Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2015-02-04, Aktenzeichen 3 U 126/13

Tenor

1.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13.06.2013 (25 O 12/13) wird
zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 18.330,39 EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger fordert Schadensersatz wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung. Hinsichtlich des Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf das angefochtene landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

2

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, weil der Kläger insbesondere im Hinblick auf die persönliche Haftung als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die damit einhergehende Nachschusspflicht nicht ausreichend aufgeklärt worden sei. Der Kläger müsse sich keine Steuervorteile anrechnen lassen, weil die Schadensersatzleistung im Umfang der zuvor geltend gemachten Werbungskosten steuerbar sei. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt, weil er noch innerhalb der Verjährungsfrist einen hinreichend individualisierten Antrag bei einer anerkannten Gütestelle gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gestellt habe.

3

Die Beklagte behauptet, die streitgegenständliche Kapitalanlage sei aus rein steuerlichen Motiven erfolgt. Die Möglichkeit eines vorzeitigen Ausstiegs sei nicht näher beleuchtet worden, weil der Kläger das eingesetzte Kapital ganz oder jedenfalls weit überwiegend in Form von Steuererstattungen habe zurückerhalten sollen. Daher habe die prinzipiell eingeschränkte Fungibilität keine Rolle gespielt. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass er einer unternehmerisch tätigen und anteilig fremd finanzierten Gesellschaft beitrete. Der Emissionsprospekt sei dem Kläger ausgehändigt worden. Der Kläger habe erst nach Ablauf einer angemessenen Überlegungsfrist gezeichnet. Der Güteantrag sei nicht vor dem 03.01.2012 bei der Gütestelle „R“ eingegangen. Der Eingangsstempel „28.12.2011“ stamme nicht vom Schlichter R.

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Die Beklagte beantragt:

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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13.06.2013, Az.: 25 O 12/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt:

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Zurückweisung der Berufung.

8

Der Kläger trägt vor, wenn er das Wort „Totalverlust“ bei der Beratung gehört hätte, hätte er die Anlage nicht gezeichnet, weil er keine spekulative Anlage habe machen wollen. Er habe dem Zeugen H vertraut und sich auf seine Empfehlung verlassen. Über die Möglichkeit eines Nachschusses sei nicht gesprochen worden. Als dann die Nachschussforderung gekommen sei, sei er völlig überrascht gewesen. Er habe den Zeugen H angerufen und der habe gesagt, dass müsse dann wohl gemacht werden. Das sei so eine Wellenbewegung und man komme aus dem Tal dann vielleicht auch wieder raus.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.04.2014 und vom 26.11.2014 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W und H. Bezüglich des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf das Protokoll vom 26.11.2014 Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

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Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung aus positiver Forderungsverletzung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages hat. Auf dieser Grundlage kann der Kläger von der Beklagten die Rückabwicklung der Kapitalanlage verlangen (1.). Der Kläger muss sich keine außergewöhnlich hohen steuerlichen Vorteile anrechnen lassen, weil solche nicht angefallen sind (2.). Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt, weil der ausreichend individualisierte Güteantrag bei der Gütestelle „R“ die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB vor Ablauf der Verjährungsfrist am 31.12.2011 gehemmt hat (3.).

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1. Die Beklagte hat den mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag verletzt, weil der von ihr für die Beratung eingeschaltete Zeuge H den Kläger nicht ausdrücklich über unbeschränkte persönliche Haftung im Rahmen der quotalen Haftung und über das Totalverlustrisiko aufgeklärt hat, die mit dem Beitritt zu dem in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Fonds verbunden sind.

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a) Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen den Parteien im Zuge der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen ist, wird von der Beklagten in der Berufung hingenommen.

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b) Auf der Basis der Einlassung des Klägers und der Aussagen der Zeugen W und H ist davon auszugehen, dass der Kläger im Beratungsgespräch nicht ausdrücklich auf das mit dem Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbundene unbeschränkte Haftungsrisiko und die Möglichkeit eines Totalverlusts des eingesetzten Kapitals hingewiesen wurde.

