Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-28, Aktenzeichen 1 A 458/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0128.1A458.01.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht als Beamter in den Diensten des Beklagten. Er ist Vater von fünf
Kindern, die in den Jahren 1979, 1981, 1990, 1993 und 1994 geboren sind.

3

Am 2. März 1998 beantragte er bei dem Landesamt für Besoldung und
Versorgung (LBV), ihm auf der Grundlage der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - die ihm als
verheiratetem Beamten mit mehr als zwei Kindern gewährten Dienstbezüge
betreffend den ihm zustehenden Ortszuschlag ab der Geburt seines dritten Kindes
(28. Juli 1990) zu erhöhen. Mit Bescheid vom 6. März 1998 lehnte das LBV den
Antrag mit der Begründung ab, eine höhere als die derzeit gesetzlich festgesetzte
Besoldung könne mangels einer die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
umsetzenden gesetzlichen Grundlage derzeit nicht gewährt werden. Den hiergegen
eingelegten Widerspruch, zu dessen Begründung der Kläger die Auffassung vertrat,
dass aus der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
22. März 1990 für alle betroffenen Beamten mit drei und mehr Kindern ab dem Jahr
1990 entsprechende Konsequenzen zu ziehen seien, wies das LBV mit
Widerspruchsbescheid vom 1. April 1998 zurück. Der Bundesgesetzgeber habe in
Art. 14 § 3 des am 1. Juli 1997 in Kraft getretenen Dienstrechtsreformgesetzes vom
24. Februar 1997 (BGBl. I S. 322) abschließend entschieden, dass Beamten mit drei
oder mehr im Ortszuschlag zu berücksichtigenden Kindern für den Zeitraum vom
1. Januar 1990 bis 30. Juni 1997 ein erhöhter Ortszuschlag nicht zustehe.

4

Unter dem Datum des 26. September 1999 reichte der Kläger bei dem LBV unter
Bezugnahme auf zuvor geführte Telefonate eine Kopie eines Schreibens vom 20.
Dezember 1990 ein, aus dem hervorgeht, dass er seinerzeit beim LBV unter
ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
hinsichtlich der Festsetzung des Ortszuschlages für einen Beamten in der
Besoldungsgruppe A 11 mit mehr als zwei Kindern sinngemäß höhere Bezüge
geltend machen wollte.

5

Unter dem 25. Januar 2000 wies das LBV aufgrund des Art. 9 § 1 Abs. 1 des
Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes (BBVAnpG 99) dem
Kläger eine Nachzahlung der Ortszuschläge für das Jahr 1998 in Höhe von
4.449,36 DM an. Eine weitere Nachzahlung für die Zeit ab 1990 unterblieb.

6

Bereits am 24. April 1998 hatte der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit
der er die Nachzahlung erhöhter Dienstbezüge für die Jahre 1990 bis 1997 verfolgt.

7

Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Er habe die Erhöhung seiner
Dienstbezüge bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 1990 beim LBV beantragt.
Wenn er sich nicht sicher gewesen wäre, hätte er den Antrag sicherlich aus Anlass
seines am 15. Mai 1993 geborenen vierten Kindes und seines am 6. Dezember 1994
geborenen fünften Kindes nachgeholt.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides
des Landesamtes für Besoldung und Versorgung
NW vom 6. März 1998 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 1. April 1998 zu
verpflichten, ihm, dem Kläger, für die Jahre 1990 bis
1997 Bezüge in Höhe von 32.070,73 DM
nachzuzahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Bezüglich der Ansprüche vor 1998 sei in den Besoldungsakten des Klägers ein
entsprechender Antrag nicht enthalten. Das Schreiben vom 20. Dezember 1990, das
der Kläger in Kopie vorgelegt habe, sei als Original beim LBV nicht eingegangen.
Deshalb habe er auch keinen ablehnenden Bescheid erhalten. Schließlich könne
sich ein im Jahre 1990 gestellter Antrag nicht zugleich auf die Gewährung eines
erhöhten Ortszuschlags für später geborene Kinder beziehen.

13

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Es hat im Kern ausgeführt, dass es sich bei dem vom Gesetzgeber in Art. 9 § 1
Abs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 verwandten Begriff "Vorverfahren" um ein förmliches
Widerspruchsverfahren handeln müsse, welches vorliegend erst im Jahre 1998
begonnen habe.

