Oberlandesgericht Köln ()
Teilurteil vom 1997-11-25, Aktenzeichen 4 U 18/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1125.4U18.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin führte aufgrund ihres Angebotes vom 28.02.94 und
Auftrages vom 28.03.94 für die Beklagte an deren Bauvorhaben
Gemeinschaftskaufhaus in G. Trockenbauarbeiten aus.

3

Nachdem es zwischen den Parteien wegen der Bauausführung und
wegen der Bezahlung von Abschlagsrechnungen zu Differenzen gekommen
war, kündigte die Klägerin den Bauvertrag, auf den Bezug genommen
wird, durch Anwaltsschreiben vom 19.12.94. Bereits am 17.10.94
hatte die Klägerin eine Rechnung erstellt über insgesamt 175.342,87
DM, abzüglich geleisteter 50.700,00 DM, mithin Restforderung
124.642,87 DM. Unter weiterem Abzug einer Sicherheit von 5 % mit
8.767,14 DM und einer Umlagenpauschale von 175,34 DM hat die
Klägerin restliche 115.700,39 DM nebst gesetzlicher Zinsen
eingeklagt.

4

Sie hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die
Klägerin 115.700,39 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 26.10.1994 zu
zahlen.

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8

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat fehlende Schlußrechnung gerügt, sich auf erhebliche
Mängel an den Arbeiten der Klägerin berufen, wie sie aus dem
Beweisbeschluß des Landgerichts vom 24.10.1995 ersichtlich sind,
und geltend gemacht, deren Beseitigung erfordere einen die
Klageforderung übersteigenden Nachbesserungsaufwand. Insoweit hat
die Beklagte Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht.

12

Nach Beweiserhebung über die behaupteten Mängel hat das
Landgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur
Zahlung von 109.462,62 DM nebst 5 % Zinsen ab 16.05.1995
verurteilt.

13

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die nach
Leistung und Aufmaß unbeanstandet gebliebene Rechnung vom 17.10.94
sei nach entsprechender Klarstellung durch Anwaltsschreiben vom
13.03.95 als Schlußrechnung zu werten.

14

Abgesehen davon, daß das Bauvorhaben inzwischen bis auf das
Dachgeschoß genutzt werde, weshalb für erfolgte Nachbesserung
allenfalls Schadensersatz, nicht aber Zurückbehaltung verlangt
werden könne, seien nur wenige Mängel feststellbar. Das betreffe
entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom
12.11.1996 die zu hoch angesetzten Türzargen in der Praxis Dr. B.
(Ziffer 1 des Beweisbeschlusses) mit 650,00 DM, die zu hoch
angesetzten Türzargen im Dachgeschoß (Ziffer 7 des
Beweisbeschlusses) mit 1.000,00 DM sowie die fehlende
Feuchtigkeitsisolierung der Naßzellen im Dachgeschoß mit 4.587,77
DM, so daß restliche 109.462,62 DM geschuldet würden.

15

Verzinsung könne die Klägerin erst nach Ablauf von 2 Monaten
seit belegtem Zugang der Schlußrechnung vom 17.10.94 mit Aufmaß
durch Anwaltsschreiben vom 13.03.95 beanspruchen.

16

Gegen das ihr am 14.03.1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 14.04.1997 Berufung eingelegt und diese rechtzeitig
begründet.

17

Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren
Vorbringens geltend, es seien ihr erhebliche
Mängelbeseitigungskosten entstanden, mit denen sie in der geltend
gemachten Reihenfolge aufrechnet:

18

Die F 90-Wände (Ziffer 6 Beweisbeschluß = Ziffer 2
Berufungsbegründung) im ersten Obergeschoß und Dachgeschoß seien
unzureichend gespachtelt worden und hätten deshalb nicht die
erforderlichen Brandschutzeigenschaften gehabt. Für den Einsatz des
Nachfolgeunternehmers, der Firma R., habe sie insoweit 31.427,20 DM
zzgl. 6.881,14 DM an Materialkosten aufwenden müssen.

19

Der Nachbesserungsaufwand für die Trennwände im Dachgeschoß
(Ziffer 8 Beweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe
angemessene 31.286,90 DM betragen.

20

Die fehlerhafte Anbringung der Rigipsplatten (Ziffer 11
Beweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe einen
Nachbesserungsaufwand von über 20.000,00 DM erfordert.

