Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-01, Aktenzeichen 14 K 478/07
ECLI:DE:VGK:2008:0401.14K478.07.00

Tenor

Der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 15. August 2005 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Januar 2007 wird
aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig
erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des
Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks S. I. Str. 00 in 00000 Köln.
Das Grundstück ist an die öffentliche Abfallentsorgung der Stadt Köln angeschlossen. Mit
Grundbesitzabgaben(änderungs)bescheid vom 15. August 2005 zog der
Beklagte die Klägerin zu Abfallgebühren in Höhe von insgesamt 277,62 EUR heran.
Am 15. September 2005 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein. Der Beklagte
wies mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2007 den Widerspruch zurück. Zur
Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Abfallgebühren u.a. auf der Basis der
an die Abfallversorgungs- und Verwertungsgesellschaft Köln MBH (AVG) gezahlten
Entgelte berechnet würden. Diese Entgelte entsprächen den "Leitsätzen für die
Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP). Die Entscheidung zur Errichtung
der Restmüllverbrennungsanstalt (RMVA) durch die AVG sei nicht zu beanstanden,
sie liege im Rahmen des der Stadt Köln zustehenden Organisationsermessen. Die
RMVA sei auch nicht überdimensioniert. Die Größe sei aufgrund umfangreicher Berechnungen
anhand möglicher Ausfallzeiten sowie unter Berücksichtigung eines von
der Stadt Köln beauftragten Gutachtens zur Zusammensetzung des Kölner Gutachtens und der
daraus resultierenden Heizwertanalyse bestimmt worden. Es sei im Übrigen auch nicht möglich,
aus den tatsächlich erzielten hohen Leistungen der RMVA
auf eine Überdimensionierung zu schließen. Die Verfügbarkeit der Kölner Anlage
liege mit über 95% weit über den zum Zeitpunkt der Planung und Genehmigung erreichten
Verfügbarkeiten von anderen damals - und heute - betriebenen Anlagen.

3

Am 12. Februar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird vorgetragen,
dass der Abfallgebührenbescheid rechtswidrig sei, da die dem Abfallgebührenbescheid
zugrundeliegende Abfallgebührensatzung nichtig sei. Diese sei
nämlich aufgrund einer fehlerhaften Kalkulation der Leistungen der AVG zustande
gekommen, eine Kontrolle nach den LSP sei vollkommen ausgefallen. Insoweit sei
im Rahmen der Überprüfung nach LSP zu berücksichtigen, dass die RMVA überdimensioniert
sei. So sei das LG Köln in seinem Urteil vom 13. Mai 2004 - B 107 - 3/04
- zum Ergebnis gekommen, dass die RMVA eine Kapazität von 578.160 T/a aufweise; die
Bezirksregierung Köln gehe von einer Kapazität von 560.000 T/a aus. Der bei
Errichtung der RMVA prognostizierte Bedarf habe aber bei 420.000 T/a gelegen; eine strategische
Überkapazität von 25% sei schon zum damaligen Zeitpunkt entbehrlich gewesen. Diese Überkapazität
der RMVA werde auch dadurch belegt, dass in
der Folge die Müllmengen der Stadt Köln in den Jahren 1998 bis 2003 weit unter einer
Vollauslastung gelegen hätten; demgegenüber seien die für Trienekens entsorgten Mengen
gestiegen. Insgesamt ergebe sich die Überdimensionierung der Anlage
auch aus dem Urteil des LG Köln vom 13. Mai 2004 - B 107 - 3/04 - , auf das Bezug
genommen werde. Durch die im Urteil des LG getroffenen Feststellungen sei die
Rechtsprechung der erkennende Kammer - die bislang eine Überdimensionierung
verneint habe - hinfällig.

4

Die RMVA sei auch über die genehmigten T/a hinaus überdimensioniert, d.h. sie
könne - und tue dies auch - weit mehr Müll verbrennen, als in den zugrunde liegenden
Genehmigungsbescheiden genehmigt worden sei. Dies ergebe sich daraus,
dass der von der AVG angegebene Heizwert von 8.700 kJ/kg weitaus zu niedrig angesetzt
sei. Ein solcher Heizwert sei nur für Hausmüll denkbar, tatsächlich würden in
der RMVA aber auch Sortierreste und Sperrmüll verbrannt; der Heizwert dieser Müllarten
übersteige den von Hausmüll weit. Insgesamt müsse daher der Heizwert tatsächlich ungefähr
bei 11.300 kJ/kg liegen, dies zumal im Rahmen des Hausmülls
jetzt die feuchtesten Bestandteile der Kompostierungsanlage zugeführt würden. Weiter seien
die Angaben der AVG zur Verfügbarkeit der Anlage nicht nachvollziehbar.
Eine Auslastung in Höhe von 96% pro Linie sei technisch nicht möglich, realistisch
liege die Auslastung in einem Bereich von 82 bis 85%; diesbezüglich habe der Beklagte selbst
angegeben, dass es wegen der verstopften Pfeifenquenchen zur Problemen und langen Revisionszeiten
gekommen sei. Schließlich könne auch die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche die von dem
Beklagten bemühte Kapazitätssteigerung um 35% nicht bewirken, es sei vielmehr davon auszugehen,
dass die Anlage schon vor der Umrüstung eine höhere Verbrennungsleistung gehabt habe. Auch
sei das Düsenquenchverfahren nicht genehmigungsfähig. Im Übrigen verbrenne die
AVG denn auch seit Jahren eine größere Tonnage, als ihr von der Genehmigungssituation her erlaubt
werde. Der Überdimensionierung müsse dadurch Rechnung getragen werden, dass ermittelt werde, um
wie viel eine geringer dimensionierte Anlage
günstiger gewesen wäre.

