Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-01, Aktenzeichen 12 Sa 1073/08
ECLI:DE:LAGD:2008:1001.12SA1073.08.00

Tenor

Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.06.2008 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Euro 38.120,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2008 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Hiervon ausgenommen sind durch die Anrufung des Arbeitsgerichts I. entstandene Mehrkosten, die die Klägerin zu tragen hat.

Die Revision wird zugelassen.

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T A T B E S T A N D :

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Die Parteien streiten darum, ob der Klägerin eine tarifvertragliche Abfindung zusteht.

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Die Klägerin war bei der Beklagten in deren Bundeswehrkrankenhaus I. als Stationshilfe und zuletzt als Mitarbeiterin in der zentralen Sterilgutversorgungsabteilung beschäftigt. Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 16.07.1987 finden auf das Arbeitsverhältnis der Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge sowie die für den Arbeitgeber jeweils geltenden Tarifverträge Anwendung.

4

Am 18.07.2001 wurde für die im Geschäftsbereich des Bundesverteidigungsministeriums der Verteidigung beschäftigten Arbeitnehmer, die unter den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb) fallen, der "Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr" (TVUmBw) abgeschlossen. Der Tarifvertrag bestimmt u.a. Folgendes :

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§ 9 - Abfindung -

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(1) Der Arbeitnehmer, der nach einer ununterbrochenen Beschäftigungszeit von mindestens zwei Jahren wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1) im gegenseitigen Einvernehmen vor Vollendung des 58. Lebensjahres aus einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausscheidet, erhält eine Abfindung nach Maßgabe folgender Tabelle: ...

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(2) Der Anspruch auf Abfindung entsteht am Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Klagt der Arbeitnehmer auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, wird die Abfindung erst fällig, wenn endgültig feststeht, dass der Arbeitnehmer ausgeschieden ist.

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(3) Die Abfindung steht nicht zu, wenn

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....

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b) der Arbeitnehmer im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, weil er von einem anderen Arbeitgeber im Sinne des § 29 Abschn. B Abs. 7 BAT übernommen wird ...

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§ 14 - Beurlaubung -

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(1) Arbeitnehmern kann auf Antrag für eine Tätigkeit bei einem Dritten Sonderurlaub gewährt werden.

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Aufgrund der Schließung des Bundeswehrkrankenhauses I. zum 30.06.2007 und des Fehlens von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Bundeswehr in der Nähe zum Wohnort ging die Klägerin gemäß "Dienstvertrag vom 25.01.2007" mit der Marienkrankenhaus gGmbH Soest ein vom 01.03.2007 bis 31.03.2008 befristetes Arbeitsverhältnis ein. Das Arbeitsverhältnis wurde später entfristet und endete im April 2008. In § 2 des Dienstvertrages vom 25.01.2007 ist bestimmt, dass für das Dienstverhältnis die "Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes" (AVR) gelten. Nach § 4 ergibt sich die Zusammensetzung der Vergütung (nach VergGr. 8 des Abschnitts I der Anlage 1) aus den AVR.

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Die Beklagte gewährte der Klägerin für die Aufnahme der Tätigkeit beim Marienkrankenhaus Soest unbezahlten Sonderurlaub vom 01.03.2007 bis 31.08.2007. Am 28.08.2007 vereinbarten die Parteien in einem Auflösungsvertrag die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2007.

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Im September 2007 verlangte die Klägerin schriftlich von der Beklagten die Zahlung einer Abfindung nach dem TVUmBw. Nachdem die Beklagte die Forderung mit der Begründung, dass die Klägerin von einem anderen Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 3 b TVUmBw i.V.m. § 29 B Abs. 7 BAT übernommen worden sei, ablehnte, hat die Klägerin mit der im Januar 2008 vor dem Arbeitsgericht I. erhobenen Klage die Beklagte auf Zahlung der - der Höhe nach unstreitigen - Abfindung von Euro 38.120,00 in Anspruch genommen. Nach Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht Düsseldorf hat dieses mit Urteil vom 03.06.2008 die Klage abgewiesen.

