Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-27, Aktenzeichen 26 L 768/14
ECLI:DE:VGD:2014:0527.26L768.14.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 26 K 2221/14 gegen die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. März 2014 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Den vom Antragsteller wörtlich gestellten Antrag,

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„die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Anordnung der Antragsgegnerin vom 05.03.14 wiederherzustellen“,

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legt das Gericht als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung im tenorierten Sinne aus, weil die vom Antragsteller erhobene Klage 26 K 2221/14 gegen die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. März 2014 gemäß §§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, 54 Abs. 4 BeamtStG keine aufschiebende Wirkung hat, deshalb gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO nur eine Anordnung anstelle einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der vom Antragsteller erhobenen Klage in Betracht kommt und eine solche Anordnung durch das Gericht unter Würdigung des gesamten Antragsvorbringens trotz der anderslautenden Antragsformulierung, an welche das Gericht gemäß § 88 VwGO ohnehin nicht gebunden ist, auch dem erkennbaren Begehren des Antragstellers entspricht.

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Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt anordnen, der – wie hier die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. März 2014 – kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist. Von dieser Befugnis macht das Gericht Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts überwiegt. In die durchzuführende Interessenabwägung sind einzustellen die Erfolgsaussicht der erhobenen Klage, ggf. – wie hier – die einschlägige gesetzgeberische Grundentscheidung für ein grundsätzliches Entfallen der aufschiebenden Wirkung der Klage sowie die sonstigen für bzw. gegen eine sofortige Durchsetzung des Verwaltungsakts sprechenden öffentlichen bzw. privaten Belange.

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Die im vorliegenden Fall vorzunehmende Interessenabwägung geht zugunsten des Antragstellers aus, denn die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. März 2014 erweist sich nach im vorliegenden Verfahren vorzunehmender summarischer Prüfung als rechtswidrig, so dass der Antragsteller mit seiner gegen diese erhobenen Klage aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, ohne dass zugleich öffentliche Belange von derartigem Gewicht ersichtlich sind, dass sie die vorläufige Aufrechterhaltung eines voraussichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen könnten.

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Die voraussichtliche Rechtswidrigkeit der vom Antragsteller angegriffenen Abordnungsverfügung rührt daher, dass diese nach summarischer Prüfung an einer nach § 114 S. 1 VwGO beachtlichen Ermessensfehlerhaftigkeit leidet.

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Bei einer Abordnung handelt es sich nach § 24 Abs. 1 LBG NRW um eine Ermessensentscheidung des Dienstherrn. Bei einer solchen ist gemäß § 40 VwVfG NRW das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und es sind die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Auf die Einhaltung dieser beiden Vorgaben beschränkt sich gemäß § 114 S. 1 VwGO auch die gerichtliche Überprüfung.

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Die Antragsgegnerin ist fehlerhaft und zugleich nach § 114 S. 1 VwGO beachtlich bei ihrer Entscheidung über die Abordnung des Antragstellers in Bezug auf den Zweck der Ermächtigung von einem unrichtigen rechtlichen Ausgangspunkt ausgegangen und hat auf der Basis dessen auch nicht sämtliche Belange, die sie hätte einstellen müssen, in die im Rahmen der Ermessensentscheidung durchzuführende Abwägung eingestellt.

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Zweck des § 24 Abs. 1 LBG NRW ist die Befriedigung eines dienstlichen Bedürfnisses, welche durch die vorzunehmende Abordnung bewirkt werden soll. Das Vorliegen eines solchen ist damit sowohl Tatbestandsvoraussetzung im Rahmen der Vorschrift als auch maßgeblicher öffentlicher Abwägungsbelang im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung.

