Arbeitsgericht Solingen (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-20, Aktenzeichen 1 Ca 161/13 lev
ECLI:DE:ARBGSG:2014:0220.1CA161.13LEV.00

Tenor

1)Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) durch deren Kündigung vom 25.02.2013 nicht aufgelöst ist.

2)Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3)Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 93 % und die Beklagte zu 1) zu 7 %.

4)Der Streitwert beträgt 411.623,71 Euro.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt die Zahlung von Vergütungsdifferenzen unter dem Gesichtspunkt des Equal-Pay-Grundsatzes. Des Weiteren streiten die Parteien über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung durch die Beklagte zu 1. und über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2.

3

Der 37-jährige Kläger ist bei der Beklagten zu 1. auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 22.09.2009 (Bl. 3 ff. d. Akte) seit dem 01.09.2009 als Softwareentwickler tätig. In § 4 des Arbeitsvertrages ist ein Jahresgehalt in Höhe von 60.000,00 EUR brutto vereinbart. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

4

"§ 2 Arbeitszeit

5

…

6

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, soweit dies für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist, auch außerhalb der vorgenannten Arbeitszeit zur Verfügung zu stehen und Mehrarbeit, Überstunden sowie Samstags-, Sonn- und Feiertagsarbeit - im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen - zu erbringen…

7

Die Arbeitstätigkeit wird ausschließlich im Objekt der N. verrichtet.

8

Die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern ist der Arbeitgeberin von der Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen am 28.02.2008 erteilt worden. In diesem Fall unterliegt der Arbeitnehmer den Weisungen des Entleihers. Die Arbeitgeberin händigt dem Arbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt der Arbeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aus.

9

§ 12 Schlussbestimmungen

10

…

11

Alle Ansprüche des Mitarbeiters aus und in Verbindung mit dem Anstellungsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach ihrer Fälligkeit gegenüber der U. schriftlich geltend gemacht werden. …"

12

Der Beklagten zu 1. wurde unter dem 31.01.2011 von der Bundesagentur für Arbeit die seit dem 28.02.2008 geltende Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern ab dem 28.02.2011 unbefristet erteilt (Bl. 206 d. Akte).

13

Der Kläger erbrachte seine Tätigkeit bei der Beklagten zu 2. und zwar dort im Team N.). Dieses Team ist bei der Beklagten zu 2. zuständig für die Entwicklung und Weiterentwicklung des Dealer Managements Systems. Im Team sind weitere 5 Personen beschäftigt. Zwischen den Parteien ist strittig, ob es sich bei diesen Mitarbeitern um Scheinselbstständige handelt. Der Kläger war bei der Beklagten zu 1. bereits zuvor seit dem 14.07.2008 eingesetzt und zwar als Mitarbeiter der C., die im Sommer 2009 Insolvenz angemeldet hat. Zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bestand ein Softwareerstellungsvertrag (Bl. 45 ff. d. Akte). Dieser Vertrag wurde von der Beklagten zu 2. zum 30.04.2013 gekündigt.

14

Unter dem 25.02.2013 (Bl. 22 d. Akte) kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.05.2013. Mit Schreiben vom 29.11.2013 (Bl. 132 d. Akte) kündigt die Beklagte zu 2. ein etwaiges bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.12.2013.

15

Unter dem 19.09.2013 (Bl. 104 d. Akte) erteilte die Beklagte zu 2. dem Kläger Auskunft über die Vergütungshöhe vergleichbarer Mitarbeiter; demnach würde ein vergleichbarer festangestellter Mitarbeiter zwischen 4.100,00 EUR und 4.700,00 EUR (inkl. Weihnachts- und Urlaubsgeld) erhalten.

16

Der Kläger meint, er habe Anspruch auf Zahlung eines Stundenlohns in Höhe von 68,00 EUR brutto. Bei einer 40 Stundenwoche und 2080 Stunden jährlich mache dies ein Jahresgehalt in Höhe von 141.440,00 EUR aus. Der Kläger behauptet, die Beklagte zu 2. habe mehrfach überlegt, ihn auch als Selbstständigen zu beschäftigen. Schließlich habe sie sich aber dagegen entschieden, da sie nicht noch einen weiteren Scheinselbstständigen beschäftigen wollte.

17

Der Kläger behauptet des Weiteren, die weiteren Mitarbeiter im Team MACS seien Scheinselbstständige. Der Teamleiter sei gegenüber allen Teammitgliedern weisungsbefugt (vgl. näher Bl. 30 ff.; 209 ff. d. Akte).

