Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2015-02-26, Aktenzeichen 28 U 27/14
ECLI:DE:OLGHAM:2015:0226.28U27.14.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 27.11.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Kläger nehmen die Beklagte, die in Bochum als Rechtsanwältin tätig ist, unter dem Vorwurf anwaltlicher Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.

4

Mit notariellem Kauf- und Werkvertrag vom 27.09.2001 erwarben die Kläger zum Preis von 161.211 DM eine noch zu sanierende Eigentumswohnung in einem Mehrfamilienhaus in E, I-str. xx. Der Vertrag nahm Bezug auf eine notarielle Baubeschreibung vom 14.06.2000 und sah die Fertigstellung bereits zum 31.12.2001 vor.

5

§ 9 Nr. 2 d) des Vertrags bestimmte, dass der Kaufpreis erst zu zahlen sei, wenn (u.a.) die Freistellung des Kaufobjekts von allen Belastungen, die der Eigentumsverschaffungsvormerkung der Käufer vorgehen, gesichert sei, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte.

6

Den Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen zu § 9 Nr. 2 a) bis d) sollte der Notar Dr. X, der die Genehmigung der bauträgerseitig durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Vertragserklärung beurkunden sollte, bestätigen.

7

Des weiteren wurde am 27.09.2001 eine Mietgarantievereinbarung unterzeichnet, aber nicht mitbeurkundet.

8

Als Verkäuferin und Bauträgerin trat die Fa. C1 Bauträger- und Koordinations-GmbH [nachf.: Fa. C1] auf. Diese hatte das Hausgrundstück gekauft und den Kaufpreis über die T2 AG finanziert, die auch die Sanierungsmaßnahmen kreditierte. Der von den Erwerbern zu zahlende Kaufpreis war an die T2 AG abgetreten und sollte auf ein dort geführtes Sonderkonto der Bauträgerin gezahlt werden. Zur Sicherheit der Bank waren Gesamtgrundschulden am ungeteilten Grundstück in Höhe von mehr als 3 Mio € eingetragen.

9

Die T2 AG hatte unter dem 08.06.2001 gegenüber der Bauträgerin eine Freistellungserklärung erteilt, deren Inhalt sich aus der Anlage k 6 ergibt.

10

Die Vermittlung des Bauprojekts erfolgte durch die C2 GmbH, die hierzu den Erwerbern einen Prospekt überreicht hatte, in dem sich u.a. der Bauträger als ein langjährig erfolgreich im Immobilienbereich tätiges Unternehmen vorstellte. Mit der C2 GmbH verband die Kläger ein sog. Kaufanwärter- und Maklervertrag vom 16.09.2001.

11

Die Finanzierung der Erwerbskosten erfolgte über die C AG, bei der die Kläger am 16.10.2001 zwei Darlehensverträge über je 85.000 DM sowie - zur Abwicklung der Finanzierung - Bausparverträge abschlossen.

12

Mit Schreiben vom 26.02.2002 teilte der Notar Dr. X den Klägern unter Bezugnahme auf § 9 Nr. 2 des Kaufvertrags sinngemäß mit, dass die Zahlungsvoraussetzungen vorlägen, in dem er u.a. auf die Freistellungserklärung der T2 AG vom 08.06.2001 verwies.

13

Dabei übersah der Notar, dass die Freistellungserklärung der T2 AG nicht den Vorgaben im Kaufvertrag entsprach, weil sie für den Fall der Nichtvollendung des Baus die Einschränkung der Freistellung auf den Fall des Nichtvertretenmüssens durch die Käufer vorsah und weil sie der T2 AG eine Ersetzungsbefugnis in Form der Rückzahlung der gezahlten Beträge einräumte.

14

Der Baufortschritt wurde durch die C AG überwacht und der jeweilige Stand den Erwerbern mitgeteilt. Aufgrund dieser Mitteilungen, die zuletzt unter dem 23.07.2002 einen Baufortschritt von 58 % bescheinigten, zahlten die Kläger auf das Sonderkonto bei der T2 AG insgesamt 47.801,01 €.

15

Mitte 2003 geriet das Sanierungsprojekt ins Stocken; es wurde ein Befall der Bausubstanz mit echtem Hausschwamm festgestellt.

16

Am 17.12.2004 wurde über das Vermögen der Bauträgerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

17

Die Kläger, die sich schon seit Mitte 2003 durch Rechtsanwalt Dr. C3, dessen Vater auch eine der Eigentumswohnungen in dem Objekt gekauft hatte, anwaltlich vertreten ließen, erklärten mit Anwaltsschreiben vom 28.08.2003 gegenüber der Bauträgerin und mit Anwaltsschreiben vom 23.02.2005 gegenüber dem Insolvenzverwalter den Rücktritt vom Kaufvertrag.

18

In der Folgezeit wurden Gespräche mit der T2 AG über eine Abwicklung bzw. Fortsetzung des Bauprojekts geführt und es wurde erwogen, das BHW, sei es die Bausparkasse, sei es die Immobilienfirma, in Anspruch zu nehmen.

19

Am 27.07.2006 fand eine Erwerberversammlung statt, an der - neben Rechtsanwalt Dr. C3 - die Beklagte als anwaltliche Vertreterin der Eheleute C4, die auch eine Wohnung in dem Objekt erworben hatten, teilnahm. Die Beklagte äußerte Bedenken, gegen das BHW klageweise vorzugehen. Man kam überein, dass die Rechtanwälte das Gespräch mit der C AG suchen sollten, um die Möglichkeiten einer gütlichen Lösung auszuloten. Im Übrigen stellte die Beklagte in der Besprechung dar, dass nach ihrer Auffassung ein klageweises Vorgehen gegen den Notar Dr. X und gegen die T2 AG erfolgversprechender wäre.

