Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-11-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 13/07 (V)
ECLI:DE:OLGD:2007:1128.VI3KART13.07V.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur – Beschlusskammer 9 - vom 8. Dezember 2006 (BK9-06/114) wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Eilverfahrens sowie die der Bundesnetzagentur in diesen Verfahren entstandenen Kosten zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: bis 12 Mio. €.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A)

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Die HSE AG (nachfolgend: HSE AG) war Betreiberin verschiedener Gasnetze in den Versorgungsgebieten Darmstadt und Südhessen. Mit Bescheid vom 8.12.2006 erteilte ihr die Bundesnetzagentur (Beschlusskammer 9) die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang, jedoch in geringerer Höhe als beantragt. Außerdem erteilte sie die Auflage, ihr unverzüglich - im Falle vorgelagerter kostenorientiert regulierter Netzbetreiber unverzüglich nach Vorliegen von deren erstmalig genehmigten Entgelten – die für das Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte anzuzeigen und die Berechnung der Kosten-/Entgeltwälzung darzulegen. Dagegen hat die HSE AG am 11.01.2007 Beschwerde eingelegt. Am 01.07.2007 hat sie ihren Netzbetrieb im Zuge der rechtlichen Entflechtung auf die Beschwerdeführerin übertragen, die das Rechtsmittel weiterverfolgt.

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Die Beschwerdeführerin trägt vor: Die Beschlusskammer habe kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt und gesicherte Erkenntnisse über Wartungs- und Instandhaltungsaufwendungen im Planjahr zu Unrecht nicht anerkannt. Ferner habe sie die Tagesneuwerte des Anlagevermögens fehlerhaft ermittelt und infolgedessen die Abschreibungen, die Eigenkapitalverzinsung und die Gewerbesteuer in zu geringer Höhe bewilligt. Bei der Eigenkapitalverzinsung habe sie zu Unrecht die Forderungen pauschal auf 25 % der Netzkosten gekürzt, das betriebsnotwendige Eigenkapital zweimal auf 40 % begrenzt und den Zinssatz für das Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV nur in Höhe von 4,8 % anerkannt. Die Auflage stehe in keinem Zusammenhang mit der Genehmigung der Entgelte und könne von ihr nicht erfüllt werden, weil sie mit ihren Transportkunden Verträge nach dem Optionsmodell unterhalte, für die noch die Übergangsfristen liefen.

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Die Beschwerdeführerin beantragt,

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die Bundesnetzagentur unter teilweiser Aufhebung von Ziffer 1 des Bescheides zu verpflichten, die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang zu ihrem Gasversorgungsnetz in dem im Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Gasnetzzugang nach § 23 a Abs. 1 EnWG vom 27.01.2006 näher bezeichneten Umfang mit Wirkung ab 12.12.2006 zu erteilen,

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hilfsweise,

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die Bundesnetzagentur unter teilweiser Aufhebung von Ziffer 1 des Bescheids zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

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2. Ziffer 5 des Bescheids aufzuheben.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie tritt den Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung nebst deren Anlagen und die Verfahrensakte der Bundesnetzagentur verwiesen.

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B)

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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1. Plankosten

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Soweit die Beschwerdeführerin gesicherte Erkenntnisse im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 4 GasNEV geltend macht, betrifft dies – wie sie in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage bestätigt hat – die Kalkulationsperiode vom 12.12.2006 bis 31.03.2008. Nur diesen Zeitraum regelt auch der angegriffene Bescheid (s. Formeln 2 und 3). In der Sache bleibt die Rüge ohne Erfolg. In ihrem Bericht zum Genehmigungsantrag hatte die HSE AG dargelegt (S. 11, Ziffer 1.1.5.1), dass ihr Abrechnungsdienstleister, die E.... GmbH, für die Abrechnung und Abwicklung des Netzzugangs das Zwei-Vertragskontenmodell in SAP IS-U eingeführt habe bzw. noch einführe. In einem weiteren Schreiben vom 03.07.2006 (Anlage Bf 14) hatte sie ergänzend mitgeteilt, dass sie mit der E.... GmbH einen Vertrag über die Abrechnung und Abwicklung des Netzzugangs mittels des Zwei-Vertragskostenmodells geschlossen habe. Gesicherte Erkenntnisse über die geltend gemachten Planaufwendungen hat die Beschwerdeführerin damit jedoch nicht nachgewiesen.

