Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-04, Aktenzeichen 4 K 1446/06
ECLI:DE:VGMS:2008:0304.4K1446.06.00

Tenor

Das beklagte Land wird unter Aufhebung der Bescheide des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung NRW vom 27. Juni 2006 und 2. März 2007 sowie dessen
Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 verurteilt, dem Kläger für die Jahre 2005 und
2006 einen Nettobetrag von insgesamt 625,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz aus 324,84 EUR seit dem 27.
August 2006 und aus weiteren 300,70 EUR - insgesamt mithin aus 625,54 EUR - seit dem 1.
Januar 2007 zu zahlen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen des Zahlungsausspruchs und wegen der Kosten vorläufig
vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger stand in den Jahren 2005 und 2006 als Richter der Besoldungsgruppe R 2 im
Dienst des beklagten Landes. In diesem Zeitraum wurden - mit Ausnahme der Monate Juli
und August 2006 - drei Kinder im Familienzuschlag berücksichtigt. Mit Schreiben vom 13.
Januar 2006, eingegangen am 17. Januar 2006, beantragte der Kläger gegenüber dem
Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW (LBV NRW), ihm für sein drittes Kind
familienbezogene Leistungen nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung des Beschlusses
des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u. a. -, BVerfGE 99,
300, für die Jahre 2005 und 2006 einschließlich gesetzlicher Zinsen ab Zahlungsverpflichtung
zu gewähren. Mit Bescheid vom 27. Juni 2006 lehnte das LBV NRW den Antrag für das Jahr
2005 mit der Begründung ab, dieser sei unzulässig, da der Kläger seinen Anspruch auf
amtsangemessene Alimentation nicht zeitnah während des laufenden Haushaltsjahres geltend
gemacht habe. Bezüglich des Jahres 2006 erhalte der Kläger noch einen weiteren Bescheid.
Den Widerspruch des Klägers wies das LBV NRW mit Bescheid vom 26. Juli 2006 unter
Vertiefung der Ausführungen im angefochtenen Bescheid als unzulässig zurück. Mit Bescheid
vom 2. März 2007 lehnte das LBV NRW den Antrag des Klägers für das Jahr 2006 mit der
Begründung ab, die Höhe der dem Kläger nach dem Bundesbesoldungsgesetz zustehenden
Familienzuschläge ab dem dritten Kind erfülle bereits die verfassungsgerichtlichen Vorgaben.
Der Kläger legte hiergegen unter dem 9. März 2007 Widerspruch ein.

3

Der Kläger hat bereits am 27. August 2006 Klage betreffend die Jahre 2005 und 2006
erhoben. Mit Schriftsatz vom 9. März 2007 hat er den Bescheid des LBV NRW vom 2. März
2007 in das Verfahren einbezogen. Er ist u. a. der Ansicht, das Bundesverfassungsgericht
habe keine formelle Frist zur Stellung eines Antrags auf nachträgliche Gewährung von
Familienzuschlägen angenommen. Ergänzend werde auf den Aufsatz von Pechstein in der
Zeitschrift für Beamtenrecht 2007, Seite 73, verwiesen.

4

Der Kläger beantragt,

5

das beklagte Land unter Aufhebung der Bescheide des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom 27.
Juni 2006 und 2. März 2007 sowie dessen
Widerspruchsbescheids vom 26. Juli 2006 zu verurteilen, an ihn
für sein drittes Kind - soweit berücksichtigungsfähig - für die
Jahre 2005 und 2006 familienbezogene Gehaltsbestandteile
netto in Höhe der Differenz zwischen 115 v. H. des
durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines
Kindes und dem ihm für sein Kind tatsächlich gezahlten
Familienzuschlag nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz aus
dem Nachzahlungsbetrag für 2005 seit Rechtshängigkeit und
für 2006 ab dem 1. Januar 2007 zu zahlen.

6

Das beklagte Land beantragt unter Bezugnahme auf die Begründung in den
streitgegenständlichen Bescheiden,

7

die Klage abzuweisen.

8

Es hat in der mündlichen Verhandlung ergänzend vorgetragen, dem Urteil des
OVG NRW vom 16. Januar 2008 - 21 A 4240/05 - lasse sich zumindest die
dahingehende Tendenz entnehmen, dass der Anspruch zeitnah geltend gemacht
werden müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der beigezogenen Besoldungsakte Bezug genommen.

