Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2003-03-31, Aktenzeichen 22 U 157/02
ECLI:DE:OLGHAM:2003:0331.22U157.02.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 23. August 2002 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Klägers übersteigt nicht 20.000,00 €.

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Gründe (gem. § 540 ZPO)

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I

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Der Kläger erwarb von der Beklagten durch notariellen Kaufvertrag vom 08.09.2000 ein
Hausgrundstück unter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel.
Gemäß § 6 II des Kaufvertrages hatte sich die Beklagte verpflichtet,
noch vor Fälligkeit des Kaufpreises die Mittelpfette im Dachstuhl zu erneuern.

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Mit der Behauptung, die Beklagte bzw. ihr Ehemann habe im Notartermin auf entsprechende
Frage einen über die Mittelpfette hinausgehenden Schädlingsbefall wider besseres
Wissen verneint, hat der Kläger Ersatz i.H.v. insgesamt 6.398,69 € wegen der ihm
zur Beseitigung eines Hausbockbefalls entstandenen Kosten (2.663,00 €) sowie noch
anstehender Aufwendungen für den Austausch von Sparren (3.735,69 €) nebst Zinsen verlangt.

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Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung) abgewiesen mit der
Begründung, eine Zusicherung i.S.d. § 459 II BGB a.F. sei nicht abgegeben worden
und ein arglistiges Verschweigen von Mängeln sei nicht gegeben, da der Kläger
unrichtige Erklärungen des Ehemannes der Beklagten nicht bewiesen habe.

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Wegen der Begründung im einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das
angefochtene Urteil einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen.

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Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung macht der Kläger geltend,
die Beklagte einschließlich der Zeugen hätten sich vor dem Landgericht mit
Nichtwissen erklärt. Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, ob
nicht der Vortrag des Klägers unstreitig sei, jedenfalls aber der Vortrag des
Klägers zur Überzeugungsbildung ausreiche, mindestens aber eine Parteivernehmung
des Klägers gem. § 448 ZPO erfordert hätte. Das Landgericht hätte die
schon angeordnete Vernehmung des Zeugen V (Ehemann der Beklagten) durchführen oder
zumindest einen Hinweis geben müssen, dass es eine Vernehmung des Zeugen nicht mehr
beabsichtige. Da dies nicht geschehen sei, hätte das Landgericht dem Beweisantrag auf
Vernehmung dieses Zeugen vom 12.08.2002 nachkommen müssen. Durch die Vernehmung des
Zeugen V werde sich herausstellen, dass der Zeuge V als Zimmermann ausgesprochen fachkundig
sei und den Schädlingsbefall aufgrund verschiedener Arbeiten am Objekt gekannt habe.
Der Hausbockbefall sei dem verstorbenen Vorbesitzer bekannt gewesen, wie der Kläger
zwischenzeitlich von den Nachbarn erfahren habe. Da der Zeuge V seit Jahrzehnten alle
Holzarbeiten am Haus ausgeführt habe, müsse mit ihm über den Befall gesprochen
worden sein, ganz abgesehen davon, dass er ihn aufgrund seiner Fachkenntnis erkannt habe.

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Der Kläger beantragt abändernd,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.398,69 € nebst 5%-Punkten über dem
Basiszins seit dem 25.04.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bestreitet das neue Vorbringen des Klägers,
das sie zudem für nicht zulassungsfähig hält.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.

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II

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Die angefochtene Entscheidung lässt Fehler in der Tatsachenfeststellung oder
Rechtsanwendung nicht erkennen (§ 529 I Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat die Aussage der Zeugen unter Darlegung der für seine Überzeugungsbildung
wesentlichen Umstände in zulässiger Weise fehlerfrei gewürdigt und als Ergebnis die vom
Kläger aufgestellte Behauptung als nicht bewiesen erachtet. Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder
ein Übergehen von Umständen, die ein anderes Beweisergebnis nahe legen, ist nicht ersichtlich
und mit der Berufung auch nicht in erheblicher Weise vorgetragen. Die Berufung zeigt insoweit Fehler in
der Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung durch das Landgericht, die deshalb eine Abänderung
des angefochtenen Urteils oder eine erneute Beweisaufnahme rechtfertigen, nicht auf.

