Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-15, Aktenzeichen 6 A 1689/05

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das
Urteil vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

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Der Kläger ist Beamter und gegenüber der Beklagten mit einem Bemessungssatz von 50 % beihilfeberechtigt.

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Am 11. Februar 2005 beantragte er unter anderem eine Beihilfe für die durch den Facharzt für Dermatologie Dr. T... verordnete, aber nicht verschreibungspflichtige Körperlotion „Excipial U Lipolotio“, die ihn insgesamt 147,-- Euro gekostet hatte (Rechnungen vom 19. August, 6. und 23. September, 25. Oktober, 16. November und 6. Dezember 2004 in Höhe von jeweils von 20,95 Euro sowie vom 20. Januar 2005 in Höhe von 21,30 Euro). Nach Beschreibung des Herstellers hydratisiert und pflegt die Körperlotion trockene Haut und dient zur großflächigen Pflege der chronisch trockenen, rissigen, schuppenden Haut sowie als Rezepturgrundlage in der Intervalltherapie oder zur Nachbehandlung bei atopischen Ekzemen (Neurodermitis). Dr. T... verordnete dem Kläger die Körperlotion seit Jahren wegen dessen schweren atopischen Ekzemen, weil dieser aufgrund umfangreicher allergischer Reaktionen und Unverträglichkeiten bei fast allen Salben eine massive Beeinträchtigung der Lebensqualität zu erleiden habe und sich so die von der Krankheit verursachten Gesundheitsstörungen vermeiden ließen (Ärztliche Bescheinigung vom 26. Oktober 2004). Bislang erstattete die Beklagte dem Kläger anteilig entsprechende Aufwendungen im Rahmen der Beihilfe.

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Mit Bescheid vom 24. Februar 2005 lehnte die Beklagte unter anderem die Gewährung einer Beihilfe für die Körperlotion „Excipial U Lipolotio“ mit der Begründung ab, das Mittel sei nicht verschreibungspflichtig (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 lit. b der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen [Beihilfevorschriften - BhV -]) und unterfalle nicht dem Ausnahmeverzeichnis der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien/AMR). Den Widerspruch des Klägers wies sie mit am 24. März 2005 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 23. März 2005 mit der ergänzenden Begründung zurück, auch der Bescheinigung von Dr. T... vom 16. November 2004 sei nicht zu entnehmen, dass das Präparat nach den AMR als Therapiestandard bei der Behandlung bestimmter schwerwiegender Erkrankungen gelte.

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Der Kläger hat am 25. April 2005 - einem Montag - Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

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Bei „Excipial U Lipolotio“ handele es sich um ein medizinisch notwendiges und der Höhe nach angemessenes Präparat zur erfolgreichen Behandlung seiner schweren Neurodermitis. Ohne die Körperlotion würde sich seine Haut nachhaltig verschlechtern und eine intensivere Behandlung inklusive eines Klinikaufenthaltes und gegebenenfalls einer anschließenden Kur erforderlich (Ärztliche Bescheinigung von Dr. T... vom 26. Oktober 2004). Anlässlich seines Klinikaufenthaltes Ende 2000 und der sich anschließenden stationären Extracorporalen Fototherapie - ECP - im Klinikum Oldenburg habe sich nach erfolglosem Test von 4 anderen Salben gezeigt, seine Haut lasse sich mittels „Excipial U Lipolotio“ dauerhaft ruhig stellen. Das als Basissalbe eingesetzte - relativ günstige - Präparat reduziere auch den Einsatz der zusätzlich benötigten teueren Salbe „Protopic 0,1 %“ (Kosten der Beihilfe: 43,28 Euro für 60 g). Die zwischenzeitlich erfolgten Leistungseinschränkungen für Arzneimittel bei der Beihilfe, auf die sich die Beklagte berufe, seien rechtswidrig, weil nach der obergerichtlichen Rechtsprechung das Beihilferecht, jedenfalls aber weitergehende Leistungseinschränkungen nur auf gesetzlicher Grundlage geregelt werden dürften.