20

Mit Schreiben vom 24.08.2006 wandte sich die Beklagte als Interessenvertreterin der Eheleute C4 an die C AG und warf dieser vor, trotz der Diskrepanz zwischen dem Bauträgervertrag bzw. § 3 MaBV und der Freistellungserklärung der T2 AG und daraus resultierender fehlender Fälligkeit des Kaufpreises die teilweise Auszahlung der Darlehen veranlasst zu haben. Außerdem stellte die Beklagte unter dem Stichwort „erweiterte Prospekthaftung“ die Frage, ob sich das BHW vor der Projektvermarktung ausreichend über die finanziellen Verhältnisse des Bauträgers informiert habe. Die Beklagte schlug eine gütliche Lösung vor.

21

Unter dem 30.08.2006 berichtete die Beklagte den Klägern von einem zuvor von ihr und Rechtsanwalt Dr. C3 mit dem zuständigen BHW-Mitarbeiter H geführten Gespräch, in dem eine gütliche Lösung ausgearbeitet worden war, die seitens des BHW unter dem 07.09.2006 formuliert wurde. Nach dem Vorbringen der Beklagte verteidigte sich das BHW damit, dass es mit der Bauträgerin andere Projekte erfolgreich abgewickelt habe und dass in Parallelfällen Gerichtsverfahren vor dem LG Hannover / OLG Celle ohne Erfolg geblieben seien.

22

Am 12.09.2006 fand eine weitere Erwerberversammlung statt.

23

Die Beklagte bekräftigte dort ihre Ansicht, dass eine Klage gegen die involvierten BHW-Gesellschaften zu riskant und eine Klage gegen den Notar und die T2 AG aussichtsreich erscheine.

24

Im Anschluss daran wurde sie - u.a. - von den Klägern mit der Wahrnehmung ihrer Interessen mandatiert.

25

Die Kläger schlossen sodann am 28.09./03.10.2006 mit der C AG und der C2 GmbH einen Vergleich, wegen dessen Inhalt auf die Anlage k 13 Bezug genommen wird.

26

Unter dem 09.11.2006 erhob die Beklagte für die Kläger – ebenso für andere Erwerber - beim Landgericht Hamburg Klage gegen den Notar Dr. X und die T2 AG.

27

Am 09.03.2007 fand dort ein Verhandlungstermin statt, in dem das Gericht Bedenken gegen die Schlüssigkeit der erhobenen Schadensersatzansprüche äußerte, aber einen Bereicherungsanspruch gegen die T2 AG in Betracht zog. Von Seiten der Kläger wurde angeregt, die T2 AG möge darüber nachdenken, ob sich einzelne Erwerber aus dem Projekt „herauskaufen“ könnten. Außerdem kam noch einmal das ursprüngliche Lösungsmodell einer Fortsetzung des Bauvorhabens zur Sprache. Weil die damaligen Prozessparteien weiter verhandeln wollten, endete der Termin ohne Antragstellung.

28

In einem Schreiben an die Beklagte vom 09.05.2007 (Anlage k 19) führte der die Gegenseite vertretende Rechtsanwalt T aus, die T2 AG könnte sich „unter Vorbehalt der Zustimmung ihrer Gremien“ vorstellen, dass jeweils 50 % der gezahlten Kaufpreisbeträge Zug um Zug gegen Abtretung des Eigentumsübertragungsanspruchs zurückgezahlt würden.

29

Unter dem 16.05.2007 teilte die Beklagte - ohne Rücksprache mit den Klägern und den anderen Erwerbern - der Gegenseite mit, dass ihre Mandanten über diese Beträge wohl nicht vertieft nachdenken würden, und begründete das durch Bekräftigung ihrer Rechtsansicht.

30

Die beiden Schreiben vom 09. und 16.05.2007 leitete die Beklagte an die Kläger mit der Bitte um Stellungnahme zum Vorschlag der T2 AG weiter.

31

Die Kläger - wie auch die anderen Erwerber - lehnten telefonisch den Vergleich ab, wobei zwischen den Regressparteien streitig ist, ob dies nach einer telefonischen Erörterung mit der Beklagten geschah - so die Kläger - oder ob sie ihre Entscheidung lediglich der Sekretärin der Beklagten mitteilten.

32

Nach einem Fortsetzungstermin - in anderer Kammerbesetzung - am 05.09.2008 wies das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 31.10.2008 die Klage ab.

33

Wie schon in einer zwischen den Verhandlungsterminen durchgeführten Erwerberversammlung am 20.09.2008 maß die Beklagte in einer Besprechung am 29.11.2008 einer Berufung Erfolgsaussichten bei. Während der Erwerber C3 sen. dies für sich ablehnte, entschieden sich die übrigen Erwerber dafür, in die Berufung zugehen.

34

Wie aus dem in der Berufungsinstanz des Regressverfahrens vorgelegten Schriftwechsel hervorgeht, verhandelte die Beklagte nach dem ersten Verhandlungstermin vor dem OLG Hamburg am 26.03.2010 intensiv mit dem Prozessbevollmächtigten der T2 AG, dem Zeugen T, über eine Einigung. Streitig ist, ob dies auch im Namen der Kläger oder nur im Namen der anderen Erwerber geschah. Die Kläger wollen sich persönlich auch um eine Einigung mit den am Projekt Beteiligten bemüht haben.

35

Die Vergleichsverhandlungen fanden ein vorläufiges Ende, als die T2 AG mit Anwaltsschreiben vom 31.05.2010 mitteilte, wegen der notwendigen, langwierigen Abstimmungsprozesse mit dem BHW und dem Insolvenzverwalter der Fa. C1 wolle sie zunächst die Gerichtsverfahren vom OLG Hamburg entscheiden lassen.

36

Mit Urteil vom 25.06.2010 wies das OLG Hamburg die Berufung der Kläger zurück und ließ die Revision zu. Wegen der Urteilsbegründung wird auf die Anlage k 16 verwiesen.

37

Nachfolgend ließen sich die Kläger nicht weiter von der Beklagten vertreten.

38

Am 03.02.2011 schlossen sie – nach Aktenlage auf der Grundlage der unter Mitwirkung der Beklagten während der zweiten Instanz des Vorprozesses erfolgten Vorbereitung - mit dem Insolvenzverwalter der Fa. C1 und der T2 AG eine notarielle Vereinbarung, in der sich die T2 AG zur Rückzahlung von 20 % des auf den Kaufpreis gezahlten Betrages und zum Verzicht auf Kostenerstattung für die Berufungsinstanz des o.b. Verfahrens verpflichtete. Die Kläger erteilten der T2 AG eine unwiderrufliche Verkaufs- und Verwertungsvollmacht für die erworbene Eigentumswohnung.

