Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-10-27, Aktenzeichen VII-Verg 47/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1027.VII.VERG47.10.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 30. September 2010 (VK 2-80/10) wird zurückgewiesen

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

I.

3

Die Antragsgegnerin, die nach Art. 128 Abs. 1 S. 2 AEUV und § 14 BBankG zur Ausgabe von Euro-Banknoten berechtigt ist, schrieb im EU-Amtsblatt die Beschaffung von Euro-Banknoten in drei Losen aus (Los 1: 690,62 Mio. Banknoten zu je 50 €; Los 2: 621,50 Mio. Banknoten zu je 10 €; Los 3. 341,19 Mio. Banknoten zu je 5 €). Die drei Lose sollten an drei unterschiedliche Bieter vergeben werden.

4

Die Antragsgegnerin erhielt fristgerecht Teilnahmeanträge der Antragstellerin, der Beigeladenen sowie (für Los 3) eines weiteren Unternehmens. Nach Bejahung ihrer Eignung forderte die Antragsgegnerin diese Unternehmen zur Einreichung eines Angebots bis zum 08. Juni 2010 auf. Unter 3.5 der Verdingungsunterlagen hieß es:

5

Der Zuschlag wird auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dabei wird – unter Berücksichtigung der Prämisse, dass die Lose an unterschiedliche Bieter vergeben werden – diejenige Kombination von Angeboten ausgewählt, die insgesamt für den Auftraggeber am preislich günstigsten ist.

6

Nach den Ausfüllhinweisen zum Preisangebot war dieses "definitiv, d.h. Preisverhandlungen sind nicht möglich."

7

Sämtliche Unternehmen gaben ein Angebot ab. Nach Prüfung des Angebots der Beigeladenen zu 1. auf Auskömmlichkeit erklärte die Antragsgegnerin, den Zuschlag für Los 1 der Beigeladenen zu 1., für Los 2 der Beigeladenen zu 2. und für Los 3 der Beigeladenen zu 3. zu erteilen.

8

Daraufhin rügte die Antragstellerin die beabsichtigten Vergabeentscheidungen zu den Losen 1 und 2 und leitete nach der Zurückweisung der Rüge ein Vergabenachprüfungsverfahren ein.

9

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Nachprüfungsantrag weiterverfolgt. Gleichzeitig stellt sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde. Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen zu 1. und 2. sind dem Antrag entgegen getreten.

10

II.

11

Der nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zulässige Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet, denn ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg (vgl. § 118 Abs. 2 S. 3, 1. Hs. GWB).

12

1.

13

Sollte, wie die Antragstellerin geltend macht, das Vergabeverfahren der Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit.d) oder lit m) GWB unterfallen, wäre ihr Nachprüfungsantrag von vornherein unzulässig und ihre Beschwerde damit letztlich unbegründet. Dies könnte die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde damit unter keinen Umständen rechtfertigen.

14

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin auch in diesem Falle nicht von vornherein rechtswidrig wäre. Auch dann, wenn die Auftragsvergabe nicht dem 4. Abschnitt des GWB unterliegt, kann der öffentliche Auftraggeber – soweit, wie hier, keine abweichenden Vorschriften bestehen – eine wettbewerbliche Vergabe durchführen und sich dabei an den materiellen Vergaberegeln des GWB und der in Bezug genommenen VgV und VOL/A ausrichten. Dies kann sich vor allem dann empfehlen, wenn das Eingreifen einer Ausnahmevorschrift nach § 100 Abs. 2 GWB unklar ist. In keinem Falle spricht § 100 Abs. 2 GWB das Verbot einer wettbewerblichen Vergabe von Aufträgen in den dort aufgeführten Fallgestaltungen aus. Im Folgenden soll zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden, dass die Auffassung der Vergabekammer zutrifft und die genannten Vorschriften nicht eingreifen.

15

2.

16

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht eindeutig fest, wem die Antragsgegnerin die Aufträge erteilen will. Die Ausführungen der Vergabekammer zur Identität der Beigeladenen zu 1. und 2. treffen zu, wie auch eine Einsichtnahme in ihre Teilnahmeanträge und die darin enthaltenen Handelsregisterauszüge ergeben hat. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin kommt es dabei auf nachgereichte Handelsregisterauszüge nicht an. Eine Einsichtnahme in den Stadtplan von …/Niederlande hat des Weiteren ergeben, dass …weg und …weg in unmittelbarer Nachbarschaft liegen, so dass der Senat von der Richtigkeit der Erklärungen der Antragsgegnerin, die die Beigeladene zu 1. mehrfach an Ort und Stelle überprüft hat, zu den Gründen für die geänderte Straßenbezeichnung ausgehen muss. Auch die Ausführungen der Vergabekammer zu den Rechtsverhältnissen der Beigeladenen zu 2. treffen ausweislich ihres Teilnahmeantrages und des ihm beigefügten Handelsregisterauszuges zu. Die Angriffe der Antragstellerin geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.

