Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-25, Aktenzeichen 12 Sa 944/07
ECLI:DE:LAGD:2007:0725.12SA944.07.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 23.04.2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 1.776,82 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29.12.2006 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger zu 1/24 und die Beklagte zu 23/24; hiervon ausgenommen sind die durch die Anrufung des Arbeitsgerichts Mönchengladbach entstandenen Mehrkosten, die der Kläger zu tragen hat.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

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T A T B E S T A N D :

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Die Parteien streiten um Urlaubsabgeltung.

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Der Kläger war vom 15.03.2006 bis 31.10.2006 als Omnibusfahrer gegen einen Monatspauschallohn von Euro 2.200,00 brutto bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte, ein in W. ansässiges Omnibusunternehmen, befasst sich mit Reise-, Linien- und Schulverkehr. Sie ist als Mitglied des Arbeitgeberverbandes an die Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen gebunden. Der Kläger ist nicht tarifgebunden.

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Im Arbeitsvertrag vom 19.12.2005, der dem Arbeitsverhältnis der Parteien zugrunde lag, ist u.a. wörtlich bestimmt:

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10. Urlaub

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Der Urlaubsanspruch beträgt bei einer 6 Tagewoche 30 Tage im Jahr, oder 2,5 Tage pro Monat.

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...

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12. Kollektivregelungen

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Das Arbeitsverhältnis unterliegt im übrigen den für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträgen für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils letzten Fassung. ...

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13. Besondere Vereinbarungen

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Ein freier Tag pro Woche, außerhalb des Urlaubs, wird gewährt...

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...

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15. Schriftform

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Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform.

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Nach Behauptung der Beklagten wurde anlässlich des Vertragsabschlusses am 19.12.2005 mündlich verabredet, dass der Kläger im Reiseverkehr eingesetzt und, wenn dort aufgrund Arbeitsmangels an einzelnen Tagen in der 6-Tage-Woche keine Fahrertätigkeit anfalle, nicht für Fahrten im Schülerverkehr oder zu Hallendiensten herangezogen werden sollte; die arbeitsfreien Tagen, so sei es besprochen gewesen, zur Erfüllung der Ansprüche des Klägers auf den freien Wochentag und auf Urlaub verwendet werden.

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Während des Arbeitsverhältnisses gewährte die Beklagte dem Kläger einen freien Wochentag. Darüber hinaus wurde der Kläger an 21,5 Arbeitstagen (so der Kläger) bzw. an 22 Arbeitstagen (so die Beklagte) nicht beschäftigt. Die Beklagte zahlte in allen Monaten den vollen Monatspauschallohn. In der Abrechnung für den Monat Oktober 2006 kürzte sie allerdings den Lohn um Euro 169,23 brutto. Nach einer handschriftlichen Aufstellung der Beklagten handelte es sich hierbei um den Lohnabzug für zwei Tage, weil der Kläger während der Beschäftigungszeit mehr freie Wochentage und Urlaubstage als ihm zustehend erhalten habe.

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Am 16.11.2006 erhielt die Beklagte eine E-Mail des Klägers, in dem u.a. heißt :

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Zu meiner Lohnabrechnung von Oktober: Es wurden mir 169,23 Euro vom Bruttolohn abgezogen ! Weshalb hätte ich gerne gewusst ! Dann habe ich noch Fragen zu meinem noch nicht beanspruchten Jahresurlaub: Wann und wie wird dieser verrechnet ? Die Regelung 1 freier Tag = 1 Tag weniger, kann ja wohl nicht richtig sein, denn der Urlaub muss zusammenhängend gewährt werden. Es steht zwar im Arbeitsvertrag, dass die 6-Tage-Woche gilt, es steht allerdings nicht darin, dass ich auch 6 Tage arbeiten muss!

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In einer weiteren E-Mail vom 13.12.2006 erklärte der Kläger:

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... Des weiteren stehen mir noch 19 Tage Urlaub zu inklusive Urlaubsgeld, die bisher noch nicht vergütet wurden !

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Am 28.12.2006 hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach Zahlungsklage erhoben. Nach Verweisung des Rechtsstreits an das örtlich zuständige Gericht hat das Arbeitsgericht Krefeld durch Urteil vom 23.04.2007 dem Kläger Urlaubsabgeltung für 19 Tage (= Euro 1.607,58 brutto) und die Vergütungsdifferenz aus Oktober (= Euro 169,26 brutto) zuerkannt.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung will die Beklagte weiterhin die Klage insgesamt abgewiesen wissen. Sie greift das Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an:

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Der Urlaubsanspruch sei durch die dem Kläger gewährte Freizeit erfüllt worden; der Kläger habe sich am 19.12.2005 ausdrücklich mit dem künftigen Abzug der zusätzlich anfallenden arbeitsfreien Tage vom Urlaubsanspruch einverstanden erklärt.

