Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-01, Aktenzeichen 1 K 51/06

Tatbestand

1

Streitig ist die steuerliche Anerkennung von Spekulationsverlusten aus der Veräußerung von Wertpapieren, die am gleichen Tag und in gleicher Anzahl wieder gekauft wurden.

2

Die Kläger erzielten als Gesellschafter bürgerlichen Rechts neben Einkünften aus Vermietung und Verpachtung Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes 2000 (EStG). In ihrer Erklärung über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für das Streitjahr machten sie Spekulationsverluste i.H.v. 104.957 DM geltend. Die Verluste ergaben sich unter anderem aus dem An- und Verkauf von Aktien der Bank sowie der XY Inc. im Jahr 2000, die mit Spekulationsgewinnen aus dem gleichen Jahr verrechnet wurden.

3

Die Kläger hatten sukzessive 50 Stück Aktien der Bank zum Kurswert von insgesamt 115.784 DM erworben. Aufgrund eines im April 2000 durchgeführten Aktiensplits erhielten sie zu ihren 50 Bank-Aktien weitere 100 Aktien in ihr Depot eingebucht. Die 150 Aktien verkauften sie am 22. Dezember 2000 zum Kurswert von insgesamt 10.708 DM und kauften am gleichen Tag die gleiche Anzahl Aktien wieder an. Die 100 Stück Aktien der XY Inc. hatten die Kläger zum Kurswert von 239,58 DM gekauft und am 22. Dezember 2000 für 13,29 DM verkauft. Ebenfalls am gleichen Tag kauften sie die gleiche Anzahl von XY-Aktien wieder hinzu.

4

Im Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 16. Juli 2002 erkannte das beklagte Finanzamt die Spekulationsverluste aus dem Verkauf der Anteile an der Bank und der XY Inc. nicht an. Der Ver- und Ankauf der Wertpapiere am gleichen Tag und in gleicher Zahl zur Realisierung von Spekulationsverlusten innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist sei ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 der Abgabenordnung (AO).

5

Hiergegen richtet sich die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage, mit der die Kläger geltend machen, § 23 EStG sei ein von der Motivation des Steuerpflichtigen unabhängiger Besteuerungstatbestand, der positive wie negative Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften als steuerpflichtige Einkünfte qualifiziere, die innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist entstehen. Die hierin liegende Besonderheit des Besteuerungstatbestandes lasse eine Anwendung des § 42 AO nicht zu.

6

Die Kläger beantragen, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 16. Oktober 2003 den Feststellungsbescheid so abzuändern, dass negative Einkünfte aus privaten Spekulationsgeschäften in Höhe von 104.957 DM festgestellt werden sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigen für das Vorfahren für notwendig zu erklären.

7

Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.

8

Es verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidung.

9

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die übersandten Behördenakten verwiesen (je ein Band Rechtsbehelfs- und Feststellungsakten).

Entscheidungsgründe

10

Die Klage ist begründet. Der Feststellungsbescheid vom 16. Juli 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Oktober 2003 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Spekulationsverluste der Kläger sind in Höhe von 104.957 DM festzustellen (§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO). Die Verluste aus der Veräußerung der Aktien der Bank und der XY Inc. sind nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG entstanden und steuerlich anzuerkennen. Die Anschaffung der gleichen Aktien am gleichen Tag und in gleicher Stückzahl führt nicht dazu, den realisierten Verlusten nach § 42 AO die steuerliche Anerkennung zu versagen.

11

1. Die Veräußerung der streitigen Aktien erfüllt den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Die tatbestandsmäßige Verlustrealisierung wird durch die anschließende Anschaffung der in Art und Stückzahl gleichen Wertpapiere nicht nachträglich.

12

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterwirft private Veräußerungsgeschäfte bei Wertpapieren der Einkommensteuer, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach der gesetzlichen Regelung ist für die Besteuerung allein maßgeblich, dass ein Wirtschaftsgut innerhalb eines bestimmten Zeitraumes angeschafft und veräußert worden ist. Auf die Motivation und Absichten des Steuerpflichtigen kommt es nicht an (vgl. BFH-Urteil vom 31. August 1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391). Bei Wertpapieren in einem Sammeldepot gebietet der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung (§ 38 AO) für die Anwendung des § 23 EStG, dass nur solche Vorgänge erfasst werden, bei denen der Art und der Stückzahl nach feststeht, dass Anschaffung und Veräußerung innerhalb des Jahresfrist stattgefunden haben. Die zeitliche Zuordnung von Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäften ist von (nachträglichen) Willensakten der Finanzverwaltung und des Steuerpflichtigen unabhängig (BFH-Urteil vom 24. November 1993 X R 49/90, BFHE 173, 107, BStBl II 1994, 591).

