Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-09, Aktenzeichen 6 A 2042/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0509.6A2042.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung der Bescheide vom und
verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 19 bis zum
19 den familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte, vierte und
fünfte Kind gemäß den im Besoldungs- und Versor-gungsanpassungsgesetz vom 19.
November 1999 festgesetzten Erhöhungsbeträgen sowie 4 % Prozesszinsen seit dem
2000 zu gewähren, soweit der Kläger für seine Kinder in dieser Zeit Kindergeld beanspruchen
konnte.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist mit Ausnahme seines aufhebenden Ausspruches vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Akademischer Direktor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienste
des beklagten Landes. Er ist verheiratet und hat fünf in den Jahren 19 bis 19
geborene Kinder.

3

Mit Schreiben vom 19 - eingegangen beim LBV am
19 - legte der Kläger beim LBV gegen den letzten
Kindergeldbescheid Widerspruch ein. Zugleich beantragte er rückwirkend ab
1. Januar 19
ein höheres Kindergeld, da nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts die bisherige gesetzliche Regelung verfassungswidrig
sei. Gleichzeitig bat er, die Entscheidung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw.
bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren
1 BvR 1022/88 auszusetzen.

4

In den Verwaltungsvorgängen befindet sich ein Bescheid des Beklagten vom
19 mit der Bezeichnung "Durchschrift für Bearbeiter". Unter Buchstabe a) des
Bescheides heißt es, bezüglich der Minderung des Kindergeldes werde das
Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gesetzgebers bzw. einer weiteren
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzt. Der Antrag auf Erhöhung
des Ortszuschlages (Buchstabe b) des Bescheides) wurde abgelehnt. Zur
Begründung wurde ausgeführt, die verfassungsmäßig gebotene Besoldungskorrektur
durch den Gesetzgeber brauche sich nur auf den Zeitraum zu erstrecken, der mit
dem Haushaltsjahr beginne, in dem die Verfassungswidrigkeit der bisherigen
Regelung festgestellt worden sei. Eine höhere als die gesetzlich festgelegte
Besoldung könne weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft geleistet werden.

5

Mit Schreiben vom 2 (eingegangen am 2 )
beantragte der Kläger die Nachzahlung des erhöhten Orts- bzw. Familienzu-schlags
für sein drittes, viertes und fünftes Kind für den Zeitraum vom 1. Januar 19 bis
19 .

6

Durch Bescheid vom 2 teilte das LBV dem Kläger mit, der von
ihm geltend gemachte Anspruch bestehe nur, wenn in dem genannten Zeitraum
gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erhöhung des Orts- bzw.
Familienzuschlags Widerspruch eingelegt und hierüber noch nicht abschließend
entschieden worden sei. Gegen den Bescheid vom 19 habe er keinen
Widerspruch eingelegt.

7

Nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens hat der Kläger am
22. November 2000 Klage erhoben. Er hat vorgetragen, ihm sei nicht ersichtlich,
wann sein Antrag vom 19 beschieden worden sei. Der Bescheid vom
19 , auf den der Beklagte sich berufe, befinde sich nicht in seinen Unterlagen,
obwohl er diese sehr sorgfältig führe. Er bestreite den Zugang dieses Be-scheides.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

das beklagte Land unter Aufhebung seines
Bescheides vom 2 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 2 zu
verpflichten, ihm für den Zeitraum vom
19 bis zum 19 für das dritte, vierte und
fünfte Kind einen erhöhten Orts- bzw.
Familienzuschlag zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das
Bezug genommen wird, abgewiesen.

13

Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Mit
seinem Antrag vom 19 habe er zeitnah seinen Anspruch auf höhere
amtsangemessene Besoldung geltend gemacht. Auf die Bezeichnung der Erklärung
als Widerspruch komme es nicht an. Insoweit verweist er auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -. Dass er nur von
Kindergeld, dagegen nicht von erhöhtem Ortszuschlag gesprochen habe, stehe
seinem Begehren nicht entgegen. Aus Fürsorgegesichtspunkten habe der Dienstherr
seinen, des Klägers, Hinweis auf die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichtes dahingehend würdigen müssen, dass der Kläger auch
erhöhten Ortszuschlag begehre.

