Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-01-28, Aktenzeichen VII-Verg 35/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0128.VII.VERG35.03.00

Tenor

I.	Auf die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen zu 1 und 2 wer-den die Beschlüsse der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundes-kartellamt vom 22. Mai 2003 (VK 1 - 29/03) und vom 15. Juli 2003 (VK 1 - 53/03) aufgehoben. Es ergehen folgende Anordnungen:

Das Vergabeverfahren "Monitore (AM) - IV 1a1-02/049" wird in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückversetzt. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, gegenüber den beteiligten Bietern klarzustellen, ob der "Ein-Aus-Schalter" an den Monitoren stromnetztrennend sein muss oder einen "standby-modus" herbeiführen soll. Sie hat den Bietern daraufhin Gelegenheit zu geben, ihre Angebote zu überprüfen und gegebenen-falls anzupassen und/oder zu erneuern. Sodann hat die Antragsgegne-rin ihre Angebotswertung zu wiederholen. Die Angebotswertung hat auf der Grundlage der Grundpositionen (Gewährleistung 48 Monate) unter Berücksichtigung der Bedarfsposition von weiteren 2.500 Monitoren zu erfolgen.

II.	Die Kosten des Vergabekammerverfahrens VK 1 53/03 einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu 2 und der Antrags-gegnerin in diesem Verfahren tragen die Antragstellerin zu 2 zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3.

Von den Kosten des Vergabekammerverfahrens VK 1 29/03 einschließ-lich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu 1 und der An-tragsgegnerin in diesem Verfahren tragen die Antragstellerin zu 1) 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3.

Von den Kosten der Beschwerdeinstanz einschließlich der im Verfah-ren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der Beschwerdeinstanz entstan-denen Kosten tragen die Antragstellerinnen zu 1 und 2 1/3 und die An-tragsgegnerin 2/3.

Die in der Beschwerdeinstanz angefallenen außergerichtlichen Ausla-gen der Antragstellerin zu 1 einschließlich der ihr im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB entstandenen Aufwendungen fallen ihr selbst zu 1/3 und der Antragsgegnerin zu 2/3 zur Last.

Die in der Beschwerdeinstanz angefallenen außergerichtlichen Ausla-gen der Antragstellerin zu 2 einschließlich der ihr im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB entstandenen Aufwendungen haben diese selbst zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3 zu tragen.

Von den außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin in der Be-schwerdeinstanz haben diese selbst 2/3 und die Antragstellerinnen zu 1 und 2 je 1/6 zu tragen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.

III.	Für die Antragstellerinnen zu 1 und 2 war die Hinzuziehung eines an-waltlichen Bevollmächtigten in beiden Instanzen notwendig.

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G r ü n d e

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Die sofortigen Beschwerden sind zulässig und, soweit die Antragstellerinnen ihre Begehren nicht zurückgenommen haben, auch begründet.

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I. Sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 1

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1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 1 ist zulässig, insbesondere auch formgerecht eingelegt. Zwar muss nach § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB die Beschwerdebegründung die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Diese Erklärungen hat die Antragstellerin zu 1 jedoch in ihrer (35-seitigen) Beschwerdeschrift vom 6.6.2003 beigebracht. Dass sie keine Abschrift des angefochtenen Vergabekammerbeschlusses beigefügt hat, schadet nicht. § 117 Abs. 2 GWB bestimmt abschließend, was eine Beschwerdebegründung enthalten "muss". Die Beifügung der angefochtenen Entscheidung ist dort nicht erwähnt. Ihr Fehlen mag andere Verfahrensnachteile hervorrufen, z.B. die rechtzeitige Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB behindern, führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels.

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2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 1 ist auch begründet.

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a) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 ist nicht nach § 107 Abs. 2 GWB unzulässig.

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Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB hat das Unternehmen darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dem hat die Antragstellerin zu 1 genügt.

