Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-16, Aktenzeichen 19 L 1928/14
ECLI:DE:VGK:2014:1216.19L1928.14.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag der Antragstellerin,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit A 12 BBesO bewertete Stelle „Sachbearbeitung Kriminalkommissariat mit überwiegend schwierigen Aufgaben im L. 0 (Todesermittlungen, Sexualdelikte)“ mit einem Konkurrenten zu besetzen, bevor über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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ist zulässig, aber unbegründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt; es fehlt an dem erforderlichen Anordnungsanspruch.

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Die Antragstellerin, die sich bereits im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befindet, kann sich auch als Umsetzungsbewerberin auf den gemäß Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Grundsätzlich steht es im freien – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, Umsetzung oder Beförderung vergeben will. Entschließt er sich – wie hier – jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch Umsetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich durch diese Organisationsgrundentscheidung auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren fest, so dass auch Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Der verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 2 GG verbürgte und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierte Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) gebietet es, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Letzteres ist vorliegend nicht der Fall.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01 –, vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 – und vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 –, juris, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris.

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Dabei gebietet es der Leistungsgrundsatz, etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilungen, insbesondere etwa bei konkurrierenden Bewerbern, deren Beurteilungen sich auf unterschiedliche Statusämter beziehen, zu berücksichtigen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 03.02.2014 – 6 B 1427/13 –, juris.

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In diesen Fällen wird in der Rechtsprechung angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung in der Gesamtnote die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 06.08.2009 – 1 B 446/09 – juris.

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Vorliegend hat der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung am 15.09.2014 rechtsfehlerhaft die Regelbeurteilung der Antragstellerin für den Beurteilungszeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 zugrundegelegt; denn diese ist der Antragstellerin erst am 13.10.2014 und damit nach der Auswahlentscheidung bekannt gegeben worden.

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Dennoch war der erforderliche Anordnungsgrund abzulehnen, weil keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung für die Dienstpostenbesetzung zu berücksichtigen wäre. Der Beigeladene hätte aufgrund der Beurteilungslage gegenüber der Antragstellerin einen Qualifikationsvorsprung. Er hat in der Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 im Statusamt A 11 das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (5 Punkte) erhalten. Die Antragstellerin hat in der zwischenzeitlich bekannt gegebenen Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 die Bewertung „entspricht voll den Anforderungen“ (3 Punkte) erhalten. Die Beurteilungen aus unterschiedlichen Statusämtern macht der Antragsgegner nach eigenen Angaben dadurch vergleichbar, dass er die Beurteilungen aus dem niedrigeren Statusamt gegenüber den Beurteilungen aus dem höheren Statusamt in der Gesamtbewertung um einen Punkt absenkt. Diese Praxis ist rechtlich nicht zu beanstanden,

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vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land NRW (OVG NRW), Beschluss vom 21.11.2013 – 6 B 1030/13 –, juris, Rn. 13 (m.w.N.).

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Mit der bereinigten Gesamtbeurteilung „übertrifft die Anforderungen“ (4 Punkte) hat der Beigeladene einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin. Damit wäre sie auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung, sei es auf der Grundlage ihrer Regelbeurteilung oder einer zu erstellenden Anlassbeurteilung über denselben Beurteilungszeitraum, für die Stellenbesetzung am Maßstab der Bestenauslese nicht zu berücksichtigen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der Betrag im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte reduziert wurde.