten Unterlagen nicht substantiiert. Die Beklagte konnte ausweislich des Anhörungsbogens zur Darlegung des Sachverhalts auf die Anhörungsbögen betreffend die zuvor ausgesprochenen Kündigungen Bezug nehmen, da damit auf Umstände verwiesen wird, die dem Betriebsrat bekannt waren (vgl. ErfK, § 102 BetrVG Rdnr. 7; BAG, Urteil vom 19.05.1993, AP KSchG 1969, § 2 Nr. 31; BAG, Urteil vom 24.11.1983, AP BetrVG 72, § 102 Nr. 30). Die Beklagte hat auch auf das beigefügte Urteil und damit die Verurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten als maßgeblichen neuen Kündigungssachverhalt Bezug genommen. Unter Berücksichtigung der Beifügung des Urteils und des Protokolls zu dem maßgeblichen Kündigungssachverhalt reicht dies zur hinreichenden Information des Betriebsrats aus. Die Beklagte hat insofern schließlich auch unverfälscht als maßgeblichen neuen Kündigungssachverhalt ausreichend auf das prozessuale Verhalten des Verteidigers des Klägers verwiesen.

140

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, die Beklagte habe auf eine schnelle Bearbeitung des Kündigungsanliegens im Umlaufverfahren hingewirkt. Dies wäre zwar ein Umstand, der aufgrund einer bewussten Beeinflussung der Beschlussfassung die Unwirksamkeit der Kündigung nach oben angegebenen Maßstäben begründen könnte. Einer Beweisaufnahme dazu bedurfte es jedoch nicht, da sie auf einen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre. Der Kläger hat nach Person und Inhalt eine entsprechende Beeinflussung nicht substantiiert dargelegt. Insofern ist die bloße Bezugnahme auf eine kurze Zeitspanne zwischen Übergabe des Anhörungsbogens und der Stellungnahme des Betriebsrates kein ausreichender Vortrag, der auf eine von der Beklagten verursachte Fehlerhaftigkeit des Anhörungsverfahrens hinweist.

141

Schließlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, der Unterzeichner der Stellungnahme des Betriebsrates sei möglicherweise zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht Vorsitzender des Betriebsrates, sondern Stellvertreter gewesen. Unter Berücksichtigung der Angabe der Person des Betriebsratsvorsitzenden am 30.10.2008 ist dies reine Spekulation und kein hinreichend Hinweis darauf, dass der Herr T1 T2 am 21.09. des Folgejahres nicht Vorsitzender des Betriebsrates war. Im Übrigen wäre auch im Fall einer Stellvertretung allein der Verantwortungsbereich des Betriebsrats betroffen. Ein Fehler bei der Hinzuziehung eines Vertreters würde die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung nicht beeinflussen.

142

War nach alledem von einer ordnungsgemäßen Anhörung und Information des Betriebsrates am 18.09.2009 auszugehen, war das Anhörungsverfahren mit Rückgabe der abschließenden Stellungnahme am 21.09. beendet.

143

B

144

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts betreffend die Abweisung der Zahlungsansprüche war zulässig, da die Berufung innerhalb der Berufungsfrist des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eingegangen ist und innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG ordnungsgemäß begründet wurde.

145

Die Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Lohnzahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB für den hier betroffenen streitigen Zeitraum Oktober bis Dezember 2009. Ein Lohnanspruch für diesen Zeitraum kam hier schon deshalb nicht in Betracht, weil das Arbeitsverhältnis – wie dargelegt – mit Wirkung zum 22.09.2009 aufgrund der wirksamen fristlosen Kündigung beendet wurde. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob ein Lohnanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges besteht oder ein Annahmeverzug hier deshalb ausscheidet, weil der Beklagten sowohl die Weiterbeschäftigung als auch eine weitere Lohnzahlung unzumutbar ist, kam es nicht an.

146

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 91 ZPO.