14

Mit der vom Senat zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung macht
der Kläger im Wesentlichen geltend: Mit der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 - sei geklärt, dass für
einen Nachzahlungsanspruch nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 nicht
ausdrücklich "Widerspruch" erhoben worden sein müsse. Es genüge vielmehr ein
Antrag, mit welchem (sinngemäß) höhere, der Verfassung entsprechende Bezüge
begehrt worden seien. Einen solchen Antrag habe er mit Schreiben vom 20.
Dezember 1990 gestellt. Dieser sei dem LBV als der zuständigen Behörde auch
zugegangen. Er, der Kläger, sei von seinem Kollegen (dem Zeugen Q. ) - einem
Personalratsmitglied -, der mit ihm eng zusammengearbeitet habe, im Dezember
1990 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es wichtig sei, anlässlich der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 betreffend die
amtsangemessene Alimentation kinderreicher Beamter selbst einen entsprechenden
Anspruch auf amtsangemessene Alimentation beim LBV geltend zu machen. Der
Kollege habe ihm ein entsprechendes Musterschreiben zur Verfügung gestellt. Im
Beisein seines Kollegen habe er, der Kläger, am 20. Dezember 1990 die
persönlichen Daten (Name, Anschrift, Datum und Personalnummer) ergänzt, den
Antrag in einen Umschlag gesteckt und an das LBV adressiert. Diesen
unterschriebenen und an das LBV adressierten Antrag habe er sodann in seinen
Postausgangskorb gelegt, der sich auf seinem Schreibtisch befunden habe. Später
habe er das Schreiben aus dem Ausgangskorb genommen und zur Poststelle der
K. gebracht. Dort würden sämtliche Postausgänge der K. gesammelt, frankiert bzw.
in Freiumschläge gesteckt und zur Post gebracht. Er, der Kläger, habe auch
unterstellen können, dass der Antrag bei der Beklagten eingegangen sei. Der
Umstand, dass er die erbetene Eingangsbestätigung nicht erhalten habe, sei
unerheblich. Dies sei für die Arbeitsweise der Beklagten vielmehr nicht untypisch,
was sich insbesondere darin zeige, dass das LBV neuerlich trotz einer
entsprechenden Bitte den - aktenkundigen - Empfang verschiedener Schreiben bis
heute nicht bestätigt habe. Es sei zugrunde zu legen, dass das Schreiben vom 20.
Dezember 1990 aufgrund der ordnungsgemäßen Absendung auch in den
Verantwortungsbereich des LBVgelangt sei. Dies entspreche den üblichen
Lebensabläufen. Der Beklagte habe im Übrigen den Zugang des Schreibens nicht
bestritten, sondern allein darauf abgestellt, dass sich ein solcher Antrag/Widerspruch
nicht in den Verwaltungsvorgängen befinde. Angesichts der Aktenführung
verwundere es auch nicht, dass der Antrag zwar beim LBV eingegangen sei, sich
aber nicht in den Verwaltungsakten befinde. Die Verwaltungsvorgänge seien völlig
ungeordnet und Vermerke über geführte Telefongespräche gar nicht erst gefertigt
worden. Dies lasse darauf schließen, dass auch das Schreiben vom 20. Dezember
1990 innerhalb des Behördensystems der Beklagten verloren gegangen sei. Zudem
habe er, der Kläger, nachdem sein Kollege mit Bescheid vom 12. April 1991 darüber
informiert worden sei, dass dessen Antrag auf Gewährung eines erhöhten
Kindergeldzuschlages/Ortszuschlages von der Beklagten abgelehnt worden sei,
beim LBV telefonisch nach dem Stand seines Verfahrens gefragt. Der zuständige
Sachbearbeiter habe die Auskunft erteilt, er möge sich keine Sorgen machen, da es
bei der Vielzahl der Anträge zu Verzögerungen bei der Bearbeitung kommen könne.
Über den Verlauf dieses Telefongespräches habe er den genannten Kollegen Q.
umgehend unterrichtet. Auch in der Folgezeit habe er mehrfach beim LBV telefonisch
angefragt, warum er keinen entsprechenden Bescheid erhalten habe. Die Antwort sei
immer identisch gewesen: Aufgrund der Vielzahl der Anträge könnten
Verzögerungen entstehen. Danach habe er davon ausgehen könne, dass sein
Antrag entsprechend bearbeitet werde und also eingegangen sei. Auch über diese
Telefongespräche habe er seinen Kollegen umgehend informiert, da sie täglich in
einem Team zusammengearbeitet hätten und der Kollege an dem Verlauf des
Verwaltungsverfahrens interessiert gewesen sei. Für ihn, den Kläger, habe kein
Anlass bestanden, an den Auskünften zu zweifeln. Des weiteren habe er nach der
Geburt seiner weiteren Kinder in den Jahren 1993 und 1994 beim LBV angerufen
und nachgefragt, ob aufgrund der Geburt jeweils neue Anträge erforderlich seien.
Auch hier sei er von dem zuständigen Sachbearbeiter dahingehend informiert
worden, dass eine erneute Antragstellung nicht notwendig sei, da das entsprechende
Verfahren bereits laufen würde. Bei beiden Telefonaten sei wieder der genannte
Kollege Q. anwesend gewesen. Die Auskünfte hätten seinen Eindruck verfestigt,
dass sein Antrag vom 20. Dezember 1990 dem LBV vorlag und - wenn auch langsam
- bearbeitet werde. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.
November 1998 habe er dann erneut Kontakt mit dem LBV aufgenommen. Auch bei
diesem Telefonat sei sein Kollege anwesend gewesen. Bei diesem Telefonat sei er,
der Kläger, erstmals darüber informiert worden, dass sich ein Antrag aus dem Jahre
1990 nicht in den Akten befinde. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass er
alles in seiner Macht stehende getan habe, um ein ordnungsgemäßen Zugang des
Schreibens vom 20. Dezember 1990 an das LBV sicherzustellen. Unter
Zugrundelegung der allgemeinen Lebenserfahrung sei deshalb davon auszugehen,
dass der Antrag vom 20. Dezember 1990 beim LBV eingegangen sei. Darüber
hinaus habe er durch mehrfache telefonische Nachfragen bei dem Beklagten alles
ihm Mögliche getan, auf eine zeitnahe Bescheidung seines Antrages hinzuwirken.
Lediglich aufgrund der ersichtlich falschen Auskünfte des Beklagten habe er es
unterlassen, einen neuen Antrag beim LBV einzureichen bzw. gegen den Beklagten
Untätigkeitsklage zu erheben. Dies führe auch angesichts der desolaten
Aktenführung zu einer Beweislastumkehrung. Einen entsprechenden Nachweis, dass
das Schreiben vom 20. Dezember 1990 tatsächlich nicht eingegangen sei, werde der
Beklagte nicht führen können, da zum einen die Sachbearbeiter in diversen
Telefongesprächen von einem Antragseingang ausgegangen seien und es zu
Fehlern bei der Aktenführung gekommen sei.

