Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-09-29, Aktenzeichen 7 A 845/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0929.7A845.99.00

Tenor

Die Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Klägerin zu 2. trägt die Kosten des Berufungsverfahrens 7 A 844/99 sowie
2/3 der nach Verbindung mit dem Verfahren 7 A 845/99 entstandenen Kosten dieses
Verfahrens. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens 7 A 845/99 trägt die
Klägerin zu 1..

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Unter dem 13. Februar 1996 beantragte die Klägerin zu 1. einen Vorbescheid für
die Erweiterung einer bestehenden Spielhalle für bislang nicht genutzte, vormals
einem Geschäftslokal als Nebenräume zugeordnete Flächen im 1. Obergeschoß des
Gebäudes I.-----------ring 44 in L. . Die Spielstättenfläche sollte von gut 132 qm auf
gut 187 qm erweitert werden. Unter dem 22. Februar 1996 beantragte sie ferner
einen Vorbescheid für die Erweiterung einer bestehenden Spielhalle für bislang als
Toilette (die ins Untergeschoß verlegt werden soll) bzw. von einer Gaststätte
genutzten Fläche im Gebäude I.-----------ring 30 in L. . Die Spielhallenfläche sollte
dort von gut 129 qm auf gut 160 qm erweitert werden. Die Grundstücke I.-----------
ring 30 und 44 liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 66459/16 der
Stadt L. , der hier ein Kerngebiet festsetzt. Die textlichen Festsetzungen des
Bebauungsplans bestimmen, daß im Kerngebiet Vergnügungsstätten nur
ausnahmsweise zulässig sind. Der Oberstadtdirektor der Beklagten erteilte die
Vorbescheide am 6. November 1996 antragsgemäß. In den Bescheiden wies er
darauf hin, daß im Baugenehmigungsverfahren zwei Stellplätze für das Vorhaben I.--
---------ring 44, ein Stellplatz für das Vorhaben I.-----------ring 30 nachzuweisen
seien; einer möglicherweise beantragten Stellplatzablösung werde nicht zugestimmt.

3

Unter dem 2. Dezember 1996 beantragten die Klägerin zu 2. die Erteilung der
Baugenehmigung für das Vorhaben I.-----------ring 44, das bereits Gegenstand der
Bauvoranfrage gewesen war, die Klägerin zu 1. für das Vorhaben I.-----------ring 30.
Der Oberstadtdirektor der Beklagten lehnte die Bauanträge mit Bescheiden vom
6. Februar 1997 ab, da ein Rechtsanspruch auf den Stellplatzverzicht nicht bestehe
und er den Abschluß eines Ablösevertrages ablehne. Die Widersprüche der
Klägerinnen wies die Bezirksregierung L. mit Widerspruchsbescheiden vom
21. August 1997 zurück. Die Klägerinnen erhoben bereits mit Schriftsätzen vom
23. Mai 1997 Klagen auf Erteilung der beantragten Baugenehmigungen. Die Klage
der Klägerin zu 2. wies das Verwaltungsgericht mit (mittlerweile rechtskräftigem)
Gerichtsbescheid vom 2. Oktober 1997 im Verfahren 2 K 4748/97 zurück, da die
Klägerin die notwendigen Stellplätze nicht nachweisen konnte und kein
Ablösevertrag vorlag. Die Klägerin zu 1. nahm die Klage am 8. Dezember 1998
zurück (2 K 4747/97 VG Köln).

4

Am 30. September 1997 (Klägerin zu 2.) bzw. 3. Oktober 1997 (Klägerin zu 1.)
haben die Klägerinnen Klage mit dem Ziel erhoben, die Beklagte zum Abschluß
eines Ablösevertrages zu verpflichten. Sie haben u.a. vorgetragen, daß die Beklagte
auch in anderen Fällen Ablösevereinbarungen geschlossen habe, so unter dem
28. Januar/2. Februar 1994 mit der Klägerin zu 1. für das streitgegenständliche
Grundstück, und zwar über fünf notwendige Stellplätze.

5

Die Klägerin zu 1. hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, mit ihr einen Ablösevertrag über einen Stellplatz, der
als Nachweis für den erforderlichen Stellplatz nach § 51 BauO NW für die von der
Klägerin beantragte Spielhallenerweiterung im Gebäude I.-----------ring 30 in L.
dient, nach Maßgabe der Stellplatzsatzung der Stadt L. abzuschließen,

7

hilfsweise,

8

die Beklagte zu verpflichten, über das Angebot der Klägerin zum Abschluß einer
solchen Ablösevereinbarung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu entscheiden.