13

Steht wie im vorliegenden Fall fest, dass der Steuerpflichtige eine bestimmte Art und Stückzahl von Wertpapieren innerhalb der Jahresfrist an- und verkauft hat, ist der Steuertatbestand erfüllt. Die anschließende Anschaffung der gleichen Art und Stückzahl der Wertpapiere kann den verwirklichten Steuertatbestand nicht rückwirkend beseitigen. Zwar hat der Steuerpflichtige bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den gleichen Bestand an Wirtschaftsgütern in seinem Privatvermögen. Für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ist wegen der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung insofern aber kein Raum. Der einmal erfüllte Steuertatbestand entfaltet eine Zäsurwirkung. Die realisierten Verluste werden durch spätere Anschaffungen nicht berührt, auch nicht wenn sie am gleichen Tag stattfinden. Der Ankauf von Wertpapieren nach deren vorheriger Veräußerung ist Teilelement eines neuen Steuertatbestandes, in dem er als erster Teilakt die Anschaffungskosten bestimmt und den Anlauf einer neuen Spekulationsfrist markiert. Da es für den Tatbestand des § 23 nicht auf die Motivation und Absichten des Steuerpflichtigen ankommt, kann der durch das Veräußerungsgeschäft realisierte Verlust auch nicht durch einen von vornherein geplanten Wiederankauf der Wertpapiere seiner steuerlichen Existenz beraubt werden (a.A. FG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14. September 2006 5 K 286/03, EFG 2007, 192).

14

2. Die Veräußerung der streitigen Wertpapiere und ihre erneute Anschaffung am gleichen Tag ist kein Gestaltungsmissbrauch, der einer steuerlichen Anerkennung der realisierten Verluste aus den Veräußerungsgeschäften entgegensteht.

15

Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO kann das Steuergesetz nicht durch den Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Eine Umgehung im Sinne des § 42 AO ist nach ständiger Rechtsprechung bei einer Gestaltung gegeben, wenn sie zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und nicht durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe gerechtfertigt wird (vgl. Bundesfinanzhof - BFH, Urteile vom 31. Juli 1984 IX R 3/79, BFHE 142, 347, BStBl II 1985, 33; vom 28. April 1987 IX R 7/83, BFHE 150, 406, BStBl II 1987, 814, und vom 23. Februar 1988 IX R 157/84, BFHE 152, 496, BStBl II 1988, 604). Den Steuerpflichtigen ist es aber grundsätzlich nicht verwehrt, ihre rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine geringere steuerliche Belastung ergibt (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 29. November 1982 GrS 1/81, BFHE 137, 433, 444, BStBl II 1983, 272). Die Grenze zum Gestaltungsmissbrauch ist erst überschritten, wenn die gewählte Gestaltung nach den Wertungen des Gesetzgebers, die den jeweils maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften zugrunde liegen, der Steuerumgehung dienen soll, ansonsten aber nicht (BFH-Urteile vom 19. Mai 1993 I R 124/91, BFHE 172, 37, BStBl II 1993, 889; vom 23. Oktober 1996 I R 55/95, BFHE 181, 490, BStBl II 1998, 90).

16

Bei der Geltendmachung von Verlusten ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass Verluste typischerweise aus rein steuerlichen Gründen realisiert werden. Ihre Ausnutzung ist kein besonderes, rechtfertigungsbedürftiges Privileg, sondern notwendige Folge eines an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgerichteten Steuersystems. Ein Gestaltungsmissbrauch liegt daher nicht vor, wenn die zu beurteilende Gestaltung dazu dient, das Verlustausgleichspotenzial eines Anteilseigners möglichst umfassend auszunutzen. Denn die Ausschöpfung eines bestehenden Verlustabzugs dient letztlich der Vermeidung einer im Ergebnis überhöhten Gesamtbesteuerung und damit dem Ziel der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Zielt eine Gestaltung darauf ab, im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Vorschriften dieses Ziel zu verwirklichen, so kann sie deshalb grundsätzlich nicht als missbräuchlich verworfen werden. Das gilt unabhängig davon, ob sie zugleich von weiteren, außersteuerlichen Zielsetzungen getragen wird oder nicht. Dieser Grundsatz gilt entsprechend für andere Gestaltungen, die der Rettung eines vom Verfall bedrohten Verlustabzugs dienen (vgl. BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 97/00, BFHE 197, 63)

