Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-25, Aktenzeichen 10 K 2817/02
ECLI:DE:VGGE:2006:0125.10K2817.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen, soweit es den ersten Hilfsantrag betrifft.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks
Gemarkung , Flur , Flurstück . Der Flächennutzungsplan enthält für dieses im
Landschaftsschutzgebiet liegende Grundstück die Darstellung "Fläche für die
Landwirtschaft".

3

Unter dem 26. März 2001 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf
einen Vorbescheid zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem oben angegebenen
Flurstück in dessen nordwestlichen Bereich 35 m von der Flurstücksgrenze entfernt.
Die Zulässigkeit dieses Bauvorhabens in der geplanten Ausführung und dem
beabsichtigten Standort sollte geprüft werden. Ausweislich seiner Beschreibung
sollte es sich um eine insgesamt maximal 125 m hohe Windkraftanlage ENERCON
E-66 "oder gleichwertig" handeln. Dem beigefügten Datenblatt war ein
Schallleistungspegel der Anlage von 101,9 dB(A) zu entnehmen. Der Kläger führte in
seinem Antrag weiterhin aus, dass der Standort nahezu ideal wäre, da er auf dem
höchsten Punkt eines Höhenrückens gelegen, von den nächstgelegenen
Wohngebäuden 350 m weit entfernt wäre und oberhalb des Lippetals die Gewähr
dafür bieten würde, dass die Süd/West-Winde ungebremst in Energie umgewandelt
werden könnten. Ausweislich des zugehörigen Lageplans war die Windkraftanlage
entgegen der dortigen Entfernungsangabe von 350 m tatsächlich nur 335 m vom
nächsten Wohnhaus an der Straße entfernt.

4

Mit Bescheid vom 31. Mai 2001 lehnte der Beklagte den begehrten Vorbescheid
ab, da die Windkraftanlage nicht den notwendigen Abstand zur Grundstücksgrenze
einhalten würde.

5

Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 reichte der Kläger einen sog. Nachtrag zu
seiner Bauvoranfrage ein. Er gab insoweit an, dass die Windkraftanlage nunmehr
eine Gesamthöhe von 135 m (96,50 m Nabenhöhe zuzüglich Rotorradius von 38,50
m) aufweisen sollte. Es sollte eine Windkraftanlage des Typs MD 77 (Hersteller:
Südwind, Fuhrländer oder andere) mit einem Gittermast errichtet werden. Der Kläger
gab an, dass er die Prüfung der baurechtlichen Zulassung begehren würde, "weitere
Aspekte wie Schall- und Schattenschlagemissionen oder etwaige Konflikte mit
Richtfunkstrecken" sollten erst in einem anschließenden Genehmigungsverfahren
geprüft werden. Im weiteren wies der Kläger darauf hin, dass die vorgeschriebenen
Grenzabstände unterschritten werden könnten, da die unmittelbar nördlich bzw.
westlich angrenzenden Flurstücke Flur Flurstück und Flur Flurstück ihm
gehörten. Sofern dies erforderlich wäre, könnte eine Baulast eingetragen oder eine
Grundstücksvereinigung vorgenommen werden. Alternativ würde eine Verschiebung
des Standortes der Windkraftanlage auf dem Grundstück bis zum Erreichen des
erforderlichen Grenzabstandes in Betracht kommen. Schließlich erklärte der Kläger,
dass die Windkraftanlage zusammen mit Herrn betrieben werden sollte, der
ebenfalls eine Bauvoranfrage für eine Windkraftanlage gestellt habe. Realisiert
werden sollten jedoch auch nach einer Zulassung beider Windkraftanlagen nur eine.

6

Mit Bescheid vom 3. Juli 2001 hob der Beklagte den Bescheid vom 31. Mai 2001
auf.

