Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-04-30, Aktenzeichen VII-Verg 67/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0430.VII.VERG67.02.00

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin zu 1. und der Beigela-denen zu 1. gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des B... vom 12. Dezember 2002 (Az.: VK 1 - 83/02) werden zurückgewiesen.

Von den im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten und au-ßergerichtlichen Kosten der Antragstellerin werden die (etwaigen) Mehr-kosten, die durch den Antrag der Beigeladenen zu 1. auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde (Antrag zu 3. ihrer Beschwerdeschrift) entstanden sind, vorab der Beigeladenen zu 1. auferlegt.

Von den übrigen im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antrags-gegnerin zu 1. zwei Drittel und die Beigeladene zu 1. ein Drittel zu tra-gen.

Die Antragsgegnerin zu 1. und die Beigeladenen tragen ihre außerge-richtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf insgesamt 203.187 Euro festgesetzt.

Für die Berechnung der den Beigeladenen im Beschwerdeverfahren je-weils entstandenen außergerichtlichen Kosten (Anwaltsgebühren) sind als Anteile vom vorstehend festgesetzten Streitwert maßgebend:

für die Beigeladene zu 1.: 164.335 Euro,

für die Beigeladene zu 2.: 6.155 Euro,

für die Beigeladene zu 3.: 32.697 Euro.

1

G r ü n d e

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A.

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Das vorliegende Vergabenachprüfungsverfahren betrifft (gegenständlich) die Beschaffung von 80.622 Paar "Kampfschuhen Männer, schwarz" für die Streitkräfte der B.... Die Beschaffung wird von der Antragsgegnerin zu 1. (fortan: Antragsgegnerin) betrieben. Vorbereitungshandlungen wurden von der - in 1. Instanz am vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt gewesenen - Antragsgegnerin zu 2. (Gesellschaft für E..., B... und B... mbH, K... - fortan: G...) vorgenommen.

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Die G... ist eine zu 100 % im Beteiligungsbesitz des B... stehende GmbH. Ihre Aufgabe ist es, als Schnittstelle zwischen B... und Privatwirtschaft Serviceaufgaben der B... auszugliedern und diese zusammen mit Partnern aus der Wirtschaft in der Form von privatrechtlichen Unternehmen neu zu organisieren. Zu diesem Aufgabenfeld gehörte es auch, die Versorgung der Streitkräfte mit Bekleidung neu zu organisieren. Hierzu entwarfen das B... der V... (B...), das ... für W... und B... (B...), das bisher mit der Beschaffung der Bekleidung für die Streitkräfte und das Zivilpersonal der B... betraut war, und die G... eine neue Konzeption. Nach diesem "Neuen Bekleidungsmanagement" (Ausdruck der im Oktober 2002 vom B... erlassenen "Richtlinie für die Implementierung des Neuen Bekleidungsmanagements") soll die Versorgung der Soldaten und der zivilen Mitarbeiter der B.... mit Bekleidung auf Grund eines Leistungsvertrags zwischen dem B... und einem Unternehmen (in privatrechtlicher Rechtsform) sichergestellt werden. Mit den Worten der vorgenannten Richtlinie ist die

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"Organisation des Bekleidungswesens der B... künftig gekennzeichnet durch eine Aufgabenverteilung auf eine marktwirtschaftlich handelnde Privatorganisation und zu einem sehr kleinen Teil auf die bisherige Organisation des B....

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Die Gesamtverantwortung für das Bekleidungswesen verbleibt aufgrund der Vorgaben der Artikel 87 a und 87 b GG beim B....

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Die von der Privatorganisation wahrzunehmenden Aufgaben sind die des operativen Versorgungsgeschäfts. Dies sind Einkauf, Lagerung, Verteilung, Transport, Service vor Ort und Aufbereitung.

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Der B... obliegen im Rahmen ihres Rechts aus Artikel 87 b GG, den Bedarfsdeckungsprozeß zu steuern und zu kontrollieren, die folgenden Aufgaben: Entwicklung von Bekleidung, Ausrüstungsverantwortung, Leistungskontrolle und Abrechnung."

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Zur Durchführung dieses Konzepts, also für die Suche nach einem geeigneten Unternehmen, leitete das B... im Juni 2001 ein europaweites Vergabeverfahren unter dem Titel "Neuorganisation der Bekleidungswirtschaft der B..." als Verhandlungsverfahren mit vorangehender Vergabebekanntmachung ein. Das Vergabeverfahren endete im August 2002 mit der Erteilung des Zuschlags an ein aus zwei Privatunternehmen (L... A... D... GmbH und H... W... L... GmbH &Co KG) bestehendes Bieterkonsortium. Dieses schloß sich anschließend zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ("L... B... mbH", im folgenden: Teilhaber der Antragsgegnerin) zusammen; diese GmbH wiederum gründete - am 13. 8. 2002 - die Antragsgegnerin (Eintragung ins Handelsregister: am 15.11.2002). Die Errichtung der Antragsgegnerin war auf Grund der Bedingungen des vorgenannten Vergabeverfahrens erforderlich; dessen Verdingungsunterlagen enthielten für die Bieter die Bedingung, nach Zuschlagserteilung die zu errichtende Bekleidungsgesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (GmbH) zu gründen. Auf Grund einer weiteren Bedingung jener Verdingungsunterlagen wurden die (erfolgreichen) Bieter verpflichtet, nach Gründung der neuen Bekleidungsgesellschaft 25,1 % der Anteile an ihr auf die G... zu übertragen. Die Anteilsübertragung ist bedingungsgemäß vollzogen worden, so dass die G... zu 25,1 % an der Antragsgegnerin beteiligt ist.

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Die Rechte und Pflichten der Antragsgegnerin gegenüber dem B... ergeben sich aus drei Verträgen: aus dem Gesellschaftsvertrag (GV), aus dem mit dem B... als Vertragspartner abgeschlossenen "Leistungsvertrag zur Erbringung von Liefer- und Dienstleistungen im Bekleidungswesen der B..." (LV) und aus dem vom B..., der G... und dem oben genannten Bieterkonsortium (unter der Bezeichnung "L... B... B... GbR") abgeschlossenen Kooperationsvertrag (KV). Der LV und der KV wurden auf 12 Jahre mit einer dem B... eingeräumten Verlängerungsoption von zweimal zwei Jahren abgeschlossen (§ 15 LV, § 20 KV). Wegen des weiteren Inhalts der drei Verträge wird auf die zu den Vergabekammerakten (Bl. 1218 bis 1290) eingereichten Abschriften sowie auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer (S. 4 bis 8) Bezug genommen.

