Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2016-02-03, Aktenzeichen 17 U 101/14
ECLI:DE:OLGK:2016:0203.17U101.14.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 28. Oktober 2014 verkündete Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 10. Kammer des Landgerichts Bonn – 10 O 114/14 –wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des vorbezeichneten Urteils gemäß § 319 ZPO unter 1. folgender-maßen berichtigt wird:

„1.

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte Zug um Zug gegen Vorlage

der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Ge-rüstbaugewerbes und

der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft ab dem 17. September 2013

verurteilt, an den Kläger 6.265,05 € zu zahlen.“

Die Kosten der Berufung fallen dem Berufungsführer zur Last.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der H GmbH (im Fol-genden: Insolvenzschuldnerin). Die Insolvenzschuldnerin war überwiegend im Ge-rüstbau tätig. Die Beklagte war Auftraggeberin der Insolvenzschuldnerin. Die Beklag-te und die Insolvenzschuldnerin waren über einen „Rahmenvertrag für werkvertragli-che Zusammenarbeit“ vom 2. Mai 2013 einschließlich einer Zusatzvereinbarung zum Rahmenvertrag vom selben Tag vertraglich verbunden.

4

In dem Vertrag sind u. a. folgende Regelungen getroffen:

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„2.2)

6

Die folgenden, gültigen Nachweise, die nicht älter als drei Monate sein dürfen, sind regelmäßig vom AN im Original beizubringen:

7

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Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes

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Unbedenklichkeitsbescheinigung der Betriebskrankenkasse

10

Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes

11

Unbedenklichkeitsbescheinigung der BauBG

12

Nachweis ….“ (u.a. auch Mitarbeiterliste und Sozialversicherungsausweise usw. aller auf den Baustellen eingesetzter Mitarbeiter)

13

…..

14

„2.6)

15

Unbedenklichkeitsbescheinigungen sind vom Auftragnehmer stets in aktueller Version dem Auftraggeber vorzulegen. Sobald eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ihre Wirksamkeit verliert, spätestens 3 Monate nach Ausstellung, ist durch den Auftragnehmer eine neue Unbedenklichkeitsbescheinigung anzufordern und dem Auftraggeber unaufgefordert vorzulegen.“

16

…

17

„2.8)

18

Werklohnansprüche des Auftragnehmers sind erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen sowie Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Fälligkeitsbedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragsleistung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist.“

19

2.9)

20

[Nachfristsetzung mit Kündigungsbefugnis bei Verletzung der Vorlageverpflichtungen und Vertragsstrafe]

21

...

22

„10.3)

23

Zahlungen können zurückgehalten werden, wenn die unter Ziffern 2.2) dieses Vertrages aufgeführten, gültigen Nachweise beim AG nicht vollständig vorliegen.“

24

In der „Zusatzvereinbarung“ mit der persönlichen Verpflichtung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, die Beklagte von Forderungen „für nicht abgeführte Steuern sowie Sozialbeiträge“ freizustellen (Anl K3), heißt es u.a.:

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„Mir ist weiter bekannt, dass Werklohnforderungen des Auftragnehmers erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn von diesem seine Vorleistungsverpflichtungen nach Maßgabe des heute unterzeichneten Rahmenvertrages vollständig erfüllt worden sind.“

26

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K2 und K3 zur Klageschrift vom 25. März 2015 Bezug genommen.

27

Im August 2013 erhielt die Insolvenzschuldnerin von der Beklagten, konkret deren Niederlassung in C, einen Auftrag über den Aufbau eines Arbeits- und Schutzge-rüstes für ein Bauvorhaben in L. Die Insolvenzschuldnerin führte die beauftragten Arbeiten unbeanstandet durch. Mit Datum vom 10.11.2013 erstellte die Insolvenz-schuldnerin eine Rechnung über 6.265,05 € brutto (Anlage K5). Der gesamte Zah-lungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte betrug 138.341,52 €.