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Das dienstliche Bedürfnis liegt im vorliegenden Fall darin begründet, dass die Antragsgegnerin von dem ihr in § 5 Abs. 2 der mit dem Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung über die Wahrnehmung der örtlichen Rechnungsprüfung eröffneten Recht Gebrauch machen wollte, zum Zwecke der Durchführung der seit dem 1. Januar 2011 von der Antragstellerin auf den Beigeladenen übertragenen Aufgaben der Rechnungsprüfung im Sinne von § 103 Abs. 1 und 2 GO NRW geeignetes Personal im Umfang von zwei Vollzeitstellen im Einvernehmen mit dem Beigeladenen auch über den 31. Dezember 2013 hinaus abzuordnen. Entscheidender öffentlicher Abwägungsbelang im Rahmen der Ermessenausübung in Bezug auf eine (ggf.) vorzunehmende Abordnung hat deshalb die Auswahl „geeigneten Personals“ im Sinne des § 5 Abs. 2 der genannten öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zu sein, d.h. Personal, welches zur Wahrnehmung der Aufgaben der örtlichen Rechnungsprüfung qualifiziert ist.

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Die von den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin gegebene Begründung sowie der übrige Akteninhalt zeigen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung, gerade den Antragsteller – und an seiner Stelle nicht etwa eine andere Person – abzuordnen, offensichtlich von einem unrichtigen rechtlichen Ausgangspunkt hinsichtlich der Frage, welche Bediensteten im Sinne „geeigneten Personals“ überhaupt für eine Auswahl in Betracht kommen, ausgegangen ist.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind, denn es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten.

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BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011, a.a.O. (juris Rn. 15), m.w.N.

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Der Antragsteller besitzt die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen posttechnischen Dienstes, welche unter dem 31. Oktober 1994 durch die Bezirksregierung E. als gleichwertig mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen bautechnischen Dienstes in den Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen anerkannt worden war. Geht man davon aus, dass – woran kein Zweifel bestehen dürfte – der Antragsteller als im Statusamt eines der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Stadtbauamtsrats befindlicher Beamter mit der oben genannten Laufbahnbefähigung von seiner fachlichen Qualifikation her geeignet und befähigt ist, die Aufgaben eines technischen Prüfers auf dem in Rede stehenden Abordnungsdienstposten beim Beigeladenen wahrzunehmen, folgt daraus nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass jedenfalls jeder andere Beamte in einem zur Besoldungsgruppe A 12 gehörigen Statusamt der Laufbahn des gehobenen bautechnischen Dienstes in den Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen grundsätzlich ebenso geeignet und befähigt ist, diesen Abordnungsdienstposten auszufüllen, und dass darüber hinaus sogar noch alle in einem zur demgegenüber niedrigeren Besoldungsgruppe A 11 gehörigen Statusamt der Laufbahn des gehobenen bautechnischen Dienstes in den Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen befindlichen Beamten grundsätzlich für eine Ausfüllung des Abordnungsdienstpostens in Betracht kommen: In gleicher Weise, wie es seinerzeit dem Antragsteller im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit noch bei der Stadt E1. zwischen Dezember 1994 und Oktober 1995 gelungen war, sich als Angehöriger der genannten Laufbahn in die spezifischen Aufgaben der technischen Rechnungsprüfung einzuarbeiten, ohne zuvor mit derartigen Aufgaben befasst gewesen zu sein, kann dies nämlich grundsätzlich auch von jedem anderen Angehörigen der genannten Laufbahn, der von seinem Statusamt her für die Aufgabenerfüllung in Frage kommt, erwartet werden. Gleiche Erwägungen gelten zur Überzeugung des Gerichts auch für Tarifbeschäftigte mit der entsprechenden Laufbahnbefähigung, welche gemäß § 4 Abs. 3 TVöD ebenfalls grundsätzlich für eine Abordnung in Betracht kommen. Darüber hinaus stellt sich im vorliegenden Fall noch die Frage, ob der Abordnungsdienstposten spezifisch auf die technische Rechnungsprüfung zu geschnitten ist oder darüber hinaus auch für die Wahrnehmung von Aufgaben der nichttechnischen Rechnungsprüfung geöffnet ist. Abhängig von der Beantwortung dieser Frage, die dem Gericht anhand des vorliegenden Akteninhalts nicht möglich ist, kommt unter Umständen außer einem Angehörigen des gehobenen bautechnischen Dienstes auch ein Angehöriger des gehobenen nichttechnischen Dienstes für die Ausfüllung des Abordnungsdienstpostens in Frage.