17

Nach diesen Maßstäben ist die Verlustrealisierung durch den Verkauf der Wertpapiere weder für sich genommen noch in Zusammenschau mit ihrer erneuten Anschaffung eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung. Die Verlustrealisierung durch den fristgerechten Verkauf von Wertpapiere ist eine in der einkommensteuerrechtlichen Erfassung der privaten Veräußerungsgeschäfte nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG angelegte Besonderheit, die bei der Prüfung eines Gestaltungsmissbrauch zu berücksichtigen ist. Der Gesetzgeber hat die Gewinne und Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht uneingeschränkt der Einkommensbesteuerung unterworfen, sondern - anders als bei anderen Einkunftsarten - nur die innerhalb der Jahresfrist durch Veräußerung realisierten Wertveränderungen (vgl. BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259 m.w.N.). Der Steuerpflichtige kann Verluste nur entstehen lassen, wenn er sie in der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG durch Veräußerung realisiert. Die Vorschrift räumt dem Steuerpflichtigen damit - anders als die Regelungen anderer Einkunftsarten - die Möglichkeit ein, durch die Wahl des Veräußerungszeitpunkts über den Eintritt des Steuertatbestandes zu entscheiden und damit sein Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Anspruch zu nehmen (vgl. BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter Bezugnahme auf Bundesverfassungsgericht - BVerfG, Beschluss vom 05. Februar 2002 2 BvR 305/93, 2 BvR 348/93, BVerfGE 105, 17). Räumt das Gesetz dem Steuerpflichtigen ein Gestaltungsrecht hinsichtlich des Eintritts eines Steuertatbestandes ein, so kann allein die Ausübung dieses Gestaltungsrechts nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. des § 42 AO angesehen werden (FG Münster, Urteil vom 14. März 2007 10 K 3380/04 E, EFG 2007, 1024; a.A. FG Hamburg, Urteil vom 9. Juli 2004 VII 52/02, ERG 2004, 1775).

18

Die dem Steuertatbestand entsprechende Verlustrealisierung kann auf der Wertungsebene des § 42 AO nicht mit der Erwägung negiert werden, der Ankauf der gleichen Wertpapiere im Anschluss an die Verlustrealisierung sei rechtsmissbräuchlich. Rechtsmissbräuchlich kann in erster Linie nur eine Gestaltung sein, die zur Verwirklichung eines Steuertatbestandes führt. Mit dem Verkauf der Wertpapiere ist der Steuertatbestand aber bereits abgeschlossen. Die anschließende Anschaffung der gleichen Wertpapiere ist nicht mehr Teil der mit der Veräußerung vollendeten Verlustrealisierung, sondern Teil eines neuen privaten Veräußerungsgeschäfts. Sind die Verluste steuerlich unbemakelt entstanden, können hieran anschließende Gestaltungen nur unter besonderen Umständen rechtsmissbräuchlich sein. Derartige Umstände müssten im Rahmen der nach § 42 AO gebotenen Gesamtschau von Steuertatbestand und seiner jeweiligen Ausgestaltung aus den gesetzlichen Wertungen ableitbar sein, die dem § 23 EStG erkennbar zugrunde liegen. Die spezielle Regelung von Verlustentstehung und Verlustausgleichs in § 23 EStG liefert jedoch keine tragfähigen Anhaltspunkte, die den streitigen Wiederankauf der Wertpapiere als eine Steuerumgehung erscheinen lassen.

19

Der Gesetzgeber hat die dem Steuerpflichtigen eingeräumte Dispositionsmöglichkeit über die Verlustentstehung durch einen beschränkten Verlustausgleich steuersystematisch ausgeglichen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG dürfen Verluste nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Darüber hinaus ist der Verlustausgleich nur durch Verrechnung mit positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften in früheren oder späteren Veranlagungszeiträumen nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG zulässig. Ohne diesen Ausschluss des sog. vertikalen Verlustausgleichs hätte es der Steuerpflichtige in der Hand, einerseits Verluste steuermindernd geltend zu machen, aber andererseits Gewinne durch entsprechende Disposition über den Zeitpunkt der Veräußerung steuerfrei vereinnahmen zu können. Damit würde der Steuerpflichtige mit seinen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften gegenüber Steuerpflichtigen mit (ausschließlichen) Einkünften aus anderen Einkunftsarten im Hinblick auf den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit ohne hinreichenden sachlichen Grund begünstigt (BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