5

Die Klägerin beantragt,

6

den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 15. August 2005 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Januar 2007 aufzuheben.

7

Der Beklagte beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Zur Begründung führt er aus, die Gebührensatzung der Stadt Köln sei nicht zu
beanstanden. Die Stadt Köln habe nur die Angemessenheit und Plausibilität der
Kalkulation der AVG zu überprüfen; es sei nicht ihre Aufgabe jeden Beleg der AVG
"herumzudrehen". Die RMVA sei nicht überdimensioniert, wie sich aus der
Rechtsprechung der erkennenden Kammer ergebe; dieser Rechtsprechung habe
das LG nichts durchgreifenden entgegen stellen können. Das LG habe sich nur die
Aussagen von Zeugen zueigen gemacht, habe aber - anders als die Kammer - nicht
die Kapazitätsberechnungen, welcher der Dimensionierung zugrunde gelegt hätten,
nachvollzogen. Es sei zum Zeitpunkt der damaligen Planung nicht absehbar
gewesen, dass sich die Müllmenge, der durchschnittliche Heizwert und die
Verfügbarkeit der Anlage verändern würden. So sei der seinerzeit angesetzt
Heizwert auf der Basis eines unabhängigen Gutachtens ermittelt worden, auch seien
die seinerzeit angesetzten Stillstandszeiten nicht zu beanstanden gewesen; in
vergleichbaren Anlagen hätten die Stillstandzeiten seinerzeit 20% betragen. Erst
später habe sich herausgestellt, dass die Stillstandzeiten wesentlich kürzer seien.
Die hohe Verfügbarkeit der Anlage liege u.a. darin begründet, dass die Anlage eine
gute Qualität habe und vorausschauend gewartet werde. 2007 sei die Anlage dann
von Pfeifen- auf Düsenquenche umgerüstet worden, bis zu diesem Zeitpunkt habe
geprüft werden müssen, ob die Technologie für die RMVA brauchbar sei.

10

Auch sei die Anlage keineswegs so erbaut worden, dass in ihr mehr als die
jeweils genehmigte Menge habe verbrannt werden können. Die von der AVG
angegebenen durchschnittlichen Heizwerte seien mitnichten manipuliert worden,
auch sei niemals behauptet worden, dass der Heizwert bei 8.700. kJ/kg liege. Der
Feuchtigkeitsgehalt des Abfalls sei im Übrigen nicht allein maßgeblich für den
Heizwert, auch führe eine Vorsortierung regelmäßig zur Senkung des Heizwerts (da
hochkalorische Abfälle mittlerweile anderweitig verbrannt würden). Die Umrüstung
von Pfeifen- auf Düsenquenche führe mitnichten zu einer Kapazitätssteigerung von
35%; tatsächlich liege nur eine Steigerung von 10% vor. Auch sei das
Düsenquenchverfahren genehmigungsfähig; dementsprechend sei eine Genehmigung tatsächlich erteilt worden.

11

Selbst wenn die RMVA aber überdimensioniert sei, entsprächen die Entgelte
dem öffentlichen Preisrecht. Eine geringer dimensionierte RMVA wäre verhältnismäßig teurer
gewesen, da die Herstellungskosten einer RMVA mit ihrer Größe nicht
linear stiegen; Anlagen mit einer geringeren Kapazität seinen vielmehr tendenziell
relativ teuer. Insoweit müsse - bei Annahme einer Überdimensionierung - ein
Sachverständigengutachten hinsichtlich der Kosten einer geringer dimensionierten
Anlage eingeholt werden. Die Spanne zwischen den tatsächlichen Anlagekosten und
den Kosten für eine kleinere Anlage werde in der Folge dann durch die
Deckungsbeiträge ausgeglichen.

12

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
ergänzend Bezug genommen.

13

Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet. Der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 15. August
2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Januar
2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1
VwGO).

14

Grundlage für die Heranziehung der Klägerin zu den Abfallgebühren für das Jahr
2005 kann nur § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 S. 1 der Satzung über die
Abfallgebühren in der Stadt Köln in der Fassung vom 17. Dezember 2004 (AbfGebS)
sein. Diese Satzung ist indes nichtig, da sie gegen § 6 Abs. 1 Satz 3 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (KAG NRW)
verstößt.

