Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-22, Aktenzeichen 6 U 121/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1122.6U121.02.00

Tenor

1.)

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 8.5.2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 33/02 - teilweise abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Dienstleistungen der "SC" mit der Farbe "m" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie in dem nachfolgend auf den Seiten 3 und 4 dieses Urteils wiedergegebenen Prospekt geschieht, wobei der in dem Originalprospekt der Antragsgegnerin verwendete Originalfarbton, wie er aus der Anlage K 6 ersichtlich ist, maßgeblich ist.

2.)

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin zu 46 % und die Antragsgegnerin zu 54 % zu tragen.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig und in dem Umfang, in dem die
Antragstellerin weiterhin den Erlass einer einstweiligen Verfügung
begehrt und nicht ihren Antrag zurückgenommen hat, auch begründet.
Der Antragstellerin steht der geltendgemachte Verfügungsanspruch
aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG zu, weil der aus dem vorstehenden
Urteilstenor ersichtliche Prospekt der Antragsgegnerin ihre (Farb-)
Marke Nr. XXXXXXXXX "m" verletzt. Die farbliche Darstellung sowohl
der "0" auf dem Titelblatt des Prospekts, als auch der beiden
Dreiecke in dem mehrfach verwendeten Wort/Bildzeichen "SC" ist mit
der Farbmarke der Antragstellerin verwechselbar.

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Mit Blick auf die erfolgte Eintragung der Marke ist der
Beurteilung ein für die Antragstellerin bestehender Markenschutz an
der Farbe m für die eingetragenen Waren- und Dienstleistungen
zugrunde zu legen. Die Farbe wird von der Antragsgegnerin an den
erwähnten Stellen in dem Prospekt auch - wie dies für
markenrechtliche Ansprüche aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
erforderlich ist (vgl. z.B. BGH WRP 02, 987,988 f -
"Festspielhaus") - als Marke, also zur Unterscheidung ihrer
Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen benutzt.

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Die Beurteilung der Frage, ob die Verwendung der Farbe
markenmäßig erfolgt, wirft dann besondere Schwierigkeiten auf, wenn
es sich um eine konturlose Farbe handelt. Die bloße Verwendung
einer konturlosen Farbe - wie sie durch die angeführte Marke zu
Gunsten der Antragstellerin geschützt ist - hat zunächst keine
kennzeichnende, also herkunftshinweisende Funktion. Denn der
Verkehr wird im Regelfall nicht annehmen, dass eine Farbe als
solche, also unabhängig von der Art ihrer Verwendung, von Hause aus
die Funktion haben könnte, auf den Anbieter der Dienstleistung
hinzuweisen. Der Verkehr sieht vielmehr die Farbpalette als
grundsätzlich für jedermann frei benutzbar an und misst daher der
Verwendung einer Farbe andere, etwa rein dekorative oder - etwa bei
plakativer Benutzung - werbliche Funktionen bei. Darin
unterscheidet sich die Verwendung einer Farbe strukturell etwa von
einer der Verwendung eines Wort- oder Wort/ Bildzeichens, das von
Hause aus Kennzeichnungskraft aufweist. Eine abweichende Bewertung
kann angebracht sein, wenn eine - konturlose - Farbe so durchgehend
in einer Werbebroschüre verwendet ist, dass sie ersichtlich als
Identitätskennzeichen des Unternehmens dienen soll; diese
Voraussetzung ist im Streitfall freilich nicht gegeben. Anders kann
sich die Situation allerdings auch dann darstellen, wenn die Farbe
von dem in Anspruch Genommenen bereits intensiv benutzt worden ist
und aus diesem Grunde der Verkehr in der bloßen Verwendung der
Farbe einen Hinweis auf den Verwender sieht. So wird der Verkehr
etwa die Verwendung der Farbe m durch die Antragstellerin wegen
deren jahrelanger intensiver und plakativer Benutzung in den von
ihr angebotenen Dienstleistungsbereichen nicht als bloß werbliche
Aufmachung oder gar nur dekorative Ausschmückung, sondern als
Hinweis auf die Antragstellerin ansehen. Indes kann der
Markenschutz nicht erst in den Fällen seine Wirkung entfalten, in
denen der Verletzer selbst die geschützte Farbe schon so intensiv
genutzt hat, dass der Verkehr seinerseits die Farbe als solche ihm
zuordnet. Vielmehr muss der bestehende Markenschutz dem
Berechtigten gerade auch gewährleisten, dass er bereits die
Entstehung einer solchen Vorstellung im Verkehr durch
Geltendmachung seiner Rechte verhindern kann. Dies gebietet die
Einbeziehung der dem Verkehr bekannten Marken Dritter bereits bei
der Beurteilung der Frage, ob der Verletzer die Farbe markenmäßig
benutzt. Das ist im übrigen auch deswegen sachgerecht, weil sich
die Frage, ob eine verwendete Farbe (auch) die Funktion hat, auf
den Anbieter hinzuweisen,