17

3.

18

Die Beigeladenen zu 1. und 2. erfüllen in förmlicher Hinsicht die wirksam an sie gestellten Anforderungen. Die Vergabekammer hat zutreffend unter Zugrundelegung der Senatsrechtsprechung (zuletzt Beschluss vom 23.06.2010 – VII-Verg 18/10 m.w.N.) erkannt, dass auf Grund einer bloßen Verweisung in der Vergabebekanntmachung unter III.2 auf den Teilnahmeantrag lediglich die Zertifizierung durch die Europäische Zentralbank für den Banknotendruck wirksam verlangt war.

19

a) Zutreffend hat die Vergabekammer auch ohne Rüge der Antragstellerin geprüft, ob die von der Antragsgegnerin erstmals in den Teilnahmeanträgen verlangten Eignungsnachweise im weiteren Sinne vergaberechtskonform sind oder nicht. Die Frage, ob die Teilnahmeanträge der Beigeladenen zu 1. und 2. formgerecht und daher zu berücksichtigen oder formell unzureichend und daher auszuschließen sind, kann im Verhältnis zwischen Antragsgegnerin einerseits und den Beigeladenen zu 1. bzw. 2. andererseits sowie im Verhältnis zwischen Antragsgegnerin einerseits und Antragstellerin andererseits nicht unterschiedlich beurteilt werden. Könnte die Antragsgegnerin den Ausschluss des Teilnahmeantrages der Beigeladenen zu 1. bzw. 2. nicht wirksam aussprechen, kann auch die Antragstellerin einen derartigen Ausschluss nicht verlangen.

20

Geht man davon aus, dass ein vom potentiellen Teilnehmer nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB grundsätzlich zu rügender Verstoß gegen Vergaberecht bereits in der unzulässigen Forderung weiterer Eignungsnachweise in den Teilnahmeunterlagen und nicht erst in dem mit dem Fehlen dieser Eignungsnachweise begründeten Ausschluss liegt (wobei das Unterlassen der rechtzeitigen Rüge des Vergabefehlers dazu führt, dass sich der Betroffene auf den Vergabefehler nicht mehr berufen kann), musste die Vergabekammer auch die subjektiven Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB auf Seiten der Beigeladenen zu 1. und 2. prüfen. Diese Prüfung hat die Vergabekammer zutreffend vorgenommen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nichts für besondere vergaberechtlichen Kenntnisse der Beigeladenen zu 1. und 2. spricht, da derartige Probleme bei der Vergabe von Banknotendruckaufträgen ersichtlich noch nicht aufgetaucht sind.

21

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führt die Tatsache, dass von der Antragsgegnerin geforderte Eignungsnachweise zulässigerweise nicht gefordert werden konnten, nicht zu einer Verpflichtung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren zu wiederholen.

22

Es ist allein Sache der Antragsgegnerin zu entscheiden, welche Eignungsnachweise sie für notwendig hält (vgl. Senat, Beschluss vom 24.03.2010 – VII-Verg 58/09). Die Antragsgegnerin hätte möglicherweise das vorliegende Vergabeverfahren aufheben und die von ihr erstmals in den Teilnahmebedingungen genannten Mindesteignungsanforderungen diesmal wirksam (d.h. durch deren Angabe bereits in der Vergabebekanntmachung) stellen können (vgl. Senat, Beschluss vom 08.07.2009 – VII-Verg 13/09). Da die Antragsgegnerin sämtliche Teilnehmer in materieller Hinsicht für geeignet hielt, konnte sie davon jedoch absehen.

23

c) Zutreffend hat die Vergabekammer es letztlich auch für ausreichend erachtet, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. die Zertifizierung durch die Europäische Zentralbank hinsichtlich Sicherheit und Qualität durch Eigenerklärungen in deutscher Sprache erbracht haben.

24

In der Vergabebekanntmachung war dazu lediglich ausgeführt:

25

Zur Teilnahme – auch bei Teilnahme in Form einer Bietergemeinschaft – sind nur von der Europäischen Zentralbank hinsichtlich Sicherheit und Qualität für den Banknotendruck zertifizierte Banknotendruckereien berechtigt.

