Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-04-09, Aktenzeichen 11 W 3/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0409.11W3.01.00

Tenor

1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragstellerin beantragte die Durchführung eines
selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung von Mängeln einer
Wohnung, die sie für 200.000 DM von der Antragsgegnerin gekauft und
bereits bezahlt hatte. Das Landgericht hat ihr für das Verfahren
ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und ihre
Verfahrensbevollmächtigte beigeordnet. Ausweislich des sodann
erstatteten Sachverständigengutachtens war die Wohnung unbewohnbar
und belief sich der Sanierungsaufwand auf ca. 140.000 DM. Die
Parteien hoben den Kaufvertrag darauf hin durch notariellen Vertrag
auf, in dem sich die Antragsgegnerin verpflichtete, den Kaufpreis
von 200.000 DM zurück zu zahlen und zusätzlich 6.000 DM
Schadensersatz zu zahlen. Mit dieser Zahlung sollten alle
wechselseitigen Ansprüche, insbesondere alle
Kostenerstattungsansprüche abgegolten sein.

4

Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin beantragte
alsdann die Festsetzung ihrer nach §§ 123, 23, 31 BRAGO berechneten
Gebühren in Höhe von insgesamt 3.477,54 DM; die Wahlanwaltsgebühren
gemäß §§ 11, 23, 31 BRAGO belaufen sich nach ihrer Berechnung auf
insgesamt 10.855,14 DM, von denen sie von der Antragstellerin
gezahlte Beträge von insgesamt 7.400 DM in Abzug gebracht hat, so
dass 3.455,14 DM verbleiben. Das Landgericht hat Gerichts- und
Sachverständigenkosten in Höhe von 10.111,20 DM zum Soll gestellt.
Der Rechtspfleger hat den Festsetzungsantrag zurückgewiesen mit der
Begründung, die berechneten Vergleichsgebühren seien nicht
entstanden, so dass die verbleibenden Wahlanwaltskosten in Höhe von
6.044,04 DM durch die von der Antragstellerin gezahlten Beträge
gedeckt seien, ein Anspruch gegen die Landeskasse mithin nicht
verbleibe. Diesen Beschluss hat die Zivilkammer auf die Beschwerde
der Verfahrensbevollmächtigten aufgehoben. Es hat angenommen, dass
es sich bei dem Aufhebungsvertrag um einen Vergleich handele und
der Rechtspfleger deshalb den Umständen, von denen Anfall und Höhe
der Vergleichsgebühren abhängen, nachgehen müsse. Auf Aufforderung
des Rechtspflegers hat die Verfahrensbevollmächtigte dazu weiter
vorgetragen.

5

Zeitgleich mit der Zurückweisung des Kostenfestsetzungsantrags
hat der Rechtspfleger die Antragstellerin gebeten, zwecks Prüfung
einer eventuellen Nachzahlungsverpflichtung nach § 120 Abs. 4 ZPO
erneut einen Vordruck über die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse auszufüllen. Aus dem von der Antragstellerin zurück
gesandten Vordruck ergab sich insbesondere ein Guthaben von 16.600
DM auf dem Konto der Antragstellerin. Ferner gab die
Antragstellerin an, auf einen im November 2000 fälligen Ratenkredit
von ca. 5000 DM monatliche Raten von 121 DM zu zahlen, 2.000 DM für
anfallende Anwaltskosten zu benötigen, einen Bedarf von ca. 10.000
DM für anfallende Umzugskosten und höhere Miete zu haben und das
Sparguthaben für die Anschaffung eines neuen PKW (an Stelle des
vorhandenen Vento, Bauj. 1992) zu benötigen.

6

Auf weitere Nachfrage des Rechtspflegers zu den ihr auf Grund
des Aufhebungsvertrages zugeflossenen Beträgen hat die
Antragstellerin mitgeteilt, von den 206.000 DM seien 160.429,33 DM
auf ihr Darlehenskonto (offensichtlich zur Ablösung des in dem
Aufhebungsvertrag genannten grundpfandrechtlich gesicherten
Darlehens von 158.000 DM) und 45.570,67 DM auf das Konto der
Verfahrensbevollmächtigten geflossen. Diese habe 7.000 DM erhalten
und 3.500 DM auf ihrem Konto als Fremdgeld belassen. Im November
müsse das Darlehen über 5.694,06 DM abgelöst werden. Der aktuelle
Kontostand habe sich schon auf 14.600 DM reduziert. Die
Anwaltskosten seien im Zusammenhang mit Einspruchsverfahren beim
Finanzamt zu bezahlen. Es fielen auch erhebliche Therapiekosten auf
Grund einer bestehenden Erkrankung an. Auch müsse sie wegen des
derzeit weiten Wegs zur Arbeit eine neue Wohnung suchen.

