Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2017-12-21, Aktenzeichen 7 U 101/17

Tenor

1.	Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.03.2017 - 16 O 428/15 - wie folgt

abgeändert:

1.	Es wird festgestellt, dass der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherungsvertrag zur Versicherungsnummer ... nicht durch Anfechtung des Beklagten vom 01.03.2013 beendet und nicht durch die Vertragsanpassung mit Schreiben des Beklagten vom 19.04.2012 geändert worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.	Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.03.2017 - 16 O 428/15 - wird

zurückgewiesen.

3.	Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4.	Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund dieser Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5.	Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert II. Instanz: bis 240.000 Euro

Gründe

I.

1

Der Kläger macht Ansprüche aus einer bei dem Beklagten genommenen Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung geltend.

2

Mit Vertragsbeginn zum 01.03.2011 hat der Kläger beim Beklagten eine Rentenversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung abgeschlossen, der die „Allgemeinen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung“ des Beklagten (im Folgenden: AB-BUZ) zugrunde liegen. Grundlage ist der Versicherungsantrag vom 07.01.2011 (Anlage K 4 = GA I 44 ff.), in dem beide nachfolgenden Fragen Ziff. 8.1 und Ziff. 8.10 mit „ja“ beantwortet sind, sämtliche weiteren Fragen mit „nein“:

3

„8.1 Haben in den letzten 5 Jahren stationäre oder ambulante Krankenhaus-, Rehabilitations-/Kuraufenthalte oder Operationen (z.B. Laserung der Augen, Arthroskopie) stattgefunden oder sind solche für die nächsten 2 Jahre empfohlen oder beabsichtigt?

4

…

5

8.10 Haben oder hatten Sie in den letzten 5 Jahren Beschwerden mit Gelenken (z. B. Sprung-, Knie-, Hüft-, Schultergelenken) sowie mit den dazugehörigen Muskeln, Bändern und Sehnen, weswegen Sie in Behandlung waren?

6

…“

7

Unter Ziff. 8.4 findet sich die Frage:

8

„Bestehen derzeit körperliche oder geistige Beeinträchtigungen (z.B. Folgen von Unfällen, Krankheiten oder Verletzungen; Amputationen)?“

9

Bei Ziff. 8.5 ist zudem gefragt:

10

„Bestehen oder bestanden in den letzten 5 Jahren Krankheiten oder Funktionsstörungen

...

11

c) der Verdauungsorgane (z.B. Sodbrennen, Bauchspeicheldrüsenentzündung, Darmentzündung, Gastritis, Leberentzündung, Magengeschwür)?

12

…“

13

Zu Ziff. 8.1 und 8.10 des Antragsformulars findet sich unter Ziff. 9 eine ergänzende Erläuterung bezüglich eines Verdrehens des linken Knies, das einmalige Beschwerden für eine Woche im Jahr 2008 bereitet habe. Auskunft über die Gesundheitsverhältnisse könne - nach Ziff. 10 - geben. Im Antrag ist zudem als ausgeübter Beruf „Ausbilder/in, Ausbildungsleiter/in“ angegeben.

14

Ab dem 06.04.2011 war der Kläger wegen Depressionen krankgeschrieben, im Januar 2012 machte er beim Beklagten Ansprüche aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung geltend. Mit Schreiben vom 19.04.2012 (Anlage K 3 - GA I 41 ff.) erklärte der Beklagte eine Vertragsanpassung, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits seit über 2 Monaten nicht mehr als Ausbilder, sondern als Meister in der Logistik beschäftigt gewesen sei, mit Schreiben vom 31.05.2012 (Anlage K 5 - GA I 53 f.) erklärte der Beklagte den Rücktritt von der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, mit Schreiben vom 01.03.2013 (Anlage K 6 - GA I 55 ff.) sprach der Beklagte überdies die Anfechtung dieser Versicherung aus und begründete dies mit nicht angegebenen Behandlungen aus den Jahren 2006 bis 2011 beim Arzt … . Zudem lehnte der Beklagte eine Leistung ab.

15

Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, die Vertragsbeendigung durch Anfechtung und Rücktritt sowie die Vertragsanpassung und die Leistungsablehnung könnten keinen Bestand haben; er habe vielmehr einen Anspruch auf eine uneingeschränkte Fortführung des Vertrags über die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung sowie auf Rentenzahlung und Prämienbefreiung seit dem 01.05.2011.

16

Dazu hat der Kläger vorgebracht, er habe weder falsche Angaben zu seiner beruflichen Tätigkeit noch zu seinen Gesundheitsverhältnissen gemacht. Im Spätsommer 2010 habe es ein erstes Gespräch mit dem Zeugen … gegeben, bei dem er angegeben habe, dass er sich im Jahr 2008 das Knie verdreht gehabt habe, zudem habe er eine Gichtarthritis und eine Kreuzbeinfistel erwähnt. Der Zeuge habe dazu einen speziellen Vordruck „Gelenkerkrankungen“ ausgefüllt (Anlage K 8 - GA I 96 f.). Im Oktober 2010 habe der Beklagte dem Büro des Zeugen mitgeteilt, dass ein Hausarztbericht eingeholt worden sei, der zu einer Ausschlussklausel hinsichtlich einer chronischen Gichtarthritis sowie einer Kreuzbeinfistel und aller damit zusammenhängenden Leiden führe (Anlage K 9 - GA I 98). Bei einem weiteren Gespräch vom 07.01.2011 sei der Antrag ausgefüllt worden. Dabei seien Gesundheitsfragen nicht so gestellt worden, wie sie im Antragsformular abgedruckt gewesen seien. Der Zeuge … habe lediglich nach der Körpergröße und dem Gewicht gefragt sowie über die erfolgte Gesundheitsprüfung und den Ausschluss informiert. Er - der Kläger - habe das Antragsformular, bevor er es unterschrieben habe, auch nicht durchgelesen. Bei Antragstellung habe er daher weder falsche Angaben gemacht, noch treffe ihn ein Verschulden an einer etwaigen vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung; er habe darauf vertrauen dürfen, dass der Zeuge ... bei der Antragstellung richtig und korrekt handle und keine Fehler mache.

17

Im Übrigen könne sich der Beklagte wegen eines Beweisverwertungsverbotes nicht auf die von diesem ermittelten Gesundheitsumstände berufen. Aus der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 (Anlage K 14 - GA I 168) ergebe sich nicht, dass diese auch umfasse, Gesundheitsdaten zwecks Prüfung des Bestehens etwaiger Gestaltungsrechte einzuholen; insoweit habe er daher keine Schweigepflichtentbindung erklärt. Zudem habe der Beklagte gegen § 213 Abs. 1 HS 2 VVG und gegen § 213 Abs. 2 Satz 2 HS 1 VVG verstoßen. Die von der ... und Herrn ... erlangten vorvertraglichen Gesundheitsdaten dürften zur Begründung der Leistungsablehnung und Vertragsbeendigung bzw. Vertragsanpassung nicht verwendet werden.

18

Der Beklagte könne sich überdies auf die ausgeübten Gestaltungsrechte nicht berufen, weil diese nicht fristgerecht und nicht gegenüber dem richtigen Erklärungsadressaten ausgeübt worden seien; zudem fehle es an einer ausreichenden Belehrung nach § 19 Abs. 5 VVG. Überdies fehle es mangels Kausalität etwaiger Falschangaben auch an der Wirksamkeit von Rücktritt und Anfechtung. Aufgrund seiner depressiven Erkrankung nebst Anpassungsstörung sei er bedingungsgemäß berufsunfähig.

19

Letztlich habe der Beklagte bei Abschluss des Vertrages gegen ihn treffende Beratungspflichten verstoßen, so dass ihm auch ein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Zeuge ..., der als Versicherungsvermittler für den Beklagten, nicht aber als Versicherungsmakler gehandelt habe, habe nicht auf Nachteile hingewiesen, die sich aus der Kündigung einer damals bei der ... a.G. bestehenden Berufsunfähigkeitsversicherung und aus dem Abschluss des Vertrages beim Beklagten ergeben. Im Übrigen sei der Zeuge ... jedenfalls nach Rechtsscheingrundsätzen wie ein Versicherungsvertreter zu behandeln.

20

In erster Instanz hat der Kläger beantragt, den Fortbestand des Vertrages über Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung festzustellen, den Beklagten zu verurteilen, 114.402,47 Euro an Berufsunfähigkeitsrente von Mai 2011 bis November 2015 nebst Zinsen zu bezahlen, ebenso ab Dezember 2015 bis längstens zum 29.02.2029 monatlich 2.164,87 Euro an Rente zu bezahlen und ab März 2016 eine garantierte Rentensteigerung i.H.v. 2 Prozent vorzunehmen sowie ihn von der Prämienzahlungspflicht von der Rentenversicherung und von der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung freizustellen, und darüber hinaus festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die zu erbringenden monatlichen Rentenzahlungen ab dem 01.05.2011 längstens bis zum 29.02.2028 auf einen Betrag von monatlich 2.500 Euro zu erhöhen.