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dann anders stellt, wenn sie für die betreffende Ware oder
Dienstleistung nicht nur von dem Verletzer, sondern in nicht
unerheblichem Umfang, und zwar mit kennzeichnender Wirkung, auch
von einem anderen Anbieter auf dem Markt benutzt wird. Denn der
Verkehr ist dann daran gewöhnt, dass die einzelne Farbe
ausnahmsweise auch auf den Verwender hinweist, und wird ihr diese
Funktion zumindest potenziell auch für die angegriffene Verwendung
durch den Verletzer beimessen. So wird gerade der schon erwähnte
Umstand, dass der Verkehr die Farbe m in dem
verfahrensgegenständlichen Dienstleistungsbereich der
Antragstellerin zuordnet, ihn zu der Annahme veranlassen können,
die Farbe sei auch in dem Prospekt der Antragsgegnerin als
Herkunftshinweis und damit markenmäßig verwendet worden.

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Ausgehend hiervon liegt eine markenmäßige Benutzung der Farbe
zunächst bei deren Verwendung in dem Wort/Bildzeichen "SC" durch
die beiden mfarbenen Dreiecke vor. Denn der Verkehr sieht das
Gesamtzeichen - schon wegen des phantasievollen Wortbestandteiles,
aber auch im Hinblick auf die ausdrückliche Angabe des (r), mit der
das Zeichen versehen ist - als Marke der Antragsgegnerin an und
wird daher auch die verwendeten Farben als zumindest
mit-kennzeichnend auffassen. Darüber hinaus erfolgt auch die
farbliche Gestaltung der "O" auf der Titelseite des gefalteten
Prospektes markenmäßig. Denn durch die herausgestellte "0" in dem
Einleitungssatz "Mit ‚0' geht's los ..." spielt die
Antragsgegnerin - für den durchschnittlich aufmerksamen
Interessenten erkennbar - auf das Wählen einer mit einer Null
beginnenden Rufnummer und damit ihre Dienstleistung der Vermittlung
von Telefongesprächen an, die über das Ortsnetz hinausgehen. Der
Verkehr wird daher auch den plakativen Einsatz gerade der Farbe m
im Hinblick auf die allgemein bekannte Verwendung dieser Farbe
durch die Antragstellerin als herkunftshinweisend ansehen. Das
dürfte demgegenüber nicht auch für die Verwendung der Farben auf
den beiden Innenseiten gelten, durch die die Antragsgegnerin die
Aussage "SPECIAL-TARIF 2002 Türkei 24 Cent" bzw. den Hinweis
"Türkei" in dem Prospekt hervorhebt, weil es sich dabei um
rein beschreibende Angaben aus ihrem Angebot handelt. Die Frage
kann indes dahinstehen, weil sich der Angriff der Antragstellerin
gegen den Prospekt als Ganzen richtet und aus den dargelegten
Gründen die Verwendung der Farbe m jedenfalls an den übrigen
Stellen markenmäßig erfolgt.

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Es besteht auch Verwechslungsgefahr. Ob die Gefahr von
Verwechslungen begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe
der in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen, für welche die zu
vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der
Kennzeichnungskraft der Marke, aus der vorgegangen wird, und nach
der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei
die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in
einer Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der
Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die
Kennzeichnungskraft und/oder die Nähe der Dienstleistungen ist,
während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist,
wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der
Abstand der Dienstleistungen größer ist (vgl. BGH GRUR 2000,
875/876 -"Davidoff"-; WRP 1998, 755/757 -"nitrangin"-; EuGH GRUR
1998, 387 -"Springende Raubkatze"-). Ausgehend hiervon ist die
Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die sich gegenüberstehenden
Dienstleistungen sind identisch und die verwendete der zu Gunsten
der Antragstellerin geschützten Farbe so ähnlich, dass sie
zumindest dem Verkehr, der nicht beide Farbtöne nebeneinander vor
sich hat, sogar als mit dieser identisch vorkommen wird. Damit wäre
eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne sogar schon dann zu
bejahen, wenn die Farbmarke der Antragstellerin von nur geringer
Kennzeichnungskraft wäre. Erst Recht ist eine solche angesichts des
Umstands anzunehmen, dass die Marke der Antragstellerin wegen der
gerichtsbekannten jahrelangen intensiven Benutzung noch gesteigert
ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 269 Abs.3
ZPO.

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Das Urteil ist gemäß § 542 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

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Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird endgültig
wie folgt festgesetzt:

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bis zur Teilrücknahme des Antrags in der
Berufungsverhandlung auf
100.000 EUR;

anschließend auf
50.000 EUR.

12

Mangels anderer Anhaltspunkte schätzt der Senat das gem. § 12
Abs.1 GKG i.V.m. § 3 ZPO für die Wertfestsetzung maßgebliche
Interesse der Antragstellerin an beiden ursprünglichen
Antragsteilen gleich hoch ein.