Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-27, Aktenzeichen 5 K 53/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0227.5K53.07.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23.
März 2006 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B.
vom 28. November 2006 verpflichtet, der Klägerin die am 30. November 2005
beantragte Baugehmigung zur Grundriss- und Fassadenänderung zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in derselben
Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Am 12. November 2004 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die
Baugenehmigung zur Errichtung einer Doppelhaushälfte auf dem Grundstück
I. Straße 123 in C. (Gemarkung E. , Flur 7, Flurstück 106).
Entsprechend den Bauantragsunterlagen sollte im Dachgeschoss ein
einflügliges rechteckiges Fenster als zweiter Rettungsweg mit den Maßen von
mindestens 0,90m x 1,20m im Lichten zur Ausführung kommen.
Antragsgemäß erteilte die Beklagte unter dem 13. April 2005 die beantragte
Baugenehmigung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die grün
gestempelten Bauvorlagen Bezug genommen.

3

Anlässlich eines Ortstermins am 18. November 2005 stellten
Außendienstmitarbeiter der Beklagten fest, dass das klägerische
Bauvorhaben abweichend von der Baugenehmigung errichtet wurde. Unter
anderem wurde festgestellt, dass statt des einen rechteckigen Giebelfensters
im Dachgeschoss zwei spiegelgleiche Fenster eingebaut waren, die im
unteren Bereich rechteckig sind und im Lichten ein Maß von 1,00m Breite und
0,90m Höhe aufweisen und auf Höhe der 0,90m schräg nach oben hin bis auf
1,45m in Aufnahme der Dachneigung von 30 Grad spritz zulaufen, so dass im
oberen Bereich ein Dreieck entsteht.

4

Daraufhin beantragte die Klägerin bei der Beklagten am 30. November
2005, die Erteilung eines Nachtrags zur Baugenehmigung vom 13. April 2005,
u. a. zur Legalisierung der abweichenden Fenster im Dachgeschoss. Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf die Bauvorlagen Bezug genommen.

5

Mit Bescheid vom 23. März 2006 lehnte die Beklagte den beantragten
Nachtrag mit der Begründung ab, das Vorhaben verstoße gegen § 40 Abs. 4
BauO NRW, wonach Öffnungen in Fenstern, die als zweiter Rettungsweg
dienen, im Lichten mindestens ein Maß von 0,90m x 1,20m aufweisen
müssen. Die eingebauten Giebelfenster wiesen nur ein Maß von 1,00m x
0,90m auf. Gründe für eine Abweichdung würden nicht gesehen, da es sich
um einen Neubau handele. Auf den dagegen von der Klägerin am 30. März
2006 erhobenen Widerspruch hin holte die Bezirksregierung B. eine
Stellungnahme ihrer Fachabteilung Brandschutz ein, die zu dem Ergebnis
kam, dass die von der Klägerin eingebauten Fenster die Höhe von 1,20m an
der Stelle aufwiesen, an der sie gebraucht würden. Aus
brandschutztechnischer Sicht könne dem Widerspruch stattgegeben werden.
Trotzdem wies die Bezirksregierung B. nach Einholung einer
Stellungnahme der Beklagten den Widerspruch der Klägerin mit
Widerspruchsbescheid vom 28. November 2006, zur Post am 6. Dezember
2006, zurück und führte ergänzend aus, eine Abweichung könne im
vorliegenden Fall nicht zugelassen werden, da erhebliche Zweifel bestünden,
ob der Gesetzgeber überhaupt eine Abweichung von § 40 Abs. 4 BauO NRW
zugestehen wolle. Die in der Norm ausgewiesenen Maße seinen
Mindestwerte. Eine Abweichung käme daher nur dann in Betracht, wenn es
sich um einen sogenannten atypischen Sachverhalt handele. Ein solcher sei
nicht gegeben. Eine Abweichung unter Berücksichtigung des Zwecks der
jeweiligen Anforderungen komme nur in Betracht, wenn im konkreten
Einzelfall eine besondere Situation vorliege. Hier sei zu berücksichtigen, dass
das Bauvorhaben mit Baugenehmigung vom 13. April 2005 mit einem
Rettungsfenster genehmigt worden sei, was den gesetzlichen Mindestmaßen
entspreche. Davon sei eigenmächtig abweichend gebaut worden. Diese
abweichende Bauausführung sei kein besonderer Umstand. Vielmehr sei
erkennbar, dass bewusst von der Baugenehmigung und damit vom
legalisierten Zustand gelöst die Frage des Brandschutzes eigenmächtig einer
baulichen Umsetzung zugeführt und die Bauaufsicht quasi vor vollendete
Tatsachen gestellt worden sei, um nun die notwendige
Abweichungsentscheidung zu erlangen.