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aa) Unstreitig wollte der Kläger mit der Zeichnung des Fonds Steuern sparen. Daher wurde eine unternehmerische Beteiligung gewählt, weil in diesem Fall Verlustzuweisungen erfolgen können, die zu den entsprechenden Steuervorteilen führen.

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bb) Der Kläger hat sich vor dem Landgericht und vor dem Senat dahin eingelassen, dass es in dem Beratungsgespräch mit dem Zeugen H neben dem Sparen von Steuern darum gegangen sei, Ausschüttungen zu erhalten und die Möglichkeit, nach einigen Jahren die Beteiligung mit Gewinn zu verkaufen. Von Nachschüssen sei nicht die Rede gewesen und auch nicht von einem Totalverlustrisiko. Die Zeugin W hat dies in Grundzügen bestätigt, soweit ihr das nach ca. 20 Jahren noch möglich war. Auch danach sei es um die Rendite und solche Punkte gegangen. Der Kläger und sie seien eher von einer sicheren Anlage ausgegangen, weil sie gedacht hätten, im Osten tue sich etwas.

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Der Zeuge H konnte sich lediglich insoweit noch an das Beratungsgespräch erinnern, als es um die Ersparnis von Steuern gegangen sei. Inwieweit er zu der rechtlichen Konstruktion des Fonds als Gesellschaft bürgerlichen Recht etwas gesagt habe, konnte er sich nicht mehr erinnern. Auch zu Hinweisen bezüglich Risiken konnte er keine Angaben machen.

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Daraus folgt, dass der Kläger vor und/oder bei Zeichnung der Kapitalanlage nicht über die damit verbundenen Risiken wie insbesondere das Totalverlustrisiko und die unbeschränkte persönlichen Haftung im Rahmen des quotalen Anteils hingewiesen wurde. Die Einlassungen des Klägers und der Zeugin W waren glaubhaft. Sie waren so bruchstückhaft, wie es nach einem Zeitablauf von ca. 20 Jahren zu erwarten war. Sie waren aber insoweit konsistent und nachvollziehbar, als es nur um die Vorteile der Anlage insbesondere in steuerlicher Hinsicht und nicht um die damit verbundenen Risiken gegangen sei. Vor dem Hintergrund der Anfang der 90er Jahre herrschenden Euphorie im Hinblick auf die Entwicklung der neuen Bundesländer und die Sonderabschreibung von 50 % sind diese Einlassungen plausibel. Ferner können sich die Kapitalanleger regelmäßig auch nach langer Zeit noch etwas besser an das Beratungsgespräch erinnern als der Berater, weil ein solches Gespräch für private Kapitalanleger wie den Kläger und die Zeugin W eher etwas Besonderes ist, das sich vom Alltäglichen deutlich abhebt. Dagegen ist die Beratung von Kapitalanlegern für den professionellen Berater wie den Zeugen H normale Geschäftstätigkeit, an die nach vielen Jahren kaum noch eine konkrete Erinnerung besteht, bzw. bestehen kann.

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cc) Zutreffend hat das Landgericht unter I. 2. a) dd) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob und wann konkret der Prospekt für die streitgegenständliche Kapitalanlage an den Kläger übergeben worden sei, weil vorliegend aufgrund des Totalverlustrisikos und der unbeschränkten persönlichen Haftung im Rahmen des quotalen Anteils der Prospekt oder der bloße Hinweis auf den Prospekt für eine Aufklärung des Klägers nicht ausreichend gewesen sei. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Vielmehr hätte der Zeuge H ausdrücklich im Beratungsgespräch auf diese Umstände hinweisen müssen, weil sie für die Entscheidung für oder gegen die Kapitalanlage von essentieller Bedeutung sind. Das gilt insbesondere für die unbeschränkte persönliche Haftung. Diese wird zwar im Prospekt z.B. auf S. 7 rechts unten und S. 10 des Prospekts (Anl. K 1) erwähnt. Jedoch muss der Berater den Anleger im Hinblick auf das damit verbundene und in der Höhe nicht kalkulierbare Haftungsrisiko im Gegensatz zum Kommanditanteil hierauf ausdrücklich aufmerksam machen. Das gilt hier umso mehr, als es sich bei dem Kläger nicht um einen Anleger handelte, der Erfahrungen mit geschlossenen Immobilienfonds insbesondere in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hatte. Der Kläger hat sich glaubhaft dahin eingelassen, bis zur Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds keinen Anteil an einem geschlossenen Immobilienfonds erworben zu haben. Die bis dahin steuerlich geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung hätten aus einer als Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung hergerührt, die er heute noch habe.

