Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-12-07, Aktenzeichen 25 U 5/93
ECLI:DE:OLGK:1993:1207.25U5.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

3

4

5

Die Berufung der Streithelferin der
Klägerin ist in Höhe eines Betrages von 150,00 DM unzulässig, im
übrigen ist sie zulässig, in der Sache selbst aber unbegründet.

6

7

Die Berufung der Beklagten ist zulässig
und be-gründet.

8

9

Die teilweise Unzulässigkeit der
Berufung der Streithelferin der Klägerin beruht darauf, daß sie in
ihrer Berufungsbegründung verabsäumt hat, auch nur ansatzweise zu
begründen, weshalb das angefochtene Urteil bezüglich der
Teilab-weisung der Hauptklage in Höhe von 150,00 DM (vgl.
Urteilsausfertigung Seite 6, A. I. 1.) unzu-treffend sein soll. Das
angefochtene Urteil hat die Teilabweisung der Klageforderung in
Höhe von insgesamt 12.150,00 DM in Höhe von 150,00 DM auf das
Durchgreifen einer in dieser Höhe zur Aufrech-nung gestellten
Gegenforderung der Beklagten aus einem Schadensersatzanspruch
beruhend auf positi-ver Forderungsverletzung wegen Nichterfüllung
ei-nes vereinbarten Palettenservices gestützt. Die
Berufungsbegründung der Streithelferin setzt sich ausschließlich
mit einer anderen Gegenforderung der Beklagten - einer
Schadensersatzforderung in Höhe von 12.000,00 DM wegen
Überschreitung der Lieferfrist bei einem Transport von
Tafeltrau-ben von M./Spanien nach B./BRD -, auf welche das
Erstgericht die Hilfswiderklage zugesprochen hat, auseinander. Eine
der Berufungsbegründung vorangestellte allgemeine Bezugnahme auf
erstin-stanzliches Vorbringen reicht insoweit nicht aus (vgl.
Zöller-Schneider, ZPO, 15. Aufl., Rn. 41 zu § 519). Die Rüge der
Streithelferin erfaßt somit nicht den gesamten Anspruch und ist
daher bezüg-lich der Abweisung der Klageforderung in Höhe von
150,00 DM schon unzulässig. - Im übrigen ist die Zulässigkeit der
Berufungen gegeben.

10

11

Auf die überwiegend begründete Berufung
der Be-klagten ist die Klageforderung abzuweisen, soweit sie über
einen Betrag von 91,52 DM hinausgeht. Das ergibt sich aus den
folgenden Erwägungen:

12

13

Die von der Klägerin geltend gemachte
Hauptforde-rung von noch 12.000,00 DM setzt sich entsprechend der
Anspruchsbegründungsschrift der Klägerin vom 12.01.1992 aus den
folgenden Rechnungsbeträgen zu-sammen

14

15

Rechn.-Nr. 23875 vom 05.09.1991 über
3.600,00 DM Rechn.-Nr. 23876 vom 05.09.1991 über 800,00 DM
Rechn.-Nr. 23920 vom 09.09.1991 über 4.000,00 DM Rechn.-Nr. 24434
vom 09.10.1991 über 4.000,00 DM Rechn.-Nr. 24435 vom 09.10.1991
über 500,00 DM Rechn.-Nr. 24439 vom 09.10.1991 über 4.000,00 DM
Rechn.-Nr. 24507 vom 14.10.1991 über 4.100,00 DM 21.000,00 DM.

16

17

Darauf verrechnete die Klägerin die
Zahlung vom 21.10.1991 in Höhe von 4.558,48 DM sowie eine weitere
Zahlung der Beklagten in Höhe von 4.100,00 DM und eine zur
Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten für verauslagen
Treibstoff in Höhe von

18

19

191,52 DM.

20

21

Die zur Aufrechnung gestellte
Gegenforderung der Beklagten aus positiver Forderungsverletzung
eines vereinbarten Palettenservices in Höhe von

22

23

150,00 DM

24

25

ist rechtskräftig festgestellt,

26

27

verbleibt somit eine Restforderung

28

29

von 12.000,00 DM.