21

Die Beklagte beruft sich ferner auf ein Zurückbehaltungsrecht,
weil die von der Klägerin eingebauten Praxis-, Büro- und
Wohnungseingangstüren nicht den Brandschutzvorschriften entsprächen
(Ziffer 4 und 9 Beweisbeschluß = Ziffer 1 Berufungsbegründung). Der
Aufwand für den erforderlichen Austausch der 3 Türen im ersten
Obergeschoß betrage 13.790,00 DM ohne Mehrwertsteuer, derjenige für
die 6 Türen im Dachgeschoß weitere 16.800,00 DM ohne
Mehrwertsteuer.

22

Ein Zurückbehaltungsrecht ergebe sich weiter daraus, daß ihr
bislang lediglich die Kopie einer Rechnung, nicht dagegen eine
Original-Schlußrechnung zugegangen sei, die umsatzsteuerrechtlich
zur Vorlage bei den Finanzbehörden gefordert werde.

23

Schließlich wendet sie sich gegen den Minderungsbetrag von nur
1.000,00 DM wegen der Höhenunterschiede der Zargen im Dachgeschoß
(Ziffer 7 Beweisbeschluß). Es seien Nachbesserungsaufwendungen von
jedenfalls 7.647,40 DM erforderlich. Auch insoweit macht die
Beklagte - erneut - ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

24

Die Beklagte beantragt,

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26

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen und ihr zu gestatten, etwaige
Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu können.

27

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28

Die Klägerin beantragt,

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30

die Berufung zurückzuweisen und ihr zu
gestatten, etwaige Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu
können.

31

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet die
Mangelhaftigkeit von Lieferungen und Leistungen sowie
Ersatzansprüche nach Grund und Höhe. Für Kostenerstattungsansprüche
fehle es insbesondere an einer Mängelbeseitigungsaufforderung unter
Fristsetzung.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Akteninhalt, insbesondere die genannten Urkunden sowie den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

34

Die zulässige Berufung der Beklagten ist bis auf das geltend
gemachte Leistungsverweigerungsrecht wegen behaupteter Mängel an
den im Dachgeschoß eingebauten Türzargen (Ziffer 7 Beweisbeschluß)
entscheidungsreif. Insoweit bedarf es noch weiterer Aufklärung.
Über den entscheidungsreifen Teil des Rechtsmittels konnte der
Senat durch Teilurteil erkennen (§ 301 ZPO).

35

Unter Berücksichtigung eines angemessenen Einbehaltes von rund
20.000,00 DM (etwa dreifacher Satz der behaupteten
Mängelbeseitigungskosten von 7.647,40 DM, vgl. Palandt/Heinrichs,
BGB, 55. Auflage, § 320 Rn. 11 m.w.N.) führt dies zur Zurückweisung
der Berufung in Höhe von 89.462,62 DM nebst Zinsen seit dem
16.05.95. Im Umfange dieser Zahlungspflicht sind die Einwendungen
der Berufung bereits jetzt sachlich ohne Erfolg.

36

I.

37

Zutreffend hat das Landgericht die Rechnung vom 17.10.94 in
Verbindung mit Aufmaß und Klarstellung im Anwaltsschreiben vom
13.03.95 als Schlußrechnung gewertet, weil hierdurch hinreichend
kenntlich gemacht wurde, welche Vergütung die Klägerin für ihre
Leistung insgesamt fordert. Der Ansatz von Preisen und Massen ist
unbeanstandet, die Rechnung als solche unstreitig. Auch
zweitinstanzlich hat die Beklagte hiergegen konkret nichts mehr
erinnert.

38

II.

39

Aufrechnung

40

Aufrechenbare Ersatzansprüche stehen der Beklagten nicht zu. Sie
scheitern unabhängig von allen sonstigen Erfordernissen bereits an
der fehlenden Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung unter
Ablehnungsandrohung, worauf der Senat im Verhandlungstermin
hingewiesen hat (§§ 635, 634 BGB und §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B).
Das Beseitigungsverlangen muß so konkret sein, daß der Mangel nach
Art und Lage - gegebenenfalls mit Sachverständigenhilfe -
feststellbar ist. Eine allgemein gehaltene Mängelrüge genügt nicht
(vgl. Palandt, a.a.O., § 633 Rn. 5; Ingenstau/Korbion, VOB, 13.
Auflage, § 13 Rn. 461). Dem ist die Beklagte wegen der hier noch
streitigen Mängel nicht gerecht geworden.