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Nach Abschluss der drei Verträge nahm die Antragsgegnerin mit ca. 50 eigenen Angestellten und ca. 2.500 Mitarbeitern des B..., die von der in den Verträgen (§ 8 LV, § 15 KV, Personalbeistellungsvertrag als Anhang KV 9) vereinbarten unentgeltlichen Personalbeistellung erfaßt waren, ihre Tätigkeit auf. Sie führt(e) in diesem Zusammenhang auch die (eingangs erwähnte) Beschaffungsmaßnahme betreffend rund 80.000 Paar Kampfschuhe für die B... durch. Vor der Aufnahme der Tätigkeit seitens der Antragsgegnerin erfüllte die G... die die Beschaffung vorbereitenden Aufgaben (z.B. die Einholung von Angeboten); Verträge schloss die G... nicht ab. Nach Abschluss der drei genannten Verträge setzte die Antragsgegnerin die von der G... begonnene Tätigkeit fort. Eine förmliche Ausschreibung nach den Regeln der §§ 97 ff. GWB und der VOL/A führten die G... und die Antragsgegnerin nicht durch.

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Die Antragstellerin ist eine dem B... bekannte Schuhlieferantin. Sie hat sich in der Vergangenheit an zahlreichen Ausschreibungen des B... beteiligt und häufiger Aufträge erhalten. Sie behauptet, sie habe erstmals auf einer von der Antragsgegnerin durchgeführten Informationsveranstaltung am 27.8.2002 erfahren, dass die Antragsgegnerin - wie diese dort mitgeteilt habe - keine öffentlichen Ausschreibungen mehr durchführen werde, weil sie hierzu nicht verpflichtet sei. Nachdem die Antragstellerin am 27.8.2002 anwaltlichen Rat eingeholt hatte, beantragte sie am 3.9.2002 beim Landgericht Köln den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin und die G.... Am 9.9.2002 untersagte das Landgericht Köln der Antragsgegnerin und der G..., "ohne öffentliche Ausschreibung Verträge über Waren abzuschließen, die für die Beschaffung der Schuhbekleidung der Streitkräfte der B... gedacht sind", wobei das Landgericht klarstellte, dass das Verbot sowohl für reine Kaufverträge von einzelnen Komponenten wie auch für Kauf- oder Werklieferungsverträge für komplette Schuhe oder Stiefel als auch für Werkverträge, die etwa die Konfiguration von Einzelkomponenten zu einem kompletten Schuh oder Stiefel zum Gegenstand haben, gelte. Durch Urteil vom 19.9.2002 hob das Landgericht seine einstweilige Verfügung wieder auf und wies den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurück. Zur Begründung führte das Landgericht u. a. aus, dass die Antragsgegnerin kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB sei, weil sie weder der Aufsicht des B... unterstehe noch überwiegend durch ihn finanziert werde.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen behaupten, die Antragsgegnerin habe am 19. 9. und am 20. 9. 2002 (dieses Datum betrifft die Beigeladene zu 3.) den Beigeladenen telefonisch den "angebotsgemäßen" Auftrag über die hier in Rede stehenden Kampfschuhe erteilt. Erst danach sei der Antragsgegnerin der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin (am 20.9.2002) zugestellt worden.

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Die Antragstellerin hat zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags u. a. ausgeführt, der B... könne sich durch die Errichtung der G... und der Antragsgegnerin bei der Beschaffung von Kampfschuhen nicht seiner Pflicht zur Ausschreibung nach den Regeln des Kartellvergaberechts entziehen. Sowohl die G... als auch die Antragsgegnerin seien als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren. Die vom B... durchgeführte Delegation der Beschaffung auf die G... und die Antragsgegnerin stelle eine Umgehung des Vergaberechts dar.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben vorgetragen, sie - die Antragsgegnerin - sei keine öffentliche Auftraggeberin, sondern eine Generalunternehmerin, die mit der Ausführung von Leistungen für den B... beauftragt sei. Der Vergabenachprüfungsantrag sei aber auch deshalb unzulässig, weil die hier in Rede stehenden Aufträge über die rund 80.000 Paar Kampfschuhe schon vor der Antragseinreichung wirksam erteilt worden seien, weil überdies der Antragstellerin die - erforderliche - Antragsbefugnis fehle, denn sie habe im vorliegenden Vergabeverfahren trotz Aufforderung kein Angebot unterbreitet, und weil die Antragstellerin den jetzt geltend gemachten Verstoss nicht früher (und dann unverzüglich) gerügt habe.

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Die Vergabekammer, die diese Einwände der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht hat gelten lassen, hat die Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss verpflichtet, "als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vierten Teils des GWB bei der streitgegenständlichen Beschaffungsmaßnahme betreffend rund 80.000 Paar Kampfschuhe die gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden". Auf die Begründung für dieses Ergebnis im Vergabekammerbeschluss wird Bezug genommen. (Der gegen die G... gerichtete Nachprüfungsantrag, der nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, ist verworfen worden, weil die G... hinsichtlich der rund 80.000 Paar Kampfschuhe keine Beschaffungstätigkeit im vergaberechtlichen Sinn, die auf den eigenen Abschluss von Lieferverträgen gerichtet sei, entfaltet habe, sondern nur in Vorbereitung der Entscheidung der Antragsgegnerin tätig geworden sei.)

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. jeweils sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren jeweiligen erstinstanzlichen Antrag auf

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Zurückweisung (oder Verwerfung) des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin

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weiterverfolgen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. zurückzuweisen.

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Außerdem "regt" sie "an", den Tenor des Vergabekammerbeschlusses ergänzend neu zu fassen, gemäß einem Formulierungsvorschlag, dessentwegen auf Seite 4 und 5 der Beschwerdeerwiderung Bezug genommen wird.

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Die Beigeladenen zu 2. und 3. stellen keine eigenen Sachanträge.

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Hinsichtlich des Vortrags der Beteiligten im Beschwerdeverfahren, mit dem sie ihre schon in erster Instanz eingenommenen Standpunkte wiederholen und - zum Teil unter Vorlage von Rechtsgutachten - vertiefend begründen, wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

25

B.

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Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. sind unbegründet. Die Vergabekammer hat richtig entschieden.

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I.

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Der - gegen die Antragsgegnerin (zu 1.) gerichtete - Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

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1. Das dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde liegende Beschaffungsvorhaben (80.622 Paar "Kampfschuhe Männer, schwarz" für die Soldaten der B...) unterfällt dem Vergaberechtsregime der §§ 97 ff. GWB. Denn die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des funktionellen Auftraggeberbegriffs des § 98 Nr. 2 GWB und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Begriff des Auftraggebers (vgl. EuGH, Urt. v. 1. 2. 2001 - Rs. C-237/99, NZBau 2001, 215, 217 Tz. 43 m.w.Nachw.). Gemäß § 98 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vierten Teils des GWB (u. a.) "juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn" Gebietskörperschaften (§ 98 Nr. 1 GWB) "sie durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben". Die Vergabekammer hat zu Recht erkannt, dass die Antragsgegnerin diese Voraussetzungen erfüllt.