21

Der Beklagte, der die Abweisung der Klage begehrt hat, hat geltend gemacht, der Vertrag sei aufgrund seiner Anfechtungserklärung ex tunc vernichtet worden. Dazu hat er vorgebracht, dass der Zeuge ..., der seit 2007 unabhängiger Finanzmakler sei (vgl. Anlage B 8 - GA I 180 f.), bei Vertragsschluss als Versicherungsmakler für den Kläger tätig geworden sei. Der Kläger habe bei Antragstellung auch seine vorvertragliche Anzeigepflicht verletzt. Dieser sei vom 03.01.2011 bis zum 14.01.2011 für 12 Tage krankgeschrieben gewesen, dies unter anderem wegen Übelkeit und Erbrechen (Auskunft der ... - Anlage B 2 [GA I 149]) und habe Erkrankungen u.a. wegen Gastroenteritis und Kolitis (23.03.2006), Gastritis (05.12.2007) Bauchschmerzen, Übelkeit und Erbrechen, Diarrhoe und Gastroenteritis sowie Kolitis (07.04.2008 und 08.12.2009), Bauchschmerzen (11.01.2010) sowie Bauchschmerzen, Übelkeit und Erbrechen sowie Gastroenteritis und Kolitis (05.01.2011) nicht angegeben (Behandlungsdaten Praxis ... Anlage B 3 [GA I 150 ff.]).

22

Die Erhebung dieser Daten sei durch die Schweigepflichtentbindung abgedeckt gewesen, zudem habe sich in dem der Abgabe dieser Erklärung vorangegangenen Gespräch ein Anfangsverdacht für Nachforschungen ergeben. Es sei auch eine Unterrichtung nach § 213 Abs. 2 Satz 2 VVG entbehrlich gewesen, zumal in dem Gespräch auch erörtert worden sei, dass die Schweigepflichtentbindung nötig geworden sei, um Angaben bei den vom Kläger im „Fragebogen zur Prüfung von Versicherungsleistungen“ (Anlage B 1 = GA I 145 ff.) angegebenen Stellen (Arzt ... und ... ) einzuholen. Es bestehe insoweit weder ein materielles noch ein prozessuales Verwertungsverbot, jedenfalls hindere eine fehlende Mitwirkung seitens des Klägers die Fälligkeit eines etwaigen Leistungsanspruchs.

23

Wären die Vorerkrankungen und Behandlungen vom Kläger ordnungsgemäß angezeigt worden, hätte er - der Beklagte - den Versicherungsantrag zunächst zurückgestellt; aufgrund der weiteren gesundheitlichen Entwicklung wäre der Antrag letztlich abgelehnt worden. Zudem sei der Kläger bei Stellung des Antrags nicht als Ausbildungsleiter, sondern als „Meister in der Logistik“ tätig gewesen. Aufgrund der Falschangaben sei er - der Beklagte - zu Vertragsanpassung, Rücktritt und Anfechtung berechtigt gewesen, die sämtlich rechtzeitig ausgeübt worden seien.

24

Die behauptete Berufsunfähigkeit werde bestritten, ebenso die Angaben des Klägers zu seiner Tätigkeit.

25

Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu, eine Zurechnung eines Verhaltens des Zeugen ... komme aufgrund von dessen Tätigkeit als Makler nicht in Betracht.

26

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des dortigen Urteils verwiesen.

27

Vor dem Landgericht fand am 19.04.2016 (GA I 190 ff.) eine mündliche Verhandlung statt, in der der Kläger persönlich angehört worden ist. Am 05.12.2016 fand eine weitere mündliche Verhandlung mit Beweisaufnahme statt (GA II 215 ff.), in der die Zeugen ... und ... sowie die Ehefrau und die Mutter des Klägers vernommen wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Protokolle Bezug genommen.

28

Mit Urteil vom 21.03.2017, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ansprüche aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung stünden dem Kläger nicht zu, nachdem der Beklagte den Vertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten habe. Der Kläger habe durch die falsche Beantwortung der Gesundheitsfragen im Versicherungsantrag arglistig getäuscht. Er habe die Gesundheitsfrage unter Ziff. 8.5 c mit „nein“ und damit objektiv falsch ausgefüllt, nachdem der Kläger am 23.03.2006, 05.12.2007, 07.04.2008, 08.12.2009 und 05.01.2011 ärztlich behandelt worden sei und bei ihm jeweils insbesondere eine sogenannte Gastroenteritis bzw. eine sonstige akute Gastritis diagnostiziert worden sei. Im Übrigen sei der Kläger vom 03.01.2011 bis 14.01.2011 arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen und damit auch am Tag der Antragstellung arbeitsunfähig sowie in ärztlicher Behandlung gewesen. Aufgrund der Beweisaufnahme gehe das Gericht davon aus, dass der Zeuge ... dem Kläger die Gesundheitsfragen in einer Art und Weise vorgelesen habe, die das Ausfüllen des Formulars durch den Zeugen einer eigenverantwortlichen Beantwortung durch den Kläger vergleichbar erscheinen ließen. Mit Hilfe der Abgabe einer falschen Erklärung bzw. dem Verschweigen anzeige- und offenbarungspflichtiger Umstände habe der Kläger auf die Entschließung des Versicherers, den Antrag anzunehmen, Einfluss genommen. Es hätte ihm bewusst sein müssen, dass der Versicherer bei wahrheitsgemäßen Angaben möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde. Das Gericht gehe auch davon aus, dass der Beklagte den Antrag des Klägers bei Kenntnis der wahren Gesundheitsverhältnisse zunächst zurückgestellt hätte und ein Vertragsschluss aufgrund der weiteren gesundheitlichen Entwicklungen in der Folge ausgeschlossen gewesen wäre. Ein Beweisverwertungsverbot für den Auszug aus der Patientenkartei des Arztes ... bestehe nicht. § 213 BGB stehe einer Datenerhebung des Versicherers nicht entgegen. Zudem sei die Anfechtungsfrist des § 124 BGB eingehalten; der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei zur Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen auch ausdrücklich bevollmächtigt gewesen. Eine Zurechnung einer etwaigen Pflichtverletzung auf Seiten des Zeugen ... komme nicht in Betracht, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass dieser nicht als Versicherungsvermittler der Beklagten, sondern als Versicherungsmakler tätig gewesen sei.

29

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er mit Schriftsatz vom 26.07.2017, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (GA III 266 ff.), begründet hat. Zudem hat er mit Schriftsatz vom 04.10.2017 (GA III 306 ff.) ergänzend ausgeführt.

30

Die Feststellungen des Erstgerichts zur Täuschung seitens des Klägers könnten einer Überprüfung nicht standhalten, das Landgericht habe wesentliche, gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen ... und gegen dessen Glaubwürdigkeit sprechende Umstände unberücksichtigt gelassen. Zudem habe das Gericht auch nicht davon ausgehen können, dass es sich beim Zeugen ... um einen Versicherungsmakler und nicht um einen Versicherungsvertreter gehandelt habe. Selbst wenn der Beklagte hier nachgewiesen hätte, dass dieser Zeuge von seinem Status her Versicherungsmakler gewesen sei, könne er sich nicht darauf berufen. Der Zeuge ... habe sich vielmehr wie ein Versicherungsvertreter verhalten. Darüber hinaus liege eine arglistige Täuschung nicht vor. Überdies müsse er sich als versicherungsrechtlicher Laie darauf verlassen können, dass der Zeuge ..., der die Antragstellung mit ihm durchgeführt habe, richtig und korrekt handle und in diesem Kernbereich der Tätigkeit eines Versicherungsvermittlers keine Fehler mache. Wenn es dann doch zu unzureichenden bzw. fehlerhaften Fragestellungen komme und vorvertragliche Umstände, die im Antragsformular erfragt seien, gar nicht erst an ihn herangetragen würden, könne ihm kein Vorwurf gemacht werden.

31

Die Annahme, dass der Beklagte den Versicherungsvertrag bei Kenntnis der wahren Gesundheitsverhältnisse zunächst zurückgestellt hätte, sei fehlerhaft. In der vorgelegten Anlage B 9 sei überdies nur von einem Zurückstellen bezüglich einer Diarrhoe die Rede, die bei ihm im Zeitpunkt der Antragstellung gerade nicht vorgelegen habe. Fehlerhaft sei das Landgericht auch nicht von einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Auszuges aus der Patientenkartei ... ausgegangen.

32

Darüber hinaus sei es dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die von ihm erklärten Gestaltungserklärungen zu berufen, nachdem dieser gegen sein - des Klägers - Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie gegen § 213 Abs. 1 HS 2 VVG verstoßen habe, ebenso gegen § 213 Abs. 2 Satz 2 VVG und § 213 Abs. 4 VVG. Auch darüber hinaus ergebe eine Abwägung der maßgeblichen Umstände, dass dem Beklagten die Ausübung seiner Rechtsposition verwehrt sei, nachdem es sich bei den nicht aufgenommenen Gesundheitsumständen nicht um schwerwiegende, wiederkehrende oder gar chronische Erkranken handele sowie die Gefahrerheblichkeit und Relevanz dieser Umstände für den Vertragsschluss nicht offensichtlich auf der Hand gelegen hätten. Auch die Art und Weise der Antragstellung spreche hier dafür, sein etwaiges Verschulden im unteren Bereich anzusiedeln. Demgegenüber wögen die Verstöße des Beklagten schwer.

33

Das Vorbringen hinsichtlich des behaupteten Schadensersatzanspruchs sei komplett übergangen worden.

34

Der Kläger beantragt in zweiter Instanz:

35

I. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 16 O 428/15 - vom 21.03.2017 wird wie folgt abgeändert:

36

1. Es wird festgestellt, dass der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherungsvertrag zur Versicherungsnummer ... unverändert fortbesteht und nicht durch Anfechtung des Beklagten vom 01.03.2013, nicht durch Rücktritt des Beklagten vom 31.05.2012 beendet und auch nicht durch Vertragsanpassung des Beklagten vom 19.04.2012 abgeändert worden ist.

