Verwaltungsgericht Osnabrück (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-03-24, Aktenzeichen 1 B 6/03

Gründe

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Zu Recht macht die Antragsgegnerin geltend, dass das Rechtsschutzbegehren mit dem vom Antragsteller formulierten Antrag schon deshalb keinen Erfolg haben kann, weil die begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, sondern durch eine gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO erfolgt. Dies ergibt sich auch bereits unmittelbar aus § 123 Abs. 5 VwGO. Indes hat sich das Gericht in dem anhängigen Rechtsschutzverfahren nicht auf die Bescheidung des förmlich bzw. ausdrücklich gestellten Antrages zu beschränken, sondern es hat das Antragsbegehren unter Berücksichtigung der Antragsbegründung auszulegen. Da der Antragsteller ersichtlich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs erstrebt, begehrt er tatsächlich eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen - wie hier - die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Dazu hat das Gericht eine Ermessensentscheidung zu treffen, in deren Rahmen sie die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen hat und bei der Abwägung der Interessen sind insbesondere die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten bzw. möglichen Rechtsbehelfs zu berücksichtigen mit der Folge, dass eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht kommt, wenn der angegriffene Bescheid mutmaßlich rechtmäßig ist, während andererseits regelmäßig die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederhergestellt wird, wenn sich der Verwaltungsakt als mutmaßlich rechtswidrig erweist.

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Indes ist hier zweifelhaft, ob die vom Antragsteller angegriffene Regelung des Standortwechsels tatsächlich einer isolierten Aufhebung zugänglich ist und der Antragsteller den erstrebten Rechtsschutz mit einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO erreichen kann. Das würde nämlich - wie die Antragsgegnerin ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - voraussetzen, dass die umstrittene Regelung des Bescheides als eine Nebenbestimmung zu werten ist, ohne die die Sondernutzungserlaubnis „sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.07.1995 - 1 B 23/95 - NVwZ-RR 1996, 317). An einer solchen Teilbarkeit könnten hier aber Zweifel bestehen. Mit der getroffenen Regelung will die Antragsgegnerin dem Antragsteller ersichtlich von vornherein die Befugnis zur Sondernutzung auf sechs Stellplätzen in der Fußgängerzone nur für die dazu jeweils angegebenen Zeiträume gewähren. Bezogen auf den vom Antragsteller zur Dauernutzung angestrebten Standort ist dies dienstags von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr, mittwochs von 12.00 Uhr bis 14.00 Uhr, donnerstags von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr und freitags von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Die Festlegung der Standorte und der Nutzungszeiten für diese einzelnen Standorte dürfte bei objektiver Betrachtungsweise die Konkretisierung des dem Antragsteller eingeräumten Nutzungsrechts und nicht die Beschränkung eines durch die Verfügung eingeräumten weitergehenden Nutzungsrechts sein. Allerdings hat die Antragsgegnerin ihre räumlichen und zeitlichen Ausgestaltungen des Sondernutzungsrechts als bloße „ordnungsrechtliche Bedingungen“ bezeichnet. Und durch die Sofortvollzugsanordnung und die dafür gegebene Begründung hat sie kundgetan, dass sie der Auffassung sei, diese Regelungen seien einer selbständigen Anfechtung und einer isolierten Suspendierung durch einen Widerspruch zugänglich.

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Die Kammer kann es indes dahinstehen lassen, ob die umstrittene Regelung selbständig anfecht- und aufhebbar ist: Das Rechtsschutzbegehren muss bzw. müsste auch in diesem Fall erfolglos, da der Antragsteller bei summarischer Beurteilung mutmaßlich keinen Anspruch darauf hat, dass ihm die Sondernutzungserlaubnis ohne die angegriffenen Regelungen erteilt wird, und die insoweit angefochtene Erlaubnis also wahrscheinlich auch hinsichtlich dieser Regelungen nicht zu beanstanden ist. Dass damit auch die weitergehenden Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht erfüllt sein können, liegt auf der Hand. Eine einstweilige Anordnung würde hier die Hauptsache vorwegnehmen und dies erforderte neben einer hohen Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen des Anordnungsanspruchs auch die Unzumutbarkeit des Abwartens der Hauptsacheentscheidung, wovon hier keineswegs ohne Weiteres ausgegangen werden könnte.