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Die Beigeladene hat einen am Monitor befindlichen Taster angeboten, der nur das Bild ausblendet und den Monitor in einen "stand-by"-Status überführt, während der von der Antragstellerin zu 1 mit ihrem Hauptangebot angebotene Schalter den Monitor vom Stromnetz trennt. Die Antragstellerin zu 1 macht hierzu geltend, die Angebotswertung müsse nach Klarstellung der Anforderungen wiederholt werden, weil das Kriterium "Ein-/ Aus-Schalter" jedenfalls mehrdeutig sei und sie, die Antragstellerin zu 1, im Falle der Zulässigkeit einer "stand-by"-Schaltung ebenfalls einen Monitor aus dem insoweit sogar größeren Marktsegment angeboten hätte. Damit genügt sie der nach § 107 Abs. 2 GWB geforderten Darlegung. Sie rügt schlüssig einen Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, der ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt. Sie hätte, wie die Beigeladene, Monitore mit "stand-by-Schalter" als Hauptangebot anbieten können, und zwar anders als in ihren Nebenangeboten ohne eine Hilfskonstruktion zur Netztrennung. Auch unterließ sie - im Übrigen unwiderlegt - die Optimierung ihrer Nebenangebote, weil nach ihrem Verständnis nur das Hauptangebot sicher zuschlagsfähig war. Die Antragstellerin zu 1 hat auch keine - wie die Antragstellerin zu 2 meint - unzulässige (im Sinne von "unvertretbare") Interpretation der Leistungsbeschreibung vorgenommen. Schon im Senatsbeschluss vom 8.9.2003 ist ausgeführt, dass der Begriff "Ein-/Aus-Schalter" unterschiedlich verstanden werden konnte, nämlich im Sinne von: "netztrennender Schalter" oder "nur abblendender Schalter" oder "beides kann angeboten werden". Wenn die Antragstellerin zu 1 also geltend macht, sie habe "netztrennender Schalter" verstanden, so war dies eines der nach der Leistungsbeschreibung möglichen Missverständnisse.

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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 2 ist auch nicht anzunehmen, dass sich die Antragstellerin zu 1 in Wirklichkeit nicht über das Kriterium "Ein-/Ausschalter" geirrt hätte. Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin zu 2 darauf, dass die Antragstellerin zu 1 in ihren Nebenangeboten Monitore mit "stand-by-Modus" angeboten habe. Denn auch dies geschah, wie bereits angeführt, nur unter Verwendung einer Hilfskonstruktion zur Netztrennung, was den Irrtum der Antragstellerin zu 1 bestätigt.

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b) Der Antragstellerin zu 1 kann nicht vorgeworfen werden, den in Rede stehenden Vergabefehler einer mehrdeutigen Leistungsbeschreibung nicht unverzüglich gerügt zu haben (§ 107 Abs. 3 Satz GWB).

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aa) Die Rügeobliegenheit beginnt mit der tatsächlichen und rechtlichen Kenntnis des Bieters vom Vergabefehler. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 2 lässt sich hier nicht feststellen, dass die Antragstellerin zu 1 den Vergabefehler schon am 5.2.2003 erkannt hat, mag sie die Leistungsbeschreibung unmittelbar nach Erhalt auch "intensiv studiert" haben. Denn allein die Befassung mit der Leistungsbeschreibung trägt nicht den sicheren Schluss, die Antragstellerin zu 1 hätte die Mehrdeutigkeit der Leistungsbeschreibung schon bei dieser Gelegenheit erkannt.