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Gemäß § 3 Abs. 1 S. 4 GasNEV erfolgt die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte grundsätzlich auf der Basis des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres, so dass an den letzten vorliegenden Jahresabschluss anzuknüpfen ist (§ 10 EnWG). Dabei können nach § 3 Abs. 1 S. 4, 2. Hs. GasNEV gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr berücksichtigt werden, jedoch nur, soweit sie bereits bei der Antragstellung gegeben sind. Sinn und Zweck der Regelung des § 3 Abs. 1 S. 4 GasNEV ist es – wie bereits dem ersten Referentenentwurf vom 20.04.2004 zur gleichlautenden StromNEV zu entnehmen ist -, eine einheitliche Referenzperiode festzulegen. Dies dient der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung aller Netzbetreiber sowie der Praktikabilität und Effizienz der Genehmigungsverfahren selbst. Ein Erweitern der Tatsachengrundlage nach Einreichen des Antrags würde diesen Zielen zuwiderlaufen. Auch würde der gesetzgeberischen Vorgabe an die Regulierungsbehörden, binnen sechs Monaten über die gestellten Anträge zu entscheiden (§ 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG), entgegengewirkt. Das Prinzip der Einheitlichkeit der Referenzperiode (abgeschlossenes Geschäftsjahr als Basisjahr) muss daher auch die Sonderregelung über die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse ergreifen (vgl. Senat, Beschl. v. 24.10.2007,VI-3 Kart 16/07 (V) - Bad Honnef (Gas); VI - 3 Kart 472/06 (V) - badenova; ebenso: OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.09.2007, 11 W 38,06, S. 21/22 – Butzbach; vgl. auch: OLG Koblenz, Beschl. v. 04.05.2007, W 595/06 Kart – Stadtwerke Trier, S. 7). Dabei ist für die Frage, ob es sich begrifflich um "gesicherte Erkenntnisse" handelt, nicht auf die Methode der Vorkalkulation von Preisen gemäß Nr. 5 Abs. 1 der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) abzustellen, wonach die bloße Voraussehbarkeit der Kosten genügt (vgl. Nr. 7 I a LSP). Ein so geringes Maß an Wahrscheinlichkeit stimmt mit dem Wortsinn "gesicherte Erkenntnisse" nicht überein. Soweit § 3 Abs. 1 S. 5 GasNEV eine Bezugnahme auf die LSP enthält, gilt diese ausdrücklich nur, soweit in der GasNEV "keine besonderen Regelungen" getroffen worden sind. Eine "besondere Regelung" enthält indes § 3 Abs. 1 S. 4, 2. Hs. GasNEV (vgl. Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V) - Bad Honnef (Gas); zur StromNEV: Senat, Beschl. v. 11.07.2007, S. 6, 7, VI-3 Kart 17/07 (V) – Bad Honnef (Strom)). Hingegen ist der von der Beschlusskammer angezogene Maßstab der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu eng. Zutreffend erscheint ein vermittelnder Maßstab dahin, dass "gesicherte Erkenntnisse" bestimmte Tatsachen erfordern, die das Anfallen der Kosten nach Grund und Höhe in der Kalkulationsperiode mit großer Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (vgl. Senat a.a.O. - Bad Honnef (Gas)).