37

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 114.402,47 Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 46.560,80 Euro ab dem 02.03.2013 sowie auf jeweils 2.080,80 Euro ab dem 02.04., 03.05., 04.06., 02.07., 02.08., 03.09., 02.10., 02.11., 03.12.2013, 03.01. und 02.02.2014 sowie auf jeweils 2.122,42 Euro ab dem 04.03., 02.04., 03.05., 03.06., 02.07., 02.08., 02.09., 02.10., 04.11., 02.12.2014, 03.01. und 03.02.2015 sowie auf jeweils 2.164,87 Euro ab dem 03.03., 02.04., 05.05., 02.06., 02.07., 04.08., 02.09., 02.10. und 03.11.2015.

38

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zur Versicherungsnummer ... beginnend ab Dezember 2015 bis längstens 29.02.2029 bis zum 1. Werktag eines jeden Monats im Voraus eine Berufsunfähigkeitsrente i.H.v. jeweils 2.164,87 Euro zu bezahlen, wobei jeweils zum 01.03. eines jeden Jahres beginnend ab 01.03.2016 längstens bis 29.02.2029 eine garantierte Rentensteigerung i.H.v. 2 Prozent vorzunehmen ist.

39

4. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Prämienzahlungspflicht für die Rentenversicherung zur Versicherungsnummer ... ab dem 01.12.2015 bis längstens zum 28.02.2033 und von der Prämienzahlungspflicht für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zur Versicherungsnummer ... ab dem 01.12.2015 bis längstens zum 29.02.2028 freizustellen.

40

5. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die von ihm nach Ziff. 2 und Ziff. 3 der Klaganträge zu erbringenden monatlichen Rentenzahlungen ab dem 01.05.2011 längstens bis zum 29.02.2028 auf einen Betrag i.H.v. 2.500 Euro monatlich zu erhöhen.

41

II. Hilfsweise wird beantragt,

42

das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 16 O 428/15 - vom 21.03.2017 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen.

43

Der Beklagte beantragt,

44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und bringt ergänzend vor, dass es nicht zu überzeugen mag, soweit klägerseits die Glaubhaftigkeit der Aussage und die Glaubwürdigkeit des Zeugen ... in Abrede gestellt würden. Insbesondere sei es aufgrund des Zeitablaufs seit dem Jahr 2010 für die Wertung der Aussage nicht relevant, wenn der Zeuge von einer ersten Antragstellung im Oktober 2010 gesprochen habe; im Rahmen der Vernehmung sei dessen erste Angabe nach Vorlage der Antragsunterlagen auf den 12.09.2010 korrigiert worden. Der Zeuge ... sei seit dem 09.11.2007 und seither ausschließlich als Makler tätig, was dieser auch bei seiner Vernehmung in erster Instanz bestätigt habe. Eine Gefahrerheblichkeit der verschwiegenen Erkrankungen bestehe auch. Überdies habe der Kläger die ihn behandelnden Ärzte wirksam von deren Schweigepflicht entbunden. Ein Verwertungsverbot komme hier - auch wenn der Kläger bei dem persönlichen Gespräch vom 26.03.2012 nicht nochmals gesondert über die Datenerhebung informiert worden sei - nicht in Betracht; Umstände, die eine Interessenabwägung ausnahmsweise zugunsten des arglistig handelnden Klägers ausfallen lassen könnten, seien weder erkennbar noch vorgetragen.

46

Ein geltend gemachter Schadensersatzanspruch scheitere bereits am unschlüssigen Vortrag.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

48

Vor dem Senat fand am 23.10.2017 eine mündliche Verhandlung statt, in der die Zeuginnen ... und ... sowie die Zeugen ..., ... und ... vernommen wurden. Zudem wurde der Kläger persönlich angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Verhandlung verwiesen (GA III 313 ff.). Zu dieser Beweisaufnahme und den nachgehenden Hinweisen des Senats hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.11.2017 (GA III 347 ff.) Stellung genommen, der Beklagte ebenfalls mit Schriftsatz vom 14.11.2017 (GA III 343 ff.); auf diese Schriftsätze wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

49

Des Weiteren fand am 21.12.2017 eine mündliche Verhandlung statt, auf deren Protokoll ebenfalls Bezug genommen wird.

II.

50

Die zulässige Berufung des Klägers ist jedenfalls im Ergebnis weitgehend nicht begründet. Es ist lediglich festzustellen, dass der Vertrag über Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung nicht durch die Anfechtung des Beklagten vom 01.03.2013 beendet worden ist (unten A) und dass der Vertrag nicht durch die Vertragsanpassung des Beklagten vom 19.04.2012 abgeändert worden ist (unten B). Allerdings kann sich der Beklagte auf den von ihm erklärten Rücktritt vom Versicherungsvertrag über die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung berufen und hat daher keine Leistungen an den Kläger wegen der von diesem behaupteten Berufsunfähigkeit zu erbringen (unten C). Auch ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu (unten D). Aufgrund dessen erweist sich die zulässige Klage als weitgehend unbegründet.

A.

51

Der Beklagte kann sich hier nicht mit Erfolg auf die von ihm im Schreiben vom 01.03.2013 (Anlage K 6) erklärte Anfechtung seiner Vertragserklärung bezüglich der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB, § 22 VVG) und eine aufgrund dessen eingetretene Beendigung des Vertrages über die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung berufen, so dass dies auf das Klagebegehren festzustellen ist.

52

1. Eine Anfechtung lässt sich zunächst nicht auf fehlerhafte Angaben des Klägers im Zusammenhang mit den von ihm auf die Gesundheitsfragen gegebenen Antworten stützen.

53

a) Der Kläger hat zwar im Rahmen des Antrags vom 07.01.2011 die Frage in Ziff. 8.5 c danach, ob Krankheiten oder Funktionsstörungen der Verdauungsorgane (z.B. Sodbrennen, Bauchspeicheldrüsenentzündung, Darmentzündung, Gastritis, Leberentzündung, Magengeschwür) bestehen oder in den letzten 5 Jahren bestanden haben, falsch beantwortet, indem dort „nein“ angekreuzt ist. Zudem hat er die bei Frage Ziff. 8.4 anzugebende Krankschreibung im Zeitpunkt der Antragstellung am 07.01.2012 nicht angegeben und daher auch insofern falsche Angaben gemacht.

54

b) Diesen fehlerhaften Angaben, die im Übrigen - wie noch aufzuzeigen sein wird - mit Arglist erfolgten, fehlt es indes an der Kausalität für die Abgabe der Vertragserklärung seitens des Beklagten. Dies folgt aus den Angaben des Zeugen ..., der Leiter der medizinischen Risikoprüfung des Beklagten ist.

55

aa) Der Zeuge hat angegeben, die Erkrankungen aus den Jahren 2006 bis 2010 seien eher singuläre Ereignisse gewesen. Die letzte relevante Erkrankung habe bei Antragstellung auch schon letztlich fast 1 Jahr zurückgelegen. Daher hätten diese Erkrankungen für den Beklagten keine maßgebliche Bedeutung im Rahmen der Antragstellung gehabt; sie hätten einen hier in Rede stehenden dritten Ausschluss, der dazu geführt hätte, dass das Berufsunfähigkeitsrisiko nicht versichert worden wäre, nicht gerechtfertigt.

56

Hinsichtlich der nicht angegebenen Krankschreibung hat der Zeuge ... zunächst bekundet, dass sie den Antrag, wenn dies bekannt gewesen wäre, zunächst zurückgestellt und die Ursachen dieser Krankschreibung eruiert hätten. Wenn dann - wie hier - innerhalb eines halben Jahres eine Arbeitsunfähigkeit wegen einer Depression oder Ähnlichem vorgelegen hätte, wäre eine Versicherung über eine Berufsunfähigkeit nicht angeboten worden. Ergänzend hat der Zeugen allerdings ausgeführt, dass für den Fall, dass - nach entsprechender Abklärung - Folgerungen aus dieser Krankschreibung nicht zu gegenwärtigen gewesen wären, durchaus in Betracht gekommen wäre, dass ein Ausschluss nicht erfolgt wäre und es damit letztlich zum Abschluss des Vertrages hätte kommen können, weil seitens des Beklagten keine Bedenken geäußert worden wären. Dann wäre es auch nicht zwangsläufig zu einem Zurückstellen von einem halben Jahr gekommen.

57

bb) Auf Grundlage dieser Angaben des Zeugen ... lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, feststellen, dass die Täuschung seitens des Klägers für die Abgabe der Willenserklärung des Beklagten ursächlich gewesen ist.