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a) Der bei der Gründung der Antragsgegnerin, einer juristischen Person des privaten Rechts (GmbH), verfolgte Zweck besteht darin, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Von Seiten des B... betrachtet, ist sie nämlich das Instrument, um eine im Grundgesetz verankerte eigene Aufgabe des B... - zu einem großen Anteil - zu erfüllen. Gemäß Art. 87 b GG ist die B... "in bundeseigener Verwaltung" zu führen; sie hat (u. a.) die "Aufgabe der unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte". Dass diese Aufgabe (bisher allein in der Hand der B...) eine "im Allgemeininteresse liegende Aufgabe" (weil staatliche, der Aufrechterhaltung der Verteidigungsbereitschaft im Sinne des Art. 87 a Abs. 1 GG dienende Aufgabe) ist, läßt sich schlechterdings nicht bezweifeln. Sie verliert diesen ihren Charakter nicht dadurch, dass sie nach dem Willen des B... im Zuge organisatorischer Maßnahmen zu einem großen Teil von einer staatlichen Behörde (B...) auf eine juristische Person des privaten Rechts (Antragsgegnerin) übertragen wird. Das kann - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - nicht mit dem Argument widerlegt werden, ihre Tätigkeit für den B... (die B...) sei den fiskalischen Hilfsgeschäften (im Dienstleistungsbereich) zuzuordnen und sei daher nicht anders zu qualifizieren als die bisher vom B... einzeln in Auftrag gegebenen Liefertätigkeiten von Bekleidungs- und Schuhlieferanten. Dieser Vergleich wird der Dimension, die die Einschaltung der Antragsgegnerin in das Beschaffungswesen der B... darstellt und bedeutet, in keiner Weise gerecht. Einkaufen mußte das B... immer, um auf diesem Wege den Sachbedarf der Streitkräfte "unmittelbar zu decken". Das Einkaufen und die damit zusammenhängenden behördlichen Tätigkeiten waren die im Allgemeininteresse (der Verteidigungsbereitschaft) liegenden Aufgaben, nicht die Erfüllung eines einzelnen Liefergeschäfts von Seiten des Lieferanten, die selbstverständlich an der besonderen Normierung der Aufgabe in Art. 87 b Abs. 1 GG nicht teilhat. Nun sollen aber gerade das Einkaufen und weitere damit zusammenhängende Tätigkeiten organisatorischer Art, also ein großer Teil des - in Art. 87 b Abs. 1 GG gemeinten - bisherigen Hauptgeschäfts der B... (B...), auf eine juristische Person des privaten Rechts übertragen werden. Die Antragsgegnerin wertet das (isoliert betrachtet) ganz richtig: es geht vornehmlich um die Dienstleistung, um die Managementleistung, mit der die Antragsgegnerin betraut wird, zumal da sie selbst nach ihrem unternehmerischen Zuschnitt (und wohl auch desjenigen ihrer privaten Investoren) keine originären Liefergeschäfte (aus eigener Herstellung) ausführen soll und wird. Diese Sichtweise wird bestätigt durch die (oben unter A.) schon erwähnte Richtlinie des B... "für die Implementierung des Neuen Bekleidungsmanagements". Zur Kennzeichnung des Realisierungskonzepts heißt es dort (unter B. 1.) u. a., das Neue Bekleidungsmanagement werde im wesentlichen durch die schrittweise Übergabe der bisherigen Bekleidungswirtschaft an die Bekleidungsgesellschaft (d. i. die Antragsgegnerin) eingeführt (Hervorhebung durch Kursivdruck hinzugefügt). Das ist und bleibt - sachlich gesehen - ein Hauptbestandteil der in Art. 87 b Abs. 1 Satz 2 GG normierten staatlichen und damit im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe. Diese besondere Eigenschaft der Aufgabe kann der B... nicht dadurch verändern, dass er sie zur Erledigung auf eine juristische Person des privaten Rechts verlagert.

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Dass die Antragsgegnerin und die hinter ihr stehenden privaten Investoren bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben - selbstverständlich - privatwirtschaftliche Ziele (Gewinnerzielung) verfolgen, ist daneben für die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB unerheblich. Denn es kommt auf die Aufgaben an, mit denen (hier) der B... die Antragsgegnerin zur Erfüllung betraut hat, und darauf, ob die Antragsgegnerin zu diesem Zweck gegründet worden ist.

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b) Es handelt sich bei den unter a) behandelten Aufgaben auch um solche "nicht gewerblicher Art" im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich das Merkmal der "nicht gewerblichen Art" nach dem klaren Wortlaut der für die Rechtsanwendung in Deutschland maßgeblichen Vorschrift des § 98 Nr. 2 GWB - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - auf die zu erfüllende im Allgemeininteresse liegende Aufgabe und nicht auf die juristische Person bezieht, die die Aufgabe erfüllen soll. Folglich ist die Anwendbarkeit der Norm nicht von vornherein auf solche juristischen Personen des privaten Rechts beschränkt, deren Tätigkeit eine nichtgewerbliche, sondern (z. B. kraft ihrer Satzung) eine gemeinnützige ist. Eine Gewinnerzielungsabsicht, die die juristische Person oder deren Anteilseigner mit der (durch die Unternehmenstätigkeit bewirkten) Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe verbinden, schließt daher die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB nicht aus. Sonst kämen gerade die klassischen Organisationsformen der privatrechtlichen juristischen Person in Deutschland, die Aktiengesellschaft und die GmbH, mit denen man die Gewinnerzielungsabsicht gewissermaßen als Wesenselement verbindet (so zutr. Dietlein NZBau 2002, 136, 139), für § 98 Nr. 2 GWB grundsätzlich nicht in Betracht. Ein solches Auslegungsergebnis ließe sich aber mit dem Wortlaut der Vorschrift, die alle juristischen Personen des privaten Rechts ohne jede Einschränkung nach ihrer Organisationsform einbezieht, nicht vereinbaren. Im übrigen steht die Auslegung, dass sich das Merkmal der "nicht gewerblichen Art" auf die zu erfüllende Aufgabe und nicht (unabhängig von der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe) auf die juristische Person bezieht, im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, wonach das Kriterium der nicht gewerblichen Art "den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe präzisieren" solle (EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 - Rs. C-360/96, WuW/E Verg 164, "Gemeente Arnhem").