39

Mit dem Notar Dr. X wurde eine Kosteneinigung getroffen.

40

Unter dem 08.06.2011 nahmen die Kläger die Beklagte auf Regress in Anspruch; sie warfen ihr insbesondere vor, verkannt zu haben, dass gegen beide BHW-Gesellschaften Ansprüche aus Prospekthaftung hätten durchgesetzt werden können, während gegen den Notar Dr. X und die T2 AG keine Ansprüche bestanden hätten.

41

Die Beklagte wies dies mit Schreiben vom 08.09.2011 zurück.

42

Mit der Regressklage haben die Kläger der Beklagten vorgeworfen, eine falsche Klagestrategie verfolgt zu haben:

43

Sie habe anwaltsfehlerhaft zum Abschluss der gütlichen Vereinbarung mit dem BHW geraten, statt Ansprüche gegen eine oder beide der BHW-Gesellschaften klageweise weiterzuverfolgen. Nach Auffassung der Kläger hätten sich solche Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung ergeben, wobei sie auf das Urteil des BGH vom 16.05.2006 zu Az XI ZR 6/04 verweisen, welches sie für übertragbar halten. In dem Prospekt sei die Fa. C1 zu Unrecht als verlässliches Unternehmen beschrieben worden und die BHW-Gesellschaften hätten es versäumt, sich vor Abschluss der Verträge vom Zustand des Bauobjekts ein Bild zu machen. Andernfalls wäre erkannt worden, dass das Projekt wegen des Sanierungsmehraufwands durch den Hausschwamm nicht realisiert werden konnte und die Mietpreisgarantie nicht einzuhalten gewesen wäre.

44

Außerdem hätte in einem Prozess eingewendet werden können, die Verträge seien wegen fehlender Mitbeurkundung der Mietgarantie nichtig.

45

Stattdessen habe die Beklagte anwaltsfehlerhaft zum Vorgehen gegen die T2 AG und den Notar geraten, obwohl solche Ansprüche nicht bestanden bzw. insoweit erheblich größere Risiken bestanden hätten. Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe ihre Rechtsansichten und die Chancen bzw. Risiken ihrer Strategie auch nicht weiter begründet.

46

Hilfsweise haben die Kläger den Regressvorwurf erhoben, die Beklagte habe pflichtwidrig vom Abschluss des von der T2 AG unter dem 09.05.2007 angebotenen Vergleichs abgeraten. Nach klägerischer Darstellung bezeichnete die Beklagte in einem deswegen mit dem Kläger zu 2. geführten Telefonat den Vorschlag als nicht annehmbar und riet zur Durchführung der Berufung.

47

Die Kläger haben behauptet, andernfalls sei es zum Abschluss eines Vergleichs gekommen. Hierzu wäre die T2 AG auch dann bereit gewesen, wenn nicht alle Erwerber sich dafür entschieden hätten.

48

Des weiteren haben die Kläger der Beklagten vorgeworfen, in dem gegen die T2 AG geführten Prozess den Aspekt der Formnichtigkeit des Kaufvertrags wegen unterlassener Mitbeurkundung der Mietgarantie geltend zu machen, auf den erfolgreich ein Bereicherungsanspruch hätte gestützt werden können.

49

Die Kläger haben ihren bezifferbaren Schaden unter Darlegung im Einzelnen mit 101.742,34 € beziffert und beantragt,

50

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 101.742,34 € nebst 5 %Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09.09.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.833,57 € zu zahlen;

51

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern jeden weiteren Schaden aus der anwaltlichen Pflichtverletzung aus den Mandaten gegen die C GmbH und T2 AG zu ersetzen.

52

Die Beklagte hat beantragt,

53

die Klage abzuweisen.

54

Sie ist den Regressvorwürfen entgegen getreten:

55

Sie habe den Erwerbern die Schwierigkeiten des Nachweises der Voraussetzungen für eine Haftung des BHW aufgezeigt und dabei auch auf die Rechtsprechung der ggfls. zuständigen Gerichte (LG Hannover, OLG Celle) und die kontroverse Diskussion einzelner Rechtsfragen hingewiesen. Auch sei die Möglichkeit des „Zwei-Fronten-Kriegs“ erörtert worden, was die Erwerber nicht gewollt hätten. Insbesondere die Erwerber, bei denen Darlehensrückstände bestanden hätten, u.a. die Kläger, seien an einem Vergleich mit dem BHW interessiert gewesen, weil sie andernfalls mit Vollstreckungsmaßnahmen hätten rechnen müssen.

56

Sie habe deshalb im Vorprozess zur Berufung geraten, weil sie ihre Rechtsansicht weiterhin für richtig gehalten habe; hinzugekommen sei, dass sie zu dieser Zeit von den Rücktrittserklärungen der Erwerber Kenntnis erlangt habe, was strategische Bedeutung für den Prozess gehabt habe. Außerdem habe man durch die Einlegung des Rechtsmittels den X2 für eine Einigung offen halten wollen.

57

Der Einwand der Formnichtigkeit der Verträge hätte nicht mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden können, weil die Mietgarantie nicht hätte mitbeurkundet werden müssen.

58

Gegenüber dem Vorwurf fehlerhaften Abratens von dem unter dem 09.05.2007 von der T2 AG skizzierten Vergleich hat die Beklagte behauptet, Rechtsanwalt T habe bereits unmittelbar nach dem Verhandlungstermin am 09.03.2007 die Möglichkeit eines „Herauskaufens“ der Erwerber auf Basis einer 50 %igen Erstattung der erfolgten Zahlungen angesprochen, was schon zu diesem Zeitpunkt alle anwesenden Erwerber - auch die Kläger - abgelehnt hätten.

59

Die Beklagte ist der Schadensdarlegung der Kläger im Detail entgegengetreten.