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Weiterhin reklamiert die Beklagte, dass der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 21 MTV-privates Omnibusgewerbe NRW vom 24.05.2005 (Abs. 2 ... alle übrigen Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag sind spätestens 2 Monate nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Im Falle der Beendigung des Arbeitsvertrages verkürzt sich die vorstehende Frist auf einen Monat nach Vertragsende. Abs. 3: Nach Ablauf der angeführten Fristen ist die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschlossen ... ) verfallen sei. Die E-Mails vom 16.11. und 13.12.2006 wahrten weder die Schriftform noch stellten sie die gehörige Geltendmachung einer Zahlungsforderung dar.

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Der Kläger verteidigt das Urteil. Er will weiterhin die Beklagte zur Zahlung von Euro 1.776,82 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29.12.2006 verurteilt wissen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Krefeld vom 23.04.2007 die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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I. Die Berufung hat keinen Erfolg.

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II. Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Kläger 1.607,59 Euro brutto als Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zugesprochen.

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1. Grundlage des Zahlungsanspruchs ist § 7 Abs. 4 BurlG.

35

a) Allerdings nimmt das Bundesarbeitsgericht an, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch wie der Urlaubsanspruch von Gesetzes wegen befristet sei und am 31.12. des Urlaubsjahres, spätestens mit Ablauf des Übertragungs-zeitraums erlösche (BAG v. 24.10.2006, NZA 2007, 330 f.). Hiernach würde der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers erloschen sein und § 7 Abs. 4 BUrlG als Anspruchsgrundlage ausscheiden (BAG v. 09.11.1999, 9 AZR7 915/98).

36

Die Kammer vermag der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu folgen. Der Abgeltungsanspruch ist von Gesetzes wegen nicht befristet.

37

Der Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG gibt nichts her für eine Befristung.

38

Ebenso wenig lässt sich ein systematischer Zusammenhang mit dem Urlaubsanspruch und dessen vermeintlicher Befristung herstellen.

39

Die Durchführungsvorschriften des § 7 Abs. 1 bis Abs. 3 BUrlG betreffen das bestehende Arbeitsverhältnis und machen nur für dieses Sinn. Ist das Arbeitsverhältnis beendet, wird die Regelung von Gewährungs- und Übertragungsmodalitäten gegenstands- und bedeutungslos.

40

Dass dem Arbeitgeber Fristen zur Urlaubsgewährung gesetzt sind, führt nicht zu seiner Schuldbefreiung nach Fristablauf und Nichterfüllung. Vielmehr gilt allgemein und auch hier das Prinzip des Vorrangs der Erfüllung vor der Liquidierung des Schuldverhältnisses. Ein Anspruch wird durch ihm beigegebene Leistungsfristen grundsätzlich nicht dem Untergang geweiht, sondern die Fristen lösen zu dem fortbestehenden Erfüllungsanspruch Verzug aus (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB).

41

Der Regelungszweck des § 7 Abs. 4 BUrlG liefert ebensowenig Anhaltspunkte für eine Befristung des Abgeltungsanspruchs.

42

Vorab: Es spricht schon nichts dafür, dass der Gesetzgeber eine für normtypische Konstellationen ineffektive Regelung schaffen wollte: Würde der Abgeltungsanspruch befristet sein und zum Ablauf des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums erlöschen, liefe § 7 Abs. 4 BUrlG als Anspruchsgrundlage praktisch in allen Fällen leer, in denen das Arbeitsverhältnis zum 31.12.KJ bzw. 31.03.ÜZ oder danach beendet würde.

43

Von Gesetzes wegen ist der Abgeltungsanspruch auf Zahlung von Entgelt gerichtet. Aus dem Leistungsgegenstand, der Zahlung von Arbeitsentgelt, lässt sich kein plausibles Argument für eine Befristung des Abgeltungsanspruchs gewinnen. Vielmehr ist der Abgeltungsanspruch grundsätzlich wie andere Arbeitsentgeltansprüche zu behandeln, also unbefristet (Kammerurteil v. 17.06.1998, LAGE Nr. 10 zu § 7 BUrlG Abgeltung). So ist die laufende Vergütung nicht deshalb, weil sie bis zu einem bestimmten Termin zu zahlen ist, befristet .