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Selbst unter Zugrundelegung des verschlechterten Beihilferechts könne er die Erstattung der geltend gemachten Aufwendungen verlangen. Da die Einschränkungen im Land Niedersachsen erst mit Wirkung vom 1. September 2004 gelten würden, müsse zumindest die Rechnung vom 19. August 2004 in Höhe von 20,95 Euro erstattet werden. Entsprechendes gelte für die Rechnungen vom 6. und 23. September 2004 in Höhe von jeweils 20,95 Euro, zumal den Mitarbeitern des Landkreises O... die Neuregelungen erst am 12. Oktober 2004 erläutert worden seien, wobei dieser Tag als Stichtagstermin vereinbart worden sei. Seine Neurodermitis sei eine schwerwiegende Krankheit im Sinne der Nr. 16.2 AMR. „Excipial U Lipolotio“ sei zur Behandlung dieser schwerwiegenden Krankheit als Standardtherapeutikum anerkannt. Dies ergebe sich schon aus der ärztlichen Bescheinigung von Dr. T... vom 26. Oktober 2004 und werde durch dessen Eintrag auf dem Formular der Beklagten vom 16. November 2004 nicht in Frage gestellt. Ausschlussgründe nach Nr. 18.1, 18.2 oder 20.1 AMR lägen nicht vor. Vielmehr deuteten das Wirtschaftlichkeitsgebot in Nr. 10 AMR und auch die Bestimmung in Nr. 15 AMR auf eine Beihilfefähigkeit hin. Gemäß Erlass des Niedersächsischen Finanzministeriums - Nds. MF - vom 18. Januar 2006 (Nds. MBl. S. 66) könne auch bei arzneimittelähnlichen Medizinprodukten Beihilfe gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV gewährt werden. „Excipial U Lipolotio“ sei kein Kosmetikartikel, sondern werde als arzneimittelähnliches Produkt mit einer Pharmazentralnummer - PZN - geführt und sei ausschließlich in Apotheken erhältlich. Jedenfalls für ihn sei es kein Kosmetikprodukt, weil es ihm - anders als mehrere getestete Präparate - Linderung verschafft habe. In der Schweiz sei das Präparat als Arzneimittel zugelassen bzw. werde als arzneimittelähnliches Produkt gehandelt. Entscheidend sei nicht auf die formelle Einordnung eines Präparats, sondern auf seinen materiellen Zweckcharakter abzustellen (Urteil des Nds. OVG vom 14. September 2004 - 5 LB 141/04 -), also darauf, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 11. Februar 2005 für das Präparat „Excipial U Lipolotio“ Beihilfe nach einem Bemessungssatz von 50 % zu gewähren, und den Bescheid der Beklagten vom 24. Februar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2005 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und erwidert ergänzend: Die neueren Einschränkungen beihilferechtlicher Ansprüche auf grundsätzlich nur verschreibungspflichtige Arzneimittel seien mit dem im Beamten- und Versorgungsrecht bestehenden Prinzipien der Alimentation und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar. Übergangsweise sei die Regelung des Beihilferechts insgesamt, d.h. mit allen neueren Einschränkungen, auf der Grundlage von Verwaltungsvorschriften hinzunehmen. Hinsichtlich des streitigen Präparates liege im Übrigen keine neue Einschränkung vor, weil „Excipial U Lipolotio“ zu den Gütern des täglichen Lebens zähle und schon zuvor nicht erstattungsfähig gewesen sei. Diese Lotion sei weder ein verschreibungspflichtiges noch apothekenpflichtiges Arzneimittel noch ein arzneimittelähnliches Medizinprodukt im Sinne des Erlasses des MF vom 18. Januar 2006. Vielmehr handele es sich um einen Körperpflegeartikel, der nur auf Wunsch des Herstellers ausschließlich in Apotheken vertrieben werde. Nach dessen fernmündlicher Bestätigung sei die Lotion in Deutschland nie als Arzneimittel, sondern seit etwa 13 Jahren als Kosmetikum geführt worden; auf die abweichende Praxis in der Schweiz komme es nicht an. Auch die AOK ordne sie im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung als Körperpflegemittel ein. Dementsprechend habe auch Dr. T... in seiner formularmäßigen Bescheinigung vom 16. November 2004 - anders als bei den weiteren Medikamenten zur Behandlung der Neurodermitis „Deflatop“ und „Tawegil“ - die Einordnung als Standardtherapeutikum klar verneint. Eine Einordnung in die abschließende Liste der als schwerwiegend anerkannten Erkrankungen und der Standardtherapeutika (Nr. 16.4 AMR) sei nicht ersichtlich. Allein die ärztliche Verordnung und die offenbar guten Behandlungserfolge beim Kläger rechtfertigten eine andere Entscheidung nicht. Schließlich könne sich der Kläger im Hinblick auf frühere Beihilfeerstattungen nicht auf Vertrauensschutz berufen, denn sie habe bereits mit Schreiben vom 26. Juli 2004 an dessen Dienstherrn, den Landkreis Oldenburg, ihre neue Erstattungs-Praxis kund getan.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe für das Präparat „Excipial U Lipolotio“. Die entsprechende Versagung in den angefochtenen Bescheiden ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO).