60

Das Landgericht hat umfangreich Zeugenbeweis erhoben und sodann die Klage abgewiesen. Den Klägern stehe kein Schadensersatzanspruch zu, weil sich eine anwaltliche Pflichtverletzung nicht habe feststellen lassen.

61

Hinsichtlich des klageweisen Vorgehens gegen die T2 AG und den Notar seien viele Rechtsfragen höchstrichterlich nicht geklärt gewesen, weshalb eine dahingehende anwaltliche Empfehlung nicht zu beanstanden sei. Deshalb habe die Beklagte ihre Anwaltspflichten auch nicht durch das Abraten vom Vergleich mit der T2 AG und das Zuraten zur Berufung verletzt.

62

Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, dass die Beklagte jeweils nicht ausreichend auf die bestehenden Risiken hingewiesen habe.

63

Hinsichtlich des zum Regressvorwurf erhobenen Abratens eines Vorgehens gegen eine der BHW-Gesellschaften habe es damals keine höchstrichterliche Rechtsprechung gegeben, aus denen sich eine Erfolgsaussicht ergeben habe. Soweit es um Prospekthaftung gehe, sei die nachteilige Instanzrechtsprechung beachtet worden. Aus dem BGH-Urteil vom 16.05.2006 habe sich nichts anderes ergeben, abgesehen davon, dass es seinerzeit noch nicht veröffentlicht gewesen sei. Die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen das BHW seien deshalb zumindest kritisch gewesen.

64

Die fehlende Mitbeurkundung der Mietgarantie habe nicht zur Formnichtigkeit des Vertrags geführt, weshalb auch der auf diesen Aspekt gestützte Vorwurf unberechtigt sei.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie wegen der Urteilsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

66

Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

67

Sie bekräftigen ihre Ansicht, dass es nicht deutlich vorteilhafter gewesen sei, gegen die T2 AG und den Notar statt gegen das BHW vorzugehen. Die Kläger weisen darauf hin, dass entgegen der Annahme des Landgerichts die Entscheidung des BGH vom 16.05.2007 seinerzeit bereits veröffentlicht gewesen sei. Sie beanstanden nun ergänzend, dass die Beklagte sie nicht auf alle möglichen Handlungsalternativen hingewiesen habe, wozu auch gehört habe, gegen keinen der Beteiligten oder gegen alle gerichtlich vorzugehen.

68

Des weiteren halten die Kläger an dem hilfsweise erhobenen Vorwurf pflichtwidrigen Abratens vom Vergleich fest. Gerade wenn und weil die Rechtslage unklar gewesen sei, hätte die Beklagte empfehlen müssen, das 50%-Angebot anzunehmen. Jedenfalls hätte sie eine Risikobewertung vornehmen müssen, statt sofort unter dem 16.05.2007 die ablehnende Haltung zu signalisieren. Hätte die Beklagte zum Vergleich geraten, wäre dieser nach Behauptung der Kläger zustande gekommen; insbesondere wäre er nicht an einer fehlenden Zustimmung von Bankgremien gescheitert und auch nicht daran, dass sich nicht alle Erwerber darauf eingelassen hätten. Die Kläger tragen vor, im Falle eines Vergleichsschlusses hätten sie von der T2 AG weitere 19.122,55 € erhalten und die Berufungskosten in Höhe von 5.878,56 € nicht aufwenden müssen.

69

Die Kläger meinen, das Landgericht habe versäumt, sich mit der Berufungsempfehlung der Beklagten vom 23.09.2008 und 01.12.2008 auseinanderzusetzen, die sie mit der Weiterführung der Verhandlungen begründet habe, wozu es dann nicht gekommen sei.

70

Die Kläger beantragen,

71

1. unter Abänderung des am 27.11.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum die Beklagte zu verurteilen, an sie 101.742,34 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09.09.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.833,57 € zu zahlen;

72

2. unter Abänderung des am 27.11.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen jeden weiteren Schaden aus der anwaltlichen Pflichtverletzung aus den Mandaten gegen die C GmbH und T2 AG zu ersetzen.

73

Die Beklagte beantragt,

74

die Berufung zurückzuweisen.

75

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

76

Entgegen der Berufung habe sie durchaus die Handlungsalternativen aufgezeigt, was sich auch aus dem Klagevortrag ergebe und von den Zeugen bestätigt worden sei.

77

Die Beklagte vertieft ihre Ausführungen dazu, dass ein Vorgehen gegen das BHW riskanter gewesen wäre als jenes gegen die T2 AG. Sie macht geltend, ein Vergleich mit der T2 AG auf Basis einer 50%igen Rückzahlung wäre nicht zustande gekommen, weil die Zustimmung der notwendigen Bankengremien gefehlt habe und diese nicht erteilt worden wäre, wenn und weil nicht alle Erwerber zugestimmt hätten. Im Übrigen hätte es während der ersten Instanz des Prozesses dieselben Abstimmungsschwierigkeiten gegeben wie später während der zweiten Instanz, so dass anzunehmen gewesen sei, dass auch daran ein Vergleich zu jenem Zeitpunkt gescheitert wäre.

78

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

79

Der Senat hat den Zeugen T uneidlich vernommen und den Kläger zu 2. persönlich angehört; insoweit wird auf den zu dem Verhandlungstermin am 08.01.2015 erstellten Berichterstattervermerk Bezug genommen.

80

II.

81

Die Berufung ist unbegründet.

82

Die Klage ist nicht begründet.

83

Die Kläger können von der Beklagten nicht Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung verlangen.

84

1.

85

Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt vorvertraglicher Pflichtverletzung gemäß den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB scheidet aus.