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Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 NStrG ist eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung der Straße Sondernutzung, die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 NStrG der Erlaubnis des Trägers der Straßenbaulast bedarf. Dass hier der Betrieb des Bratwurstgrills eine erlaubnispflichtige Sondernutzung in diesem Sinne darstellt, unterliegt keinen Zweifeln und bedarf, weil die Erlaubnispflicht hier auch zwischen den Beteiligten unstrittig ist, keiner weiteren Ausführungen. Unter welchen Voraussetzungen ein Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis hat und inwieweit eine Erlaubnis mit Bedingungen und Auflagen versehen werden kann, ergibt sich aus § 18 NStrG i.V.m. der Satzung der Antragsgegnerin vom 01.02.2000 über die Sondernutzung an Ortsstraßen und Ortsdurchfahrten (Sondernutzungssatzung). Nach § 18 Abs. 1 Satz 3 NStrG kann die Gemeinde durch Satzung bestimmte Sondernutzungen in den Ortsdurchfahrten und in den Gemeindestraßen von der Erlaubnis befreien und die Ausübung regeln. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 d Sondernutzungssatzung kann eine Sondernutzungserlaubnis insbesondere auch für (sonstige) Angebote und Verkäufe von Waren oder Dienstleistungen erteilt werden, soweit diese im Einzelfall erlaubnisfähig sind und die Voraussetzungen des § 4 Sondernutzungserlaubnis vorliegen. Nach § 4 Abs. 1 Sondernutzungserlaubnis setzt die Erteilung der Sondernutzung voraus, dass die benötige Fläche zur Verfügung steht und die besonderen Belange der Fußgänger, der Fahrradfahrer sowie des Kraftfahr- und Lieferverkehrs ausreichend berücksichtigt werden und keine anderen Gründe erkennbar sind, die eine Versagung rechtfertigen würden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 Sondernutzungssatzung können in die Erlaubnis Bedingungen und Auflagen aufgenommen werden, wenn dieses nach den zur Zeit des Erlasses der Sondernutzungserlaubnis erkennbaren Umständen erforderlich ist. Als solche Umstände bezeichnet die Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin in § 4 Abs. 3 Satz 2 den Schutz der Straßen inklusive Rad- und Gehwege sowie der Lufträume darüber und der Grünflächen (Nr. 1), die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (Nr. 2), Gründe des Städtebaues und der städtebaulichen Gestaltung (Nr. 3), das Wohl der Allgemeinheit (Nr. 4) und die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit (Nr. 5).

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Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis steht im Ermessen der Behörde. Ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis, durch die ihm die Nutzung des von ihm begehrten Standortes für die gesamten Nutzungszeiten der Erlaubnis ermöglicht wird, setzt eine sogenannte Ermessensreduzierung auf Null voraus und eine bedingungs- und auflagenfreie Gewährung erfordert dementsprechend einen das Ermessen auf Null reduzierenden Anspruch auf bedingungs- und auflagenfreie Sondernutzungsgewährung. Zur Frage, ob dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin - im Wege einer sogenannten Ermessensreduzierung auf Null – überhaupt ein Anspruch auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zum Betrieb eines (mobilen) Bratwurstgrillstandes in der Fußgängerzone zustehen kann, hat das Niedersächsische OVG in seinem zum Verfahren 12 ME 301/02 ergangenen Beschluss vom 08.03.2002 Folgendes ausgeführt:

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„Hiervon kann aber nach dem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens im Falle des Antragstellers nicht ausgegangen werden. Auch einem Gewerbetreibenden steht nämlich gegenüber dem Träger der Straßenbaulast bzw. der Gemeinde nicht von vornherein ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für eine gewerbliche Betätigung in einer Fußgängerzone zu, kann sich also nicht ohne weiteres mit Erfolg auf eine zu seinen Gunsten bestehende sog. Ermessensreduzierung auf Null berufen. Vielmehr hat die Antragsgegnerin gerade bei gewerblichen Betätigungen in einer Fußgängerzone im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung das öffentlich-rechtliche Bedürfnis an der Wahrung der Sicherheit und Leichtigkeit des (Fußgänger-, aber auch des Liefer-) Verkehrs in einer Fußgängerzone sowie zeitlich und örtlich gegenläufige Interessen verschiedener Straßenbenutzer - hier insbesondere die Interessen auch anderer, Waren anbietender Mitbewerber des Antragstellers - sowie auch baupflegerische und städteplanerische Gesichtspunkte zu berücksichtigen (Nds. OVG, Urt. vom 14.03.1994 - 12 L 2354/92 -, NSt-N 1994, 273 u. Urt. vom 28.04.1994 - 12 L 299/90 -, OVGE 44, 500 = Nds. VBl. 1994, 38; OVG Hamburg, Urt. vom 30.10.1975 - OVG Bf. II 97/74 -, VerwRspr 27, 991; HessVGH, Urt. vom 10.03.1981 - I OE 127/79 - NVwZ 1983, 48 [49]; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 01.08.1996 - 5 S 330/95 -, NVwZ-RR 1997, 617). Angesichts der Vielzahl der für oder gegen die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Betätigung des Antragstellers sprechenden Gesichtspunkte kann somit von einer sog. Ermessensreduzierung i. S. eines Erteilungsanspruchs nicht gesprochen werden.“