7

Mit Schreiben vom 14. September 2001 erklärte das Staatliche Umweltamt
Herten, dass eine immissionsschutztechnische Stellungnahme zu dem Bauvorhaben
des Klägers nicht möglich wäre. Schon im Vorbescheidsverfahren wäre die Vorlage
einer Schallimmissions- und Schattenwurfsprognose erforderlich. Des weiteren wäre
eine optionale Genehmigung beider Alternativstandorte nicht möglich. Die positive
Bescheidung beider Anträge würde voraussetzen, dass in den erforderlichen
Gutachten beide Windkraftanlagen zusammenbetrachtet würden und nachgewiesen
würde, dass die Anlagen insgesamt die Lärm- und Schattenrichtwerte einhielten.

8

Der Beklagte holte sich daraufhin selbst ein Angebot zur Errichtung einer
Windkraftanlage der Firma Fuhrländer (Modell FL-MD 77) ein, dem zu entnehmen
war, dass diese Windkraftanlage bei einem Rotordurchmesser von 77 m und einer
Nabenhöhe von 111,50 m eine Leistung von 1500 KW erzielen und der
Schalleistungspegel 105 dB(A) betragen würde.

9

Mit Bescheid vom 21. Januar 2002 lehnte der Beklagte die Erteilung des
begehrten Vorbescheides zur Errichtung einer 135 m hohen Windkraftanlage ab. Zur
Begründung führte der Beklagte aus, dass das Vorhaben mit den Zielen der
Raumordnung nicht vereinbar wäre. Der Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt
Nördliches Ruhrgebiet - würde den Standort der beantragten Windenergieanlage als
Agrarbereich kennzeichnen, der von einem Erholungsbereich überlagert würde. Die
Errichtung der Windkraftanlage würde zu einer Verfremdung des Landschaftsbildes
führen, womit die Existenzgrundlage des dortigen Fremdenverkehrs zerstört würde.
Die Windkraftanlage würde auch nicht innerhalb des Bereichs liegen, den die 46.
Änderung des Flächennutzungsplans zum Zwecke der Darstellung von
Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie dafür vorgesehen habe.

10

Am 14. Februar 2002 wurde die Genehmigung der am 6. September 2001
beschlossenen 46. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt zur
Ausweisung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie - zu denen das
Grundstück des Klägers nicht gehört - bekannt gemacht.

11

Gegen den Bescheid vom 21. Januar 2002 legte der Kläger am 22. Februar 2002
Widerspruch ein. Zur Begründung führte der Kläger aus, dass das Landschaftsbild
bereits vorbelastet wäre. Ein Flächennutzungsplan mit einer konkreten Ausweisung
von Windvorranggebieten wäre noch nicht in Kraft.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai 2002 wies der Landrat des Kreises
den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass dem
Vorhaben der Belang der Vermeidung der Verunstaltung des Landschaftsbildes
entgegenstehen würde. Der Bereich, in dem die Windkraftanlage errichtet werden
sollte, hätte eine herausragende Bedeutung für die landschaftsorientierte Erholung.
Die gebotene Abwägung zwischen dem privilegierten Vorhaben und den berührten
öffentlichen Belangen würde zu Lasten des Klägers ausfallen.

13

Am 17. Juni 2002 hat der Kläger Klage erhoben.