9

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

10

Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt es betreffend den Anspruch für das
Jahr 2006 nicht an dem grundsätzlich erforderlichen vorherigen Vorverfahren (§ 126
Abs. 3 BRRG). Die Klage ist abweichend hiervon als Untätigkeitsklage zulässig (§ 75
Sätze 1 und 2 VwGO). Der Kläger hat am 17. Januar 2006 seinen Anspruch für das
Jahr 2006 gegenüber dem beklagten Land geltend gemacht. Über diesen Antrag ist
im Zeitpunkt der Klageerhebung am 27. August 2006, mithin nach Ablauf der
dreimonatigen Sperrfrist, nicht entschieden worden. Diese Untätigkeitsklage wird
nunmehr zulässigerweise unter Einbeziehung des unter dem 2. März 2007
ergangenen ablehnenden Bescheids für das Jahr 2006 als kombinierte Anfechtungs-
und Leistungsklage fortgeführt.

11

Die Klage hat Erfolg. Die auf die Zahlung erhöhter familienbezogener
Gehaltsbestandteile für die Jahre 2005 und 2006 gerichtete Klage ist begründet.

12

Der Anspruch auf Zahlung eines höheren als des gesetzlich festgelegten
Familienzuschlags ergibt sich unmittelbar aus dem Tenor der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998.

13

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998
- 2 BvL 26/91 u. a. -, BVerfGE 99, 300, 314 ff.; OVG
NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -,
NWVBl. 2007, 265; insoweit bestätigt durch BVerwG,
Beschluss vom 18. Juli 2007 - 2 B 33.07 -, Juris.

14

Teil 2 der Entscheidungsformel ist unmittelbar anspruchsbegründend. Er ist auf
die Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Gebots amtsangemessener
Alimentation gerichtet, das nicht nur zu den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gehört, sondern dem Beamten -
Gleiches gilt für den Richter - auch ein grundrechtsähnliches Individualrecht gegen
den Dienstherrn gibt. Dieser ist daraus verpflichtet, dem Beamten einen
amtsangemessenen Unterhalt zu leisten, der unter anderem die Unterhaltspflichten
realitätsgerecht berücksichtigen muss, die dem Beamten durch seine Familie
entstehen. Deshalb muss auch der bei größerer Kinderzahl entstehende Mehrbedarf
gedeckt sein. Zwar steht es dem Gesetzgeber frei, mit welchen Mitteln er das
verfassungsrechtliche Ziel amtsangemessener Alimentation von Beamten mit drei
und mehr Kindern erreicht; eine Abweichung von dem Ziel ist ihm aber verwehrt. Der
Gesetzgeber überschreitet demgemäß seinen Gestaltungsspielraum, wenn er es
dem Beamten zumutet, für den Unterhalt seines dritten Kindes und weiterer Kinder
auf die familienneutralen Bestandteile seiner Besoldung zurückzugreifen, um den
Bedarf dieser Kinder zu decken.

15

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998
- 2 BvL 26/91 u. a. -, a. a. O., unter Bezugnahme auf
die Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81, 363, und vom 30. März 1977 - 2 BvR
1039/75 u. a. -, BVerfGE 44, 249; OVG NRW, Urteil
vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -, a. a. O.

16

Die Voraussetzungen für einen über den bestehenden gesetzlichen Rahmen
hinausgehenden Anspruch des Klägers auf familienbezogene
Besoldungsbestandteile sind bezogen auf die hier geltend gemachten Jahre erfüllt.
Die für den Kläger einschlägige gesetzlich bestimmte Besoldung entsprach in dieser
Zeit nicht den Vorgaben des vorzitierten Beschlusses des
Bundesverfassungsgerichts. Denn es war ihm nicht zuzumuten, für den Unterhalt
seines dritten Kindes auf die familienneutralen Bestandteile seiner Besoldung
zurückzugreifen, um den Bedarf dieser Kinder zu decken.

17

Die Kammer ist an der Feststellung der Unteralimentation und an einem
entsprechenden Zahlungsausspruch zulasten des beklagten Landes nicht gehindert.
Die Fachgerichte sind - weiterhin - auf der Grundlage der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts,

18

vgl. Beschluss vom 24. November 1998,
Entscheidungsformel zu Nr. 2, a. a. O., S. 304 und
332,

19

befugt, eine den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht genügende,
nämlich mit Blick auf das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind zu
niedrige Besoldung festzustellen, die Differenz nach Maßgabe der Gründe des
vorgenannten Beschlusses zu C.III.3. (a. a. O., S. 321 ff.) selbst zu berechnen und
dem Besoldungsempfänger zusätzliche familienbezogene Gehaltsbestandteile
unmittelbar zuzusprechen.

20

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007
- 1 A 3433/05 -, a. a. O.