28

Die Beklagte forderte die Insolvenzschuldnerin mehrfach zur Vorlage der im Vertrag aufgeführten Unterlagen mit dem Hinweis auf den ihr ansonsten zustehenden Zah-lungseinbehalt auf, ebenso den Kläger als Insolvenzverwalter.

29

Die Insolvenzschuldnerin hatte mehrfach eingesetzte Mitarbeiter nicht sozialversi-cherungstechnisch angemeldet. Die Bauberufsgenossenschaft erklärte gegenüber der Beklagten, dass sie keine Unbedenklichkeitsbescheinigung ausstellen werde, da die Insolvenzschuldnerin auch dort weder gezahlt noch die konkreten Lohnsummen gemeldet habe.

30

Vorgerichtlich forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung auf. Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 (Anlage K6) erkannte die Beklagte den Werklohnanspruch dem Grunde nach an, machte jedoch gleichzeitig die Vorlage von Unterlagen (Unbedenk-lichkeitsbescheinigungen) geltend und lehnte eine Zahlung bis zur Vorlage der Bele-ge ab. In der weiteren Korrespondenz berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehal-tungsrecht nach § 320 BGB im Hinblick auf die vertraglichen Vereinbarungen.

31

Allein die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes in Wiesbaden hat – vom Kläger be-strittene – Forderungen in Höhe von 8.669,13 € und 9.000 € zur Insolvenztabelle an-gemeldet. Weitere Forderungen von verschiedenen Krankenkassen, der Deutschen Rentenversicherung, der Bundesagentur für Arbeit und anderen Gläubigern hat der Kläger teilweise festgestellt und teilweise bestritten. Auf die vom Kläger überreichte Kopie der Tabellenstatistik (138 – 139 GA) wird Bezug genommen.

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Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu. Es handele sich allenfalls um ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht. Ein solches Recht nach § 273 BGB sei jedoch nicht insolvenzfest. Die Regelung des § 320 Abs. 1 BGB setze die Verletzung einer Hauptleistungspflicht durch die Insol-venzschuldnerin voraus. Die Forderung, auf welche das Leistungsverweigerungs-recht gestützt werde, müsse mit der Hauptforderung aus dem gegenseitigen Vertrag in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Bei einem Werkvertrag verspreche der Auftraggeber regelmäßig Vergütung, um vom Auftragnehmer die Werkleistung zu er-halten. Entsprechend erstrecke sich das Gegenseitigkeitsverhältnis beim Werkver-trag auf alle Hauptleistungspflichten, grundsätzlich nicht auf Nebenleistungspflichten. Zwar solle das in der vertraglichen Regelung vorgesehene Zurückbehaltungsrecht die Beklagte insbesondere vor einer Inanspruchnahme aus § 28 e Absatz 3a bis 3b SGB IV in Verbindung mit § 150 Abs. 3 SGB VII für die von der Schuldnerin zu ent-richtenden Beiträge schützen. Diesbezüglich habe der BGH jedoch bereits entschie-den (Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 200/03), dass die Entgeltpflicht der Be-klagten und die Pflicht der Schuldnerin, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen, nicht in einem synallagmatischen Verhältnis stünden. Nichts anderes könne deshalb für die entsprechenden Nachweise gelten. Widrigen-falls gelangte man zu einer in der InsO nicht vorgesehenen Befriedigungsmöglichkeit für die Beklagte. Zwar hafte die Beklagte gemäß § 28 Abs. 3 SGB IV für nicht ge-zahlte Sozialversicherungsbeiträge und gemäß § 14 AEntG für nicht gezahlte Beiträ-ge zur SOKA, jedoch stünde ihr, da sie – unstreitig – noch nicht in Anspruch genom-men worden sei, lediglich ein Freistellungsanspruch gegen die Schuldnerin zu. Mithin habe sie kein Aufrechnungsrecht. Entsprechend sei sie wie ein Bürge mit ihrer For-derung vom Insolvenzverfahren ausgeschlossen, § 44 InsO. Soweit der Bürge hin-gegen den Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befriedige, erhalte er keine Befriedigung aus der Masse, da er an die Stelle des vormaligen Insolvenz-gläubigers trete. Eine andere Sichtweise würde der Regelung des § 95 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO entgegenstehen, denn dann könne der Drittschuldner auch nach Verfah-renseröffnung wirksam aufrechnen. Entsprechend erhalte die Beklagte ein Verwer-tungsrecht an der Werklohnforderung, was auch dem Charakter des § 320 BGB wi-derspreche, der keine Befriedigungsmöglichkeit vorsehe. Die insolvenzfesten Siche-rungs- und Befriedigungsrechte der Gläubiger seien in der Insolvenzordnung ab-schließend aufgezählt. Weder durch Parteivereinbarung noch durch richterliche Rechtsfortbildung sei es möglich, einen neuen Typ eines Absonderungsrechtes zu schaffen. Ferner führe das Zurückbehaltungsrecht, sofern eine Inanspruchnahme als Bürge nicht erfolge, zu einer ungerechtfertigten Bereicherung bei der Beklagten, da nach Abschluss des Insolvenzverfahrens kein Rechtsträger und kein Organ vorhan-den sei, die den unbezahlten Werklohnanspruch geltend machen könnten. Gemäß § 1 InsO sei das Vermögen der Insolvenzschuldnerin jedoch vollständig zu verwerten.