7

Auf Grund dieser Angaben hat der Rechtspfleger den angefochtenen
Beschluss erlassen, in dessen Tenor es heißt, der die
Prozesskostenhilfe bewilligende Beschluss des Landgerichts werde
gemäß § 120 Abs. 4 ZPO dahingehend geändert, dass die
Antragstellerin verpflichtet sei, die Verfahrenskosten selbst zu
tragen; die ratenfreie Prozesskostenhilfe entfalle. Zur Begründung
wird ausgeführt, von den auf dem Konto der Antragstellerin gut
geschriebenen 45.570,67 DM seien ihr nach Abzahlung von privaten
Darlehen und einer Zahlung von 7.000 DM an die
Verfahrensbevollmächtigte 16.600 DM verblieben, so dass sie in der
Lage sei, die Verfahrenskosten selbst zu tragen.

8

Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben, mit der sie
im Einzelnen vorgetragen sowie u.a. die Nichtberücksichtigung des
Schonbetrages von 4.500 DM gerügt und geltend gemacht hat, nach
Rückführung des bereits früher angegebenen Darlehens belaufe sich
der Kontostand auf noch ca. 8.500 DM.

9

Der Bezirksrevisor hat sich zu der Beschwerde dahingehend
geäußert, der Antragstellerin sei zuzumuten, sich mit 4.000 DM an
den Verfahrenskosten zu beteiligen.

10

Mit der Begründung, die Antragstellerin sei auch unter
Berücksichtigung eines Schonbetrages von ca. 4.000 DM zur Zahlung
der Verfahrenskosten in der Lage, hat der Rechtspfleger der
Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung
vorgelegt.

11

II.

12

Die gemäß den § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO, § 11 Abs. 1 RPflG
zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses.

13

1. Die angefochtene Entscheidung ist schon deshalb aufzuheben,
weil der Rechtspfleger die Bewilligung der Prozesskostenhilfe als
solche aufgehoben hat. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des
Tenors, aber auch daraus, dass der Rechtspfleger in dem Anschreiben
an die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin vom 17.11.2000
die Ansicht vertritt, die Verfahrensbevollmächtigte könne nunmehr
die gesamte Wahlanwaltsvergütung von der Antragstellerin
einfordern; dies kommt wegen § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, wonach der
beigeordnete Rechtsanwalt einen Anspruch auf Vergütung gegen die
Partei nicht geltend machen kann, ersichtlich nur in Betracht, wenn
die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufgehoben wird.

14

Die Aufhebung der Bewilligung ist indes nur unter den
Voraussetzungen des gemäß § 124 ZPO möglich, die hier nicht gegeben
sind. Hat die Partei nach der Prozesskostenhilfebewilligung
erhebliches Vermögen erworben, so darf die Bewilligung der
Prozesskostenhilfe nicht aufgehoben werden; vielmehr ist die
Bewilligungsentscheidung gemäß § 120 Abs. 4 ZPO in der Weise
abzuändern, dass die Zahlung der Kosten aus dem nun erworbenen
Vermögen angeordnet wird (vgl. OLG Köln FamRZ 1999, 304; OLG
Brandenburg FamRZ 1997, 1543, 1544; Kalthoener/Bütt-
ner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 2. Aufl.,
Rn. 392; Zöller/Philippi a.a.O. § 120 Rn. 24 jeweils mit weiteren
Nachweisen; vgl. auch BGH NJW 1994, 3292, 3293 f.).