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Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen verlangt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 - ZBR 2006, 195). Hiervon ausgehend ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundes für Beihilfen im Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV -) i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV und § 87 c Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - weder in der vor dem 1. September 2004 geltenden Fassung noch in der danach verschärften Fassung ein Beihilfeanspruch für die Körperlotion „Excipial U Lipolotio“.

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Hinsichtlich der durch Rechnung vom 19. August 2004 insoweit geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von 20,95 Euro findet gemäß Runderlass des Niedersächsischen Finanzministeriums - Nds. MF - vom 10. Januar 2002 (Nds. MBl. S. 145) § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV in der Fassung der 26. Allgemeinen Änderungs-VwV vom 13. Dezember 2001 (GMBl. S. 919) - BhV a.F. - Anwendung. Danach sind aus Anlass einer Krankheit u.a. die Aufwendungen für die vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen beihilfefähig (abzüglich eines bestimmten vom Apothekenabgabepreis abhängigen - hier nicht streitigen - Betrages). Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 4 BhV a.F. sind Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, nicht beihilfefähig. Nach Nr. 4 der Hinweise des BMI zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. (vgl. Bekanntmachung als Anlage 2 des Runderlasses des Nds. MF vom 10. Januar 2002, Nds. MBl. S. 145 ff, 174) gehören zu den Mitteln, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, u.a. medizinische Körperpflegemittel und dergleichen. Hiervon ausgehend sind die Aufwendungen für die Körperlotion „Excipial U Lipolotio“ nicht beihilfefähig, weil es sich nicht um ein Arzneimittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. handelt und die Lotion im Übrigen ein nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 4 BhV a.F. ausgeschlossenes Mittel ist, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Auf die hypothetische Betrachtung, dass ohne Verwendung der Lotion ggf. weitaus höhere Beihilfeaufwendungen für dann notwendige andere Behandlungen zu erstatten sein könnten, kommt es hingegen nicht an.

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Zum Begriff des Arzneimittels im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. hat das Nds. Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. September 2004 - 5 LB 141/04 - (Nds. Rpfl. 2005, 45) Folgendes ausgeführt:

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„Als Arzneimittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV kommen grundsätzlich nur Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Die Beihilfevorschriften stellen nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf ab, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl.: BVerwG, Urt. v. 30.05.1996 - 2 C 5.95 -, DVBl. 1996, 1149; OVG Lüneburg, Urt. v. 25.05.2004 - 5 LB 15/03 -, jeweils m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, ob die Therapie wissenschaftlich anerkannt ist oder ob eine solche Anerkennung zu erwarten ist. Als wissenschaftlich anerkannt sind nur solche Heilmethoden anzusehen, die von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für die Behandlung der jeweiligen Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird ( BVerwG, Urt. v. 18.06.1998 - 2 C 24.97 -, NJW 1998, 3436 = DÖD 1999, 208 ). Um „anerkannt“ zu sein, muss einer Behandlungsmethode und den in ihrem Rahmen verwendeten Heilmittel von - dritter Seite - also von anderen als dem Urheber - attestiert werden, zur Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und wirksam eingesetzt werden zu können. Um „wissenschaftlich“ anerkannt zu sein, müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig sind. Um „allgemein“ anerkannt zu sein, muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden. Daher ist eine Behandlungsmethode dann „wissenschaftlich nicht allgemein anerkannt“, wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt ( BVerwG, Urt. v. 29.06.1995 - 2 C 15.94 -, ZBR 1996, 48 ; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.06.2003 - 4 S 804/01 -, DÖD 2004, 109 ).“