58

Dazu wäre - wobei Mitursächlichkeit genügt - erforderlich, dass die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht oder mit einem anderen Inhalt abgegeben worden wäre. Angesichts dessen, dass der zeitliche Ablauf indes nicht gewiss ist und auch eine schnellere Abklärung vor dem Eintreten weiterer relevanter Erkrankungen des Klägers in Betracht zu ziehen sein kann, lässt sich die erforderliche Kausalität für den Abschluss des Versicherungsvertrages vom insoweit beweispflichtigen Beklagten nicht mit der erforderlichen Gewissheit nachweisen. Jedenfalls ist - auch durch eine sachverständige Begutachtung, wie vom Beklagten im Schriftsatz vom 14.11.2017 angeregt - zur Überzeugung des Senats nicht von vornherein auszuschließen, dass - wenn auch unwahrscheinlich - ein Vertragsabschluss vor Auftreten der nach dem Vorbringen des Klägers die Berufsunfähigkeit begründenden Erkrankung in Betracht kommt. Das gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass eine Ursächlichkeit einer unzulässigen Willensbeeinflussung i.S. des § 123 BGB schon dann anzunehmen ist, wenn sie nur auf die Beschleunigung des Geschäftsabschlusses entscheidenden Einfluss gehabt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.11.1957 - VIII ZR 311/56, NJW 1958, 177 unter I; RGZ 134, 43, 50 ff.). Denn hier steht - abgesehen vom Zeitpunkt des Eintritts der die Berufsunfähigkeit angeblich begründenden Erkrankung des Klägers - nicht der Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages in Rede. Es geht dementsprechend auch nicht um die Beurteilung der Frage einer Beschleunigung des Vertragsschlusses, sondern allgemein um das Ob des Vertragsschlusses. Nichts anderes lässt sich auch dem - bis zur Beweisaufnahme vom 23.10.2017 gehaltenen - Vorbringen des Beklagten selbst entnehmen, der nur darauf abgestellt hat, dass der Antrag zurückgestellt worden wäre und der Vertrag infolge der nachfolgenden Krankschreibung des Klägers nicht geschlossen worden wäre.

59

2. Soweit der Beklagte darüber hinaus geltend macht, dass der Kläger bei der Antragstellung im Januar 2011 nicht seine Tätigkeit als „Meister in der Logistik“, sondern als „Ausbilder/in, Ausbildungsleiter/in“ angegeben habe, ist darin nicht eine nach § 123 Abs. 1 BGB falsche Angabe und mithin auch keine Täuschung zu sehen.

60

Die Beweisaufnahme erster Instanz durch die Vernehmung der Zeugen ..., ... und ... hat ergeben, dass der Kläger insoweit nur in einem Projekt tätig gewesen ist, das über ein halbes Jahr andauern sollte, und anschließend wieder in seine alte Abteilung Akademie/Coaching hätte zurückkehren sollen. Es handelte sich bei der Tätigkeit als „Meister in der Logistik“ um eine interne Weiterqualifizierung im Hinblick auf eine spätere Tätigkeit des Klägers bei seinem damaligen Arbeitgeber, die aber zunächst jedenfalls nur vorübergehend gewesen ist und zudem im Spätsommer 2010 von diesem noch nicht ausgeübt worden war. Auf den früheren Angaben beruhte indes die bereits vorgeschriebene Eintragung im Antragsformular zur „derzeit“ ausgeübten Tätigkeit als „Ausbilder/in, Ausbildungsleiter/in“. Angesichts dieser Umstände lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gewinnen, die hier eine fehlerhafte Angabe begründen könnten, auch wenn gegebenenfalls zu erwarten hätte stehen können, dass der Kläger nach - hier indes nicht erreichtem - erfolgreichem Abschluss der Weiterqualifizierung den Arbeitsbereich wechseln würde. Überdies wäre insoweit auch ein arglistiges Verhalten in jedem Fall auszuschließen.

B.

61

Aufgrund des Vorstehenden (oben A 2) war der Beklagte auch nicht berechtigt, aufgrund der Angaben des Klägers zu seiner Berufstätigkeit im Antrag vom 07.01.20111 mit Schreiben vom 19.04.2012 (Anlage K 3) eine Vertragsanpassung nach § 19 Abs. 4 Satz 2 VVG zu erklären. Insofern fehlt es schon an der Verletzung einer Aufklärungspflicht nach § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG.

C.

62

Der Beklagte kann sich allerdings mit Erfolg auf den im Schreiben vom 31.05.2012 (Anlage K 5) erklärten Rücktritt aufgrund des Verschweigens der Krankschreibung im Zeitpunkt der Antragstellung und die infolgedessen falsche Angabe bei Frage Ziff. 8.4 berufen. Daher hat das Klagebegehren auf Feststellung des Fortbestehens des Versicherungsvertrages (Antrag Ziff. I.1) insofern letztlich auch keinen Erfolg. Der Vertrag über die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Nr. ...) besteht daher nicht unverändert fort.

63

1. Beim Kläger bestand seit dem 03.01.2011 und damit auch am Tag der Antragstellung eine Krankschreibung wegen Übelkeit und Erbrechen (vgl. die Auskunft der ... - Anlage B 2 [GA I 149]).

64

2. Insoweit ist - wie schon durch das Landgericht erfolgt - festzustellen, dass der Kläger den den Antrag im Januar 2011 aufnehmenden Zeugen ... nicht zutreffend informiert und die unter Ziff. 8.4 erfragte Krankschreibung unerwähnt gelassen hat. Das folgt aus der vor dem Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme, die das landgerichtliche Ergebnis nachhaltig bestätigt.

65

Bezogen auf die eigentliche Antragstellung am 07.01.2011 hat der Kläger gegenüber dem Senat nur angegeben, dass es nicht so gewesen sei, dass über gesundheitliche Aspekte gesprochen worden wäre. Es seien keine Fragen zur Gesundheit gestellt worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei er krankgeschrieben gewesen. Wenn da Fragen gekommen wären, dann hätte er dies gleich gesagt und mitgeteilt, dass man den Antrag zunächst mal liegen lassen solle, bis er wieder gesund gewesen wäre. Bei dieser Antragstellung seien seine Ehefrau und seine Mutter zugegen gewesen. Letzteres konnten im Übrigen die beiden Zeuginnen ... schon nicht bestätigen. So hat die Zeugin ... bekundet, dass es Anfang 2011 so gewesen sei, dass das ganz schnell gegangen sei. Sie habe den Zeugen ... mehr oder minder nur an sich vorbeihuschen gesehen, dieser sei zu ihrem Mann. Sie habe mitbekommen, dass es um eine Unterschrift gegangen sei. Konkretes zu den Abläufen vermag die Zeugin ... dagegen nicht anzugeben. Überdies berichtet sie - nicht zutreffend und wie auch sonst verharmlosend -, dass der Kläger damals für ein paar Tage - vielleicht 3 oder 4 Tage - zu Hause gewesen sei, er aber absolut nichts Schlimmes gehabt habe. Genau wisse sie es allerdings nicht, vielleicht sei es eine Grippe oder so gewesen. Genauso wenig gehaltvoll sind die Angaben der Zeugin ..., die nur mitteilt, dass der Zeuge ... nicht viel Zeit gehabt habe, weil er noch zu anderen Kunden gemusst habe. Gesundheitsfragen seien nicht gestellt worden.

66

Bei alledem erachtet der Senat weder den Kläger noch die beiden Zeuginnen ... als glaubwürdig. Ihre gesamten Bekundungen sind dadurch geprägt, dass sie etwaige Beschwerden des Klägers - auch solche in der Vergangenheit - verharmlosen und negieren. Es kommt ihnen weitgehend darauf an, das Verhalten des Zeugen ... als nicht korrekt zu beschreiben und diesem die Verantwortung für die fehlerhaften Angaben - sowohl im September 2010 als auch im Januar 2011 - zuzuschieben. Hinsichtlich des Termins im September 2010 geben der Kläger und die Zeuginnen zwar letztlich übereinstimmend an, es sei nur nach schweren Krankheiten gefragt worden, bereits hier offenbaren sich indes schon Unterschiede in den Aussagen. Lässt sich aus der Aussage der Zeugin ... noch entnehmen, dass wohl einzelne Gesundheitsfragen aus dem Antrag sinngemäß gestellt worden sind, wird derlei aus den Angaben des Klägers und der Zeugin ... so nicht deutlich, da diese ausdrücklich nur von schwerwiegenden Erkrankungen sprechen, nach denen gefragt worden sein soll. Die Bekundungen wirken auf den Senat abgesprochen und in weiten Teilen einstudiert, was z.B. auch in der überbetonten Darstellung von äußeren Abläufen, von etwaigen Interessen des Zeugen ..., der hier - was als Vorwurf formuliert wird - nur Unterlagen des Beklagten mit sich geführt habe, sowie im Herausstellen des eigentlich sehr guten Gesundheitszustandes des Klägers deutlich wird. Abseits der hier im Verfahren maßgeblich interessierenden Aspekte sind der Kläger und die Zeuginnen nicht so sicher, so z.B. hinsichtlich des Grundes für die Angaben von Kniebeschwerden. Hier spricht der Kläger von einem länger zurückliegenden Motorradunfall und von einem - im Antrag auch angegebenen - Verdrehen des Knies beim Fußball, während - wie schon vor dem Landgericht - die Zeugin ... nur von einem Motorradunfall spricht, die Zeugin ... diesen auch erwähnt und erst auf ausdrückliche Nachfrage des Senats von „irgendetwas beim Fußball“ zu wissen glaubt, was sie - was im Übrigen nicht zutrifft - zuvor ja auch gesagt habe. Die Zeugin ... zeigt ihre Tendenz zur Belastung des Zeugen ... auch nach Abschluss der Vernehmung, als sie unaufgefordert - nicht im Protokoll aufgenommen - erwähnt, dass der Zeuge bei Antragstellung einer für sie abzuschließenden Versicherung wider besseres Wissen aufgenommen habe, dass sie Nichtraucherin sei.