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In Anbetracht der singulären Aufgabe, die in der Übertragung der "Bekleidungswirtschaft" der B... auf die Antragsgegnerin (s. o.) liegt, spricht viel dafür, dass die Wertung der Vergabekammer, die Antragsgegnerin unterscheide sich hinsichtlich ihrer unternehmerischen Risiken ganz wesentlich von anderen gewerblich tätigen Unternehmen, ihre Aufgabenerfüllung vollziehe sich weitgehend außerhalb marktmäßiger Mechanismen und sie verfüge über eine staatlich herbeigeführte marktbezogene Sonderstellung (vgl. zu diesen Gesichtspunkten für die nicht gewerbliche Art einer Aufgabenerfüllung: Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 98, Rdnr. 39, 40), realistisch und richtig ist. Eine ins Einzelne gehende Auseinandersetzung mit der dagegen vorgebrachten Kritik der Beschwerdeführerinnen ist hier entbehrlich. Denn unter einem weiteren, selbständigen Aspekt steht für den Senat die nicht gewerbliche Art der hier in Rede stehenden Aufgabe fest: Nach der Rechtsprechung des EuGH handelt es sich bei den (im Allgemeininteresse liegenden) Aufgaben nichtgewerblicher Art im allgemeinen um Aufgaben, die zum einen auf andere Art als durch das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden, und die der Staat zum anderen aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluß behalten möchte (EuGH, Urt. v. 10. 5. 2001 - verb. Rs. C-223/99 u. C-260/99, NZBau 2001, 403, 405 f., Tz. 37, 41, "Ente Fiera", m.w.Nachw.; Hervorhebung durch Kursivdruck hinzugefügt). Diese Kriterien treffen auf die hier zu beurteilende Aufgabe des "Bekleidungsmanagements" für die B... in jeder Hinsicht zu: Es handelt sich um eine organisatorische Aufgabe großen Umfangs mit dem Kernbereich der Organisation der Deckung des Bekleidungsbedarfs der Streitkräfte (einer Nachfragetätigkeit) und damit gerade nicht um ein Anbieten von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt; hinzu kommt, dass der Staat (die B...) auf die Aufgabenerfüllung einen entscheidenden Einfluß nicht nur behalten möchte, sondern auf Grund des Art. 87 b Abs. 1 Satz 2 GG sogar behalten muß (was auch geschieht, s. die nachfolgenden Ausführungen sowie die oben unter A. schon zitierte Bestimmung aus der "Richtlinie für die Implementierung des Neuen Bekleidungsmanagements" unter B. 2.1: "Die Gesamtverantwortung für das Bekleidungswesen verbleibt . . . beim B...").

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c) Es ist nach der "Historie" der Antragsgegnerin unbestreitbar, dass sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, die vorstehend unter a) und b) behandelte im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu erfüllen. Denn die Gründung einer GmbH, die sich eigens dem Zweck des Bekleidungsmanagements, das der B... ausgliedern und auf einen privaten Partner übertragen wollte, und den damit zusammenhängenden Aufgaben widmen sollte, war in den Vergabebedingungen des Vergabeverfahrens, in dem nach dem geeigneten Partner gesucht wurde, vom B... zwingend vorgegeben (sh. auch oben A.). Dieser besondere Zweck hat dann auch in dem Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin (unter § 2 Abs. 1) seinen Niederschlag gefunden. Dass die Antragsgegnerin neben dem Unternehmensgegenstand des (abgekürzt formuliert) Bekleidungsmanagements für die B... noch die Freiheit hat, anderweitige unternehmerische Tätigkeiten zu entfalten, ist für die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB irrelevant, hindert sie also nicht (vgl. Dreher a.a.O., Rdnr. 25 unter Hinweis auf EuGH WuW/E Verg 23, "Österreichische Staatsdruckerei"). Wer das Eigenkapital für die Gründung der Antragsgegnerin aufgebracht hat (dass also der B... und die G... dies nicht getan haben), hat - wohl entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - für die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB keine Relevanz.

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d) Die Vergabekammer hat auch zu Recht festgestellt, dass der B... in einem für die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB zureichendem Maße "über ihre (der Antragsgegnerin) Leitung die Aufsicht ausübt". Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH reicht es hierfür aus, dass nach den zwischen dem B... und der Antragsgegnerin bestehenden Regelungen in ihrer Gesamtheit eine Aufsicht durch den B... von einem Ausmaß besteht, die es dem B... ermöglicht, die Entscheidungen der Antragsgegnerin (auch) in Bezug auf (öffentliche) Aufträge zu beeinflussen (vgl. EuGH, Urt. v. 1. 2. 2001 - Rs. C-237/99, NZBau 2001, 215, 217 f., Tz. 48, 49, 59, "Kommission der EG/Frankreich"). Das ist hier der Fall, wie sich vornehmlich aus folgenden Einzelregelungen ergibt, die dem B... eine ständige Aufsicht und Kontrolle der Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin einschließlich ihrer Leitungsebene ermöglicht:

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Der B... hat über die G... das Vorschlagsrecht für ein Mitglied der dreiköpfigen Geschäftsführung und für zwei Mitglieder des sechsköpfigen Aufsichtsrats. Das läuft praktisch darauf hinaus, dass der B... diese Organmitglieder stellt. Damit beherrscht der B... diese beiden Leitungsorgane zwar nicht; diese Befugnisse müssen aber im Gesamtzusammenhang der weiteren Regelungen gesehen werden. Damit ist auf jeden Fall ein ständiger Informationsfluß von der Antragsgegnerin zum B... (oder zumindest - was ausreicht - die Möglichkeit ständiger Information) sichergestellt. Schon dieses Element allein beeinflußt die Leitung der Antragsgegnerin. Diese Einflußmöglichkeiten des B... werden noch verstärkt durch die Regelung in § 8 KV, wonach die G... und der private Teilhaber der Antragsgegnerin (s.o. A.) sich darum bemühen sollen, vor jeder Aufsichtsratssitzung und Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin - ersichtlich paritätisch - Einvernehmen über die Vorgehensweise und Beschlussgegenstände hinsichtlich der zu behandelnden Tagesordnungspunkte zu erzielen. Auf Verlangen (auch nur) eines Gesellschafters wird ein Gesellschafterausschuss eingerichtet, der von der G... und dem Teilhaber der Antragsgegnerin paritätisch (1 : 1) besetzt wird. Aufgabe dieses Ausschusses ist es, alle etwaigen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern zu klären. Auch wenn dieser Gesellschafterausschuß keine Entscheidungsbefugnis hat (so § 8 Abs. 2 KV), muß ihm allein wegen seiner Existenz (wenn er eingerichtet wird) und des Gesichtspunkts, dass es im Interesse des Unternehmens meist günstiger ist, Kompromisse zu schließen als Gesellschafterblockaden zu erzeugen oder zu verlängern, eine erhebliche Bedeutung beigemessen werden.