14

Zur Begründung trägt der Kläger ergänzend vor, dass keine Verunstaltung zu
erwarten sei, da der betroffene Bereich nicht besonders schutzwürdig sei. Gegen die
Verunstaltung spreche auch, dass zwischenzeitlich mit Bescheid vom 2. April 2004
der Landrat des Kreises dem Kläger bezüglich der Errichtung einer
Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von 135 m Höhe eine Ausnahme von den
Verboten der Landschaftsschutzverordnung mit Auflagen zur Wahrung der Belange
von Natur und Landschaft erteilt habe. Die in der 46. Änderung des
Flächennutzungsplans vorgenommene Ausweisung von Vorrangflächen für die
Nutzung der Windenergie habe keine Ausschlusswirkung. Es fehle insoweit an einem
schlüssigen umfassenden Plankonzept der Stadt . Das eingeholte Gutachten sei
kein Bestandteil des Erläuterungsberichts geworden. Auch durch das - unstreitig -
inzwischen im Jahre 2005 durchgeführte ergänzende Verfahren zur 46. Änderung
des Flächennutzungsplans, bei dem das Gutachten förmlich einbezogen worden sei,
seien die Mängel nicht beseitigt worden, da sich an den materiellen
Abwägungsfehlern nichts geändert habe. Der unter dem 22. Juni 2001 gestellte
Bauvorbescheidsantrag - der lediglich eine Konkretisierung des ursprünglichen
Vorbescheidsantrages sei - sei trotz der Ausklammerung
immissionsschutzrechtlicher Aspekte bescheidungsfähig. Zum einen bliebe im
Außenbereich kein Raum für ein Vorbescheidsverfahren, wenn stets alle Belange im
Vorbescheidsverfahren geklärt werden müssten. Zum anderen könne nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein positiver Bauvorbescheid auch
über die grundsätzliche Zulässigkeit eines Vorhabens erteilt werden, auch wenn
dieses nur in groben Umrissen bestimmt sei. Zudem sei diese Ausklammerung
unproblematisch, weil die von einer Windenergieanlage ausgehenden Emissionen
über Schlagschattenabschaltautomatik und schalloptimierten Betrieb flexibel
gehandhabt werden könnten. Wie sich aus einem im Mai 2005 eingeholten
Schallgutachten ergebe, sei von einer deutlichen Unterschreitung der maßgeblichen
Immissionsrichtwerte auszugehen. Zur Vermeidung von übermäßigen
Schattenwurfzeiten sei eine automatische Schattenabschaltung nötig und möglich.
Der Beklagte sei nicht berechtigt, diese Gutachten ungeprüft zurück zu senden, weil
das Verfahren im Hinblick auf die Anfechtung der Ablehnung noch nicht beendet sei.

15

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

16

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai
2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 begehrten
Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück
Gemarkung , Flur , Flurstück , unter Ausklammerung immissionschutzrechtlicher
Belange zu erteilen,

17

hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu
verpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

18

weiter hilfsweise festzustellen, dass die Versagung des beantragten
Bauvorbescheides vor dem Inkrafttreten der 46. Änderung des
Flächennutzungsplans der Stadt am 15. Februar 2002 rechtswidrig war.

19

Nunmehr beantragt der Kläger,

20

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai
2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 in der mit Schreiben
vom 22. Juni 2001 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung
einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung Haltern-Kirchspiel, Flur 2,
Flurstück 41, zu erteilen,

21

hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu
verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 01 in der mit Schreiben vom 22. Juni
01 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung , Flur , Flurstück , unter
Ausklammerung immisisionschutzrechtlicher Belange sowie unter Ausklammerung
der Frage, ob die Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird, zu erteilen.