14

Der Kläger beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte
Land unter Aufhebung der Bescheide vom
und 2 zu verurteilen, ihm den
familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte, vierte
und fünfte Kind gemäß den im Besoldungs- und
Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999
festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträgen für die Zeit
vom
19 bis 19 nebst 4 % Prozesszinsen seit dem
2 zu gewähren.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er ist der Meinung, der Antrag des Klägers vom 19 sei nur auf höheres
Kindergeld, dagegen nicht auch auf höheren Ortszuschlag gerichtet gewesen.
Unerheblich sei, dass der Bescheid vom 19 sich auch zu letzterem verhalte.
Dass bei der massenhaften Bearbeitung die Versendung eines solchen Bescheides
gelegentlich auch in Fällen erfolgt sei, in denen lediglich höheres Kindergeld
beantragt worden sei, rechtfertige keine Umdeutung in dem vom Kläger
beabsichtigten Sinne.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

Die Berufung hat Erfolg. Für den Zeitraum vom 19 - vom Kläger in der
mündlichen Verhandlung zutreffend präzisiert - bis 19 hat der Kläger
Anspruch auf Nachzahlung der monatlichen Erhöhungsbeträge für das dritte, vierte
und fünfte Kind, soweit er in dieser Zeit für alle Kinder Kindergeld beanspruchen
konnte. Die entgegenstehenden Bescheide des Beklagten sind aufzuheben.

22

Nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Bundesbesoldungs- und -
versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - vom 19. November 1999
(BGBl. I S. 2198) erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch auf
den höheren Orts- bzw. Familienzuschlag innerhalb des Zeitraums vom
19 bis zum 19 geltend gemacht haben, ohne dass darüber
schon abschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der
Vorschrift vom 1. Januar des Haushaltsjahres an, in dem das Vorverfahren begonnen
hat. Mit der Koppelung der Anspruchsberechtigung an die Verfahrenspositionen
"Kläger" und "Widerspruchsführer" entspricht Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

23

Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81 S. 363 und Beschluss vom
24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - u.a.,
BVerfGE 99 S. 300.

24

Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte langjährige verfassungswidrige
Unteralimentierung der Beamten mit drei oder mehr Kindern ist danach rückwirkend
zu Gunsten derjenigen Beamten zu beheben, die ihren verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruch auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah durch Klage oder
Widerspruch geltend gemacht haben.

25

So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -, NVwZ 2002 S. 97 ff.

26

Durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des
Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Beamte den verfassungsrechtlichen
Anspruch auf amtsangemessene Alimentation unmittelbar mit dem Widerspruch
verfolgen kann. Weiter bedarf es keines dem Widerspruch vorausgehenden Antrages
an den Dienstherrn und ebensowenig dessen Ablehnung. Bezüglich der
Darlegungsanforderungen an den Widerspruch hat das Bundesverwaltungsgericht
ausgeführt, durch den Rechtsbehelf müsse für den Dienstherrn erkennbar sein,
wogegen er eingelegt und was mit ihm begehrt werde. Eine schriftliche Erklärung, mit
der der Betroffene höhere als die ihm tatsächlich fortlaufend gezahlten Bezüge
begehre, genüge den sich aus § 126 Abs. 3 BRRG ergebenden inhaltlichen
Anforderungen an einen Widerspruch. Auf ihre Bezeichnung durch den Erklärenden
komme es nicht an.

