Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-13, Aktenzeichen 10 K 801/99
ECLI:DE:VGGE:2001:0613.10K801.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks G. weg 16, Gemarkung C. -C. ,
Flur 121, Flurstück 439 in H. , welches - spätestens seit dem Jahr 1912 - mit
einem Einfamilienaus bebaut ist. In der östlichen Giebelwand, die einen Abstand von
1,7 m bis 2, 15 m zum östlich angrenzenden Grundstück G. weg 14 hat, befindet
sich ein 88 cm x 113 cm großes Fenster. Die Grundstücke liegen im räumlichen
Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 115 - „Westlich C. straße" - (in der
Fassung der 3. Änderung, bekannt gemacht im Amtsblatt der Stadt H. am 26.
April 1990), der hinsichtlich der Bauweise festsetzt, dass nur Einzel- und
Doppelhäuser zulässig sind.

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Mit Baugenehmigung vom 24. September 1952 i.d.F. der
Nachtragsgenehmigung vom 5. Mai 1955 war das klägerische Wohnhaus ausgebaut
und erweitert worden. Genehmigt war in der östlichen Giebelwand ein 62 cm x 80 cm
großes Fenster. Am 12. Oktober 1971 wurde eine Baulast in das
Baulastenverzeichnis eingetragen, mit der das klägerische Grundstück zugunsten
des Nachbargrundstücks G. weg 14 mit einem Bauwich belastet wurde. Hierin hieß
es: „Die belastete Fläche wird bestimmt durch die Breite des Bauwichs, die,
gemessen von der westlichen Außenkante des geplanten Neubaus drei Meter
beträgt sowie durch die Tiefe des Neubaus (9, 365 m)". Mit Baugenehmigung vom
30. Juni 1992 genehmigte der Beklagte dem Kläger die Erweiterung des
Wohnhauses G. weg 16 nebst Errichtung einer Garage und Anbau eines
Wintergartens. Nach den grüngestempelten Bauvorlagen (BA Heft 2 zu 10 a K
6722/98, Bl. IV, Ostansicht), die den Altbestand insoweit nicht erkennen ließen, war
der Drempel des östlichen Giebels um 0,5 m, der First um 1 m höher als nach der
Genehmigung aus dem Jahr 1955. Die genauen Abmessungen des Giebelfensters
waren nicht eingetragen und lagen nach dem vermaßten Plan „Ostansicht" etwa bei
90 cm x 1 m.

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Erstmals am 16. März 1993 vermerkte der Beklagte in den Akten, dass der
Kläger abweichend von der Baugenehmigung gebaut hatte, ohne Details
festzuhalten. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1993 bot der Kläger an, das streitige
Fenster hinsichtlich der Lage und der Abmessungen wieder in den 1955
genehmigten Zustand zu versetzen. In einem weiteren Aktenvermerk vom 9.
November 1993 hielt der Beklagte fest, dass gegen die Aufstockung des Giebels
keine Bedenken bestünden, wenn der Kläger das Fenster im Giebel schließe. Am 15.
Dezember 1993 vermerkte der Beklagte intern, dass nunmehr ein Teil der
Baugenehmigung aufgehoben werden sollte und der aufgemauerte Giebel
abgetragen werden sollte. Mit Anhörungsschreiben vom 19. Januar 1994 (BA Heft 2
zu 10 a K 6722/98, Bl. 49) wurde dem Kläger u.a. angekündigt, dass die
Baugenehmigung widerrufen werden sollte. Nach einer Ortsbesichtigung vom 15.
November 1995 vermerkte der Beklagte erneut - ohne Angabe von Einzelheiten -,
dass abweichend von der Baugenehmigung vom 30. Juni 1992 gebaut worden
sei.