20

Ist der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit im Steuertatbestand des § 23 EStG durch eine spezielle Verlustausgleichsregelung systematisch verankert, darf die vom Verlustausgleich vorausgesetzte Verlustrealisation dem Steuerpflichtigen unter dem Gesichtspunkt des Gestaltungsmissbrauchs nicht ohne weiteres aus der Hand geschlagen werden. § 23 EStG enthält ein geschlossenes System der Verlustnutzung. Er enthält aber kein Abstandsgebot, das es dem Steuerpflichtigen verbieten würde, das verlustbringende Wirtschaftsgut erneut anzuschaffen. Er beschränkt nur die Gestaltungswirkungen, die sich aus dem vorherigen Verkauf auf der Ebene des Verlustausgleichs ergeben. Innerhalb dieses Rahmens ist der Steuerpflichtige frei, über sein Vermögen frei zu disponieren. Er muss sich für die Ausübung seiner grundrechtlich geschützten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht rechtfertigen. § 23 EStG fragt nicht nach den Gründen für die Veräußerungsgeschäfte des Steuerpflichtigen. Es bedarf daher auch keiner außersteuerlichen Gründe, um die Verlustnutzung steuerlich anzuerkennen.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

22

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO.

23

Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären. Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Die Klägerseite durfte sich daher eines Rechtskundigen bedienen, um eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu erreichen.

Gründe

10

Die Klage ist begründet. Der Feststellungsbescheid vom 16. Juli 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Oktober 2003 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Spekulationsverluste der Kläger sind in Höhe von 104.957 DM festzustellen (§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO). Die Verluste aus der Veräußerung der Aktien der Bank und der XY Inc. sind nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG entstanden und steuerlich anzuerkennen. Die Anschaffung der gleichen Aktien am gleichen Tag und in gleicher Stückzahl führt nicht dazu, den realisierten Verlusten nach § 42 AO die steuerliche Anerkennung zu versagen.

11

1. Die Veräußerung der streitigen Aktien erfüllt den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Die tatbestandsmäßige Verlustrealisierung wird durch die anschließende Anschaffung der in Art und Stückzahl gleichen Wertpapiere nicht nachträglich.

12

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterwirft private Veräußerungsgeschäfte bei Wertpapieren der Einkommensteuer, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach der gesetzlichen Regelung ist für die Besteuerung allein maßgeblich, dass ein Wirtschaftsgut innerhalb eines bestimmten Zeitraumes angeschafft und veräußert worden ist. Auf die Motivation und Absichten des Steuerpflichtigen kommt es nicht an (vgl. BFH-Urteil vom 31. August 1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391). Bei Wertpapieren in einem Sammeldepot gebietet der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung (§ 38 AO) für die Anwendung des § 23 EStG, dass nur solche Vorgänge erfasst werden, bei denen der Art und der Stückzahl nach feststeht, dass Anschaffung und Veräußerung innerhalb des Jahresfrist stattgefunden haben. Die zeitliche Zuordnung von Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäften ist von (nachträglichen) Willensakten der Finanzverwaltung und des Steuerpflichtigen unabhängig (BFH-Urteil vom 24. November 1993 X R 49/90, BFHE 173, 107, BStBl II 1994, 591).

13

Steht wie im vorliegenden Fall fest, dass der Steuerpflichtige eine bestimmte Art und Stückzahl von Wertpapieren innerhalb der Jahresfrist an- und verkauft hat, ist der Steuertatbestand erfüllt. Die anschließende Anschaffung der gleichen Art und Stückzahl der Wertpapiere kann den verwirklichten Steuertatbestand nicht rückwirkend beseitigen. Zwar hat der Steuerpflichtige bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den gleichen Bestand an Wirtschaftsgütern in seinem Privatvermögen. Für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ist wegen der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung insofern aber kein Raum. Der einmal erfüllte Steuertatbestand entfaltet eine Zäsurwirkung. Die realisierten Verluste werden durch spätere Anschaffungen nicht berührt, auch nicht wenn sie am gleichen Tag stattfinden. Der Ankauf von Wertpapieren nach deren vorheriger Veräußerung ist Teilelement eines neuen Steuertatbestandes, in dem er als erster Teilakt die Anschaffungskosten bestimmt und den Anlauf einer neuen Spekulationsfrist markiert. Da es für den Tatbestand des § 23 nicht auf die Motivation und Absichten des Steuerpflichtigen ankommt, kann der durch das Veräußerungsgeschäft realisierte Verlust auch nicht durch einen von vornherein geplanten Wiederankauf der Wertpapiere seiner steuerlichen Existenz beraubt werden (a.A. FG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14. September 2006 5 K 286/03, EFG 2007, 192).