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a) Der Vortrag des Klägers zu dem Geschehen im Beurkundungstermin musste vom Landgericht nicht
als unstreitig behandelt werden.

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Die Beklagte hat die vom Kläger behauptete Nachfrage zur Mittelpfette im Notartermin - bei dem
sie zugegen war - und die angeblichen Erklärungen ihres Ehemannes hierzu, nicht in unzulässiger
Weise mit Nichtwissen bestritten (§ 138 IV ZPO), so dass von einer Geständnisfiktion gem. §
138 III ZPO nicht auszugehen war (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rn. 14). Sie hat
vielmehr die diesbezügliche Behauptung des Klägers in der Klageerwiderung ausdrücklich
bestritten (GA 28).

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Sie hat dieses ausdrückliche Bestreiten bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht
nicht in ein Bestreiten mit Nichtwissen geändert. Mit ihrer Erklärung im Rahmen der
persönlichen Anhörung, sie könne sich nicht daran erinnern, dass anlässlich des
Notartermins über die Mittelpfette noch einmal gesprochen worden wäre, hat sie Angaben zu
ihrer eigenen Wahrnehmung im Notartermin und ihrer Erinnerung daran gemacht, nicht aber ihren prozessualen
Vortrag geändert.

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Ihr prozessuales Bestreiten war auf dem Hintergrund ihrer persönlichen Erinnerung auch nicht
als unzulässig, weil ins Blaue hinein erfolgt, zu bewerten. Zulässig und hier naheliegend
ist es, dass sie bei fehlender eigener Erinnerung zur prozessualen Verteidigung auf das Wissen und
die Erinnerung von an dem Vertragsschluss beteiligten Personen – insbesondere ihres Ehemannes
– zurückgreift und dementsprechend vorträgt und bestreitet.

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b) Das Landgericht war aufgrund des Beweisergebnisses nicht gehalten, den Kläger nach §
448 ZPO von Amts wegen als Partei zu vernehmen.

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Voraussetzung hierfür ist, dass sich aus der bisherigen Beweisaufnahme eine gewisse, nicht
notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung ergibt (vgl.
Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 448 Rn. 4). Dies war nicht der Fall. Die vernommenen Zeugen
hatten keine konkrete Erinnerung. Soweit sie sich vage erinnern konnten, haben sie den behaupteten
Gesprächsinhalt eher ausgeschlossen.

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2. Neues Vorbringen des Klägers konnte gem. §§ 529 I Nr. 2, 531 II ZPO nicht
zugelassen werden.

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a) Der Beweisantritt zur Vernehmung des Ehemannes der Beklagten ist neu, da er bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht gestellt wurde.

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(1) Der Umstand, dass er in erster Instanz nicht gestellt wurde, beruht nicht auf einem Verfahrensmangel
im ersten Rechtszug (§ 531 II 1 Nr. 2 ZPO).

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Das Landgericht war nicht verpflichtet, den Ehemann der Beklagten zu vernehmen. Den Zeugen hatte der
beweispflichtige Kläger nicht benannt. Auf ihn hatte sich die Beklagte gegenbeweislich berufen.
Damit bedurfte es seiner Einvernahme nur, wenn die vom Kläger benannten Zeugen dessen Behauptung
bestätigt hätten. Dies war wie oben dargelegt – nicht der Fall.

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Anderes gilt auch dann nicht, wenn das Landgericht die Ladung des Zeugen gem. § 273 I Nr.
4 ZPO angeordnet hat. Die Ladung erfolgt aufgrund dieser Vorschrift nur vorbereitend. Sie dient der
Verfahrensökonomie und soll Fortsetzungstermine, die bei getrennter Ladung von beweislich und
gegenbeweislich benannten Zeugen notwendig wären, vermeiden. Eine Bindung des Gerichts ist damit
nicht verbunden.

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Das Landgericht war nicht verpflichtet, dem Kläger einen rechtlichen Hinweis oder Gelegenheit
zur Stellungnahme zu geben, bevor es von einer Vernehmung des Zeugen absah. Derartige Pflichten bestanden
schon deshalb nicht, weil es sich nicht um ein Beweismittel des Klägers handelte, er also von der
Nichtvernehmung nicht betroffen war.