21

Der Ausspruch unter 2. der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist
bezogen auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht erledigt. Zwar gilt er
nur so lange, wie der Gesetzgeber es unterlässt, Maßstäbe zu bilden und Parameter
festzulegen, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten bemessen und
der Bedarf eines dritten und jedes weiteren Kindes zutreffend ermittelt wird. Im Falle
einer solchen Gesetzgebung entfällt die sich aus dem Beschluss vom 24. November
1998 ergebende Befugnis der Verwaltungsgerichte.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C
34.02 -, a. a. O., Leitsatz und S. 97 f.

23

Jedoch ist der Gesetzgeber der ihm auferlegten Verpflichtung,
verfassungskonforme Verhältnisse herzustellen, im hier zu betrachtenden Zeitraum
auch in Ansehung der vom beklagten Land geltend gemachten Änderungen des
Besoldungs-, Kindergeld- und Steuerrechts nicht ausreichend nachgekommen.

24

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A
3433/05 -, a. a. O.

25

Dies hat das beklagte Land mittlerweile selbst erkannt, wie sich der Begründung
zum Gesetzentwurf der Landesregierung vom 15. Oktober 2007 (LT-Drucks.
14/5198, S. 2, 28, 32), der eine rückwirkende Erhöhung des kinderbezogenen Anteils
im Familienzuschlag für Beamte mit drei und mehr Kindern um 50 EUR brutto ab
dem 1. Januar 2007 vorsieht, entnehmen lässt. Auch die Stellungnahme des
Finanzministers des Landes NRW in der ersten Lesung zu diesem Gesetzentwurf
vom 24. Oktober 2007 spricht für eine solche Auslegung („Damit stellen wir endlich
einen verfassungskonformen Zustand her", vgl. Plenarprotokoll 14/71).

26

Unabhängig von der Frage, ob ein Anspruch aus der
bundesverfassungsgerichtlichen Vollstreckungsanordnung zeitnah, d. h. im
laufenden Haushaltsjahr, gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht werden
muss, hat der Kläger jedenfalls für das Jahr 2006 seinen Anspruch in dieser Weise
zeitnah, nämlich am 17. Januar 2006 geltend gemacht.

27

Im Übrigen existiert ein solches anspruchsausschließendes Kriterium auch nicht.
Dementsprechend hat der Kläger auch für das Jahr 2005 einen entsprechenden
Nachzahlungsanspruch. Hierzu hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf u. a. mit Urteil
vom 11. Mai 2007 - 13 K 465/04 -, Juris, unter ausführlicher Auseinandersetzung mit
Literatur und gegenteiliger Judikatur ausgeführt:

28

„Die zeitnahe Geltendmachung ist keine Tatbestandsvoraussetzung
des Besoldungsanspruchs...

29

Grundsätzlich bedarf die Auszahlung der einem Beamten
zustehenden gesetzlichen Besoldung keines Antrags und damit auch
keiner zeitnahen Geltendmachung. Dies ergibt sich aus dem Umstand,
dass der Beamte auf die gesetzliche Besoldung nicht verzichten kann (§ 2
Abs. 3 BBesG). Sein Gehalt muss ihm somit auch ohne besonderen
Antrag überwiesen werden. Nichts anderes gilt aber für die Besoldung, die
nicht auf der Grundlage eines förmlichen Gesetzes gezahlt werden muss,
sondern wegen der gesetzesgleichen Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts. Auch diese Besoldung ist Besoldung i. S. von
§ 2 Abs. 3 BBesG, weil die Vollstreckungsanordnung lediglich an Stelle
eines Gesetzes tritt und denselben normativen Charakter wie ein
Parlamentsgesetz hat...

30

Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.
November 1998 ergibt sich nichts anderes. Weder der
Vollstreckungsanordnung selbst noch den Entscheidungsgründen des
Beschlusses ist zu entnehmen, dass für den Zeitraum ab dem 1. Januar
2000 nur zeitnah erhobene Ansprüche befriedigen werden müssten.

31

In der Vollstreckungsanordnung (Entscheidungsformel zu 2.) findet
sich kein Hinweis auf das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung. In den
Entscheidungsgründen heißt es lediglich im Abschnitt D. (S. 330 f.) zu der
Frage, inwieweit der Gesetzgeber zur rückwirkenden Behebung des
Verfassungsverstoßes verpflichtet sei, eine allgemeine rückwirkende
Behebung sei mit Blick auf die in dem Beschluss vom 22. März 1990, 2
BvL 1/86, BVerfGE 81, 363, näher erläuterten Besonderheiten des
Beamtenverhältnisses nicht geboten. Eine rückwirkende Behebung sei
jedoch - jeweils soweit der Anspruch auf amtsangemessene Alimentation
zeitnah gerichtlich geltend gemacht worden sei - sowohl hinsichtlich der
dortigen Kläger der Ausgangsverfahren als auch solcher Kläger, über
deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden sei,
erforderlich. In Abschnitt E. der Entscheidungsgründe (S. 331 f.), der die
Vollstreckungsanordnung für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2000 betrifft
und deshalb Grundlage der vorliegenden Entscheidung ist, findet sich eine
solche Einschränkung nicht.