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Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Nachdem sie zunächst unter dem Vorbehalt, den erstinstanzlichen Klageantrag zu stellen, die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Euro 2.000,00 beantragt hat, beantragt sie zuletzt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.06.2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Euro 38.120,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung .

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

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Das Gericht hat mit Beschluss vom 19.09.2008 den Parteien Rechtshinweise erteilt und eine schriftliche Auskunft der Marienkrankenhaus gGmbH Soest eingeholt. Auf deren Antwort vom 23.09.2008 wird Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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A. Zur Sachentscheidung durch das Berufungsgericht ist die auf Zahlung von Euro 38.120,00 gerichtete Klage gestellt. Die Erweiterung des zunächst begrenzten Berufungsantrages ist zulässig (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 520 Rz. 31, 29, § 16 Rz. 6).

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B.Die Klage ist begründet. Die Beklagte schuldet nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 16.07.1987 i.V.m. § 9 Abs. 3 b TVUmBw (Anlage 1 TVÜ-Bund Teil C Nr. 9) und § 2 Abs. 4 TÜV-Bund die verlangte Abfindung. Gemäß § 288 Abs. 1 BGB ist die Geldschuld mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beginnend mit dem 31.01.2008 zu verzinsen, §§ 286, 291, 187Abs. 1 BGB.

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I. Der TVUmBw findet auch nach Ersetzung des MTArb (und des BAT) durch den TVöD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Dies folgt aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme und der in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil C Nr. 9 normierten Weitergeltung des TVUmBw. Ausgenommen die Frage, ob wegen Übernahme durch einen sonstigen Arbeitgeber i. S. v. § 29 B Abs. 7 BAT ein Abfindungsanspruch entfällt, erfüllt die Klägerin, worüber die Parteien nicht streiten, die tariflichen Anspruchsvoraussetzungen. Die Höhe der Abfindung - Euro 38.120,00 brutto - steht ebenfalls außer Streit.

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II. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass § 9 Abs. 3 b TVUmBw statisch auf § 29 B Abs. 7 BAT verweise. Das zeitlich nahtlose Anschlussarbeitsverhältnis der Klägerin mit der Marienkrankenhaus gGmbH stelle ungeachtet seiner Befristung eine "Übernahme" nach. § 9 Abs. 3 b TVUmBw dar. Die Marienkrankenhaus gGmbH sei ein "sonstiger Arbeitgeber" i.S.v. § 29 B Abs. 7, Satz 3 BAT, weil die von ihr angewendeten AVR mit den Tarifregelungen im öffentlichen Dienst vergleichbare Regelungen über Ortszuschläge oder Sozialzuschläge enthielten und das Marienkrankhaus staatlich bezuschusst sei.

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Dieser Auffassung vermag die Kammer im Ergebnis nicht beizupflichten.

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1. Das Arbeitsgericht hat ausgehend davon, dass das Marienkrankenhaus als eine in kirchlicher Trägerschaft stehende Einrichtung nicht dem öffentlichen Dienst angehört (§ 29 B Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz BAT), die Gleichstellung mit einem öffentlichen Arbeitgeber nach Maßgabe des § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT geprüft. Richtig ist, dass die Marienkrankenhaus gGmbH als Betreiberin eines sog. Plankrankenhauses die Förderung nach dem KHG erhält, so dass der Staat i. S. v. § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT durch Mittelzuwendungen beteiligt ist. Die Beteiligung der öffentlichen Hand an dem Betrieb des Krankenhauses ergibt sich konkret aus § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Krankenhausgesetz NRW i. V. m. § 19 Abs. 1 Krankenhausgesetz NRW, wonach dem Land Nordrhein-Westfalen und seinen Gemeinden auferlegt ist, sich an den Kosten der Krankenhausfinanzierung zu beteiligen. Die Einwände der Berufung sind nach der Auskunft der Marienkrankenhaus gGmbH vom 23.09.2008, deren sachliche Richtigkeit nicht bestritten ist, hinfällig geworden.