9

Die Klägerin zu 2. hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, mit ihr einen Ablösevertrag über zwei Stellplätze, die
als Nachweis für die erforderlichen Stellplätze nach § 51 BauO NW für die von der
Klägerin beantragte Spielhallenerweiterung im Gebäude I.-----------ring 44 in L.
dienen, nach Maßgabe der Stellplatzsatzung der Stadt L. abzuschließen,

11

hilfsweise,

12

die Beklagte zu verpflichten, über das Angebot der Klägerin zum Abschluß einer
solchen Ablösevereinbarung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu entscheiden.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klagen abzuweisen.

15

Mit Urteilen vom 8. Dezember 1998, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klagen als unbegründet
abgewiesen.

16

Die Urteile sind den Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen am 13. Januar
1999 zugestellt worden. Auf die am 12. Februar 1999 gestellten Anträge hat der
Senat die Berufungen mit den Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen am 14. Mai
1999 zugestellten Beschlüssen vom 10. Mai 1999 zugelassen. Der Vorsitzende hat
die Frist zur Berufungsbegründung auf Antrag bis zum 2. Juli 1999 verlängert. Mit am
2. Juli 1999 eingegangenem Schriftsatz haben die Klägerinnen die Berufungen
begründet und Berufungsanträge gestellt.

17

Mit Beschluß vom 9. August 1999 hat der Senat die Verfahren zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 7 A 845/99 verbunden.

18

Die Klägerinnen tragen vor: Die Klage sei zulässig, wie das Verwaltungsgericht
mit die Beteiligten bindender Wirkung festgestellt habe. Sie hätten auch nach
rechtskräftigem Abschluß der Baugenehmigungsverfahren ein rechtlich
schützenswertes Interesse an der Klage auf Abschluß einer Ablösevereinbarung, da
sie einen Bauantrag zu stellen beabsichtigten. Über das Begehren des Bauherrn auf
Abschluß eines Ablösevertrages für den durch ein konkretes Vorhaben ausgelösten
Stellplatzbedarf sei in einem eigenständigen Verfahren nach Ermessen zu befinden.
Der Bauherr habe ein subjektiv öffentliches Recht auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung. Die Beklagte habe ihr Ermessen bislang nicht ausgeübt, schon gar
nicht in pflichtgemäßer Weise. Ohnehin sei ihr Ermessen zugunsten der Klägerinnen
auf Null reduziert. Im Gebiet des Bebauungsplanes Nr. 66459/16 und entlang des
I1.-----------rings habe sie Stellplatzablösevereinbarungen geschlossen und schließe
sie auch heute noch für Neu- und Umbauvorhaben, und zwar auch für
Spielhallenvorhaben noch nach Inkrafttreten des Bebauungsplans. Auf den
Bauantrag vom 22. Juli 1986 zur Nutzungsänderung eines Sexkinos in eine
Spielhalle auf dem im Bebauungsplanbereich gelegenen Grundstücks G.------platz 5
habe der Bauherr mit der Beigeladenen im Widerspruchsverfahren am
1./7. September 1987 einen Ablösevertrag geschlossen, das Bauaufsichtsamt dann
jedoch am 30. Juni 1988 mitgeteilt, daß die Baugenehmigung dennoch nicht erteilt
werden könne. Die Erteilung der Baugenehmigung sei nach der Praxis der Beklagten
auch nicht Voraussetzung für den Abschluß einer Ablösevereinbarung. Vielmehr
mache die Beklagte wie auch in dem der Baugenehmigung vom 7. April 1994
zugrunde liegenden Fall die Erteilung einer Baugenehmigung von dem
vorangehenden Abschluß einer Ablösevereinbarung abhängig. Für eine
unterschiedliche Entscheidung in ihren, der Klägerinnen, Fällen seien keine
anerkannten Gesichtspunkte nachvollziehbar. Die Beklagte verhalte sich auch
deshalb widersprüchlich, da ihr Bauaufsichtsamt das Vorhaben bauplanungsrechtlich
genehmigt habe, aber die gleichen städtebaulichen Erwägungen nunmehr der
Ablehnung einer Ablösevereinbarung mutmaßlich zugrundelägen.