32

Aus den Erwägungen in dem genannten Beschluss vom 22. März
1990 (BVerfGE 81, 363 [384 ff.]) ergibt sich das Erfordernis zeitnaher
Geltendmachung ebenfalls nur für die Zeiträume, die vor der (jeweiligen)
verfassungsgerichtlichen Entscheidung liegen. In der Entscheidung heißt
es, eine sich auf alle betroffenen Beamten erstreckende Korrektur der für
verfassungswidrig erklärten Regelung der Besoldung von Beamten mit
drei oder mehr Kindern sei nur für den Zeitraum gefordert, der mit dem
Haushaltsjahr beginne, in dem durch die verfassungsgerichtliche
Entscheidung die Verfassungswidrigkeit festgestellt worden sei. Für
davorliegende Zeiträume könne sich die Korrektur dagegen auf diejenigen
Beamten beschränken, welche den ihnen von Verfassungs wegen
zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also
während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend
gemacht hätten, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend
entschieden worden wäre. Für den Zeitraum ab dem Haushaltsjahr, in
dem die verfassungsgerichtliche Entscheidung ergangen ist, ist hiernach
aber eine Korrektur für alle Beamten geboten.

33

Nach diesen Maßstäben war aufgrund der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 eine Korrektur der
verfassungswidrigen Unteralimentierung ab dem Jahr 1998 und damit erst
recht in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 1. Januar 2000
für alle Beamten geboten. Dass der Beamte seinen diesbezüglichen
Anspruch zeitnah geltend macht, ist insoweit nicht erforderlich.

34

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Überlegungen,
mit denen das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung bei der
rückwirkenden Beseitigung eines Verfassungsverstoßes begründet wird,
auch auf die Fallgestaltung zu übertragen seien, in der
Zahlungsansprüche unter Berufung auf die Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts geltend gemacht würden...

35

Diese Auffassung wird darauf gestützt, dass der Gesetzgeber nicht
verpflichtet sei, Regelungen hinsichtlich eines festgestellten
Verfassungsverstoßes für die Vergangenheit zu treffen, soweit der
Anspruch auf angemessene Alimentation nicht zeitnah geltend gemacht
worden sei, und dass dies den Schluss rechtfertige, dass auch die
Gerichte im Rahmen der Durchführung der in diesem Zusammenhang
ergangenen Vollstreckungsanordnung ihrerseits nicht zu einer
entsprechenden Verpflichtung befugt seien. Diese Begründung überzeugt
jedoch nicht. Die verfassungsgerichtlich begründete Befugnis der
Gerichte, ab dem 1. Januar 2000 verfassungskonforme familienbezogene
Gehaltsbestandteile zuzusprechen, tritt nicht an die Stelle der
Verpflichtung des Gesetzgebers, den festgestellten Verfassungsverstoß
rückwirkend für die Beamten zu beseitigen, die die verfassungswidrige
Unteralimentation zeitnah geltend gemacht haben. Sie tritt vielmehr an die
Stelle der Verpflichtung des Gesetzgebers, ab dem 1. Januar 2000 für alle
Beamten eine den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts
entsprechende Besoldung zu regeln. Dementsprechend rechtfertigt die
Beschränkung der vergangenheitsbezogenen Verpflichtung des
Gesetzgebers keine Rückschlüsse auf den Umfang seiner - aus Sicht der
damaligen Bundesverfassungsgerichtsentscheidung - zukünftigen
Verpflichtung und damit erst recht nicht auf den Umfang der Befugnisse
der Verwaltungsgerichte. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit
vielmehr ausdrücklich ausgeführt, dass ab dem Haushaltsjahr, in dem
durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die Verfassungswidrigkeit
festgestellt worden sei, hier also ab dem Jahr 1998, eine sich auf alle
betroffenen Beamten erstreckende Korrektur gefordert sei.

36

Angesichts dessen kann auch nicht angenommen werden, das
Erfordernis zeitnaher Geltendmachung folge daraus, dass das
Bundesverfassungsgericht die Vollstreckungsanordnung mit denselben
Maßstäben verknüpft habe, die es dem Gesetzgeber auferlegt habe; die
an die Verwaltungsgerichte (und die Dienstherrn) gerichtete
Vollstreckungsanordnung könne nicht weiterreichen als die an den
Gesetzgeber gerichtete Primärverpflichtung...