44

Danach braucht hier nicht darüber befunden zu werden, ob der bezahlte Mindesturlaub Entgeltcharakter trägt (vgl. EuGH v. 30.03.2004, C-147/02, Alabaster, NZA 2004, 841, Rz. 42-44) oder als Sozialleistung in der persönlichen Fürsorgepflicht gründet. Auch braucht zum Urlaubszweck nicht geklärt zu werden, ob der Jahresurlaub dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers dient oder primär dem Arbeitnehmer freie Zeit zur Selbstbestimmung gewährt werden soll (vgl. nur Nietzsche, Morgenröte, Buch 3, Kap. 178, a.E.), und welche Konsequenzen für die tatsächliche Verwirklichung des Urlaubsanspruchs hieraus zu ziehen sind (vgl. EuGH v. 07.09.2006, C-484/04, EuroAS 2006, 135, Rz. 43/46). Sind schon nach dem wie auch immer definierten Urlaubszweck die Leistungsfristen nur best-before-Daten und machen sie das Produkt Naturalurlaub keineswegs nach diesen Fristen ungenießbar (better later than never), so ist der Abgeltungsanspruch überhaupt nicht an die tatsächliche und gar zeitnahe Urlaubsnahme gebunden.

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Einer Gesetzesauslegung, die urlaubsrechtlichen Leistungsfristen als Befri-stungs- und Erlöschenstatbestände begreift, steht nicht zuletzt entgegen, dass es das Bundesurlaubsgesetz an der Voraussehbarkeit dieser Rechtsfolgen fehlen lässt und vor allem nicht dem Gläubiger (Arbeitnehmer) sagt, was er zur Vermeidung des Anspruchsverfalls unternehmen muss. Wegen des Fehlens einer dem Normunterworfenen erkennbaren Handlungsobliegenheit (Mahnung) ist das Erlöschen des Anspruchs ein flagrant interessenwidriges Ergebnis (vgl. BGH v. 07.12.1983, ZIP 1983, 287). Eine gegenteilige Gesetzesexegese wäre zudem verfassungsrechtlich grenzwertig: Gesetzliche Regelungen müssen so gefasst sein, dass der Betroffene die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (BVerfG v. 09.04.2003, NJW 2003, 2735, Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 20 Rz. 129). Was den Abgeltungs-anspruch anbelangt, macht das Bundesurlaubsgesetz den Rechtsverlust bei nicht fristgerechter Geltendmachung nicht erkennbar oder voraussehbar.

46

2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht wegen verspäteter Anmahnung teilweise erloschen.

47

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer nach dem 31.12. des Urlaubsjahres bzw. 31.03. des Folgejahres einen Anspruch auf Ersatzabgeltung nur gemäß den Vorschriften über den Schuldnerverzug erwerben (BAG v. 21.11.2006, NZA 2007, 698; vgl. Urteil v. 15.11.2005, EzBAT Nr. 16 zu § 49 BAT), wobei für den Eintritt des Schuldnerverzuges grundsätzlich die vorherige Mahnung vorausgesetzt wird (BAG v. 23.06.1992, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG; vgl. Arnold, BUrlG, § 7 Rz. 103 ff.).

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11) Zwar dürften nach der Rechtsprechung die urlaubsgesetzlichen Fristen durch einzelvertragliche Vereinbarung zu Gunsten des Arbeitnehmers verlängerbar sein (BAG v. 21.06.2005, 9 AZR 200/04. AP Nr. 11 zu § 55 InsO; dgg. BAG v. 23.03.1984, 7 AZR 323/82, n.v.; vgl. Düwell, JbArbR 37[2000], S. 91, ErfK/Dörner, 7. Aufl., § 13 BUrlG Rz. 35). Im Streitfall ist jedoch nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien einzelvertraglich eine dem Kläger günstigere Fristenregelung vereinbart wurde. Nimmt man an, dass Ziffer 10 des Arbeitsvertrages den Urlaubsanspruch abschließend auf individualrechtlicher Ebene regelt und Ziffer 12 die tarifliche Urlaubsregelung in das Vertragswerk nicht einbezieht, richtet sich der Abgeltungsanspruch des Klägers nach dem Bundesurlaubsgesetz. Nichts anderes gilt, wenn man dafür hält, dass Ziffer 10 lediglich § 14 Nr. 2 MTV modifiziert und im übrigen die Urlaubsregelung in § 14 MTV und die Verfallklausel des § 21 MTV Anwendung finden (vgl. BAG v. 17.01.2006, 9 AZR 41/05, NZA 2006, 923). Dann sieht zwar § 14 Nr. 8 MTV eine bis zum 31.03. verlängerte Geltendmachungsfrist vor. Die Vorschrift verhält sich jedoch allein zu dem Naturalurlaub im bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht zur Urlaubsabgeltung.

