Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-26, Aktenzeichen 10 A 2599/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0926.10A2599.07.00

Tenor

Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Juli 2007 wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 10.000 Euro
festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Erteilung der
beantragten Ausnahme für die Errichtung einer Mobilfunkanlage verpflichtet.

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Es hat zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB erfüllt seien. Das Vorhaben widerspreche den
Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 23 E. Eine ausnahmsweise Zulassung nach
§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 komme nicht in Betracht. Eine Umstellung auf die
Baunutzungsverordnung 1990 sei nicht erfolgt.

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Die Mobilfunkanlage könne jedoch nach § 4 Abs. 3 BauNVO i.V.m. § 31 Abs. 1
BauGB als nicht störende gewerbliche Nutzung zugelassen werden. Auch im Hinblick
auf das optische Erscheinungsbild sei eine Störung nicht anzunehmen.

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Der Senat teilt diese Einschätzung auf der Grundlage des aussagekräftigen
Karten- und Lichtbildmaterials und in Würdigung des Zulassungsvorbringens des
Beklagten. Das Verwaltungsgericht hat die Mobilfunkanlage nicht mit einer üblichen
Fernsehantenne gleich gesetzt, sondern lediglich ausgeführt, diese sei "jedenfalls im
Ansatz mit in Wohngebieten üblichen Anlagen wie Fernsehantennen" vergleichbar.
Gründe, die gegen die Annahme sprechen, dass die Anlage wegen der
verhältnismäßig geringen Baumasse bei der eher inhomogenen Struktur des
betroffenen Bereichs nicht störe, sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind die
Anforderungen der Senatsrechtsprechung, die eine Erhaltung des Nutzungszwecks
von Wohngebieten sichern und eine Veränderung des Gebietscharakters auch durch
optische Beeinträchtigungen verhindern sollen, im vorliegenden Falle gewahrt.

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Vgl. Senatsbeschluss vom 6. Mai 2005

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- 10 B 2622/04 -, BauR 2005, 1284, Beschluss
vom 10. April 2008 - 10 A 212/05 -.

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-

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Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht ferner darin, dass das dem Beklagte
zustehende Ermessen auf Null reduziert ist. Das erneute Vorbringen des Beklagten,
es sei legitim und nicht zu beanstanden, dass er unter dem Aspekt der
Strahlungsminderung leitend in eine Planung eingreife, um die Belastung der
Bevölkerung so gering wie möglich zu halten, rechtfertigt keine andere Bewertung.
Insbesondere steht dem Vorhaben die während des erstinstanzlichen Verfahrens
vom Rat der Stadt F. beschlossene "Mobilversorgungsplanung unter dem Aspekt
der Strahlungsminimierung" von April 2007 nicht entgegen. Die Stadt F. hat
dieses Mobilfunkkonzept erstellen lassen, um beim Ausbau des Mobilfunknetzes die
Belastung für die Bevölkerung so gering wie möglich zu halten. Es enthält
Standortvorschläge für alle drei Stadtteile, um eine strahlungsminimierte
Mobilfunkversorgung realisieren zu können.

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Zwar ist es der Stadt F. nicht verwehrt, Standorte von Mobilfunkanlagen
durch bauleitplanerische Mittel so zu bestimmen, dass bestimmte Gebiete geringer
belastet werden als dies nach den Grenzwerten der 26. BImSchV zulässig wäre.
Soweit dies nach § 1 Abs. 3 BauGB städtebaulich gerechtfertigt ist und die weiteren
Anforderungen an eine Bauleitplanung beachtet werden, darf eine Gemeinde
Bauleitplanung auch zum Zweck eines über die immissionsschutzrechtlichen
Erheblichkeitsschwellen hinausgehenden, vorbeugenden Gesundheits- und
Umweltschutzes betreiben.

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Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 2. August 2007 - 1 BV 06.464, BauR 2008, 627
m.w.N.; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2008 - 4 B 18.08.

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Von diesen Möglichkeiten hat die Stadt F. jedoch keinen Gebrauch gemacht,
sodass sich im vorliegenden Verfahren insbesondere nicht die Frage stellt, unter
welchen Voraussetzungen etwa ein für den Erlass einer Veränderungssperre
erforderliches hinreichend konkretes positives, mit dem bauplanungsrechtlichen
Instrumentarium umsetzbares Planungskonzept vorliegt.

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Vgl. hierzu Bay. VGH a.a.O.

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Das Ausnahmeermessen nach § 31 Abs. 1 BauGB stellt demgegenüber keinen
Ersatz für unterbliebene oder fehlgeschlagene bauplanungsrechtliche Festsetzungen
gemäß § 1 Abs. 6 und 9 BauNVO dar. Die Grundentscheidung des Gesetzes für die
ausnahmsweise Zulässigkeit der in der BauNVO bezeichneten Nutzungen darf die
Behörde durch ihre Ermessenserwägungen nicht in Frage stellen. Nach der BauNVO
ausnahmsweise zulässige Vorhaben kann sie deshalb aus Erwägungen, die für das
gesamte Gebiet Geltung beanspruchen, nicht im Wege einer
Ermessensentscheidung, sondern nur der Plangeber mit den Mitteln der
Bauleitplanung (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO) ausschließen. Eine Befreiung kann im
Rahmen der Ermessensausübung zwar auch versagt werden, wenn die Gemeinde
die Absicht hat, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, und die Befreiung mit
der vorgesehenen Planänderung nicht vereinbar ist. Auf Ausnahmen nach § 31 Abs.
1 BauGB kann diese Rechtsprechung jedoch nicht übertragen werden. Denn eine
das Ermessen begrenzende Grundentscheidung für die ausnahmsweise Zulässigkeit
der in der BauNVO entsprechend bezeichneten Nutzungen gibt es für Nutzungen,
die nur im Wege einer Befreiung zugelassen werden können, nicht.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 4 B 13.07 -, BauR 2007, 1709.

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2. Schließlich weist die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung
(Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) auf. Grundsätzliche Bedeutung
hat eine Rechtssache, wenn für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine
bisher nicht abschließend geklärte und klärungsbedürftige Rechts- oder
Tatsachenfrage entscheidungserheblich war, die auch im Berufungsverfahren
entscheidungserheblich wäre und die außerdem von über den Einzelfall
hinausreichender Bedeutung ist. Derartige Fragen hat die Zulassungsschrift nicht
ansatzweise dargelegt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG

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Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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