20

c) Hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs des Klägers wird auf die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil unter I. 2. und 3. Bezug genommen.

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2. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich der Kläger die im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Kapitalanlage erlangten Steuervorteile nicht anrechnen lassen.

22

Steuervorteile im Zuge der Rückabwicklung von entsprechenden Kapitalanlagen zu Lasten des Kapitalanlegers sind nur dann zu berücksichtigen, wenn diese außergewöhnlich hoch sind, weil im Zuge der Rückabwicklung des Fondsbeitritts durch Weiterreichung der Anteile an die Beklagte ein steuerlicher Gewinn beim Anleger anfällt, indem er von den entsprechenden Verlustvorträgen der Beteiligung befreit wird (BGH Urteil vom 28.01.2014, XI ZR 495/12). Das gilt auch bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Dabei gehören sowohl die Finanzierungskosten als auch die aus den Anschaffungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnutzungen (AfA) zu den Werbungskosten, deren Erstattungsbeträge im Jahr ihres Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart sind, bezüglich der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind. Insoweit kommt es im Zuge der typisierenden Betrachtung nicht darauf an, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert. Vielmehr sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Dafür reicht noch nicht die Absenkung des Einkommensspitzensteuersatzes von 53 % auf 45 % (BGH Urteil vom 18.12.2012, II ZR 259/11).

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Die aufgrund der Verlustzuweisungen des streitgegenständlichen Fonds beim Kläger entstandenen Steuervorteile folgen aus ihrer steuermindernden Berücksichtigung bei den Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung. Auch wenn diese Steuervorteile hier aufgrund der sehr hohen Grenzsteuersätze des Klägers im Zeitraum ab 1993 (vgl. Aufstellung Anl. BK 6, Bl. 354 d.A.) und einer kumulierten Verlustzuweisung von 221,4 % (nach dem Vortrag der Beklagten in der Klagerwiderung) verhältnismäßig hoch ausgefallen sind, führt das nicht dazu, dass von außergewöhnlichen Steuervorteilen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen wäre. Denn bei der Rückabwicklung der Kapitalanlage sind die bei den Werbungskosten berücksichtigten Verlustzuweisungen einkommens- und damit steuererhöhend zu berücksichtigen. Selbst wenn durch unterschiedliche Grenzsteuersätze des Klägers im Jahr der Berücksichtigung bei den Werbungskosten einerseits und dem Jahr der Rückabwicklung andererseits (der Kläger hatte sich in der mündlichen Verhandlung vom 09.04.2014 dahin eingelassen, derzeit arbeitssuchend zu sein) ein Vorteil beim Kläger verbleiben oder der Kläger die Rückflüsse aus der Rückabwicklung gar nicht bei seiner Steuererklärung angeben würde, würde das immer noch nicht zu diesen außergewöhnlichen Steuervorteilen führen. Dabei kann es dahinstehen bleiben, welche konkrete absolute Höhe die Steuervorteile des Klägers in den Jahren ab 1993 hatten und welche Teile hiervon ihm im Hinblick auf seinen jetzt voraussichtlich deutlich niedrigeren Grenzsteuersatz verbleiben würden. Denn die Veränderung des persönlichen Steuersatzes aufgrund der Wechselfälle des Lebens und des Zeitablaufs - ein bei der Zeichnung gut verdienender Anleger ist im Zeitpunkt der Rückabwicklung Rentner oder Arbeitsloser und bezahlt daher nur noch wenig oder gar keine Steuern mehr - dürfen im Hinblick auf den Zweck des Schadensersatzanspruchs bei Aufklärungspflichtverletzungen, den Geschädigten so zu stellen, als hätte er die nachteilige Disposition nicht geschlossen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 280 Rn. 32), nicht der Beklagten als Schädiger zukommen. Sonst hätte es die Beklagte in der Hand, durch gezielte Verzögerungen gegenüber dem Schadensersatzbegehren des Geschädigten den Schadensersatzanspruch zu ihren Gunsten zu reduzieren. Insoweit ist es nicht unbillig, wenn dem Kläger als Geschädigtem die sich aus dem Zeitablauf und der damit verbundenen Änderung seines persönlichen Grenzsteuersatzes ergebenden Vorteile aus der steuerlichen Rückabwicklung verbleiben.