37

Zwar trifft es zu, dass die Vollstreckungsanordnung an die
Verpflichtung des Gesetzgebers anknüpft. Sie soll aber nicht dessen
Verpflichtung zur rückwirkenden Beseitigung des Verfassungsverstoßes
durchsetzen, sondern seine Verpflichtung zur zukunftsbezogenen
Änderung der Besoldungsregelungen. Letztere ist in dem o.g. Sinne die
Primärverpflichtung. Auch wenn insoweit für den Gesetzgeber und die
Verwaltungsgerichte dieselben Maßstäbe gelten, gehört das Erfordernis
zeitnaher Geltendmachung des Anspruchs insoweit doch gerade nicht zu
den Tatbestandsvoraussetzungen dieser Verpflichtung.

38

Aus denselben Gründen kann im Hinblick auf das Erfordernis
zeitnaher Geltendmachung auch nicht darauf abgestellt werden, dass aus
der Sicht des im konkreten Einzelfall angerufenen Fachgerichts der jeweils
eingeklagten Nachzahlung Rückwirkung im Sinne der
verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zukomme...

39

Schon der Ansatz dieser Überlegung überzeugt nicht: Die
verwaltungsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe der
Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts tritt nicht an die
Stelle der verfassungsgerichtlichen Entscheidung, sondern an die Stelle
der gesetzgeberischen Verpflichtung, zukünftig verfassungsgemäß zu
besolden. Demgemäß ist für die Frage der Rückwirkung und damit auch
für das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung - wie von dem
Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgeführt - auf den Zeitpunkt
seiner Entscheidung, hier also auf das Jahr 1998, abzustellen.

40

Dieses Verständnis der Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts entspricht auch der Zielrichtung der
Entscheidung. Die Ermächtigung an die Dienstherrn und an die
Fachgerichte, eine erhöhte Besoldung ggf. auch ohne gesetzliche
Grundlage zu gewähren, soll offenkundig verhindern, dass der Beschluss
vom 24. November 1998, wie zuvor die Beschlüsse vom 30. März 1977, 2
BvR 1039/75 und 2 BvR 1045/75, BVerfGE 44, 249, und vom 22. März
1990, 2 BvL 1/86, BVerfGE 81, 363, vom Gesetzgeber folgenlos nicht
beachtet wird und so ins Leere läuft. Mit dieser Intention wäre es aber
schwerlich vereinbar, neue Hürden durch die Einführung eines
Antragsvorbehalts zu schaffen...

41

Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, nähme man das Erfordernis
zeitnaher Geltendmachung an, in der Hand, den Zeitpunkt der Herstellung
einer allgemeinen, für alle Beamten geltenden Korrektur selbst zu
bestimmen. Gerade dem soll aber die Vollstreckungsanordnung
entgegenwirken...

42

Das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung würde der
Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darüber hinaus
aus einem weiteren Grund widersprechen: Es ist fachgerichtlich geklärt,
dass nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts erst mit Ablauf des Kalenderjahres festgestellt
werden kann, ob die im zurückliegenden Jahr gewährte Besoldung den
verfassungsgerichtlichen Anforderungen entsprach. Solange das
Kalenderjahr nicht abgeschlossen ist, kann über einen etwaigen Anspruch
auf ergänzende Besoldung auf der Grundlage der
bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung daher keine abschließende
Aussage getroffen werden. Von dem Beamten aber zu verlangen, einem
möglichen Anspruch noch vor Ablauf des Kalenderjahres geltend zu
machen und damit zu einem Zeitpunkt, in dem das Bestehen eines
solchen Anspruchs noch gar nicht verlässlich beurteilt werden kann, wäre
mit dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) und generell mit rechtsstaatlichen Erwägungen (Art.
20 Abs. 3 GG) nicht zu vereinbaren...

43

Schließlich kann das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung auch
nicht durch haushaltsrechtliche Erwägungen begründet werden. Da es in
jedem Fall ausreichen soll, wenn der Anspruch in dem jeweiligen
Kalenderjahr geltend gemacht wird, hätte der Dienstherr auch solche
Ansprüche zu befriedigen, die erst im Dezember - kurz vor Ablauf des
Haushaltsjahres - für das gesamte zurückliegende Jahr geltend gemacht
werden. Hierfür werden aber nicht selten zu dieser Zeit keine
Haushaltsmittel mehr zur Verfügung stehen, ganz abgesehen davon, dass
eine Befriedigung solcher Ansprüche kurz vor Ende des Jahres oftmals
abwicklungstechnisch ausgeschlossen sein wird. Die Verwaltung müsste
den Anspruch in diesen Fällen aus Mitteln des Folgejahres bestreiten oder
ggf. aus einem vom Gesetzgeber zu beschließenden Nachtragshaushalt
für das abgelaufene Jahr befriedigen. Im ersteren Fall steht das
Haushaltsrecht der Erfüllung der Ansprüche per se nicht entgegen; im
letzteren ist nicht erkennbar, warum ein solcher Nachtragshaushalt nicht
auch zur Befriedigung von Ansprüchen aus vergangenen Jahren
verabschiedet werden könnte...