33

Ferner weise der vorliegende Fall die Besonderheit auf, dass eine persönliche Haf-tungsfreistellung erfolgt sei durch den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. In-soweit bestünde keine Notwendigkeit, dass der Insolvenzverwalter und der Kläger eine weitere zusätzliche Sicherheit stelle. Die Beklagte sei insoweit auf die Freistel-lung durch den Geschäftsführer zu verweisen.

34

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.265,05 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2014 zu zahlen.

36

Die Beklagte hat den Anspruch in Höhe von 6.265,05 € mit dem Vorbehalt der Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozial-kasse des Gerüstbaus und der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Baugenossen-schaft ab dem 17. September 2013 anerkannt; im Übrigen hat sie beantragt,

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die Klage abzuweisen.

38

Sie bezieht sich auf ein Urteil des OLG Köln vom 19. Oktober 2012 - 19 U 67/12 – (BauR 2012, 968 ff.) und ist der Ansicht, ihr stünde die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zu. Im Hinblick auf die Auskünfte der Baugenossen-schaft drohe ihr eine konkrete Gefahr, wegen der nicht von der Gemeinschuldnerin geleisteten Beträge von den Sozialkassen in Anspruch genommen zu werden, sogar in einer über den einbehaltenen Betrag hinausgehenden Höhe. Ferner sei zu erwar-ten, dass auch andere Beiträge an weitere öffentliche Stellen nicht abgeführt worden seien, weshalb die Beklagte auch diesbezüglich der Gefahr ausgesetzt sei, dass sie auch insoweit in Anspruch genommen werde.

39

Das Landgericht hat der Klage nur mit dieser Einschränkung entsprechend dem Teil-anerkenntnis der Beklagten stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf das Urteil (81 – 88 GA) Bezug genommen.

40

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt der Kläger weiterhin die uneingeschränkte Verurteilung, also den Wegfall der Zug-um-Zug Einschränkung unter entsprechender Abänderung der angefochtenen Entscheidung, während die Beklagte die Zurückweisung der Berufung beantragt.

41

Der Kläger wiederholt und vertieft seine Rechtsansichten. Insoweit kann auf die Be-rufungsbegründung vom 3. Dezember 2014 (113 – 117 GA) verwiesen werden.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewech-selten Schriftsätze nebst vorgelegten Anlagen Bezug genommen..

43

II.

