Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2005-12-05, Aktenzeichen 1 Verg 5/05
ECLI:DE:OLGKOBL:2005:1205.1VERG5.05.0A

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Tenor

1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde wird als unbegründet verworfen.

2. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 28. Oktober 2005 wird als unzulässig verworfen.

3. Ihr Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist gegenstandslos.

4. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der notwendigen Auslagen der übrigen Verfahrensbeteiligten, hat die Beteiligte zu tragen.

5. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 48.267,48 € festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Beteiligte begehrt den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren.

2

Nach Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote hatte die Vergabestelle zunächst eine Zuschlagserteilung an die Beteiligte auch beabsichtigt und die übrigen Bieter darüber informiert. Auf Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin hat die Vergabekammer jedoch mit Beschluss vom 28. Oktober 2005 die Vergabestelle angewiesen, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu wiederholen. Sie ist der Auffassung, das Angebot der Beteiligten sei wegen unklarer und widersprüchlicher Angaben zwingend von der Wertung auszuschließen.

3

Gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 2. November 2005 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte mit Telefaxschriftsatz vom 16. November 2005 sofortige Beschwerde eingelegt. Der Beschwerdeschriftsatz war zwar an das Oberlandesgericht Koblenz adressiert, jedoch mit der Telefaxnummer des Landgerichts versehen und dementsprechend dorthin gesandt worden. Erst am 17. November 2005 und damit einen Tag nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist gemäß § 117 Abs. 1 GWB ist er beim Oberlandesgericht eingegangen.

4

Gegen die Versäumung beantragt die Beschwerdeführerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

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Zur Begründung beruft sie sich auf ein ihr nicht zurechenbares Versehen einer Angestellten in der Kanzlei ihrer Verfahrensbevollmächtigten. Die sachbearbeitende Rechtsanwältin habe die Mitarbeiterin im Diktat des Beschwerdeschriftsatzes angewiesen, die Telefaxnummer des Oberlandesgerichts Koblenz herauszusuchen und ergänzend in das Adressfeld einzutragen. Für die Ermittlung der Nummer habe das aktuelle Ortsverzeichnis des Deutschen Anwaltsverlags zur Verfügung gestanden. Nach Fertigstellung des Schriftsatzes und Unterzeichnung durch die Sachbearbeiterin habe sich diese bei ihrer Mitarbeiterin noch einmal erkundigt, ob sie die Telefaxnummer ordnungsgemäß herausgesucht habe, was von ihr bestätigt worden sei. Auch eine wenig später erfolgte Nachfrage, ob die Faxübermittlung an das Oberlandesgericht ordnungsgemäß vonstatten gegangen sei, habe sie bejaht. Bei ihr handele es sich um eine Rechtsanwaltsfachangestellte, die sich stets als zuverlässige und kompetente Mitarbeiterin gezeigt habe.

6

Im übrigen habe die sachbearbeitende Rechtsanwältin die Angestellte wie alle übrigen Mitarbeiter der Kanzlei im Hinblick auf notwendige Fristwahrungen wiederholt angewiesen, die Bearbeitung von Schriftsätzen, das Einfügen von Angaben in diese Schriftsätze, wie Adresse und Telefaxnummern sorgfältigst vorzunehmen und nachträglich zu kontrollieren sowie bei der Übermittlung, wenn sie per Telefax erfolgt, äußerste Vorsicht bei der Eingabe von Daten anzuwenden. Sie habe weiter die Anweisung erteilt, nach jeder Telefaxübermittlung zu kontrollieren, ob die Eingabedaten stimmten und das Sendeprotokoll die Übermittlung mit dem Vermerk „OK“ bestätigt habe.