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Den Antrag des Klägers auf nachträgliche Genehmigung des tatsächlich
errichteten Vorhabens vom 20. November 1995 lehnte der Beklagte mit Bescheid
vom 19. Dezember 1995 wegen Unvereinbarkeit mit § 6 BauO NRW und § 27 Abs. 3
BauO NRW (a.F.) ab. Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 1998 wies die
Bezirksregierung Münster den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück und
führte ergänzend aus, dass die Baugenehmigung vom 30. Juni 1992 das Vorhaben
nicht legalisiere, weil sie angesichts der erheblich abweichenden Bauausführung
nicht ausgenutzt und bereits vor Bauantragstellung wegen Fristablaufes erloschen
sei. Die hiergegen erhobene Klage, Az. 10 K 6722/98, nahm der Kläger am 2. April
2001 zurück.

6

Nach Anhörung des Klägers gab der Beklagte diesem mit Ordnungsverfügung
vom 16. November 1998 auf, innerhalb von zwei Monaten nach Unanfechtbarkeit der
Verfügung das Fenster in der östlichen Giebelwand des Gebäudes G. weg 16 in
der Feuerwiderstandsklasse F 90 nach DIN 4102 zu verschließen. Zugleich drohte er
für den Fall, dass der Kläger der Aufforderung in der angegebenen Frist nicht
nachkomme, ein Zwangsgeld von 2.000,- DM an. Zur Begründung führte er an, dass
das Hausgebäude wegen abweichender Bauausführung nicht von der
Baugenehmigung vom 30. Juni 1992 gedeckt und daher formell illegal sei. Die
abweichende Bauausführung bestehe darin, dass der Drempel um 0, 5 m und der
First des östlichen Giebels um 1 m erhöht worden seien. Ferner seien alle
Gebäudeansichten durch den Einbau kleinerer und größerer Fenster verändert und
die Treppenanlage modifiziert worden. Auch stimmten die Grundrisse im Erd- und
Obergeschoss nicht mit den genehmigten Bauvorlagen überein. Das Vorhaben sei
auch materiell illegal wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NRW; das Fenster in der
östlichen Giebelwand stelle zudem eine unzulässige Öffnung in einer
Gebäudeabschlusswand gem. § 31 Abs. 3 BauO NRW dar. Im Rahmen der
Ermessenserwägungen führte er aus, dass der Rückbau des Giebels und des
Daches des seitlichen Anbaus unverhältnismäßig sei, dass es aber wegen des
Verstoßes gegen nachbarschützende Bestimmungen angemessen sei, die
Schließung der Öffnung in der Gebäudeabschlusswand zu verlangen. Den
Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung N. mit Bescheid vom 29.
Januar 1999 als unbegründet zurück. Ergänzend führte sie aus, dass der Kläger in
seiner Eigenschaft als Eigentümer gem. § 18 OBG NRW in Anspruch genommen
worden sei.

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Der Kläger hat am 16. Februar 1999 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass die
Ordnungsverfügung rechtswidrig sei, weil das streitige Fenster materiell legal sei. Es
handele sich nicht um eine gem. § 31 Abs. 4 BauO NRW (1999) unzulässige Öffnung
in einer Gebäudeabschlusswand, da eine solche Wand gar nicht hergestellt werden
müsse. Vielmehr sei der Ausnahmetatbestand aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW
(1999) gegeben, weil ein Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach
den baurechtlichen Vorschriften zulässigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert
sei. Tatsächlich betrage der Abstand zu dem Hausgebäude auf dem benachbarten
Grundstück G. weg 14 mehr als fünf Meter, was auch durch die Baulasterklärung
vom 12. Oktober 1971 gesichert sei. Auch stehe die bereits vorhandene Bebauung
auf den Grundstücken G. weg 14 und 16 einer öffentlich-rechtlichen Sicherung
gleich, da die weitere Errichtung von Baulichkeiten ausgeschlossen sei.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 16. November 1998
und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 29.
Januar 1999 aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Die Berichterstatterin hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, auf den Inhalt der beigezogenen Gerichtsakte 10 K 6722/98 und
auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
Bezirksregierung N. Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

15

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die angefochtene
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 16. November 1998 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