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Die Vergabekammer hat in diesem Zusammenhang zu Recht betont, dass zur Kontrolle der vertragsgemäßen Leistungserbringung durch die Antragsgegnerin seitens des B... ein Kontrollinstrumentarium vorgesehen ist, das die "Steuerungs- und Kontrollfunktion" wahrnehmen soll. Hierzu sollen 30 Mitarbeiter des B... eingesetzt werden, die von der unentgeltlichen Personalbeistellung ausgenommen sind. Zur Durchsetzung der Kontrollfunktion sind von der Antragsgegnerin regelmäßig Daten zur Verfügung zu stellen, wie z. B. über abgeschlossene Beschaffungs- und Dienstleistungsverträge, die Anzahl der angefragten Firmen, Auftragsvolumen, Höhe und Reichweite der Bestände, Nachweis von Lagerkapazitäten, Anzahl der Ein- und Auskleidungen sowie der Aussonderungen, Zertifizierungsberichte der Gesellschaft sowie von Lieferanten. Selbst wenn man diese Kontrollelemente - wie die Antragsgegnerin es für richtig hält - nur dem "Vertragserfüllungscontrolling" zuordnet, fällt die hohe Kontrolldichte auf, die mit Blick auf ihre Vollständigkeit und Intensität auf die Leitungsebene zumindest "ausstrahlt". Die Leitung der Antragsgegnerin (also gerade auch die vom privaten Teilhaber der Antragsgegnerin gestellten Geschäftsführer der Antragsgegnerin), die letztlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des LV und des KV verantwortlich ist, ist damit ebenfalls einer Kontrolle und insoweit einer Aufsicht ausgesetzt. Folglich gehört dieses Kontrollinstrumentarium mit zu den in ihrer Gesamtheit sich verstärkenden Regelungen, die es dem B... durchaus - im Sinne der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Ausübung der Aufsicht über die Leitung" durch den EuGH (s.o.) - ermöglichen, die Entscheidungen der Antragsgegnerin in Bezug auf (öffentliche) Aufträge zu beeinflussen. Insofern ist zusätzlich (wie schon in der mündlichen Verhandlung) darauf hinzuweisen, dass der B... sogar rechtlich verpflichtet ist, seine Kontrollrechte und -aufgaben intensiv wahrzunehmen. Das ergibt sich in erster Linie aus dem Grundgesetz, weil Art. 87 b Abs. 1 Satz 2 GG der B... die "unmittelbare Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte" zur Aufgabe gemacht hat, was bei einer Delegation von dazugehörigen Aufgabenbereichen Kontrollpflichten an deren Stelle treten läßt, aber auch aus § 2 Nr. 3 VOL/A. Nach dieser Vorschrift haben die öffentlichen Auftraggeber die "ausschließliche Verantwortung" dafür, dass Leistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben sind, wobei der öffentliche Auftraggeber auch auf die Einhaltung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu achten hat (die ausschließlich Verantwortung des Auftraggebers gemäß § 2 Nr. 3 VOL/A soll die Geltungskraft der in § 2 Nr. 1 und 2 VOL/A genannten Vergabegrundsätze verstärken, vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155, 159 = VergabeR 2001, 45, 49, m.w.Nachw.). Da es bei der dem B... gemäß Art. 87 b Abs. 1 Satz 2 GG obliegenden "unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte" originär um den Einkauf der benötigten Sachen (z.B. Bekleidung, Schuhe) geht und er insoweit öffentlicher Auftraggeber ist und bleibt, muß der B... zumindest, wenn er schon in das Einkaufsmanagement "in großem Stil" für 12 bis 16 Jahre einen Dritten (die Antragsgegnerin) einschaltet, diesen Dritten im Hinblick auf die Vergabegrundsätze des § 2 VOL/A beaufsichtigen, um wenigstens auf diesem Wege seiner Verantwortung gerecht zu werden - falls man überhaupt eine so groß angelegte Einschaltung eines Dritten vergaberechtlich für zulässig hält (was hier unterstellt werden mag und wozu der Senat im vorliegenden Fall nicht Stellung zu nehmen braucht).

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Das wichtigste Element, das die Aufsicht über die Leitung der Antragsgegnerin begründet, ist schließlich die dem B... über die G... in § 10 KV eingeräumte Call-/Put-Option, und zwar für die in § 10 Abs. 1 Nr. 5 und 6 KV geregelten Fälle. Danach kann die G... vom anderen Teilhaber der Antragsgegnerin die Übertragung sämtlicher von ihm gehaltener Geschäftsanteile an der Antragsgegnerin verlangen (Call-Option) oder statt dessen von ihm verlangen, dass er sämtliche von der G... gehaltenen Geschäftsanteile an der Antragsgegnerin erwirbt (Put-Option), falls

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5. der andere Teilhaber gegen eine oder mehrere wesentliche Verpflichtungen als Gesellschafter der Antragsgegnerin verstoßen hat und dieser Verstoß nicht binnen vier Wochen seit Abmahnung behoben wurde oder

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6. der andere Teilhaber gegen eine oder mehrere wesentliche Verpflichtungen aus dem Kooperationsvertrag verstoßen hat und dieser Verstoss nicht binnen vier Wochen seit Abmahnung behoben wurde oder die Antragsgegnerin gegen eine oder mehrere wesentliche Verpflichtungen aus dem Leistungsvertrag verstoßen hat und dieser Verstoß nicht binnen drei Monaten seit Abmahnung behoben wurde.

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Hinsichtlich etwaiger wesentlicher Verletzungen von Verpflichtungen aus dem Leistungsvertrag werden die vorstehend wiedergegebenen Optionsbefugnisse - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - zweifellos noch verstärkt durch die Beweislastregel des § 14 Abs. 1 LV ("Bei Mängeln der Leistungserfüllung wird vermutet, dass diese auf einer Pflichtverletzung der Bekleidungsgesellschaft [= Antragsgegnerin] beruhen"). Selbst wenn man realistisch einschätzt, dass die Ausübung der Call- oder Putoption (aus den vorgenannten Gründen) die - eher seltene - Ausnahme bleiben wird, so impliziert doch die Ausübbarkeit dieser Befugnisse eine ständige Kontrolle (gerade auch) über die Leitung der Antragsgegnerin. Der EuGH hat eine rechtsähnliche, im Ergebnis gleich effiziente Befugnis (bei schweren Unregelmäßigkeiten usw. die Auflösung der [auf ihre Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber hin untersuchten] juristischen Person auszusprechen und einen Abwickler zu bestellen oder die Leitungsorgane vorläufig ihres Amtes zu entheben und einen vorläufigen Verwalter zu ernennen) als maßgebliche Regelung beurteilt, die - zusammen noch mit anderen Kontrollregelungen - für das Ergebnis ausreichte, dass die Leitung der juristischen Person der Aufsicht durch die öffentliche Hand untersteht (EuGH NZBau 2001, 215, 218, Tz. 54 bis 56, 59). Der beschließende Senat schließt sich dieser Wertung für den vorliegenden Fall an.