26

In den Teilnahmebedingungen hieß es dazu:

27

Nachweis der Zertifizierung für Sicherheit und Qualität der Euro-Banknotenherstellung durch die Europäische Zentralbank

28

…

29

Dem Bewerber ist bewusst, dass … die Verfahrenssprache deutsch ist. Es werden daher nur Angaben und Nachweise in deutscher Sprache akzeptiert (ggf. in deutscher Übersetzung).

30

Die Auffassung der Vergabekammer, den Teilnahmebedingungen zufolge habe der Teilnehmer nicht zwingend eine Fremdbescheinigung der Europäischen Zentralbank vorlegen müssen, es habe vielmehr eine Eigenerklärung ausgereicht, ist angesichts des Wortlautes und des Gesamtzusammenhangs, in dem der Text steht, allerdings nicht frei von Zweifeln. Darauf kommt es aber nicht an.

31

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. (zuletzt Beschluss vom 23.06.2010 – VII-Verg 18/10 m.w.N.) kann der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die von ihm in der Vergabebekanntmachung verlangten Eignungsnachweise im weiteren Sinne nur konkretisieren. Eine derartige Konkretisierung der in ihrer Vergabebekanntmachung gestellten Anforderungen stellte es jedoch nicht mehr dar, wenn die Antragsgegnerin in den Teilnahmebedingungen einen Fremdnachweis verlangte, und zwar auch noch in deutscher Sprache.

32

Dabei kann offen bleiben, ob das Verlangen nach Vorlage einer Fremdbescheinigung überhaupt wirksam erst in den Verdingungsunterlagen gestellt werden kann. Wegen des mit der Beschaffung von Fremdbescheinigungen oftmals verbundenen erheblichen zusätzlichen Aufwandes für den Teilnehmer/Bieter ist nicht unzweifelhaft, ob es sich dabei noch um eine zulässige Konkretisierung der sich aus der Vergabebekanntmachung ergebenden Mindestanforderungen handelt. U.a. wegen dieses Mehraufwandes sieht § 7 Abs. 1 S. 2 der – aus zeitlichen Gründen allerdings noch nicht anwendbaren – VOL/A-EG den Vorrang von Eigenerklärungen vor. Dafür könnte auch der Wortlaut der Art. 47, 48 der Richtlinie 2004/18/EG sprechen, der zwischen Eigenerklärungen und Fremdbescheinigungen unterscheidet und auf den Art. 44 Abs. 2 UA 3 mit der Forderung, dass die Mindestanforderungen bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben sind, verweist.

33

Jedenfalls handelt es sich wegen der Kombination mit dem Verlangen, dass Fremdnachweise in deutscher Sprache einzureichen sind, nicht mehr um eine zulässige Konkretisierung. Die Zertifizierung durch die Europäische Zentralbank erfolgt in englischer Sprache. Dass die Antragsgegnerin eine Ablichtung des Originalzertifikates nicht ausreichen lassen wollte, obwohl sie selbst Teil des Europäischen Zentralbanksystems ist und an dem Zertifizierungsprozess teilnimmt, sowie davon auszugehen ist, dass ihre Angehörigen des Englischen hinreichend mächtig sind, war eine derartige Anforderung überraschend. Mit dadurch verursachtem zeitlichen Mehraufwand und ersichtlich unnötigen Zusatzkosten brauchte ein Teilnehmer aufgrund der Vergabebekanntmachung nicht zu rechnen (vgl. auch Senat, Beschluss vom 30.11.2009 – VII-Verg 41/09). Bezeichnenderweise hat auch die Antragstellerin auf eine deutsche Übersetzung englischsprachiger Originalurkunden verzichtet.

34

Hinzu kommt in diesem Falle noch, dass die von der EZB zertifizierten Unternehmen in Listen zusammengefasst werden, in die die Antragsgegnerin ohne Weiteres Einblick nehmen kann.

35

d) Zutreffend hat die Vergabekammer auch entschieden, dass sich die Ausführungen unter IV.1.2) der Vergabebekanntmachung nur auf den Fall bezogen, dass nach dem Teilnahmewettbewerb eine Beschränkung der Wettbewerbsteilnehmer notwendig wurde, die zur Angebotsaufforderung aufgefordert werden sollten. Dies ergab sich eindeutig aus dem Wortlaut der Ausführungen (vgl. auch § 7a Nr. 4 VOL/A). Da sich aber weniger als 5 Teilnehmer beworben hatten, die die Antragsgegnerin der Vergabebekanntmachung zufolge zur Abgabe eines Angebotes auffordern wollte, war eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht notwendig.