15

2. Der angefochtene Beschluss ist auch deshalb aufzuheben, weil
der Antragstellerin offenbar aufgegeben werden soll, die durch die
Inanspruchnahme ihrer Verfahrensbevollmächtigten entstandenen
Kosten unmittelbar mit dieser abzurechnen. Da die Bewilligung - wie
ausgeführt - bestehen bleibt, erhält die Verfahrensbevollmächtigte
ihre Vergütung nach Maßgabe der §§ 121 ff. BRAGO aus der
Landeskasse. Die Forderungssperre des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO endet
nicht, wenn der Partei nach § 120 Abs. 4 ZPO verpflichtet wird,
Prozesskosten aus ihrem Vermögen zu zahlen (vgl. Zöller/Philippi
a.a.O. § 122 Rn. 12). Dies gilt auch dann, wenn die Antragstellerin
inzwischen in der Lage sein sollte, sämtliche Kosten einschließlich
der vollen Wahlanwaltsgebühren zu tragen. In diesem Fall ist die
Antragstellerin in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen, aber nicht
durch ihre Verfahrensbevollmächtigte (§ 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO),
sondern durch die Landeskasse (vgl. § 120 Abs. 2 ZPO), von der die
Bevollmächtigte die Differenzgebühr als weitere Vergütung erhält (§
124 Abs. 1 BRAGO). Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Anordnung
von Ratenzahlungen; auch hier tritt nach zutreffender Ansicht
Kostendeckung erst ein, wenn die Raten, die die Partei gezahlt hat,
auch die Differenzgebühr des Anwalts abdecken (vgl. dazu
Zöller/Philippi a.a.O. § 120 Rn. 16 f. mit weiteren Nachweisen auch
zur abweichenden Ansicht).

16

3. Der angefochtene Beschluss ist schließlich deshalb
aufzuheben, weil der Rechtspfleger keine ausreichenden
Feststellungen dazu getroffen hat, dass die Antragstellerin die
Verfahrenskosten, die sich möglicherweise - unter Abzug der von der
Antragstellerin bereits geleisteten Zahlungen - auf ca. 13.500 DM
belaufen, aus jetzt vorhandenem Vermögen aufbringen kann. Insoweit
wird im weiteren Verlauf des Verfahrens Folgendes zu
berücksichtigen sein:

17

a) Für die erforderliche Abwägung ist zunächst festzustellen,
welche Kosten insgesamt entstanden sind (vgl. Zöller/Philippi
a.a.O. § 120 Rn. 29). Dazu ist dem Festsetzungsantrag der
Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin weiter nachzugehen,
nachdem das Landgericht den diesen Antrag zurückweisenden Beschluss
des Rechtspflegers aufgehoben hat. Aus den vorstehenden
Ausführungen ergibt sich, dass der Antrag nicht wie vom
Rechtspfleger erwogen mit der Begründung als obsolet behandelt
werden kann, bei einer Anordnung der Zahlung der Prozesskosten aus
dem Vermögen der Antragstellerin komme eine Inanspruchnahme der
Landeskasse nicht mehr in Betracht. Die in der Verfügung des
Rechtspflegers vom 17.11.2000 vertretene Ansicht, der
außergerichtliche Vergleich werde von der Bewilligung der
Prozesskostenhilfe und Beiordnung nicht erfasst, widerspricht den
Vorgaben des aufhebenden Beschlusses des Landgerichts, das
ersichtlich davon ausgegangen ist, dass die Vergütung einer
Vergleichsgebühr grundsätzlich in Betracht kommt. Die insoweit vom
Rechtspfleger unter Bezugnahme auf die Entscheidungen zweier
Familiensenate vertretene Ansicht leuchtet auch jedenfalls für den
vorliegenden Fall, dass sich die Parteien durch Abschluss eines
notwendig außergerichtlich gemäß § 313 BGB zu beurkundenden
Vertrages vergleichen, nicht ohne weiteres ein (zur Zubilligung der
Vergleichsgebühr für den beigeordneten Anwalt bei
außergerichtlichem Vergleich vgl. BGH NJW 1988, 494 f.;
Zöller/Philippi a.a.O. § 119 Rn. 25 mit zahlreichen weiteren
Nachweisen). Jedenfalls lässt sich die Höhe der entstandenen
Anwaltskosten erst feststellen, wenn über den Festsetzungsantrag
der Verfahrensbevollmächtigten in dem Verfahrenszug nach § 128
BRAGO rechtskräftig entschieden ist.