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Hiervon ausgehend ist „Excipial U Lipolotio“ kein Arzneimittel, weil sich nicht feststellen lässt, dass ein bedeutsamer Teil der Hautmediziner in Deutschland zur Behandlung von Neurodermitis-Beschwerden die Verwendung dieser Lotion empfiehlt. Wissenschaftliche Äußerungen über die Wirkungsweise dieser Lotion bei Neurodermitis liegen dem Gericht nicht vor. Die durch Behauptungen des Klägers und Bescheinigungen seines Hautarztes Dr. T... belegten Behandlungserfolge seiner Neurodermitis (schweres atopisches Ekzem), insbesondere im Vergleich mit dem erfolglosem Test von vier anderen Salben im Nachgang zu seinem Klinikaufenthalt Ende 2000, sind nicht verallgemeinerungsfähig. Die Herstellerfirma (Hans-Karrer-GmbH, Königsbrunn) hat das Produkt nicht als Arzneimittel registrieren lassen, sondern führt es seit etwa 13 Jahren als Kosmetikum. Auf die in der Schweiz veranlasste Registrierung als Arzneimittel kommt bei der Anwendung des Beihilferechts in Niedersachsen nicht an. Das Mittel findet ebenso wenig eine Erwähnung in der vom Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel, was ein - wenn auch nicht zwingend entscheidungserheblicher - Anhaltspunkt für die Arzneimitteleigenschaft wäre. Die Registrierung unter der Pharmazentralnummer (PZN) 0258460 dient in erster Linie der Verwaltungsvereinfachung beim Verkauf und der Abrechnung von über Apotheken vertriebenen Produkten. Sie ist kein Indiz für das Vorliegen eines Arzneimittels oder des arzneimittelähnlichen Charakters. Nach den glaubhaften Angaben der Beklagten registriert auch die AOK O... im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung das Mittel nicht als Arzneimittel oder arzneimittelähnliches Medizinprodukt, sondern als Körperpflegeartikel. Indiziell gegen die Arzneimitteleigenschaft spricht zudem, dass die Lotion nicht apothekenpflichtig ist, sondern nur auf Wunsch des Herstellers ausschließlich in Apotheken vertrieben wird. Vor allem sprechen aber die Produktbeschreibung und die Verwendungsempfehlungen dagegen, dem Mittel nach objektiven Maßstäben allgemein eine bedeutsame therapeutische Wirkung für Neurodermitis-Erkrankungen zuzuerkennen. Nach der Beschreibung des Herstellers hydratisiert und pflegt die Körperlotion trockene Haut und dient zur großflächigen Pflege der chronisch trockenen, rissen, schuppenden Haut sowie als Rezepturgrundlage in der Intervalltherapie oder zur Nachbehandlung bei atopischen Ekzemen. Nach einer weiteren Produktbeschreibung hat das Mittel eine Reihe von arzneistofffreien dermatologischen Grundlagen, die die Haut durch Zufuhr von Lipiden und Feuchtigkeit verbessern und normalisieren. Empfohlen wird das mehrfache tägliche Auftragen der Lotion auf die pflegebedürftige Haut. Diesen Angaben und auch der Darstellung des Klägers lässt sich entnehmen, dass das Produkt seine positive Wirkung als Basissalbe und durch kombinierte Anwendung mit weiteren - offenbar uneingeschränkt beihilferechtlich anerkannten - Salben (zum Beispiel Protopic, Deflatop oder Tawegil) entfaltet. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist nicht erkennbar, dass der Körperlotion mehr als nachrangig unterstützende Funktion für die eigentliche Behandlung der Hautbeschwerden mittels anerkannter Arzneimittel hat.

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Trotz einer mangels wissenschaftlich allgemeiner Anerkennung fehlenden Arzneimitteleigenschaft nicht bestehenden Beihilfefähigkeit kann unter bestimmten Voraussetzungen die Behandlung mit wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Heilmitteln zu beihilfefähigen Aufwendungen führen. Das ist der Fall, wenn wissenschaftlich allgemein anerkannte Methoden zur Behandlung einer Erkrankung oder zur Linderung von Leidensfolgen nicht zur Verfügung stehen und die Aussicht besteht, dass eine „Außenseitermethode“ nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann (vgl.: BVerwG, Urteil vom 28. November 1963 - 8 C 72.63 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 238.91 Nr. 27; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, ZBR 1996, 48 , 49). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt. Denn es ist nicht feststellbar, dass die Behandlung der Neurodermitis-Erkrankung mit der hier verordneten Körperlotion sich in einer medizinischen Erprobungsphase befindet und entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann.