22

weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu
verpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Der Beklagte widerspricht der Klageänderung. Im übrigen trägt er vor, dass es
sich beim sog. Nachtrag um ein anderes Vorhaben (aliud) handele, da die
Windkraftanlage eine andere Höhe aufweise und es sich um einen anderen
Anlagentyp handele. Dieser Antrag sei nicht bescheidungsfähig, da im Hinblick auf
die Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Fragen und Fragen der
Beeinträchtigung von Richtfunktrassen eine verbindliche bauplanungsrechtliche
Beurteilung nicht möglich sei. Die erforderliche Abwägung zwischen der
Windenergieanlage und den öffentlichen Belangen sei nicht möglich, wenn man
einzelne Belange ausklammere. Die während des Klageverfahrens vorgenommene
nachträgliche Einreichung von immissionsschutzrechtlichen Unterlagen ohne die
Stellung eines neuen Bauvorbescheidsantrages sei insbesondere auch im Hinblick
darauf, dass immissionsschutzrechtliche Aspekte vom Kläger bislang ausdrücklich
ausgeklammert worden seien, zu Recht zurückgewiesen worden, da es insoweit an
der notwendigen Prüffähigkeit mangele. Einer positiven Bescheidung der
Bauvoranfrage stünden auch die öffentlichen Belange der natürlichen Eigenart der
Landschaft und des Landschaftsbildes entgegen. Die Verunstaltung des
Landschaftsbildes werde nicht durch den Bescheid der Landschaftsbehörde
widerlegt, da es sich insoweit um eine eigenständige Prüfung handele. Nunmehr
stehe auch entgegen, dass im Flächennutzungsplan Vorrangzonen für die Nutzung
der Windenergieanlagen vorgesehen seien, von denen eine Ausschlusswirkung
ausgehe. Die hierbei vorgenommene Beschränkung der Prüfung von Vorrangzonen
sei nicht zu beanstanden, vielmehr sei diese sachgerecht. Im Hinblick auf die
Planreife des Flächennutzungsplanentwurfs zur Zeit des geänderten
Bauvorbescheidsantrages habe der Entwurf als sonstiger öffentlicher Belang schon
vor dem Inkrafttreten der Erteilung des Bauvorbescheids entgegengestanden.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge, Pläne und Aufstellvorgänge des
Beklagten und des Landrates des Kreises sowie die eingereichten Unterlagen
des Klägers Bezug genommen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

28

Die Klage hat keinen Erfolg.

29

Hinsichtlich des Hauptantrages und des zweiten Hilfsantrages ist die Klage
unzulässig, im übrigen ist sie jedenfalls unbegründet.

30

Mit dem Hauptantrag hat der Kläger die ursprünglich erhobene Klage geändert.
Anstelle einer Verpflichtung des Beklagten, ihm einen Bauvorbescheid für die
Errichtung einer Windkraftanlage unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher
Belange zu erteilen, begehrt er nunmehr die Verpflichtung des Beklagten, ihm einen
uneingeschränkten Bauvorbescheid zu erteilen.

31

Diese Änderung der Klage ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO unzulässig.

32

Eine Klageänderung ist hiernach zulässig, wenn die übrigen Beteiligten
einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Diese
Voraussetzungen liegen nicht vor. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung
ausdrücklich der Klageänderung widersprochen hat, ist es entscheidend, ob das
Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält. Dies ist nicht der Fall.

33

Eine Klageänderung ist regelmäßig sachdienlich, wenn sie die Möglichkeit gibt,
den Streitstoff zwischen den Beteiligten endgültig mit zu bereinigen. Dabei darf indes
kein wesentlich anderer Streitstoff, für den das Ergebnis der bisherigen
Prozessführung nicht verwertet werden kann, zur Beurteilung und Entscheidung
gestellt werden,

34

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. August 2005 -4 C
13.04-, BauR 2006, 52 (53); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 16. Juni 1997 -10 A 6264/96; Urteil vom 26. Juni
2003 -10 A 372/00-.

35

Wann in einem baurechtlichen Rechtsstreit im Falle einer Änderung des
Vorhabens der Streitstoff im o.g. Sinne geändert wird, lässt sich nicht allgemeingültig
festlegen, sondern hängt vom Einzelfall ab,

36

vgl. OVG NRW; Urteil vom 9. Januar 1997 -7 A 2233/96-.