36

4.

37

Die Teilnahmeanträge und Angebote der Beigeladenen zu 1. und 2. sind auch nicht wegen unzureichender Erklärungen zu Nachunternehmerleistungen auszuschließen.

38

Den Teilnahmebedingungen zufolge hatte zwar der Bewerber bereits in seinem Teilnahmeantrag zu erklären, "welche Leistungen er durch Unterauftragnehmer – sofern deren Einschaltung bereits vorgesehen ist – erbringen will und welche einzelnen Leistungen von diesen erbracht werden sollen." Eine ähnliche Klausel enthielten die Angebotsbedingungen.

39

Bei den Lieferanten von Papier, Farbe u.ä., deren Angabe die Antragstellerin vermisst, handelt es sich jedoch nicht um Unterauftragnehmer. Unterauftragnehmer übernehmen nach Art. 25 der Richtlinie 2004/18/EG den Auftrag ganz oder teilweise (vgl. Senat, Beschluss vom 30.06.2010 - VII-Verg 13/10). Dazu gehören Lieferanten von Zutaten für vom Bieter herzustellende und zu liefernde Erzeugnisse nicht. Es ist zwar unmittelbar einsichtig, dass die Qualität von Farbe, Papier u.ä. einen wesentlichen Einfluss auf die Qualität der vom Bieter herzustellenden und zu liefernden Banknoten haben. Dies führt aber – jedenfalls nicht ohne Weiteres - nicht zu einer Erweiterung des Begriffs des "Nachunternehmers". Wünscht der Auftraggeber Angaben auch darüber, muss er dies unzweideutig offen legen. Die Antragsgegnerin hat jedoch in einem Hinweis "Zulieferer" ausdrücklich nicht als Nachunternehmer bezeichnet.

40

5.

41

Es bestehen keine Bedenken gegen die Eignung der Beigeladenen zu 1. und 2.. Beide Unternehmen sind von der Europäischen Zentralbank zertifiziert. Auch die von der Antragsgegnerin in den Teilnahmebedingungen – wenn auch unwirksam (vgl. oben unter 4.) – genannten Mindestanforderungen sind in materieller Hinsicht eingehalten, wie sich bereits aus den mit dem Teilnahmeantrag eingereichten Unterlagen ergab. Soweit die Antragsgegnerin Nachfragen gehalten hat, durfte sie dies bereits deshalb, weil wirksame Anforderungen in formeller Hinsicht nach dem unter 4. Gesagten nicht gestellt waren. Von einer Besichtigung der Betriebe, die sich die Antragsgegnerin vorbehalten hatte, durfte sie aufgrund der zahlreichen Besichtigungen in anderem Zusammenhang absehen.

42

Da sich die Antragsgegnerin bei der Eignungsprüfung auf zutreffende Tatsachen gestützt hat, stellt sich die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber ursprünglich auf unzutreffender Basis getroffene Erwägungen noch im Beschwerdeverfahren "heilen" kann (vgl. auch Senatsbeschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10), in diesem Fall nicht.

43

6.

44

Das von der Antragsgegnerin gewählte Zuschlagskriterium ist nicht zu beanstanden.

45

Das in 5.3 der Verdingungsunterlagen gewählte Kriterium ist hinreichend klar. Dem Bieter war aus der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen bekannt, dass er den Zuschlag nur auf 1 Los erhalten konnte, selbst wenn er ein Angebot auf mehrere Lose abgegeben hatte. Im Anschluss daran regelte 5.3, dass der Zuschlag auf die in der Kombination preisgünstigsten Angebote dreier verschiedener Bieter zu erteilen war.

46

Dieses Kriterium führte auch nicht zu einem ungewöhnlichen Wagnis. Der Bieter musste jedes Los als solches kalkulieren. Auswirkungen von Zuschlägen auf andere Lose auf die Kalkulation des betreffenden Loses konnte er nicht berücksichtigen. Dass er für ein Los möglicherweise nicht den Zuschlag erhielt, obwohl er für dieses Los das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte, war eine Folge der nicht zu beanstandenden Loslimitierung. Die Tatsache, dass der Erfolg seiner Angebote davon abhängt, zu welchen Preisen Dritte Angebote abgegeben haben, ist für ein wettbewerbliches Verfahren typisch.

47

6.