44

Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Dienstherr zugleich
der Besoldungsgesetzgeber ist. Deshalb ist es ihm versagt, sich
gegenüber dem Beamten auf die eigene verfassungswidrige Untätigkeit zu
berufen."

45

Die Kammer schließt sich diesen Erwägungen aufgrund eigenständiger
Überzeugungsbildung an.

46

Vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 2. Mai
2007 - 1 K 2909/06 -, Juris; VG Ansbach, Urteil vom
26. September 2007 - AN 11 K 06.00692 -, Juris; a.
A. OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007 - 1 R
28/06 -, Juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
19. Juni 2007 - 4 S 1927/05 -, Juris.

47

Die dargestellten Überlegungen stehen in keinem Widerspruch zu den
Ausführungen im Urteil des OVG NRW vom 16. Januar 2008 - 21 A 4240/05 -, Juris.
Diese betreffen bereits einen anderen Streitgegenstand, nämlich den geltend
gemachten Anspruch eines Beamten auf Gewährung einer höheren Sonderzahlung
für den Monat Dezember 2003. Doch auch inhaltlich lässt sich den Ausführungen in
der zitierten Entscheidung nichts Gegenteiliges zu der hier interessierenden Frage
entnehmen, ob ein Anspruch auf der Grundlage der bundesverfassungsgerichtlichen
Vollstreckungsanordnung im laufenden Haushaltsjahr geltend zu machen ist. Zwar ist
in der dortigen Entscheidung ausgeführt, dass ein Beamter seinen Anspruch auf
höhere Besoldung, die so vom Gesetzgeber nicht (mehr) vorgesehen ist, verwirken
könne, wenn er diesen Anspruch länger als ein Jahr nicht geltend mache. Die
Annahme der Verwirkung setzt nach Ansicht des OVG NRW voraus, dass der Kläger
in einem Zeitraum von mehr als einem Jahr nach Entstehung des vermeintlichen
Anspruchs untätig bleibe. Ein noch kürzerer Zeitraum würde für eine Verwirkung
auch im Hinblick auf die Regelung in § 58 Abs. 2 VwGO regelmäßig nicht ausreichen
(vgl. Seite 7 des Urteilsabdrucks). Ansprüche aus der
bundesverfassungsgerichtlichen Vollstreckungsanordnung entstehen mit Ablauf des
jeweiligen Haushaltsjahres; erst danach kann beurteilt werden, ob die gewährte
Besoldung für eine Beamtenfamilie mit drei oder mehr Kindern den
verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Eine Verwirkung mag sodann
allenfalls nach Ablauf des sich anschließenden Kalenderjahres zu diskutieren sein -
im Fall des Jahres 2005 mithin nach dem 31. Dezember 2006. Ein solches
Zeitmoment ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben; am Umstandsmoment -
dem auf der Grundlage des Unterlassens des Beamten erzeugten
Vertrauenstatbestand zugunsten des Dienstherrn - fehlt es überdies. Nichts anderes
ergibt sich unter Heranziehung der beamtenrechtlichen Treuepflicht des Klägers.
Selbst wenn ggf. erwartet werden mag, dass sich Beamte in einem angemessenen
Zeitraum nach Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs an ihren Dienstherrn
wenden müssen,

48

so OVG NRW, Urteil vom 16. Januar 2008 - 21 A
4240/05 -, Juris -,

49

hat der Kläger diesen Erwartungen entsprochen. Sein Anspruch wurde mit Ablauf
des Jahres 2005 fällig; der Kläger hat ihn 17 Tage später gegenüber seinem
Dienstherrn geltend gemacht.

50

Beim Kläger verbleibt in Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht
vorgegebenen Berechnungsmethode ein nicht gedeckter Bedarf für den Unterhalt
des dritten Kindes bezogen auf die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von insgesamt
625,54 EUR.

51

Zur Feststellung der Höhe der Unteralimentation sind nach der Anordnung des
Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 24. November 1998 (a. a. O., S. 323)
115 v. H. des - vom Bundesverfassungsgericht so bezeichneten -
sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs mit dem monatlichen Mehrbetrag des
Nettoeinkommens zu vergleichen, den ein Beamter der jeweiligen Besoldungsgruppe
mit drei oder mehr Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern erzielt. Um
die Unteralimentation des dritten und weiteren Kindes festzustellen, ist die Differenz
der pauschalierend und typisierend bezogen auf ein Kalenderjahr ermittelten
Nettoeinkommen mit dem um 15 v. H. erhöhten sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf
zu vergleichen.