15

Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW soll im Rahmen der Erhebung von
Benutzungsgebühren das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen
Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in der Regel decken.
Daraus folgt in Verbindung mit den Grundsätzen der Sparsamkeit und
Wirtschaftlichkeit (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 2 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen) und dem Äquivalenzprinzip, dass nur die erforderlichen, d.h. die nicht
überflüssigen bzw. übermäßigen, Kosten berücksichtigt werden dürfen.

16

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 1980 -
2 A 2258/79 - , Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9
A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147 und Beschluss
vom 30. Juli 1992 - 9 A 1386/92 - ;
Schulte/Wiesemann, in: Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, Stand September 2007, §
6 Rdnr. 69 ff. m.w.N.

17

Kosten in diesem Sinne sind die nach betriebwirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähigen Kosten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Zu den ansatzfähigen Kosten
gehören auch die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen (§ 6 Abs. 2
Satz 4 KAG NRW). Im Rahmen der Fremdleistungsentgelte haben die Gemeinden
vorausschauend zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen
Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Ist kein Marktpreis, sondern ein Selbstkostenpreis
aufgrund einer Voraus-Preiskalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen
Vorschriften (hier die VO PR Nr. 30/53 sowie die LSP) vereinbart, bezieht sich die
Prüfungspflicht darauf, dass die Entgeltkalkulation des Fremdleisters den
Anforderungen der VO PR Nr. 30/53 und der LSP genügt.

18

OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 -
9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147; Urteil vom 30.
September 1996 - 9 A 3978/93 -; VG Köln, Urteil
vom 26. Februar 1999 - 14 K 6972/96 - .

19

Nach § 4 Abs. 1 LSP werden im Rahmen der Ermittlung der Selbstkostenpreise
die Kosten aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter
und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Zu den Kosten für die aus Menge
und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter gehören dabei nach Nr.
37 LSP auch die Abschreibungen sowie die nach Nr. 43 LSP zu berücksichtigenden
kalkulatorischen Zinsen. In diesem Rahmen sind nach Nr. 4 Abs. 2 LSP bei
Preisermittlungen auf Grund von Selbstkosten nach Art und Höhe der Kosten
diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur
Erstellung der Leistungen dienen; hinzu tritt insoweit, dass die geltend gemachten
Kosten nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen dürfen.

20

Vgl. dazu OVG NRW, Teilurteil vom 15.
Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S.
1147; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - ,
NWVBl 2002, S. 37.

21

Daraus folgt, dass im Rahmen der Ermittlung der Selbstkosten die Preise bzw.
Kosten nicht berücksichtigungsfähig sind, die auf einer Überdimensionierung von
Anlagen beruhen, denn auch diese Kosten dienen bei wirtschaftlicher Betriebsführung nicht
zur Erstellung der Leistungen und widersprechen dem Äquivalenzprinzip.
Insoweit sind nach der Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer allerdings
allein die zum Zeitpunkt der Planung der Anlage erkennbaren Umstände unter
Berücksichtigung der seinerzeit erstellten Gutachten maßgeblich. Zwar führt diese
Rechtsprechung im Ergebnis dazu, dass Kosten einer Überdimensionierung, die sich
aus einer zum Zeitpunkt der Planung nachvollziehbaren, zum Zeitpunkt des
Satzungserlasses sich jedoch als fehlerhaft herausgestellten, Planung ergeben
haben, auch dann einseitig den Kommunen zugewiesen werden, wenn - wie hier -
die seinerzeitige Planung im Einvernehmen zwischen Kommune und Unternehmer
erfolgt ist (vgl. § 6 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der
AVG vom 27. Mai 1992). Aus Gründen der Kontinuität und der Rechtseinheit hält die
Kammer jedoch - noch - an dieser Rechtsprechung fest. Jedenfalls sind im Rahmen
der Prüfung, ob eine Anlage überdimensioniert ist, auch Ausfallzeiten und
Leistungsspitzen zu berücksichtigen.

22

Vgl. zu alldem OVG NRW, Beschluss vom 17.
August 2007 - 9 A 2238/03 - ; Urteil vom 5. April
2001 - 9 A 1795/99 - , NVwZ-RR 2002, S. 223; VG
Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 -
.

23

Der zeitliche Rahmen für die Gebührenkalkulation wird grundsätzlich durch den -
in der Zukunft liegenden - Veranlagungszeitraum bestimmt. Daraus folgt, dass es
hinsichtlich der Überprüfung der Gebührenkalkulation auf die vor Beginn der
Leistungsperiode erkennbaren Umstände ankommt; dies gilt für alle
kalkulationsrelevanten Umstände, gleich welcher Natur sie sein mögen.

24

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1996
- 9 A 1722/96 - , StuGR 1997, S. 162; Beschluss
vom 19. Januar 1990 - 2 A 2171/87 - ;
Schulte/Wiesemann, a.a.O., Rdnr. 102.