86

In dem Zeitpunkt, als die Beklagte ihre von den Klägern als fehlerhaft beanstandete Klagestrategie vorstellte - bei den Erwerberversammlungen vom 27.07. und 12.09.2006 - befanden sich die Parteien nicht in einem Vertragsanbahnungsverhältnis. Die Beklagte nahm an den fraglichen Versammlungen als anwaltliche Vertreterin der Erwerber C4 teil, während die übrigen Erwerber - so auch die Kläger - von Rechtsanwalt Dr. C3 vertreten wurden. Selbst wenn die bis zum 12.09.2006 nicht von der Beklagten vertretenen Erwerber Interesse an deren besonderer Fachkunde gehabt haben mögen und deshalb deren Strategie in Erfahrung bringen wollten, ist das keine Grundlage für eine auf Vertragsanbahnungsbasis beruhende anwaltliche Beratung. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Ausführungen der Beklagten dazu dienten, einen Anwaltswechsel bei den bis dahin von ihr nicht vertretenen Erwerbern herbeizuführen. Vielmehr ging es nur darum, die Rechtsstandpunkte der verschiedenen anwaltlichen Vertreter in Erfahrung zu bringen und ggfls. das weitere Vorgehen miteinander abzustimmen, um daraus eventuell inhaltliche und/oder kostenmäßige Vorteile zu ziehen.

87

2.

88

Es besteht auch kein Schadensersatzanspruch wegen einer vertraglichen Beratungspflichtverletzung der Beklagten, §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB.

89

a)

90

Das der Beklagten seitens der Kläger am Schluss der Erwerberversammlung vom 12.09.2006 erteilte Mandat beinhaltete zum einen die Weiterführung der bereits eingeleiteten Vergleichsverhandlungen mit der C AG und zum anderen die Erhebung einer Klage gegen die T2 AG und den Notar Dr. X, wobei das Prozessmandat zu einem späteren Zeitpunkt um die Vertretung in der Berufungsinstanz erweitert wurde.

91

b)

92

aa) Die der Mandatierung vorangegangenen rechtlichen Ausführungen der Beklagten in den Erwerberversammlungen scheiden als Anknüpfungspunkt für eine vertragliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten aus. Eine rückwirkende Begründung von Beratungspflichten ist dem deutschen (Zivil-) Recht fremd.

93

bb) Die Beklagte war auch nicht gehalten, nach erfolgter Mandatserteilung die Kläger umfassend über die möglichen Handlungsalternativen zu beraten und - noch einmal - die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen die BHW-Gesellschaften und/oder gegen die T2 AG und den Notar Dr. X und die jeweiligen Risiken zu erläutern.

94

Welche konkreten anwaltlichen Pflichten aus dem erhaltenen Auftrag abzuleiten sind, richtet sich nach dessen Umfang und den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 29.04.1993, IX ZR 101/92, NJW 1993, 2045 m.w.N.).

95

Hier war im Zeitpunkt der Mandatserteilung die Weichenstellung bereits erfolgt und das der Beklagten von den Klägern erteilte Mandat darauf beschränkt, die Vergleichsverhandlungen mit dem BHW zum Abschluss zu bringen und die T2 AG und den Notar zu verklagen. Angesichts dessen bestand für die Anwältin grundsätzlich nicht die vertragliche Pflicht, diese Strategie vorprozessual wieder in Frage zu stellen. Anderes würde gelten, wenn es konkrete Anhaltspunkte gegeben hätte, die der Beklagten - sei es aus rechtlicher, sei es aus tatsächlicher Sicht - Anlass hätten geben müssen, den von ihr vorgeschlagenen Weg zu überdenken. Solche sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

96

cc) Im Übrigen kann der Senat ebenso wenig wie das Landgericht inhaltlich einen vorprozessualen Beratungsfehler der Beklagten ausmachen.

97

(1) Die Kläger werfen der Beklagten zu Unrecht vor, keine Handlungsalternativen zu der von ihr favorisierten Strategie aufgezeigt zu haben. Davon ist entgegen der Darstellung in der Berufung auch das Landgericht nicht ausgegangen.

98

(2) Wie die Kläger in der Berufungsreplik einräumen, hat die Beklagte sehr wohl als Alternative ein streitiges Vorgehen gegen die BHW-Gesellschaften thematisiert. Dabei ist es nach Aktenlage nicht zu beanstanden, dass die Beklagte diesen Weg als zweifelhaft und wenig erfolgversprechend dargestellt hat. Dem Regressvorbringen lässt sich nicht schlüssig entnehmen, dass den Klägern durchsetzbare Schadensersatzansprüche gegen eine der BHW-Gesellschaften zustanden:

99

(a) Das gilt zunächst für eine Inanspruchnahme der C2 GmbH, die aus dem rechtlichen Gesichtspunkt einer positiven Forderungsverletzung des Kaufanwärter-/Maklervertrags vom 16.09.2001 in Betracht gezogen werden konnte. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die als Anlagevermittlerin agierende C2 GmbH vorwerfbar unzutreffende Angaben über das Immobiliengeschäft gemacht und so die Kläger zum Geschäftsabschluss veranlasst hat.

100

Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Anlagevermittler dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind. Er muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf dessen wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, muss er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (BGH, Urt. v. 01.12.2011, III ZR 56/11, NJW 2012, 380, Tz 9 m.w.N. auch früheren Datums).

101

Soweit es um den Emissionsprospekt aus April 2000 (Anlage k 2) geht, beanstanden die Kläger nur, dass dort die Fa. C1 als erfahrene, verlässliche Bauträgerin im Bereich der Altbausanierung beschrieben wird. Warum diese Darstellung falsch gewesen sein soll, erschließt sich nicht. Insbesondere lassen weder der im Jahr 2003 festgestellte Hausschwamm noch die erst im Jahr 2004 eingetretene Insolvenz der Bauträgerin darauf schließen, dass die Präsentation im Prospekt - ex ante betrachtet - falsch war.

102

Die Kläger zeigen keine Anhaltspunkte auf, aus denen die C2 GmbH bereits im Zeitraum 2000/2001 darauf schließen konnte und musste, dass die Bauträgerin von vornherein nicht in der Lage sein werde, das Projekt zu realisieren.

103

Im Übrigen machen die Kläger geltend, die mit dem Vertrag verbundene Mietgarantie von 10 DM/qm ab Übergabe und Fertigstellung sei unrealistisch gewesen, weil das Objekt nie fertiggestellt worden sei, wobei der Hausschwamm ohne weiteres erkennbar gewesen sei.