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3. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht verjährt ist.

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a) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist keine Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB zum 31.12.2011 eingetreten, weil der Ablauf der erkenntnisunabhängigen Verjährung innerhalb von 10 Jahren seit der Einführung des neuen Schuldrechts durch den Güteantrag des Klägers vom 22.12.2011 (Anlage K 10, Bl. 87 d. A.) wirksam gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt wurde, nachdem der Güteantrag bei der Gütestelle „R“ am 28.12.2011 eingegangen und hinreichend individualisiert war. Die Klage wurde dann innerhalb der gehemmten Verjährungsfrist eingereicht. Auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil unter 5. a) und b) der Entscheidungsgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

26

aa) Der Güteantrag des Klägers hat den Verjährungsablauf gehemmt, weil er den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt hinreichend klar bestimmt hat.

27

Der Kläger hat im Güteantrag die Beteiligung an dem Fonds G genannt. Die Zeichnung einer weiteren Kapitalanlage durch den Kläger unter Beteiligung eines Beraters/Vermittlers der Beklagten wird von der Beklagten nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich. Weiterhin hat der Kläger als Schadensursache Falsch - bzw. Schlechtberatung durch den Berater/Vermittler der Beklagten im Rahmen der Zeichnung des Fonds geltend gemacht. Dabei hat der Kläger im Güteantrag vorgetragen, ihm sei suggeriert worden, es handele sich bei dem genannten Immobilienfonds um eine sichere und gewinnbringende Anlage. Die Risiken und Nachteile einer Beteiligung an diesem Immobilienfonds seien nicht erläutert worden. Der Emissionsprospekt sei in mehreren Punkten fehlerhaft und es fehle die Aufklärung über die Risiken der Fondskonzeption. Das reicht aus, um für die Beklagte den Lebenssachverhalt, um den es geht, und den Schadensersatzanspruch, der auf dieser Grundlage geltend gemacht wird, hinreichend zu beschreiben.

28

Nicht erforderlich ist es, dass der Schaden konkret beziffert und ein konkreter Antrag angekündigt wird oder dass die Namen der handelnden Personen, insbesondere des Vermittlers, sowie der Zeitpunkt der Anlage genannt werden. Denn nach § 3 Abs. 1 Satz 4 der Verfahrensordnung der Gütestelle „R“ (i.f. „VO“) muss der Antrag lediglich den Namen und die ladungsfähige Anschrift der Parteien, eine kurze Darstellung der Streitsache, den Gegenstand des Streits und des Begehrens enthalten und unterschrieben sein. Ergänzend gilt § 130 Nr. 1 ZPO. Dabei ist bei dem Streitgegenstand i.S.v. § 130 Nr. 1 ZPO nur die stichwortartige Umschreibung (z.B. Schadensersatz aus Verkehrsunfall) gemeint (Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 130 Rn. 4). Aus der Bezugnahme auf § 130 Nr. 1 ZPO folgt daher, dass an die Schilderung des Gegenstands des Streits nach der Verfahrensordnung der Gütestelle „R“ eher geringe Anforderungen zu stellen sind. Eine konkrete Bezifferung des Schadens oder ein spezieller Antrag gehören nicht dazu. Sonst hätte eine Bezugnahme auf § 130 Nr. 2 ZPO nahegelegen, die jedoch nicht erfolgt ist.