25

Nach diesen Grundlagen festgestellte Mängel der Kostenkalkulation führen nur
dann zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn im Ergebnis das
Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Auch muss eine etwaige
Kostenüberschreitung mehr als 3% betragen; anderes gilt nur, wenn durch die
Gemeinde ein bewusst übersetzter Kostenansatz zugrunde gelegt wird.

26

OVG NRW, Urteile vom 5. August 1994 - 9 A
1248/92 -, NWVBl. 1994, 438, vom 2. Juni 1995 - 15
A 3123/93 -, NVwZ-RR 1996, 697 und vom 24. Juli
1995 - 9 A 2251/93 - NWVBl. 1995, 470; Beschluss
vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - , StGR 1998, S.
154.

27

An diesen Maßstäben gemessen ist die Gebührenkalkulation der Stadt Köln zu
beanstanden, da die von der Stadt Köln aktzeptierte Kalkulation der AVG nach den
LSP mangelhaft ist; dies führt zur Nichtigkeit der Gebührensatzung. Der Stadt Köln
musste sich für das Gebührenjahr 2005 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte
nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen (1.).
Die RMVA ist überdimensioniert, die Einbeziehung der Überdimensionierungskosten
verstößt gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Equivalenzprinzip. (2.). Die
Mangelhaftigkeit der Kalkulation der Satzungsentgelte führt im Ergebnis - trotz eines
partiellen Ausgleichs durch den sog. Deckungsbeitrag - zur Nichtigkeit der Gebüh-
rensatzung (3.).

28

1. Der Stadt Köln musste sich für das Gebührenjahr 2005 eine Überprüfung der
sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der
RMVA aufdrängen. Zwar hatte die erkennende Kammer in ihren Urteilen vom 25.
Februar 2003 - Az. u.a. 14 K 3507/00 - die Auffassung vertreten, dass die RMVA
nicht überdimensioniert sei. Diese Urteile waren jedoch in ihren tatsächlichen
Feststellungen durch die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LG
Köln vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - maßgeblich erschüttert worden. Dabei ergab
sich aus den tatsächlichen Feststellungen des LG Köln auch, dass sogar der
damalige Leiter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde - Herr Dr.
Antwerpes - davon ausging, dass die RMVA überdimensioniert sei. Damit bestand
aller Anlass die Frage nach einer Überdimensionierung der RMVA - erneut - einer
Überprüfung zu unterziehen.

29

2. Die RMVA ist um 25% überdimensioniert. In der RMVA konnten im Jahr 2005
aufgrund der technischen und genehmigungsrechtlichen Situation Abfälle mit einem
Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a verbrannt werden (a). Erforderlich wäre
aber nur der Bau einer Anlage gewesen, mit der eine Gesamtgigajoulewert von
4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können (b). Daher hätte die Stadt Köln
nach Nr. 4 Abs. 2 LSP und dem Equivalenzprinzip nur 75% der von der AVG für die
RMVA geltend gemachten Kosten akzeptieren dürfen (c).

30

a) In der RMVA konnten im Jahr 2005 aufgrund der genehmigungsrechtlichen
Situation Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a (=
Abfallmenge von 569.400 T/a bezogen auf einen Heizwert von 11.300 kJ/kg)
verbrannt werden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem Genehmigungsbescheid
vom 20. September 2000. Insoweit folgt sowohl aus dem Tenor wie auch aus den
Gründen des Bescheides, dass für die Genehmigung letztlich der
Gesamtgigajoulewert - und nicht etwa eine Abfallmenge - entscheidend sein sollte.
Der Bescheid formulierte "bezogen auf einen Heizwert von....", auch ist in der Sache
klar, dass der Heizwert von 11.300 kJ/kg nie exakt zu erreichen war. Auch
tatsächlich konnte die Anlage im Jahr 2005 "nur" eine maximal mögliche
Feuerungswärmeleistung von 6.434.220,00 GJ/a erbringen. Dies ergibt sich im
Einzelnen aus den durchgängig konstanten Angaben des Beklagten bzw. der AVG
und daraus, dass die Anlage nach behördlicher Prüfung eben mit dieser Feuerungswärmeleistung
genehmigt wurde. Gegen die Richtigkeit dieser Angaben bzw.
Feststellung spricht nicht, dass aufgrund der Art des in der RMVA verbrannten
Mülles ein Heizwert von 8.700 kJ/kg gar nicht erreichbar gewesen wäre. Dieser
Heizwert ist nämlich tatsächlich nie angesetzt worden, vielmehr sind nach den
detaillierten und substantiierten Angaben des Beklagten in den Jahren 2000 bis 2006
Heizwerte zwischen 10.165,00 und 9.572,00 kJ/kg realisiert worden; dass aufgrund
der Zusammensetzung des zu verbrennenden Abfalls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg
zwingend vorgegeben gewesen sei, ist eine durch nichts substantiierte Behauptung.
Auch die Behauptung, dass die hohe Auslastung der Anlage nicht nachvollziehbar
sei - sondern dass vielmehr lediglich eine Auslastung von 85% anzusetzen sei -
entbehrt tatsächlicher Grundlagen; so hat das LG Köln hat in dem bereits mehrfach
zitierten Urteil auch für "moderne" Anlagen eine Auslastung von 90% angesetzt.
Weiter ist nachvollziehbar, dass die - hier unstreitige - hohe Wartungsqualität einer
Anlage die Auslastung erhöhen kann. Schließlich beruht auch die Behauptung, dass
allein die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche keine Kapazitätssteigerung von
35% habe bewirken könne, auf fehlerhaften tatsächlichen Annahmen. Durch die Umstellung von
Pfeifen- auf Düsenquenche kommt es lediglich zu einer
Kapazitätssteigerung von ca. 10% (nämlich von 6.434.220,00 GJ/a auf 7.077.940
GJ/a).