6

Dagegen hat die Klägerin am 5. Januar 2007 die vorliegende Klage
erhoben und führt zur Begründung aus, im Ernstfall sei eine Rettung durch die
Fenster unproblematisch möglich bzw. sogar noch erheblich besser
möglicher. Es lägen hier nämlich zwei Giebelfenster unmittelbar
nebeneinander. Durch die zwei Giebelfenster sei somit ein doppelter
Rettungsweg gegeben. Dass gegen die Ausführung der Fenster keine
Bedenken bestünden, habe im Übrigen auch die Feuerwehr der Beklagten so
gesehen. Der Architekt habe unter dem 20. Juni 2006 bei der zuständigen
Abteilung des vorbeugenden Brandschutzes der Feuerwehr angefragt, ob die
Giebelfenster ausreichend seien. Hierzu habe die Feuerwehr mitgeteilt, die
lichten Öffnungsmaße der Fenster würden zustimmend zur Kenntnis
genommen und es bestünden keine grundsätzlichen Bedenken.

7

Während des laufenden Klageverfahrens beantragte die Klägerin bei der
Beklagten die Erteilung eines weiteren Nachtrages für ein Dachflächenfenster.
Mit Bauschein vom 20. April 2007 erteilte die Beklagte der Klägerin die
Baugenehmigung antragsgemäß. Genehmigt wurde ein Dachflächenfenster in
den Maßen 1,14m x 1,40m nebst 5 Trittstufen bis zur Traufe als zweiter
Rettungsweg im Dachgeschoss. Anlässlich eines Ortstermins der Beklagten
am 15. Februar 2008 wurde festgestellt, dass das Dachflächenfenster
abweichend von der Baugenehmigung vom 20. April 2007 eingebaut wurde
und auch nur eine Trittstufe vorhanden ist, so dass die Anforderungen an
einen zweiten Rettungsweg nicht erfüllt seien.

8

Die Klägerin beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23. März 2006 und
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 28.
November 2006 zu verpflichten, ihr die am 30. November 2005 beantragte
Baugenehmigung zur Grundriss- und Fassadenänderung zu erteilen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie führt zur Begründung noch mal vertiefend aus, dass der Gesetzgeber
eine Abweichung von § 40 Abs. 4 BauO NRW aufgrund der dort vorhandenen
Mindestmaße nicht habe zugestehen wollen. Andernfalls fehle es an einer
eine Abweichung rechtfertigenden besonderen Situation, die sich vom
gesetzlichen Regelfall derart unterscheide, dass die Nichtberücksichtigung
oder Unterschreitung des normativ festgelegten Standards gerechtfertigt sei.
Eine derartige Lage sei nur dann gegeben, wenn aufgrund der besonderen
Umstände der Zweck, der mit der Vorschrift verfolgt werde, die Einhaltung der
Norm nicht erfordere, ein sogenannter atypischer Sachverhalt vorliege.

13

Mit Beschluss vom 8. Februar 2008 hat die Kammer den Rechtsstreit der
Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
vorliegende Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen.

15

Entscheidungsgründe:

16

Die Klage ist zulässig und begründet.

17

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten
Baugenehmigung. Der diesen Anspruch versagende Bescheid der Beklagten
vom 23. März 2006 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung
B. vom 28. November 2006 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin
in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

18

Bauplanungsrechtliche Bedenken bestehen ohnehin nicht. Das
Bauvorhaben der Klägerin ist aber auch bauordnungsrechtlich zulässig.

19

Das Wohnbauvorhaben der Klägerin benötigt gemäß § 17 Abs. 3 BauO
NRW im Dachgeschoss einen zweiten Rettungsweg. Öffnungen in Fenstern,
die als Rettungswege dienen, müssen nach § 40 Abs. 4 BauO NRW im
Lichten mindestens 0,90m x 1,20m groß sein. Das am 20. April 2007
genehmigte und abweichend ausgeführte Dachflächenfenster genügt diesen
Anforderungen zwar hinsichtlich seiner lichten Größe. Dachflächenfenster
benötigen jedoch gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BauO NRW darüber hinaus
Trittstufen, die nicht mehr als 1,20m von der Traufkante entfernt sein dürfen.
Dadurch, dass vorliegend ausweislich im Ortstermin am 15. Februar 2008
gefertigter Fotos der Beklagten nur eine Trittstufe direkt am
Dachflächenfenster existiert, und diese Trittstufe mehr als 1,20m von der
Traufkante entfernt ist, kommt das Dachflächenfenster nicht als zweiter
Rettungsweg in Betracht.

20

Auch die streitgegenständlichen Giebelfenster im Dachgeschoss genügen
nicht den Maßanforderungen des § 40 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW von 0,90m x
1,20m, da sie im oberen Bereich spitz zulaufen. § 40 Abs. 4 Satz 1 BauO
NRW liegt die Vorstellung eines rechteckigen Fensters zugrunde. Die Norm
geht damit von Mindestmaßen eines rechteckigen Fensters aus. Es reicht
daher nicht aus, wenn die streitigen Fenster an irgendeiner Stelle diesem Maß
gerecht werden oder wenn der Flächeninhalt der streitigen Giebelfenster den
Flächeninhalt eines rechteckigen Fensters mit einem lichten Maß von 0,90m x
1,20m überschreitet.