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Nach diesen Grundsätzen sind im Streitfall die Verhältnisse am 30.01.2006 in den Blick zu nehmen. Tatsachen, die bei der Antragstellung am 30.01.2006 mit großer Wahrscheinlichkeit erwarten ließen, dass die angemeldeten Kosten nach Grund und Höhe in der Planperiode 12.12.2006 – 31.03.2008 anfallen werden, hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht aufgezeigt. Ohne Erfolg beruft sie sich zum Zwecke des Nachweises eines abgeschlossenen Vertrages auf das Angebot der E.... GmbH vom 24.10.2005 (Anlage Bf 47), das sie im Januar 2006 durch Entgegennahme der Dienstleistungen stillschweigend angenommen haben will. Jenes Angebot konnte sie aus Rechtsgründen im Januar 2006 nicht mehr wirksam annehmen, weil es ausdrücklich bis zum 28.11.2005 befristet war (§ 148 BGB). Die Beschwerdeführerin hat einen Vertragsschluss bis zur Antragstellung am 30.01.2006 auch nicht auf andere Weise belegt. Die bloße Annahme der Abrechnungsdienste im Januar 2006 genügte hierfür nicht. Darin war mangels hinreichender Bestimmtheit der Leistungen, die Gegenstand eines Vertrages werden sollten, kein wirksames Angebot zu sehen. Die spätere Rechnung der E.... GmbH vom 31.12.2006 (Anlage Bf 34) ändert nichts. Sie betraf nicht die in Rede stehende Planzeit bis zum 31.12.2008 und belegt im übrigen nicht, dass bis zur Antragstellung am 30.01.2006 ein Vertrag bestimmten Inhalts zustande gekommen war.

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Die Abrechnungskosten können auch nicht als Ist-Kosten des Jahres 2005 berücksichtigt werden. Berücksichtigungsfähig sind nur die aus der Gewinn- und Verlustrechung abgeleiteten Ist-Kosten des im Zeitpunkt der Antragstellung letzten "abgeschlossenen Geschäftsjahres" (§ 4 Abs. 3 S. 1 GasNEV). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, für das Genehmigungsverfahren eine verlässliche und vollständige Datenbasis zu schaffen, ist ein Geschäftsjahr nicht schon dann "abgeschlossen", wenn es zeitlich geendet hat. Vielmehr muss der Jahresabschluss aufgestellt und geprüft sein (vgl. § 10 Abs. 5 EnWG). Der geprüfte Jahresabschluss 2005 lag bei der Antragstellung der HSE AG am 30.01.2006 indes noch nicht vor.

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2. Abschreibungen

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a) Restwerte

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Fehl geht die Rüge, die Beschlusskammer habe ohne Rücksicht auf den wirklichen Anschaffungszeitpunkt des Anlageguts stets den 01.01. des Anschaffungsjahres für die erstmalige Ermittlung der Restwerte angesetzt, statt einen monatsgenauen Ansatz zu wählen. Der Vorschrift des § 6 Abs. 5 S. 1 GasNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen nach der linearen Abschreibungsmethode "jährlich vorzunehmen" sind, ist zu entnehmen, dass es im Einklang mit der GasNEV steht, die Abschreibungen für die kalkulatorische Rechnung auch schon im Anschaffungsjahr mit dem vollen Jahresbetrag beginnen zu lassen. Zwar wird ein Wirtschaftsgut in der Regel erst im Verlaufe des Anschaffungsjahres be- und abgenutzt. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass es der GasNEV um eine kalkulatorische Rechnung geht, die prinzipiell auf sachgerechte Pauschalierungen zurückgreifen darf und muss. Damit verbundene Nachteile hat der Netzbetreiber im Rahmen des Verhältnismäßigen hinzunehmen (vgl. Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover). § 4 Abs. 2 GasNEV i. V. m. § 10 Abs. 1 und 3 EnWG steht diesem Verständnis nicht entgegen. Danach werden die Netzkosten für die kalkulatorische Rechnung nur "ausgehend" von der nach § 10 Abs. 3 EnWG (§ 9 a Abs. 1 EnWG a.F.) erstellten und testierten Gewinn- und Verlustrechnung ermittelt, ohne eine strikte Bindung für die Entgeltermittlung zu entfalten. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollen die Vorschriften der GasNEV auch insoweit ihren spezialgesetzlichen Vorrang behalten.