31

b) Bei zutreffender Planung wäre eine Anlage, mit der ein Gesamtgigajoulewert
von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können, für die Beseitigung des
Kölner Mülls ausreichend gewesen. Zwar ergibt sich eine Überdimensionierung der
Anlage nicht daraus, dass heute in der RMVA in großem Umfang Müll von
Drittanlieferern verbrannt wird. Denn maßgeblich für die Frage der
Überdimensionierung ist die Erkenntnislage bei Planung der Anlage. Bezogen auf
den Zeitpunkt der Planung der Anlage konnte - noch - von einer notwendigen
Verbrennungsleistung von insgesamt 427.050 T/a bei einem Heizwert von 11.300
kJ/kg (d.h. von einem Gesamtgigajoulewert von 4.825.665 GJ/a) ausgegangen
werden. Sowohl der Tonnagenansatz - 421.000 T/a - , als auch der prognostizierte
Heizwert - 11.300 kJ/kg - , wie auch ein Zuschlag von 5% für Spitzenaufkommen
sind nicht zu beanstanden.

32

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 17. August
2007 - 9 A 2238/03 - ; VG Köln, Urteil vom 25.
Februar 2003 - 14 K 3507/00 - . Vgl. allerdings zur
Problematik der Berücksichtigung des Inkrafttretens
der Verpackungsverordnung und des geänderten
KrW/AbfG HessVGH, Beschluss vom 27. April 1999 -
5 N 3909/98 - , NVwZ-RR 2000, S. 243.

33

Tatsächlich errichtet wurde aber eine um 25% größere Anlage, nämlich eine
solche mit einer potentiellen Verbrennungsleistung von 569.400 T/a bei einem
Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. mit einem Verbrennungswert von 6.434.220,00
GJ/a). Diese Überdimensionierung kann entgegen den Ausführungen in der sog.
Vorprojektstudie - die von einem Trienekensunternehmen erstellt wurde - und den
Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA (BA III im
Verfahren VG Köln 14 K 791/07) - nicht mit der Notwendigkeit der Berücksichtigung
von Leistungsspitzen (in Höhe eines Kapazitätszuschlages von 15%, vgl. BA III im
Verfahren VG Köln 14 K 791/07) und weitgehend auch nicht mit Wartungsausfällen
von 15% (vgl. BA III und BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07)
gerechtfertigt werden. Zwar sind Leistungsspitzen und Wartungsausfälle im Rahmen
einer Anlagenplanung grundsätzlich berücksichtigungsfähig. Dies gilt jedoch nur,
wenn eine geringe Abfallvorhaltekapazität besteht. Eine solche geringe
Abfallvorhaltekapazität von 5 Tagen wurde zwar durchgängig in den Ausführungen in
der sog. Vorprojektstudie und den Ausführungen im Papier
Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA behauptet.

34

Vgl. z.B. BA III im Verfahren VG Köln 14 K
791/07: "Bei der Berechnung war zu berücksichtigen,
dass der Müllbunker aufgrund der gegebenen
Grundstücksverhältnisse und der erforderlichen
Relation zur Größe des Kesselhauses bestimmte
Größen nicht überschreiten konnte..... Die
Stapelmenge im Bunker ist begrenzt auf die
Tonnage von 5 vollständigen
Verbrennungstagen.....". BA V, S. 18 im Verfahren
VG Köln 14 K 791/07: "Mengenbetrachtung....Es
werden folgende Annahmen getroffen....Die
Stapelmasse im Müllbunker wird auf die maximale
Verbrennungskapazität von 5 Tagen
begrenzt...."