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Unabhängig davon ist die Beihilfefähigkeit der mit Rechnung vom 19. August 2004 geltend gemachten Aufwendungen auch deshalb ausgeschlossen, weil es sich um ein Mittel handelt, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Güter des täglichen Bedarfs im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 4 BhV a.F. sind solche, die zur allgemeinen Lebenshaltung zählen und deshalb unabhängig von einer Erkrankung grundsätzlich von Jedermann benutzt werden (können). Dazu zählen Güter etwa für die tägliche Ernährung ebenso wie Güter für die Hygiene und Körperpflege. Maßgebend für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit ist die objektive Eignung eines Mittels, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, so dass es nicht darauf ankommt, ob das Mittel im Einzelfall auch ohne die Erkrankung beschafft worden wäre (vgl. München, Urteil vom 24. Mai 2004 - M 12 K 03.4723 - juris).

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Die dem Kläger ärztlich verordnete Körperlotion „Excipial U Lipolotio“ ist nach ihrer Produktbeschreibung und Gebrauchsinformation vorrangig für die tägliche Körperpflege bestimmt und fördert nebenbei die medizinische Behandlung von Hauterkrankungen durch anerkannte Arzneimittel. Sie ist folglich geeignet, andere als Güter des täglichen Bedarfs erhältliche Hautpflegemittel, die in ähnlicher Weise großflächig trockene Haut hydratisieren und pflegen sollen, zu ersetzen. Es entspricht dem Charakter der Beihilfe als einer ergänzenden Hilfeleistung, den Beihilfeberechtigten und seinen Angehörigen im bestimmten Rahmen von den notwendigen, aber auch angemessenen Aufwendungen im Krankheitsfall zu entlasten. Entstehende Mehrkosten, die - wie hier - eher dem allgemeinen Lebensbereich oder einer besonderen Lebensführung zuzuordnen sind, können nicht in Ansatz gebracht werden (vgl. OVG, Urteil vom 14. September 2004 - 5 LB 141/04 - a.a.O.).

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Die mit Rechnung vom 19. August 2004 geltend gemachten Aufwendungen kann der Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes im Hinblick darauf verlangen, dass ihm nach seinen unstreitigen Angaben zuvor regelmäßig entsprechende Beihilfeleistungen für die Körperlotion „Excipial U Lipolotio“ gewährt wurden. Ein schützenswertes Vertrauen auf künftige derartige Beihilfeerstattungen beim Kläger ist schon deshalb nicht anzuerkennen, weil die Beklagte bereits mit Schreiben vom 26. Juli 2004 an den Dienstherrn des Klägers, den Landkreis O..., seine neue Erstattungs-Praxis kund getan hat. Etwaige Versäumnisse des Dienstherrn des Klägers bei der Bekanntgabe und Erläuterung der künftigen Erstattungs-Praxis bei Arzneimitteln gehen nicht zu Lasten der Beklagten. Dies gilt um so mehr, als in der früheren Beihilfebearbeitung vor Einführung der Pharmazentralnummer für die Mitarbeiter der Beklagten nicht immer gleich erkennbar war, ob ärztlich verordnete Mittel einer Erstattungsfähigkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. unterlagen.

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Hinsichtlich der mit Rechnungen vom 6. und 23. September, 25. Oktober, 16. November und 6. Dezember 2004 sowie 20. Januar 2005 geltend gemachten Aufwendungen beurteilt sich das Begehren des Klägers nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV in der Fassung der 27. Änderungs-VwV vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004, S. 227), die in Niedersachsen aus Gründen des Vertrauensschutzes bei ab dem 1. September 2004 entstehenden Aufwendungen anzuwenden ist (Runderlass des Nds. MF vom 19. Dezember 2003 [Nds. MBl. 2004, S. 240] und Runderlass des Nds. MF vom 21. Juli 2004 [Nds. MBl. S. 523]). Anders als das VG Göttingen (Einzelrichter-Urteile vom 4. Oktober 2006 - 3 A 526 und 608/05 - juris) hält der Einzelrichter die Modifikation des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. durch die 27. Änderungs-VwV in formeller Hinsicht für uneingeschränkt anwendbar und nicht nur, soweit sich keine Abkehr von dem bis dahin geltenden Beihilfeprogramm für Arznei-, Verbandmittel und dergleichen feststellen lässt.