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b) Tagesneuwerte

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Die HSE AG hat für die Ermittlung der Tagesneuwerte die Indexreihen der Wirtschaftprüfungsgesellschaft WIBERA Wirtschaftsberatung AG (nachfolgend: WIBERA) herangezogen (S. 8 des Berichts). Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Ansicht der Beschlusskammer sei durch Vorlage der Anlage b zum Bericht gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV nachgewiesen, dass die WIBERA-Indexreihen auf den Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes beruhen. Zudem habe die Beschlusskammer einen Teil der Tagesneuwerte mittels einer aus den WIBERA-Reihen gebildeten Referenz-Indexreihe sachwidrig begrenzt.

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Die Rügen bleiben ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin hat den Beruhensnachweis gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV nicht geführt. Ferner ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer gemittelte WIBERA-Indexreihen als Obergrenzen angesetzt hat (vgl. Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover).

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Gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV erfolgt die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagen auf Tagesneuwerte unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtens

beruhen

. Den Beruhens-Nachweis hat der Netzbetreiber mit dem Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte zu führen. Im Falle der Verwendung der WIBERA-Reihen gelten hierfür keine Besonderheiten. Zwar hat die HSE AG in ihrem Antrag auf die von der WIBERA herausgegebenen Indexreihen und Umwertungsfaktoren zur Umrechnung von Anschaffungs- und Tagesneuwerten Ausgabe A, Wertbasis 2004, nebst den Erläuterungen verwiesen (S. 9 des dem Antrag beigefügten Berichts nach § 28 GasNEV) und die Erläuterungen im Beschwerdeverfahren vorgelegt. Jedoch moniert die Bundesnetzagentur zu Recht, dass in den Erläuterungen weder näher ausgeführt sei, welche Indexreihen des Statistischen Bundesamts mit welcher Gewichtung zur Darstellung der entsprechenden Anlage bzw. Anlagengruppe in die WIBERA-Reihen eingeflossen sind, noch wie die Indexreihen für Zeiträume entwickelt wurden, für die keine Reihen des Statistischen Bundesamts verfügbar waren. Das Wägungsschema, seine Herleitung und Rechtfertigung sowie seine Anwendung auf die Indexreihen der Fachserien 16 und 17 werden in den Erläuterungen nicht dargestellt.

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Dass die Beschlusskammer ihrerseits die WIBERA-Reihen herangezogen hat, ändert an der Nachweispflicht der Beschwerdeführerin nichts. Die Verwendung der WIBERA-Reihen durch die Beschlusskammer erfolgte – wie dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt ist - nur in modifizierter Form (gemittelte Werte) und nur zur Schaffung anerkennungsfähiger Obergrenzen, um eine komplette Streichung von Positionen wegen des fehlenden Beruhens-Nachweises zu vermeiden. Dieses Vorgehen könnte den Erfolg der Beschwerde nur begründen, wenn es unvertretbar sachwidrig gewesen wäre. Das ist indes nicht der Fall. Die WIBERA-Reihen sind und waren in der Energiewirtschaft weithin anerkannt, die Mittelung ihrer Indices ergab somit wenigstens brauchbare Annäherungswerte. Eine Rechtsverletzung zum Nachteil der Beschwerdeführerin ist auch sonst nicht ersichtlich. Ihre Vorgängerin, die HSE AG, hatte es in der Hand, der Nachweispflicht gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV in Bezug auf die WIBERA-Reihen (oder anderer Indices) zu genügen. Der Senat verkennt nicht die damit verbundenen sachlichen Schwierigkeiten. Die Wertung des Verordnungsgebers geht jedoch dahin, dass der Netzbetreiber die Herleitung der von ihm verwandten Indexreihen in vollständig nachprüfbarer Weise mit dem Entgeltantrag rechtfertigen muss. Auch die Beschwerdeführerin vermag ein greifbar unvertretbares Vorgehen der Beschlusskammer nicht aufzuzeigen. Dies gilt auch, soweit die Beschlusskammer in einem konkreten Fall der Anlageklasse "27050 Gas- Hauszuleitung PE" einen Mittelwert der Indexreihen 245 (Rohrnetze, Kunststoff i. M. NW 150, mit Oberflächenbefestigung) und 246 ( Rohrnetze, Kunststoff i.M. NW 150, ohne Oberflächenbefestigung) statt (nur) 24 (Gas- und Wasserhausanschlüsse) zugeordnet hat, und bei der Anlageklasse "27041 Gas-Straßenleitung PE" ebenfalls einen Mittelwert der Indexreihen 245 und 246 verwandt hat, statt ausschließlich die Indexreihe 245 heranzuziehen. Diesbezügliche Fehleinordnungen wären erst durch nähere Untersuchungen zu verifizieren. Diese sind angesichts der hier nicht erfüllten Darlegungslast der Beschwerdeführerin auch mit Blick auf den im Entgeltgenehmigungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz nicht veranlasst.