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Dies zugrunde legend hätte die Antragsgegnerin, um dem ihr durch § 24 Abs. 1 LBG NRW eröffneten Ermessen gerecht zu werden, in einem ersten Schritt sämtliche in ihrem Dienst stehenden Beamten und Tarifbeschäftigten, welche nach den vorgenannten Grundsätzen hinreichend fachlich geeignet sind, für die Besetzung des Abordnungsdienstpostens zumindest in Betracht ziehen müssen. In einem zweiten Schritt wäre dann zu klären gewesen, ob es hinsichtlich bestimmter Bediensteter zwingende Ausschlussgründe gibt, die dazu führen, dass diese aus dem Kreis der für die Abordnungsdienstpostenbesetzung in Frage kommenden Bediensteten wieder auszuscheiden sind. Innerhalb der verbleibenden Bediensteten wäre sodann im Wege der Abwägung sämtlicher relevanten öffentlichen Belange und privaten Belange der Bediensteten eine Auswahlentscheidung zu treffen gewesen. Als öffentliche Belange in den Abwägungsprozess einzubeziehen und sodann zu gewichten gewesen wären insbesondere das Interesse sowohl der Antragsgegnerin als auch des Beigeladenen an einer unter dem Gesichtspunt der Eignung und Befähigung bestmöglichen Besetzung des Abordnungsdienstpostens sowie das Interesse der Antragsgegnerin zugleich an einer bestmöglichen Besetzung auch derjenigen Dienstposten, die bislang von den anderen für die Auswahl in Frage kommenden Bediensteten besetzt sind, sowie die Sicherstellung einer amtsangemessenen Beschäftigung aller Bediensteten. Als private Belange der betroffenen Bediensteten in den Abwägungsprozess einzubeziehen und zu gewichten gewesen wären etwa ggf. Zustimmungen zu einer Abordnung (vgl. § 24 Abs. 3 S. 1 LBG NRW), gesundheitliche Belange, familiäre Belange, Fragen der persönlichen Erreichbarkeit der Dienststelle und ggf. besondere Wünsche.

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Dass eine derartige Personalauswahl für den Abordnungsdienstposten im Wege der Abwägung der jeweiligen widerstreitenden Belange im konkret vorliegenden Fall erforderlich war, ist für das Gericht nicht zweifelhaft. Auch ohne genaue Kenntnis des Personalkörpers der Antragsgegnerin geht das Gericht nämlich davon aus, dass eine Mehrzahl von Bediensteten für die Dienstpostenbesetzung in Betracht gekommen wäre. Als mittlere kreisangehörige Stadt besitzt die Antragsgegnerin nämlich bauaufsichtsbehördliche Zuständigkeiten gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a BauO NRW, deren Wahrnehmung ohne entsprechend qualifiziertes Personal nicht möglich ist, weshalb es das Gericht für zwingend hält, dass Laufbahnbeamte des gehobenen bautechnischen Dienstes, welche sich in zu den Besoldungsgruppen A 11 und A 12 gehörenden Statusämtern befinden, und/oder mit diesen vergleichbare Tarifbeschäftigte im Dienst der Antragsgegnerin stehen. Diese Bediensteten hätte die Antragsgegnerin mindestens für eine Abordnungsauswahl in Betracht ziehen müssen. Sollte eine Besetzung des Abordnungsdienstpostens auch mit Beamten des gehobenen nichttechnischen Dienstes oder diesen vergleichbaren Tarifbeschäftigten fachlich möglich gewesen sein, hätte die Antragsgegnerin zusätzlich auch diese, sofern in ihrem Dienst stehend und vom Statusamt bzw. von der tarifvertraglichen Einstufung her in Frage kommend, in Betracht ziehen müssen.