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e) Im übrigen hat der beschließende Senat bei den derzeitigen Unternehmensverhältnissen der Antragsgegnerin auch keinen Zweifel daran, dass sie (zwar nicht durch "Beteiligung", aber) "auf sonstige Weise" überwiegend durch den B... finanziert wird. Für die Unternehmenstätigkeit der Antragsgegnerin insgesamt (also nicht für einzelne Aufträge) ist in den §§ 8 bis 10 LV und § 15 KV (sowie in einem besonderen Personalbeistellungsvertrag) vereinbart worden, dass der B... unentgeltlich Personal (es sind z. Zt. mindestens - insoweit unstreitig - ca. 2.500 Personen) beistellt, mit dessen Einsatz die Antragsgegnerin so weit wie möglich ihre gesamte Unternehmensleistung erbringen soll, und außerdem - zur Erbringung der von der Antragsgegnerin vertraglich geschuldeten Leistung - Liegenschaften nebst vorhandener Betriebs- und Geschäftsausstattung unentgeltlich zur Verfügung stellt. In § 15 Abs. 1 Satz 2 KV ist ausdrücklich vereinbart, dass die Personalbeistellung "außerhalb des Leistungsaustauschs" erfolgt und eine Vergütung nicht geschuldet wird. Das geht auch aus einer u. a. für die Antragsgegnerin erteilten Auskunft des Finanzamts S... vom 12. 7. 2002 - nach steuerrechtlicher Prüfung des Sachverhalts - hervor, in der es heißt, die Zurverfügungstellung des Personals durch die B... sei als echte Beistellung anzusehen und nehme somit am Leistungsaustausch nicht teil (Anlage AG 8). Für die unentgeltliche (Mit-)Ge-brauchsüberlassung der Liegenschaften gilt nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin (die insoweit keinen Unterschied macht) und dem Gesamtzusammenhang der Verträge das Gleiche. Folglich handelt es sich bei der unentgeltlichen, am Leistungsaustausch nicht teilnehmenden Gestellung von Personal und Liegenschaften um geldwerte Beiträge des B... zum Unternehmen (zur unternehmerischen Tätigkeit der Antragsgegnerin in ihrer Gesamtheit, soweit sie für den B... - wie ohnehin derzeit fast ausschließlich - ausgeübt wird) großen Ausmaßes, die nicht anders als eine Finanzierung gewertet werden können. Ohne diese unentgeltlichen Leistungen des B... müßte die Antragsgegnerin, um ihr Unternehmen starten und aufrecht erhalten zu können, gegen Einsatz eigener Geldmittel Personal (vielleicht nicht 2.500, aber doch mindestens 1.100 Personen, wie die Antragsgegnerin im Senatstermin vortrug) einstellen und Liegenschaften anmieten oder erwerben. Damit sind die geldwerten Beiträge des B... genau wie Zuschüsse Finanzierungsmittel für das Unternehmen der Antragsgegnerin. Dass die Beteiligten sich das so nicht vorgestellt haben und ein Motiv (vielleicht das Hauptmotiv) darin bestand, auf diese Weise Umsatzsteuer zu sparen (die angefallen wäre, wenn der B... Entgelt berechnet hätte, was ihm dann wieder über die Leistungsvergütungen der Antragsgegnerin zurückberechnet worden wäre), ist unerheblich. Relevant ist allein die tatsächliche Gestaltung, die die Vertragsparteien gewählt haben.

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Bei dem Ausmass dieser geldwerten Beiträge des B... kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass sie die übrigen Unternehmensaufwendungen der Antragsgegnerin, deren eigener Mitarbeiterstab nur aus ca. 50 Personen besteht, bei weitem übersteigen und damit das Unternehmen der Antragsgegnerin als wirtschaftende Einheit "überwiegend finanzieren" (§ 98 Nr. 2 GWB). Das hat die Antragstellerin den anderen Beteiligten schriftsätzlich mehrfach vorgerechnet, ohne dass diese das Ergebnis mit einer substantiierten Gegenrechnung in Abrede gestellt haben (wozu gerade die Antragsgegnerin, wenn der Vortrag der Antragstellerin im Ergebnis nicht zugetroffen hätte, am besten in der Lage gewesen wäre).

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2. Da die Antragsgegnerin somit als öffentlicher Auftraggeber (im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB) anzusehen ist, hat sie auch alle Vorschriften des Vergaberechtsregimes zu beachten, u. a. auch § 13 VgV. Dem Einwand der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil er erst nach Erteilung des Zuschlags gestellt worden sei, ist die Vergabekammer auf Grund des § 13 Satz 4 VgV (in der im Jahre 2002 geltenden Fassung, die auch im folgenden zitiert wird) entgegengetreten: Die Zuschlagserteilung sei nichtig. Denn die Vorschrift des § 13 VgV gelte auch für den Fall des Unterlassens eines nach dem Kartellvergaberecht rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens.

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Das rügen die Beschwerdeführerinnen als eine unrichtige Rechtsanwendung. Es sei schon fraglich, ob § 13 Satz 3 und 4 VgV (aF) nicht mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage im Sinne des Art. 80 Abs. 1 GG verfassungswidrig sei. Die Vorschriften seien zumindest verfassungskonform und damit restriktiv auszulegen. Das bedeute, dass § 13 Satz 4 VgV (aF) nicht anwendbar sei, wenn - wie hier - ein Vergabeverfahren im Sinne des Vierten Teils des GWB nicht stattgefunden habe. Die Anwendung des § 13 Satz 4 VgV (aF) sei unhaltbar, wenn sich ein Unternehmen in seiner Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 2 GWB geirrt habe.

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Dem vermag der Senat nicht beizupflichten. Vielmehr ist der Vergabekammer jedenfalls im Ergebnis darin zuzustimmen, dass die Verträge der Antragsgegnerin mit den Beigeladenen, wenn sie denn am 19. und 20. 9. 2002 - vor der Zustellung des Nachprüfungsantrags - tatsächlich wirksam (vorbehaltlich des § 13 VgV) geschlossen worden sein sollten (was nach dem Inhalt der vorgelegten Schreiben der Beigeladenen vom 19./20. 9. 2002 und dem Vorbringen der Beteiligten nicht feststeht und einer Beweisaufnahme bedürfte), gemäß § 13 Satz 3 und Satz 4 GWB (aF) nichtig sind.

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Die Bedenken, § 13 Satz 4 VgV (aF) entbehre der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung, sind unberechtigt. Eine zureichende Ermächtigung ist in § 97 Abs. 6 GWB enthalten. Diese Vorschrift ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung (mit Zustimmung des Bundesrates) nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen, "insbesondere . . . . über den Abschluss des Vertrages und sonstige Fragen des Vergabeverfahrens". Gemäß der Begründung der Bundesregierung zu § 13 VgV soll mit einer solchen Information des Auftraggebers über den beabsichtigten Zuschlag dem Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes bis zur Zuschlagserteilung entsprochen und auch dem Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999 (Rs. C-81/98) Rechnung getragen werden. In diesem unter dem Schlagwort "Alcatel" bekannt gewordenen Urteil (NZBau 2000, 33 ff.) hat der EuGH Art. 2 Abs. 1 lit. a und b der Richtlinie vom 21. 12 1989 (zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge) dahin ausgelegt, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, indem der Antragsteller - unabhängig vom Sekundärrechtsschutz - die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Dieser Forderung des EuGH genügte das damalige Gesetzesrecht nicht (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Anstatt das GWB der Forderung des EuGH anzupassen, hat der Verordnungsgeber eine mit der Anpassung des GWB als gleichwertig bezeichnete Lösung in § 13 Satz 3 und 4 VgV (aF) normiert. Folglich betrifft § 13 Satz 3 und 4 VgV (aF) Bestimmungen "über den Abschluss des Vertrages" und jedenfalls "sonstige Fragen des Vergabeverfahrens". Damit sind die Bestimmungen von § 97 Abs. 6 GWB gedeckt.

48

Weshalb der Irrtum eines Unternehmens, das sich über seine Auftraggeberschaft irrt, dadurch prämiert werden soll, dass § 13 S. 3 und 4 VgV (aF) nicht angewendet wird, vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht einleuchtend zu begründen. Da jedes Unternehmen grundsätzlich für seine Irrtümer selbst einstehen muß und der Irrtum als solcher objektives Recht nicht beseitigen kann, ist der Irrtum für die Anwendung des § 13 S. 3 und 4 VgV (aF) unerheblich. Den Einzelvorschriften des § 13 VgV (aF) läßt sich auch nicht entnehmen, dass ihre Anwendbarkeit von der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens abhängt. Nach dem Wortlaut muss es sich nur um ein Verfahren handeln, in dem es Bieter und Angebote gibt, und zwar mehr Bieter, als bei der konkreten Auftragsvergabe berücksichtigt werden können.