41

1)

42

Bis zum Abschluß der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz
fehlt insoweit hinreichender Vortrag zu konkreten Mängelrügen. Im
Schriftsatz vom 04.10.95 (Blatt 133 Gerichtsakten) ist nur
allgemein und pauschal von Mängeln die Rede, noch dazu unter
Bezugnahme auf ein Schreiben mit falschem Datum vom 31.10.94. Zwar
wird eine Seite später (Blatt 134 GA) unter zutreffendem Datum ein
Schreiben vom 21.10.94 genannt. Jedoch erfolgt auch hier kein
nachvollziehbarer Vortrag zu Rügen konkreter Mängel, obgleich schon
in der Klageschrift (Blatt 7 GA) auf dieses Manko hingewiesen
worden war.

43

2)

44

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.97
gibt dem Senat keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung
wiederzueröffnen.

45

a)

46

Das vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 21.10.94 verhält sich
nur über abgehängte Decken und auf Seite 2 über die Feststellungen
des Schallschutzsachverständigen W. (vgl. Anlage 6 und 7 zum
Schriftsatz der Beklagten vom 07.08.95). Von der Fristsetzung nicht
erfaßt sind die hier maßgeblichen Mängel der F 90-Wände (Ziffer der
Berufungsbegründung, Blatt 328 GA) und der Rigipsplatten (Ziffer 4
der Berufungsbegründung, Blatt 329 GA), wobei dieser Komplex wohl
auch erst später akut geworden ist durch das Schreiben des
Nachfolgeunternehmers Firma R. vom 06.12.94 (vgl. Anlage 4 zum
Schriftsatz der Beklagten vom 07.08.95).

47

Was die Rigipsplatten angeht, ist im übrigen ein angeblicher
Aufwand von über 20.000,00 DM in dieser pauschalen Weise nach wie
vor nicht hinreichend überprüfbar dargetan.

48

b)

49

Hinsichtlich der Trennwände im Dachgeschoß (Ziffer 3 der
Berufungsbegründung, Blatt 329 GA) gilt folgendes:

50

Nach dem oben genannten Gutachten W. liegt mangelhafte Arbeit
nicht fern. Der Sachverständige hat insoweit Alternativlösungen
unter Ziffer 4.1.1. und Ziffer 4.1.2. vorgeschlagen, letztere mit
offenbar erheblichen Sowiesokosten verbunden. Mit
Übersendungsschreiben vom 17.10.94 (Anlage 8 zum Schriftsatz der
Beklagten vom 07.08.95) teilt die Beklagte der Klägerin mit, es
würden die "Anwälte noch schriftlich mitteilen, was zu passieren
hat".

51

Das nachfolgende Schreiben vom 21.10.94 (Blatt 365 GA) bezieht
sich dann auf das Obergeschoß, um das es jetzt nicht mehr geht und
in dem nach dem Gutachten W. (vgl. dort Seite 2) die Anforderungen
des Leistungsverzeichnisses an das Schalldämmaß erfüllt werden.

52

3)

53

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagten eine
Mängelbeseitigung durch die Klägerin unzumutbar gewesen sei (§§ 634
Abs. 2, 242 BGB), sind weder überprüfbar dargetan, noch sonst
ersichtlich. Die Schreiben der Beklagten vom 17.10.94 und 21.10.94
mit Fristsetzung für andere Mängel indizieren das Gegenteil.

54

Die Kündigung der Klägerin mangels Zahlungen der Beklagten
rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die
Beklagte selbst noch weitergehend erstinstanzlich entsprechende
Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht hat, was eine
Mangelbeseitigung durch die Klägerin zwingend voraussetzt. Auch bei
gekündigten Leistungen gelten insoweit grundsätzlich keine anderen
Kriterien als für abgewickelte, so daß der Auftraggeber auch bei
Kündigung nicht ohne weiteres von Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung freigestellt ist.

55

Das spätere Bestreiten der Mängel im Prozeß kann nicht
maßgeblich sein, zumal die Beklagte ohne Erfüllung der
erforderlichen Voraussetzungen einen Nachfolgeunternehmer
beauftragt und so die Feststellung etwaiger Mängel vereitelt oder
doch zumindest erschwert hat.

56

Die Folgen der etwaigen vorschnellen Nachbesserung hat nach
allem die Beklagte zu tragen mit der Konsequenz, daß auch sonstige
Ersatzansprüche - etwa aus Bereicherung oder Geschäftsführung ohne
Auftrag - ausscheiden.

57

III.