67

Demgegenüber erachtet der Senat - wie schon das Landgericht - die Angaben des Zeugen ... als glaubhaft und ihn als Person auch als glaubwürdig. Es ist nachvollziehbar, dass der Zeuge zunächst angibt, dass er sich an die ganz konkreten Situationen vom September 2010 und Januar 2011 nicht mehr zu erinnern vermag, liegen diese doch mehr als bzw. fast sieben Jahre zurück. In gleichem Maße nachvollziehbar ist trotz der bestehenden und auch vom Kläger im Schriftsatz vom 14.11.2017 aufgezeigten Unsicherheiten aber die Angabe, dass er die Gesundheitsfragen stets im Einzelnen durchgehe. Auch der für das Vorlesen von Beispielen genannte Grund überzeugt und leuchtet ein, zumal hier wegen der tatsächlich erfolgten neuen Antragstellung Grund bestanden hatte, im Januar 2011 nochmals Gesundheitsfragen durchzugehen, bei denen teilweise auch nach dem aktuellen Befinden bzw. Absichten gefragt wird. Derlei konnte auf Grundlage der Angaben aus dem September 2010 gerade nicht beantwortet werden. Sicherlich ist auch beim Zeugen ... eine Interessenlage dahin, sich selbst ein korrektes Verhalten zu attestieren, gegeben, jedoch entspringt seine Aussage nach Auffassung des Senats nicht dieser Motivationslage.

68

3. Auch jenseits der festzustellenden fehlerhaften bzw. unterlassenen Angaben seitens des Klägers gegenüber dem Zeugen ... muss der Kläger sich hier an den falschen Angaben im Antrag vom 07.01.2011 bezüglich der Frage Ziff. 8.4 festhalten lassen.

69

Er kann sich nicht darauf berufen, dass es nach gefestigter Rechtsprechung selbst zum Nachweis einer objektiven Verletzung der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit nicht genügt, dass die im Antragsformular schriftlich festgehaltenen Antworten auf Antragsfragen objektiv falsch sind, wenn die Erklärungen bei Antragstellung gegenüber einem empfangsbevollmächtigten Versicherungsagenten abgegeben worden sind. Das beruht darauf, dass für den Fall, dass der Agent etwas, was ihm der Antragsteller auf die Fragen wahrheitsgemäß mündlich mitgeteilt hat, nicht in das Antragsformular aufgenommen hat, anzunehmen ist, dass der Antragsteller seine Anzeigeobliegenheit gleichwohl gegenüber dem Versicherer erfüllt hat (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 05.07.2017 - IV ZR 508/14, juris Rn. 16 f. m.w.N.).

70

a) Der Zeuge ... ist indes nicht als Versicherungsvertreter/Versicherungsagent des Beklagten tätig geworden.

71

Das hat schon das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend erkannt. Bereits der Umstand, dass der Zeuge ... für die ... AG, Geschäftsstelle ..., tätig wird und seit dem Jahr 2007 als „Finanzmakler“ firmiert (vgl. Anlage B 8 = GA I 180 f.), belegt, dass dieser nicht empfangsbevollmächtigter Versicherungsagent des Beklagten gewesen ist, sondern als Makler für den Kläger tätig geworden ist.

72

Auch die Beweisaufnahme in zweiter Instanz vor dem Senat hat nichts dafür ergeben, dass hier von anderem ausgegangen werden könnte. Aus sämtlichen Bekundungen ergibt sich, dass über den Zeugen ... - sowohl gegenüber dem Kläger als auch gegenüber den Zeuginnen ..., die beide einen Ordner der ... AG mit sich geführt hatten - mehrere Versicherungsverträge mit unterschiedlichen Anbietern zustande gekommen sind. Dass ein Auftreten nicht als Makler in Betracht zu ziehen sein könnte, ergibt sich aus nichts. Insbesondere ist der Umstand, dass der Zeuge ... bezüglich des hier in Rede stehenden Versicherungsvertrages nur ein Produkt des Beklagten angeboten hatte, nicht geeignet, anderes zu rechtfertigen. Dies ist im Übrigen ohne weiteres nachvollziehbar und wird vom Zeugen ... einleuchtend erklärt. Darüber hinaus ergibt sich aus dessen Bekundungen, denen der Senat auch insoweit Glauben schenkt, dass dem Kläger bereits zu Beginn der Tätigkeit der ... AG bekannt und bewusst gewesen sein muss, dass es sich um eine Maklertätigkeit des - selbstständig tätig werdenden - Zeugen ... handelt.

73

b) Die „Auge-und-Ohr“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erstreckt sich nicht auf Makler, ebenso wenig gelten die §§ 69, 70 VVG für Makler, so dass eine Wissenszurechnung, selbst wenn - was hier nicht anzunehmen ist (vgl. oben 2) - der Kläger den Zeugen ... zutreffend informiert hätte, hier ausscheidet.

74

Dies gilt auch dann, wenn dem Makler vom Versicherer - wie hier - Antragsformulare zur Verfügung gestellt wurden. Die Verwendung solcher Formulare dient der organisatorischen Abwicklung beim Zustandekommen des Versicherungsvertrages, ohne dass daraus geschlossen werden könnte, der Makler stehe auf der einen oder der anderen Seite (vgl. dazu nur Sauer in Bach/Moser, PKV 5. Aufl. Anhang zu § 2 MB/KK Rn. 53; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 19 Rn. 73; BGH, Urteil vom 22.09.1999 - IV ZR 15/99, r+s 1999, 491 unter 2 b).

75

c) Zwar kann es Ausnahmen geben, die zu einer Zurechnung des Maklerverhaltens beim Versicherer führen. Übernimmt ein Vermittler mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, steht der Vermittler - unabhängig von seiner etwaigen Selbstständigkeit und einer Tätigkeit auch für den Vertragspartner - in ihrem Lager, wird in ihrem Pflichtenkreis tätig und ist als ihre Hilfsperson zu betrachten (BGH, Urteil vom 12.03.2014 - IV ZR 306/13, VersR 2014, 565 Rn. 22). Für eine derartige Ausgestaltung, wie man sie z.B. im Rahmen von Strukturvertrieben findet, bestehen hier aber keinerlei Anhaltspunkte.

76

d) Soweit sich der Kläger darüber hinaus - pauschal und allgemein - darauf beruft, der Beklagte müsse sich jedenfalls einen Rechtsschein dahingehend zurechnen lassen, dass der Zeuge ... als Versicherungsvertreter tätig geworden sei, kann er damit nicht durchdringen. Es ergeben sich aus den vorliegenden Unterlagen keine dahingehenden, auch noch so geringen Anhaltspunkte, auch die Beweisaufnahmen vor dem Landgericht und vor dem Senat haben derlei nicht erbracht.

77

4. Nach alledem erweist sich die bei Antragstellung im Januar 2011 gemachte Angabe zur Frage in Ziff. 8.4 des Antragsformulars, das der Kläger hier eigenhändig unterschrieben hat, als nicht zutreffend und damit als objektiv falsch. Der Kläger hat damit gegen die ihn nach § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG treffende Anzeigepflicht verstoßen.

78

Diese falsche Angabe betrifft insofern auch einen offenbarungspflichtigen Umstand, der sich als gefahrerheblich erweist. Zum einen hatte die Erkrankung, aufgrund derer die Krankschreibung erfolgt ist, offenkundig Auswirkungen auf die berufliche Leistungsfähigkeit, zum anderen ergibt sich aus den Angaben des Zeugen ..., an deren Wahrheitsgehalt der Senat zu zweifeln keinerlei Anhaltspunkt hat, dass eine Zurückstellung und nachfolgend eine Abklärung seitens des Beklagten erfolgt wäre.

79

Dieser Umstand ist überdies speziell und im Rahmen des Antragsformulars in Textform (§ 126b BGB) erfragt worden. Ausgehend davon, dass hier eine Maklertätigkeit des Zeugen ... vorgelegen hat, ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass die Fragen - so auch die Frage in Ziff. 8.4 - dem Kläger - also zumindest dem von diesem eingeschalteten Makler in der vorgeschriebenen Form vorgelegen haben. Ungeachtet dessen ist - wie bereits dargelegt - anzunehmen, dass der Zeuge ... die Fragen wörtlich wiedergegeben hat, so dass in jedem Fall - auch bei einem etwaigen Handeln des Zeugen als Versicherungsvertreter/Versicherungsagent des Beklagten - davon auszugehen ist, dass der Kläger umfängliche Kenntnis von den richtigen Fragen hatte, diesem die im Antragsformular in Textform enthaltenen Fragen gestellt und sachgerecht nahegebracht worden sind (vgl. dazu nur Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 19 Rn. 52 ff.).

80

5. Nach § 19 Abs. 2 VVG kann der Beklagte daher vom Vertrag über die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zurücktreten. Dies ist nicht nach § 19 Abs. 3 Satz 1 VVG ausgeschlossen, da davon auszugehen ist, dass seitens des Klägers ein vorsätzliches und zugleich arglistiges Verhalten vorliegt. Dies hat das Landgericht zu Recht bejaht.

