Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-04-26, Aktenzeichen 1 L 408/02
ECLI:DE:VGK:2002:0426.1L408.02.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

2.	Der Streitwert wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

1. Zunächst hat der Hauptantrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO),

3

anzuordnen, dass die Antragsgegnerin die
Beigeladene unverzüglich nach § 30 Abs. 4 des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) zu einer - bis
zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts in der
Hauptsache vorläufigen - Anpassung ihrer Entgelte
für die Leistungen "T-DSL" in Verbindung mit "T-
ISDN 300" und "T-ISDN xxl" entsprechend den
Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG auffordert,

4

- ungeachtet der Frage seiner hinreichenden Bestimmtheit - keinen Erfolg.

5

Zwar ist der gestellte Antrag auf Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung
statthaft, da die Antragstellerin die von ihr begehrte Anpassungsaufforderung nach §
30 Abs. 4 TKG in einem Hauptsacheverfahren nur mit der Verpflichtungsklage
erstreiten kann.

6

Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht
nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem
Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem
Hauptsacheverfahren erreichen könnte.

7

Vgl. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 123 Rdn.13
ff.

8

Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf
Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung
effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst
Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären und das Begehren in der
Hauptsache schon aufgrund summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten bei
Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben muss,

9

vgl. Kopp/Schenke, § 123, Rdn. 14;
Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 25.
Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, NJW 1989, 827;
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 13.
August 1999 - 2 VR 1/99 -, NJW 2000, 160 ff.

10

Die von der Antragstellerin begehrte Anordnung läuft auf die - zeitlich - teilweise
Vorwegnahme der Hauptsache hinaus. Denn auch eine nur vorläufige
Anpassungsaufforderung hätte zunächst Gültigkeit und bliebe bis zur Entscheidung
in der Hauptsache in Kraft, ohne dass ihr inhaltlich eine geringere Bedeutung
zukäme, als einer von vornherein endgültigen Anordnung.

11

Die danach erforderlichen, bereits genannten qualifizierten Anforderungen an
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind vorliegend indes nicht erfüllt.

12

Es ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin im Falle eines Unterbleibens der
beantragten Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile zu gewärtigen hätte.
Sind - wie vorliegend - wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, ist dies in der Regel
nämlich nur dann anzunehmen, wenn es um existentielle Belange geht und die
Antragstellerin ohne den Erlass der begehrten Anordnung in ihrer wirtschaftlichen
Existenz gefährdet wäre,

13

so die ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl.
Beschlüsse vom 03. August 2001 - 1 L 1260/01 - und vom 17.
Dezember 2001 - 1 L 2575/01 -; vgl. auch: Hess.VGH,
Beschluss vom 09. Juni 1992 - 9 TG 2795/91 -, NVwZ-RR
1993, 145, 146; OVG NRW; Beschluss vom 02. Juni 1992 - 19
B 358/92 - NWVBl. 1993, 58.

14

Derart weitreichende Nachteile, insbesondere eine wirtschaftliche
Existenzgefährdung, hat die Antragstellerin nicht dargelegt, geschweige denn
glaubhaft gemacht.

15

Nach den eigenen Angaben der Antragstellerin beträgt ihr Marktanteil auf
dem hier in Rede stehenden DSL-Markt derzeit lediglich 3 %. Dafür, dass selbst der
Verlust dieser - von der Antragstellerin selbst als marginal gekennzeichneten -
Marktanteile zu einem existentiellen Schaden der Antragstellerin führen könnte, ist
nichts ersichtlich. Im Gegenteil gibt die Antragstellerin an, es stehe derzeit nicht zu
befürchten, dass sie durch ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung insolvent
werde. Entsprechend hat die Antragstellerin etwaige ihr drohende wirtschaftliche
Schäden auch nicht beziffert. Soweit sie darauf verweist, angesichts langer
Verfahrenslaufzeiten in Hauptsacheverfahren werde ihr ohne den Erlass der
begehrten einstweiligen Anordnung der Marktzutritt erschwert bzw. dieser werde
vereitelt, rechtfertigt dies keine der Antragstellerin günstigere Betrachtungsweise:
Insoweit steht der beabsichtigte erstmalige Erwerb einer bislang nicht inne gehabten
Rechtsposition in Rede, dessen Beanspruchung eine Vorwegnahme der Hauptsache
gerade nicht rechtfertigen kann,

16

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02. Juni 1992, a.a.O.