35

Diese Behauptung - die durch Vorlage der genannten Unterlagen auch
gegenüber dem Gericht aufgestellt wurde - entspricht indes nicht den Tatsachen.
Tatsächlich wurde nämlich eine RMVA errichtet, in der eine Abfallvorhaltekapazität
von 14 bis 21 Tagen besteht. Dies ergibt sich aus den eigenen Angaben der AVG auf
ihrer Internetseite, in den ausgeführt wird: "Im Restmüllbunker wird der
"homogenisierte" Abfall zwischengelagert. Er dient als Puffer für die nachfolgenden
Öfen. In ihm kann der Abfall für zwei bis drei Wochen vorgehalten werden."; die
Richtigkeit dieser Angaben wurde auf Vorhalt in mündlicher Verhandlung nicht
abgestritten. Dass bezogen auf eine derartige Vorhaltekapazität noch die
Problematik der Leistungsspitzen und - in erheblichem Umfang - auch
Wartungsausfällen besteht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bei Wartungsausfällen und
Leistungsspitzen kann - nach dem Durchlauf des Abfalls durch den
Tagesmüllbunker - die nicht verbrannte bzw. mehr anfallende Menge im
Restmüllbunker zwischengelagert und dann sukzessive verbrannt werden. Denn die
RMVA darf - nach den Angaben der AVG im Papier
Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA - bei Leistungsspitzen und bei
Wartungsausfällen den Abfall im zulässigen Überlastbetrieb von 110% verarbeiten,
auch bestehen nicht nur Leistungsspitzen sondern naturgemäß auch
Anlieferungstiefpunkte (z.B. in Urlaubzeiten). Schließlich sind die Leistungsspitzen
und Wartungsausfälle - weitestgehend - planbar, von daher kann einer Überfüllung
des - großen - Restmüllbunkers dadurch Rechnung getragen werden, dass vor
Eingang der Leistungsspitzen bzw. vor Durchführung der notwendigen Wartungen
der Bunker sukzessive gelehrt wird. Dementsprechend haben der Beklagte und die
AVG wie gesagt selbst durchgängig einen Zusammenhang zwischen Bunkergröße
und der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Wartungsausfällen und
Leistungsspitzen hergestellt.

36

Die Angaben über die tatsächliche Bunkergröße
sind abrufbar - Stand 13. Dezember 2007 - unter
http://www.avgkoeln.de/downloads/Infoblatt_RMVA.p
df.

37

Dies alles wird dadurch bestätigt, dass sich auch nach den unter dem 9. Januar
2008 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 vorgelegten Angaben der AVG eine
Zeitverfügbarkeit von 95,62 bzw. 97,26 % lediglich dahingehend auswirkt, dass die
maximal mögliche Feuerungswärmeleistung von 100% auf 99% bzw. 99,5%
reduziert wird. Von daher rechtfertigen die bei Planung in Ansatz gebrachten
Wartungszeiten von 15% lediglich - und großzügig bemessen - nur eine
Kapazitätserhöhung von 5%. Im Übrigen macht es keinen Sinn,
Spitzenbedarfszuschläge und Wartungszeitenabschläge schlicht zu addieren, da
durch Planung ein aufeinandertreffen von - weitestgehend vorsehbarem -
Spitzenbedarf und - ebenfalls weitestgehend vorhersehbaren - Wartungsausfällen
vermieden werden kann.

38

Gegen eine Berücksichtigung von
Wartungszeiten von 15% auch - mit anderer
Argumentation - LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 -
B. 107 - 3/04 - .

39

Damit ist die Anlage in Höhe von 25% überdimensioniert. Eine Hinnahme dieser
Überdimensionierung kommt nicht mit der Erwägung in Betracht, dass bei Planung
derartiger Anlagen - zwangsläufig - planerische Unsicherheiten bestehen. Denn
diesen Unsicherheiten wurde bereits im Rahmen der Hinnahme der
Planungskonzeption der Anlage durch die Einräumung großzügiger
Einschätzungsspielräume - u.a. hinsichtlich der Einschätzung der zu erwartenden
Tonnagen und des durchschnittlichen Heizwerts - Rechnung getragen; eine
Einräumung "doppelter" - d.h. individueller und pauschaler -
Einschätzungsspielräume kommt nicht in Betracht. Auch in der Sache ist die Zubilligung eines
"Überdimensionierungszuschlags" von 25% aufgrund pauschaler
planerischer Unsicherheiten nicht gerechtfertigt. Denn insoweit bestanden keine
"planerischen Unsicherheiten". Vielmehr wurde die RMVA - jedenfalls durch die AVG
- vorsätzlich überdimensioniert (sei es, um zumindest auch die Abfallmengen aus
anliegenden Kreisen zu verbrennen, sei es um nach vollständigem Inkrafttreten der
TASi Gewinne zu erzielen).

40

Vgl. dazu LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B.
107 - 3/04 - .