28

Das erstinstanzliche Urteil steht weiterhin im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung, wenn es die über Orts- und Sozialzuschläge getroffenen Regelungen in den AVR des Caritasverbandes als vergleichbar mit den (abgelösten) Tarifregelungen im öffentlichen Dienst, namentlich § 41 MTArb und § 29 BAT, ansieht (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2008, 11 Sa 2246/07, Juris Rz. 35 = PersV 2008, 357, vom 18.03.2008, 6 Sa 75/08, Juris Rz. 35). Ob eine vergleichbare Orts- oder Sozialzuschlagsregelung besteht, ist nach der Zwecksetzung der Leistungen zu entscheiden. Der Ortszuschlag nach dem BAT soll zum Ausgleich der Aufwendungen beitragen, die der Angestellte nach seinem Familienstand zu tragen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007, 6 AZR 95/07, Juris Rz. 27 = ZTR 2008, 380, Urteil vom 26.05.1994, 6 AZR 897/93, AP Nr. 11 zu § 29 BAT). Diesen Zweck verfolgt auch der nach AVR gezahlte Ortszuschlag. Vergleichbarkeit im Sinne § 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 3 BAT bedeutet nicht Gleichartigkeit. Es genügt, wenn die maßgebende Vergütungsregelung einen Familienzuschlag vorsieht, die bei einer Gesamtbetrachtung nicht ungünstiger ausgestaltet ist als der Ehegattenbestandteil in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (BAG vom 26.05.1994, a.a.O.).

29

Auch dürften in Ansehung der bisherigen Judikatur des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 26.10.1995, 6 AZR 20/95, AP Nr. 9 zu § 4 TVG Rationalisierungsschutz, Urteil vom 01.12.1994, 6 AZR 571/94, ZTR 1995, 462) die Voraussetzungen für eine "Übernahme" i.S.v. § 9 Abs.3 b TVUmBw vorliegend erfüllt sein.

30

2. Die Kammer teilt freilich nicht den rechtlichen Ansatz der Vorinstanz, dass § 9 Abs. 3 b TVUmBw statisch-konstitutiv auf § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT verweise und es nach Ersetzung des BAT durch den TVöD weiterhin auf die Vergleichbarkeit der Vergütungsstruktur des MTArb bzw. des BAT, namentlich der dortigen Regelung über Orts- und Sozialzuschläge, mit der bei dem "sonstigen Arbeitgeber" bestehenden Vergütungsstruktur ankomme. Ebenso wenig ist unter der gegenteiligen Annahme, dass § 9 Abs. 3 b TVUmBw dynamisch auf § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT verweise, der Ansicht des Landesarbeitsgerichts I. beizutreten, dass mit dem Ende des BAT - bis zu einer Änderung des Rechtszustandes durch den verweisenden Tarifvertrag - der Rechtszustand bestehen bleiben soll, der bei Ablauf der in Bezug genommenen Tarifnorm bestanden hat (LAG I., Urteil vom 13.09.2007, Juris Rz. 86 EzTöD 320 § 5 Abs. 2 TVÜ-VKA Ortszuschlag Nr. 6, vgl. auch BAG, Urteil vom 29.08.2007, 4 AZR 561/06, Juris Rz. 23 = AP Nr. 27 zu § 4 TVG).

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3. Nach Dafürhalten der Kammer bedarf es keiner Klärung, ob § 9 Abs. 3 b TVUmBw statisch oder dynamisch auf § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT verweist und wie sich die Aufhebung/Ersetzung eines in Bezug genommenen Tarifvertrages auf den Verweisungstarifvertrag auswirkt. Die Tarifvertragsparteien selbst haben nämlich anlässlich der am 01.10.2005 erfolgten Tarifsukzession den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 3 b TVUmBw festgelegt bzw. den Maßstab vorgegeben, wie fortan mit der Verweisung auf § 29 B BAT umzugehen ist. Die gemäß § 2 Abs. 3 TVÜ-Bund i.V.m. Anlage 1 TVÜ-Bund Teil C Nr. 9 statuierte Fortgeltung des TVUmBw hat sich nach § 2 Abs. 4 TÜV-Bund zu richten, der wörtlich bestimmt:

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"Soweit in nicht ersetzten Tarifverträgen und Tarifvertragsregelungen auf Vorschriften verwiesen wird, die aufgehoben oder ersetzt worden sind, gelten an deren Stelle bis zu einer redaktionellen Anpassung die Regelungen des TVöD bzw. dieses Tarifvertrages entsprechend."