37

Vorliegend hat der Kläger den Streitstoff wesentlich geändert, indem nunmehr
die entsprechend seiner ausdrücklichen Erklärung im Verwaltungsverfahren
ausgeklammerten immissionsschutzrechtlichen Belange in die Prüfung einbezogen
werden sollen. Bei den immissionsschutzrechtlichen Belangen handelt es sich
keineswegs um einen unerheblichen Aspekt. Vielmehr liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz
1 Nr. 3 BauGB eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere dann vor,
wenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen - zu denen die Immissionen
gehören - hervorrufen kann. Ein gemäß § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich
privilegiertes Vorhaben - zu denen Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5
BauGB gehören - ist aber nur dann zulässig, wenn öffentliche Belange nicht
entgegenstehen. Zur Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen ist
regelmäßig und ausweislich der Stellungnahme des im Verwaltungsverfahren
beteiligten Staatlichen Umweltamtes vom 14. September 2001 auch im
vorliegenden Fall die Vorlage von Schallimmissions- und Schattenwurfsprognosen im
Verwaltungsverfahren notwendig, die eingehend behördlich zu überprüfen sind.
Beides ist wegen der ausdrücklichen Ausklammerung der
immissionsschutzrechtlichen Belange unterblieben.

38

Die Sachdienlichkeit fehlt des weiteren, weil der geänderte Hauptantrag auch
unzulässig ist, da es für dieses Begehren am gemäß § 68 VwGO erforderlichen
Vorverfahren fehlt. Der Kläger hat den Erlass eines mit dem Hauptantrag begehrten
Vorbescheides beim Beklagten nie beantragt. Der Umstand, dass der Kläger
während des Klageverfahrens beim Beklagten nachträglich ein Gutachten
abgegeben hat, stellt keinen derartigen Antrag dar. Das Verwaltungsverfahren war
mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides abgeschlossen und in der schlichten
Einreichung eines Gutachtens ist kein neuer Antrag auf Erteilung eines
Bauvorbescheides zu sehen.

39

Es liegt auch kein Fall vor, in dem das Vorverfahren ausnahmsweise entbehrlich
ist. Das Vorverfahren ist dann ausnahmsweise als entbehrlich anzusehen, wenn im
Wege der Klageänderung anstelle des ursprünglich streitigen Verwaltungsakts ein
anderer Verwaltungsakt Gegenstand des Rechtsstreits wird und das geänderte
Klagebegehren im wesentlichen denselben Streitstoff betrifft wie das ursprünglich
durchgeführte Vorverfahren,

40

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 -1 C 157.79-, DVBl 1982, 692; OVG
NRW, Urteil vom 5. Juni 2000 -10 A 696//96-,

41

die für das geänderte Begehren maßgeblichen Fragen im Vorverfahren für das
ursprüngliche Begehren also bereits geprüft worden sind und eine erneute
Durchführung des Vorverfahrens unter diesen Umständen als bloße Förmelei
erscheint,

42

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2003 -10 A 372/00-.

43

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Im Verwaltungs- und
Widerspruchsverfahren sind die mit dem Hauptantrag einbezogenen
immissionsschutzrechtlichen Fragen gerade nicht geprüft worden, weil der Kläger
eine solche Prüfung ausdrücklich nicht wollte. Im übrigen wird auf die obigen
Darlegungen Bezug genommen.

44

Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages ist die Klage jedenfalls unbegründet.

45

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten
Bauvorbescheides gemäß § 71 Abs. 1, Abs. 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1
BauO NRW.

46

Hierbei steht diesem Anspruch nicht entgegen, dass seit dem 1. Juli 2005 für
Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m statt einer
Baugenehmigung eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1
BImSchG i.V.m. § 1 i.V.m. dem Anhang, Nr. 1.6, Spalte 2 der 4. Vierten Verordnung
zur Durchführung des BImSchG erforderlich ist, da nach § 67 Abs. 9 Satz 3
BImSchG Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die -
wie hier - vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften
der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen in der bisherigen Fassung
abgeschlossen werden. Diese Regelung gilt auch für den baurechtlichen
Vorbescheid, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
wie des OVG NRW,

47

vgl. u.a. BverwG, Urteil vom 03. Februar 1984 - 4 C 39.82 -, BRS 42 Nr. 170; OVG
NRW, Urteil vom 11. Juli 2002 -10 A 5372/99-, BauR 2003, 232; so auch:
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Oktober 2005, § 71 Rn 6,

48

ein vorweggenommener Teil des feststellenden Ausspruchs der
Baugenehmigung ist.

