Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-05-20, Aktenzeichen 16 Wx 8o/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0520.16WX8O98.00

Tenor

1

GRÜNDE:

2

Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer der eingangs genannten
und 18 Wohnungen umfassenden Wohnanlage. Die von den Antragsgegnern
im Jahre 1995 erworbene Eigentumswohnung (1-Zimmerappartement)
verfügt über ein Küchenfenster, das undurchsichtig verglast ist und
ursprünglich feststehend war, nunmehr aber mit einer Kipp- und
Drehfunktion ausgestattet ist. Der Voreigentümerin der
Antragsgegner war in der Eigentümerversammlung vom 16.5.84 durch
einstimmigen Be-schluß gestattet worden, das feststehende
Küchenfenster in ein "Kippfenster" umzubauen (Bl. 43 GA). Der Umbau
erfolgte 1984/1985, und zwar wurde das Fenster gegen ein solches
nicht nur mit Kipp- sondern mit Kipp- und Drehfunktion
ausgewechselt. Das hat zur Folge, daß die gegenüberliegenden
Terrassenwohnungen und insbesondere die Terrasse der Wohnung der
Antragstellerin einsehbar werden, wenn das Fenster nicht nur
gekippt, sondern mit der Drehfunktion geöffnet wird.

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Im Jahre 1996 beantragte die Beteiligte zu 1) die Verpflichtung
der Beteiligten zu 2), das Küchenfenster so umzubauen, daß die
Drehfunktion entfällt und es mithin lediglich die Kippfunktion hat,
hilfsweise den Beteiligten zu 2) zu untersagen, das Fenster über
die Kippfunktion hinaus zu öffnen. Das Amtsgericht hat nach
Beweisaufnahme dem dann nur noch gestellten Hilfsantrag
entsprochen. Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß
die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) mit der Maßgabe
zurückgewiesen, daß das Fenster auch mit der Drehfunktion, aber nur
zum Zwecke des Putzens geöffnet werden dürfe. Gegen den fehlerhaft
dem - im Beschwerdeverfahren nicht mandatierten -
Verfahrensbevollmächtigten I. Instanz zugestellten Beschluß richtet
sich die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2), mit
der sie nach wie vor die Abweisung des Antrags verfolgen.

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Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige
Beschwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr. 1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22
Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache hat sie keinen Erfolg.

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Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aus Rechtsgründen - was
allein Gegenstand der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sein
kann (§ 27 FGG) - nicht zu beanstanden.

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1) Mit Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die
seinerzeitige Auswechselung des Fensters eine bauliche Veränderung
des gemeinschaftlichen Eigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG
darstellt, die nur mit der Zustimmung der übrigen
Wohnungseigentümer zulässig war.

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a) Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist für die
Beurteilung der Frage, ob die vorgenannte bauliche Veränderung
vorliegt, nicht zu prüfen, ob die veränderte Ausführung, d.h. der
Einbau des Dreh- und Kippfensters anstelle des genehmigten
Kippfensters eine bauliche Veränderung darstellt. Die die bauliche
Veränderung darstellende Baumaßnahme ist ersichtlich die
Auswechselung des unstreitig zum gemeinschaftlichen Eigentum
gehörenden Außenfensters, ganz unabhängig davon, ob ein Kipp- oder
ein Kipp-/Dreh-Fenster eingebaut wurde. Unter einer baulichen
Veränderung ist jede Veränderung des Gemeinschaftseigentums zu
verstehen, die von dem im Aufteilungsplan vorgesehenen oder
früheren Bauzustand des Gebäudes nach Fertigstellung abweicht und
über eine ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des
gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht (vgl. Bärmann/Pick/Merle
WEG Rdnr.6 mwN; Weitnauer/Lüke WEG § 22 Rdnr. 6 mwN). Da das
streitige Fenster ursprünglich als feststehendes, nicht zu
öffnendes Küchenfenster geplant und erstellt worden war, liegt
mithin im Austausch gegen das nun bewegliche Fenster eine bauliche
Umgestaltung des Gemeinschaftseigentums, die nicht zugleich eine
Instandsetzungsmaßnahme darstellt.