19

Die Klägerinnen beantragen,

20

die angefochtenen Urteile zu ändern und nach den Klageanträgen zu
erkennen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufungen zurückzuweisen.

23

Sie hält die Klagen bereits für unzulässig, da die konkreten
Baugenehmigungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen seien. Die Klagen seien
im übrigen unbegründet, da ein Anspruch auf Abschluß einer Ablösevereinbarung
selbst dann nicht bestehe, wenn ein Vorhaben bauplanungsrechtlich genehmigt sei.
Der Gemeinde stehe vielmehr Ermessen zu, was ihr ausweislich des
Ratsbeschlusses vom 28. Januar 1988 ebenso bewußt gewesen sei wie ihrem
Bauaufsichtsamt. Sie habe in der Vergangenheit keine städtebaulichen Verträge
abgeschlossen, deren Gegenstand sich auf die Erteilung des gemeindlichen
Einvernehmens mit der Stellplatzablösung beschränkt und nicht auch deren weitere
Modalitäten umfaßt hätten. Im Einvernehmen mit ihr werde vielmehr durch die
Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren durch Verwaltungsakt
entschieden, ob auf die Herstellung notwendiger Stellplätze verzichtet werde.
Ablöseverträge bezögen sich auf die weiteren Modalitäten der Ablösung. Für
Spielhallenvorhaben im Gebiet des Bebauungsplans Nr. 66459/16 und entlang des
I1.-----------rings habe sie Stellplatzablösungen nicht zugestimmt. Bei der von den
Klägerinnen in Bezug genommenen Baugenehmigung vom 7. April 1994 sei es um
Wohn- bzw. Büronutzung gegangen. Für das Vorhaben I2.-----------ring 7 - 11 sei
keine Baugenehmigung erteilt worden. Im übrigen stehe dort die Frage der
Errichtung weiterer Stellplätze in einer vorhandenen Tiefgarage im Raum. Als der
Ablösevertrag vom 1./7. September 1987 geschlossen worden sei, habe der
Ratsbeschluß vom 28. Januar 1988 noch nicht vorgelegen. Ohnehin sei in diesem
das Grundstück G1.------straße 5 betreffenden Fall noch im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses irrtümlich davon ausgegangen worden, daß kein
Bebauungsplan vorliege. Sie, die Beklagte, habe im vorliegenden Fall ihr Ermessen
zugunsten der im Ratsbeschluß vom 28. Januar 1988 benannten Belange ausgeübt
und einen Stellplatzverzicht abgelehnt. Die Gemeinde dürfe die Ablösung
verweigern, um für die jeweiligen Bereiche möglicherweise störende oder
gefährdende Nutzungen auszuschließen. Sie dürfe für bestimmte Stadtteile eine
Nutzungsstruktur anstreben, die mit den Mitteln des Bebauungsrechts mitunter allein
nicht durchsetzbar wäre.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der Gerichtsakten zu den Verfahren 2 K 4747 und 4748/97
VG Köln sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die Klage bedarf der Auslegung. Die Klägerinnen begehren die Verurteilung der
Beklagten zum Abschluß eines "Ablösevertrages". Unter einem Ablösevertrag ist
zunächst ein den auf Grundlage des § 51 Abs. 6 Satz 1 BauO NW nach Maßgabe
seiner Voraussetzungen möglichen Verwaltungsakt ersetzender öffentlich-rechtlicher
Vertrag zu verstehen. Daß die Klägerinnen einen derartig umfassenden Vertrag mit
der Beklagten und nicht etwa einen nur auf das Einvernehmen zum Verzicht auf die
Herstellung notwendiger Stellplätze gerichteten Vertrag,

27

vgl. zu einer dahingehenden Vertragsgestaltung: Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
BauO NW, § 51 Rdnr. 144,

28

durch die Klage erstreiten wollen, bestätigt nicht nur der im Klageantrag
verwandte Begriff des "Ablösevertrags", sondern darüber hinaus die Inbezugnahme
der "Stellplatzsatzung" der Beklagten, nach deren Maßgaben der Ablösevertrag
abgeschlossen werden soll. Mit der "Stellplatzsatzung" ist die Satzung der Stadt L.
über die Festlegung des Geldbetrags je Stellplatz (Ablösesatzung) vom 19. Juli 1996
gemeint, die bestimmt, welcher Geldbetrag für den Fall zu zahlen ist, daß auf die
Herstellung von Stellplätzen verzichtet wird. Die Satzungsregelungen sind (erst) dann
von Belang, wenn die Herstellung notwendiger Stellplätze oder Garagen nicht oder
nur unter großen Schwierigkeiten möglich ist und die Bauaufsichtsbehörde bei dieser
Ausgangslage im Einvernehmen mit der Gemeinde unter Bestimmung der Zahl der
notwendigen Stellplätze auf die Herstellung von Stellplätzen verzichtet hat.