49

Dem Anspruch des Klägers steht aber entgegen, dass es an einem
bescheidungsfähigen und damit wirksamen Antrag fehlt.

50

Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann vor Einreichung des Bauantrages zu
Fragen des Bauvorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) beantragt werden. Der
Umstand, dass ein solcher baurechtlicher Vorbescheid ein vorweggenommener Teil
des feststellenden Ausspruchs der Baugenehmigung ist, bedeutet, dass die
Bauvoranfrage so gefasst werden muss, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde
mit Bindungswirkung entschieden werden kann,

51

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1993 -7 A 1112/90-; Urteil vom 16. Mai 1995 -
11 A 4066/93, BauR 1995, 829 ff.; Beschluss vom 7. Juni 1999 -10 A 828/99-; Urteil
vom 11. Juli 2002 -10 A 5372/99-, BauR 2003, 232; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
a.a.O.

52

Ein Vorbescheid, der die Frage, die gestellt wird, letztlich offen lässt und dem zu
dem Vorhaben, soweit es zur Prüfung gestellt ist, für das
Baugenehmigungsverfahren keine abschließende Bindungswirkung zukommt, ist der
Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen fremd,

53

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1993, a.a.O.; Urteil vom 11. Juli 2002, a.a.O.;
Urteil vom 6. Februar 2003 -10 A 3464/01-; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O. Rn
7.

54

Dementsprechend kann eine Bauvoranfrage, mit der sachliche Teile eines
Vorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche
rechtliche Beurteilung des Vorhabens - etwa hinsichtlich der planungsrechtlichen
Zulässigkeit - nicht mehr möglich ist, sachlich nicht beschieden werden,

55

vgl. OVG NRW; Urteil vom 11. Juli 2002, a.a.O.; Urteil vom 6. Februar 2003,
a.a.O; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., Rn 8.

56

Es besteht kein Sachbescheidungsinteresse für das Begehren eines Ausspruchs
des Gerichts unter Ausschluss der wesentlichen Entscheidungskriterien,

57

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 1995, a.a.O.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
a.a.O., Rn 8.

58

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Antrag des Klägers vom 25. Juni 2001
- der auf dem ursprünglichen Antrag vom 26. März 2001 insbesondere im Hinblick
auf die dort eingereichten Pläne aufbaut, aber schon allein im Hinblick auf die
größere Höhe der Windenergieanlage eine grundlegende Änderung beinhaltet - nicht
bescheidungsfähig.

59

Denn der Kläger hat in diesem Antrag die Prüfungsaufgabe der unteren
Bauaufsichtsbehörde soweit eingeschränkt, dass die Prüfung auf die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit unter Ausklammerung
immissionsschutzrechtlicher Fragen und Fragen der Beeinträchtigung von
Richtfunktrassen beschränkt werden sollte. Eine Voranfrage, mit der Teile eines
Vorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche
bauplanungsrechtliche Beurteilung nicht möglich ist, ist - wie oben dargelegt - aber
sachlich nicht bescheidbar. Bescheidungsfähig wäre der Antrag dementsprechend
nur dann, wenn auch ohne die Prüfung der immissionsschutzrechtlichen Fragen und
der Fragen der Beeinträchtigung von Richtfunktrassen eine bindende Aussage über
die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am geplanten Standort
getroffen werden könnte. Dies ist aber nicht der Fall.

60

Maßgeblich für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der
gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Windkraftanlage am geplanten
Standort ist gemäß § 35 Abs. 1 BauGB, dass öffentliche Belange nicht
entgegenstehen. Zu diesen Belangen gehören die Vermeidung schädlicher
Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG und die Funktionsfähigkeit
von Funkstellen und Radaranlagen.