81

a) Von einem arglistigen Verhalten ist auszugehen, wenn der Täuschende weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass er unzutreffende Angaben macht, und dass dadurch bei dem Empfänger seiner Erklärung eine falsche Vorstellung entsteht und diese ihn zu einer Erklärung veranlasst, die er bei richtiger Kenntnis der Dinge nicht oder nicht so abgegeben haben würde. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst nicht nur ein Handeln, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss. Auf Arglist als innere Tatsache kann regelmäßig nur auf der Grundlage von Indizien geschlossen werden. Voraussetzung für die Annahme einer arglistigen Täuschung ist somit, dass der Versicherungsnehmer mit wissentlich falschen Angaben von Tatsachen bzw. dem Verschweigen anzeige- und offenbarungspflichtiger Umstände auf die Entschließung des Versicherers, seinen Versicherungsantrag anzunehmen, Einfluss nehmen will und sich bewusst ist, dass der Versicherer möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde, wenn er wahrheitsgemäße Angaben mache (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 16.06.2010 - 5 U 272/08, ZfS 2012, 704 - juris Rn. 70). Arglistig handelt damit nur derjenige, dem bei der Beantwortung der Fragen nach dem Gesundheitszustand auch bewusst ist, dass die Nichterwähnung der nachgefragten Umstände geeignet ist, die Entschließung des Versicherers über die Annahme des Vertragsangebots zu beeinflussen.

82

Dabei gibt es keinen allgemeinen Satz der Lebenserfahrung des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung von Fragen nach dem Gesundheitszustand immer oder nur in der Absicht gemacht zu werden pflegt, auf den Willen des Versicherers Einfluss zu nehmen. Deshalb muss der Versicherer entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln nachweisen, dass der Versicherungsnehmer mit Hilfe der Abgabe einer falschen Erklärung auf den Willen des Versicherers einwirken wollte, sich also bewusst war, der Versicherer werde seinen Antrag nicht oder möglicherweise nur unter erschwerten Bedingungen annehmen, wenn der Versicherungsnehmer die Fragen wahrheitsgemäß beantworten würde. Da es sich bei dem Bewusstsein des Versicherungsnehmers um eine innere Tatsache handelt, kann der Beweis in der Praxis meist nur durch einen Indizienbeweis geführt werden.

83

b) Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, ist im hier zu entscheidenden Einzelfall das Verhalten des Klägers im Rahmen der Antragstellung als arglistig anzusehen.

84

Der Kläger ist seit dem Jahr 2006 wegen Bauchschmerzen, Gastroenteritis bzw. Gastritis regelmäßig bei seinem Arzt in Behandlung gewesen, er war sogar am Tag der Antragstellung mit vergleichbaren Beschwerden krankgeschrieben. Aufgrund dessen ist hier - was von der Klägerseite letztlich auch nicht in Zweifel gezogen wird - davon auszugehen, dass dem Kläger diese Beschwerden sowie der Umstand der Krankschreibung bekannt gewesen sind.

85

Hat der Zeuge ... aber die Gesundheitsfragen wie im Antrag formuliert gestellt, dann sind - neben der fehlerhaften Beantwortung der Frage Ziff. 8.4 im Januar 2011 - die Angaben des Klägers zur Frage in Ziff. 8.5 c sowohl im Januar 2011 als auch zuvor im September 2010 wissentlich falsch gewesen. Denn auch im Hinblick auf den Termin vom September 2010 und das dortige Ausfüllen des ersten Antrags vom 12.09.2010 ist der Senat davon überzeugt, dass die Angaben des Zeugen ... dazu, dass und wie er die Gesundheitsfragen aus dem Antragsformular gestellt hat, zutreffend sind, während den Angaben des Klägers und den Bekundungen der Zeuginnen ..., nach denen der Kläger mehr oder minder vollständig gesund gewesen sei, aus den genannten Gründen kein Glauben zu schenken ist.

86

Mit Blick auf das vorangehende Gespräch im Spätsommer 2010 ergibt sich dazuhin ohne weiteres, dass der Kläger im Januar 2011 billigend in Kauf genommen hat, dass durch seine falschen Angaben beim Beklagten eine falsche Vorstellung entsteht und diese ihn zu einer Erklärung veranlasst, die er bei richtiger Kenntnis der Dinge nicht oder nicht so abgegeben haben würde. Aufgrund der zunächst angegebenen Kniebeschwerden und der Steißbeinfistel wusste der Kläger, dass der Beklagte bei relevanten - mithin erfragten - Erkrankungen eine Überprüfung vornehmen kann, die für den Vertragsschluss bzw. für den Umfang des zu gewährenden Versicherungsschutzes von Bedeutung sein kann. Das wird hier dadurch dokumentiert, dass der Beklagte aufgrund der Angaben aus dem Spätsommer 2010 einen Ausschluss für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung formuliert hat. Dass Ähnliches bei der Angabe von regelmäßigen Beschwerden wie Bauchschmerzen, Gastroenteritis bzw. Gastritis möglichweise, wenn auch nicht zwingend ebenfalls der Fall sein könnte, lag damit für den Kläger, auch wenn ihm die Risikoprüfungsgrundsätze nicht bekannt sein können, ohne weiteres auf der Hand, dies nicht zuletzt aufgrund der Krankschreibung im Zeitpunkt der Antragstellung vom Januar 2011, die unzweifelhaft und ohne weiteres greifbar verdeutlicht hat, dass diese Beschwerden bzw. Erkrankungen für die berufliche Leistungsfähigkeit des Klägers von Bedeutung sein können. Dass der Beklagte insoweit eine weitergehende Prüfung vornimmt und insbesondere auch der Ursache der Krankschreibung über eine letztlich nicht unerhebliche Dauer auf den Grund gehen würde, hat der Kläger im Rahmen der Antragstellung letztlich dadurch verhindert, dass er im Januar 2011 weder weitere Erkrankungen, die über die im Spätsommer 2010 benannten Beschwerden hinausgegangen sind, noch die aktuell bestehende Krankschreibung angegeben hat, die ähnliche Gründe wie die seit Jahren beklagten Beschwerden hatte.

87

Letztlich kommt hier erschwerend hinzu, dass der Kläger selbst - wenn auch aus seiner Sicht als Vorwurf gegenüber dem Zeugen ... formuliert - im Rahmen der Anhörung durch den Senat angibt, dass er in dem Fall, dass Fragen bezüglich einer Krankschreibung gekommen wären, dies gleich gesagt hätte und ergänzt hätte, dass man den Antrag zunächst mal liegen lassen solle, bis er wieder gesund wäre.

88

6. Dem Beklagten ist die Erklärung des Rücktritts hier auch nicht deswegen verwehrt, weil er den Anforderungen des § 19 Abs. 5 VVG nicht genügt hat.

89

Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG arglistig, so kann der Versicherer auch dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er den Versicherungsnehmer nicht entsprechend den Anforderungen des § 19 Abs. 5 VVG belehrt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 12.03.2014 - IV ZR 306/13, VersR 2014, 565).

90

7. Im Fall eines Rücktrittes gemäß § 19 Abs. 2 VVG nach Eintritt des Versicherungsfalles ist der Versicherer nach § 21 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht zur Leistung verpflichtet, es sei denn, die Verletzung der Anzeigepflicht bezieht sich auf einen Umstand, der weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ursächlich ist.

91

Für die Führung eines solchen Kausalitätsgegenbeweises ist hier indes kein Raum. Denn nach § 21 Abs. 2 Satz 2 VVG ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer - wie hier anzunehmen und vorstehend dargelegt - die Anzeigepflicht arglistig verletzt hat. Infolge dessen ist von einer Beendigung des Versicherungsvertrages aufgrund des Rücktritts vom 31.05.2012 und somit von einem Nichtbestehen einer Leistungspflicht seitens des Beklagten auszugehen.

92

8. Dieser Rücktritt ist durch den Beklagten mit dem genannten Schreiben vom 31.05.2012 (Anlage K 5) rechtzeitig erklärt worden.

93

a) Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VVG muss der Rücktritt seitens des Versicherers innerhalb eines Monats nach Kenntnis der das Recht begründenden Umstände ausgeübt werden. Mit Blick darauf, dass das Schreiben vom 31.05.2012 den - nach den zutreffenden Feststellungen des Landgericht zum Empfang von einseitigen Willenserklärungen bevollmächtigten - nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 01.06.2012 zugegangen ist (vgl. dazu Anlage B 6), ist zur Überzeugung des Senats von einer Rechtzeitigkeit auszugehen.

94

b) Die Monatsfrist beginnt mit Ablauf desjenigen Tages (§ 187 Abs. 1 BGB), an dem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigeobliegenheit eine sichere und zuverlässige Kenntnis erlangt. Das ist gegeben, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde davon hat, dass der Versicherungsnehmer ihm bekannte gefahrerhebliche Umstände nicht angegeben hat oder über bekannte Umstände falsche Angaben gemacht hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 28.04.2004 - 5 U 153/03, VersR 2004, 1253). Sein Kenntnisstand muss den Versicherer in die Lage versetzen, auf der Grundlage hinreichend sicherer Kenntnis beurteilen zu können, ob er die wirtschaftlichen Risiken eines Rechtsstreits eingehen will.

95

aa) Maßgeblich kommt es hier insofern auf den Aspekt der Krankschreibung (Frage Ziff. 8.4) an. Davon erlangte der Beklagte ausweislich der Ausführungen im Schriftsatz vom 11.02.2016 (Seite 8) schon am 27.04.2012 Kenntnis. Dabei ist indes nur die Mitteilung erfolgt, dass eine 12tägige Arbeitsunfähigkeit, gestützt auf eine „sonstige und nicht näher bezeichnete Übelkeit und Erbrechen“, vorgelegen habe. Das war für sich genommen kaum aussagekräftig und hat erst durch die Diagnose, die sich der Patientenkartei des Arztes ... entnehmen lässt, eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung einer Gefahrerheblichkeit dieser unterlassenen Angabe begründen können.