15

Der Kläger beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Beklagte führt zur Begründung aus: Der Kläger habe erstmals im Jahre 1998
einen Anspruch auf erhöhten Ortszuschlag geltend gemacht. Der von ihm
behauptete Zugang eines Schreibens vom 20. Dezember 1990 könne bei den
Besoldungsakten nicht festgestellt werden. Der Erklärende habe jedoch für den
Zugang der Erklärung die Beweislast. Soweit es für die Rechtzeitigkeit darauf
ankomme, müsse er auch den Zeitpunkt des Zugangs beweisen. Eine
Beweislastumkehr sei nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, dass die Vorgänge um
den Abgang des behaupteten Schreibens in der Dienststelle rechtlich ohne
Bedeutung seien, hätten die von ihm, dem Kläger, behaupteten Telefonate mit
Sachbearbeitern der Behörde dem Kläger Zweifel am Zugang seines Schreibens
geben und ihn zur erneuten Antragstellung veranlassen müssen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (drei
Hefte) Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

23

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung und Nachzahlung von weiteren
monatlichen Erhöhungsbeträgen zu den ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 1990
bis 31. Dezember 1997 gewährten kinderbezogenen Anteilen des Orts- bzw.
Familienzuschlages ab dem dritten Kind in der von ihm geltend gemachten Höhe von
insgesamt 16.397,50 EUR (= 32.070,73 DM). Die entgegenstehenden Bescheide der
Beklagten sind insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen
Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

24

Der Kläger gehört nicht zu dem nach Art. 9 § 1 Abs. 1 des Bundesbesoldungs-
und -versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - vom 19. November
1999 (BGBl. I S. 2198) anspruchsberechtigten Personenkreis mit mehr als zwei
Kindern, für die der Gesetzgeber anlässlich der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts, nach der die Besoldung von Beamten, wie den Kläger,
mit mehr als zwei Kindern in den Jahren 1988 bis 1996 nicht dem
verfassungsrechtlich verankerten Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG)
entsprochen hat,

25

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998
- 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300,

26

für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Korrektur der Besoldung
vorgenommen hat.