61

Gerade auch der Belang der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen ist
derart wesentlich, dass ein Bauvorbescheid über die Zulassung einer
Windenergieanlage nicht ungeachtet dieses Belanges erteilt werden kann. Die
herausragende Bedeutung des Immissionsschutzes zeigt sich schon daran, dass seit
dem 1. Juli 2005 für die Errichtung von Windkraftanlagen schon ab einer
Gesamthöhe von mehr als 50 m nicht mehr lediglich eine Baugenehmigung, sondern
grundsätzlich eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung notwendig ist. Die
erhebliche Bedeutung des Immissionsschutzes für Windenergieanlagen zeigt sich
des weiteren daran, dass der Immissionschutz neben der Darstellung von
Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan, dem Landschaftsschutz und der
Verunstaltung des Landschaftsbildes zu den regelmäßig maßgeblich
entscheidungserheblichen öffentlichen Belangen bei der Prüfung der
Genehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen gehört. Eine Erteilung eines
Bauvorbescheides unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange ließe
einen Torso entstehen, dem keine abschließende Bindungswirkung für das
immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren entnommen werden
könnte.

62

Des weiteren steht der Bescheidungsfähigkeit entgegen, dass im Rahmen der
Prüfung, ob dem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB öffentliche Belange
entgegenstehen, eine Abwägung zwischen dem Zweck des Vorhabens und den
öffentlichen Belangen vorzunehmen ist. Die einzelnen in § 35 Abs. 3 BauGB
beispielhaft genannten Belange sind dabei gegenüber dem konkreten Vorhaben zu
gewichten. Eine abschließende Abwägung zwischen der geplanten Windkraftanlage
und den öffentlichen Belangen ist jedoch nicht möglich, wenn aus der Abwägung
einzelne Belange ausgeklammert werden sollen. Es kann keine Entscheidung über
die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am geplanten Standort
getroffen werden, ohne zu überprüfen und zu bewerten, ob durch das Bauvorhaben
schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärm- oder Lichtimmissionen
hervorgerufen werden oder Richtfunktrassen gestört werden und damit die
Funktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen beeinträchtigt wird. Eine
Ausklammerung dieser Aspekte würde eine fiktive Abwägungsentscheidung zur
Folge haben, die keine verbindliche rechtliche Beurteilung des Vorhabens in
planungsrechtlicher Hinsicht ermöglichen würde und der auch keine relevante
Bindungswirkung für das Genehmigungsverfahren zukommen könnte.

63

Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Ausklammerung dieser Aspekte
auch nicht im Hinblick darauf möglich, dass durch einen schalloptimierten Betrieb
und eine Schlagschattenabschaltautomatik die Emissionen sehr flexibel gehandhabt
werden können. Zum einen betrifft der schalloptimierte Betrieb und die
Schlagschattenabschaltautomatik lediglich die Emissionen und nicht die
Funktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen. Zum anderen konnte den
Bauvorbescheidsunterlagen des Klägers nicht entnommen werden, ob durch einen
schalloptimierten Betrieb unzumutbare Immissionen verhindert werden könnten. Es
fehlte insoweit jeglicher Anhaltspunkt zu den Emissionen der Windenergieanlage als
auch zu einem möglichen schalloptimierten Betrieb. Der Umstand, dass es in vielen
Fällen durch einen schalloptimierten und zeitlich eingeschränkten Betrieb möglich
sein mag, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 BImSchG auf den
Nachbargrundstücken zu vermeiden, bedeutet nicht, dass dies auch hier der Fall ist.

64

An der fehlenden Bescheidungsfähigkeit der vom Kläger gestellten
Bauvoranfrage ändert sich auch dann nichts, wenn man annimmt, dass der Beklagte
verpflichtet war, die Bauvoranfrage nach § 71 Abs. 2 in Verbindung mit § 72 Abs. 1
Satz 2 BauO NRW als unvollständig oder mangelhaft zurückzuweisen oder von dem
Kläger eine Immissionsprognose zu fordern,

65

vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 -10 A 558/02-.