8

b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer haben die
Vorinstanzen auch mit Recht angenommen, daß die konkrete
Umgestaltungsmaßnahme die Antragstellerin nicht nur unerheblich
beeinträcht und deshalb ihrer Zustimmung bedurft hätte.

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Die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 S. 2 WEG liegen nicht vor.
Nach dieser Bestimmung müssen einzelne Wohnungseigentümer baulich
verändernde Maßnahmen nur dulden, wenn ihnen dadurch kein Nachteil
erwächst, der über das bei einem geordneten Zusammenleben
unvermeidlichen Maß hinausgeht (§ 14 Nr.1 WEG). Maßgebend ist
danach, ob dem Wohnungseigentümer durch die Maßnahme in
vermeidbarer Weise ein Nachteil erwächst, worunter jede nicht ganz
unerhebliche Beeinträchtigung fällt (vgl. BGH NJW 92, 979 mwN). Im
Streitfall liegt auf der Hand, daß der Einbau des
Dreh-/Kippfensters die Antragstellerin - wie die Vorinstanzen
zutreffend ausgeführt haben - nicht unerheblich benachteiligen
kann, weil nunmehr das Fenster so zu öffnen ist, daß ihre Wohnung
und insbesondere die Terrasse einzusehen ist. Das feststehende,
undurchsichtig verglaste Küchenfenster hatte ersichtlich die
Funktion, solches von vorneherein auszuschließen und die
gegenüberliegenden Terrassenwohnungen vor der Einsichtnahme aus
dieser Wohnung zu schützen. Die Aufhebung dieser Funktion des
Fensters begründet mithin eine nicht hinzunehmende Benachteiligung
der Antragstellerin. Ob und inwieweit eine Belüftung der Wohnung
nur durch ein Kippfenster - wie die Antragsgegner geltend machen -
unzureichend ist, kann dahinstehen, denn es bleibt in diesem
Zusammenhang unerheblich.

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2) Rechtsfehlerfrei ist ferner die Feststellung der
Vorinstanzen, daß die übrigen Wohnungseigentümer der
Rechtsvorgängerin der Antragsgegner ihre Zustimmung zum Einbau nur
eines Kipp- und nicht des Dreh-/Kippfensters erteilt hatten.
Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde auch nicht mehr.

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3) Ebensowenig aus Rechtsgründen zu beanstanden ist die Annahme
der Voristanzen, daß dem Verlangen der Antragstellerin gemäß §§
1oo4 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 WEG nicht mit Erfolg der Einwand der
Verwirkung entgegengehalten werden kann.

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Der Störungsbeseitigungsanspruch ist entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführer nicht im Hinblick darauf, daß er nach mehr als 1o
Jahren erstmals geltend gemacht wird, wegen Verwirkung oder
Rechtsmißbrauchs ausgeschlossen. Damit ein Anspruch verwirkt ist,
müssen zu dem "Zeitmoment" anerkanntermaßen besondere Umstände
hinzutreten, aufgrund derer die verspätete Geltendmachung gegen
Treu und Glauben verstößt, so wenn der Anspruchsgegner nach den
positiven Handlungen und Äußerungen des Berechtigten darauf
vertrauen durfte, dieser werde seinen Anspruch auch in Zukunft
nicht mehr geltendmachen (vgl. etwa Senat in WE 97, 431; BayObLG
WuM 97, 19o). Den Nachweis solcher Umstände hat das Landgericht
rechtsirrtumsfrei verneint. Auf die diesbezüglichen Feststellungen
wird verwiesen, gegen die Einwände nicht erhoben sind. Damit fehlen
auch begründete Anhaltspunkte für die Annahme eines
Rechtsmißbrauchs.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, den unterlegenen Beteiligten zu 2) die
Gerichtskosten des Verfahrens dritter Instanz aufzuerlegen.
Darüberhinaus ist auch die Anordnung der Erstattung
außergerichtlicher Kosten gerechtfertigt, denn angesichts der
bereits von den Vorinstanzen aufgezeigten eindeutigen Sach- und
Rechtslage wäre es unbillig, die Rechtsbeschwerdegegnerin insoweit
mit Kosten zu belasten.

14

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.