16

1. Die formell rechtmäßige - insbesondere nach ordnungsgemäßer Anhörung
gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW vom 16. September 1998 erlassene
Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, dessen tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind,
da das Fenster sowohl formell als auch materiell baurechtswidrig ist. Es ist nicht von
der Baugenehmigung des Beklagten vom 24. September 1952 in der Fassung der
Nachtragsgenehmigung vom 5. Mai 1955 legalisiert, denn diese hatte ein Fenster in
kleineren Ausmaßen (62 cm x 80 cm anstelle der heutigen 88 cm x 113 cm) zum
Gegenstand, welches zudem in einer anderen Giebelwand lag. Denn durch die
Umbaumaßnahmen im Jahr 1992 war im Zuge der vollständigen Neukonstruktion
des baufälligen Daches (s. Bauantrag vom 31. März 1992, BA Heft 2 zu 10 K
6722/98, Bl. 1) der Giebel im Firstbereich um einen Meter, im Drempelbereich um 50
cm angehoben worden. Mit dem Untergang der alten Giebelbausubstanz war auch
die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung aus dem Jahr 1955 entfallen,

17

Gädtke, BauO NRW, 9. Aufl. 1998, § 75 Rdnr. 37,117, zur
Bedeutung des Untergangs der Bausubstanz für die
Genehmigung.

18

Das streitige Fenster ist auch nicht aufgrund der Baugenehmigung des Beklagten
vom 30. Juni 1992, die es ursprünglich - wenn auch in den Maßen ca. 90 cm x 1 m -
erfasste (Bauvorlage Ostansicht, BA Heft 2 zu 10 K 6722/98, Bl. IV), formell legal,
weil diese Baugenehmigung erloschen ist. Der Kläger hat nicht innerhalb der
Zweijahresfrist des § 72 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW (1984) das der Erteilung der
Genehmigung zugrundeliegende Vorhaben entsprechend den genehmigten
Bauvorlagen ausgeführt. Die an dem Gebäude G. weg 16 durchgeführten
Umbauarbeiten weichen vielmehr so wesentlich von dem genehmigten Vorhaben ab,
dass die Baugenehmigung aus dem Jahr 1992 dadurch nicht ausgenutzt worden und
infolge dessen erloschen ist. Dabei ist eine erhebliche Abweichung von den
Bauvorlagen im vorstehenden Sinn anzunehmen, wenn das ausgeführte Vorhaben
im Verhältnis zum genehmigten als ein „aliud" zu werten ist. Dies wiederum ist der
Fall, wenn beide Vorhaben baurechtlich unterschiedlich beurteilt werden können, und
zwar unabhängig davon, ob im Ergebnis die Genehmigungsfähigkeit des
abgewandelten Bauvorhabens anders zu beurteilen ist,

19

OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1995, - 7 A 57/93 -;OVG
NRW, Urteil vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 - m.w.N.

20

Vorliegend sind das genehmigte und das tatsächlich ausgeführte Vorhaben nach
unterschiedlichen rechtlichen Kriterien zu beurteilen. Der Kläger, der die
abweichende Bauausführung auch nicht in Abrede stellt, hat namentlich im
Gebäudeinneren das Treppenhaus modifiziert und das Bad verlegt sowie auf allen
Gebäudeseiten die Fensteröffnungen verändert. Nach dem Ergebnis des
durchgeführten Ortstermins, welches die Berichterstatterin der Kammer anhand des
Kartenmaterials vermittel hat, ist das tatsächlich realisierte Vorhaben zutreffend auf
den Bauvorlagen zum Genehmigungsantrag vom 20. November 1995 (BA Heft 1 zu
10 K 6722/98, Bl. II und III) wiedergegeben. Diese Veränderungen machen eine
erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erforderlich, namentlich im
Hinblick auf die §§ 36, 48, 50 BauO NRW,

21

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. August 1993, - 7 B 811/93 -;
OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1995, - 7 A 57/93 zur
Notwendigkeit baurechtlich neuer Beurteilung bei der Veränderung
von Fensteröffnungen.