44

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht erkannt, dass der Beklagten aufgrund der Vereinbarungen im Rahmenvertrag vom 2. Mai 2013 die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht, diese also die ihr obliegende Leistung (Zahlung des restlichen Werklohns von 6.265,05 €) berechtigterweise bis zur Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen verweigern durfte, so dass gemäß § 322 Abs. 1 BGB nur eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug erfolgen kann. Dem steht auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht entgegen. Auch die weiteren Ausführungen des Klägers in der Berufung vermögen an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Der Senat hat aber auf Anregung des Klägers die Revision zugelassen, um diese allgemeine Rechtsfrage höchstrichterlich zu klären.

45

Soweit der Senat den Tenor des angefochtenen Urteils im Hauptausspruch neu gefasst hat, handelt es sich um eine bloß redaktionelle Korrektur der Bezeichnung der Aussteller der Unbedenklichkeitsbescheinigungen, die der Senat durch Berichtigung von Amts wegen nach § 319 ZPO vorgenommen hat; eine sachliche Veränderung der angefochtenen Entscheidung ist damit nicht verbunden.

46

1.

47

Der Senat hält die Beurteilung des Landgerichts für zutreffend, dass es sich bei der Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin, gemäß Nr. 2.2) ff. des Rahmenvertrags bestimmte Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorzulegen, um eine solche handelt, die nach dem Vertragszweck und dem Willen der Vertragsparteien von wesentlicher Bedeutung ist, also in dem für § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis steht.

48

Durch die – für die Anwendung von § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche - synallagmatische Verknüpfung zweier Leistungspflichten soll ihr Entgeltcharakter sichergestellt und verhindert werden, dass eine Partei genötigt wird, ihre Leistung zu erbringen, ohne die Gegenleistung zu erhalten (MK-BGB/Emmerich, 7. Aufl. 2016, § 320 BGB Rn 13). Dabei bestimmen vor allem die Parteien selbst, welche Leistungspflichten im Austauschverhältnis stehen sollen und wie diese Verknüpfung im Einzelnen auszusehen hat. Sie können ohne weiteres auch sog. Nebenleistungspflichten in den Rang von Hauptleistungspflichten erheben, die im Austauschverhältnis stehen (Emmerich, aaO und Rn 23). Während die Pflichten in § 273 sich nur in einem losen tatsächlichen Zusammenhang befinden können, der erst mit der Erhebung der Einrede rechtliche Bedeutung erhält, beruht § 320 auf einer durch Vereinbarung bestehenden Verbindung der betroffenen Leistungspflichten (Staudinger/Schwarze, 2015, § 320 BGB Rn 7).

49

Im hier vorliegenden Fall haben die Parteien die „Vorlage“ der Bescheinigungen in Nr. 2.8) Satz 1 Rahmenvertrag wegen ihrer großen Bedeutung für die Beklagte ausdrücklich zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Damit besteht zwischen der Gegenleistung der Beklagten (Zahlung des Werklohns) und dieser Pflicht der Insolvenzschuldnerin ein Gegenseitigkeitsverhältnis, welches nach Satz 2 selbst dann zur Verweigerung der Gegenleistung führt, wenn die Insolvenzschuldnerin – wie hier – ihre Vertragsleistung „vollständig erbracht“ hat. Die wesentliche Bedeutung der Vorlagepflicht zeigt sich weiterhin darin, dass die Beklagte bei deren Verletzung gemäß Nr. 2.9) – nach fruchtloser Fristsetzung – zur Kündigung des Vertrages berechtigt war. Dadurch haben die Parteien diese Verpflichtung als einen wichtigen Grund angesehen, der - vergleichbar der Situation bei Dauerschuldverhältnissen (nach § 314 Abs. 1 BGB) - zur Kündigung berechtigt. In der „Zusatzvereinbarung zum Rahmenvertrag“ vom 2. Mai 2013 (Anl K3) ist die Vorleistungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin ebenfalls ausdrücklich angesprochen. Die wesentliche Bedeutung der Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen kommt schließlich auch – wie vom Landgericht zutreffender Weise ausgeführt – in der sehr ausführlichen Regelung im Rahmenvertrag über mehrere Seiten zum Ausdruck.