48

Die Antragsgegnerin hat die Frage, ob die Beigeladene zu 1. ein auskömmliches Angebot abgegeben hat, ausweislich der Vergabeakte detailliert untersucht und bejaht. Gegen dieses Ergebnis ist nichts zu erinnern. Schon aus diesem Grunde bedurfte es keiner näheren Erörterung, ob die von der Antragstellerin angesprochenen Beschaffungsleitlinien der EZB vom 16.09.2004 für die Antragsgegnerin – schon – Gültigkeit besitzen.

49

7.

50

Auch das Verfahren ist nicht zu beanstanden.

51

Ersichtlich lagen die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 lit. a) i.V.m. § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A für ein nichtoffenes Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb vor (jetzt § 3 Abs. 2 lit. a) EG VOL/A). Die Banknoten konnten nur von wenigen spezialisierten Druckereien gedruckt und geliefert werden. Dies war so offensichtlich, dass es einer näheren Dokumentation nicht bedurfte.

52

Im Übrigen ist die Antragstellerin dadurch nicht, auch nicht unter Zugrundelegung der Entscheidung des BGH vom 10. November 2009 (X ZB 8/09), ein Nachteil entstanden. Ein Verhandlungsverfahren hat nicht stattgefunden. Vielmehr sind sämtliche Unternehmen, die auf Grund der öffentlichen Bekanntmachung einen Teilnahmeantrag eingereicht hatten, zur Abgabe eines Angebotes zugelassen worden, darunter auch die Antragstellerin. Das weitere Verfahren entsprach dem eines offenen Verfahrens, Angebote mussten bis zu einem bestimmten Termin eingereicht werden, eine Verhandlungsphase war nicht vorgesehen und hat auch nicht stattgefunden.

53

8.

54

Auch die von der Antragstellerin gerügte unzureichende Dokumentation verhilft der Beschwerde nicht zu einem Erfolg.

55

Verstöße gegen das Vergaberecht führen nur dann zu Maßnahmen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens, wenn sie grundsätzlich geeignet waren, die Chancen des Antragstellers auf Zuschlagserteilung tatsächlich zu beeinträchtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 14.04.2010 – VII-Verg 60/09; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 – Verg 2/10). Dies ist, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, nicht der Fall. Näherer Ausführungen zu der Frage, ob und inwieweit Dokumentationsmängel tatsächlich vorliegen, bedarf es daher nicht. Angemerkt sei lediglich, dass eine Eignungsprüfung der Antragsgegnerin dokumentiert ist, welche mit einer Unterschrift versehen ist. Auch die Wertung anhand des Zuschlagskriteriums ist dokumentiert.

56

9.

57

Die Angebotsunterlagen durften auch noch während des Teilnahmewettbewerbs fertiggestellt werden (vgl. Pünder, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 16 Rdnr. 8).

58

10.

59

Es kann dahinstehen, ob die Mitteilung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin den Anforderungen des § 101a GWB genügt (vgl. auch EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-455/08 Rdnrn. 30 ff., s. auch Urteil vom 28.01.2010, C-406/08, Rdnrn. 30 ff.). Da die Antragstellerin rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat, drohen ihr dadurch jedenfalls keine Nachteile (vgl. auch Senat, Beschluss vom 17.02.2010 – VII-Verg 51/09).

60

11.

61

Sollte die Vergabekammer das rechtliche Gehör der Antragstellerin verletzt haben, ist dieser Verstoß dadurch geheilt worden, dass sie nunmehr in der Beschwerdeinstanz vollständig vortragen kann, wobei das Beschwerdegericht diesen Vortrag inhaltlich zu berücksichtigen hat (vgl. § 123 S. 2, 1. Hs. GWB). Ein etwaiger derartiger Verstoß führt nicht dazu, dass der Beschwerdesenat die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und die Sache an die Vergabekammer zurückzuverweisen hätte (§ 123 S. 2, 2. Hs. GWB).

62

Aus diesem Grunde bedarf es keiner Untersuchung, ob die Vergabekammer Vortrag berücksichtigt hat, den die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 1. und 2. nach der mündlichen Verhandlung gehalten haben.

63

12.

64

Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde auch aus den anderen in § 118 Abs. 2 GWB genannten Gründen zu versagen wäre.

65

III.

66

Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.

67

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Senat unverzüglich mitzuteilen, wenn sie Aufträge erteilt hat.

68

Die Antragstellerin mag innerhalb einer Frist von 3 Wochen mitteilen, ob und mit welchen Anträgen das Verfahren fortgeführt werden soll.

69

ROLG Adam ist ortsabwesend und daher an der Unterschriftsleistung gehindert

70

Schüttpelz Frister Schüttpelz