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Diesen ersten Schritt im Rahmen der erforderlichen Ermessensentscheidung, zunächst einmal alle für die Abordnungsdienstpostenbesetzung in Frage kommenden Bediensteten in Betracht zu ziehen, hat die Antragsgegnerin jedoch offensichtlich nicht vollzogen.

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Bereits die „Beratungsvorlage für den Verwaltungsvorstand“ vom 18. September 2013, welche den Verfahrensvorschlag der Verlängerung der Abordnungen der Herren N. und K. zum Rechnungsprüfungsamt des Kreises N1. bis zum 31. Dezember 2015 enthält, indiziert, dass die Antragsgegnerin das ihr obliegende Auswahlermessen nicht erkannt hat. In der Vorlage heißt es unter der Überschrift „Sachdarstellung in Kurzform“: „Der Rat der Stadt N2. hat im Oktober 2010 beschlossen, die Aufgaben der örtlichen Rechnungsprüfung ab dem 01.01.2011, zunächst für 3 Jahre, durch das Rechnungsprüfungsamt des Kreises N1. wahrnehmen zu lassen. Die seinerzeit vorhandenen Prüfer wurden zum Rechnungsprüfungsamt des Kreises N1. , ebenfalls zunächst für 3 Jahre, abgeordnet. Die in dieser Form praktizierte interkommunale Zusammenarbeit hat sich bewährt und wird fortgesetzt. Daher sollen die Abordnungen der Prüfer für 2 Jahre verlängert werden.“ Die Vorlage – und Gleiches gilt für das Protokoll über die Sitzung des Verwaltungsvorstands vom 20. September 2014, in der der Verwaltungsvorstand den beiden Abordnungen zustimmte – lässt nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin außer Herrn N. und dem Antragsteller weitere Personen für Abordnungen ab dem 1. Januar 2014 in Betracht gezogen hat. Sie erweckt vielmehr den Eindruck, dass die Antragsgegnerin davon ausging, dass mit einer Verlängerung der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung mit dem Beigeladenen über den 31. Dezember 2013 hinaus einherginge, dass ausschließlich diese beiden Bediensteten für fortgesetzte Abordnungen in Betracht kämen.

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Die Fokussierung der Antragsgegnerin auf den Antragsteller als einzigen für einen der beiden Abordnungsdienstposten in Frage kommenden Beamten wird bestätigt durch die Ausführungen im Antragserwiderungsschriftsatz vom 8. April 2014. Nach den dortigen Ausführungen hielt die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Rechnungsprüfer und der dadurch gewonnen Erfahrung und erlangten besonderen Kenntnisse im Sinne der Funktionsfähigkeit der Verwaltung sinnvoll nur im Bereich der Rechnungsprüfung für einsetzbar, so dass sich einhergehend mit der vollständigen Aufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung durch sie – die Antragsgegnerin – keine Möglichkeit ergebe, den Antragsteller im eigenen Geschäftsbereich einzusetzen. Die Antragsgegnerin bringt damit zum Ausdruck, dass sie offenbar davon ausging, dass sie die Wahrnehmung eines Dienstpostens außerhalb der Rechnungsprüfung durch den Antragsteller aufgrund seiner langjährigen Ausfüllung eines Rechnungsprüfungsdienstpostens für ausgeschlossen hielt. Aufgrund dieses Ansatzes war es für die Antragsgegnerin konsequent, für einen der beiden Abordnungsdienstposten allein den Antragsteller und nicht auch andere Bedienstete in Betracht zu ziehen. Jedoch erweist sich dieser Ansatz als unvereinbar mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der grundsätzlich zu erwarten ist, dass jeder Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben anderer laufbahn- und statusgerechter Dienstposten einzuarbeiten. Die Antragsgegnerin hat somit sowohl verkannt, dass der Antragsteller von seiner fachlichen Befähigung her grundsätzlich geeignet ist, auch andere Aufgaben als solche der Rechnungsprüfung wahrzunehmen, also auch, dass umgekehrt neben dem Antragsteller auch andere Bedienstete für die Wahrnehmung der Aufgaben der (technischen) Rechnungsprüfung in Frage kommen können.