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Zutreffend geht das VG Göttingen zwar davon aus, dass die Beihilfevorschriften - BhV - als Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes genügen, da die wesentlichen Entscheidungen über die Leistungen an Beamte, Richter und Versorgungsempfänger im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit der Gesetzgeber zu treffen hat (BVerwG, Urteile vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - DVBl. 2000, 1420 = ZBR 2005, 42, vom 25. November 2004 - 2 C 30.03 - NVwZ 2005, 712 für Niedersachsen und vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 - RiA 2006, 140). Daraus folgt aber nicht, dass die bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 formell nicht beanstandeten Beihilfevorschriften quasi auf den im Entscheidungszeitpunkt 17. Juni 2004 geltenden Bestand einfroren werden und weitere Veränderungen durch bloße Verwaltungsvorschriften unangewendet bleiben müssen, soweit sie nicht bereits im bis dahin geltenden Beihilfeprogramm angelegt waren. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt betont, dass im Bereich der Massenverwaltung des Beihilferechts trotz Fehlens normativer Regelungen für eine Übergangszeit die Beihilfevorschriften noch anzuwenden sind. Weder in dem grundlegenden Urteil vom 17. Juni 2004 noch in späteren Entscheidungen hat es dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber eine konkrete Frist zur Schaffung der geforderten gesetzlichen Grundlage für das Beihilferecht gesetzt. Ebenso wenig finden sich Hinweise darauf, dass für die Übergangszeit nur eine bestimmte Fassung der Beihilfevorschriften angewendet muss und keine Veränderung - jedenfalls keine Verschlechterung - durch Verwaltungsvorschriften geregelt werden darf. Hätte das Bundesverwaltungsgericht durchgreifende Bedenken gegen Modifikationen des Beihilferechts durch Verwaltungsvorschriften während der eingeräumten Übergangszeit gehegt, hätte dies bereits im Urteil vom 17. Juni 2004 Niederschlag finden müssen, zumal sich bereits seinerzeit die deutlichen strukturellen Veränderungen durch die 27. Änderungs-VwV (GMBl. 2004, S. 227) und 28. Änderungs-VwV vom 30. Januar 2004 (GMBl. S. 379) mit Wirkung ab dem 1. August 2004 (für Bundesbeamte) abzeichneten und vom Gericht auch gesehen wurden. Jedenfalls hätte das Gericht bei den späteren Entscheidungen vom 25. November 2004 und 15. Dezember 2005 Anlass gehabt, auf derartige Einschränkungen hinzuweisen. Der vom Bundesverwaltungsgericht genannte Grund für die vorübergehend gebilligte Weitergeltung formell zu beanstandender Beihilfevorschriften, nämlich die Leistungsgewährung nach einem „einheitlichen Handlungsprogramm“ umfasst die Befugnis zur Veränderung dieses Handlungsprogramms durch Verwaltungsvorschriften. Für eine vom VG Göttingen geforderte Prüfung, ob künftige Veränderungen bereits im bisherigen Beihilfeprogramm angelegt waren, spricht im Bereich der Massenverwaltung des Beihilferechts wenig. Auch die Erwägung, dass das eingeforderte gesetzliche Beihilferecht voraussichtlich allein mit Wirkung für die Zukunft gefasst wird, demgemäß formell ordnungsgemäß gesetztes Recht für bereits vergangene Zeiten ab dem 17. Juli 2004 nicht zu erwarten sein dürfte und folglich streitige Aufwendung der Vergangenheit nur im Rahmen der „üblichen Verwaltungspraxis“ beansprucht werden könnten, spricht für die Anwendbarkeit der durch (bloße) Verwaltungsvorschriften bestimmten Änderungen des Beihilferechts während der gebilligten Übergangszeit. Hinzu kommt, dass die Beihilfeberechtigten jedenfalls durch eine materielle Kontrolle der verschärften Vorschriften am Maßstab des einschlägigen höherrangigen Rechts geschützt werden.

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Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV in der demnach hier anwendbaren Fassung der 27. Änderungs-VwV sind die vom Arzt aus Anlass einer Krankheit nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 lit. b Satz 1 BhV ausdrücklich nicht beihilfefähig sind (grds.) Aufwendungen für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind. Danach sind die streitigen Aufwendungen nicht beihilfefähig, weil - nach den obigen Ausführungen zur früheren Fassung der Vorschrift - schon kein Arzneimittel vorliegt und „Excipial U Lipolotio“ im Übrigen nicht verschreibungspflichtig ist.