29

Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig. Das auf Abschluß eines öffentlich-
rechtlichen Vertrags gerichtete Klageziel ist mit der allgemeinen Leistungsklage zu
verfolgen, die gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen die Beklagte zu richten ist. Da
die Beklagte zugleich Bauaufsichtsbehörde ist (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NW),
kommt es im vorliegenden Verfahren nicht auf die Frage an, ob eine Gemeinde, die
nicht zugleich Bauaufsichtsbehörde ist, zum Abschluß eines Ablösevertrags befugt
wäre.

30

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 51 Rdnr. 144.

31

Die Klägerinnen haben ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten
Entscheidung. Die Beklagte ist einer Befassung mit dem Anliegen der Klägerinnen
nicht deshalb enthoben, weil sie in ihrer Eigenschaft als Gemeinde im
Baugenehmigungsverfahren das Einvernehmen zum Verzicht auf die Herstellung
notwendiger Stellplätze für eben das von den Klägerinnen weiterhin beabsichtigte
Bauvorhaben bereits versagt hat. Auf Grundlage der von den Klägerinnen
vertretenen Rechtsansicht steht ihnen ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über ihr Begehren auf Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages
zu. Ob ein solcher nach dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW immerhin
möglicher Anspruch tatsächlich besteht und zugunsten der Klägerinnen im
vorliegenden Fall auch durchgreift, ist eine Frage der Begründetheit der Klage. Bei
formaler Betrachtung ist das Begehren der Klägerinnen von dem im
Baugenehmigungsverfahren verfolgten Anliegen auch nicht umfaßt, denn mit der
Versagung ihres Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren hat die Beklagte
nicht über die Frage entschieden, ob sie einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die
Stellplatzablösung mit den Klägerinnen abschließen wollte, wenn denn dessen
Voraussetzungen zu bejahen wären. Aber auch bei inhaltlicher Betrachtung sind die
beiden Fragestellungen nicht deckungsgleich. Immerhin kann die Gemeinde ein
Interesse daran haben, durch geeignete vertragliche Regelungen die der
Stellplatzablösung aus ihrer Sicht entgegenstehenden Belange (zugunsten des
Bauherrn) dann auszuräumen, wenn die Belange sich nicht in der Frage erschöpfen,
ob die Gemeinde überhaupt weitere Einrichtungen im Sinne des § 51 Abs. 8 BauO
NW errichten und unterhalten will.

32

Hinzu kommt folgendes: Das Verwaltungsgericht hat die auf Erteilung einer
Baugenehmigung gerichteten Klage der Klägerin zu 2. auch mit der Begründung
abgewiesen, daß das Einvernehmen der Beklagten als Gemeinde nicht vorlag. Es ist
zwar der Frage einer willkürlichen Entscheidung des Oberstadtdirektors
nachgegangen, hat darüber hinaus aber von einer Ermessensprüfung abgesehen,
weil der Klägerin kein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung zustehe.
Seiner Entscheidung liegt daher eine Sachlage zugrunde, die (vorbehaltlich des
verneinten willkürlichen Handelns der Beklagten) sich durch Abschluß eines
öffentlich-rechtlichen Vertrags über den Verzicht auf die Herstellung notwendiger
Stellplätze wesentlich ändern würde. Einem nach Abschluß eines solchen Vertrags
gestellten neuerlichen Bauantrag könnte die Entscheidung des Verwaltungsgerichts
nicht entgegengehalten werden, da der den Umfang der Rechtskraft dieser
Entscheidung bestimmende Streitgegenstand wesentlich verändert wäre. Erst recht
stünde die Bestandskraft des im Baugenehmigungsverfahren der Klägerin zu 1.
ergangenen Bescheides einem neuen Bauantrag nicht entgegen.