50

Dass es sich bei der Vereinbarung zur Vorlage von entsprechenden Nachweisen (Unbedenklichkeitsbescheinigungen) um eine Nebenpflicht von wesentlicher Bedeutung handeln kann, auf die § 320 BGB anwendbar ist, ist in Rechtsprechung (OLG Köln, Urteil vom 19.10.2012 – 19 U 67/12 -, BauR 2013, 968 ff. = juris Rn 34) und Schrifttum (Staudinger/Schwarze aaO Rn 69; BeckOK-BGB/Schmidt, Stand 01.11.2015, § 320 BGB Rn 10; grundsätzlich Palandt/Grüneberg, 74. A., § 320 BGB Rn 4) anerkannt. Der Senat hat keine Zweifel, dass die Parteien die Vorlagepflicht wegen ihrer wesentlichen Bedeutung für die Beklagte im Hinblick auf deren nach § 28e Abs. 3a Satz 1 SGB IV drohende Haftung „wie ein selbstschuldnerischer Bürge“ als eine „echte“ Gegenleistung für den Werklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin vereinbaren wollten. Die Voraussetzungen von § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen – ebenso wie in dem vom 19. Zivilsenat entschiedenen Fall (s. oben) - vor.

51

2.

52

Bei der Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 BGB handelt es sich um ein Leistungsverweigerungsrecht, welches – grundsätzlich – insolvenzfest ist (OLG Köln, aaO Rn 34; Pastor in Werner/Pastor: Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 2999; MK-InsO/ Ganter, 3. Aufl. 2013, § 103 InsO Rn 62). Ein insolvenzfestes Recht, die eigene Leistung zurückzubehalten, besteht nur im Rahmen eines beiderseits noch nicht (vollständig) erfüllten gegenseitigen Vertrages. Dann braucht der Schuldner des Insolvenzschuldners nur zu leisten, wenn der Insolvenzverwalter nach § 103 Erfüllung wählt (Ganter, aaO § 51 InsO Rn 242b). Ein derartiger Fall liegt hier entgegen der Ansicht des Klägers vor.

53

Der Kläger beansprucht den restlichen Werklohn, obwohl die Insolvenzschuldnerin – neben der Herstellung des versprochenen Werkes – auch noch die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen (als wesentliche Gegenleistung) schuldete. Damit hat er von der Beklagten aus dem noch nicht vollständig erfüllten Vertrag anstelle der Insolvenzschuldnerin „Erfüllung“ im Sinne von § 103 Abs. 1 InsO verlangt. Dann muss er aber seinerseits auch anstelle der Insolvenzschuldnerin den Vertrag vollständig erfüllen, also die Unterlagen vorlegen. Da er dies bislang unstreitig nicht getan hat, ist er zu Recht entsprechend dem eingeschränkten Anerkenntnis der Beklagten Zug um Zug gegen die von ihm noch zu erfüllende Pflicht verurteilt worden.

54

3.

55

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm dies unmöglich sei oder Besonderheiten des Insolvenzrechts eine andere Entscheidung rechtfertigen würden. Auch die Verhältnismäßigkeit und Treu und Glauben sind gewahrt.

56

Warum es dem Kläger unmöglich sein soll, die von der Beklagten geforderten Bescheinigungen zu besorgen und vorzulegen, erschließt sich dem Senat nicht. Ebenso wie in dem Fall, dass der Insolvenzverwalter noch Restarbeiten zu Ende führen lässt, um die Abnahme des Werkes und damit die Zahlung des (restlichen) Werklohns durch den Vertragspartner zu erreichen, kann er auch die Rückstände bei Sozialkassen und Berufsgenossenschaft zahlen, damit er für den Vertragszeitraum eine Unbedenklichkeitsbescheinigung im Sinne von § 28e Abs. 3f SGB IV erhält. Außerdem ist der Vertrag dahin auszulegen, dass der Kläger ebenso wie die Insolvenzschuldnerin die Verpflichtung zur Vorlage entsprechender Unterlagen erfüllt hat, wenn feststeht, dass eine (Bürgen-) Haftung des Beklagten aus § 28e Abs. 3a f. SGB IV unter keinen Umständen (mehr) in Betracht kommt. Dies ist angesichts der erheblichen Rückstände, die von Sozialkassen zur Insolvenztabelle angemeldet worden sind, offensichtlich nicht der Fall. Der Kläger hat trotz ausdrücklichen Hinweises durch den Senat nicht – mit Substanz – dargelegt, dass eine Inanspruchnahme des Beklagten aus Rechtsgründen nicht - mehr – möglich ist.