41

c) Dieser Überdimensionierung um 25% ist im Rahmen der Überprüfung der
angesetzten Entgelte für Fremdleistungen nach Nr. 4 Abs. 2 LSP und dem
Äquivalenzprinzip dadurch Rechnung zu tragen, dass von den geltend gemachten
Kosten für die RMVA pauschal 25% gekürzt werden. Insbesondere kann insoweit
nicht auf die Kosten einer anderen - hypothetischen - Anlage abgestellt werden. Zum
einen lässt sich darüber, welche andere Planungsentscheidung mit welcher
Kostenfolge für den Gebührenzahler die AVG und die Stadt Köln bei Zugrundelegung
einer geringeren Dimensionierung getroffen hätten, nur spekulieren. Zum anderen
war es der Stadt Köln und der AVG - im Rahmen der erforderlichen Genehmigungen
- unbenommen auch eine überdimensionierte RMVA zu errichten. Der
Gebührenzahler hat allerdings nur für eine "richtig" dimensionierte RMVA
einzustehen. Dem Verhältnis, zwischen dem Recht auch überdimensionierte Anlage
zu errichten und der Pflicht, den Gebührenzahlern nur die Kosten für richtig
dimensionierte Anlagen in Rechnung zu stellen, kann letztlich nur im Wege
pauschalierter Abschläge auf die Kosten für die Anlage Rechnung getragen werden.
Schließlich wäre zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit hinreichender Sicherheit
ermittelbar, um wie viel eine geringer dimensionierte Anlage seinerzeit
kostengünstiger gewesen wäre. Die Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens
begegnet Schwierigkeiten, weil Preise für Leistungen kaum ex post durch Gutachten
feststellbar sind, da sie durch Angebot und Nachfrage gebildet werden. Die
Durchführung einer "nachträglichen Ausschreibung" ist aber nicht möglich. Soweit
sich dies alles möglicherweise deshalb nachteilig auf den Beklagten bzw. die AVG
auswirkt, da eine kleinere Anlage möglicherweise proportional teurer gewesen wäre,
geht dies mit dem Beklagten bzw. der AVG heim. Der Beklagte und die AVG waren
es, die eine überdimensionierte Anlage errichtet haben, jedenfalls die AVG hat die
Überdimensionierung vorsätzlich herbeigeführt.

42

Zum erstgenannten Gesichtspunkt HessVGH,
a.a.O.

43

3. Diese Mangelhaftigkeit der Kalkulation der sog. Satzungsentgelte führt zur
Nichtigkeit der Gebührensatzung. Zwar hat die AVG im Ergebnis einen Teil der nicht
ansatzfähigen Kosten der Überdimensionierung durch den sog. Deckungsbeitrag -
der mit den Drittverbrennungsentgelten erwirtschaftet wurde - teilweise wieder
ausgeglichen. Damit konnte jedoch die Kürzung der Kosten für die
Überdimensionierung - infolge der im Jahr 2005 geringen
Fremdverbrennungsentgelte - nicht hinreichend ausgeglichen werden: Die 3% -
Grenze liegt für das Jahr 2005 bei 4.247.789,10 EUR. Der Gebührenschuldner
wurde im Jahr 2005 mit veranschlagten Verbrennungskosten in Höhe von
67.342.193,00 EUR belastet, tatsächlich hätten ihm aber (höchstens) 60.633.938,00
EUR in Rechnung gestellt werden dürfen.

44

Im Einzelnen ergibt sich dies rechnerisch aus
folgendem: Infolge der Überdimensionierung der
Anlage sind in einem ersten Schritt die Fixkosten, die
variablen Kosten und die Erlöse aus der
Vorkalkulation RMVA 2005 um 25% zu kürzen (=
Fixkosten: 69.437.437,00 EUR; = variable Kosten:
9.772.935,00 EUR, = Erlöse: 7.458.329,20
EUR).

45

In einem zweiten Schritt sind sodann die so
errechneten Fixkosten zwischen der Stadt Köln und
den Fremdanlieferererlösen, die aufgrund des
Satzungspreises erzielt wurden, entsprechend des
veranschlagten Tonnageverhältnisses (Köln 370.000
T/a - d.h. 92,17%, Fremdanlieferer mit Satzungspreis
31.400 T/a, d.h. 7,83%) zu verteilen. Daraus ergeben
sich Fixkosten für die Stadt Köln in Höhe von
64.000.485,00 EUR, die Fremdanlieferer sind mit
Fixkosten von 5.436.951,30 EUR zu belasten.