27

Nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des BBVAnpG 99 erhalten Kläger und
Widerspruchsführer, die ihren Anspruch auf den höheren Orts- bzw.
Familienzuschlag innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 1988 bis zum 31.
Dezember 1998 geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon
abschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift
frühestens vom 1. Januar des Haushaltsjahres an, in dem das Vorverfahren
begonnen hat. Mit der Koppelung der Anspruchsberechtigung an die
Verfahrenspositionen "Kläger" und "Widerspruchsführer" einerseits wie auch mit der
Anknüpfung an das betreffende Haushaltsjahr andererseits entspricht Art. 9 § 1 Abs.
1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

28

Vgl. Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL
1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November
1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, a.a.O.

29

Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte langjährige verfassungswidrige
Unteralimentierung der Beamten mit drei oder mehr Kindern ist danach rückwirkend
zugunsten derjenigen Beamten zu beheben, die ihren verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruch für amtsangemessene Alimentation zeitnah durch Klage oder
Widerspruch geltend gemacht haben.

30

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 28. Juni
2001 - 2 C 48.00 -, BVerwGE 114, 315; ferner: OVG
NRW, Urteile vom 4. September 2003 - 1 A 2430/01
- und vom 12. November 2003 - 1 A 252/01 -.

31

Zu dem danach privilegierten Personenkreis gehört der Kläger für den geltend
gemachten streitgegenständlichen Zeitraum von 1990 bis 1997 nicht.

32

Zwar mag das Schreiben des Klägers, datierend vom 20. Dezember 1990,
inhaltlich den Anforderungen an eine Widerspruchseinlegung im Sinne der
Anspruchsnorm genügen. In jenem Schreiben beantragt er nicht nur gemäß § 44
SGB X rückwirkend ab dem 1. Juli 1990 ein höheres Kindergeld, sondern bezieht
sich zudem ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
hinsichtlich der Festsetzung des Ortszuschlages für einen Beamten in der
Besoldungsgruppe A 11 mit mehr als zwei Kindern. Sachlich ließe sich das
Schreiben deshalb durchaus als Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO auch in Bezug auf
die Höhe desjenigen Anteils an dem ihm gewährten Ortszuschlag verstehen, der sich
auf sein im Juli 1990 geborenes Kind bezog. Dies genügt im vorliegenden
Zusammenhang, denn durch die zitierte Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundesverwaltungsgerichts ist inzwischen
geklärt, dass der Beamte den verfassungsrechtlichen Anspruch auf
amtsangemessene Alimentation unmittelbar mit dem Widerspruch verfolgen kann
und es keiner dem Widerspruch vorausgehenden Antragstellung beim Dienstherrn
und ebenso wenig dessen Ablehnung bedarf. Für einen Nachzahlungsanspruch nach
Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 ist also jede schriftliche Erklärung
ausreichend, die sich sachlich als Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO versteht, weil sie
der Sache nach auf eine entsprechend erhöhte Besoldung und Versorgung oder
unmittelbar auf einen höheren kinderbezogenen Anteil im Orts- bzw.
Familienzuschlag als Bezügebestandteil gerichtet gewesen ist.

33

Indes ist eine Nachzahlung nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99
davon abhängig, dass ein Vorverfahren tatsächlich im streitgegenständlichen
Zeitraum - schriftlich - eingeleitet worden ist. Dies setzt voraus, dass der Widerspruch
(wirksam) erhoben worden ist. Daran fehlt es hier.

34

Ein Vorverfahren beginnt mit Erhebung des Widerspruchs (§ 69 VwGO). Der
Widerspruch ist gemäß § 70 Abs. 1 VwGO bei der Behörde zu erheben, die den
Verwaltungsakt erlassen oder die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat. Der
Widerspruch ist (erst) erhoben, wenn er der zuständigen Ausgangsbehörde bzw. der
Widerspruchsbehörde zugeht. Das bedeutet, dass er bei der zuständigen Behörde
eingegangen sein muss. Dafür genügt es, dass er mit Wissen und Wollen des
Widerspruchsführers tatsächlich in den Verfügungsbereich der Behörde gelangt
ist.