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22) Wären danach die gesetzlichen Urlaubsfristen auf den Abgeltungs-anspruch und die Obliegenheit seiner rechtzeitigen Anmahnung anzuwenden, erhebt die Beklagte zu Recht Bedenken gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, dass der Kläger die zugesprochenen 19 Tage per E-Mail am 16.11.2006 und 13.12.2006 rechtzeitig vor dem 31.12.2006 seinen Abgeltungsanspruch angemahnt habe.

50

Eine Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Gläubiger den Schuldner bestimmt und eindeutig auffordert, die geschuldete Leistung zu bewirken (vgl. BGH v. 12.07.2006, NJW 2006, 3271). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 20.02.2001, 9 AZR 46/00, NZA 2002, 568, v. 19.04.1994, 9 AZR 671/92, n.v.) genügt für eine Mahnung nicht, wenn der Arbeitnehmer (Gläubiger) sich darauf beschränkt, nach den Gründen für nicht abgerechnete Vergütungsteile zu fragen, und von der erwarteten Erläuterung durch den Arbeitgeber die Erhebung von Ansprüchen abhängig macht. Behält er sich in diesem Sinne die spätere Geltendmachung der Urlaubsabgeltung vor, fehlt es noch an der Mahnung i.S.v. § 286 Abs. 1 BGB.

51

Dass der Kläger im E-Mail vom 16.11.2006 nach seinem noch nicht beanspruchten Jahresurlaub und dessen Verrechnung fragt, deutet einerseits darauf hin, dass er von der Beklagten die Abgeltung des Urlaubs erwartet. Andererseits fehlt die eindeutige Zahlungsaufforderung, und es wird gegen den vermuteten Einwand der Beklagten, den Urlaub durch arbeitsfreie Tage gewährt zu haben, argumentiert.

52

Die E-Mail vom 13.12.2006 stellt hingegen eine Mahnung im Rechtssinne dar. Die fehlende Bezifferung der Zahlungsforderung schadet nicht, denn ihre Höhe war angesichts der angegebenen Urlaubstage für die Beklagte ohne weiteres errechenbar (vgl. BAG v. 27.02.2002, BAGE 100, 338). Nach Erhalt der E-Mail hätte die Beklagte hypothetisch bis zum Ende des Urlaubsjahres noch 13 Urlaubstage gewähren können. Insoweit begründet die E-Mail Schuldner-verzug. Die darüber hinausgehenden Urlaubstage wären erloschen und daher auch nicht abzugelten.

53

b) Die Kammer braucht die Frage, ob der Kläger seinen Abgeltungsanspruch anmahnen musste und angemahnt hatte, letztlich nicht zu entscheiden. Sie teilt schon nicht den Ausgangspunkt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch zur Vermeidung seines ersatzlosen Erlöschens rechtzeitig vor dem 31.12.KJ/31.03.FJ angemahnt werden müsse. Aus den früheren Ausführungen (Kammerurteil v. 17.06.1998, a.a.O.) ist das Folgende nochmals hervorzuheben:

54

Die Rechtswirkungen einer (auflösend) befristeten Forderung enden nach § 163, § 158 Abs. 1 BGB mit Erreichen des Endtermins. Der Endtermin stellt den bei Begründung der befristeten Forderung beabsichtigten Normalfall dar, ist also kein Störfall (§ 275 BGB) oder Zufall (§ 287 Satz 2 BGB). Die Befristung nach §§ 158, 163 BGB beruht auf dem übereinstimmenden Gestaltungswillen der Parteien, ist Identitätsmerkmal der Forderung und beendet das Schuldverhältnis automatisch und unabhängig davon, ob die Leistungserbringung weiterhin möglich wäre.

55

§ 275 BGB ist es demgegenüber darum zu tun, den Schuldner von der Erfüllung der unmöglichen Leistung zu befreien. Um die Schuldbefreiung zu bewirken, setzt die Vorschrift eine Schuld voraus, die an sich fortbestehen würde, also nicht schon wegen Befristung entfallen ist. § 275 BGB beendet nicht das Forderungs- bzw. Schuldverhältnis, sondern gestaltet es um, etwa indem bei der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit die Gläubigerrechte von Erfüllung übergehen auf Schadensersatz (§ 280, § 283 BGB).

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Die Wesenselemente der befristeten Forderung treffen auf den Urlaubsanspruch nicht zu. Das Forderungsverhältnis wird auch nicht, wie es nach § 158 Abs. 2, § 163 BGB sein müsste, zum 31.12.KJ/31.03.FJ beendet, sondern wird - von der BAG-Rechtsprechung in Schadensersatz übergeleitet - fortgesetzt.