18

Der Kläger meint, die im Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1. vereinbarte Ausschlussfrist sei unwirksam. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Ausschlussfrist einseitig nur mögliche Ansprüche des Arbeitnehmers erfasse. Der Kläger ist zudem der Auffassung, zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehe ein Arbeitsverhältnis. Der Vertrag mit der Beklagten zu 1. sei gemäß §§ 9, 10 AÜG nichtig. Die Erlaubnis der Beklagten zu 1. sei lediglich für eine vorrübergehende Überlassung von Arbeitnehmern.

19

Der Kläger beantragt zuletzt unter Rücknahme der Klage im Übrigen:

20

1.Die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an den Kläger 141.440,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 39.584,64 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag ab dem 01.07.2010 zu bezahlen.

21

2.Die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an den Kläger 129.653,30 EUR brutto abzüglich gezahlter 36.269,95 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag ab dem 15.05.2011 zu bezahlen.

22

3.Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 11.786,67 EUR brutto abzüglich gezahlter 3.296,72 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag ab dem 31.12.2011 zu bezahlen.

23

4.Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 141.440,00 EUR brutto abzüglich gezahlter 39.624,95 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag ab dem 30.06.2012 zu bezahlen.

24

5.Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2. durch die Kündigungserklärung der Beklagten zu 1. vom 25.02.2013, zu gegangen am 01.03.2013, nicht aufgelöst wurde.

25

6.Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2. durch die Kündigung vom 29.11.2013, zugegangen am 29.11.2013, nicht aufgelöst wurde oder wird.

26

Die Beklagten beantragen,

27

die Klage abzuweisen.

28

Die Beklagte zu 1. macht geltend, der Kläger sei eigens und ausschließlich dazu eingestellt worden, bei der Beklagten zu 2. Softwareentwicklertätigkeiten zu verrichten. Die Beklagte zu 2. sei an sie herangetreten und habe sie gebeten, ihr einen Mitarbeiter zur Softwareentwicklung zur Verfügung zu stellen.

29

Aufgrund der Kündigung des zugrunde liegenden Vertrages zum 31.05.2013 seien die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger in vollem Umfang entfallen. Freie Arbeitsplätze gebe es nicht.

30

Die Beklagte zu 1. meint, soweit sich der Kläger auf die Scheinselbstständigkeit von Mitarbeitern berufe, handele es sich nicht um vergleichbare Stammarbeitnehmer im Sinne des § 10 AÜG. Bei tariflichen Arbeitnehmern betrage die entsprechende Entgeltgruppe 13 4.343,50 EUR brutto. Die Beklagte zu 1. beruft sich zudem auf die Ausschlussfrist gemäß § 12 des Arbeitsvertrages. Sie meint, der Kläger habe jedenfalls etwaige Ansprüche verwirkt. Er habe weitergehende Ansprüche nie geltend gemacht.

31

Die Beklagte zu 2. macht geltend, der Kläger sei bei ihr als Leiharbeitnehmer zwischen dem Jahr 2008 und dem 09.04.2013 eingesetzt worden. Ein Arbeitsverhältnis bestehe nicht. Grund für die Kündigung des Vertrages mit der Beklagten zu 1. sei gewesen, dass sie das Dealer Management-System künftig ohne den Einsatz der Beklagten zu 1. als Drittdienstleister weiterentwickeln wolle. Der Einsatz sei zeitlich begrenzt gewesen. Jedenfalls bestehe kein Arbeitsverhältnis, auch nicht gemäß §§ 9, 10 AÜG. Die weiteren Team-Mitglieder seien keine Scheinselbstständigen, sie seien vielmehr selbstständig. Dies habe auch die Überprüfung der Deutschen Rentenversicherung ergeben (Bl. 184 ff. d. Akte). Honorare zahle sie nur an selbstständige Dienstleister.

32

Der Kläger meint hierzu, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Sie sei zudem gemäß § 612 a BGB unwirksam. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil er seine Ansprüche aus dem Equal-Pay-Grundsatz geltend gemacht habe. Es sei auch nicht zu erkennen, dass dauerhaft keine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Die Beklagte zu 1. habe keinerlei Anstrengung unternommen, andere Kunden zu finden.

33

Der Kläger meint, § 1 AÜG sei ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2, BGB. Die Beklagte zu 2. müsse sich so behandeln lassen, als sei ein Arbeitsverhältnis mit ihr zustande gekommen.