35

Vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Oktober 1972 - 1 BvR
726/78 -, BVerfGE 52, 203; BVerwG, Urteile vom 18.
Dezember 1992 - 7 C 16. 92 -, BVerwGE 91, 334
und vom 11. Mai 1960 - V C 320.58 -, BVerwGE 10,
293; Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Stand
September 2003, § 70 Rn. 25; Sodan/Ziekow,
VwGO, Stand: Januar 2003, § 70 Rn. 34.

36

Es reicht für die Annahme eines Zugangs namentlich nicht aus, dass der
Widerspruchsführer das ihm Mögliche getan hat, um den Zugang zu gewährleisten.
Erforderlich ist vielmehr der Zugang - und zwar der tatsächlich erfolgte Zugang - des
Widerspruchs oder des als Widerspruchs zu wertenden schriftlichen Antrages bei der
zuständigen Behörde. Ein solcher Zugang ist hier nicht feststellbar und auch nicht
weiter aufklärbar.

37

Zuständige Behörde war hier das LBV, an das der Kläger das entsprechende
Antrags-/Widerspruchsschreiben auch gerichtet haben will. Der Eingang dieses
Schreibens ist beim LBV indes nicht zu verzeichnen. Das Schreiben befindet sich
nicht in den Verwaltungsvorgängen. Ein sonstiger Zugang in dem Machtbereich des
LBV und der Verlust im Postgang innerhalb dieser Behörde lässt sich auch nicht aus
Indiztatsachen herleiten. Solche ergeben sich namentlich nicht aus dem Vortrag des
Klägers zu Telefonaten und Nachfragen, die er in der Folgezeit etwa anlässlich der
Bescheidung seiner Kollegen durch das LBV Anfang 1991 mit Sachbearbeitern des
LBV geführt haben will.

38

Es besteht kein Grund, aus den behaupteten Abläufen der Telefonate und den
Antworten der Sachbearbeiter auf den tatsächlichen Zugang des Schreibens vom 20.
Dezember 1990 zu schließen, nachdem dieses Schreiben tatsächlich in den Akten
des LBV nicht vorhanden ist. Die Annahme, dass es entheftet oder sonst wie später
in Verlust geraten sein könnte, ist rein spekulativ.

39

Das Vorbringen des Klägers bietet namentlich keine hinreichende Substanz
dafür, dass ihm zu irgend einer Zeit ein Sachbearbeiter des LBV mehr als nur
allgemeine - vertröstende - Auskünfte erteilt und auf der Grundlage eigener
Erkenntnisse, d.h. nach tatsächlich erfolgter Einsicht in die Akten, bestätigt haben
könnte, dass sein Schreiben vom 20. Dezember 1990 eingegangen sei und sich in
Bearbeitung befinde.

40

Erstinstanzlich hat der Kläger allein eine Auskunft angeführt. Er habe nach dem
Stand seines Verfahrens gefragt, nachdem verschiedene Kollegen im April 1991
einen ablehnenden Bescheid erhalten hatten. Die insoweit wiedergegebene
Auskunft, es sei aufgrund der Fülle von Anträgen nicht ungewöhnlich, dass er noch
keinen Bescheid erhalten habe, lässt nicht einmal im Ansatz darauf schließen, dass
der Zugang eines Antrags des Klägers tatsächlich überprüft und von dem
auskunftgebenden Sachbearbeiter tatsächlich festgestellt worden wäre. Eine
weitergehende Auskunft, etwa im Zusammenhang mit der Geburt seiner weiteren
Kinder, hat der Kläger erstinstanzlich nicht angeführt. Insoweit hat er - im Gegenteil -
hervorgehoben, dass er anlässlich der Geburt seiner weiteren Kinder sicherlich einen
neuen Antrag gestellt hätte, wenn er sich nicht 100 % sicher gewesen wäre, einen
Antrag schon gestellt zu haben. Danach hat also erstmals anlässlich seiner
Nachfrage 1999 der Sachbearbeiter H. in den Akten des Klägers den streitigen
Eingang des Schreibens vom 20. Dezember 1990 nachgehalten und festgestellt,
dass dieses sich nicht in den Akten befindet. Soweit der Sachbearbeiter dabei
eingeräumt haben sollte, dass es möglicherweise zu Fehlheftungen gekommen sein
könne, ist dem ebenfalls kein Indizwert für den früheren Zugang des Schreibens
beizumessen, weil der Sachbearbeiter damit ersichtlich allein eine der möglichen
Sachverhaltsvarianten beschrieben hat.