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a) Der TVUmBw ist ein "nicht ersetzter Tarifvertrag". Er verweist in Abs. 3 b auf "aufgehobene oder ersetzte Vorschriften", nämlich auf den BAT mit der in § 29 B Abs. 3 Satz 3 getroffenen Regelung. Damit haben nach der Anordnung des § 2 Abs. 4 TÜV-Bund an Stelle des § 29 B Abs. 3 Satz 3 BAT "bis zu einer redaktionellen Anpassung die Regelungen des TVöD bzw. dieses Tarifvertrages entsprechend" zu gelten. Die Tätigkeit in einer kirchlichen Einrichtung, die nicht den TVöD anwendet, ist nach § 1 TVöD keine solche "im öffentlichen Dienst." Auch sonst enthalten TVöD und TVÜ weder eine § 29 B Abs. 3 Satz 3 BAT entsprechende Definition des "öffentlichen Dienstes" oder eines "sonstigen Arbeitgebers" noch - etwa im Zusammenhang mit dem Entgelt - eine Vorschrift, der entnommen werden könnte, dass kirchliche Einrichtungen, die zu Ortszuschlägen oder Sozialzuschlägen getroffene Regelungen anwenden, dem öffentichen Dienst gleichstehen.

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Dabei bedarf es an dieser Stelle keiner Erörterung, ob sich aus anderen Normen (§ 5 Abs. 2 Satz 2, § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund) oder dem in § 2 Abs. 2, 3. Spiegelstrich TÜV-Bund erwähnten Grundsatz der Vermeidung von Doppelleistungen für § 9 Abs. 3 b TVUmBw ergibt, dass die Übernahme in ein anderes Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes abfindungsschädlich bleibt.

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b) Die Tarifvertragsparteien haben die in § 2 Abs. 4 TÜV-Bund vorbehaltene "redaktionelle Anpassung" im ÄnderungsTV Nr. 2 vorgenommen.

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Allerdings ist dem zum 01.10.2005 entstandene Anpassungsbedarf des § 9 Abs. 3 b TVUmBw erst mit Wirkung ab 01.01.2008 Rechnung getragen worden (§ 1 Nr. 9 c, bb, Nr. 20, § 2 Satz 1 ÄnderungsTV Nr. 2 v. 04.12.2007). Damit bleibt es für die Zwischenzeit bei der "entsprechenden Geltung" des TVöD bzw. TVÜ (§ 2 Abs. 4 TVÜ-Bund).

37

In der Sache selbst ist überdies bei der "Anpassung" davon abgesehen worden, den sonstigen Arbeitgeber deshalb, weil er mit dem früheren öffentlichen Tarifrecht vergleichbare Regelungen über Orts- oder Sozialzuschläge anwendet, in den "öffentlichen Dienst" einzubeziehen.

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Die Neufassung des § 9 Abs. 3 TVUmBw ist unabhängig davon, dass sich in ihr Sinn und Zweck dieser Vorschrift klarer niederschlägt als in der Bezugnahme auf § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT, die Konsequenz aus dem Wegfall der Ortszuschläge und anderer Zuschläge im TVöD. Seit dem 01.10.2005 ist das Merkmal der "Anwendung vergleichbarer Regelungen über Ortszuschläge und Sozialzuschläge" nicht mehr erfüllbar. Im TVöD sind familienbezogene Entgeltbestandteile wie der Verheiratetenzuschlag sowie die Kinderzuschläge im Ortszuschlag oder der Erhöhungsbetrag im Weihnachtsgeld weggefallen. Der TVöD gewährt keine Leistung mehr, die wesentlich gleichen Inhalts mit dem familienstandsbezogenen Anteil des Ortszuschlags ist (BAG, Urteil vom 17.7.2008, 6 AZR 635/07, Juris). Enthalten aber der TVöD und die zur Überleitung ergangenen Vorschriften keine Regelungen über Ortszuschläge und Sozialzuschläge, kann es auch nicht mehr "vergleichbare Regelungen" geben. Demgegenüber setzt sich die Vergütung nach den AVR zusammen aus der Grundvergütung nach den Anlagen 3 und 3a, dem Ortszuschlag der Stufe 1 nach Anlage 4 der Allgemeinen Zulage nach Anlage 10. Hinzu kann gemäß Anlage 1 V die Kinderzulage treten.