104

Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen, soweit es um den maßgeblichen Zeitraum im Jahr 2000/2001 geht, nicht unter Beweis gestellt wird, erscheint es in sich nicht stimmig. Die Geldanlage war als Kauf- und Werkvertrag konzipiert, wobei ein Festpreis vereinbart wurde und die Bauträgerin umfassende Sanierungspflichten übernahm. Die Beseitigung des Hausschwamms war also deren Aufgabe. Solange aber keine begründeten Zweifel an deren Sachkunde und wirtschaftlicher Potenz bestanden, gab es aus Sicht der Anlagevermittlerin im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung keinen Ansatz, die Realisierbarkeit des Projekts von Anfang an grundsätzlich in Frage zu stellen.

105

Die C2 GmbH war als Anlagenvermittlerin auch nicht verpflichtet, im Rahmen der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage vorab die konkrete Immobilie auf ihren Bauzustand hin zu untersuchen.

106

Warum sonst die Mietgarantie, durch welche sich die Fa. C1 für den Zeitraum von fünf Jahren ab Übergabe und Fertigstellung zum Ausgleich evtl. Mindermieten verpflichtete, erkennbar nicht realisierbar hätte sein sollen, erschließt sich nicht.

107

Dass der avisierte Fertigstellungszeitpunkt von vornherein unrealistisch war, war auch keine taugliche Grundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen die Anlagevermittlerin. Wie aus dem von den Klägern abgeschlossenen Kaufvertrag hervorgeht, war im September 2001 mit der Sanierung noch nicht begonnen worden, gleichwohl wurde die Bezugsfertigkeit der Wohnung bis spätestens 31.12.2001 zugesagt. Dass diese Zusage nicht einzuhalten war, lag auf der Hand und war den Klägern offenbar bewusst. Sie machen selbst nicht geltend, dass auf diesen Umstand Ansprüche gegen das BHW hätten gestützt werden können.

108

Der weitere gegen die Anlagevermittlerin erhobenen Vorwurf, es sei keine ausreichende Aufklärung über die rechtlichen Risiken der Vertragskonstruktion erfolgt, ist substanzlos geblieben und deshalb als unerheblich anzusehen.

109

(b) Die Kläger haben auch nicht schlüssig dargelegt, dass sie einen Schadensersatzanspruch gegen die C AG als finanzierende Bausparkasse mit Aussicht auf Erfolg hätten verfolgen können.

110

Als Rechtsgrundlage für einen solchen Schadensersatzanspruch kommt der Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (cic) unter dem Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung in Betracht.

111

Die Kläger verweisen in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf das Urteil des BGH vom 16.05.2006 zu XI ZR 6/04, auch wenn dieses tatsächlich schon im Juli 2006 veröffentlicht war und deshalb dessen Kenntnis bei der Beklagten vorausgesetzt werden durfte (vgl. Fahrendorf in Fahrendorf/ Mennemeyer/ Terbille, Anwaltshaftung, 8. Aufl., Rn 512 m.w.N.). Die Kläger haben nicht substanziiert dargelegt, dass auf Basis dieser Rechtsprechung mit Erfolg gegen die Bausparkasse hätte vorgegangen werden können.

112

In Ergänzung der bisherigen Rechtsprechung zur Bankenhaftung in sog. Schrottimmobilien-Fällen hat der BGH dort entschieden, dass sich Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorspring der Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler oder Verkäufer über das Anlageobjekt berufen können. Die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung wird danach widerleglich vermutet, wenn von einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beteiligten auszugehen ist und die Unrichtigkeit der Angaben der Verkäufers bzw. Vermittlers evident ist (vgl. NJW 2006, 2099, Tz 51f.).

113

Diese Rechtsprechung enthebt die Anleger nicht vom Nachweis einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Vermittler des Anlageobjekts. Daran fehlt es; das Regressvorbringen der Kläger lässt nicht erkennen, wo die für die Anlageentschließung maßgebliche Täuschung durch die Bauträgerin resp. die C2 GmbH liegen soll:

114

Selbst wenn die Fa. C1 hätte erkennen können oder auch müssen, dass die vorgesehene Sanierung umfangreicher werden würde als von ihr konzipiert, weil das Haus von Schwamm befallen war, so war das ihr wirtschaftliches Risiko. Warum die Bauträgerin - ex ante betrachtet - nicht in der Lage gewesen sein sollte, auch eine aufwändigere Sanierung zu bewerkstelligen, ist von Klägerseite nicht begründet worden. Soweit der von der T2 AG bewilligte Kredit nicht ausgereicht hätte, wäre eine Nachfinanzierung denkbar gewesen.

115

Wie bereits ausgeführt, gab es auch sonst keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Täuschung der Anleger über die Realisierbarkeit des Anlageprojekts.

116

(3) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte eine Inanspruchnahme der T2 AG und/oder des Notars Dr. X als aussichtsreich eingeschätzt hat. Tauglicher Anknüpfungspunkt war die von der Regelung in § 9 des Kaufvertrags abweichende Freistellungserklärung der T2 AG, auf deren Grundlage die teilweise Auszahlung des Kaufpreises auf das Sonderkonto der T2 AG erfolgt war, wobei der Notar die Diskrepanz nicht erkannt hatte.

117

Die Tatsache, dass der Prozess in zwei Instanzen verloren ging, steht dem nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich aus der ausführlichen Begründung des Urteils des OLG Hamburg, dass hier Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche ernsthaft in Betracht zu ziehen waren. Nicht zuletzt hat das Berufungsgericht wegen mehrerer Rechtsfragen die Revision zugelassen.

118

(4) Der weitere von den Klägern sinngemäß erhobene Vorwurf, die Beklagte habe es versäumt, anwaltspflichtgemäß die Chancen und Risiken der denkbaren Alternativen aufzuzeigen, um ihnen eine eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, erweist sich gleichfalls als unbegründet.

119

Dabei konnte die Verhaltensalternative der Untätigkeit, die die Kläger in der Berufung anführen, vernachlässigt werden, weil sie ersichtlich nachteiliger als alles andere gewesen wäre. Im Übrigen machen die Kläger selbst nicht geltend, sie hätten sich andernfalls untätig in ihr Schicksal gefügt.