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Ebensowenig wird die Leistung Urlaub nach dem 31.12.KJ/31.03.ÜZ i. S. v. § 275 BGB unmöglich. Der Hinweis, dass Unmöglichkeit infolge Zeitablaufes eintreten könne (BAG v. 15.03.2005, NZA 2005, 996), greift zu kurz. Denn ob eine Leistung i.S.v. § 275 BGB unmöglich wird, ergibt sich nicht aus der vorgesehenen Leistungszeit oder Frist. Dass deren Einhaltung dem Schuldner zur Pflicht gemacht wird, bedeutet nicht, dass die Erfüllung nach Ablauf der Frist unmöglich ist (BAG v. 07.06.1988, NJW 1989, 63, Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 271 Rz. 16). Vielmehr ergibt sich Unmöglichkeit nach § 275 BGB erst und nur aus dem Regelungszweck: Die nachträgliche Leistung müsste nach dem Parteiwillen (bezogen auf das BUrlG: nach der Regelungsintention des Gesetzgebers) ungeeignet sein, den Leistungszweck zu erfüllen, der Gläubiger an ihrer nachträglichen Erbringung kein Interesse mehr haben. Die getroffene Erfüllungszeit (soll) ein so wesentlicher Bestandteil des Geschäfts sein, dass mit ihrer Einhaltung oder Verabsäumung das Geschäft stehen und fallen, eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr als Vertragserfüllung angesehen werden soll (allg. M. seit RG v. 27.05.1902, RGZ 51, 349, vgl. BGH v. 03.12.1957, LM Nr. 18 zu § 242 (Ba) BGB).

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Die Urlaubsgewährung bleibt nach dem 31.12.KJ/31.03.FJ möglich. Der Arbeitnehmer hat ein unvermindertes Interesse an der Urlaubserteilung. Der Urlaub ist auch bei verzögerter Gewährung aus Gründen gesundheitlicher Erholung und selbstbestimmter Freizeitgestaltung sinnvoll. Dem Arbeitgeber ist die Urlaubserteilung weiterhin zumutbar. All dies liegt auf der Hand und wird vom Bundesarbeitsgericht durch den Ersatzurlaub und die Zulässigkeit vertraglich verlängerter Urlaubsübertragungen de facto konzediert.

59

Die Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verschmilzt befristete Forderung (§ 158 Abs. 2, § 163 BGB) mit unmöglicher Leistung (§ 275 BGB) und konstruiert einen Ersatzurlaub ohne die Typik eines Schadensersatzanspruchs. Verschuldenshaftung spielt keine Rolle, obwohl § 160 Abs. 1 BGB und § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB Schadensersatz gerade bei Verschulden geben. Den nach § 280 Abs. 1 oder § 251 Abs. 1 BGB geschuldeten Schadensersatz richtet die Rechtsprechung auf Ersatzurlaub , sondern obwohl der Schadensersatz auf Geld gehen müsste, denn die Naturalherstellung der unmöglichen und daher nicht mehr geschuldeten Leistung ist denknotwendig ausgeschlossen (vgl. Kammerurteil v. 16.09.1993, LAGE Nr. 5 zu § 7 BUrlG Übertragung, m. w. N., PWW/Schmidt-Kessel, BGB § 280 Rz. 8, Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl.,

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§ 281 Rz. 5; a. A. BAG v. 21.11.2006, a.a.O., 11.07.2006, AuA 2007, 52). Diese Rechtsfolge wird auch nicht durch § 7 Abs. 4 BUrlG oder § 13 BUrlG verdrängt , denn das Bundesurlaubsgesetz schützt nicht erloschene Urlaubsansprüche und sagt erst recht nichts über Schadensersatzansprüche aus.

61

Die Kammer findet an dem zivilrechtsdogmatischen Verständnis, wie es vom Bundesarbeitsgericht vermittelt wird, keinen Gefallen. Eine subdominante Meinung in der Literatur lehnt die Urlaubsrechtsprechung ebenfalls ab (Staudinger/Richardi, BGB [2005], § 611 Rz. 993, Stein, RdA 2000, 17/20, Kraft, ZfA 1994, 436/480). Der überwiegende Teil des Schrifttums identifiziert sich freilich mit der Judikatur des Urlaubssenats (FA-ArbR/Leinemann, 2. Aufl., Kap. 1, Rz. 895,1010, Düwell, JbArbR 37 [2000], 87, ErfK/Dörner, 7. Aufl., § 7 BUrlG, Rz. 56/61, 96).

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2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht tariflich verfallen.

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a) Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 MTV wäre der Anspruch allerdings verfristet.

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11) Diese Rechtsfolge ergibt sich freilich nicht schon daraus, dass die Geltendmachung lediglich durch E-Mail erfolgte.