30

31

- Auf die nicht eingeklagte
Frachtlohnforderung über den streitigen Transport gemäß Rechnung
vom 04.12.1991 - Rechn.-Nr. 25435 - schuldete die Be-klagte
4.300,00 DM, auf die sie - wie inzwischen unstreitig geworden ist -
4.208,48 DM gezahlt hat. -

32

33

Die somit verbleibende Hauptforderung
von noch 12.000,00 DM ist infolge Aufrechnung der Beklag-ten mit
einer weiteren Gegenforderung in Höhe von 11.908,48 DM bis auf
91,52 DM erloschen (§ 389 BGB). Hinsichtlich der Begründetheit
dieser Gegenforderung kann auf die Ausführungen des ange-fochtenen
Urteil Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt. Das
Landgericht hat - wenn auch im Rahmen seiner Ausführungen zur
Hilfswi-derklage (vgl. Urteilsausfertigung Seite 10 f., A. II. 2.)
rechtlich und tatsächlich zutreffend begründet, daß der Beklagten
aus Art. 17 Abs. 1, 19 i.V.m. Art. 29 CMR ein
Schadensersatzanspruch wegen einer zumindest grob fahrlässigen
Über-schreitung der Lieferfrist durch die Klägerin bei der
Ausführung des Auftrags vom 06.09.1991 (Trans-port von Tafeltrauben
von M. nach B.) dem Grunde nach zusteht, wobei die
Haftungsbeschränkungen der CMR nicht zum Zuge kommen. Unerheblich
ist dabei, ob die vereinbarte Frist, in der die Beförderung beendet
sein sollte, im Frachtbrief eingetragen war. Eine Eintragung im
Frachtbrief gem. Art. 6 Abs. 2, lit. f CMR ist zur Wirksamkeit der
Lie-ferfristvereinbarung nicht erforderlich. Insoweit schließt sich
der Senat der vom OLG Saarbrücken (OLGZ 72, 27) und - entsprechend
für die Wirk-samkeit einer Nachnahmevereinbarung gem. Art. 6 Abs.
2, lit. c CMR vom Bundesgerichtshof (BGH 83, 100) - vertretenen
Auffassung an. Denn die Ein-tragung der Lieferfristvereinbarung in
den Fracht-brief hat keine konstitutive, sondern lediglich
deklaratorische Wirkung. Das folgt bereits aus Art. 4 CMR. Hiernach
ist der Beförderungsvertrag nämlich kein Formalvertrag (BGH NJW
1960, 39). Der Frachtvertrag ist vielmehr ein durch
überein-stimmenden Parteiwillen zustande kommender
Konsen-sualvertrag. Die nur deklaratorische Bedeutung der
Eintragung in den Frachtbrief wird auch durch Art. 9 CMR bestätigt,
wonach der Frachtbrief nur eine - widerlegbare - Beweisurkunde über
den In-halt des Beförderungsvertrages abgibt. Daher müs-sen
mündliche Vereinbarungen außerhalb des Fracht-briefes möglich sein.
Eine Lieferfristvereinbarung der Parteien für "Montag, 09.09.1991 3
Uhr früh" ergibt sich zweifelsfrei aus dem
Auftragsbestäti-gungsschreiben der Klägerin vom 06.09.1991
(Anla-genheft Seite 27). Die Lieferfristüberschreitung als solche
ist unstreitig.