120

Entsprechendes gilt für die Möglichkeit, parallel beide BHW-Gesellschaften, den Notar und die T2 AG zu verklagen. Abgesehen davon, dass nach den erstinstanzlichen Aussage der Zeugen M und E in den Erwerberversammlungen durchaus erörtert worden sein soll, gleichzeitig das BHW und die T2 AG in Anspruch zu nehmen, reklamieren die Kläger nicht für sich, dass sie sich bei aus ihrer Sicht pflichtgemäßem Anwaltsverhalten für einen solchen „Mehrfronten-Krieg“ entschieden hätten.

121

Was die verbleibenden Alternativen - streitiges Vorgehen gegen das BHW oder die T2 AG und den Notar angeht, ist es - wie bereits ausgeführt - nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die erste Alternative als nicht oder allenfalls wenig aussichtsreich eingeordnet hat. Dass sie es versäumt hat, auf die bestehenden Risiken der von ihr bevorzugten Klagestrategie hinreichend deutlich hinzuweisen, haben die Kläger nicht bewiesen.

122

Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts aufgrund der umfassend durchgeführten und gewürdigten Beweisaufnahme sind für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen wecken und deshalb eine erneute Beweisaufnahme gebieten.

123

Der Kläger zu 2. hat bei seiner persönlichen Anhörung selbst eingeräumt, dass die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass „es schwierig werden würde“ und man möglicherweise durch zwei Instanzen müsse. Auch wenn die Zeugen C3, M und E ihren Eindruck dahin geschildert haben, dass die Beklagte sich des Erfolgs ihrer Klage ziemlich sicher gewesen sei, haben insbesondere die Zeugen S und K bekundet, dass die Beklagte auf Risiken hingewiesen habe, insbesondere weil es zu Einzelfragen keine einheitliche Rechtsprechung gebe.

124

dd) Den in erster Instanz hilfsweise gegen die Beklagte erhobenen Vorwurf, in dem gegen die T2 AG und den Notar geführten Prozess nicht vorgetragen zu haben, dass die unterlassene Mitbeurkundung der Mietgarantie zur Nichtigkeit des Kauf- und Werkvertrags vom 27.09.2001 führe, hat das Landgericht als unberechtigt zurückgewiesen, ohne dass die Berufung das Urteil insoweit angreift.

125

ee) Der Senat bejaht aber auf der Grundlage des - äquipollenten - Vorbringens beider Parteien eine anwaltliche Pflichtverletzung der Beklagten, soweit es um die Beratung nach Erhalt des Anwaltsschreibens der T2 AG vom 09.05.2007 geht.

126

Unstreitig ist, dass die Beklagte auf den dort skizzierten Vergleichsvorschlag der T2 AG mit ihrem Schreiben vom 16.05.2007 reagierte, ohne zuvor das Gespräch mit den Erwerbern, insbesondere den Klägern, gesucht zu haben. Darin führte sie aus, dass der Vorschlag kein solcher sei, bei dem ihre Mandanten in tieferes Nachdenken geraten könnten, und leitete dieses Schreiben unkommentiert an ihre Mandanten weiter. Streitig ist, ob die Beklagte danach dem Kläger zu 2. telefonisch noch einmal erklärte, der Vorschlag sei nicht annehmbar oder ob es keine weitere Vergleichsberatung gegeben hat.

127

In beiden Fällen wäre die Anwaltstätigkeit indessen pflichtwidrig.

128

Erwägt der Mandant den Abschluss eines Vergleichs, muss ihm der Anwalt dessen Vor- und Nachteile darlegen. Er hat von einem Vergleich abzuraten, wenn er für die von ihm vertretene Partei eine unangemessene Benachteiligung darstellt und insbesondere begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen (st. Rspr., s. nur BGH, Beschl. v. 26.01.2012, IX ZR 2322/09, BeckRS 2012, 03733 m.w.N.).

129

Hat die Beklagte - wie die Kläger behaupten - dem Kläger zu 2. bei der telefonischen Rücksprache erklärt, der Vergleichsvorschlag sei nicht annehmbar, hat sie es unterlassen, auf die fortbestehenden Risiken der Prozessführung hinzuweisen und deutlich zu machen, dass ein vollständiger Prozessverlust nicht auszuschließen sei und die Kläger bei Zustandekommen eines Vergleichs auf Basis einer 50%igen Rückzahlung ihren Schaden jedenfalls begrenzen könnten.

130

Dasselbe gilt, wenn - wie die Beklagte vorträgt - sie die Schreiben vom 09./16.05.2007 kommentarlos zur Stellungnahme zugeleitet hat und die Kläger dann ohne weitere Beratung der Anwaltssekretärin ihre ablehnende Entscheidung mitgeteilt haben.

131

Die Vergleichsberatung war nicht deshalb obsolet, weil die Beklagte bereits vor Klageerhebung auf die Risiken hingewiesen hatte, und auch nicht dann, wenn - so die Beklagte - die Erwerber spontan nach dem landgerichtlichen Verhandlungstermin am 09.03.2007 bekundet haben, ihnen sei eine Erstattung von 50 % der geleisteten Zahlungen nicht genug.

132

Die rechtliche Situation war nicht derart eindeutig oder auch nur überwiegend günstig für die Erwerber, dass ein solches Angebot der T2 AG nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden musste. Das musste die Beklagten den Mandanten vor Augen führen, - und zwar bevor das tendenziell ablehnende Schreiben vom 16.05.2007 herausging. Allerdings irren die Kläger, wenn sie meinen, wegen der offenen Rechtslage hätte die Beklagte dazu raten müssen, den Vergleich zu schließen. Sie war vielmehr gehalten, die Aussichten bei streitiger Fortsetzung des Prozesses als offen darzustellen.

133

ff) Soweit die Kläger in der Berufung rügen, das Landgericht habe sich nicht mit dem Schreiben der Beklagten vom 23.09.2008, in dem sie die Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg empfohlen hat, auseinandersetzt, kann der Senat die Relevanz nicht erkennen. Dem Regressvorbringen der Kläger lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass und warum diese Empfehlung falsch gewesen sein soll. Dass die T2 AG kaum zu Verhandlungen bereit gewesen wäre, wenn das klageabweisende Urteil rechtskräftig geworden wäre, liegt auf der Hand.