34

Die Beklagte zu 1. meint hierzu wiederum, § 612 a BGB greife nur dann, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich bestehe. Grund für die Kündigung sei allein die Kündigung des Vertrages durch die Beklagte zu 2. Mit Schriftsatz vom 14.01.2014 (Bl. 217 d. Akte) hat sie vorgetragen, sie betreibe grundsätzlich kein Geschäft der Arbeitnehmerüberlassung. Sie habe den Kläger ausschließlich zur Beschäftigung bei der Beklagten zu 2. eingestellt. Im Termin am 20.02.2014 hat die Beklagte zu 1. erklärt, sie habe noch weitere Mitarbeiter bei der Beklagten zu 2. beschäftigt und zwar im sogenannten Hotline-Bereich.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

36

Entscheidungsgründe:

37

Die zulässige Klage ist weit überwiegend unbegründet.

38

A.

39

Die Klage gegen die Beklagte zu 2. ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Eine Anspruchsgrundlage für etwaige Zahlungsansprüche ist nicht ersichtlich.

40

I. Zwischen der Beklagten zu 2. Und dem Kläger besteht kein Arbeitsverhältnis.

41

1. Der Kläger und die Beklagte zu 2. haben keinen Arbeitsvertrag geschlossen. Dies ist unstrittig.

42

2. Zwischen der Beklagten zu 2. und dem Kläger besteht auch kein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ist nicht gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Der Beklagten zu 1. ist eine Erlaubnis durch die Bundesagentur für Arbeit erteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erlaubnis nichtig sein könnte, sind nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden. Die Erlaubnis ist auch nicht mangels vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung widerrufen worden.

43

3. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. ist auch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgen sollte.

44

Dabei kann dahinstehen, ab welchem Zeitraum eine Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr vorübergehend ist. Das BAG hat in seinem Urteil vom 10.12.2013 (9 AZR 51/13) entschieden, dass zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande kommt, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Diese Vorschrift fingert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG liegen nicht vor.

45

Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. ist auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG begründet worden. Eine analoge Anwendung der Vorschrift ist nicht möglich. Dies hat das BAG in seiner Entscheidung vom 10.12.2013 ausführlich dargelegt. Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen an.

46

II. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2. auch keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so behandelt zu werden, als ob ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestünde.

47

Dabei kann dahingestellt sein, ob § 1 AÜG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt. Es ist bereits keine Verletzung einer Pflicht zu erkennen, bei deren Befolgung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. zustande gekommen wäre. Schadensersatz im Wege der Naturalobligation würde daher nicht zu einer Behandlung führen, die dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses entsprechen würde.

48

III. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. auch keinen Zahlungsanspruch. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich. Ein Arbeitsverhältnis besteht zwischen diesen Parteien nicht, wie oben ausgeführt. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht zu erkennen.

49

B.

50

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1. keinen Anspruch auf Zahlung der Klageforderung auf Grundlage des Equal-Pay-Grundsatzes gemäß § 10 Abs. 4 AÜG.

51

I. Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.

52

II. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist deshalb ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruches ist nach allgemeinen Grundsätzen der Leiharbeitnehmer (BAG, 13.03.2013 - 5 AZR 146/12). Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören vorrangig die Benennung eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers und das diesem vom Entleiher gewährte Arbeitsentgelt (BAG, 13.03.2013 - 5 AZR 146/12).

53

Der Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG setzt nicht voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle, das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG, 13.03.2013 - 5 AZR 194/12).

54

Zum Begriff des Arbeitsentgelts zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. auf Grund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss. Einzubeziehen in einen Gesamtvergleich sind Leistungen ein 13. Monatsgehalt, eine tarifliche Sonderzahlung, Ansprüche auf Urlaubsvergütung sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und an Feiertagen (BAG, 13.03.2013 - 5 AZR 294/12).

55

III. Der Kläger beruft sich vorliegend nicht auf die von der Beklagten zu 2. gewährte Auskunft. Die Auskunft der Beklagten zu 2. hat vielmehr den Vortrag der Beklagten zu 1. gestützt, dass vergleichbare Arbeitnehmer zwischen 4.100,00 und 4.700,00 EUR brutto monatlich verdienen würden.