65

Im Anschluss an das BAG-Urteil vom 11.10.2000 (NJW 2001, 989) hält die Kammer dafür, dass ein Anspruch auch dann im Sinne einer tariflichen Ausschlussklausel schriftlich erhoben wird, wenn dies in Form einer E-Mail geschieht und der Empfänger keine ernstlichen Zweifel daran haben kann oder hat, dass die Erklärung vom Absender abgegeben ist. Zwar ist davon auszugehen, dass den Tarifvertragsparteien bei der Verwendung von Rechtsbegriffen die gesetzlichen Anforderungen an die Schriftform (§ 126 f. BGB) geläufig sind. Es ist jedoch ebenso zu berücksichtigen, das Tarifnormen und insbes. Ausschlussfristen auf die Verständnismöglichkeit auch juristisch unkundiger Normunterworfener und auf deren Verständnis von Schriftlichkeit abstellen. Unter diesem Aspekt erscheint die Schriftlichkeit der Anspruchserhebung gewahrt, wenn entsprechend § 126 b BGB vom Absender verfasste bzw. autorisierte Texte auf den üblichen Kommunikationswegen, wozu mittlerweile Telefax und E-Mail gehören, übermittelt werden. Hinzu kommt: Die tariflichen Ausschlussfristen bezwecken alsbaldige Rechtssicherheit. Es soll zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages möglichst zeitnah das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen festgestellt werden. Vor diesem Hintergrund dienen Formvorschriften der Rechtsklarheit, sollen Beweisschwierigkeiten verhindern, dem Schuldner die Ernsthaftigkeit der Leistungsaufforderung verdeutlichen und ihn veranlassen, den erhobenen Anspruch zu prüfen und ggf. Beweismittel für eine spätere Auseinandersetzung zu sichern. Die Verifikationsfunktion der Schriftform tritt bei tariflichen Verfallklauseln zurück. In diesem Licht erfordern Sinn und Zweck einer Ausschlussfrist es nicht, dass dem Anspruchsgegner das Geltendmachungsschreiben des Anspruchstellers mit dessen Originalunterschrift zugeht. Vielmehr reicht es aus, dass der schriftlichen Erklärung die Erhebung bestimmter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch Lesen einer textlichen Nachricht entnommen werden kann (BAG v. 26.04.2006, NJW 2006, 2653, v. 14.12.2005, NZA 2006, 998) und der Anspruchsgegner keine ernstlichen Zweifel daran haben kann, dass die Erklärung vom Anspruchsteller abgegeben ist.

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So verhält es sich im Streitfall. Mit den E-Mails vom 16.11.2006 und 13.12.2006 ließ der Kläger unter Verwendung seiner persönlichen E-Mail-Adresse der Beklagten Erklärungen in Textform zukommen. Die Erklärungen wurden durch Grußformel und Namenswiedergabe abgeschlossen und ließen auch nach ihrem Inhalt bei der Beklagten keinen Zweifel aufkommen, dass der Kläger beide E-Mails verfasst und versandt hatte.

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22) Die Geltendmachung erfolgte nicht innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist von einem Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

68

Nach höchstrichterlicher Spruchpraxis bedarf es, wenn die Tarifklausel schriftliche Geltendmachung erfordert, einer ernsthaften und bestimmten Leistungsaufforderung. Bloße Anfragen, Bitten um Auskunft, um nähere Begründung und Unmutsäußerungen genügen nicht (BAG v. 05.04.1995, NZA 1995, 1069, v. 19.01.1999, NZA 1999, 1043; vgl. BAG v. 20.02.2001, NZA 2002, 568). Eine Bezifferung der Forderung ist entbehrlich, wenn dem Schuldner die Höhe der gegen ihn geltend gemachten Forderung bekannt oder diese ohne weiteres errechenbar ist (BAG v. 26.02.2003, NZA 2003, 923).

69

Die E-Mail vom 16.11.2006 lässt es an einer deutlichen Zahlungsaufforderung fehlen. Indem der Umfang des (nach Meinung des Klägers offenen) Urlaubs nicht angegeben wird, wird zudem die Höhe einer möglichen Abgeltungsforderung nicht einmal ungefähr erkennbar.

70

Die E-Mail vom 13.12.2006 reichte als schriftliche Geltendmachung der Urlaubsabgeltung aus, war aber nach § 21 Abs. 2 MTV verspätet.

71

b) Das LAG Nürnberg (Urteil v. 13.02.2004, NZA-RR 2005, 38) sieht den Arbeitnehmer im noch laufenden Urlaubsjahr als nicht verpflichtet an, nach dem Entlassungstermin die Abgeltung des Urlaubs innerhalb geltender tariflicher Ausschlussfristen geltend zu machen. Für diese Auffassung mag im vorliegenden Fall die zusätzliche Erwägung streiten, dass § 14 Nr. 8 MTV dem Arbeitnehmer bis zum 31.03.FJ Zeit lässt, den Urlaubsanspruch geltend zu machen.