41

Soweit der Kläger im Zulassungs- und Berufungsverfahren weitergehend von
mehrfachen telefonischen Kontakten mit dem LBV im Dezember 1990 und 1991
berichtet, bietet sein Vortrag, der zudem ersichtlich gesteigert und damit wenig
glaubhaft erscheint, ebenfalls keine Substanz, die auf einen Zugang des Schreibens
vom 20. Dezember 1990 schließen ließe.

42

Im Verfahren auf Zulassung der Berufung hat der Kläger (nur) hervorgehoben,
dass ihm bei den mehrfachen Telefonaten jeweils zugesagt worden sei, dass ihm
aufgrund der Vielzahl der Verfahren der Eingang seines Antrags noch nicht bestätigt
worden sei, dieser aber ordnungsgemäß bearbeitet werde. Solcherlei Auskünfte
lassen aber allenfalls darauf schließen, dass der Kläger vertröstet werden sollte,
nicht aber darauf, dass seinerzeit ernsthaft der Eingang des Antrags in den Akten
überprüft und festgestellt worden ist. Soweit der Kläger erstmals im
Berufungsbegründungsschriftsatz zusätzliche Nachfragen anlässlich der Geburt
seiner weiteren Kinder anführt, ergibt sich - jenseits der Frage der Glaubhaftigkeit
des solchermaßen gesteigerten Vortrages - keine andere Beurteilung. Wenn der
Kläger auf seine Nachfrage, ob mit der Geburt seiner weiteren Kinder neue Anträge
erforderlich seien, die Auskunft erhalten haben sollte, dass dies nicht notwendig sei,
da bereits ein entsprechendes Verfahren laufe, lässt sich daraus gerade nicht darauf
schließen, dass der Sachbearbeiter ernsthaft den Eingang des Schreibens vom 20.
Dezember 1990 überprüft und festgestellt hat. Vielmehr ist ebenso wahrscheinlich,
wenn nicht noch naheliegender, dass der Sachbearbeiter sich mit Blick auf die
Fragestellung des Klägers, ob ein weiterer Antrag erforderlich sei, darauf beschränkt
hat, eine allgemeine Auskunft zu erteilen, und zwar unter Zugrundelegung des in der
Fragestellung des Klägers schon unterstellten Sachverhalts, dass dieser bereits
zuvor (ordnungsgemäß) einen entsprechenden Antrag auf höhere kinderbezogene
Bestandteile der Besoldung gestellt hatte.

43

Schließlich lässt auch die Äußerung des Klägers in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat, ihm sei bei den Telefonaten durchaus bestätigt worden, dass sein
Antrag tatsächlich beim LBV eingegangen sei, keine andere Beurteilung zu und gibt
dem Senat auch keine Veranlassung den Sachverhalt durch Vernehmung des
Kollegen des Klägers weiter aufzuklären, der den Gesprächsinhalt - angeblich - soll
bestätigen können, weil er bei dem Gespräch anwesend gewesen sei.

44

Die diesbezügliche Einlassung stellt sich als bloßer Versuch des Klägers dar,
sich durch verfahrensangepasstes gesteigertes Vorbringen einen nicht zustehenden
Nachzahlungsanspruch zu sichern.

45

Die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung findet im bisherigen
Vorbringen des Klägers nicht einmal im Ansatz eine Entsprechung. Wie sich aus
vorstehenden Ausführungen ergibt, hat der Kläger im bisherigen Verfahren nur sehr
allgemein gehaltene Gesprächsinhalte wiedergegeben und gerade nicht ernsthaft
behauptet, der auskunftsgebende Sachbearbeiter habe (nach Prüfung der Akten)
ausdrücklich das Vorliegen des Schreibens vom 20. Dezember 1990 bestätigt. Im
Gegenteil schwingt im bisherigen Vortrag des Klägers gerade der Vorwurf mit, dass
man erstmals anlässlich seiner Nachfragen im Jahre 1999 überhaupt in die Akten
geschaut habe und er bei frühzeitiger Information darüber, dass sich das Schreiben
nicht bei den Akten des LBV befindet, sicherlich in der Folgezeit erneut einen Antrag
gestellt hätte.