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bb) Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Antragstellerin zu 1 (spätestens) am 17.2.2003 Kenntnis von der Mehrdeutigkeit des Begriffs "Ein-/Aus-Schalter" gehabt hätte. Zwar hat sie an diesem Tage mit der Antragsgegnerin ein Gespräch geführt und nach ihrem Vorbringen auch die Bedeutung des Begriffs "Ein-Aus-Schalter" erfragt. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Antragstellerin zu 1 schon am 17.2.2003 die Leistungsbeschreibung als objektiv mehrdeutig angesehen hätte. Sie kann insoweit nur gezweifelt haben. Für die erforderliche Kenntnis müsste sie schon am 17.2.2003 auch das sichere Bewusstsein gehabt haben, dass die Ausschreibung ganz allgemein (objektiv) mehrdeutig war und deshalb ein Vergaberechtsverstoß vorlag. Für eine solch sichere und umfassende Kenntnis ist indes nichts ersichtlich. Die Antragstellerin zu 1 kann, wie sie im Schriftsatz vom 16.1.2004 plausibel geltend macht, am 17.2.2003 die Antragsgegnerin nur um eine Bestätigung gebeten haben, dass wirklich die seltene Geräteeigenschaft der Netztrennung gefordert war. Aus der Tatsache ihres Anrufs am 17.2.2003 folgt also mit hinreichender Sicherheit nur, dass die Antragstellerin zu 1 letzte Bedenken hatte, nicht aber, dass sie von der objektiven Mehrdeutigkeit der Leistungsbeschreibung überzeugt war. Erst recht lässt sich nicht feststellen, dass sie insoweit die Rechtskenntnis von einem Vergabeverstoß besaß.

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Da die Antragstellerin zu 1 am 17.2.2003 keine Kenntnis von dem Vergabefehler hatte, kommt es nicht darauf an, ob sie in dem Telefonat vom 17.2.2003 den Vergabefehler gerügt hat.

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c) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 ist auch begründet.

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Der Vergabefehler liegt in einem Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Wie im Senatsbeschluss vom 8.9.2003 bereits ausgeführt worden ist, ist die Leistungsbeschreibung in bezug auf den Monitorschalter mehrdeutig. Die Mehrdeutigkeit ist später auch nicht ausgeräumt worden, sodass sie den Vergabewettbewerb weiterhin belastet. Das Vorhandensein eines Ein-/Aus-Schalters war als Ausschlusskriterium vorgegeben. Es liegt nahe und wird von der Gegenseite auch nicht in Abrede gestellt, dass die Antragstellerin zu 1 bei einem anderen Verständnis der Leistungsbeschreibung (aus dem sogar größeren Marktsegment) ein Modell mit Teilabschaltung (ohne Hilfskonstruktionen) zu wettbewerbsfähigen Konditionen angeboten hätte. Dies ist ihr durch die Mehrdeutigkeit der Leistungsbeschreibung verwehrt worden und stört den Bieterwettbewerb und die Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote nachhaltig.

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Da schon in der Mehrdeutigkeit der Leistungsbeschreibung ein Vergabefehler liegt, bedarf keiner weiteren Klärung, ob der Antragsgegnerin auch im Zuge des Telefonats vom 17.2.2003 ein Vergabefehler unterlaufen ist.

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II. Sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2

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Auch die Antragstellerin zu 2 rügt zu Recht einen Vergabeverstoß. Hierzu gelten die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 14.8.2003, auf den bestätigend bezug genommen wird. Die Antragsgegnerin muss sich daran festhalten lassen, dass sie sich im Rahmen ihrer Angebotswertung vom 6.3.2003 gegen eine Inanspruchnahme der Wahlposition entschieden hat.

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III. Gemäß § 123 Satz 1 und 2 GWB ist anzuordnen, dass das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückversetzt wird. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, gegenüber den beteiligten Bietern klarzustellen, wie der "Ein-Aus-Schalter" des Monitors in bezug auf die Frage der Netztrennung beschaffen sein muss. Sie hat den Bietern sodann Gelegenheit zu geben, ihre Angebote zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen und/oder zu erneuern. Sodann hat die Antraggegnerin die Angebotswertung zu wiederholen, und zwar auf der Grundlage der Angebotspreise für die Grundposition (Gewährleistung 48 Monate) unter Berücksichtigung der Bedarfsposition von weiteren 2.500 Monitoren.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus den § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB, soweit über die Kosten und Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer entschieden worden ist, und aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften, soweit es den Beschwerderechtszug anbelangt.

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W.