52

Für diesen - hier hinsichtlich der Jahre 2005 und 2006 anzustellenden -
Einkommensvergleich zwischen der Familie mit zwei Kindern und der Familie mit drei
Kindern ist auf das jeweilige Jahresnettoeinkommen abzustellen. Auszugehen ist
insoweit vom Bruttogrundgehalt der Endstufe der Besoldungsgruppe, der das Amt
des Beamten oder Richters zugeordnet ist, und dem Familienzuschlag
(Familienzuschlag der Stufe 1 und kinderbezogene Familienzuschläge) sowie
allgemein vorgesehenen Besoldungsbestandteilen wie die allgemeine Stellenzulage
nach Nr. 27 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B.
Hinzuzurechnen sind gegebenenfalls erfolgte Einmalzahlungen, Urlaubsgeld und
Sonderzahlungen nach dem Sonderzahlungsgesetz NRW vom 20. November 2003
(GV. NRW, Seite 696), zuletzt geändert durch Art. 2 des Haushaltsbegleitgesetzes
2006 (GV. NRW, Seite 204).

53

Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohnsteuer, des
Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer mit einem pauschalen Satz von
8 v. H.

54

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A
3433/05 -, a. a. O.

55

Die Kinderfreibeträge (§ 32 Abs. 6 EStG) in der für das jeweilige Jahr
anzusetzenden Höhe sind nur bei der Berechnung der Kirchensteuer und des
Solidaritätszuschlags zu berücksichtigen, weil sie sich nur dort auswirken.
Hinzuzurechnen ist letztlich, weil nicht der Lohn- bzw. Einkommensteuer
unterworfen, das Kindergeld. Individuelle Gehaltsbestandteile sind ebenso wie
individuelle Umstände und Steuerfreibeträge - etwa individuell auf der
Lohnsteuerkarte eingetragene Freibeträge oder an besondere, einzelfallbezogene
Voraussetzungen anknüpfende Freibeträge -, die zu einer Verringerung des Brutto-
oder Nettoeinkommens führen, außer Betracht zu lassen.

56

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A
3433/05 -, a. a. O.

57

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich in den Jahren 2005 und 2006 die aus der
nachfolgenden Tabelle abzulesende Einkommenssituation für Richter der
Besoldungsgruppe R 2 mit zwei und mit drei Kindern (Beträge in Euro):

58

Einkommen 2005 2006
2 Kinder
Jahresbrutto 72.416,25 71.258,40
Abzüge (Steuern) 15.812,34 15.373,75
Kindergeld 3.696,00 3.696,00
Jahresnetto 60.299,91 59.580,65
Monatsnetto 5.024,99 4.965,05
3 Kinder
Jahresbrutto 75.324,06 74.120,10
Abzüge (Steuern) 16.683,66 16.222,25
Kindergeld 5.544,00 5.544,00
Jahresnetto 64.184,40 63.441,85
Monatsnetto 5.348,70 5.286,82

59

Der so berechneten monatlichen Einkommensdifferenz - dem tatsächlich gezahlten
Mehrbetrag der Besoldung für das dritte Kind - ist der alimentationsrechtliche
Gesamtbedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Er errechnet sich auf der
Grundlage des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes,
der um 15 v. H. zu erhöhen ist. Zu berechnen ist danach, getrennt für die
Vergleichsjahre und bezogen auf die alten Bundesländer, der bundes- und
jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden Elternteilen
zusammenleben, im Alter ab der Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres.
Unberücksichtigt bleiben - entsprechend der Berechnung der Dienstbezüge - die
(ebenfalls abgesenkten) Regelsätze in den neuen Bundesländern.

60

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A
3433/05 -, a. a. O.

61

Nach dem Außer-Kraft-Treten des - für die Jahre 2000 bis 2004 maßgebenden -
Bundessozialhilfegesetzes ist der auf der Bedarfsseite festzustellende
durchschnittliche gewichtete Sozialhilfesatz ab dem Jahr 2005 unter Zugrundelegung
des Sozialgesetzbuches (SGB) Zwölftes Buch (XII) zu berechnen. Ausgehend von §
28 SGB XII sowie der Verordnung zur Durchführung des § 28 SGB XII
(Regelsatzverordnung) in der Fassung vom 03. Juni 2004 (BGBl. I, 1067 f.) und unter
Beachtung der vom Bundesverwaltungsgericht konkretisierten Vorgaben ergibt sich
für die Jahre 2005 und 2006 ein gewichteter Durchschnittsregelsatz in Höhe von
222,13 EUR.