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Zur Frage, welche Gesichtspunkte bei der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens berücksichtigungsfähig sind, hat der VGH Mannheim in seinem zum Verfahren 5 S 3300/95 ergangenen Urteil vom 01.08.1996 (NVwZ-RR 1997, 677) Folgendes ausgeführt:

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„Welche Gesichtspunkte bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens nach § 16 II 1 BadWürttStrG im Einzelnen berücksichtigt werden dürfen, steht im Grenzbereich zum unmittelbaren Straßenbezug seit Jahren in der Diskussion. In der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs geklärt ist die Zulässigkeit der Berücksichtigung von Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (VGH Mannheim, DÖV 1994, 568) sowie auch sonstiger unmittelbar auf den Straßengrund bezogener sachlicher Erwägungen (vgl. Senat, NZV 1994, 455, mit der gleichen Grundaussage; vgl. auch BVerwGE 47, 280 = NJW 1975, 1289 und BVerwG, DÖV 1981, 226 sowie m.w.Nachw. Lorenz, BadWürttStrG, § 16 Rdnr. 27; Schmidt, NVwZ 1985, 167 [168]). Darüber hinaus ist in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft weitgehend anerkannt, dass - insbesondere bei Fußgängerzonen - auch bauplanerische und baupflegerische Belange sachgerechte Ermessensgesichtspunkte bei der Entscheidung über Sondernutzungserlaubnisse sein können (BVerwGE 47, 280 = NJW 1975, 1289: „Verschandelung und Verschmutzung des Stadtbildes“ und Schutz eines wertvollen historischen Stadtkerns; VGH Kassel, NVwZ 1983, 48; NVwZ 1987, 902; OVG Münster, NVwZ 1988, 269; vgl. ferner Lorenz, § 16 Rdnr. 28 und Grote in: Kodal/ Kremer, StraßenR, 5. Aufl. [1995], Kap. 26 Rdnr. 14). Auch der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass der Schutz des Ortsbildes bei der Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis berücksichtigt werden darf (VBlBW 1987, 310).

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Insbesondere bei der Entscheidung über Sondernutzungserlaubnisse - wie hier - im Bereich von Fußgängerzonen eröffnet § 16 II 1 BadWürttStrG nach Auffassung des Senats der Straßenbaubehörde ein Ermessen, das die Berücksichtigung städtebaulicher einschließlich spezifisch baugestalterischer Belange gestattet, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Dieser erweiterte Ermessensrahmen wird durch die vielfältigen Funktionen bedingt, denen Fußgängerzonen heute in den Gemeinden regelmäßig dienen. Die Fußgängerzonen sind wesentliches Instrument der Innenstadtgestaltung in verkehrlicher wie auch in städtebaulicher Hinsicht. Auch die bauliche Ausgestaltung und Ausstattung der Fußgängerzonen im Einzelnen ist vielfach Ausfluss konkreter Gestaltungskonzepte der Kommunen mit dem Ziel, der jeweiligen Fußgängerzone eine bestimmte Ausstrahlungswirkung, ein spezifisches „Flair“ zu verleihen. Sofern solche konzeptionellen Vorstellungen der Gemeinde vorhanden sind, dürfen sie bei der Entscheidung der Straßenbaubehörde über eine Sondernutzungserlaubnis nach Auffassung des Senats auch Berücksichtigung finden.“