72

Die Kammer braucht diese Frage hier nicht weiter zu erörtern. Denn die Verweisung in Ziffer 12 des von der Beklagten verwendeten Formulararbeitsvertrag führt nicht zur Anwendbarkeit der tariflichen Verfallklausel auf Urlaubsabgeltungsansprüche.

73

c) Dabei kann dahinstehen, ob gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen ist. Ziffer 12 des Arbeitsvertrages, der die ergänzende Geltung des einschlägigen Tarifwerks vorsieht, könnte insoweit nicht hinreichend klar und verständlich sein, als die Materie Urlaub eigener Regelungsgegenstand des Arbeitsvertrages ist und sich daher nach dem erkennbaren Vertragswillen der Parteien ein Ergänzungsbedarf durch die tarifliche Urlaubsregelung nicht aufdrängt.

74

d) Die Ausschlussfrist des § 21 Abs. 2 MTV hält jedenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand.

75

Zwar ist nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucksache 14, 6857, S. 54) eine Inhaltskontrolle ausgeschlossen, wenn im Einzelarbeitsvertrag global auf die einschlägigen Tarifverträge verwiesen wird. Der Arbeitsvertrag vom 19.12.2005 belässt es jedoch bei der partiellen, ergänzenden Verweisung, so dass nach richtiger Ansicht (Preis/Roloff, ZfA 2007, 55 f., ErfK/Preis, §§ 305-310 BGB, Rz. 22) die in Bezug genommene tarifliche Verfallklausel der Inhaltskontrolle zu unterziehen ist.

76

Nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG v. 28.09.2005 NJW 2006, 795) ist eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, unangemessen kurz und ersatzlos unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1, § 306 BGB. Des weiteren hat das Bundesarbeitsgericht erkannt, dass auch eine Klausel, die für den Beginn der Ausschlussfrist nicht die Fälligkeit der Ansprüche berücksichtigt, sondern allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellt, den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und daher unwirksam ist (BAG v. 01.03.2006, NJW 2006, 2205). Beides trifft auf die Ausschlussfrist nach § 21 Abs. 2 Satz 3 MTV zu. Sie unterschreitet die Mindestfrist von drei Monaten und knüpft jedenfalls nicht mit der erforderlichen Klarheit (§ 305 Abs. 2 BGB) an die Fälligkeit der Ansprüche, sondern allein an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an.

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3. Der Urlaubsanspruch des Klägers ist nicht durch arbeitsfreie Tage im Urlaubsjahr erfüllt worden.

78

a) Zwischen den Parteien ist streitig, ob bei Vertragsschluss mündlich vereinbart wurde, dass der Urlaubsanspruch des Klägers durch freie Tage , die sich infolge Arbeitsmangels im Reiseverkehr ergeben würden, erfüllt werden sollte und inwieweit die im Laufe des Arbeitsverhältnisses arbeitsfrei gebliebenen Tage nach ihrer Zahl dem Anspruch auf Erholungsurlaub entsprochen haben. Die Kammer muss hierzu keine tatsächlichen Feststellungen treffen. Denn die antizipiert vereinbarte Urlaubserfüllung ersetzt nicht den konkreten, die Vorgaben des § 7 BUrlG wahrenden Gewährungsakt.

79

Darüber hinaus ist eine Vereinbarung, den Urlaub tageweise zu gewähren, wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG unzulässig (Krasshöfer, AuA 1997, 183, Arnold, a.a.O., § 7 Rz. 69). Dass im Falle der Urlaubsteilung ein mindestens 12 Werktage umfassender zusammenhängender Teil gewährt werden muss (Satz 2), führt jedenfalls so lange, als die nach § 7 Abs. 2 BUrlG vorgeschriebene zusammenhängende Gewährung aussteht, nicht zur Disponibilität des darüber hinausgehenden gesetzlichen Urlaubs oder des vertraglichen Mehrurlaubs und zur Anrechenbarkeit einzelner freier Tage auf den Jahresurlaub.