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Grund für die Fehlleitung des Beschwerdeschriftsatzes sei gewesen, dass die beauftragte Mitarbeiterin in dem herangezogenen Verzeichnis auf der Suche nach der Telefaxnummer des Oberlandesgerichts Koblenz in die daneben befindliche Spalte des Landgerichts Koblenz geraten ist. In der Annahme, die Nummer des Oberlandesgerichts ermittelt zu haben, habe sie tatsächlich die des Landgerichts übernommen und diesen Fehler auch nicht beim Abgleich der von ihr in den Schriftsatz eingefügten mit der aus dem Verzeichnis entnommenen Nummer erkannt.

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Zur Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrunds bezieht die Beschwerdeführerin sich auf eine schriftliche, dem Antrag beigefügte eidesstattliche Versicherung der mit der Telefaxübermittlung beauftragt gewesenen Mitarbeiterin. Sie hat die für die Ermittlung von Telefaxnummern und Überprüfung von Telefaxsendungen in der Rechtsanwaltskanzlei geltenden Anweisungen wie folgt bestätigt:

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„Wir sind im Büro angewiesen, derartige Angaben, Gerichte und Behörden betreffend, nicht nur aus dem uns zur Verfügung stehenden aktuellen Verzeichnis äußerst sorgfältig herauszusuchen, sondern zusätzlich nach Einsetzen der ermittelten Nummer in das Adressfeld eine nachträgliche Kontrolle vorzunehmen, ob diese eingesetzte Nummer tatsächlich mit der aus dem Verzeichnis ermittelten übereinstimmt.“

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„Wir sind grundsätzlich angewiesen, den Sendebericht einer Telefaxübermittlung auf die ordnungsgemäßen Eingaben und das „OK“ der Übermittlung zu überprüfen.“

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Zeitgleich mit dem Wiedereinsetzungsantrag hat die Beschwerdeführerin die Einlegung und Begründung ihres Rechtsmittels wiederholt. Zusätzlich beantragt sie nunmehr, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung des Senats zu verlängern.

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II. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unbegründet.

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Die Beschwerdeführerin hat die Rechtsmittelfrist infolge eines Verschuldens ihrer Verfahrensbevollmächtigten, für das sie entsprechend § 85 Abs. 2 ZPO einzustehen hat, versäumt (§§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, 233 ZPO). Die Bevollmächtigten haben es mit zu vertreten, dass das am letzten Tag der Rechtsmittelfrist an das Oberlandesgericht Koblenz gerichtete Beschwerdeschreiben an den Telefaxanschluss nicht dieses Gerichts, sondern an den des Landgerichts Koblenz gesandt worden ist.

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Zwar gilt der Grundsatz, dass der Rechtsanwalt sogar bei Versendung eines fristgebundenen Antrags als Telekopie die ausführende Aufgabe der Telefaxübermittlung zuverlässigen Mitarbeitern übertragen und sich auch hinsichtlich der Richtigkeit der Telefaxnummer des Gerichts auf sein Personal verlassen darf (BGH NJW 1995, 2105; NJOZ 2004, 1427). Es verstößt auch nicht gegen die anwaltliche Sorgfaltspflicht, die Ermittlung der Anschlussnummer an Hand des Ortsverzeichnisses der Gerichte und Finanzbehörden des Deutschen Anwaltsverlags vornehmen zu lassen (BGH NJW-RR 1997, 952).