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Dem Umstand, dass die Neufassung des § 9 Abs. 3 b TVUmBw erst ab dem Jahr 2008 in Kraft gesetzt wurde, lässt sich nicht im Rückschluss entnehmen, dass bis zum 31.12.2007 die statische Weitergeltung des § 29 B Abs. 7 BAT gewollt war. Dagegen steht § 2 Abs. 4 TVÜ-Bund. Überdies widerspricht es dem im tariflichen Gesamtzusammenhang zum Ausdruck kommenden Zweck der Überleitungsvorschriften des TVÜ, auf früheres BAT-Recht zurückzugreifen.

40

c) Für eine statische Weitergeltung des § 29 B Abs. 7 BAT kann nicht argumentiert werden, dass § 9 Abs. 3 b TVUmBw (nur) einen anderen Arbeitgeber "im Sinne" des § 29 Abschn. B Abs. 7 BAT voraussetze und dem Verweis auf den BAT keine Jeweiligkeitsklausel beifügt sei. Diese Formulierung "im Sinne" präzisiert lediglich das Verweisungsobjekt und spiegelt wider, dass die BAT-Vorschrift nicht unmittelbar gilt, sondern eine eigene Definition des "anderen Arbeitgebers" ersetzt. Aus dem Fehlen der Jeweiligkeitsklausel kann schon aus den obigen Erwägungen (zu B II 3 a, b) nicht auf eine statische Weitergeltung geschlossen werden. Im übrigen ist nicht anzunehmen, dass der TVUmBw vom 18.07.2001 statisch auf § 29 Abschn. B Abs. 7 BAT in der damaligen Fassung verweisen wollte. Dagegen spricht schon, dass in Abs. 7 Satz 3 auf die jeweils für den öffentlichen Dienst "geltenden" Tarifverträge abgestellt wird, also die BAT-Vorschrift eine implizite dynamische Ausgestaltung aufweist; hiermit verträgt sich nicht ein statisches Verständnis der Verweisungsnorm. Der TVUmBw bezeichnet weder in § 9 Abs. 3 b noch an anderer Stelle die erwähnten Tarifregelungen nach ihrer Fassung. Dies hätte jedoch nahe gelegen, wenn die Tarifvertragsparteien eine bestimmte (historische) Fassung in Bezug nehmen wollten. Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass der TVUmBw die Auswirkungen der Umgestaltung der Bundeswehr für eine Vielzahl von Arbeitnehmern und die Dauer eines Jahrzehnts (§ 1 Abs. 1) regeln will. Um hierfür eine vernünftige, sachgerechte, zweckorientierte und praktisch brauchbare Lösung bereitzustellen, muss der Tarifvertrag die Regelungen in ein System erbringen, das nicht erstarren darf, sondern die künftige Tarifentwicklung, die ihrerseits dem fortlaufenden Wandel der Rechts- und Lebensverhältnisse Rechnung trägt, berücksichtigt. Daher liegt, was auch der Regelfall ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.12.1998, 5 AZR 351/98, Juris Rz. 18 = AP Nr 8 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bewachungsgewerbe), eine dynamische Verweisung vor.

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Gegen die Annahme einer dynamischen Blankettverweisung bestehen vorliegend keine rechtliche Bedenken. Die Rechtssetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien umfasst grundsätzlich auch das Recht, auf jeweils geltende andere tarifliche Vorschriften zu verweisen, sofern deren Geltungsbereich mit dem Geltungsbereich der verweisenden Tarifnorm in einem engen sachlichen Zusammenhang steht. Dass dieser Zusammenhang zwischen dem Geltungsbereich des TVUmBw einerseits und dem des BAT andererseits bestanden hat, liegt auf der Hand.