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Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, auf einen entsprechenden Beweisantritt des Klägers
hinzuwirken. Eine derartige Pflicht des Gerichts wird nur angenommen, wenn der unterbliebene Beweisantritt
offensichtlich auf einem Versehen oder auf einer erkennbar falschen Beurteilung der Rechtslage (z.B.
Beweislast) beruht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn. 7). Ein offensichtliches
Versehen ist nicht ersichtlich und nicht dargelegt. Es ist vielmehr naheliegend, dass sich der Kläger
auf den Zeugen deshalb nicht berufen hat, weil er ihn im Lager der Beklagten wähnte und eine für
ihn ungünstige Aussage erwartete. Für ein Verkennen der Rechtslage ist nichts ersichtlich.
Eine Fehleinschätzung des Beweisergebnisses wird nicht vorgetragen.

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Das Landgericht war nicht verpflichtet, dem Beweisantritt in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz
vom 12.08.2002 nachzukommen. Die mündliche Verhandlung war gem. § 136 IV ZPO am 09.08.2002
durch Bestimmung eines Verkündungstermins geschlossen worden (vgl. Zöller-Greger, ZPO,
22. Aufl., § 136 Rn. 4). Ein neuer Beweisantritt konnte danach gem. § 296a ZPO
grundsätzlich nicht vorgebracht werden. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung gem. §
156 ZPO hat das Landgericht ermessensfehlerfrei abgelehnt. Verfahrensfehler, die hierzu hätten
Anlass geben können, lagen – wie bereits dargelegt – nicht vor.

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(2) Der Beweisantritt ist nicht gem. § 531 II Nr. 3 ZPO zuzulassen.

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Den Antrag auf Vernehmung des Zeugen hätte der Kläger spätestens in der mündlichen
Verhandlung stellen können, nachdem die von ihm benannten Zeugen seine Behauptungen nicht
bestätigt hatten und ausweislich des Sitzungsprotokolls die Sach- und Rechtslage sowie das
weitere Beweisergebnis erörtert worden war. Dies hat er nicht getan. Er hat vielmehr
abschließend zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt.

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b) Der neue Vortrag des Klägers, dass der Ehemann der Klägerin den Schädlingsbefall
aufgrund dessen gekannt habe, dass er jahrzehntelang alle Holzarbeiten am Objekt ausgeführt habe
und über den Hausbockbefall durch die Eigentümer informiert gewesen sei, die mit ihm
über den Befall gesprochen haben müssten, ist nur unter den Voraussetzungen des §
531 II Nr. 3 ZPO zuzulassen, die jedoch nicht vorliegen.

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Der Kläger trägt selbst vor, dass er bereits in erster Instanz von Hausbockbefall in
der Nachbarschaft erfahren hatte. Angesichts der dem Kläger bekannten verwandtschaftlichen
Verhältnisse und des Eigentumserwerbs der Beklagten im Erbgang lag es nahe, die jetzt vom
Kläger durchgeführten Nachforschungen schon in erster Instanz vorzunehmen, um so seinen
prozessualen Pflichten nach § 282 I ZPO zu genügen. Anlass zu entsprechenden Nachforschungen
hatte der Kläger nicht erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht.
Er wusste schon aus der Klageerwiderung, dass die Beklagte eine Kenntnis des Mangels und die vom
Kläger behaupteten Erklärungen im Notartermin bestritt. Er musste damit rechnen, dass
seine Beweisführung mit den benannten Beweismitteln nicht gelingen könnte und daher der
Erfolg seiner Klage, die allein auf dem Vorwurf einer Erklärung ins Blaue hinein gründete,
gefährdet war, zumal sich die Beklagte auch gegenbeweislich auf die vom Kläger benannten
Zeugen und zusätzlich auf das Zeugnis ihres Ehemannes berief.

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Unterlässt der Kläger Nachforschungen, die sein Klagebegehren stützen können,
obwohl er aufgrund des gegnerischen Vorbringens und der angebotenen Gegenbeweise erkennen konnte,
dass der Erfolg seiner Klage gefährdet war, so beruht es auf Nachlässigkeit, wenn er
Nachforschungen hinsichtlich solcher Umstände unterlässt, die seine Klage stützen
können und sie erst nach negativem Ausgang des Rechtsstreits in erster Instanz anstellt.

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III

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO und die Feststellung
der Beschwer aus § 26 Nr. 8 EGZPO.