57

Damit droht der Beklagten – wie sich aus der von dem Kläger mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2015 übersandten Tabellenstatistik (138 – 139 GA) ergibt - nach wie vor die Inanspruchnahme in einer Höhe von insgesamt deutlich über 50.000 € und allein bei der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes in Wiesbaden von etwa 17.670 €. Diesem erheblichen Haftungsrisiko steht eine (Rest-) Forderung des Klägers gegen die Beklagte von 6.265,05 € gegenüber. Die Verhältnismäßigkeit (vgl. § 320 Abs. 2 BGB) ist somit gegeben. Es widerspricht auch nicht etwa aus anderen Gründen Treu und Glauben, dass die Beklagte eine Forderung zurückhält, weil ihr eine Haftung in Höhe eines mehrfachen Faktors ernsthaft droht.

58

Entgegen der Ansicht des Klägers steht die Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 10. Dezember 2002 (ZinsO 2003, 36 ff.) dieser Entscheidung nicht entgegen. Denn dort ging es nicht um die Vereinbarung einer Nebenpflicht von wesentlicher Bedeutung und deren Behandlung im Insolvenzverfahren. Vielmehr hatte der insolvente Verleiher im Rahmen eines Überlassungsvertrages nach § 1 AÜG mit dem Entleiher eine Vorausabtretung der Forderungen des Verleihers gegen den Entleiher „in entsprechender Höhe“ eventuell rückständiger Sozialversicherungsbeiträge vereinbart. Diese Abtretung hatte das OLG Zweibrücken aus verschiedenen Rechtsgründen als unwirksam angesehene (juris Rn 68 ff.). Dass dem dortigen beklagten Entleiher „weder gesetzliche noch vertraglich vereinbarte Zurückbehaltungsrechte wegen inzwischen erfolgter und/oder noch drohender Inanspruchnahme auf Zahlung von rückständigen Gesamtsozialversicherungsbeiträgen“ zustanden (juris Rn 65), lag daran, dass es eben – im Gegensatz zum hiesigen Fall – eine ausdrückliche und umfassende vertragliche Vereinbarung nicht gab – sondern nur die unwirksame Vorausabtretung. Damit liegt auch – allein - wegen dieser Entscheidung kein Grund vor, die Revision zuzulassen.

59

Schließlich ergibt sich nach der Auffassung des Senats auch aus den vom Kläger angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes kein (zwingender) Grund, eine andere Entscheidung zu treffen. Der BGH hat eine Fallkonstellation wie vorliegend noch nicht entschieden.

60

4.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

62

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

63

Die Revision wird zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Beklagte hat vorgetragen, dass entsprechende Vertragsgestaltungen wie im vorliegenden Fall von ihr selbst, aber auch von anderen Firmen häufig vorgenommen würden, um sich gegenüber den Sozialkassen usw. abzusichern. Die allgemeine Rechtsfrage, ob eine vertraglich ausdrücklich vereinbarte Verpflichtung eines Bauhandwerkers, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Bauberufsgenossenschaft, der Sozialkasse usw. vorzulegen, eine Einrede nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt oder nicht, und welche Rechtsfolgen diese Einordnung im Insolvenzverfahren hat, ist – soweit ersichtlich – bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt.

64

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird im Hinblick auf das vom Kläger angegebene Interesse am Wegfall der Zug-um-Zug-Verurteilung gemäß § 3 ZPO auf (bis zu) 7.000 € festgesetzt.