80

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird das Verlangen des Arbeitnehmers nach ungeteiltem Urlaub für rechtsmissbräuchlich, weil selbstwidersprüchlich erachtet, wenn der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber unter Angabe besonderer persönlicher Gründe auf die Gewährung einzelner Urlaubstage gedrungen hat (LAG Düsseldorf v. 25.10.2004, LAGE Nr. 41 zu § 7 BUrlG, Neumann/ Fenski, BUrlG, 9. Aufl., § 7 Rz. 62). Hieran gemessen liegt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht vor. Die (angeblich) am 19.12.2005 getroffene Erfüllungsvereinbarung lag zwar in seinem Interesse, wenn er sich nicht an den Tagen, an denen es für ihn im Reiseverkehr keine Beschäftigung gab, zum Betrieb der Beklagten begeben wollte. Dies konnte und durfte die Beklagte jedoch nicht davon abhalten, den Jahresurlaub gemäß den gesetzlichen Vorgaben zu gewähren. Tatsächlich lag die Erfüllungsvereinba-rung auch in ihrem Interesse, Zeiten des Arbeitsmangels mit Urlaubsansprüchen verrechnen zu können, anstatt den Kläger weniger ineffizient mit Hallendiensten oder organisationsaufwändig im Schulbusverkehr beschäftigen zu müssen.

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Mangels Erfüllung des Urlaubsanspruchs hat die Beklagte daher im Umfang der vom Arbeitsgericht zugesprochenen Urlaubstage an den Kläger Urlaubs-abgeltung zu zahlen, § 7 Abs. 4, § 4 BUrlG.

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4. Die Berechnung und Höhe des Abgeltungsbetrages sind nicht angefochten.

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II. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Beklagte gem. § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB zur Zahlung des Restlohns für Oktober verurteilt. Die Lohnkürzung beträgt Euro 169,23 brutto und ergibt sich aus der Anrechnung von zwei Urlaubstagen, die die Beklagte im Laufe des Arbeitsverhältnisses zuviel gewährt haben will.

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Die Aufrechnung mit einer Bruttogegenforderung ist bereits unzulässig, § 394 BGB, § 850 e, § 850 c ZPO (vgl. BAG v. 05.12.2002, NJW 2003, 2190, Kammerurteil v. 02.06.2004, NZA-RR 2005, 317 f.). Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass es an einer wirksamen Urlaubsgewährung der Beklagten in der Vergangenheit fehlte und daher der Kläger nicht rechtsgrundlos zwei Urlaubstage zuviel erhielt. Im übrigen wäre er nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bereichert, weil er an den zwei Arbeitstagen gearbeitet hätte, wenn sie ihm nicht als Urlaub gewährt worden wären. Der Arbeitgeber kann zuviel gewährtes Urlaubsentgelt nicht zurückfordern, wenn der Arbeitnehmer bereits mehr Urlaub und Urlaubsentgelt erhalten hat als ihm auf Grund der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusteht.

85

III. Die Beklagte hat ihre Geldschuld ab dem 29.12.2006 in Höhe von 5 Prozentpunkten (nicht 5 % ) über dem Basiszinssatz zu verzinsen, § 291, § 288 Abs. 1, § 187 Abs. 1 BGB.

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Nebenentscheidungen

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Die durch Anrufung des örtlich unzuständigen Arbeitsgerichts Mönchengladbach hat der Kläger die Kosten zu tragen, § 17 b Abs. 2 GVG, § 48 Abs. 1 ArbGG. Im übrigen sind die Kosten erster Instanz ihm zu 1/24 und der Beklagten zu 23/24 aufzuerlegen, § 92 Abs. 1 ZPO.

88

Die Kosten der Berufung fallen nach § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten zur Last.

89

Die Kammer hat wegen Divergenz nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision zugelassen.

90

Die Vorlage an den EuGH war nicht veranlasst. Im Kammerbeschluss vom 02.08.2006 (LAGE Nr. 43 zu § 7 BUrlG = NZA-RR 2006, 628) geht es um eine andere, die Reichweite des Art. 7 Abs. 1 EGRL 2003/88 auslotende Problematik (ähnl. House of Lords, Vorabentscheidungsersuchen v. 13.12.2006, Rs. C-520/06, Stringer and others v Her Majesty's Revenue and Customs, ABl. C 56/19; abw. Thüsing, LLM. (Harvard), BB-Editiorial 2007, Heft 25). Die streitgegenständlichen Rechtsfragen lassen sich im Einklang mit Abs. 6 der Erwägungsgründe i.V.m. Art. 11 des IAO Übereinkommen Nr. 132 (BGBl. 1975 II, 745) mit Art. 7 Abs. 2 EGRL 2003/88 nach innerstaatlichem Recht beantworten.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

92

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

95

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

100

Hugo-Preuß-Platz 1,

101

99084 Erfurt,

102

Fax: (0361) 2636 - 2000

103

eingelegt werden.

104

Die Revision ist gleichzeitig oder

105

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

106

schriftlich zu begründen.

107

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

108

Dr. Plüm Kulok Wagner