27

Gemessen daran ist das Schreiben des Klägers vom 19 nach
seinem Erklärungsgehalt als zeitnah angebrachter Widerspruch anzusehen.
Inhaltlich ist es nicht nur auf höheres Kindergeld, sondern auch auf eine
amtsangemessene Besoldung gerichtet:

28

Zwar könnte bei einer allein am Wortlaut haftenden Betrachtung des Schreibens
zweifelhaft sein, ob es dem Kläger nicht ausschließlich um Kindergeld als
sozialstaatliche Leistung im engeren Sinne ging. Insoweit ist zuzugestehen, dass
Angriffe gegen die Kindergeldbemessung das Begehren nach einer zureichenden
Besoldung nicht ohne weiteres mitumfassen.

29

Vgl. in diesem Sinne etwa OVG NRW, Urteil vom
5. Dezember 2000 - 12 A 369/99 -.

30

Die Auslegung des klägerischen Antrages darf indes bei einer bloßen
Wortlautbetrachtung nicht stehen bleiben. Dem juristisch nicht vorgebildeten Kläger
dürfte die klare Abgrenzung zwischen Kindergeld und kinderbezogenem Anteil im
Orts- bzw. Familienzuschlag ohnehin nicht hinreichend geläufig gewesen sein. Er hat
im übrigen verschiedene Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht in Bezug
genommen. Zwar betrafen die von ihm zitierten Verfahren unmittelbar nur die Frage
der Verfassungswidrigkeit der Kindergeldkürzung nach § 10 Abs. 2 BKGG. In dem
Verfahren 1 BvR 1022/88 waren aber immerhin von dem Beschwerdeführer die
Bezüge zwischen Besoldungs- und Kindergeldrecht angesprochen und war auf die
Notwendigkeit einer Prüfung von Art. 33 Abs. 5 GG hingewiesen worden. Auch das
Bundesverfassungsgericht hat in einer vom Kläger zwar nicht zitierten, im
vorliegenden Zusammenhang aber mit zu berücksichtigenden Entscheidung

31

Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81 S. 363 (375 ff.)

32

auf die engen Bezüge zwischen der Verpflichtung des Dienstherrn zur
amtsangemessenen Alimentierung des Beamten und dem allgemein gewährten
Kindergeld als Bestandteil eines gesetzlichen Leistungsprogramms hingewiesen.
Art. 33 Abs. 5 GG belasse dem Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum
bei der Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen Ziels eines auch die
Familienverhältnisse des Beamten mit berücksichtigenden hinlänglichen
Nettoeinkommens. Es stehe dem Gesetzgeber frei, ob er einen Ausgleich für die
familienbedingten Mehrbelastungen durch eine entsprechende Bemessung der
Bruttobezüge, durch die Teilhabe der Beamten an dem allgemein gewährten
Kindergeld oder durch eine steuerrechtliche Berücksichtigung der durch den
Kindesunterhalt verminderten Leistungsfähigkeit zu erreichen suche oder diese
Möglichkeiten miteinander verbinde.

33

BVerfG, a.a.O. S. 376.

34

Hiernach verbietet sich eine isolierte Betrachtung nur des Kindesgeldes. Das
Verlangen des Klägers war vielmehr jedenfalls in der Sache auch auf den davon
nicht zu trennenden Orts- und Familienzuschlag gerichtet. Dieser hat ebenso wie das
Kindergeld soziale Ausgleichsfunktion und trägt auf diese Weise dem
unterschiedlichen Alimentationsbedarf des Besoldungsempfängers je nach den
Familienverhältnissen Rechnung. Auch wenn der kinderbezogene Anteil im Orts-
bzw. Familienzuschlag keine sozialstaatliche Leistung darstellt, sondern
Besoldungsbestandteil bleibt, ändert dies nichts an seiner Bedeutung für einen
familiengerechten Lastenausgleich. Im übrigen hängt die Zuordnung zu Stufe 2 bzw.
den folgenden Stufen materiell-rechtlich vom Bestehen des Kindergeldanspruchs ab.
All dies verdeutlicht schon für sich betrachtet, dass der Antrag des Klägers nicht nur
auf ein höheres Kindergeld, sondern auch auf einen höheren Orts- bzw.
Familienzuschlag zielte.