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d) Schließlich kann - außerhalb der Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) - eine statische Weitergeltung nicht mit der These begründet werden, dass mit dem Ende des in Bezug genommenen Tarifvertrages der Rechtszustand bestehen bleiben soll, der bei dessen Ablauf der in Bezug genommenen Tarifnorm bestanden habe. Für den automatischen Eintritt der statischen Weitergeltung des BAT, der durch den TVÜ-Bund nachwirkungslos aufgehoben worden ist, ist weder eine rechtliche Grundlage ersichtlich noch streitet hierfür eine Auslegungsmaxime (vgl. BAG, Urteil vom 23.05.2007, 10 AZR 323/06, Juris Rz. 16 ff. = AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Seeschifffahrt). Daher deutet auch unter diesem Aspekt nichts auf den Regelungswillen der Tarifvertragsparteien hin, in § 9 Abs. 3 b TVUmBw die statische Weitergeltung des § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT nach der Tarifsukzession zum 01.10.2005 vorzusehen.

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5. Selbst wenn aus § 2 Abs. 4 TVÜ-Bund nicht zwingend für § 9 Abs. 3 b TVUmBw folgen sollte, dass mit Inkrafttreten des TVöD der andere (sonstige) Arbeitgeber nicht mehr deshalb, weil er Regelungen über Ortszuschläge und Sozialzuschläge anwendet, dem öffentlichen Arbeitgeber gleichsteht, ist die Beklagte tariflich zur Abfindungszahlung verpflichtet.

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a) Die Verweisungsklausel des § 9 Abs. 3 b TVUmBw ist dann mit Aufhebung des BAT und Ersetzung durch den TVöD lückenhaft geworden: Das Verweisungsobjekt ist (nachträglich) weggefallen. Nach dem aus § 9 Abs. 3 b TVUmBw erkennbaren Regelungsplan der Tarifvertragsparteien soll ein Abfindungsanspruch nicht entstehen, wenn der Arbeitnehmer in ein Anschlussarbeitsverhältnis zu gleichen, gleichwertigen oder zumindest zumutbaren Arbeitsbedingungen gefunden hat und er innerhalb des als Einheit gesehenen öffentlichen Dienstes lediglich den Arbeitgeber wechselt. Zielsetzung der Tarifnorm ist der Nachteilsausgleich. Dessen bedarf es nicht, wenn dem Arbeitnehmer wegen "Übernahme" keine ausgleichsbedürftigen Nachteile entstehen. Die "Gleichwertigkeit" des Anschlussarbeitsverhältnisses haben die Tarifvertragsparteien, wie die Bezugnahme auf § 29 B Abs. 7 BAT ergibt, für den Fall der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst und in einem diesem gemäß Satz 3 gleichgestellten Arbeitsverhältnis angenommen.

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b) Damit hat eine Auslegung des nachträglich lückenhaften Verweisungs- tarifvertrages nach den Grundsätzen stattzufinden, die für die Tarifauslegung gelten. Dies gilt auch in dem vorliegenden Fall, in dem die in Bezug genommene Tarifnorm geendet hat. Die Verweisungsnorm ist "ergebnisoffen" auzulegen (vgl. Kammerurteil vom 28.05.2008, 12 Sa 185/08, Juris).

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Der Auslegung steht nicht entgegen, dass es nach höchstrichterlicher Spruchpraxis den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich verwehrt ist, eine bewusste Tariflücke zu schließen (BAG, 23.11.2006, 6 AZR 365/06, Juris Rz. 20 = ZTR 2007, 365). Vielmehr ist ausnahmsweise die lückenausfüllende Auslegung zulässig bzw. die Annahme, dass seit dem 01.10. 2005 eine Tarifregelung im Sinne von § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT fehlt, zu treffen (vgl. BAG, Beschluss vom 21.02.1967, 1 ABR 2/66, AP Nr. 25 zu § 59 BetrVG).