34

35

Die Lieferfristüberschreitung ist auf
ein der Klä-gerin zuzurechnendes grob fahrlässiges Verhalten, das
im Sinne von Art. 29 Abs. 1 CMR den Vorsatz gleich steht (BGH NJW
84, 565), zurückzuführen. Auch insoweit ist den landgerichtlichen
Ausführun-gen zu folgen. Der zum Transport eingesetzte Lkw hat sich
bei der ersten Ladestelle nicht ab 16 Uhr bereitgehalten, obwohl in
dem bereits oben erwähn-ten Auftragsbestätigungsschreiben vom
06.09.1991 der Hinweis zu lesen steht, daß der Lkw wegen der engen
Zeitplanung sich unbedingt ab 16 Uhr dort bereithalten müsse. Der
Lkw traf dort statt 16 Uhr erst um 17.30 Uhr oder - so die
Streithel-ferin - um 17.10 Uhr ein. Gründe dafür sind nicht
angegeben. Zwei Sachverhaltsalternativen sind mög-lich. Entweder
war dem Lkw-Fahrer die genaue Zeitplanung betreffend die Beladung
und Verzollung nicht weitergegeben worden. Dieser Vorwurf würde die
Klägerin treffen. Insoweit läge auch grobe Fahrlässigkeit vor. Oder
aber der Fahrer des Lkw's könnte sich - obwohl er genau von der
Klägerin instruiert war - schlichtweg über deren Vorgaben
hinweggesetzt haben. Gerade im Hinblick auf die sehr enge
Zeitplanung, auf die die Beklagte hinge-wiesen hatte, stellt es
grobe Fahrässigkeit dar, bereits bei dem ersten Ladetermin mit
erheblicher Verspätung zu erscheinen. Fehlverhalten des Fah-rers
muß sich die Beklagte nach Art. 29 Abs. 2 CMR zurechnen lassen. Das
schuldhafte Verhalten der Klägerin oder des Lkw-Fahrers sind auch
kausal für die Überschreitung der Lieferfrist und den dar-aufhin
eingetretenen Schaden, wie das Landgericht in dem angefochtenen
Urteil zutreffend ausgeführt hat. Die Frage, ob der Lkw-Fahrer die
Zollstation bei der sehr knapp bemessenen Zeit tatsächlich erreicht
hätte, kann sich im Rahmen der Kausalität nicht zum Nachteil der
Beklagten auswirken. Denn es ist zu berücksichtigen, daß die
Klägerin durch ihre Vertragsverletzung die Ursache für die
Unsi-cherheit geschaffen hat. Etwaige Zweifel an der Kausalität
dürfen sich daher eben gerade nicht zu Lasten der Beklagten
auswirken (vgl. Palandt-Hein-richs, BGB, 52. Aufl., Rn. 106 zu §
249). Um der Haftung zu entgehen, hätte die Klägerin schon ei-nen
Sachverhalt darlegen müssen, nach dem es fest-steht, daß auch bei
pflichtgemäßem Verhalten ih-rerseits der Schaden eingetreten wäre.
Das ist je-doch nicht geschehen.

36

37

Die Beklagte hat durch Urkunden belegen
können, daß der von ihr behauptete Schaden der Höhe nach
eingetreten ist. Er bezieht sich auf den Teil der Ladung bestehend
in der Ware F. E., die in Schalen oder Netzen verpackt war. Der
dafür vereinbarte Gesamtpreis sollte bei 12.000 Netzen oder Schalen
á 2,30 DM betragen 27.600,00 DM. Der Kommissionsverkauf erfolgte zu
17.040,40 DM netto abzüglich 1.440,00 DM Kommissionskosten =

38

39

15.600,00 DM. Das ergibt einen
Gewinnentgang in Höhe von 12.000,00 DM. Der Beklagten ist ein
Verstoß gegen die Scha-densminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2,
Satz 1, 2. Alternative BGB nicht anzulasten. Es kann dahinstehen,
ob dieser überhaupt im Rahmen der CMR-Vorschriften Berücksichtigung
finden könnte. Jedenfalls fehlt ein substantiierter Vortrag der
zunächst darlegungs- und beweispflichtigen Kläge-rin betreffend ein
ursächliches Mitverschulden der Beklagten. Die Äußerung allgemeiner
Zweifel, ob nicht evtl. ein höherer Preis für die anderweitig zu
verkaufenden Tafeltrauben hätte erzielt werden können, reicht dazu
nicht aus. Zudem hat die Beklagte auch plausible Erklärungen für
die Erfor-derlichkeit des Preisabschlags gegeben.