33

Ob über die Versagung des Einvernehmens der Gemeinde als der Entscheidung
über den Bauantrag vorgreifliche Entscheidung nicht deshalb ohnehin in einem
gesonderten Verfahren zu entscheiden ist, weil es sich bei der Erklärung der
Gemeinde um einen Verwaltungsakt handelte,

34

vgl. so für das Hessische Landesrecht: Hessischer VGH, Urteil vom 19. Juni
1981 - IV OE 70/80 -, BRS 38 Nr. 135; hinsichtlich der Entscheidungsform in dem
"zwischengeschalteten Verfahren" offen: BayVGH, Urteil vom 10. Dezember 1985 -
Nr. 26 B 83 A.996 -, BRS 46 Nr. 117; mit beachtlichen Erwägungen a.A.:
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 51 Rdnr. 127,

35

bedarf keiner Entscheidung, da die Klägerinnen nicht einen Anspruch auf Erlaß
eines Verwaltungsakts, sondern auf Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags
verfolgen.

36

Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag jedoch unbegründet.

37

Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Abschluß eines Ablösevertrages.
Den Klägerinnen steht allerdings dem Grundsatz nach ein Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Abschluß eines öffentlich-
rechtlichen Vertrages zu. Anspruchsgrundlage ist § 54 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW,
wonach die Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ein Rechtsverhältnis
durch Vertrag begründen kann. Mit der "Kann-"Regelung ist nicht nur eine
Ermächtigung, sondern auch eine Verpflichtung zur Ausübung sachgerechten
Ermessens verbunden.

38

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Kaller-hoff/Schmitz/Stelkens, VwVfG, 5. Aufl., 1998,
§ 54 Rdnr. 91.

39

Der Verpflichtung zur ermessensfehlerfreien Entscheidung korrespondiert zwar
nicht zwingend auch ein Anspruch des Dritten auf eine solche fehlerfreie
Entscheidung. Vielmehr ist durch Auslegung auch eines Ermessen einräumenden
Rechtssatzes festzustellen, ob die Norm dem Schutz von Individualinteressen des
Dritten dient oder ob die sich aus einer Ermessensentscheidung ergebende
Begünstigung des Dritten lediglich tatsächlicher Natur (sog. Rechtsreflex) ist.

40

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 24. August 1989 - 6 B 9.89 -, Buchholz 310 § 114
VwGO Nr. 40; Stelkens u.a., a.a.O., § 40 Rdnr. 139; vgl. beispielsweise zur Frage
eines (verneinten) Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die
Eintragung einer Baulast auch OVG NW, Urteil vom 28. Januar 1997
- 10 A 3465/95 -.

41

Mit dem öffentlich-rechtlichen Vertrag hat die Verwaltung ein Instrument mit dem
vertragschließenden Bürger zur einvernehmlichen Regelung von
Rechtsverhältnissen beizutragen und damit dem Rechtsfrieden zu dienen.

42

Vgl. Stelkens u.a., a.a.O., § 54 Rdnr. 9.

43

Dieses in erster Linie öffentliche Anliegen kann jedoch durch die
Rechtsbeziehungen, die geregelt werden sollen, angereichert sein. Sind die
Rechtsbeziehungen etwa auf gesetzlicher Grundlage dahingehend konkretisiert, daß
ihnen ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung des Dritten hinsichtlich
einer von diesem begehrten Entscheidung entnommen werden kann, an deren Stelle
der öffentliche Vertrag treten soll, wie dies etwa beim Antrag auf Erlaß eines im
Ermessen stehenden Verwaltungsakts der Fall sein kann, kann zur Gestaltung der
Rechtsbeziehungen auch die Frage gehören, ob statt durch Verwaltungsakt auf
Grundlage eines Vertrags gehandelt wird. So ist es nach Auffassung des Senats
hinsichtlich der Entscheidung, ob ein Vertrag über die Ablösung notwendiger
Stellplätze geschlossen werden soll. Ein solcher Vertrag dient nicht nur den
öffentlichen Interessen, sondern auch den Interessen des Bauherrn daran, das von
ihm geplante Vorhaben verwirklichen zu können. Er erleichtert die Planung möglicher
Bauvorhaben, denn er ermöglicht (namentlich in den Fällen, in denen die
Bauaufsichtsbehörde nicht Teil der Gemeinde ist) vorab Klarheit über ihre
Realisierbarkeit zu gewinnen und damit den Belangen Rechnung zu tragen, die in
Hessen und Bayern dazu geführt haben, dem Baugenehmigungsverfahren ein
zusätzliches (vorgreifliches) auf Stellplatzablösung gerichtetes Verfahren
vorzusehen.

