Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-10-28, Aktenzeichen 19 U 34/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1028.19U34.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin führte im Auftrag der Beklagten
Rohrvortriebsarbeiten am Bauvorhaben A 1/A 61 durch. Die Parteien
streiten über die Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung.

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Nach Durchführung der Arbeiten erteilte die Klägerin unter dem
22.3.1993 zunächst eine Schlußrechnung über 510.552,39 DM, die sie
auf brutto 481.708,44 DM korrigierte; hiervon brachte sie
183.268,85 DM an Abschlagszahlungen in Abzug und gelangte so zu
einer Restforderung von 298.439,59 DM, die sie mit der Klage
geltend gemacht hat. Die Beklagte hat von der Gesamtforderung
216.268,37 DM als gerechtfertigt angesehen; von der sich nach Abzug
der Abschlagszahlungen hieraus ergebenden Restforderung von
32.999,52 DM hat sie einen von der Klägerin anerkannten
Schadensersatz von 9.742,45 DM abgezogen und ist so zu einer
offenen Restforderung von 23.257,07 DM gelangt.

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Die Klägerin hat im Termin vom 22.3.1995 beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 298.439,59 DM nebst
12 % Zinsen ab dem 17.7.1993 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Berechtigung der Klageforderung bestritten.

9

Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen hat zur Aufklärung
der streitigen Rechnungsdifferenzen am 10.8.1995 einen
Beweisbeschluß erlassen, wonach auf Antrag der Klägerin über
zahlreiche zwischen den Parteien streitige Punkte ein
Sachverständigengutachten eingeholt werden sollte. Der Klägerin
wurde eine Frist zur Einzahlung des Vorschusses von 6.000,-- DM
binnen eines Monats ab Zustellung gesetzt, die Zustellung erfolgte
am 23.8.1995 (Bl. 436 d.A.). Mit Schriftsatz vom 21.9.1995 bat die
Klägerin, die Frist zur Einzahlung um 14 Tage zu verlängern. Sie
begründete dies u.a. damit, daß sie habe Konkursantrag stellen
müssen, der mangels Masse abgelehnt worden sei; die geltend
gemachte Forderung sei jedoch in voller Höhe an die Stadtsparkasse
B. abgetreten, diese werde den Rechtsstreit weiterführen. Der
Vorsitzende verlängerte die Frist "nach Antrag".

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Unter dem 7.11.1995 bestimmte der Vorsitzende Termin zur
Fortsetzung der mdl. Verhandlung auf den 27.11.1995. Mit
Schriftsatz vom 14.11.1995 kündigte die Klägerin eine Umstellung
ihres Klageantrags dahingehend an, daß Zahlung an die
Stadtsparkasse B. verlangt werde.

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In dem Termin vom 27.11.1995 wies der Vorsitzende als
Einzelrichter die Klägerin darauf hin, daß der Auslagenvorschuß
bisher nicht zu den Akten gelangt sei. Daraufhin erklärte die
Klägerin, heute keinen Antrag zu verlesen. Die Beklagte wiederholte
ihren Klageabweisungsantrag und beantragte eine Entscheidung nach
Lage der Akten. Der Vorsitzende bestimmte daraufhin Termin zur
Verkündung einer Entscheidung auf den 21.12.1994 (richtig:
1995).

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Mit Schriftsatz vom 15.12.1995, eingegangen am 18.12.1995,
teilte die Klägerin mit, daß der Auslagenvorschuß am 27.11.1995
überwiesen worden sei und legte im übrigen substantiiert dar, warum
sich die Einzahlung verzögert habe. Desweiteren vertrat sie die
Ansicht, der Beweisbeschluß sei nunmehr auszuführen. Ausweislich
der Akten ist die Einzahlung des Auslagenvorschusses am 30.11.1995
bei der Gerichtskasse eingegangen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

14

Das Landgericht hat - durch den Vorsitzenden - die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten
anerkannte Restforderung von 23.257,07 DM habe der Klägerin nicht
zugesprochen werden können, weil sie infolge der Abtretung nicht
Zahlung an sich verlangen könne; den angekündigten Antrag auf
Zahlung an die Stadtsparkasse habe sie nicht verlesen. Im übrigen
sei die Klägerin beweisfälig geblieben, weil die Einzahlung des
Auslagenvorschusses verspätet erfolgt und die Einholung des
Sachverständigengutachtens deshalb unterblieben sei. Wegen der
weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der
angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht die Klägerin geltend:

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Der Vorsitzende habe nicht allein entscheiden dürfen, weshalb
das Urteil aufzuheben sei. Den anerkannten Betrag habe er ohnehin
zusprechen müssen, da die Klägerin insoweit in Prozeßstandschaft
geklagt habe. Die Kammer habe sie außerdem zu Unrecht als
beweisfällig angesehen, sie habe nicht wegen verspäteter Einzahlung
des Auslagenvorschusses mit dem Beweismittel ausgeschlossen werden
dürfen; ihr Anspruch sei materiell begründet.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu
verurteilen, an die Stadtsparkasse B. 298.439,59 DM nebst 12 %
Zinsen ab dem 17.7.1993 zu zahlen;

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ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

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Die Beklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

22

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

23

Sie bezweifelt die Aktivlegitimation der Klägerin und verteidigt
die angefochtene Entscheidung.