14

2. Die Veräußerung der streitigen Wertpapiere und ihre erneute Anschaffung am gleichen Tag ist kein Gestaltungsmissbrauch, der einer steuerlichen Anerkennung der realisierten Verluste aus den Veräußerungsgeschäften entgegensteht.

15

Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO kann das Steuergesetz nicht durch den Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Eine Umgehung im Sinne des § 42 AO ist nach ständiger Rechtsprechung bei einer Gestaltung gegeben, wenn sie zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und nicht durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe gerechtfertigt wird (vgl. Bundesfinanzhof - BFH, Urteile vom 31. Juli 1984 IX R 3/79, BFHE 142, 347, BStBl II 1985, 33; vom 28. April 1987 IX R 7/83, BFHE 150, 406, BStBl II 1987, 814, und vom 23. Februar 1988 IX R 157/84, BFHE 152, 496, BStBl II 1988, 604). Den Steuerpflichtigen ist es aber grundsätzlich nicht verwehrt, ihre rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine geringere steuerliche Belastung ergibt (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 29. November 1982 GrS 1/81, BFHE 137, 433, 444, BStBl II 1983, 272). Die Grenze zum Gestaltungsmissbrauch ist erst überschritten, wenn die gewählte Gestaltung nach den Wertungen des Gesetzgebers, die den jeweils maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften zugrunde liegen, der Steuerumgehung dienen soll, ansonsten aber nicht (BFH-Urteile vom 19. Mai 1993 I R 124/91, BFHE 172, 37, BStBl II 1993, 889; vom 23. Oktober 1996 I R 55/95, BFHE 181, 490, BStBl II 1998, 90).

16

Bei der Geltendmachung von Verlusten ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass Verluste typischerweise aus rein steuerlichen Gründen realisiert werden. Ihre Ausnutzung ist kein besonderes, rechtfertigungsbedürftiges Privileg, sondern notwendige Folge eines an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgerichteten Steuersystems. Ein Gestaltungsmissbrauch liegt daher nicht vor, wenn die zu beurteilende Gestaltung dazu dient, das Verlustausgleichspotenzial eines Anteilseigners möglichst umfassend auszunutzen. Denn die Ausschöpfung eines bestehenden Verlustabzugs dient letztlich der Vermeidung einer im Ergebnis überhöhten Gesamtbesteuerung und damit dem Ziel der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Zielt eine Gestaltung darauf ab, im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Vorschriften dieses Ziel zu verwirklichen, so kann sie deshalb grundsätzlich nicht als missbräuchlich verworfen werden. Das gilt unabhängig davon, ob sie zugleich von weiteren, außersteuerlichen Zielsetzungen getragen wird oder nicht. Dieser Grundsatz gilt entsprechend für andere Gestaltungen, die der Rettung eines vom Verfall bedrohten Verlustabzugs dienen (vgl. BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 97/00, BFHE 197, 63)

17

Nach diesen Maßstäben ist die Verlustrealisierung durch den Verkauf der Wertpapiere weder für sich genommen noch in Zusammenschau mit ihrer erneuten Anschaffung eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung. Die Verlustrealisierung durch den fristgerechten Verkauf von Wertpapiere ist eine in der einkommensteuerrechtlichen Erfassung der privaten Veräußerungsgeschäfte nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG angelegte Besonderheit, die bei der Prüfung eines Gestaltungsmissbrauch zu berücksichtigen ist. Der Gesetzgeber hat die Gewinne und Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht uneingeschränkt der Einkommensbesteuerung unterworfen, sondern - anders als bei anderen Einkunftsarten - nur die innerhalb der Jahresfrist durch Veräußerung realisierten Wertveränderungen (vgl. BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259 m.w.N.). Der Steuerpflichtige kann Verluste nur entstehen lassen, wenn er sie in der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG durch Veräußerung realisiert. Die Vorschrift räumt dem Steuerpflichtigen damit - anders als die Regelungen anderer Einkunftsarten - die Möglichkeit ein, durch die Wahl des Veräußerungszeitpunkts über den Eintritt des Steuertatbestandes zu entscheiden und damit sein Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Anspruch zu nehmen (vgl. BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter Bezugnahme auf Bundesverfassungsgericht - BVerfG, Beschluss vom 05. Februar 2002 2 BvR 305/93, 2 BvR 348/93, BVerfGE 105, 17). Räumt das Gesetz dem Steuerpflichtigen ein Gestaltungsrecht hinsichtlich des Eintritts eines Steuertatbestandes ein, so kann allein die Ausübung dieses Gestaltungsrechts nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. des § 42 AO angesehen werden (FG Münster, Urteil vom 14. März 2007 10 K 3380/04 E, EFG 2007, 1024; a.A. FG Hamburg, Urteil vom 9. Juli 2004 VII 52/02, ERG 2004, 1775).