49

Ein solches "Bieterverfahren" als Vorstufe zur Auftragserteilung hat hier hinsichtlich der 80.622 Paar Kampfschuhe durchaus stattgefunden. In diesem Zusammenhang ist auf § 3 Abs. 1 LV hinzuweisen. Nach dieser Bestimmung ist die Antragsgegnerin berechtigt, ihre Leistungen selbst oder durch unterbeauftragte Dritte zu erfüllen. Satz 2 des § 3 Abs. 1 LV macht der Antragsgegnerin (für den Regelfall, dass sie sich von der B... benötigte Bekleidungsgegenstände selbst erst beschaffen muß) zur Pflicht, etwaige Unteraufträge "im Wettbewerb" unter Berücksichtigung des Mittelstands zu vergeben. Dem entspricht auch das Selbstverständnis der Antragsgegnerin: In ihrem Schriftsatz an die Vergabekammer vom 27. 9. 2002 teilt sie mit, die Vergabe von Schuhaufträgen, wie die aller anderen ihrer Aufträge, erfolge in einem "wettbewerblichen Verfahren". Aus den bisher erteilten Aufträgen ergebe sich, dass bei einzelnen Beschaffungen nie weniger als drei, in Einzelfällen jedoch bis zu 19 Angebote eingeholt worden seien. Im Bereich Kampfschuh Männer seien sechs mögliche Lieferanten ermittelt worden, die die B... bisher beliefert hätten, darunter die Antragstellerin. Bei ihr hätten sich von Beginn an große qualitative Bedenken ergeben; zudem habe sie in den Jahren 2001 bis 2002 hohe Lieferrückstände gehabt. Sowohl mit den drei inländischen Firmen als auch mit der ausländischen Firma sei von September 2001 bis zur Auftragsvergabe intensiv "kommuniziert" worden. Nach der Gründung der Antragsgegnerin sei auf der Basis der gewonnenen Erkenntnisse die Entscheidung gefällt worden, die Antragstellerin aufgrund der massiven Qualitätsprobleme in der Vergangenheit und der zusätzlichen extremen Lieferterminüberschreitungen "in dem wettbewerblichen Verfahren" nicht zu berücksichtigen. Im Rahmen des "wettbewerblichen Verfahrens" seien die drei Beigeladenen in Betracht gezogen worden.

50

Dieses "wettbewerbliche Verfahren" war der Sache nach ein Verhandlungsverfahren (ohne veröffentlichte Vergabebekanntmachung). § 13 VgV gilt in allen seinen Bestimmungen auch für Verhandlungsverfahren; denn nach seinem Wortlaut deutet nichts darauf hin, dass von der Informationspflicht und den Rechtsfolgen bei der Verletzung der Informationspflicht eine Ausnahme für Verhandlungsverfahren gemacht werden sollte (ebenso: OLG Dresden VergabeR 2002, 142, 144). Auch nach dem Zweck der Vorschrift (s.o.) müssen Verhandlungsverfahren in ihren Geltungsbereich einbezogen werden. Dabei kann es zum Schutz der Bieter, die sich an dem Verhandlungsverfahren mit einem Angebot beteiligt haben, nicht darauf ankommen, ob das Verhandlungsverfahren mit oder ohne veröffentlichte Vergabebekanntmachung eingeleitet und durchgeführt worden ist. Das Unterlassen einer öffentlichen Bekanntmachung (im vorliegenden Fall sicher auch die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Vergabeart) war - da die Antragsgegnerin ein öffentlicher Auftraggeber ist - ein Vergaberechtsverstoss. Ein in dieser Phase begangener Vergaberechtsverstoss kann es aber nicht rechtfertigen, dass sich deshalb die Pflichtenlage des öffentlichen Auftraggebers in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens verringert. Denn die Anwendbarkeit des § 13 VgV richtet sich nach der objektiven Rechtslage; der öffentliche Auftraggeber hat nicht die rechtliche Kompetenz, durch sein Verhalten über den Eintritt und die Reichweite der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 4 VgV (aF) zu disponieren (vgl. die Senatsbeschlüsse v. 24. 9. 2002 - Verg 48/02 - und v. 30. 4. 2003 - Verg 61/02; die Prüfung der Tragweite der Präklusion infolge einer etwaigen Verletzung der Rügeobliegenheit bleibt insoweit vorbehalten, vgl. KG VergabeR 2003, 50). Wenn daher die Antragstellerin ein Angebot zur Lieferung von "Kampfschuhen" abgegeben hätte, sie also tatsächliche "Bieterin" geworden wäre, hätte die Antragsgegnerin schon deshalb ihr gegenüber alle Pflichten gemäß § 13 VgV erfüllen müssen, mit der Sanktion der Nichtigkeitsfolge, soweit § 13 S. 4 VgV (aF) eingreift.