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Der Rechtsanwalt bleibt aber verpflichtet, für eine Büroorganisation zu sorgen, die eine wirksame Ausgangskontrolle gewährleistet. Das erfordert eine Weisung an die Mitarbeiter, sich nach Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH NJW 2004, 3491). Bei dieser abschließenden Überprüfung ist auch auf die korrekte Angabe des Adressaten zu achten. Dazu gehört die Überprüfung, ob die richtige Empfängernummer verwendet worden ist (BGH MDR 2005, 1367 m.w.N.). Das ist vor allem dann erforderlich, wenn das Risiko eines Versehens bei Ermittlung der richtigen Telefaxnummer besonders hoch ist, etwa weil diese im Einzelfall aus gedruckten Listen herausgesucht werden muss und an ein und demselben Ort mehrere Empfänger in Betracht kommen (BGH NJW 2004 a. a. O., 3492; NJOZ 2002, 1832). Die Gefahr, beim Ablesen in die falsche Zeile zu geraten, ist dann besonders groß. Wird ein fristgebundener Schriftsatz auch noch zeitlich so knapp vor Fristablauf abgesandt, dass nicht mehr damit gerechnet werden kann, eine etwaige Fehlsendung an eine falsche Nummer werde vom tatsächlichen Empfänger noch rechtzeitig bemerkt und durch Weiterleitung an den vorgesehenen Empfänger korrigiert, ist eine wirksame Endkontrolle der Telefaxnummer unerlässlich (BGH NJOZ 2004 a.a.O., 1429).

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Daran gemessen war vorliegend eine abschließende Überprüfung der Telefaxnummer unverzichtbar. Denn alle aufgezeigten Risiken einer Fristversäumung infolge Fehlleitung an einen unzutreffenden Anschluss waren gegeben. Die Telefaxnummer war aus einer gedruckten Liste herauszusuchen, zudem den Standort Koblenz betreffend, an dem zahlreiche Gerichte sowohl der ordentlichen als auch der Fachgerichtsbarkeit versammelt sind. Die Gefahr beim Ablesen, wie geschehen, in eine falsche Spalte oder Zeile zu geraten, war daher besonders groß. Außerdem erfolgte die Telefaxübermittlung des Beschwerdeschriftsatzes an das Landgericht ausweislich des dortigen Eingangsvermerks um 15.25 Uhr, mithin 35 Minuten vor Dienstschluss, so dass mit einem rechtzeitigen Weiterleiten an das Oberlandesgericht nicht mehr gerechnet werden konnte.

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Gleichwohl hat eine wirksame Endkontrolle nicht stattgefunden. Sie darf sich nicht darauf beschränken, die Übereinstimmung der bereits herausgesuchten mit der bei Übermittlung der Telekopie verwendeten Nummer festzustellen. Sie muss auch eine Überprüfung der herausgesuchten Nummer selbst sicherstellen und zwar in einer Weise, die es ausschließt, dass ein etwaiger Fehler beim Heraussuchen nur wiederholt wird.

18

Die den Mitarbeitern zur Durchführung und Prüfung von Telefaxsendungen erteilten anwaltlichen Weisungen sind dafür nicht ausreichend gewesen. Die die Sicherheitsmaßnahmen vor Absendung betreffende Anordnung, Telefaxnummern Gerichte und Behörden betreffend aus dem aktuellen Verzeichnis äußerst sorgfältig herauszusuchen und nach Einsetzen der ermittelten Nummer in das Adressfeld eine nachträgliche Kontrolle vorzunehmen, ob die eingesetzte Nummer mit der aus dem Verzeichnis ermittelten übereinstimmt, gewährleistet eine wirksame Abschlussüberprüfung ebenso wenig wie die hier erfolgte Nachfrage der Rechtsanwältin, ob das Heraussuchen der Telefaxnummer des Gerichts und die Übermittlung per Telefax ordnungsgemäß erledigt worden sei. Ein Vergleich der festgestellten mit der in den Schriftsatz eingesetzten Telefaxnummer kann Übertragungsfehler aufdecken, gibt aber keinen Anlass, die Nummerermittlung selbst noch einmal zu kontrollieren. Das war hier nicht anders. Die tätig gewesene Mitarbeiterin hat dazu in ihrer eidesstattlichen Versicherung (grammatikalisch unrichtig) erklärt:

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„Mir ist diese Verwechslung bei der Suche nach der Telefax-Nummer des OLG Koblenz nicht aufgefallen. Mir ist sie auch nicht aufgefallen, als ich nochmals meine Eintragung im Schriftsatz mit derjenigen im Verzeichnis abgeglichen habe, um jegliche Verwechslung zu vermeiden. Vielmehr habe ich auch bei dieser Kontrolle wiederum die falsche Nummer – nämlich die des LG Koblenz – als vermeintlich richtige herausgesucht zu haben.“