47

Indem der ÄnderungsTV Nr. 2 v. 04.12.2007 die in § 2 Abs. 4 TVÜ-Bund angekündigte "redaktionelle Anpassung der fortgeltenden Tarifverträge" erst für die Zukunft vorgenommen hat, haben die Tarifvertragsparteien die Regelungslücke bewusst nicht für die Vergangenheit geschlossen. Damit ist den Arbeitsgerichten aber auch gestattet, im Wege der Auslegung die "bis zur Anpassung" (31.12.2007) geltende Tariflage zu klären (§ 2 Abs. 4 TVÜ-Bund). Hierin liegt kein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie. Denn mit dem bewussten Verzicht, selbst die Tariflücke ex tunc zu schließen, verzichten die Tarifvertragsparteien auf ihre autonome Normsetzungsbefugnis und überlassen es den Gerichten, die tarifliche Regelungslücke interpretativ auszufüllen. In dieser Konstellation sind die Gerichte dazu auch aufgerufen und nicht mehr gehalten, eine Klage "als zur Zeit unbegründet" abzuweisen. Indem das Rechtsstaatsprinzip fordert, dass jeder Rechtsstreit um der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens willen irgendwann ein Ende findet (vgl. BVerfG, Beschluss 30.04.2003, AP Nr. 64 zu Art 103 GG), ist das den Tarifvertragsparteien in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Normsetzungsrecht in praktische Konkordanz mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 GG) zu bringen und hat dahinter zurückzutreten, wenn die Tarifvertragsparteien bewusst eine nachträglich entstandene Tariflücke nicht schließen.

48

Aufgrund Ersetzung des BAT durch den TVöD ist § 29 B Abs. 7 BAT auch nicht in die Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) getreten. Deshalb kann dahinstehen, ob § 9 Abs. 3 b TVUmBw auch auf eine nur kraft Nachwirkung geltende Tarifnorm würde verweisen wollen.

49

c) Die lückenausfüllende Auslegung des § 9 Abs. 3 b TVUmBw führt zu dem Befund, dass die "Übernahme" der Klägerin durch die Marienkrankenhaus gGmbH im Jahr 2007 abfindungsunschädlich war.

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Im Einzelnen:

51

(11) Wie zuvor erwähnt, spricht schon der tarifliche Wortlaut gegen eine statische Weitergeltung des § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT. Diese Vorschrift macht ausdrücklich die "geltenden" Tarifregelungen zum Vergleichbarkeitsmaßstab. Mit Ersetzung von MTArb und BAT durch den TVöD gelten allein die Regelungen des TVöD, insbesondere dessen neue Vergütungsstruktur. Indem zum 01.10.2005 MTArb und BAT aufgehoben bzw. ersetzt sind, vermögen seither mit ihnen "vergleichbare Regelungen" keine Gleichstellung der Tätigkeit bei einem "sonstigen Arbeitgeber" mit der Tätigkeit im öffentlichen Dienst zu bewirken.

52

Gegen diese - vom Wortlaut indizierte - Tarifauslegung verfängt nicht die Erwägung, dass, indem § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT an tarifliche (oder gesetzliche) Regelungen über Ortszuschläge und Sozialzuschläge anknüpft, die zuletzt solche Zuschläge enthaltenden Tarifregelungen gemeint und auch nach ihrer Aufhebung weiterhin zugrunde zu legen seien. Diese Erwägung überwindet nicht die tariflich ausdrücklich bestimmte Maßgeblichkeit der aktuell geltenden Tariflage.

53

(22) Der erkennbare Regelungszweck sowohl des § 9 Abs. 3 b TVUmBw als auch des § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT spricht gegen die Einbeziehung des "sonstigen Arbeitgebers", wenn dieser zum öffentlichen Tarif- oder Besoldungsrecht inkongruente Vergütungsstrukturen anwendet.