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Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 lit. b Satz 2 BhV geregelte Ausnahme berufen. Danach sind nämlich solche Arzneimittel von der fehlenden Beihilfefähigkeit ausgenommen, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 5 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Hiervon ausgehend hat die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden in nicht zu beanstandender Weise auf die gesetzlichen Verordnungsausschlüsse bei der Arzneimittelversorgung und zugelassene Ausnahmen in Nr. 16 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien - AMR) abgestellt. Danach sind apothekenpflichtige nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich von der Versorgung ausgeschlossen (Nr. 16.1 Satz 1 AMR). Ihre Verordnung ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten (Nr. 16.1 Satz 2 AMR). Eine Krankheit ist schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt (16.2 AMR). Ein Arzneimittel gilt als Therapiestandard, wenn der therapeutische Nutzen zur Behandlung der schwerwiegenden Erkrankung dem allgemein anerkannten Standard der medizinischen Erkenntnisse entspricht (Nr. 16.3 AMR).

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Zutreffend hat die Beklagte hieran anknüpfend festgestellt, dass die Lotion „Excipial U Lipolotio“ nicht in der Aufstellung unter 16.4.1 bis 16.4.46 AMR genannt wird und diese Aufstellung abschließend ist (vgl. auch Nr. 16.7 AMR). Demgegenüber kann der Kläger nicht mit Erfolg auf einen Redaktionsversehen bzw. bisherige Versäumnisse verweisen, denn die Arzneimittelrichtlinien werden ständig überarbeitet und geändert. Auch nach den jüngsten Beschlüssen vom 18. Juli und 19. September 2006 findet sich das dem Kläger verordnete Mittel nicht in der Aufstellung. Dementsprechend lässt sich auch der eingeholten Formularbescheinigung des Hautarztes Dr. T... vom 16. November 2004 eindeutig entnehmen, dass das Präparat nicht als Therapiestandard zur Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung gilt, weil keine Ausnahmebestimmung benannt wird. Angesichts der obigen Ausführungen zum Arzneimittelbegriff gibt es auch sonst keinen hinreichenden Anhaltspunkt zur Annahme, die Körperlotion könne ein Standardtherapeutikum im Sinne der Nr. 16.3 AMR nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse sein. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der ärztlichen Bescheinigung von Dr. T... vom 26. Oktober 2004 entnehmen, die keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen für die Verwendung der Lotion als Standardtherapeutikum enthält.

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Schließlich kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den durch Erlass des Nds. MF vom 18. Januar 2006 gegebenen Hinweis zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV (Nds. MBl. S. 66) berufen. Danach finden die Einschränkungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 BhV bei arzneimittelähnlichen Medizinprodukten (§ 3 Nr. 1 und Nr. 2 des Medizinproduktgesetzes, die bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes apothekenpflichtige Arzneimittel gewesen wären) keine Anwendung, weil sich die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten nach anderen Kriterien richtet als die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln. Es handelt sich bei diesen arzneimittelähnlichen Medizinprodukten insbesondere um viskoelastische Substanzen (Hyaluronsäure), einige Spüllösungen (z.B. Ringer-Lösung) für Nase und Augen oder künstliche Tränen. „Excipial U Lipolotio“ ist weder eins der genannten arzneimittelähnliches Medizinprodukte noch gehörte es jemals zu den apothekenpflichtigen Arzneimitteln (auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen). Die Körperlotion ist mit den im Erlass genannten arzneimittelähnlichen Produkten auch nicht vergleichbar.

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Verstöße des - schon in den vorherigen Beihilfevorschriften angelegten - Ausschlusses von der Beihilfefähigkeit gegen die Prinzipien der Alimentation und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sind nicht ersichtlich.

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Ein anderes Ergebnis ergibt sich ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes wegen früherer Erstattungen. Auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F. verwiesen, wonach die Beklagte nach Bekanntgabe des Schreibens vom 26. Juli 2004 ihre neue Erstattungs-Praxis dem Dienstherrn des Klägers bekannt gegeben hatte. Damit hatte sie alles ihr Mögliche und Zumutbare getan, um zu veranlassen, dass die neue Erstattungs-Praxis den Beihilfeberechtigten vor dem 1. September 2004 zur Kenntnis gebracht wird.

31

Folglich war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gemäß § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

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