44

Vgl. HessVGH, Urteil vom 19. Juni 1981 - IV OE 70/80 -, a.a.O.; BayVGH, Urteil
vom 10. Dezember 1985 - Nr. 26 B 83 A.996 -, a.a.O.

45

Den Klägerinnen steht jedoch kein Anspruch auf Abschluß einer
Ablösevereinbarung zu, wie er sich nur dann ergeben könnte, wenn das der
Beklagten nach § 54 Abs. 1 VwVfG NW eröffnete Ermessen zugunsten der
Klägerinnen auf Null reduziert wäre. Die der Beklagten abverlangte
Ermessensentscheidung bezieht sich zum einen auf die Frage, ob sie überhaupt in
Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages handeln will, zum anderen auf die Frage,
ob sie (in Vertragsform) der Stellplatzablösung zustimmen will.

46

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren vorgetragen, daß sie über die Frage, ob
auf die Herstellung notwendiger Stellplätze verzichtet werden kann, nicht durch
Vertrag entscheidet, diese Entscheidung vielmehr in ihrem Einvernehmen durch die
Bauaufsichtsbehörde in der Form des die Baugenehmigung oder ihre Versagung
umfassenden Verwaltungsakts getroffen werde. Der Ablösevertrag sei der Regelung
von Einzelheiten der Ablösung für den Fall vorbehalten, daß der Verzicht auf die
Herstellung notwendiger Stellplätze - in Form des Verwaltungsakts - ausgesprochen
werden. Der Hinweis der Klägerinnen im Schriftsatz vom 14. September 1999 auf
eine von der Beklagten vermeintlich nicht mitgeteilte, dort aber gehandhabte Praxis,
die Erteilung von Baugenehmigungen von dem vorherigen Abschluß von
Ablösevereinbarungen abhängig zu machen, geht an der hier maßgebenden
Fragestellung vorbei, betrifft vielmehr nur eine Frage praktischer Handhabung der
Ablösemodalitäten. Ist das Bauaufsichtsamt zum Verzicht auf die Herstellung
notwendiger Stellplätze im Einvernehmen mit der Gemeinde bereits entschlossen,
kann es sachgerecht sein, die Regelung der weiteren Einzelheiten unter Bezug auf
eine im Vorgriff geschlossene dahingehende Vereinbarung in die Baugenehmigung
aufzunehmen; nichts anderes ist hier mit der Baugenehmigung vom 7. April 1994
erfolgt (vgl. Auflage 1 dieser Genehmigung). Ein anderes Verfahren lag auch nicht
der das Vorhaben G.------platz 5 betreffenden Ablösevereinbarung zugrunde. Auch
hier war das Bauaufsichtsamt ausweislich der Stellungnahme der Beklagten im
Schriftsatz vom 28. September 1999 davon ausgegangen, daß die Baugenehmigung
werde erteilt werden können. Auf dieser Geschäftsgrundlage beruhte erkennbar auch
der Ablösevertrag, dessen Entwurf vom Bauaufsichtsamt dem Bauherrn mit
Schreiben vom 7. August 1987 übersandt worden war, denn die Erteilung der
Baugenehmigung war nicht nur vorausgesetzt, sondern bis zum Eingang des
Ablösebetrags gewissermaßen ausgesetzt (§ 5 des Vertrages). Diese Praxis
begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sie ist insbesondere ermessensfehlerfrei
(vgl. § 114 VwGO), so daß von einem Anspruch wegen einer von den Klägerinnen
behaupteten Ermessensreduzierung keine Rede sein kann.