40

41

Zwischen den Parteien ist inzwischen
unstreitig geworden, daß die Beklagte auf die Frachtlohn-forderung
der Klägerin betreffend den streitigen Auftrag Rechn.-Nr. 25435 am
08.01.1992 4.208,48 DM gezahlt hat, so daß von den vereinbarten
Fest-preis von 4.300,00 DM noch 91,52 DM offenstehen. Dieser
Restbetrag ist auf den von der Beklagten geltend gemachten Schaden
zu verrechnen, so daß insgesamt von der Schadensersatzforderung in
Höhe von 12.000,00 DM nach Abzug von 91,52 DM noch 11.908,48 DM
verbleiben.

42

43

Entgegen der vom Landgericht
vertretenen Auffas-sung kann die Gegenforderung der Beklagten in
Höhe von 11.908,48 DM gegen die Hauptforderung der Klä-gerin von
noch 12.000,00 DM aufgerechnet werden. Dem steht § 32 ADSp nicht
entgegen. Zutreffend hat das Landgericht zwar angenommen, daß § 32
ADSp kraft Vereinbarung Anwendung findet, weil die - aufgrund der
Fixkostenabrede der Parteien (§ 413 Abs. 1 HGB) - ansonsten
einschlägigen CMR-Bestim-mungen keine Regelungen über die
Zulässigkeit ei-nes vereinbarten Aufrechnungsverbotes treffen (BGH
NJw 1985, 2091 f.), so daß Art. 41 CMR nicht zum Ausschluß des § 32
ADSp führt. Nach § 32 ADSp ist jedoch gegenüber Ansprüchen aus dem
Spedi-tionsvertrag eine Aufrechnung nur mit solchen Gegenansprüchen
zulässig, "denen ein Einwand nicht entgegensteht". Diese
Voraussetzung wäre nicht gegeben, sofern der Gegenanspruch der
Beklagten streitig u n d über sein Bestehen nicht ohne
Beweiserhebung entschieden werden könnte (vgl. BGH NJW-RR 1991, 995
(996) mit weiteren Rechtspre-chungsnachweisen). Denn diese
Bestimmung soll den Spediteur davor schützen, daß die Zahlung der
ihm zustehenden Vergütung oder die Erfüllung seiner sonstigen
Ansprüche aus dem Speditionsverhältnis durch einen erst weiterer
Prüfung bedürfenden Auf-rechnungseinwand hinausgezögert wird. Ein
derarti-ges Schutzbedürfnis erübrigt sich jedoch für den Fall, daß
die Aufrechnung im Prozeß eben nicht zu einer Verzögerung des
Rechtsstreits führt, weil zur Zeit der letzten mündlichen
Verhandlung die Gegenforderung entscheidungsreif ist. Das ist hier
der Fall, wie die obigen Ausführungen zeigen. Die Aufrechnung ist
danach zulässig. Die von der Klägerin gegen die
Schadensersatzforderung der Beklagten erhobene Einrede der
Verjährung geht ins Leere. Das folgt bereits aus § 390 Satz 2 BGB.
Nach Aufrechnung verbleibt von der Klageforderung noch ein der
Klägerin zustehender Restbetrag von 91,52 DM.

44

45

Die Hilfswiderklage ist infolge des
Druchgreifens der Aufrechnung gegen die Klageforderung
gegen-standslos.

46

47

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§
284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

48

49

Aus alledem folgt der überwiegende
Erfolg der Be-rufung der Beklagten einerseits und der mangelnde
Erfolg des Rechtsmittels der Streithelferin der Klägerin
andererseits.

50

51

Die Kostenentscheidung beruht auf den
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101, 515 Abs. 3 ZPO.

52

53

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreck-barkeit folgt aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.

54

55

Der Gebührenstreitwert der
Berufungsinstanz wird - in Abänderung des Senatsbeschlusses vom
25.05.1993 - gem. den §§ 14, 19 Abs. 1 und 4 GKG festgesetzt (vgl.
dazu Zöller-Schneider, ZPO, 15. Aufl., Rn. 16 "Eventualwiderklage"
zu § 3) auf 12.150,00 DM.