96

Bestätigt wird das auch durch die Bekundungen des Zeugen ..., der angegeben hat, dass ein Sachbearbeiter im Rahmen der Antragsbearbeitung, wenn er im Nachhinein sehe, dass ein Antragsteller für zwei Wochen wegen etwas, was letztlich eine Bagatelle darstelle, krankgeschrieben worden sei, mehr dahinter vermute und deswegen genauer nachfrage. Das Erfordernis einer näheren Beurteilung erfordert entsprechend auch für die Frage der Geltendmachung von Gestaltungsrechten ein weitergehendes Wissen, als es durch die kaum aussagekräftige Mitteilung der Krankenkasse vermittelt wird. Dieses Wissen, das zur Beurteilung der Gefahrerheblichkeit von Bedeutung sein kann, ist dem Beklagten erstmals durch die Auskunft des Arztes ... in ausreichender Weise zur Kenntnis gebracht worden.

97

bb) Hinsichtlich dieser Auskunft hat der Beklagte vorgetragen, diese habe ihn am 14.05.2012 erreicht, der Karteiausdruck datiere vom 09.05.2012, was sich auch der Anlage B 3 entnehmen lässt. Dann aber ist durch das Schreiben vom 31.05.2012 - wie in der von Klägerseite unwidersprochen gebliebenen Verfügung vom 24.10.2017 (GA III 336 ff.) dargelegt - die Frist nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VVG gewahrt.

98

Soweit vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2017 ein Zugang am 14.05.2012 bestritten worden ist, geht dies ins Leere. Der Ausdruck der Kartei erfolgte am 09.05.2012, was sich aus der vorliegenden Unterlage (Anlage B 3) ergibt, deren Richtigkeit von Klägerseite nicht in Zweifel gezogen wird. Dann aber kann dieser Ausdruck dem Beklagten auch erst im Mai 2012 zugegangen sein, so dass der am 01.06.2012 zugegangene Rücktritt in jedem Fall rechtzeitig und fristwahrend gewesen ist.

99

9. Der Beklagte konnte hier die Krankschreibung im Zeitpunkt der Antragstellung, die aufgrund der Einwilligung aus der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 (Anlage K 14 - GA I 168) bei der Krankenkasse und beim Arzt ... ermittelt worden ist, zur Grundlage seiner Rücktrittserklärung vom 31.05.2012 machen. Dem steht ein Verwertungsverbot nicht entgegen, auch wenn hier seitens des Beklagten Verstöße gegen Bestimmungen des § 213 VVG festzustellen sind.

100

a) Die vom Beklagten bei der Krankenkasse und beim Arzt ... eingeholten Auskünfte sind nach § 213 Abs. 1 VVG im Grundsatz von der vom Kläger erklärten Einwilligung aus der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 (Anlage K 14 = GA I 168) gedeckt. Denn darin hat sich dieser damit einverstanden erklärt, sachdienliche Auskünfte zur Prüfung des Versicherungsfalls sowie seiner Angaben einzuholen. Insofern steht § 213 Abs. 1 VVG auch einer Datenerhebung des Versicherers zum Zwecke der Überprüfung vorvertraglicher Anzeigeobliegenheitsverletzungen des Versicherungsnehmers im Grundsatz nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2017 - IV ZR 289/14, VersR 2017, 469).

101

b) Allerdings gilt es hierbei zu beachten, dass eine allgemeine Einwilligung bzw. Schweigepflichtentbindung, die dadurch zustande kommt, dass der Versicherer diese im Rahmen der Leistungsprüfung verlangt, anstatt sie lediglich als Alternative zur andernfalls schrittweise zu erfüllenden Mitwirkungsobliegenheit anzubieten, eine Datenerhebung nach § 213 Abs. 1 VVG nicht rechtfertigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2017 - IV ZR 121/15, VersR 2017, 1129 Rn. 29).

102

aa) Dass dem Kläger im Vorfeld der Abgabe der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 eine solche Alternative aufgezeigt worden wäre, ist hier jedoch aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich und lässt sich auch aufgrund der Beweisaufnahme vor dem Senat nicht feststellen.

103

Zwar sind im „Fragebogen zur Prüfung von Versicherungsleistungen“ (Anlage B 1 = GA I 145 ff.) neben dem angefragten Arzt ... und der ebenfalls kontaktierten ... nur noch die ... Klinik in ... und die neurologische Praxis von ... in ... genannt, so dass für den Kläger bei Abgabe der Einwilligung im Rahmen der Schweigepflichtentbindung sicherlich erkennbar gewesen sein kann, auf welche Behandler und Institutionen sich die Erklärung beziehen wird. Allein aufgrund dessen kann indes noch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger als Betroffenem ein zutreffendes Bild über den Umfang und den Gegenstand der Datenerhebung vermittelt worden ist (vgl. dazu nur Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 41).

104

Denn es gilt insofern zu beachten, dass allein die Mitteilung bzw. das bloß mögliche Wissen, dass eine Datenerhebung erfolgen soll, insofern nicht genügt. Um den Betroffenen in die Lage zu versetzen, ob er in Wahrung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts der Datenerhebung zustimmt oder ihr widerspricht, ist es erforderlich, dass ihm die Notwendigkeit der Datenerhebung zumindest kurz erläutert und angegeben wird, bei welchen Informationsquellen welche Daten erhoben werden sollen (Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 Rn. 55; Beckmann in VersR-Handbuch, 3. Aufl. § 10 Rn. 229). Allein der Umstand, dass nur einzelne Auskunftsstellen benannt sind, macht eine Erklärung im Zweifel noch nicht hinreichend konkret, wenn sie nicht ansatzweise erkennen lässt, welche Informationen der Versicherer mit ihrer Hilfe erheben können sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 05.07.2017 - IV ZR 121/15, VersR 2017, 1129 Rn. 34).

105

bb) Nachdem der Wortlaut der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 insofern keine ausreichende Grundlage für die Darstellung eines alternativen Vorgehens enthält, hat auch die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme insofern nichts Ausreichendes ergeben. Insbesondere ließ sich dies nicht in genügendem Maße aus den Angaben des Zeugen ... entnehmen, dessen Augenmerk im Übrigen nicht auf der Frage der Anzeigepflichtverletzung, sondern auf möglichen Feststellungen zur geltend gemachten Berufsunfähigkeit gelegen hat.

106

c) Darüber hinaus fehlt es an der erforderlichen Freiwilligkeit der - generell zulässigen (vgl. nur Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 38; Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 Rn. 49) - Generaleinwilligung, wie sie mit der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 (Anlage K 14 - GA I 168) seitens des Klägers erteilt worden ist.

107

Eine solche Freiwilligkeit ist nur dann anzunehmen, wenn sich der Betroffene im Moment der Abgabe der Erklärung gewiss ist, deren Tragweite unmittelbar vor der tatsächlichen Erhebung nochmals überprüfen zu können. Daher ist insofern eine Transparenz zu fordern, die durch entsprechende Hinweise und Informationen sicherzustellen ist (vgl. Eberhardt in MünchKomm-VVG, 2. Aufl. § 213 Rn. 91). Das erfordert letztlich, dass die Alternativen gleichwertig zur Wahl gestellt werden (vgl. dazu Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 40), was hier aufgrund des abschließenden Hinweises in der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 nur angenommen werden könnte, wenn - wie dort zu lesen - tatsächlich eine weitergehende mündliche Aufklärung durch den Zeugen ... erfolgt wäre.

108

Nach dessen Angaben im Rahmen der Beweisaufnahme konnte der Senat indes nicht feststellen, dass den genannten Anforderungen in ausreichendem Maße genügt worden wäre.

109

d) Nach § 213 Abs. 2 Satz 2 VVG ist die betroffene Person überdies vor einer Erhebung nach § 213 Abs. 1 VVG zu unterrichten; sie kann der Erhebung widersprechen. Weiter kann die betroffene Person jederzeit verlangen, dass eine Erhebung von Daten nur erfolgt, wenn jeweils in die einzelne Erhebung eingewilligt worden ist, § 213 Abs. 3 VVG. Zudem ist die betroffene Person nach § 213 Abs. 4 VVG auf diese Rechte hinzuweisen, auf das Widerspruchsrecht nach Absatz 2 bei der Unterrichtung.

110

Diesen Anforderungen der §§ 213 Abs. 2 bis Abs. 4 VVG hat der Beklagte - ebenfalls - nicht genügt.

111

aa) Es fehlt bereits ein ausreichender Hinweis auf die bestehende Widerspruchsmöglichkeit. Dieser ist zwar nicht an eine Form gebunden (vgl. dazu nur Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 41; Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 Rn. 54; str.), jedoch setzt dies - gerade im Hinblick auf § 213 Abs. 4, 2. HS VVG - eine detaillierte Information voraus, die auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat nicht gegeben worden ist.

112

bb) Hinzukommt, dass nach dem Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht dem Versicherungsnehmer Gelegenheit zum Überlegen gegeben werden soll. Nach der Unterrichtungsmitteilung soll dem Versicherungsnehmer hinreichend Zeit verbleiben, seine Entscheidung darüber zu treffen, ob und inwieweit er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht (Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 Rn. 56).

113

Die Beweisaufnahme vor dem Senat durch Vernehmung des Zeugen ... hat dies ebenfalls nicht in ausreichendem Maße belegen können.