56

IV. Es ist nicht zu erkennen, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer der Beklagten zu 2. die von dem Kläger geltend gemachte Vergütung erhalten. Soweit sich der Kläger auf die Scheinselbstständigkeit der weiteren Mitglieder des Teams MACS beruft, so kann dahin gestellt bleiben, ob es sich bei diesen Teammitgliedern tatsächlich um Arbeitnehmer oder um freie Dienstnehmer handelt. Auch für den Fall, dass es sich tatsächlich um Arbeitnehmer handeln würde, hätte der Kläger dennoch keinen Anspruch auf Zahlung einer Stundenvergütung von 68,00 EUR.

57

1. Nach der Rechtsprechung des BAG (29.05.2002 - 5 AZR 680/00) steht mit der Feststellung des Arbeitnehmerstatus eines vermeintlichen freien Mitarbeiters zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete als Arbeitnehmer zu vergüten war und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlung nicht bestand, wenn bei dem Dienstberechtigten unterschiedliche Vergütungsordnung für freie Mitarbeiter und für Arbeitnehmer galten.

58

2. Die Beklagte zu 2. hat unstrittig vorgetragen, dass in der Vergangenheit Softwareentwickler eine monatliche Bruttovergütung von durchschnittlich 4.400,00 EUR bezogen haben, sofern es sich um abhängig beschäftigte Arbeitnehmer gehandelt hat. Die von dem Kläger verlangten Honorare seien nur an selbstständige Dienstleister gezahlt worden.

59

Dies bedeutet im Ergebnis, dass - sofern der Vortrag und die Rechtsmeinung des Klägers als zutreffend unterstellt wird, dass es sich bei den weiteren Teammitgliedern nicht um selbstständige Dienstleister, sondern um Scheinselbstständige und damit um Arbeitnehmer handeln würde - diese keinen Anspruch auf eine Stundenvergütung in Höhe von 68,00 EUR brutto hätten. Vielmehr ist ein Vergleich mit dem hypothetischen Arbeitsentgelt dieser Mitarbeiter anzustellen. Der Kläger hat insoweit aber nicht darlegen können, dass die Teammitglieder als weisungsabhängig angestellte Arbeitnehmer ein Arbeitsentgelt erhalten hätten, das über dem liegen würde, das die Beklagte zu 2. im Rahmen ihrer Auskunftspflicht angegeben hat.

60

V. An dieser Stelle sei nur kurz darauf hingewiesen, dass die vom Kläger geforderten Zinsen ebenfalls unbegründet sind. Die Klageanträge waren insofern zwar zulässig, da sie hinreichend bestimmt sind. Der Begriff des "mittleren Verzugs" ist aber weder dem Gesetz noch dem Gericht bekannt. Es ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, den Verzugsschaden zu schätzen. Vielmehr geht die gesetzliche Regelung in § 288 Abs. 1 BGB davon aus, dass der dort festgelegte Verzugszins dem Schaden entspricht, den der Gläubiger üblicherweise erleidet (vgl. nur Parland/Heinrichs § 288, BGB Rn. 2). Raum für eine Schätzung durch das Gericht verbleibt nicht. Der Gläubiger hat vielmehr seinen Verzugszinsschaden konkret darzustellen.

61

C.

62

Der Kündigungsschutzantrag gegenüber der Beklagten zu 1 ist hingegen begründet. Die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 25.02.2013 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1. nicht aufgelöst. Die Kündigung ist nicht im Sinne des § 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

63

I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das KSchG Anwendung. Die Beklage zu 1. beschäftigt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer; das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht auch schon länger als 6 Monate (§§ 1, 23 KSchG).

64

II. Die Kündigung ist nicht aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt.

65

1. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann sich aus einem innerbetrieblichen oder aus einem außerbetrieblichen Grund ergeben. Eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen ist gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund kann sich auch aus außerbetrieblichen Umständen ergeben, wenn nämlich der Arbeitgeber, wie im Fall eines schlichten Auftragsverlustes, die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die verbliebende bzw. vorhandene Arbeitsmenge anpassen will, die aus dem verringerten Auftragsbestand und dem daraus resultierenden vorringerten Arbeitsvolumen ergibt. Ein Auftragsrückgang stellt insoweit ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung dar, wenn der Arbeitsanfall so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung besteht.