134

Dass die Kläger der Beklagten vorhalten wollen, sie hätte während des Berufungsverfahrens für sie keine Vergleichsverhandlungen mit der T2 AG geführt, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem vorgelegten Schriftwechsel geht hervor, dass die Beklagte für die übrigen Erwerber Vergleichsgespräche mit der T2 AG geführt hat und dass es die Kläger selbst waren, die insoweit keine Vertretung durch die Beklagte wünschten.

135

c)

136

Soweit - bezogen auf die unterbliebene „Vergleichsberatung“ aus Anlass des Schreibens der T2 AG vom 09.05.2007 - eine anwaltliche Pflichtverletzung festzustellen ist, hat die Beklagte diese zu vertreten. Von dem zu vermutenden Verschulden hat sie nicht entlastet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

137

d)

138

Trotz des Pflichtverstoßes der Beklagten hat die Klage keinen Erfolg, weil sich nicht feststellen lässt, dass dieses anwaltliche Versäumnis zu einem Schaden der Kläger geführt hat.

139

Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden ist festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht danach eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (st. Rspr, s. nur BGH, Urt. v. 18.03.2004, IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521 m.w.N.).

140

Dabei gilt im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen Beratern die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten (BGH, Urt. v. 05.02.2009, IX ZR 6/07, NJW 2009, 1521, Tz 9 m.w.N.).

141

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass es zum Abschluss eines Vergleichs mit dem im Schreiben der T2 AG vom 09.05.2007 skizzierten Inhalt gekommen, wenn die Beklagte den Klägern pflichtgemäß die – nach beiden Seiten offenen - Chancen und Risiken einer gütlichen Einigung und einer Fortsetzung des Rechtsstreits aufgezeigt hätte.

142

aa) Es verbleiben Zweifel, dass sich die Kläger auf eine Lösung auf der Grundlage einer Rückzahlung von lediglich 50 % der gezahlten Beträge eingelassen hätten.

143

Sie können sich insoweit nicht auf die Vermutung beratungskonformen Verhaltens berufen, weil es in jener Situation aus der Sicht eines vernünftigen Mandanten keine eindeutig vorzugswürdige Entscheidung gab.

144

Der Kläger zu 2. hat in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat spontan bekundet, dass es schwer sei, im Nachhinein zu sagen, ob er und seine Ehefrau sich auf eine solche gütliche Lösung mit der T2 AG eingelassen hätten; die Sache hätte auf der Kippe gestanden. Er hat dann erklärt, sie hätten sich doch für eine Einigung mit der T2 AG entschieden, und war sich zuletzt insoweit „100%ig“ sicher.

145

Auch wenn der Kläger zu 2. mit dem Hinweis auf die nervliche Belastung durch den Prozess und die Kosten durchaus plausible Argumente für die Befürwortung einer gütlichen Lösung benannt hat, bleiben Zweifel an diesem hypothetischen Verhalten, weil sich der Kläger zu 2. in seiner Anhörung zunächst selbst unsicher gezeigt hat. Objektivierbare Anhaltspunkte, die es im Fall der Kläger wahrscheinlich machen, dass sie die Chance, im Prozess ein besseres Ergebnis zu erzielen, aufgegeben hätten, sind nicht auszumachen.

146

bb) Im Übrigen lässt sich nicht gemäß § 287 ZPO feststellen, dass die übrigen Projektbeteiligten - einschließlich der in den Entscheidungsprozess involvierten Bankengremien - sich zum damaligen Zeitpunkt auf eine gütliche Lösung auf Basis des Schreibens der T2 AG vom 09.05.2007 eingelassen hätten.

147

Das hat die hierzu vor dem Senat erfolgte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen T, des damaligen anwaltlichen Vertreters der T2 AG, nicht ergeben. Der Zeuge hat bekundet, dass die Bank auch in jenem Zeitraum die Lösung einer Fortsetzung des Projekts mit den Erwerbern klar bevorzugt und er den davon abweichenden Vorschlag vom 09.05.2007 nur auf Anregung der Erwerber verfasst habe. Nach seiner Einschätzung wäre die Entscheidung der Bank, ob sie sich auf ein „Herauskaufen“ einzelner Erwerber eingelassen hätte, davon abhängig gewesen, wieviele Erwerber diese Lösung gewollt hätten, um abschätzen zu können, ob sich das Projekt auch dann noch realisieren lasse. Dazu, ob die notwendigerweise an der Abwicklung zu beteiligende C AG sich mit einer solchen Lösung einverstanden erklärt hätte, konnte der Zeuge keine Angaben machen, er hat hierzu erklärt, dass das Schreiben vom 09.05.2007 mit dem BHW nicht abgesprochen gewesen sei. Der Zeuge hat auch keine belastbaren Angaben dazu machen können, ob die Lösung des „Herauskaufens“ einzelner Erwerber die Billigung der Bankengremien gefunden hätte. Er hat vielmehr betont, dass er hierzu nicht einmal eine Wahrscheinlichkeitsaussage machen können und wolle.

148

Damit haben die Kläger den ihnen in den Grenzen des § 287 ZPO obliegenden Beweis des Zustandekommens einer gütlichen Einigung mit der T2 AG auf Basis einer Erstattung von 50 % der geleisteten Zahlungen nicht geführt.

149

Soweit sie sich hierzu im Senatstermin erstmals auf den Zeugen M2, einem Mitarbeiter der T2 AG, berufen haben, ist dieser Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Kläger haben nicht begründet und glaubhaft gemacht, warum sie sich in Kenntnis der Rechtserheblichkeit des Beweisthemas erst im Senatstermin auf dieses Angriffsmittel berufen haben.

150

3.

151

Weil sich damit die Hauptforderung der Kläger als unbegründet erweist, haben auch ihre weiteren Begehren wegen der Nebenforderungen auf Zinszahlung und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie auf Feststellung der weiteren Ersatzpflicht der Beklagten keinen Erfolg.

152

III.

153

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

154

Für die Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass.

155

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).