18

b) Steht die Höhe der Kosten fest, ist zu prüfen, ob der
Antragstellerin Vermögen zugeflossen ist und ob und inwieweit
dieses ausreicht, die Kosten zu tragen. Bei dem bisherigen
Verfahrensstand muss davon ausgegangen werden, dass die Kosten ca.
13.500 DM betragen können. Dafür, dass die Antragstellerin einen
solchen Betrag aus ihr zugeflossenem Vermögen aufbringen könnte,
ist nichts ersichtlich.

19

(1) Soweit der Rechtspfleger ohne Weiteres von gegenteiligen
Feststellungen ausgeht, wird der Vortrag der Antragstellerin
übergangen. Weder der angefochtene Beschluss noch der
Nichtabhilfebeschluss lassen erkennen, in welchem Umfang der
Rechtspfleger eine Inanspruchnahme der Antragstellerin für
angemessen hält. Der Bezirksrevisor meint, eine Belastung in Höhe
von 4.000 DM sei tragbar, die Beschwerde der Antragstellerin daher
teilweise begründet; darauf geht der Rechtspfleger in seinem
Nichtabhilfebeschluss mit keinem Wort ein. Der Vortrag in der
Beschwerdeschrift, den der Bezirksrevisor seiner Stellungnahme zu
Grunde gelegt hat, bleibt ohne jede Berücksichtigung. Schon
ausweislich der Angaben in dem Schreiben der Antragstellerin vom
27.09.2000 wies das Konto (urkundlich belegt, Bl. 29 des
Prozesskostenhilfeheftes) bereits am 21.09.2000 kein Guthaben von
16.600 DM, sondern lediglich ein solches von 14.600 DM auf. Aus der
genannten Urkunde ist zudem ersichtlich, dass ein Bankdarlehen mit
einem Saldo von noch 5.694,06 DM zu 25.11.2000 gekündigt war.
Darauf und auf die notwendige Rückführung dieses Darlehens hatte
die Antragstellerin in der zunächst vorgelegten Erklärung und dem
genannten Schreiben hingewiesen. In der Beschwerdebegründung ist
vorgetragen, die Rückzahlung sei nun erfolgt. Geht man davon aus,
so stand nun noch ein Guthaben von 8.905,94 DM zu Buche. Dem
entsprechend wird das Guthaben in der Beschwerdebegründung mit ca.
8.500 DM angegeben. Davon ist, worauf schon der Bezirksrevisor
zutreffend hingewiesen hat, der Antragstellerin der Schonbetrag von
4.500 DM zu belassen (vgl. Zöller/Philippi a.a.O. § 115 Rn. 57; Wax
a.a.O § 115 Rn. 82 jeweils mit weiteren Nachweisen). Mit dem
verbleibenden Betrag von 4.000 DM sind nicht einmal die
Gerichtskosten und die von der Landeskasse aufgewendeten
Sachverständigenkosten abgedeckt.

20

(2) Die Verringerung des der Antragstellerin auf Grund des
Aufhebungsvertrags zugeflossenen Geldbetrages ist nicht ohne
weiteres unberücksichtigt zu lassen. Nach Ansicht des Senats darf
eine Partei, die nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe
Vermögen erworben und die ihr zugeflossenen Mittel wieder
ausgegeben hat, bei der Entscheidung nach § 120 Abs. 4 ZPO nur dann
so behandelt werden, als habe sie das Vermögen noch, wenn die
Mittelverwendung in zu missbilligender Weise erfolgt ist (vgl. etwa
OLG Brandenburg FamRZ 1997, 1543, 1544; OLG Bamberg FamRZ 1995, 374
f.; zur Problematik: Zöller/Philippi a.a.O. § 120 Rn. 25, § 115 Rn.
72 ff.). Ein unbedingter Vorrang der Deckung der Verfahrenkosten
besteht nicht (anders etwa OLG München FamRZ 1999, 303 f.; Wax in:
Münchener Kommentar zur ZPO, 2.Aufl., § 120 Rn. 18, § 115 Rn. 65).
Dafür, dass die Ausgaben, die die Antragstellerin bestritten hat,
zu missbilligen sein könnten, ist bisher nichts ersichtlich. Dies
gilt auch für das Anfang 1999 aufgenommene, jetzt getilgte
Anschaffungsdarlehen, zu dessen Zweck sich die Antragstellerin im
weiteren Verlauf des Verfahrens noch wird äußern müssen. Soweit die
Antragstellerin Guthabenbeträge für die laufende Lebenshaltung
aufgewendet hat und noch aufwendet, ist dies nicht zu beanstanden,
da ihr bei Berücksichtigung der vorgetragenen anzuerkennenden
Belastungen von ihrem Einkommen deutlich weniger verbleibt als der
sich aus § 115 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ergebende Betrag.