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„Aus den vorstehenden Erwägungen folgt für diesen Fall, dass es der Beklagten rechtlich grundsätzlich möglich ist, bei der Entscheidung über Sondernutzungserlaubnisse im Bereich der Fußgängerzone S.-Straße in der Weise zu differenzieren, dass sie zwar Straßencafés und Gartenwirtschaften zulässt, Imbissstände, Würstchenbuden u.ä. Stände hingegen generell nicht erlaubt, um ihre Vorstellung vom kurstädtischen Gepräge dieser Fußgängerzone umzusetzen.“

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In diesem Sinne sind auch § 18 NStrG und § 4 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Sondernutzungsverordnung zu verstehen. Bei summarischer Beurteilung folgt die erkennende Kammer dem Niedersächsischen OVG dahin, dass die Antragsgegnerin mutmaßlich nicht verpflichtet ist, überhaupt im öffentlichen Straßenbereich der Fußgängerzone Bratwurstgrillstände zuzulassen. Dabei ist hier in Bezug auf den Antragsteller auch zu berücksichtigen, dass es sich hier nicht um einen gesteigerten Anliegergebrauch handelt, da der Antragsteller kein Gewerbe als Anlieger der Fußgängerzone betreibt. Liegt es im Ermessensbereich der Antragsgegnerin, das Gepräge der Fußgängerzone auch über Sondernutzungserlaubnisse auszugestalten, liegt es grundsätzlich auch in ihrem Ermessen, in welchem Umfang, mit welchem äußeren Erscheinungsbild und an welchen Standorten sie Bratwurstgrillstände zulassen will. Dabei steht außer Frage, dass sie sich nicht von willkürlichen Erwägungen leiten lassen darf, sondern dass ihren Regelungen sachliche Erwägungen zugrunde liegen müssen. Bei summarischer Beurteilung ist das hier aber auch hinsichtlich der strittigen Regelungen der Fall.

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Mit politischer Mehrheit hat sich die Antragsgegnerin entschieden, Erfahrungen mit Verkaufsständen in der Fußgängerzone sammeln zu wollen, und ihr Verwaltungsausschuss hat beschlossen, zwei mobile Bratwurstgrillstände zuzulassen. Infolge dessen hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller und einem weiteren Bewerber eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis erteilt. Soweit sie damit dem Begehren des Antragstellers hinsichtlich des Standortes in zeitlicher Hinsicht nur zu einem relativ geringen Anteil entsprochen hat, beruht dies ersichtlich auf sachlichen Erwägungen und erscheint nicht als willkürlich. Die Erstreckung des Betriebs der beiden Bratwurstgrillstände auf insgesamt sechs Standorte und der dazu vorgesehene zweistündliche Standortwechsel dient der Wahrung der Interessen der Anlieger und soll die von den Bratwurstständen auch ausgehenden nachteiligen Auswirkungen auf den Bereich der gesamten Fußgängerzone gleichmäßiger verteilen. Soweit der Antragsteller dagegen einwendet, unabhängig von den jeweiligen Standorten der Bratwurststände sei in den gesamten innerstädtischen Straßenzügen ein Geruch von Bratwurst, und zwar in nur leicht differierender Intensität, wahrnehmbar, ist gerichtsbekannt, dass dies so nicht zutrifft und der Geruch von Bratwurst in der Nähe der Bratwurststände tatsächlich wesentlich intensiver ist. Das resultiert zum Teil auch daraus, dass der Verzehr der Bratwürste häufig in der Nähe der Stände stattfindet. Auch die durch den Verzehr der Bratwürste bedingten weiteren Umstände kann die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei mit den Interessen der jeweiligen Anlieger abwägen. Insbesondere ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Antragsgegnerin erklärtermaßen bezüglich der Zulassung derartiger Sondernutzungen in einer Erprobungsphase befindet, und ihr hierzu auch gewisse Freiräume für die Erprobung eingeräumt werden müssen. Ob der zweistündige Wechsel wirklich die geeignetste Form des Interessenausgleiches ist, mag zwar durchaus in Frage gestellt werden können, da auch ein tageweiser Wechsel der sechs Standorte einen gewissen Interessenausgleich herbeiführen könnte. Da sich die erteilten Sondernutzungserlaubnisse aber auf mobile Bratwurstgrillstände beziehen und die für einen Standortwechsel hinreichende Mobilität leicht - wie im Falle des anderen Erlaubnisnehmers tatsächlich erfolgt - durch einen rollbaren Stand herstellen lässt, ist ein Standortwechsel keine übermäßige Belastung.

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Nach alledem kann der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO keinen Erfolg haben.

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Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 GKG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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