46

Die Äußerung des Klägers in der mündlichen Verhandlung ist zudem augenfällig
erst erfolgt, nachdem der Vorsitzende zum Ergebnis der Vorberatung der
Berufsrichter ausgeführt hatte, dass die vom Kläger angeführten Inhalte der
Auskünfte, die er von Sachbearbeitern des LBV erhalten haben will, über allgemeine
Auskünfte ohne weitere Prüfung der Akten nicht hinausgegangen seien und diese
von daher schon keine hinreichende Indizgrundlage für die Annahme bieten könnten,
dass das Schreiben vom 20. Dezember 1990 sich jemals in den den Kläger
betreffenden Akten befunden habe oder sonst beim LBV eingegangen sei.

47

Schließlich ist auch die Darstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung
zum (weiteren) näheren Gesprächsinhalt unsubstantiiert und in sich widersprüchlich
geblieben. Auffällig war insbesondere, dass der Kläger seine Ausführungen zu den
Gesprächsinhalten mit der Feststellung begonnen hat, man habe ihm gesagt, der
Antrag könne eingegangen sein oder aber auch nicht.

48

Lässt sich nach alledem der Zugang des Widerspruchsschreibens vom 20.
Dezember 1990 beim LBV nicht feststellen, andererseits aber auch nicht
ausschließen, und besteht bei dem gegebenen Sachverhalt weder Anlass noch
Möglichkeit zu einer weiteren sachdienlichen Aufklärung, ist die Entscheidung nach
Beweislastgrundsätzen zu treffen und muss deshalb zu Lasten des Klägers
ausfallen.

49

Sind alle in Betracht kommenden Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft, ohne
dass bestimmte entscheidungserhebliche Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts
feststehen, so geht die Nichterweislichkeit der Tatsachen zu Lasten dessen, der
daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleitet, sofern nicht das materielle Recht
eine andere Verteilung der Beweislast vorsieht.

50

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1995
- 7 B 163.95 -, NJW 1996, 409 f.

51

Danach ist der Kläger als Anspruchssteller beweisbelastet, weil der durch
Zugang des Widerspruchs bewirkte Beginn eines Vorverfahrens nach Art. 9 § 1
Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 Anspruchsvoraussetzung für den vom Kläger geltend
gemachten Nachzahlungsanspruch ist und sich zugleich aus dem materiellen Recht
keine abweichende Verteilung der Beweislast ergibt.

52

Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen über den Beweis des ersten
Anscheins stehen dem Kläger nicht zur Seite. Dabei kann zugunsten des Klägers
unterstellt werden, dass er das Schreiben noch im Dezember 1990 - ordnungsgemäß
adressiert - auf den Postweg gebracht hat, indem er es persönlich der Poststelle
seiner Dienststelle zugeleitet hat. Eine Beweiserleichterung im Sinne eines
Anscheinsbeweises lässt sich hieraus indes nicht ableiten.

53

Es ist nur dann gerechtfertigt von einem Beweis des ersten Anscheins zu
sprechen, wenn ein gegebener Sachverhalt das Bild eines typischen
Geschehensablaufs bietet, das die "vorläufige" Überzeugung in Bezug auf das
Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines streitentscheidenden Tatbestandsmerkmals
zulässt, insbesondere auf einen bestimmten, dem Sachverhalt vorausgegangenen
Kausalverlauf oder auf den Grad des Verschuldens an dem Sachverhalt beteiligter
Personen. Dazu müssen andere - aus der Lebenserfahrung gewonnene -
Sachverhalte, die mit dem konkret zu entschiedenen Fall übereinstimmen, zu einer
"statistischen Menge" zusammengefasst und geprüft werden, ob aus diesen die
Erfahrung eines stets gleichmäßigen Verlaufs der Dinge hervorgeht.

54

Vgl. Sodan/Ziekow, a.a.O., § 108 Rn. 209 ff;
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand:
September 2003, § 108 Rn. 66 ff.

55

Ein solcher Erfahrungssatz über einen stets gleichmäßigen Verlauf der Abläufe in
der Poststelle einer Dienststelle und bei der Beförderung von Briefsendungen mit der
Deutschen Post lässt sich aber schon angesichts der denkbaren Unwägbarkeiten in
den Arbeitsabläufen der beteiligten Stellen nicht aufstellen.

56

Vgl. schon: BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II
ZR 132/65 -, BGHZ 24, 308, und vom 5. April 1978 -
IV ZB 20/78 -, VersR 1978, 671.