47

Ermessenswidrig könnte das Absehen von der Möglichkeit, einen öffentlich-
rechtlichen Vertrag zu schließen, möglicherweise dann sein, wenn dadurch der
Rechtsfrieden, dem der öffentlich-rechtliche Vertrag dienen soll, beeinträchtigt würde,
dem Bauwilligen nicht hinzunehmende Nachteile entstünden oder die Entscheidung,
vom Vertragsabschluß abzusehen, willkürlich wäre. All dies ist nicht der Fall. Der
Rechtsfrieden ist ersichtlich nicht betroffen. Die Einvernehmensentscheidung der
Gemeinde kann ungeachtet der Frage, in welcher Form sie ergeht, gerichtlich
(inzident) überprüft werden. Darüber hinaus entspricht diese Vorgehensweise
letztlich jedenfalls dann auch dem Interesse des Bauwilligen (das
Baugenehmigungsverfahren möglichst zügig zum Abschluß zu bringen, ohne es mit
vermeidbaren verfahrensmäßigen Zwischenschritten zu belasten), wenn die
Gemeinde an Verhandlungen über die Stellplatzablösung ohnehin wegen der
bekannten - hier durch den Ratsbeschluß vom 28. Januar 1988 verdeutlichten -
Stellplatzpolitik nicht nur nicht interessiert ist, sondern der Bauaufsichtsbehörde
bereits (im einzelnen möglicherweise konkretisierungs- oder gar
überprüfungsbedürftige) Ermessensdirektiven vorgegeben hat. Schließlich besteht
kein Anhaltspunkt für die Annahme, daß die Beklagte willkürlich handeln würde, wie
dies etwa dann der Fall sein könnte, wenn sie in anderen vergleichbaren Fällen
öffentlich-rechtliche Verträge über den Verzicht auf die Herstellung notwendiger
Stellplätze bereits geschlossen hätte und nicht lediglich über die Einzelheiten der
Stellplatzablösung bei vorangehendem oder jedenfalls beabsichtigtem, durch
Verwaltungsakt erklärten Verzicht schließen würde.

48

Angemerkt sei, daß es für den aufgrund des Klageantrag bestimmten
Streitgegenstand (Verpflichtung der Beklagten zum Abschluß eines
"Ablösevertrages") unerheblich ist, ob die Beklagte durch den Ratsbeschluß vom
28. Januar 1988 die Bauaufsichtsbehörde nicht nur über ihre generellen
Ermessenserwägungen ins Bild gesetzt hat, sondern ob mit der Verweisung auf den
Ratsbeschluß das der Bauaufsichtsbehörde bei der abschließenden Entscheidung
über den Bauantrag zustehende Ermessen hinreichend konkret begründet ist. Den
Vorbescheiden vom 6. November 1996 ist allerdings entgegen der Annahme der
Klägerinnen für eine Ermessensreduzierung zu ihren Gunsten ohnehin nichts
abzuleiten. Die Frage erforderlicher Stellplätze war nicht Gegenstand des
Vorbescheidverfahrens. Die Bindungswirkung des Vorbescheides erstreckt sich
daher auch nicht auf solche öffentlich-rechtlichen (städtebaulichen) Belange, die erst
im Baugenehmigungsverfahren im Hinblick auf die Frage zu prüfen sind, ob für ein
Vorhaben, weil die erforderlichen Stellplätze nicht zur Verfügung stehen, auf die
Herstellung notwendiger Stellplätze verzichtet werden kann. Dies hat der
Oberstadtdirektor der Beklagten mit den Hinweisen in den Vorbescheiden vom
6. November 1996, daß einer Stellplatzablösung nicht zugestimmt werde, im übrigen
hinreichend deutlich gemacht.

49

Die Klage ist mit ihrem Hilfsantrag jedenfalls unbegründet. Die Entscheidung der
Beklagten, vom Abschluß von Ablöseverträgen, mit denen dann auch über den
Verzicht auf die Herstellung notwendiger Stellplätze (erstmals) entschieden wird,
generell abzusehen, begegnet - wie der Senat zum Hauptantrag der Sache nach
bereits dargelegt hat - keinen rechtserheblichen Bedenken. Die Beklagte ist von ihrer
Ermessenspraxis auch nicht zum Nachteil der Klägerinnen mit der etwaigen Folge
abgewichen, daß sie wegen einer Abweichung von ihrer Übung über das Begehren
der Klägerinnen nun entscheiden müßte. Die von den Klägerinnen benannten
"Vergleichsfälle" sind dadurch gekennzeichnet, daß das Bauaufsichtsamt zur
Baugenehmigungserteilung dem Grunde nach entschlossen war und lediglich aus
Praktikabilitätsgründen ein die Einzelheiten der Ablösung regelnder Ablösevertrag
geschlossen wurde. Mit einer solchen Konstellation sind die Fälle der Klägerinnen
- wie ausgeführt - nicht vergleichbar.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100
ZPO.

51

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

52

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

53