62

Vgl. OVG Saarland, Urteil vom 23. Februar 2007
- 1 R 27/06 -, a. a. O.; VG Münster, Urteil vom 23.
Mai 2007 - 4 K 2444/05 -.

63

Zur Abgeltung einmaliger Leistungen ist für das Jahr 2004 ein Zuschlag von 20
v. H. hinzuzurechnen. Weil die Regelsätze seit dem 1. Januar 2005 einen
Mehrbetrag zur Abgeltung einmaliger Bedarfe in Höhe von etwa 20 v. H. enthalten,
entfällt hier der vom Bundesverfassungsgericht vorgesehene Zuschlag von 20 v. H.
zur Abgeltung einmaliger Leistungen.

64

Vgl. VG Münster, Urteile vom 20. Juni 2006 - 4 K
2446/05 -, Juris.

65

Die bei der Ermittlung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs zu
berücksichtigenden gewichteten Regelsätze betragen dementsprechend für die
Jahre 2005 und 2006 222,13 EUR.

66

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A
3433/05 -, a. a. O. (für 1999 bis 2004); OVG
Saarland, Urteil vom 23. Februar 2007 - 1 R 27/06 -,
Juris.

67

In Rechnung zu stellen sind weiterhin die Kosten der Unterkunft ausgehend von
einem Wohnbedarf von 11 m² für das Kind sowie ein Zuschlag von 20 v. H. der
anteiligen Durchschnittsmiete (durchschnittliche Netto-Kaltmiete) zur Abgeltung der
auf das Kind entfallenden Energiekosten.

68

Hinsichtlich des Mietanteils ist als Basiswert für die Jahre 2000 und 2001 von
dem Mietenbericht 1998 (BT-Drucksache 14/3070) auszugehen, dessen Wert mit
den jährlichen Steigerungsraten der Verbraucherpreisindizes, welche in dem
Mietenbericht 2002 (BT-Drucksache 15/2200) wiedergegeben sind, fortzuschreiben
ist. Ab dem Jahr 2002 wird der Mietwert aus dem Mietenbericht 2002 mit den
Steigerungsraten der vom Statistischen Bundesamt ermittelten
Verbraucherpreisindizes fortgeschrieben, mithin in Höhe von 1,1 v. H. von 2002 auf
2003, jeweils in Höhe von 0,9 v. H. von 2003 auf 2004 und von 2004 auf 2005 und in
Höhe von 1,1 v. H. von 2005 auf 2006.

69

Vgl. Statistisches Bundesamt, Preise - Verbrau-
cherpreisindizes für Deutschland - Monatsberichte
Dezember 2006 und Januar 2007; OVG NRW, Urteil
vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -, a. a. O. (für
1999 bis 2004).

70

Unter Berücksichtigung dessen ergeben sich für den Gesamtbedarf eines Kindes
in den Jahren 2005 und 2006 die in der nachfolgenden Tabelle dargestellten Werte:

71

Sozialhilfebedarf Kind 2005 2006
Gewichteter Durchschnittsregelsatz (einschl. Einmalleistungen) 222,13 EUR 222,13 EUR
Anteilige Mietkosten
für 11 m² 69,08 EUR 69,85 EUR
Anteilige Energiekosten 13,82 EUR 13,97 EUR
Gesamtbedarf 305,03 EUR 305,95 EUR
115% des Gesamtbedarfs 350,78 EUR 351,84 EUR

72

Die Vergleichsberechnung des Gesamtbedarfs mit der Besoldungsdifferenz führt zu
folgendem Ergebnis:

73

Vergleichsberechnung (EUR) 2005 2006
monatliche Besoldungs-differenz 323,71 321,77
Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Monat) -27,07 -30,07
Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr) -324,84 -360,84
Anteilige Monate 12 10
Zuzusprechender Betrag 324,84 300,70

74

Es ergibt sich somit ein Gesamtanspruch von 625,54 EUR.

75

Der Anspruch auf Prozesszinsen beruht auf der entsprechenden Anwendung der
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da es sich um eine Zahlungs- und nicht um eine
Feststellungsklage als Vorstufe von Zahlungsansprüchen handelt, ist ein der Höhe
nach nicht zutreffend oder gar nicht bezifferter Klageantrag nicht zu unbestimmt, um
als Grundlage für Prozesszinsen dienen zu können. Denn der Anspruch lässt sich
jederzeit rechnerisch unzweifelhaft ermitteln. Ein Zinsanspruch kommt erst ab
Rechtshängigkeit in Betracht (§ 3 Abs. 6 BBesG) und, da die Ansprüche auf der
Grundlage der bundesverfassungsgerichtlichen Vollstreckungsanordnung erst mit
Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres entstehen, für das Jahr 2006 erst ab dem 1.
Januar 2007.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11,
711, 709 Satz 2 ZPO.

77