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3. Eigenkapitalverzinsung

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a) Umlaufvermögen

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Die Beschlusskammer hat "Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände" von 89.927.000 € auf 13.415.014,24 € gekürzt. Die Beschwerdeführerin rügt, dass dies zur Überschuldung führe. Die zur Verzinsung geltend gemachten Forderungen seien für den Gasnetzbetrieb zwingend notwendig. Soweit die Beschlusskammer die "Betriebsnotwendigkeit" unter Bezugnahme auf den Bericht der Deutschen Bundesbank (Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 2005, 57. Jahrgang, Nr. 10, S. 34) auf einen Betrag von 3/12 des Jahresumsatzes begrenzt habe, überzeuge dies schon deshalb nicht, weil der Bericht die Energiebranche nicht berücksichtige. Ihr Hinweis, die Beschränkung des Umlaufvermögens sei der Verpflichtung zum effizienten Netzbetrieb geschuldet, sei nicht sachgerecht.

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Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.

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Bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 1 GasNEV sind grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. Dabei sprechen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm gegen eine Kürzung der Bilanzwerte des Umlaufvermögens unter dem Gesichtspunkt der Betriebsnotwendigkeit (vgl. Senat, Beschl. vom 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 – SWU Netze und VI-3 Kart 472/06 – badenova; VI-3 Kart 16/07 (V) – Bad Honnef (Gas)). Unabhängig davon stehen die Netzkosten und ihre Bestandteile gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG, § 4 Abs. 1 Abs. 2 S. 2 GasNEV unter dem Vorbehalt, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als zweckmäßig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will. Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Zu solchen "Kostenbestandteilen" gehört im Rahmen des § 7 GasNEV auch das Umlaufvermögen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 24.10.2007 a.a.O). Danach ist davon auszugehen, dass die von der Beschlusskammer vorgenommenen Kürzungen der Forderungen nicht unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Betriebsnotwendigkeit erfolgen durften. Indes schließt dies eine Kürzung der Forderungen wegen mangelnder Wettbewerbskonformität gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG nicht aus. Die Beschlusskammer hat das Umlaufvermögen unter Zuhilfenahme der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Dabei hat sie die wettbewerbskonforme Höhe des Umlaufvermögens geschätzt, indem sie auf die Kennzahlen in der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen hat, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt hat (Monat Oktober 2005). Danach war in der Gesamtbetrachtung über alle Branchen für das Jahr 2003 ein Anteil der Forderungen am Umsatz in Höhe von 19,82% festzustellen. Dieser Anteil war seit dem Jahr 2001 verhältnismäßig konstant. Dementsprechend hat die Beschlusskammer unter Hinzurechnung eines Sicherheitszuschlages insgesamt 25 % der Netzkosten, die nach EnWG und GasNEV dem kostenbasierten Umsatz entsprechen sollen, als verzinsbare Forderungen anerkannt. Dieses Vorgehen ist vertretbar und begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken (Senat, Beschlüsse v. 24.10.2007 a.a.O.). Gestützt wird es durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in Großbritannien. Nach den dem annual report and accounts 2006/2007 national gas grid entnommenen Zahlen wies dieses Unternehmen einen Anteil von 15,1% des Umsatzes an Forderungen auf und damit einen Wert, der noch deutlich unter dem Ansatz der Beschlusskammer liegt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG der Regulierungsbehörde keine uneingeschränkte Nachweispflicht dahin auferlegen kann, dass im Falle einer wettbewerblichen Steuerung des Netzbetreibers einzelne Kosten und Kostenbestandteile nicht angefallen wären. Ein solcher vollständiger Nachweis ließe sich kaum führen, weil er einen hypothetischen Verlauf in den Blick zu nehmen hätte. Von daher ist es ausreichend, aber auch erforderlich, wenn eine hinreichend empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der konkrete Kostenbestandteil atypisch für ein wirtschaftliches Verhalten im funktionierenden Wettbewerb ist (vgl. Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 – SWU-Netze).