57

Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens kommt es vielmehr auch unter
normalen Postverhältnissen immer wieder vor, dass abgeschickte Briefe den
Empfänger nicht erreichen. Zudem widerspräche es im Ergebnis auch der klaren
gesetzlichen Regelung, wenn man für den Nachweis des Eingangs eines
Widerspruchs den Nachweis der Einlieferung bei der Post auf erste Sicht als
ausreichend ansehen und von der zuständigen Behörde verlangen wollte, sie solle
den "ersten Anschein" durch den in der Regel gar nicht zu führenden Beweis der
negativen Möglichkeit, dass ihr die Sendung nicht zugegangen sei, entkräften.
Entgegen §§ 69, 70 VwGO könnte damit quasi ein Vorverfahren schon durch
Aufgabe zur Post beginnen.

58

Anknüpfungspunkte für eine Beweislastumkehr liegen ebenfalls nicht vor.
Insbesondere fehlt jeder Anlass für eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt
der (vorwerfbaren) Beweisvereitelung.

59

Vgl. dazu: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 108 Rn. 190
ff.

60

Ein vorwerfbares Verhalten der Beklagten, das die Beweisführung des
Antragstellers in Bezug auf den streitigen Zugang des Schreibens vom 20. Dezember
1990 verhindert hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

61

In der Erteilung der Auskünfte, die der Kläger von einzelnen Sachbearbeitern des
LBV in den Jahren nach 1990 erhalten haben will, kann ein solches Verhalten nicht
liegen. Das Auskunftsverhalten der Sachbearbeiter des LBV hat allenfalls dazu
geführt, dass es der Kläger unterlassen hat, zu einem späteren Zeitpunkt die
Verfahrenshandlung - Widerspruchseinlegung - nachzuholen. Der Kläger ist
demgegenüber durch das Verhalten nicht etwa in seiner Beweisführung bezüglich
des streitentscheidenden Zugangs des ursprünglichen Schreibens vom 20.
Dezember 1990 im Haushaltsjahr 1990 beeinträchtigt worden. Nichts anderes gilt,
wenn der Kläger darauf verweist, dass es keinen Aussagewert habe, wenn das LBV
eine erbetene Empfangsbestätigung nicht abgebe.

62

Auch mit Blick auf die Aktenführung des LBV ergibt sich nichts anderes. Diese
mag in einzelnen Bereichen - Paginierung, Heftung nach historischem Ablauf,
Vermerke von Telefonaten - Unzulänglichkeiten aufweisen, die aber in ihrer
Gewichtung nicht derart gravierend sind, dass zugrunde gelegt werden müsste, dass
rechtlich relevante Verfahrenshandlungen, sei es seitens der Behörde, sei es seitens
des Klägers nicht hinreichend ausgewiesen wären. Dies gilt namentlich auch im
Hinblick auf den Hinweis des Klägers, das LBV habe trotz entsprechender
Aufforderungen in den Schreiben vom 18. November 1999 und 11. Mai 2000 im
weiteren davon abgesehen, den Empfang dieser Schreiben zu bestätigen. Dabei ist
anzumerken, dass zumindest das Schreiben vom 18. November 1999 eine Bitte um
Bestätigung des Eingangs nicht enthält.

63

Schließlich stehen einer Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen auch die
Erwägungen zur Wiedereinsetzung in - schuldlos - versäumte Fristen nicht entgegen.
Denn bei dem Beginn des Vorverfahrens in dem jeweiligen Haushaltsjahr gemäß Art.
9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 handelt es sich um eine materielle
Anspruchsvoraussetzung und nicht um eine Frist, deren Versäumung im Wege der
Wiedereinsetzung geheilt werden könnte. Zur Begründung eines
Nachzahlungsanspruchs reicht es deshalb nicht aus, dass ein Beamter alles in seiner
Macht stehende getan hat, damit ein Vorverfahren noch im jeweiligen Haushaltsjahr
hätte beginnen könnten. Zur Begründung eines Nachzahlungsanspruchs auch in
diesen Fällen hätte es vielmehr einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dazu
bedurft, dass auch derjenige, der ohne Verschulden gehindert war, in einem
Haushaltsjahr ein Vorverfahren einzuleiten, in den Genuss der Nachzahlung für
dieses Haushaltsjahr gelangen soll.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.

66