22

Wurde demnach nicht das genehmigte, sondern ein anderes Vorhaben
ausgeführt, ist festzustellen, dass die Baugenehmigung vom 30. Juni 1992 nach
Ablauf der Zweijahresfrist des § 72 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW (1984) erloschen ist.
Die Frist war auch nicht gehemmt. Eine Hemmung tritt dann ein, wenn ein Nachbar
eine Baugenehmigung anficht

23

implizit Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. Februar 1995 - 4
C 23/93 -, NVwZ 1995, 894; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO
NRW, § 71 (Stand der Bearb. Mai 1999) Rdnr. 61, § 77 (Stand der
Bearb. Feb. 1997) Rdnrn. 8 ff.

24

oder wenn der Bauherr durch hoheitlichen Eingriff wie eine Stillegungsverfügung
oder einen Widerruf an der Ausnutzung der Genehmigung gehindert wird,

25

Gädtke, BauO NRW, 9. Aufl. 1998, § 77 Abs. 13 m. w. N.

26

Vorliegend war kein Anfechtungswiderspruch des Nachbarn gegen die
Baugenehmigung vom 30. Juni 1992 eingelegt worden. Der Umstand, dass der
Beklagte mit Anhörungsschreiben vom 19. Januar 1994 zur beabsichtigten
Rückbauforderung auch einen Widerruf der Genehmigung lediglich ankündigte ohne
später einen solchen Verwaltungsakt zu erlassen, stellt demgegenüber keinen
rechtlichen Hinderungsgrund für die Ausnutzung der Genehmigung dar. Der Kläger
unterließ die Ausnutzung der Baugenehmigung nicht aufgrund eines
Verwaltungsaktes, der eine entsprechende Rechtsfolge gesetzt hätte, sondern weil
er ein abweichendes Vorhaben realisieren wollte.

27

Das Fenster ist auch materiell illegal. Es verstieß - in dem grundsätzlich für
belastende Ordnungsverfügungen maßgeblichen Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides vom 29. Januar 1999 -
gegen § 31 Abs. 3 BauO NRW (1995). Es handelte sich um eine unzulässige
Öffnung in einer Wand, die gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW (1995) als
Gebäudeabschlusswand herzustellen war, weil das Gebäude G. weg 16 in einem
Abstand von weniger als 2,5 m - hier nämlich im Bereich des östlichen Giebels in
einem Abstand von 1,7 bis 2,15 m - von der Nachbargrenze entfernt errichtet steht.
Auch nach der neuen Rechtslage in §§ 31 Abs. 4 i.V.m. 31 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW
(1999), die zugunsten des Klägers ebenfalls in den Blick zu nehmen ist, weil eine
baurechtliche Ordnungsverfügung trotz ursprünglicher Rechtmäßigkeit keinen
Bestand hat, wenn das Vorhaben aufgrund geänderter Rechtslage
genehmigungsfähig ist,

28

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. Dezember 1985, - 4 C
23/83, BRS 44 Nr. 193; Eyermann/Fröhler, VwGO, § 113 Rdnr. 53
m.w.N.

29

ist das Vorhaben materiell illegal. Der Ausnahmetatbestand in § 31 Abs. 1 Nr. 1
BauO NRW (1999), demzufolge keine Gebäudeabschlusswand herzustellen ist,
wenn ein Abstand von mindestens 5 Metern zu bestehenden oder nach den
baurechtlichen Vorschriften zulässigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert ist, ist
nicht erfüllt. Durch die Abstandflächenbaulast vom 12. Oktober 1971 wird allein das
klägerische Grundstück zugunsten des Nachbargrundstücks G. weg 14 belastet
und nicht umgekehrt. Der Eigentümer des Nachbargrundstücks Nr. 14 hat sein
Grundstück gerade nicht durch Baulasterklärung in seiner Bebaubarkeit beschränkt.
Im übrigen wäre die Baulast bereits aus tatsächlichen Gründen irrelevant, denn die
vor der westlichen Außenwand des Mehrfamilienhauses G. weg 14 einzuhaltende,
9,36 m lange Abstandfläche, die durch die Baulast gesichert wird, liegt gar nicht vor
dem streitigen Fenster, sondern endet südlich davor. Schließlich ist es auch
ausgeschlossen, dass die fehlende öffentlich-rechtliche Sicherung durch die
tatsächlich vorhandene bauliche Nutzung des Grundstücks ersetzt wird. Auch wenn
sich gegenwärtig in Höhe des streitigen Fensters auf dem Nachbargrundstück
G. weg 14 keine Gebäude sondern eine Zufahrt befinden, bedeutet dies keinesfalls
die Nichtbebaubarkeit in diesem Bereich. Insbesondere würde durch eine Bebauung
die Erschließung des Grundstücks G. weg 14 nicht beeinträchtigt.