66

Mit diesen Ausführungen folgt die Kammer nicht der Rechtsprechung des 7.
Senats des OVG NRW,

67

vgl. Urteil vom 30. November 2001 -7 A 4857/00,

68

der ohne eine nähere Begründung die Bescheidungsfähigkeit einer
Bauvoranfrage für eine Windkraftanlage angenommen hat, obgleich
immissionsschutzrechtliche Belange nicht geprüft werden sollten. Nach der
Auffassung der Kammer führt die Anwendung der obigen Grundsätze insbesondere
im Einklang mit der Rechtsprechung des 10. Senats des OVG NRW dazu, dass die
Bescheidungsfähigkeit einer solchen Bauvoranfrage zu verneinen ist.

69

Entgegen der Auffassung des Klägers steht die Rechtsprechung der Kammer
nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ein
solcher Widerspruch lässt sich insbesondere nicht dem vom Kläger zitierten
Urteil,

70

vgl. Urteil vom 3. April 1987 -4 C 41/84-, BauR 1987, 538 ff.,

71

entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dort ausgeführt, dass nach der
irrevisiblen Auslegung der Vorschrift des bayerischen Landesrechts durch das
Berufungsgericht ein positiver Bauvorbescheid beantragt und erteilt werden kann
über die grundsätzliche planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens, auch wenn
es nur in groben Umrissen nach Art und Umfang bestimmt ist und seine Ausführung
im einzelnen späterer Prüfung vorbehalten bleibt. Zum einen hat das
Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es sich um die Auslegung einer
landesrechtlichen Norm handelt, die vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu
überprüfen ist. Zum anderen ist vorliegend entscheidend, dass es sich hier - anders
als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - um ein
Außenbereichsvorhaben handelt, welches nur dann zulässig ist, wenn keine
öffentlichen Belange entgegenstehen. Der insoweit zu treffenden
Abwägungsentscheidung bedarf es bereits im Bauvorbescheidsverfahren. Hierfür ist
das Vorhaben soweit zu konkretisieren, dass eine - bindende -
Abwägungsentscheidung möglich ist.

72

Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung führt die von der Kammer
vertretene Auffassung auch nicht dazu, dass eine Bauvoranfrage für
Außenbereichsvorhaben ausgeschlossen wäre. Denn auch für
Außenbereichsvorhaben verbleiben zahlreiche Möglichkeiten für einen
Bauvorbescheid, wie z.B. die Beschränkung auf einen bauplanungsrechtlichen
Vorbescheid oder die Ausklammerung der Erschließung. Außerdem gibt es
zahlreiche Vorhaben im Außenbereich, die anders als Windenergieanlagen keine
erheblichen schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen, wie z.B. privilegierte
Wohnbauvorhaben, bei denen vor der weiteren konkreten Planung abgeklärt werden
soll und kann, ob diesen Vorhaben öffentliche Belange entgegenstehen.

73

Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage aus den gleichen Gründen
wie der Hauptantrag unzulässig. Aber auch in der Sache ist kein Raum für ein
Bescheidungsbegehren, da die Erteilung eines Bauvorbescheides weder eine
Ermessensentscheidung ist noch insoweit ein Beurteilungsspielraum besteht.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

75

Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt
aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

76

Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages lässt die Kammer gemäß § 124 a Abs. 1
Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zu, weil die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat. Diese ergibt sich aus der entscheidungserheblichen
Frage der Bescheidungsfähigkeit von Bauvoranfragen für privilegierte Vorhaben im
Außenbereich, die die Kammer trotz des Urteils des OVG NRW vom 30. November
2001 - 7 A 4857/00 -, im Hinblick auf die Rechtsprechung des 10. Senats des OVG
NRW zur Bescheidungsfähigkeit nicht als geklärt ansieht und in Anbetracht der
erheblichen Bedeutung dieser Frage für zahlreiche privilegierte Bauvorhaben im
Außenbereich als grundsätzlich bewertet. Im übrigen liegen die Voraussetzungen für
eine Zulassung der Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vor.