17

2. Der hilfsweise - zur Sicherung des Hauptantrages zu 1. - gestellte Antrag nach §§
80 a Abs. 3, 80 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 VwGO,

18

zugleich mit der beantragten einstweiligen
Anordnung die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K
1246/02 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin
vom 25. Januar 2002 anzuordnen,

19

hat hiernach ebenso wenig Erfolg, da der Erlass der begehrten einstweiligen
Anordnung - wie dargelegt - bereits am Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache
scheitert.

20

3. Der weiter hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage 1 K 1246/02 ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses
unzulässig.

21

Mit der in der Hauptsache erhobenen Klage 1 K 1246/02 begehrt die
Antragstellerin die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Beigeladene aufzufordern,
ihre Entgelte für die Leistung "T-DSL" in näher beschriebener Weise
anzupassen.

22

Als Form des einstweiligen Rechtsschutzes für ein - wie hier zutreffenderweise -
mit der Verpflichtungsklage verfolgtes Begehren stellt die
Verwaltungsgerichtsordnung das Verfahren nach § 123 VwGO zur Verfügung; für mit
der Anfechtungsklage zu verfolgende Begehren ist demgegenüber der Antrag nach §
80 Abs. 5 VwGO einschlägig.

23

Zwar führt eine erfolgreiche Verpflichtungsklage inzidenter zu der Feststellung
der Rechtswidrigkeit der Ablehnung des vom Kläger verfolgten Begehrens durch die
Behörde. Um dieses klar zu stellen, wird vielfach - aus deklaratorischen Gründen -
die Verpflichtungsklage mit der Anfechtungsklage verbunden, ohne dass eine solche
kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in der Regel den Weg zu einem
Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO eröffnete; insoweit fehlte es nämlich regelmäßig am
Rechtsschutzbedürfnis.

24

Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn im Einzelfall einmal trotz Bestehens
einer Verpflichtungssituation ausnahmsweise eine isolierte Anfechtungsklage
zulässig wäre, der dann im einstweiligen Rechtsschutz der Antrag nach § 80 Abs. 5
VwGO korrespondierte,

25

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Juli 2000 - 13 B
2019/99 -.

26

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer isolierten Anfechtungsklage liegen
indes hier nicht vor:

27

Ihre in ihrem Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 L 1917/99 - unter Hinweis
darauf, dass durch eine isolierte Anfechtung eines Nichtbeanstandungsbescheides
die Feststellungswirkung der Rechtmäßigkeit der Entgelte beseitigt werden könne,
vertretene gegenteilige Rechtsauffassung gibt die Kammer nach nochmaliger
Überprüfung ihres Rechtsstandpunktes aus nachfolgenden Erwägungen auf:

28

Eine isolierte Anfechtungsklage ist dann zulässig, wenn sich das
Verpflichtungsbegehren erledigt hat oder ein Kläger den Verwaltungsakt nicht mehr
erstrebt, die Ablehnung aber eine selbstständige Beschwer enthält, etwa weil ein
Kläger die Ablehnung einer beantragten Genehmigung mit der Erwägung anficht, für
die fragliche Betätigung bedürfe er keiner Genehmigung (mehr),

29

vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 11. Auflage, § 42 Rdn. 19 f.;
Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42
Abs. 1 Rdn. 112, jeweils m.w.N.

30

Lehnt jedoch die Behörde den Erlass eines begehrten Verwaltungsaktes ab, ist
die Verpflichtungsklage die allein richtige Klageart, wenn ein Kläger - wie hier - den
Erlass des beantragten Verwaltungsakts weiter verfolgt. Insoweit ist die
Verpflichtungsklage in der - hier gegebenen - Konstellation eines fortbestehenden
Interesses am Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes die speziellere
Rechtsschutzform,

31

vgl. v. Albedyll in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll,
VwGO, § 42 Rdn. 32 f.; Pietzcker, a.a.O., § 42 Abs. 1, Rdn.
111.

32

Scheidet damit vorliegend in der Hauptsache eine isolierte Anfechtungsklage
aus, kann auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen
Verpflichtungsklage der Antragstellerin nicht ausnahmsweise eine schutzbedürftige
Rechtsposition sichern. Insbesondere bedeutet nämlich der Einstellungsbescheid der
Antragsgegnerin vom 25. Januar 2002 nicht mehr als die Verweigerung des von der
Antragstellerin erstrebten Verwaltungsakts (= der Anpassungsaufforderung). Der
angefochtene Bescheid hat nicht etwa den Verlust einer bislang von der
Antragstellerin inne gehabten Rechtsposition bewirkt, die - trotz fortbestehender
Verpflichtungssituation - ausnahmsweise im Wege des Verfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO wiederhergestellt werden könnte.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der
Antragstellerin aufzuerlegen, da sich die Beigeladene durch Stellung eines Antrages
einem Prozessrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs.
3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.