35

Hinzu tritt ein Gesichtspunkt, der entscheidend gegen die vom LBV nunmehr
vorgenommene gegenteilige Auslegung streitet: Das LBV als Empfänger der
Willenserklärung hat den Antrag im Jahre 19 ebenfalls in einem umfassenderen
Sinne verstanden. Der objektive Erklärungsgehalt des in den Verwaltungsvorgängen
enthaltenen Bescheidentwurfes vom 19 ist eindeutig. Der Bescheid sollte
eine Entscheidung gerade auch zum Ortszuschlag enthalten (b). Die nunmehr
seitens des Beklagten erhobenen Einwände, es handele sich um ein
Massenverfahren und dementsprechend seien Bescheide ungeachtet des Umfangs
der Antragstellung gleichlautend gefertigt worden, überzeugen nicht. Der Beklagte
muss sich an der in seinem Bescheid zweifelsfrei zum Ausdruck gekommenen
Sichtweise festhalten lassen. Anderenfalls hätte er - würde es an einer
entsprechenden Erklärung seitens des Klägers fehlen - eine Entscheidung ohne
vorangegangene Antragstellung getroffen haben wollen, was rechtlich offenkundig
fehlerhaft gewesen wäre.

36

Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt noch keine abschließende
Entscheidung über den Antrag des Klägers vom 19 im Sinne von Art. 9 § 1
Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 vor. Insbesondere steht dem Begehren keine
bestandskräftige Ablehnung durch den Beklagten mit Bescheid vom 19
entgegen. Dieser Bescheid ist dem Kläger nicht wirksam bekannt gegeben worden.
Ein Zustellungsnachweis hierüber existiert nicht, vielmehr sollte eine Bekanntgabe
seinerzeit durch einfachen Brief erfolgen. Auf die Zugangsvermutung von § 41 Abs. 2
Halbsatz 1 VwVfG NRW kann sich der Beklagte dabei nicht berufen. Es sind nämlich
Umstände erkennbar und vom Kläger vorgetragen, die ihrerseits begründete Zweifel
am Zugang des Bescheides wecken. Auf die Frage, ob das bloße Bestreiten des
Zugangs durch den Empfänger hierfür genügt,

37

vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 7. März 2001
- 19 A 4216/99 -,

38

kommt es dabei nicht an. Denn hier liegen weitergehende Anhaltspunkte dafür
vor, dass der Bescheid dem Kläger nicht zugegangen ist. So hat der Kläger im Jahre
2 erstmals wieder beim Beklagten wegen des höheren Ortszuschlags
nachgefragt. Veranlassung zu Nachfragen in der Zwischenzeit bestand nicht, weil er
bei Antragstellung um Aussetzung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. einer
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebeten hatte. Ferner hat er zwar
noch nicht im Widerspruchsverfahren, aber bereits mit Klageerhebung dezidiert
bestritten, den Bescheid vom 19 erhalten zu haben. Gleichzeitig hat er das
LBV um Übersendung einer Kopie gebeten, da er trotz sehr sorgfältiger
Aktenführung über den Bescheid nicht verfüge. Auch sonst bestehen keine
Anhaltspunkte dafür, dass und wann der Bescheid zur Post gegeben worden ist. So
existiert weder ein Absendevermerk noch ein sonstiger Beleg hierfür. Da ein
weitergehender Nachweis für einen Zugang des Bescheides vom Beklagten auch
nach seinen Angaben nicht erbracht werden kann, muss davon ausgegangen
werden, dass der Bescheid vom 19 nicht zugegangen ist.

39

Dementsprechend steht dem Kläger ein Anspruch auf erhöhte Besoldung nach
Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 für die Zeit vom 19 bis
19 zu, soweit er in diesem Zeitraum Kindergeld für seine Kinder beanspruchen
konnte.

40

Der Anspruch auf Prozesszinsen in dem beantragten Umfang seit
Rechtshängigkeit ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708
Nr. 10, 711 ZPO.

43

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.