21

(3) Die von der Antragstellerin aufgeführten zukünftig
anfallenden Kosten können nach dem derzeitigen Sachstand (noch)
nicht berücksichtigt werden. Die Anwaltskosten für die
Einspruchsverfahren bei den Finanzämtern sind nicht belegt. Zu der
beabsichtigten Anschaffung eines neuen PKW, die allerdings bei dem
angegebenen Baujahr des Altfahrzeugs und der Fahrtstrecke von 80 km
zwischen der Wohnung der Antragstellerin und ihrer Arbeitsstätte
nahe liegt, sind noch nähere Angaben zum Zustand des Altfahrzeugs,
zu Art und Preis des in Aussicht genommenen Neufahrzeugs sowie zum
Zeitpunkt der vorgesehenen Anschaffung erforderlich. Sind diese
Angaben ausreichend konkret, ist der Schonbetrag angemessen zu
erhöhen, um der Antragstellerin Gelegenheit zu der für ihre
Berufsausübung notwendigen Neuanschaffung zu geben. Die in der
Beschwerdeschrift mitgeteilte größere Reparatur des Fahrzeugs ist
dagegen bei der Bezifferung des Kontostandes auf 8.500 DM offenbar
schon berücksichtigt. Die vorgesehenen Pläne für einen Umzug in die
Nähe der Arbeitsstätte sind so wenig konkret, dass daraus für eine
der Antragstellerin zu belassende Rücklage nichts hergeleitet
werden kann.

22

(4) Im weiteren Verlauf des Verfahrens werden sich die
Antragstellerin und ihre Verfahrensbevollmächtigte dazu zu äußern
haben, was es mit dem Betrag von 3.500 DM auf sich hat. Die
Erklärung der Verfahrensbevollmächtigten in dem Schriftsatz vom
19.10.2000, es handele sich um "Fremdgeld", lässt nicht erkennen,
ob es sich um einen der Antragstellerin als anzurechnendes Vermögen
verbleibenden Betrag handelt.

23

4. Die erforderlichen Feststellungen wird der Rechtspfleger
nunmehr zu treffen haben. In der alsdann zu treffenden Entscheidung
ist ziffernmäßig anzugeben, in welcher Höhe die Antragstellerin die
Verfahrenskosten zu zahlen hat. Sollte sich bereits vor Abschluss
des Kostenfestsetzungsverfahrens ergeben, dass der zu zahlende
Betrag die Höhe der bereits feststehenden Gerichts- und
Gutachterkosten nicht erreicht, kann die Entscheidung gemäß § 120
Abs. 4 ZPO unabhängig vom Ausgang jenes Verfahrens getroffen
werden.

24

Der Fortgang des Verfahrens gibt Gelegenheit, auch zu klären, ob
und inwieweit die Zahlung in Höhe von 7.000 DM, die die
Antragstellerin an ihre Verfahrensbevollmächtigte aus den dieser
nach Abschluss des Aufhebungsvertrages zugeflossenen Mitteln
geleistet hat, entgegen § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, § 3 Abs. 4 Satz 1
BRAGO eingefordert wurde oder ob eine freiwillige Zahlung (§ 3 Abs.
4 Satz 2 BRAGO, dazu Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl., § 3 BRAGO
Rn. 69, 22 mit weiteren Nachweisen) der Antragstellerin vorliegt.
Ist letzteres nicht der Fall, kann ein dem Vermögen der
Antragstellerin zuzurechnender Rückforderungsanspruch gegen die
Verfahrensbevollmächtigte bestehen, der dann ungeachtet § 129 BRAGO
zur vorrangigen Abdeckung der Gerichts- und Gutachterkosten
realisiert werden kann. Die Entscheidung darüber, welchen Betrag
die Antragstellerin aus den ihr gegenwärtig zur Verfügung stehenden
Geldmitteln zu zahlen hat, kann allerdings unabhängig von der
Klärung dieser Frage getroffen werden.