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Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt, dass sich bei funktionierendem Wettbewerb im geltend gemachten Umfang verzinsbare Forderungen eingestellt hätten. Bei den Forderungen gegenüber Kreditoren erschöpft sich ihre Darlegung in der Mitteilung der Schlüsselung, um die Zuordnung der Forderungen zur Aktivität Gasverteilung zu rechtfertigen. Das reicht nicht aus, um den wettbewerbsanalogen Zusammenhang darzutun. Gleiches gilt für die Forderungen aus Verrechnungen gegenüber anderen Unternehmensaktivitäten, ungeachtet der Frage, ob Forderungen gegen andere Unternehmensabteilungen zur Verzinsung zugelassen werden können. Auch bei den Forderungen aus sonstigen Steuern und aus Körperschaftssteuer trägt die Beschwerdeführerin nur die Zuordnung zum Unternehmensbereich "Gasverteilung" vor. Davon abgesehen ist eine kalkulatorische Verzinsung von Steuerforderungen schon grundsätzlich abzulehnen. Ob eine Steuerforderung zu verzinsen ist, hat der Gesetzgeber in den Steuergesetzen festgelegt (§ 233 a AO). Es ist nicht davon auszugehen, dass er mit der Einführung der ex-ante-Entgeltregulierung eine zusätzliche Verzinsungsmöglichkeit schaffen wollte.

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Hinsichtlich des Kapitalverrechnungskontos hat die Beschwerdeführerin erläutert, dass es eine nach § 243 Abs. 1 HGB notwendige Gegenposition zu den der Aktivität "Gasverteilung" zuzuordnenden Verbindlichkeiten aus Verrechnungen gegenüber anderen Unternehmensaktivitäten (34.753.000 €), Rückstellungen aus ungewissen Verbindlichkeiten (19.368.000 €) und Verbindlichkeiten aus künftigen Ausschüttungen (48.417.000 €) enthalte. Von daher handelt es sich bei dem Kapitalverrechnungskonto um eine bloße Bilanzgegenposition auf der Aktivseite, nicht aber um materielles Umlaufvermögen. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin nur die Zuordnung des Kapitalverrechnungskontos zum Gasverteilbereich vorgetragen, zu seiner wettbewerbsanalogen Entwicklung jedoch nichts ausgeführt.

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b) Zweifache 40%-Quotierung

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Die Kritik der Beschwerdeführerin an der zweimaligen 40 %-Quotierung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals ist unbegründet. Nach erneuter Prüfung hält der Senat an der den Beteiligten bekannten Rechtssprechung fest (vgl. Senat, ZNER 2007, 205, 206 f – Vattenfall; zur GasNEV: Beschl. v. 11.07.2006, VI-3 Kart 459/06 (V) - Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V) – Bad Honnef (Gas)). Das Beschwerdevorbringen bringt hierzu keine neuen Aspekte.

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c) Zinssatz für das Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV

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Die Beschwerdeführerin beanstandet den Zinssatz von 4,8 % für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Teil des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV. Sie hält einen Zinssatz von 5,4 % für gerechtfertigt. Auch insoweit bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV ist der übersteigende Anteil des Eigenkapitals "nominal wie Fremdkapital zu verzinsen". Hiermit ist grundsätzlich eine Verzinsung in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers entsprechend § 5 Abs. 2, 1. Hs. GasNEV gemeint. Eine Obergrenze findet diese Verzinsung entsprechend § 5 Abs. 2, 2. Hs. GasNEV dahin, dass die Zinsen höchstens in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen sind. Um die Ermittlung der Obergrenze zu vereinfachen, hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung zu § 5 Abs. 2 GasNEV (BR-Drs. 247/05) eine Auslegungsregel bereitgestellt, wonach als "angemessener Zinssatz" der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden kann (vgl. Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V) – Bad Honnef (Gas)). Dieser beträgt vorliegend 4,8 % (vgl. Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, Juli 2005, S. 36). Ein Risikozuschlag ist danach nicht geboten. Ein solcher ist vom Verordnungsgeber ersichtlich auch nicht gewollt. Eine wettbewerblich angemessene, nämlich wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung sieht § 7 GasNEV nur für das danach ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital vor. Allein bei diesem muss sich die Verzinsung nicht nur an alternativen Anlagemöglichkeiten in wettbewerbsfähiger Weise, sondern auch an dem mit dem Netzbetrieb eingegangenen unternehmerischen Risiko orientieren. Dementsprechend sieht § 7 Abs. 4 GasNEV vor, dass der insoweit auf Neuanlagen entfallende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten

zuzüglich

eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten darf. Gleiches gilt für die Verzinsung des Eigenkapitalanteils von Altanlagen, die zusätzlich noch um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate zu ermäßigen ist. Die Verzinsung des überschießenden Anteils des Eigenkapitals hatte der Verordnungsgeber hingegen zunächst nicht vorgesehen. Bei ihr hat der Verordnungsgeber – wie der Vergleich mit § 7 Abs. 4 GasNEV zeigt – für die Zubilligung eines branchenspezifischen Risiko- oder Wagniszuschlags keinen Anlass gesehen (vgl. Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) – badenova; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 (V) - SWU Netze).

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4. Kalkulatorische Gewerbesteuer

41

Die Rüge ist unbegründet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist für die Bemessung der kalkulatorischen Gewerbesteuer keine höhere Eigenkapitalverzinsung anzusetzen (s.o.).

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5. Auflage

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Auch insoweit hat die Beschwerde keinen Erfolg. Auflagen zur Entgeltgenehmigung sind gemäß § 23 a Abs. 4 S. 1 EnWG grundsätzlich zulässig und stehen im Ermessen der Regulierungsbehörde (vgl. Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover). Dass die Beschlusskammer ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Auflage steht im Zusammenhang mit der Genehmigung der Netzentgelte. Eine Überschreitung der genehmigten Entgelte ist nach § 23 a Abs. 2 S. 2 EnWG nur zulässig, soweit sie ausschließlich aufgrund der Weitergabe von Kostenwälzungssätzen einer vorgelagerten Netzebene erfolgt. Die Auflage sichert somit die Überwachung und Einhaltung des durch den Bescheid konkretisierten gesetzlichen Verbotes, die genehmigten Entgelte zu überschreiten. Zusätzlich ergänzt sie die gesetzliche Anzeigepflicht für das Netzzugangsmodell nach § 20 Abs. 1 b EnWG und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Gasnetzbetreiber angesichts der Pflicht zur Umsetzung des Zweivertragsmodells ein Ausspeiseentgelt anbieten müssen, das nicht nur das Entgelt für die Nutzung ihres Netzes, sondern die gesamte Netznutzung abdeckt. Vor diesem Hintergrund wird das auf der Grundlage des genehmigten Entgelts noch zu bildende Ausspeiseentgelt zwangsläufig auch gewälzte Kosten oder Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber enthalten. Die Auflage gilt nur für das sog. Zweivertragsmodell (Realisierung des Gastransports auf der Grundlage nur eines Einspeise- und eines Ausspeisevertrages). Dies ergibt sich hinreichend deutlich aus der Bezugnahme des Bescheids auf die Vorschrift des § 20 Abs. 1b S. 5 EnWG (S. 35 des Bescheids), welche die Grundlage des Zweivertragsmodells bildet. Die Bundesnetzagentur hat dieses Verständnis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt. Verträge nach dem (auslaufenden) Optionsmodell wurden und werden somit von der Auflage nicht erfasst.

44

C)

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG.

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Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus

47

§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Laubenstein van Rossum Winterscheidt