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Auf der Grundlage dieses unzutreffenden Ausgangspunktes greift die von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung getroffene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und den privaten Belangen des Antragstellers zu kurz, indem sich diese Abwägung auf die Person des Antragstellers fokussiert und damit gewissermaßen den letzten Schritt einer möglichen Abwägungsentscheidung vor dem ersten, nämlich der Erfassung des für eine Auswahl infrage kommende Bedienstetenkreises, macht. Als weitere Zwischenschritte hätten sodann hinzutreten müssen die Zusammenstellung und Gewichtung des Abwägungsmaterials für die Auswahlentscheidung und sodann anhand dessen die Durchführung der Auswahlentscheidung, bevor als letzter Schritt im Sinne einer Art Abschlusskontrolle insbesondere hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit einer möglichen Abordnung im engeren Sinne eine auf die einzelne Person bezogene Abwägung hätte folgen müssen.

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Der voraussichtliche Erfolg der vom Antragsteller erhobenen Klage 26 K 2221/14 hat im Rahmen der gerichtlichen Interessenabwägung überragendes Gewicht, denn auch in dem hier vorliegenden Fall einer gemäß § 54 Abs. 4 BeamtStG getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung für ein grundsätzliches Entfallen der aufschiebenden Wirkung der Klage kann im Falle der voraussichtlichen Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts – hier der Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. März 2014 – grundsätzlich kein öffentliches Interesse an dessen Vollzug bestehen. Öffentliche Belange, die so gewichtig wären, dass sie trotz dessen ausnahmsweise zu einem Überwiegen des Vollzugsinteresses führen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar, dass durch die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Abordnungsverfügung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung auch nur ansatzweise gefährdet wäre. Namentlich ist die Wahrnehmung der Aufgaben der Rechnungsprüfung durch den Beigeladenen bis auf Weiteres auch ohne den Antragsteller sichergestellt, wie sich aus einem Schreiben des Bürgermeisters der Antragsgegnerin an den Landrat des Beigeladenen vom 4. März 2014 ergibt. Aus diesem Schreiben geht hervor, dass seitens des Beigeladenen ein zusätzlicher Beamter eingestellt wurde, welcher die vom Antragsteller krankheitsbedingt bereits seit längerem nicht wahrgenommenen Aufgaben wahrnimmt. Während der Antragsteller also – soweit ersichtlich – seit Beginn des verfügungsgegenständlichen Abordnungszeitraums am 1. Januar 2014 krankheitsbedingt überhaupt noch keinen Dienst geleistet hat, ist die Wahrnehmung der Aufgaben des für ihn vorgesehenen Abordnungsdienstpostens bis auf Weiteres durch einen anderen Bediensteten sichergestellt.

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Klarstellend sei abschließend darauf hingewiesen, dass der Erfolg des vorliegenden Antrages nicht ausschließt, dass das Ergebnis einer von der Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei durchgeführten Ermessensentscheidung möglicherweise eine – sodann rechtmäßige – Abordnung des Antragstellers sein könnte. Ungeachtet der Rechtsfrage, ob ein solches Ergebnis seitens der Antragsgegnerin im Wege einer Aufrechterhaltung der Abordnungsverfügung vom 5. März 2014 durch Ergänzung von Ermessenserwägungen erreicht werden kann, dürfte es jedenfalls der Rechtssicherheit dienen und zugleich dem möglichen Eindruck einer vermeintlich aus Sicht des Antragstellers erneut von vornherein auf ein bestimmtes Ergebnis hin ausgerichteten Entscheidungstendenz entgegenzuwirken geeignet sein, die Abordnungsverfügung vom 5. März 2014 zunächst aufzuheben und sodann einen vollständig neuen Entscheidungsprozess über die Besetzung des Abordnungsdienstpostens einzuleiten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt.

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Die Bestimmung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG. Mit Blick auf die Vorläufigkeit der im vorliegenden Verfahren getroffenen Entscheidung hat das Gericht den Auffangwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG halbiert.