54

(aa) Ohnehin ist die in § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT intendierte Gleichstellung der Tätigkeit im öffentlichen Dienst mit der bei dem "sonstigen Arbeitgeber" grenzwertig, soweit sie dafür herhalten soll, den Abfindungsanspruch daran zu knüpfen, ob der sonstige Arbeitgeber mit dem (früheren) Tarifrecht des öffentlichen Dienstes vergleichbare Regelungen über Orts- oder Sozialzuschläge anwendet. Die genannte BAT-Vorschrift dient, auch als Ausprägung des Besserstellungsverbotes, der Vermeidung von Doppelbezug beim Ortszuschlag. In Verfolgung dieses Regelungsziels ist es stimmig, wenn § 29 B Abs. 3 Satz 3 BAT auf die Vergleichbarkeit der Regelungen zum Orts- und Sozialzuschlag abhebt, (vgl. BAG 13.02.2003, 6 AZR 526/01, Juris). Anders verhält es sich bei § 9 TVUmBw. Gemessen an dem intendierten Nachteilausgleich ist die tarifliche Regelungstechnik, nämlich die Vergleichbarkeit des neuen Arbeitsverhältnisses gerade und nur an vorhandene Regelungen zum Orts- und Sozialzuschlag festzumachen, sehr formal angelegt, denn sie blendet andere Kriterien aus, die für eine adäquate Absicherung im Anschlussarbeitsverhältnis nach Bestands- und Inhaltsschutz erheblich bedeutsamer sind. Die Verweisungsklausel des § 9 Abs. 3 b TVUmBw (a.F.) ist im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) allein deshalb akzeptabel gewesen, weil den Tarifvertragsparteien die Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten zugestanden wird (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.2008, 3 AZR 214/06, Juris Rz. 27 ff. = ZTR 2008, 377, Urteil vom 25.04.2007, 6 AZR 746/06, Juris Rz. 24 = AP Nr. 14 zu § 4 TzBfG, Urteil vom 07.12.2005, 5 AZR 228/05, Juris Rz. 28 = AP Nr. 34 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa).

55

(bb) Der Streitfall erfordert keine Erörterung, ob nach der Tarifsukzession (01.10.2005) eine teleologische Auslegung des § 9 Abs. 3 b TVUmBw es bei der Feststellung der nach Orts- und Sozialzuschlag vergleichbaren Vergütungsstruktur bewenden lassen darf, oder ob sie nicht zusätzliche, materiell wesentliche Arbeitsbedingungen für die Annahme der "Gleichwertigkeit" der Arbeitsbedingungen präsumieren muss. Denn jedenfalls ist nach dem Wegfall von Orts- und Familienzuschlägen im TVöD das von den Tarifvertragsparteien normierte Formalkriterium "vergleichbarer Orts- oder Sozialzuschlagsregelungen" entfallen, weil nicht mehr erfüllbar. Daher kann die (Weiter)Gewährung solcher Zuschläge nicht mehr im Tarifsinn die Gleichstellung der Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers begründen. Dann wird aber der Regelungszweck des § 9 Abs. 3 b TVUmBw i. V. m. § 29 B Abs. 3 Satz 3 BAT verfehlt, wenn - wie im Streitfall - zum nach § 9 Abs. 2 Satz 1 TVUmBw maßgebenden Zeitpunkt, am 01.09.2007, das neue Arbeitsverhältnis (bei der Marienkrankenhaus gGmbH) nicht die bei der Beklagten oder sonst im öffentlichen Dienst bestehende Tarif- oder Vergütungsstruktur aufweist.

56

d) Die interpretative Schließung der am 01.10.2005 entstandenen Regelungslücke hat somit ebenfalls zum Ergebnis, dass das von der Klägerin bei der Marienkrankenhaus gGmbH Soest eingegangene Anschlussarbeitsverhältnis abfindungsunschädlich ist.

57

C. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die durch die Anrufung des Arbeitsgerichts I. entstandenen Mehrkosten, die nach § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Klägerin zu tragen hat.

58

Die Kammer hat der entscheidungserheblichen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für die Beklagte die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

59

RECHTSMITTELBELEHRUNG

60

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

63

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

66

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

69

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

70

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,

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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.