21

Die Klägerin hat aber nach § 73 Abs. 1 BauO NRW einen Anspruch auf
Abweichung von der Vorschrift des § 40 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW. Nach § 73
Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen
von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes und der aufgrund
dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter
Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter
Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen
vereinbar sind. Da durch die bauordnungsrechtlichen Vorschriften die schutz-
würdigen und schutzbedürftigen Belange und Interessen regelmäßig schon in
einen gerechten Ausgleich gebracht worden sind, ist die Abweichung kein
Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtverletzungen. Die
Voraussetzungen für eine Abweichung sind nur dann gegeben, wenn im
konkreten Einzelfall eine besondere Situation vorliegt, die sich vom
gesetzlichen Regelfall derart unterscheidet, dass die Nichtberücksichtigung
oder Unterschreitung des normativ festgelegten Standards gerechtfertigt ist,

22

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschlüsse vom 5. November 2007 - 7 E 737/07 - und vom 10. August
2006 - 7 A 3176/05 -.

23

Steht eine Abweichung von zwingendem Recht - wie beispielsweise bei
Brandschutzvorschriften - im Raum, setzt die Zulassung einer Abweichung
nach der vorzitierten Rechtsprechung eine atypische Situation voraus. Eine
solche ist vorliegend in der atypischen Fensterform gegeben. § 40 Abs. 4 Satz
1 BauO NRW geht von einem rechteckigen Fenster mit einem lichten Maß
von 0,90m x 1,20m aus. Wie die Anordnung zu erfolgen hat, ob die 0,90m in
der Breite oder in der Höhe vorliegen müssen, lässt die BauO NRW offen. Der
Vorschrift ist genügt, wenn das jeweils andere Maß 1,20m aufweist. Dem
zugrunde liegt die übliche Vorgehensweise der Feuerwehr im Rettungsfall.
Ausweislich der Stellungnahme der Brandschutzabteilung bei der
Bezirksregierung B. erfolgt die Nutzung eines Rettungsfensters so, dass
in die eine Fensterhälfte die Leiter mindestens 1m über die Austrittsstelle
angeleitert wird und die Nutzer, sich an der Leiter festhaltend, über die andere
freie Fensterhälfte aussteigen können. Bei 0,90m hohen und 1,20m breiten
Fenstern steht dabei dem Nutzer nur der Raum seitlich der Leiter zur
Verfügung. Bei 0,90m breiten und 1,20m hohen Fenstern auch noch ein
geringerer Bereich über der Leiter, die mindestens 1,00m über die
Austrittsstelle ragt und einen Haltepunkt bietet.

24

Die zur Genehmigung gestellten Fenster weisen durch ihren oberen
dreieckigen Abschluss eine Atypik gegenüber dem der Norm des § 40 Abs. 4
Satz 1 BauO NRW zugrundeliegenden rechteckigen Fenster auf. Eine
abweichungsbegründende Atypik kann entgegen den Erwägungen der
Beklagten nicht ausschließlich bei vorhandenem Altbestand angenommen
werden, dann müsste der Altbestand eine besondere Situation darstellen, die
sich vom gesetzlichen Regelfall derart unterscheidet, dass die
Nichtberücksichtigung oder Unterschreitung des Normativ festgelegten
Standards gerechtfertigt ist, was bei Brandschutzvorschriften nicht
unproblematisch erscheint.

25

Eine Abweichung kann nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erteilt
werden, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen
Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist. Das kann vorliegend für die streitigen
Giebelfenster im Dachgeschoss bestätigt werden. Ausweislich der
Stellungnahme der Fachämter der Beklagten und der Widerspruchsbehörde
ist die Rettung von Menschen durch die Giebelfenster möglich, was allein ein
Anspruch der Klägerin auf Abweichung nicht begründen würde, weil sich eine
Rettung auch durch kleinere Fenster, als in § 40 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW
gefordert, bei Feuerwehrübungen als möglich erwiesen hat.

26

Vgl. Dietrich, Rettungsfenster - Wie groß ist genug? in BRANDSchutz,
Deutsche Feuerwehrzeitung 2004, Seite 107 bis 111.

27

Entscheidend stellt die Kammer darauf ab, dass die Fachabteilung die
Bezirksregierung B. in ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2005 ausgeführt
hat, dass die von § 40 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW geforderte Fensterhöhe von
1,20m an der Stelle vorhanden ist, an der sie zum Ausstieg von Menschen im
Brandfall von der Feuerwehr benötigt wird und damit die Unterschreitung des
normativ festgelegten Standards, der ein rechteckiges Fenster vor Augen hat,
gerechtfertigt ist.

28

Damit war der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO
stattzugeben.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

30