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Auch danach hat mehr als eine Überprüfung auf Übertragungsfehler nicht stattgefunden. Denn ohne Anhaltspunkt, einen Fehler gemacht zu haben, hat der vorgenommene Abgleich der Nummern, wie es der menschlichen Natur und damit der Lebenserfahrung entspricht, nur dazu geführt, dass die Angestellte bei der Kontrolle zielstrebig genau die Nummer in den Blick genommen hat, die sie kurz zuvor herausgesucht und an deren Richtigkeit zu zweifeln sie keinen konkreten Anlass hatte.

21

Die Nachfrage der sachbearbeitenden Rechtsanwältin war ebenfalls ungeeignet, eine nochmalige Überprüfung der nach Ansicht der Angestellten ordnungsgemäß festgestellten Nummer auszulösen.

22

Die für die Kontrolle abgesandter Telefax-Schreiben geltenden Weisungen sehen eine abschließende Überprüfung der Nummerfeststellung ebenfalls nicht vor. Die den Mitarbeitern aufgegebene Kontrolle der Eingabedaten und „OK“-Bestätigung im Sendeprotokoll kann nur etwaige Fehler bei Eingabe der herausgesuchten Nummer und eine Unvollständigkeit der Übermittlung erfassen. Sie ist aber ungeeignet, einen Hinweis auf eine falsch ermittelte Empfängernummer zu geben (vgl. BGH NJOZ 2004 a.a.O., 1429). Nur die Anordnung, den Sendebericht auch auf die Eingabe der richtigen Empfängernummer zu überprüfen, kann eine wirksame Ausgangskontrolle sichern (vgl. BGH NJOZ 2002 a.a.O.). Ob hierzu der – jedenfalls beim Oberlandesgericht Koblenz in vergleichbaren Fällen von Rechtsanwaltskanzleien häufig beschrittene – Weg einer telefonischen Nachfrage beim vorgesehenen Empfänger gewählt wird (was hier bis 16.00 Uhr noch ohne weiteres möglich gewesen wäre) oder die im Sendeprotokoll ausgedruckte Nummer – sinnvollerweise unter Wahrung des bewährten Vieraugenprinzips, wenn nicht durch den unterzeichnenden Rechtsanwalt persönlich, zumindest durch einen weiteren Mitarbeiter – im Verzeichnis selbst noch einmal dem entsprechenden Empfänger zugeordnet wird, bleibt der Organisationsentscheidung des Rechtsanwalts überlassen. Derartige Maßnahmen, die sich für einen zur Fristwahrung Verpflichteten auch geradezu aufdrängen, sind einfach durchzuführen und belasten daher die Büroorganisation nicht in unzumutbarer Weise.

23

Entsprechende Kontrollanweisungen haben nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin aber nicht bestanden. Damit liegt ein für die Fristversäumung ursächliches Organisationsverschulden der Verfahrensbevollmächtigten vor, welches einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegensteht.

24

III. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist (§ 117 Abs. 1 GWB) als unzulässig zu verwerfen.

25

Einer vorherigen mündlichen Verhandlung (§§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB) bedarf es nicht, da es sich bei der Verwerfung um eine reine Prozessentscheidung handelt (Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 120 GWB Rdnr. 1202; Summa in:
jurisPK-VergR, § 120 GWB
Rdnr. 12, jeweils m. w. N.).

26

Mit Verwerfung der sofortigen Beschwerde wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB) gegenstandslos.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91 ff ZPO.

28

Den Wert des Beschwerdegegenstands hat der Senat gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % des Bruttoauftragswerts festgesetzt. Dieser Wert entspricht der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin in Höhe von 965.349,68 €. 5 % davon ergeben den festgesetzten Betrag.