114

e) Nach alledem lässt sich hier nicht nachweisen, dass die Datenerhebung von einer (wirksamen) Einwilligung i.S. von § 213 Abs. 1 VVG gedeckt gewesen ist und dass der Beklagte in deren Vorfeld zudem den Anforderungen von § 213 Abs. 2 bis Abs. 4 VVG genügt hat. Der Beklagte ist demnach den Vorgaben des § 213 VVG in mehrfacher Hinsicht nicht nachgekommen. Das führt allerdings nicht zwingend dazu, dass er daran gehindert wäre, sich auf das Ergebnis der rechtswidrigen Ermittlungen zu berufen und den Rücktritt von der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zu erklären. Dies steht ihm hier - zur Überzeugung des Senats - vielmehr dennoch offen.

115

aa) § 213 VVG regelt für den Fall einer rechtswidrigen Datenerhebung keine Sanktionen. Daraus lässt sich indes weder folgern, dass nach dem Willen des Gesetzgebers jeder Verstoß rechtlich folgenlos bleiben soll, noch dass eine Missachtung der rechtlichen Erfordernisse stets dazu führen muss, dass der Versicherer die von ihm gewonnenen Daten nicht verwenden dürfte. Vielmehr sind bei der in diesem Fall gebotenen Abwägung der verfassungsrechtlich geschützten Interessenlage der Beteiligten und dem Gebot, ihren Grundrechten nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen, Rechnung zu tragen (vgl. zum Ganzen, auch nachfolgend nur: BGH, Urteil vom 05.07.2017 - IV ZR 121/15, VersR 2017, 1129 Rn. 36 ff.).

116

Lässt sich ein zielgerichtet-treuwidriges Handeln des Versicherers nicht feststellen, ist alsdann durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob und inwieweit dem Versicherer die Ausübung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll. Dabei ist indes zu beachten, dass das Ergebnis der Abwägung insbesondere nicht deshalb feststeht, weil im Falle eines erwiesenen arglistigen Verhaltens des Versicherungsnehmers bei Vertragsschluss dessen Schutzbedürfnis an der Geheimhaltung seiner Gesundheitsdaten regelmäßig aufgehoben wäre. Vielmehr bleibt eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich ein - wenn auch meist gewichtiger - in die Güterabwägung einfließender Umstand.

117

bb) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs führt die vorzunehmende Einzelfallabwägung den Senat dazu, dass hier nicht anzunehmen ist, dass der beklagte Versicherer nach § 242 BGB gehindert wäre, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und darauf gestützt von dem Gestaltungsrecht des Rücktritts Gebrauch zu machen.

118

Zwar hat der Beklagte die Vorgaben des § 213 VVG in mehrfacher Hinsicht nicht beachtet, allerdings lässt sich seinerseits nicht nur kein zielgerichtet-treuwidriges Handeln feststellen, sondern er hatte vielmehr durch die Einschaltung des Zeugen ..., der mit dem Kläger anlässlich der Abgabe der „Schweigepflichtentbindung“ vom 26.03.2012 eigens persönlich gesprochen hat, die Rahmenbedingungen für eine ausreichende Aufklärung usw. dem Grunde nach geschaffen. Zweifelsohne war in der damaligen Situation auch ein Bewusstsein seitens des Klägers für die Bedeutung der Lage vorauszusetzen, wenn er im Nachgang zu einer Antragstellung seinerseits gesondert von der ... GmbH kontaktiert wird, die erfragt, wo Angaben zu den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers bezogen werden können, und ihm die Möglichkeit zum persönlichen Gespräch bietet, in dem Fragen gestellt werden können. Daher wiegt der Verstoß des Beklagten, auch wenn mehreren Anforderungen des § 213 VVG nicht genügt wurde, hier in milderem Licht.

119

Demgegenüber wiegt die Verfehlung des Klägers im Zusammenhang mit der Antragstellung erheblich und ungleich schwerer. Ausdrücklich nach Erkrankungen gefragt, verschweigt er solche, obwohl ihm bewusst sein muss, dass diese Bedeutung für seine berufliche Leistungsfähigkeit haben können, ist er doch just an diesem Tag krankgeschrieben. Damit perpetuiert der Kläger sein diesbezügliches Schweigen, denn auch im Spätsommer 2010, als es zum ersten Mal zu einem Gespräch über den Abschluss der hier gegenständlichen Versicherung gekommen war, hatte der Kläger die von ihm immer wieder beklagten Bauchschmerzen, Gastroenteritis bzw. Gastritis, nach denen ausdrücklich gefragt worden ist, nicht angegeben. Gerade der Umstand, dass der Kläger die Möglichkeit, im Januar ursprünglich fehlerhafte Angaben aus dem September 2010 zu korrigieren, dann noch ungenutzt gelassen hat, und zudem einen hinzugekommenen - offenkundigen - Umstand der Krankschreibung unerwähnt gelassen hat, lässt sein Agieren - unabhängig von der Frage der Kausalität des Verschweigens der früheren Erkrankungen für den konkreten Vertragsschluss - in besonderem Maße missbilligenswert erscheinen.

120

10. Ausgehend von Vorstehendem ist die auf originäre vertragliche Ansprüche gestützte Berufung weitgehend zurückzuweisen, weil ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag wegen des durchgreifenden Rücktritts nicht gegeben ist. Das erfasst - ausgenommen die Berechtigung der Anfechtung - sämtliche Klagebegehren, wie sie mit den Anträgen Ziff. I 1 bis I 5 - auch in zweiter Instanz - geltend gemacht werden, da diese durchweg den Bestand eines Versicherungsvertrages voraussetzen.

121

Auf die weitere Frage, ob beim Kläger tatsächlich eine Berufsunfähigkeit vorliegt, kommt es dann nicht mehr an.

D.

122

Dem Kläger steht hier überdies ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer fehlerhaften Beratung nach § 6 Abs. 5 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 VVG oder aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten nicht zu.

123

Als Grundlage für einen solchen Anspruch kommt einzig das Handeln des Zeugen ... in Betracht. Es ergeben sich hier indes keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser als Erfüllungsgehilfe des Beklagten gehandelt haben könnte und dass dieser sich dessen - unter Umständen - schuldhaftes Verhalten im Zusammenhang mit dem Wechsel der Berufsunfähigkeitsversicherung nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste. Überdies ist der Zeuge ... hier - vgl. dazu bereits oben - als Versicherungsmakler für den Kläger tätig geworden sein, nicht aber für den Beklagten.

124

Das Landgericht, auf dessen diesbezügliche Ausführungen ergänzend Bezug genommen wird, hat daher zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers abgelehnt. Klägerisches Vorbringen hierzu wurde - entgegen der Annahme der Berufung des Klägers - vom Erstgericht nicht übergangen.

E.

125

Nachdem der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, kommt eine Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 538 Abs. 2 ZPO, wie sie hilfsweise begehrt wird (Antrag Ziff. II), nicht in Betracht.

III.

126

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger zwar Erfolg hat mit seinem Begehren festzustellen, dass der Vertrag über Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung nicht durch die Anfechtung des Beklagten vom 01.03.2013 beendet worden ist (oben II A) und dass der Vertrag nicht durch die Vertragsanpassung des Beklagten vom 19.04.2012 abgeändert worden ist (oben II B), kommt hier § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Anwendung, so dass auch eine Änderung der Kostenentscheidung erster Instanz nicht veranlasst ist.

127

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

128

2. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

129

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere sind die maßgeblichen rechtlichen Fragen zu § 213 VVG durch Entscheidungen des IV. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes aus jüngster Zeit geklärt (Urteil vom 22.02.2017 - IV ZR 289/14, VersR 2017, 469 und Urteil vom 05.07.2017 - IV ZR 121/15, VersR 2017, 1129). Vorzunehmen ist hier insofern eine Einzelfallabwägung.

IV.

130

Der Gegenstandswert für das Verfahren in zweiter Instanz ist mit bis zu 240.000 Euro festzusetzen.

131

Dabei kommen in Ansatz für

132

Antrag Ziff. 1:

18.378,61 Euro,
20 Prozent von 3,5 x 12 x (2.000 Euro + 98,99 Euro + 88,94 Euro).
Wird eine Klage auf Leistung aus einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit einem Feststellungsantrag auf Fortbestehen des Versicherungsvertrages kombiniert, so findet bei der Ermittlung von Streitwert und Beschwer eine eingeschränkte Wertaddition statt. Insoweit ist für den Feststellungsantrag ein Betrag von 20 Prozent der 3,5-fachen Jahresbeträge von Rentenleistung (2.000 Euro) und Versicherungsprämie für die angefochtene usw. Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (98,99 Euro) zusätzlich zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - IV ZR 183/10, VersR 2012, 76). Hier ist die Erhöhung infolge der vom Beklagten erklärten Vertragsanpassung, die zu einer Erhöhung des zu zahlenden Beitrages um 88,94 Euro führt, ebenfalls zu berücksichtigen.

Antrag Ziff. 2:

114.402,47 Euro
(Zahlungsantrag).

Antrag Ziff. 3:

94.084,14 Euro
(künftige Rente, 6 x 2.164,87 Euro + 12 x 2.208,18 Euro + 12 x 2.252,34 Euro + 12 x 2.297,39 Euro), § 9 ZPO.

Antrag Ziff. 4:

10.205,58 Euro
(3,5 x 12 x 242,99 Euro [Beitragsbefreiung - ohne Feststellungsabschlag]).

Antrag Ziff. 5:

0 Euro.
Dem Antrag kommt ein eigenständiger Wert nicht zu, da dieser aufgeht in der künftigen Rentensteigerung, wie sie mit Antrag Ziff. 3 begehrt ist.