46

In einem dritten Schritt sind die variablen Kosten
und die Erträge auf der Basis der Annahme, dass die
Anlage 25% weniger hätte verbrennen können,
zwischen der Stadt Köln - deren 370.000 t für das
Jahr 2005 zwingend hätten verbrannt werden
müssen -, den Fremdanlieferern, die den
Satzungspreis zahlten - deren Menge von 31.400 t
für das Jahr 2005 ebenfalls Vorrang vor den Mengen
hatten, die "nur" zum "normalen"
Fremdanliefererverbrennungspreis verbrannt werden
mussten - und den "normalen" Fremdanliefern neu
zu verteilen. Dabei ist eine Anlage mit einer maximal
möglichen Feuerungswärmleistung von 4.825.665,00
GJ/a zugrunde zu legen, in der nach der Kalkulation
des Planansatz 2005 dann eine
Verbrennungsmenge von 496.665,51 T/a bei einem
Heizwert von 9,9 GJ hätte erzielt werden können
(Berechnung wie Bl. 165 d.A. im Verfahren VG Köln
14 K 791/07 - max. mögliche
Feuerungswärmeleistung 4.825.665,00 GJ/a, davon
99% = 4.777.408,3 GJ/a, bei einem Heizwert als
Jahresmittelwert von 9,9 GJ Verbrennungsmenge
dann zu 482.566,49 T/a, zuzüglich
Verdunstungsmenge von 2,3% = 493.665,51,
zuzüglich Menge Fe-Schrott 3000 t/j <gekürzte
Menge Fe-Schrott> = 496.665,51 T/a). Damit hätte
für die Fremdanlieferer nur eine
Verbrennungsmenge von 95.265,51 T/a zur
Verfügung gestanden; dies ergibt eine Verteilung der
Verbrennungsmengen zwischen der Stadt Köln, den
Fremdanlieferern "Satzungspreis" und den
"normalen" Fremdanlieferen von 74,49%, zu 6,32%
und zu 19,18%. Das bedeutet, dass die Stadt Köln
auf der Basis dieser Rechnung von den variablen
Kosten 74,49% zu tragen hätte (7.279.859,20 EUR),
aber auch Erlöse in Höhe von 74,49% der
angesetzten Erträge erwirtschaftet hätte (=
5.555.709,40 EUR). Auf die Fremdanlieferer
"Satzungspreis" wären variable Kosten in Höhe von
617.649,49 EUR und Erlöse in Höhe von 471.366,40
EUR entfallen, auf die "normalen" Fremdanlieferer
wären variable Kosten in Höhe von 1.874.448,90
EUR und Erlöse in Höhe von 1.430.507,50 EUR
entfallen.

47

In einem vierten Schritt sind die zu berücksichtigenden Fixkosten für die Stadt Köln und die auf sie
entfallenden variablen Kosten zu addieren, davon
sind die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren
(64.000.485,00 EUR EUR + 7.279.859,20 EUR -
5.555.709,40 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von
65.724.635,00 EUR. Bei den Fremdanlieferern
"Satzungspreis" sind ebenfalls die zu berücksichtigenden Fixkosten für diese Fremdanlieferer und die
auf sie entfallenden variablen Kosten zu addieren,
davon sind die auf sie entfallenden Erträge zu
subtrahieren (5.436.951,30 EUR + 617.649,49 EUR -
471.366,40 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von
5.583.234,30 EUR. Bei den "normalen"
Fremdanlieferern sind von den auf sie entfallenden
variablen Kosten die auf sie entfallenden Erträge zu
subtrahieren (1.874.448,90 EUR - 1.430.507,50
EUR); daraus ergeben sich Nettokosten von
443.941,40 EUR. Ingesamt sind die Fremdanlieferer
also mit Nettokosten von 6.027.175,70 EUR zu belasten.

48

In einem fünften Schritt ist der prognostizierte
Umsatz Fremdanlieferer für das Jahr 2005 auf der
Basis zu errechnen, dass für die Fremdanlieferer ein
"Satzungspreis" für 31.400 T/a von 91,00 EUR
(höchstens 50% von 182,01 EUR) anzusetzen wäre;
daraus ergibt sich ein Umsatz von 2.857.400,00
EUR. Für die "normalen" Fremdanlieferer hätte nur
eine Verbrennungskapazität von 95.265,51 T/a zur
Verfügung gestanden hätte. Bei Zugrundelegung des
angesetzten durchschnittlichen Verbrennungspreises
für die "normalen" Fremdanlieferer von 86,71 EUR
pro Tonne für das Jahr 2006 (22.612.084,00 EUR :
260.767 t) ergibt sich so ein Umsatz von
8.260.472,30 EUR. Ingesamt wäre also im Jahr 2005
ein Umsatz von 11.117.872,00 erzielt worden.

49

In einem sechsten Schritt sind von diesem Umsatz die Nettokosten der Fremdanlieferer in Höhe
von 6.027.175,70 EUR abzuziehen; daraus ergibt
sich ein Deckungsbeitrag von 5.090.697,00 EUR.

50

In einem siebten Schritt sind sodann die
Nettokosten der Stadt Köln in Höhe von
65.724.635,00 EUR um den Deckungsbeitrag zu
kürzen; daraus ergeben sich dann für die Stadt Köln
Verbrennungskosten für eine Menge von 370.000 in
Höhe von insgesamt 60.633.938,00 EUR.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

52

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 162
Abs. 2 Satz 2 VwGO; eine Hinzuziehung war notwendig, da das Verfahren
hinreichend schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwarf. Der
Notwendigkeit der Hinzuziehung stand nicht entgegen, dass Geschäftsführer der
Klägerin u.a. Herr Rechtsanwalt Hans Hehemann selbst war.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1980 - 8 C 10.80 - , BVerwGE 61, 100.