24

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige Berufung der Klägerin führt, soweit nicht der
Senat selbst entschieden hat, zur Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung und Zurückverweisung an das Landgericht; das Verfahren
vor dem Landgericht leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel
i.S. des § 539 ZPO.

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Die von der Beklagten gegen die Prozeßführungsbefugnis der
Klägerin vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Hierzu hat der
Bundesgerichtshof bereits früher (VersR 1991,562) ausgeführt:

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"Die abgeschlossene Liquidation der Erstbekl. und ihre
anschließende Löschung im Handelsregister stehen weder der
Zulässigkeit der Revision noch, wie das Berufungsgericht im
Ergebnis zu Recht angenommen hat, der fortdauernden Zulässigkeit
der Klage entgegen. Zwar hat der BGH entschieden, daß eine
juristische Person, deren Liquidation beendet ist und die im
Register gelöscht wurde, parteiunfähig wird mit der Folge, daß eine
gegen sie bereits anhängige Klage unzulässig wird (BGHZ 74, 212 a.
A. BAG NJW 82, 1831 unter 4 zweifelnd auch BAG AP § 50 ZPO Nr. 6
unter B I). Andererseits ist in der Rechtsprechung des BGH
anerkannt, daß weder der Abschluß der Liquidation noch die
Registerlöschung die fortbestehende Parteifähigkeit einer
juristischen Person beeinflussen, wenn noch Anhaltspunkte für ein
verwertbares Vermögen bestehen, wofür im Aktivprozeß der
juristischen Person schon die Geltendmachung des Klaganspruchs
(BGHZ 75, 178 (182 f.) BGH vom 11.5.1989 - III ZR 96/87 - BGHR
LöschG § 1 Abs. 1 S. 1 - Parteifähigkeit 1) und im Passivprozeß
eine entsprechende Behauptung des Kl. genüge (BGHZ 48, 303 (307)
BGH vom 4.6.1957 - VIII ZR 68/56 - WM 57, 975 unter
I)......."

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Die Klägerin hat hier zusätzlich unwidersprochen vorgetragen,
daß sie noch über freies Vermögen verfüge (Bl. 444 d.A.); sie
bleibt klagebefugt.

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Auch die Abtretung der Klageforderung an die Stadtsparkasse B.
hindert nicht, unabhängig davon, ob die Abtretung vor oder nach
Rechtshängigkeit erfolgt ist. Für die Abtretung nach
Rechtshängigkeit folgt dies aus § 265 Abs. 2 ZPO; ist sie vorher
erfolgt, so handelte die Klägerin zunächst in verdeckter
gewillkürter Prozeßstandschaft, die deshalb zulässig war, weil die
Klägerin der bisherige Rechtsinhaber war (vgl. Zöller - Vollkommer
, ZPO, 18. Aufl., vor § 50 Rn 43 und 47 ), und nach Offenlegung in
aktiver Prozeßstandschaft. Daß die Klägerin hierzu ermächtigt war,
ist nicht bestritten und folgt schon daraus, daß die Sparkasse -
unstreitig - auch den Auslagenvorschuß gezahlt hat.

31

Der Senat teilt letztlich auch nicht die Bedenken der Klägerin
hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden der Kammer
für Handelssachen. Soweit der Vorsitzende der Kammer für
Handelssachen allein entschieden hat, lagen die Voraussetzungen des
§ 349 Abs. 2 ZPO zwar ebensowenig vor wie ein ausdrückliches
Einverständnis der Parteien nach § 349 Abs. 3 ZPO; insoweit dürfte
aber im rügelosen Verhandeln am 20.3.1995 (Bl. 402 d.A.) entweder
ein stillschweigendes Einverständnis (vgl. Baumbach-Hartmann, ZPO,
48. Aufl., § 295 Anm. D 4) oder ein Rügeverzicht i.S. des § 295 ZPO
liegen; daß es sich bei § 349 ZPO um eine verzichtbare
Verfahrensnorm handelt, folgt aus § 349 Abs. 3 ZPO.

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Nicht haltbar ist dagegen die Begründung, mit der das
Landgericht den von der Beklagten anerkannten Werklohnanspruch der
Klägerin abgewiesen hat. Das Vorliegen der Voraussetzungen der
gewillkürten Prozeßstandschaft ist von Amts wegen zu prüfen
(Zöller, a.a.O. Rn 47a). Da dem Landgericht bis zur letzten
mündlichen Verhandlung am 27.11.1995 (Bl. 445 d.A.) alles hierzu
mitgeteilt war und die Klägerin im offensichtlich zuvor
eingegangenen Schriftsatz vom 24.11.1995 (Bl. 443, 451 d.A.) auch
ihren Antrag auf Zahlung an die Sparkasse umgestellt hatte, hätte
das Landgericht die Klage auf keinen Fall gänzlich abweisen dürfen,
sondern zumindest die auch nach seiner Ansicht unstreitigen
23.257,07 DM zusprechen müssen, was der Senat hiermit nachholt.
Denn Gegenstand der Entscheidung nach Lage der Akten (§ 251 a ZPO)
ist der gesamte Akteninhalt, soweit er bis zum versäumten Termin
vorlag; das gilt auch für schriftliche Sachanträge (vgl. Zöller -
Greger , ZPO, 18. Aufl., § 251a Rn 5 ).