30

Das erstmals 1992 eingebaute, formell illegale Fenster genießt auch keinen
passiven Bestandschutz, da es zu keinem Zeitpunkt materiell legal war. Auch im Jahr
1992 waren Öffnungen in Gebäudeabschlusswänden gem. § 27 Abs. 3 BauO NRW
(1984) unzulässig. Schließlich hält die gesamte östliche Giebelwand die - in der nach
dem Bebauungsplan Nr. 115 - „Westlich C. straße" festgesetzten offenen Bauweise
einzuhaltende - Abstandfläche nicht ein; die Entfernung von 1,7 m bis 2, 15 m wahrt
nicht den Mindestabstand von 3 m i.S.d. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW.

31

Auch auf der Rechtsfolgenseite ist die angefochtene Verfügung nicht zu
beanstanden. Das dem Beklagten grundsätzlich zustehende Ermessen,
bauaufsichtlich einzuschreiten, wird auf Null reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit
auf der Verletzung nachbarschützender Normen beruht,

32

OVG NRW, Urteil vom 30. April 1998, - 10 A 2981/96 -
m.w.N.

33

So liegt der Fall hier; es handelt sich bei § 31 Abs. 3 BauO NRW (1995) bzw. Abs. 4
(1999) - ebenso wie bei § 6 BauO NRW - um nachbarschützende Vorschriften.
Unbeschadet dessen ist es auch unschädlich, dass der Beklagte im Rahmen seiner
Ausführungen zur formellen Illegalität des Fensters nicht nur auf die tatsächlich
erfolgten Abweichungen - die Veränderungen der Fenster, des Treppenhauses, des
Bades - rekurriert hat, sondern fälschlicherweise auch die Erhöhung des Dachfirstes
um einen Meter und des Drempels um 50 cm angeführt hat. Denn dies ändert nichts
daran, dass schon die erstgenannten erheblichen Abweichungen zum Erlöschen der
Genehmigung vom 30. Juni 1992 führten, so dass der Beklagte bei seiner
Entscheidung von einem in rechtlich maßgeblicher Hinsicht zutreffenden Sachverhalt
ausgegangen ist. Schließlich ist auch die Inanspruchnahme des Klägers als
Eigentümer des Grundstücks gemäß § 18 OBG NRW fehlerfrei erfolgt. Das gewählte
Mittel, die Verschließung des Fensters in der Feuerwiderstandsklasse F 90, ist auch
erforderlich, um den Verstoß gegen § 31 Abs. 4 BauO NRW zu beseitigen. § 29 Abs.
1 Zeile 5 Spalte 2 BauO NRW sieht vor, dass Gebäudeabschlußwände i.S.d. § 31 bei
Wohngebäuden geringer Höhe mit nicht mehr als zwei Wohnungen in der
Feuerwiderstandsklasse F90 auszubilden sind. Gebäude mit Außenwänden i.S.d. §
31 Abs. 1 Nr. 1 BauO - wie hier das klägerische - sind dabei nicht als freistehende
Wohngebäude i.S.d. Spalte 1 anzusehen, an die keine Mindestanforderungen
hinsichtlich des Brandverhaltens gestellt werden,

34

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 29 (Stand
der Bearb. Juli 1997), Rdnr. 8.

35

2. Die Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls rechtmäßig. Sie findet ihre
Rechtsgrundlage in §§ 63, 55 Abs. 1, 57 und 60 VwVG NRW. Sie wurde unter dem
21. November 1998 gemäß § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW zugestellt; die gemäß §
63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW erforderliche Frist wurde mit zwei Monaten
angemessen bestimmt. Hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von
2.000,- DM sind Bedenken weder ersichtlich noch geltend gemacht worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz
1 ZPO.

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