51

Nun hat die Antragstellerin, anders als die Beigeladenen, aber kein Angebot über die Lieferung von Kampfschuhen abgegeben. Darauf kann die Antragsgegnerin sich jedoch nicht berufen, sie hätte ihr den Bieterstatus vermitteln müssen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die G..., insoweit vorbereitend tätig werdend für die Antragsgegnerin, forderte die Antragstellerin mit Fax vom 23. 7. 2002 (Anlage AG 9) auf, ein Angebot für eine bloße Schuh-Konfektionierungsleistung abzugeben. Wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat, entsprach das den damaligen Überlegungen: die Antragsgegnerin sollte selbst die Schuhkomponenten einkaufen und dann nur noch Aufträge über Konfektionierungsleistungen vergeben. Wie G... und die Antragsgegnerin wußten, hatte die Antragstellerin - in erster Linie oder nur - Interesse an der Lieferung eines kompletten Kampfschuhs (und zwar einschließlich von ihr selbst hergestellter oder beschaffter Sohlen). Von dem Plan, nur Konfektionierungsaufträge zu vergeben, sei man später - so die Antragsgegnerin im Senatstermin - abgekommen; es sollte vielmehr die Lieferung des kompletten Kampfschuhs in Auftrag gegeben werden, so seien dann auch die Verhandlungen mit den Beigeladenen geführt worden. An dem Wechsel in der Beschaffungsart und -methode hätte die Antragsgegnerin die Antragstellerin aber nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz teilnehmen lassen müssen, hätte ihr also ebenfalls den Bieterstatus für die Lieferung des gesamten Kampfschuhs einräumen müssen. Mit ihrer dagegen vorgebrachten Verteidigung kann die Antragsgegnerin nicht durchdringen: Sie trägt vor, sie habe den wegen der Lieferung kompletter Kampfschuhe angesprochenen Unternehmen zur Bedingung gemacht, dass diese die Komponenten bei von ihr - der Antragsgegnerin - ausgesuchten Vorlieferanten beziehen müßten. Darauf seien alle anderen Schuhlieferanten, gerade auch die drei Beigeladenen, eingegangen, nur die Antragstellerin nicht. Dieses Beschaffungsverfahren sei nicht mit einer schriftlichen Angebotsaufforderung (die oben erwähnte Anlage AG 9 sei die einzige schriftliche Aufforderung an die Antragstellerin), sondern gegenüber dem Gesellschafter S... mündlich vorgestellt worden, und zwar bei Begegnungen am 2. 7. und kurz nach dem 23. 7. 2002; S... habe eine Teilnahme an einem solchen Beschaffungsverfahren abgelehnt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat diese erstmals in der mündlichen Verhandlung am 16. 4. 2003 vorgebrachte Darstellung der Antragsgegnerin bestritten, es sei nie eine konkrete Angebotsaufforderung dieser Art an die Antragstellerin herangetragen worden. Der Senat braucht den Sachverhalt dieserhalb nicht aufzuklären. Das Vorbringen der Antragsgegnerin kann als wahr unterstellt werden; denn sie kann sich vergaberechtlich nicht darauf berufen, dass sie der Antragstellerin den Bieterstatus nur dann hätte einräumen müssen, wenn diese auf die strikte Forderung, die Vormaterialien bei den von ihr (der Antragsgegnerin) ausgesuchten Lieferanten zu beziehen, eingegangen wäre. Denn diese Forderung verstößt in krasser Weise gegen die vergaberechtliche Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A. Die Antragsgegnerin hätte vielmehr unter Berücksichtigung der (dargestellten) Gesamtumstände des Falls nach der Änderung ihrer Beschaffungskonzeption (statt der Vergabe eines bloßen Konfektionierungsauftrags nunmehr Vergabe des Auftrags zur Lieferung des kompletten Kampfschuhs) der Antragstellerin in vergaberechtsfehlerfreier Weise gestatten müssen, ohne Bezugsbindung an ausgesuchte Vorlieferanten ein Angebot über den kompletten Kampfschuh abzugeben, und ihr in dieser Weise den Bieterstatus einräumen müssen. Ob dann die Antragstellerin nach Beschaffenheit des Materials und Preis des Schuhs ein gegenüber den Beigeladenen konkurrenzfähiges Angebot hätte vorlegen können, hätte die Antragsgegnerin abwarten können.

52

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin nicht mehr geltend gemacht, die Antragstellerin sei wegen "massiver Qualitätsprobleme" und/oder wegen "Lieferterminüberschreitungen" am (geänderten) Vergabeverfahren nicht mehr beteiligt worden. Der Vortrag war ohnehin - im vorliegenden Verfahren - zu unsubstantiiert, zumal die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat, sie sei noch im September 2002 vom B... mit einem größeren Auftrag bedacht worden.

53

Aus den vorstehenden Gründen kann die Antragstellerin verlangen, wie ein Bieter behandelt zu werden; sie ist in den Schutzbereich des § 13 VgV einbezogen (vgl. OLG Dresden VergabeR 2002, 142, 145). Das gebietet jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art auch der oben wiedergegebene Normzweck des § 13 VgV, der gegenüber dem Defizit des effektiven Rechtsschutzes, dass das deutsche Vergaberecht in der Fassung des am 1. 1. 1999 in Kraft getretenen Vergaberechtsänderungsgesetzes aufwies, der A...-Entscheidung des EuGH vom 28. 10. 1999 (s.o.) Rechnung tragen wollte. Da die Antragsgegnerin der Antragstellerin die demzufolge nach § 13 S. 3 VgV (aF) gebotene Information nicht hat zuteil werden lassen (oder wenn dies am Ende des Kölner Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung doch noch geschehen sein sollte, dann nicht die 14-Tages-Frist abgewartet hat), sind die mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge gemäß § 13 S. 4 VgV (aF) nichtig (vgl. OLG Dresden a.a.O.).

54

Die Antragsgegnerin macht ohne Erfolg geltend, sie habe die Antragstellerin in einer dem § 13 VgV entsprechenden Weise informiert, indem sie ihr mitgeteilt habe, sie werde nicht berücksichtigt werden. Abgesehen davon, dass diese Mitteilung die inhaltlichen Anforderungen des § 13 S. 1 VgV nicht erfüllt, läßt der Vortrag der Antragsgegnerin jedoch nicht ansatzweise erkennen, in welchem Zeitpunkt des über die Beschaffung der 80.622 Paar Kampfschuhe geführten Vergabeverfahrens (am Ende? nach der internen Vergabeentscheidung?) die Mitteilung erfolgt sein soll. Es ist daher nicht erkennbar, dass die Mitteilung überhaupt geeignet ist, die Funktion der Information gemäß § 13 VgV zu erfüllen.

55

3. Aus den vorstehenden Ausführungen zu 2. ergibt sich zugleich, dass der Nachprüfungsantrag nicht an fehlender Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) der Antragstellerin scheitert. Ergänzend wird auf die überzeugende Begründung der Vergabekammer (S. 32 ihres Beschlusses) Bezug genommen.

56

4. Die Antragstellerin hat auch ihre Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht verletzt. Eine Rügeobliegenheit besteht nur in dem jeweiligen konkreten Vergabeverfahren. Wann das vorliegende Vergabeverfahren über die Lieferung von 80.622 kompletten Kampfschuhen begonnen hat, hat die insoweit darlegungsbelastete Antragsgegnerin ebensowenig vorgetragen wie die von ihr gegebenenfalls darzulegende Tatsache, dass die Antragstellerin deutlich oder überhaupt vor der Einleitung des Kölner Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung von diesem konkreten Vergabeverfahren erfahren hat (nicht ausreichen würde die Kenntnis von einem "anstehenden" Vergabeverfahren). Dann aber muß zu Gunsten der Antragstellerin angenommen werden, dass ihr Verfügungsantrag nebst Begründung, der inhaltlich in aller wünschenswerten Deutlichkeit die Rüge enthielt, dass es rechtswidrig sei, wenn die Antragsgegnerin fortan Beschaffungsmaßnahmen ohne Ausschreibungen gemäß den §§ 97 ff. GWB durchführe, unverzüglich nach Erlangung dieser Kenntnis (anwaltliche Beratung nach der Informationsveranstaltung der Antragsgegnerin vom 27. 8. 2002) und wahrscheinlich noch ohne Kenntnis vom vorliegenden konkreten Vergabeverfahren eingereicht und der Antragsgegnerin zugestellt worden ist. Da die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB an keine Form gebunden ist, erfüllt der Verfügungsantrag nebst Begründung, der der Antragsgegnerin zugegangen ist, die Funktion des Rügeschreibens.

57

5. Demzufolge sind alle Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag erfüllt.

58

II.

59

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, weil die Antragsgegnerin für das Vergabeverfahren über die 80.622 Paar Kampfschuhe die §§ 97 ff. GWB nicht - wie rechtlich geboten - beachtet hat. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Begründung der Vergabekammer auf S. 33 ihres Beschlusses Bezug genommen.

60

C.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus einer analogen Anwendung der §§ 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB sowie des § 154 Abs. 3 VwGO.

62

J... D... K...