33

Verfahrensfehlerhaft hat das Landgericht auch die Zahlung des
Auslagenvorschusses für den Sachverständigen als nach §§ 402, 379
ZPO verspätet angesehen und die Klägerin deshalb als beweisfällig
geblieben mit der Klage abgewiesen. Der fruchtlose Ablauf der nach
§ 379 ZPO bestimmten Frist hat nicht wie im Fall des § 356 ZPO die
Folge, daß das Beweismittel nicht mehr benutzt werden kann; die
Klägerin bliebe mit diesem Beweismittel, da eine ausdrückliche
Entscheidung darüber, ob es gerechtfertigt ist, die Klägerin mit
dem Beweismittel auszuschließen, nicht vorliegt, im Gegensatz zur
Zurückweisung nach § 296 ZPO nicht nach § 528 Abs. 3 ZPO
ausgeschlossen; eine automatische Zurückweisung des Beweismittels
findet nicht statt (BGH NJW 1980, 343; NJW 1982, 2559 [2560]); es
unterbleibt, dem fiskalischen Regelungszweck des § 379 S. 2 ZPO
entsprechend (so BGH NJW 1985, 1903 [1904]), lediglich die Ladung
oder Beauftragung. Die Klägerin hat ihren Antrag auf Einholung des
Sachverständigengutachtens, wie er im Beweisbeschluß des
Landgerichts (Bl. 431 f. d.A.) angeordnet war, aufrecht erhalten
und dem Gericht innerhalb der Spruchfrist auch mitgeteilt, daß der
Auslagenvorschuß gezahlt sei; lt. in den Akten befindlicher
Zahlungsanzeige ist er auch am 30.11.1995 (Spruchtermin war der
21.12.1995) bei der Gerichtskasse eingegangen. Das Landgericht
hätte daher nunmehr darüber zu entscheiden gehabt, ob es dem
Beweisantrag noch stattgab oder ihn unter den Voraussetzungen des §
296 Abs. 2 ZPO zurückweist (BGH a.a.O.). Dazu hätte das Landgericht
prüfen müssen, ob die Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses auf
grober Nachlässigkeit beruhte; diese Prüfung hat das Landgericht
ersichtlich nicht angestellt, sondern einzig auf § 379 S. 2 ZPO,
der kein Verschulden verlangt, und die nicht fristgerechte
Einzahlung abgestellt. Hätte das Landgericht dagegen, wie
erforderlich, geprüft, ob die Klägerin schuldhaft die Einzahlung
versäumt hat, so hätte es diese Frage verneinen müssen; insoweit
kann auf die den Parteien bekannten umfänglichen Darlegungen der
Klägerin in den Schriftsätzen vom 24.11. und 15.12.1995 verwiesen
werden, nach denen sich die Verzögerungen aus dem beantragten
Konkursverfahren, der Prüfung der Sparkasse und einem
entschuldigten Büroversehen ergeben hatten. Das Landgericht hätte
deshalb, statt ein Urteil zu erlassen, die weitere Durchführung des
Beweisbeschlusses beschließen müssen. Insoweit war die Lage auch
nicht anders, als wenn die Klägerin den Auslagenvorschuß im Termin
beigebracht hätte; auch in diesem Fall hätte weiter Beweis erhoben
werden müssen, woraus wiederum folgt, daß die Erledigung des
Rechtsstreits auch nicht verzögert worden ist. Durch die
Verfahrensweise des Landgerichts ist der Klägerin ihr Beweismittel
abgeschnitten und damit ihr rechtliches Gehör verletzt worden; das
stellt einen Verfahrensmangel i.S. des § 539 ZPO dar, der hier
wegen des Umfangs der noch vorzunehmenden Sachaufklärung zur
Zurückverweisung an das Landgericht führen muß. Deshalb bedarf auch
die Frage keiner Vertiefung, ob das Landgericht überhaupt über den
Antrag der Klägerin, die Frist zur Zahlung des Auslagenvorschusses
zu verlängern, entschieden hat, da die entsprechende Verfügung
nicht unterschrieben, sondern nur paraphiert worden ist, was nicht
ausreicht (vgl. Zöller - Stöber , ZPO, § 225 Rn 2c m.
Rspr.-Nachweisen).

34

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 284, 286, 288 BGB; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

35

Beschwer für beide Parteien über 60.000,-- DM

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Berufungsstreitwert: 298.439,59 DM