18

Die dem Steuertatbestand entsprechende Verlustrealisierung kann auf der Wertungsebene des § 42 AO nicht mit der Erwägung negiert werden, der Ankauf der gleichen Wertpapiere im Anschluss an die Verlustrealisierung sei rechtsmissbräuchlich. Rechtsmissbräuchlich kann in erster Linie nur eine Gestaltung sein, die zur Verwirklichung eines Steuertatbestandes führt. Mit dem Verkauf der Wertpapiere ist der Steuertatbestand aber bereits abgeschlossen. Die anschließende Anschaffung der gleichen Wertpapiere ist nicht mehr Teil der mit der Veräußerung vollendeten Verlustrealisierung, sondern Teil eines neuen privaten Veräußerungsgeschäfts. Sind die Verluste steuerlich unbemakelt entstanden, können hieran anschließende Gestaltungen nur unter besonderen Umständen rechtsmissbräuchlich sein. Derartige Umstände müssten im Rahmen der nach § 42 AO gebotenen Gesamtschau von Steuertatbestand und seiner jeweiligen Ausgestaltung aus den gesetzlichen Wertungen ableitbar sein, die dem § 23 EStG erkennbar zugrunde liegen. Die spezielle Regelung von Verlustentstehung und Verlustausgleichs in § 23 EStG liefert jedoch keine tragfähigen Anhaltspunkte, die den streitigen Wiederankauf der Wertpapiere als eine Steuerumgehung erscheinen lassen.

19

Der Gesetzgeber hat die dem Steuerpflichtigen eingeräumte Dispositionsmöglichkeit über die Verlustentstehung durch einen beschränkten Verlustausgleich steuersystematisch ausgeglichen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG dürfen Verluste nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Darüber hinaus ist der Verlustausgleich nur durch Verrechnung mit positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften in früheren oder späteren Veranlagungszeiträumen nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG zulässig. Ohne diesen Ausschluss des sog. vertikalen Verlustausgleichs hätte es der Steuerpflichtige in der Hand, einerseits Verluste steuermindernd geltend zu machen, aber andererseits Gewinne durch entsprechende Disposition über den Zeitpunkt der Veräußerung steuerfrei vereinnahmen zu können. Damit würde der Steuerpflichtige mit seinen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften gegenüber Steuerpflichtigen mit (ausschließlichen) Einkünften aus anderen Einkunftsarten im Hinblick auf den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit ohne hinreichenden sachlichen Grund begünstigt (BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

20

Ist der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit im Steuertatbestand des § 23 EStG durch eine spezielle Verlustausgleichsregelung systematisch verankert, darf die vom Verlustausgleich vorausgesetzte Verlustrealisation dem Steuerpflichtigen unter dem Gesichtspunkt des Gestaltungsmissbrauchs nicht ohne weiteres aus der Hand geschlagen werden. § 23 EStG enthält ein geschlossenes System der Verlustnutzung. Er enthält aber kein Abstandsgebot, das es dem Steuerpflichtigen verbieten würde, das verlustbringende Wirtschaftsgut erneut anzuschaffen. Er beschränkt nur die Gestaltungswirkungen, die sich aus dem vorherigen Verkauf auf der Ebene des Verlustausgleichs ergeben. Innerhalb dieses Rahmens ist der Steuerpflichtige frei, über sein Vermögen frei zu disponieren. Er muss sich für die Ausübung seiner grundrechtlich geschützten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht rechtfertigen. § 23 EStG fragt nicht nach den Gründen für die Veräußerungsgeschäfte des Steuerpflichtigen. Es bedarf daher auch keiner außersteuerlichen Gründe, um die Verlustnutzung steuerlich anzuerkennen.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

22

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO.

23

Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären. Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Die Klägerseite durfte sich daher eines Rechtskundigen bedienen, um eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu erreichen.