58

Zurückbehaltung

59

1)

60

Ein Mängelbeseitigungsanspruch wegen der Brandschutztüren in den
Praxis-, Büro- und Wohnungseingangstüren (Ziffern 4 und 9
Beweisbeschluß = Ziffer 1 Berufungsbegründung) besteht nicht. Die
Leistung der Klägerin ist nicht mangelhaft. Die Klägerin hat die
Türblätter zu den Brandschutztüren infolge der Kündigung des
Werkvertrages weder eingebaut noch ausweislich der Schlußrechnung
vom 17.10.94 der Beklagten in Rechnung gestellt. Das hat der von
der Beklagten benannte Zeuge Rossbach bei seiner Vernehmung vor dem
Landgericht am 05.03.96 (Blatt 210 GA) bestätigt, ist in der
Erörterung vor dem Senat auch unwidersprochen geblieben. Eingebaut
und berechnet hat die Klägerin lediglich die entsprechenden Zargen
der einheitlichen Brandschutztüranlagen. Daß die Türanlagen mangels
entsprechender Aufforderung nicht mehr von ihr, sondern von
Nachfolgeunternehmen vervollständigt wurden, kann nicht der
Beklagten angelastet werden.

61

Die Zargen sind nicht mangelhaft, entsprechen vielmehr den
Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Das folgt zur
Überzeugung des Senats aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen
Wo. (Blatt 215 GA) und I. (Blatt 227 GA), wonach die Zargen für das
Bauvorhaben der Beklagten bei der Herstellerfirma H. als T-30
Produkte bestellt wurden (vgl. Belege Blatt 265 a GA) und
entsprechend der Bestätigung der Firma H. vom 09.01.97 (Blatt 263
GA) auch als solche geliefert wurden. Der Sachverständige Prof. M.
hat bei seiner Überprüfung das Typenschild der Firma H. in den
Zargen vorgefunden (vgl. Ziffer 4 des Gutachtens, Blatt 246 - 249
GA). Danach bestehen keine begründeten Zweifel, daß die DIN 4102 -
feuerhemmend - erfüllt ist. Entgegen der abweichenden Behauptung
der Beklagten ist eine vorhandene Prüfplakette mit Prüfnummer nicht
zwingend Abnahmevoraussetzung als feuerhemmend, wie die Nutzung der
inzwischen vervollständigten Türanlagen indiziert. Danach besteht
eine tatsächliche Vermutung für eine erfolgte Abnahme, worauf die
Klägerin zurecht hingewiesen hat, ohne daß die Beklagte dem konkret
begegnet wäre.

62

Der von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegte Auszug aus DIN
4102 "Feuerabschlüsse" (Blatt 279 GA) rechtfertigt bei dieser
Sachlage schon deshalb keine andere Beurteilung, weil auch hiernach
im Einzelfalle die Abnahme ohne Prüfplakette möglich ist.

63

2)

64

Schließlich rechtfertigt auch der Hinweis der Beklagten auf eine
fehlende Original-Schlußrechnung zur Vorlage bei den Finanzbehörden
- sollte eine solche für die umsatzsteuerliche Geltendmachung
erforderlich sein - keine Zurückbehaltung. Es unterliegt keinem
vernünftigen Zweifel, daß die Beklagte jedenfalls durch Vorlage des
bestandskräftigen Urteils in Verbindung mit der Rechnungskopie vom
17.10.94 gegenüber den Finanzbehörden auch den erforderlichen
umsatzsteuerrechtlichen Nachweis erbringen kann.

65

Da das Zurückbehaltungsrecht weder die Fälligkeit des Anspruches
der Klägerin hindert noch der bereits früher eingetretene Verzug
durch das erstmals insoweit nach rechtshängiger Klage ausgeübte
Zurückbehaltungsrecht mangels entsprechenden Angebotes der eigenen
Leistung der Beklagten geheilt werden kann (vgl. dazu Palandt,
a.a.O., § 273 Rn. 20 m.w.N.), steht der Klägerin auch entsprechende
Verzinsung ihres Zahlungsanspruches zu.

66

IV.

67

Wegen der behaupteten Mängel an den Zargen im Dachgeschoß und
wegen der Kosten des Verfahrens waren die weiteren Entscheidungen
dem Schlußurteil vorzubehalten.

68

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ruht auf §§ 708
Nr. 10, 711, 108 ZPO.

69

Gegenstandswert für das Teilurteil und Beschwer der Beklagten:
89.462,62 DM.