66

Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein entsprechender Überhang an Leiharbeitnehmern, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern endet, ohne dass der Arbeitnehmer wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. Dabei reicht ein bloßer Hinweis auf einen auslaufenden Auftrag und auf einen fehlenden Anschlussauftrag regelmäßig nicht aus, um einen - dauerhaften - Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu begründen. Der Arbeitgeber muss anhand der Auftrags- und Personalplanung vielmehr darstellen, warum es sich nicht nur eine kurzfristige Auftragsschwankung, sondern um einen dauerhaften Auftragsrückgang handelt und ein anderer Einsatz des Arbeitnehmers bei einem anderen Kunden bzw. in einem anderen Auftrag nicht in Betracht kommt. Dies gilt umso mehr, als es dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung und dem Geschäft eines Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens entspricht, Arbeitnehmer - oft kurzfristig - bei verschiedenen Auftraggebern einzusetzen und zu beschäftigen. Deshalb ist es gerechtfertigt, an die Darlegung der Tatsachen, auf denen die zu stellende Prognose des zukünftigen Beschäftigungsvolumens beruht, dezidierte Anforderungen zu stellen. Kurzfristige Auftragslücken sind bei einem Leiharbeitsunternehmen nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2, Satz 1 KSchG zu rechtfertigen, da sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieser Unternehmen gehören (vgl. zu alldem BAG, 18.05.2006 - 2 AZR 412/05).

67

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Vortrag der Beklagten zu 1. nicht hinreichend konkret, um einen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses auf Dauer annehmen zu können. Die Beklagte zu 1. hat nicht dargelegt, sie habe eine unternehmerische Entscheidung getroffen, aufgrund derer das Beschäftigungsbedürfnis weggefallen sei. Vielmehr sei die Kündigung des Softwareentwicklungsvertrages durch die Beklagte zu 2. und damit der Wegfall dieses Auftrags Grund für die betriebsbedingte Kündigung. Damit beruft sich die Beklagte zu 1. auf einen außerbetrieblichen Kündigungsgrund.

68

Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte zu 2. jedoch die Voraussetzungen nicht hinreichend dargelegt. Es ist keineswegs konkret dargelegt, dass aufgrund der Kündigung des Softwareentwicklungsvertrages die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei der Beklagten zu 1. darauf entfallen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 1. vorhatte, Softwareentwicklungsverträge auch mit anderen Unternehmen zu schließen. Es wird von der Beklagten zu 1. nicht verdeutlicht, dass es sich um einen endgültigen dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses handelt. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 1. auch mit der Beklagten zu 2. einen weiteren Softwareentwicklungsvertrag abschließen könnte. Die Beklagte zu 1. hat im Termin am 20.02.2014 klarstellen müssen, dass der Kläger nicht der einzige Leiharbeitnehmer ist. Sie hat ebenfalls weitere Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 2. beschäftigt. Allerdings im sogenannten Hotline-Bereich. Dort hat es allerdings schwankende Auftragsstärken gegeben. Es ist auf Grund der Einlassung der Beklagten zu 2. auch nicht ausgeschlossen, dass diese nochmals Bedarf hat für einen Softwareentwickler. Die Beklagte zu 2. hat sich darauf berufen, sie wolle das Dealer-Management-System künftig ohne Einsatz der Beklagten zu 1. weiter entwickeln. Es ist nicht ersichtlich, dass damit zugleich gesagt ist, dass weitere Softwareentwicklung bei der Beklagten zu 2. dauerhaft ohne Inanspruchnahme von Leiharbeitnehmern beabsichtigt und somit auf Dauer einen Auftrag der Beklagten zu 1. ausgeschlossen ist. Auftragsschwankungen allein sind kein betriebsbedingter Kündigungsgrund im Bereich der Zeitarbeit.

69

3. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die arbeitsvertragliche Regelung im Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. wirksam ist, da die Tätigkeit im Rahmen der Leiharbeit allein bei der Beklagten zu 2. erfolgt. Des Weiteren kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 612 a BGB vorliegen.

70

D.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 269 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG.

72

E.

73

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG. Den Zahlungsanträgen sind die jeweiligen Klageforderungen zugrundegelegt. Bei den Kündigungsschutzanträgen ist jeweils eine Quartalsvergütung berücksichtigt - auf Grundlage des vom Kläger beanspruchten Jahresgehalts in Höhe von 141.440,00 EUR.

74

RECHTSMITTELBELEHRUNG

75

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger und der Beklagten zu 1. Berufung eingelegt werden.

76

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

77

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

78

Ludwig-Erhard-Allee 21

79

40227 Düsseldorf

80

Fax: 0211-7770 2199

81

eingegangen sein.

82

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

83

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

84

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

85

1.Rechtsanwälte,

86

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

87

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

88

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

89

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Hamacher