29

Vorliegend war ferner für den Schlichter und die Beklagte ersichtlich, dass der Kläger aufgrund der verschiedenen behaupteten Beratungspflichtverletzungen die Rückabwicklung der Kapitalanlage im Wege des Schadensersatzes begehrt, wie das in diesen Fällen auch das übliche Vorgehen ist. Dass die Beklagte dies auch so verstanden hat, ergibt sich aus ihrer Ablehnung des Güteverfahrens mit Schreiben vom 25.05.2012 (Anlage K 12). In diesem Schreiben macht die Beklagte nicht geltend, dass ihr eine Zuordnung der behaupteten Kapitalanlagevermittlung aufgrund der Angaben im Güteantrag nicht möglich sei oder sie nicht verstehe, was der Kläger überhaupt wolle. Ferner spricht der Umstand, dass der Schlichter keine Ergänzungen des Antrags gemäß § 3 Abs. 1 Satz 7 VO vom Kläger angefordert hatte, dafür, dass der Schlichter den Antrag als formal ausreichend ansah. Sollte der Schlichter darüber hinaus weitere Angaben insbesondere zur Schadenshöhe im Hinblick auf die Durchführung der Mediationsverhandlung für erforderlich halten, nachdem sich die andere Partei mit der Durchführung des Schlichtungsverfahrens einverstanden erklärt hat, kann er mit der Ladung um entsprechende Darlegungen bitten. Bis zur Einverständniserklärung der Beklagten mit der Durchführung des Schlichtungsverfahrens bestand folglich weder für den Schlichter noch für die Beklagte die Notwendigkeit, den bezifferten Schadensersatzanspruch des Klägers zu kennen.

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Der Kläger hat sämtliche Schadensersatzansprüche, die sich aus Beratungsfehlern/Pflichtverletzungen, die zu einem (Anlage-)Schaden führen, mit der Darstellung des Lebenssachverhalts „Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten im Zuge der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds“ und dem behaupteten fehlerhaften Emissionsprospekts benannt. Die Hemmung erfasst den - prozessualen - Streitgegenstand und damit alle denkbaren Pflichtverletzungen (vgl. hierzu BGH NJW 2014, 314, NJW 2007, 2560, Juris-Rn. 14 ff.; OLG Stuttgart, Urteil v. 11.07.2013, 7 U 95/12). Dabei geht es nicht um die Frage des Verjährungsbeginns, der für jede Pflichtverletzung selbstständig ermittelt werden muss (vgl. BGH NJW 2012, 3647), sondern um die Hemmung des Verjährungsablaufs.

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bb) Soweit die Beklagte - erstmals - mit Schriftsatz vom 26.03.2014 (Bl. 274 d.A.) behauptet, der Eingangsstempel „28.12.2011“ stamme nicht vom Schlichter R und/oder der Güteantrag sei erst nach dem 03.01.2012 bei der Gütestelle „R“ eingegangen (Protokoll vom 09.04.2014, S. 2), ist sie mit diesem vom Kläger mit Schriftsatz vom 01.04.2014 bestrittene Vortrag wegen Verspätung gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte hat nicht hinreichend gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dargelegt, warum sie erst jetzt in der Lage gewesen sei, diese Tatsachen vorzutragen.

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(1) Soweit sich die Beklagte im Schriftsatz vom 24.03.2014 darauf stützt, der Kläger habe erst im Schriftsatz vom 15.05.2013 vorgetragen, der Güteantrag sei am 28.12.2011 bei der Gütestelle R eingegangen, handelt es sich um keinen neuen Vortrag des Klägers. Vielmehr war bis zu diesem Zeitpunkt das Eingangsdatum „28.12.2011“ zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hatte in der Klage (S. 9) vorgetragen, der Güteantrag sei bei der Gütestelle Ende 2011 eingegangen. Der Beklagten war das Eingangsdatum im Zeitpunkt der Klagerwiderung bekannt, nachdem sie in diesem Zusammenhang den Güteantrag mit dem Eingangsstempel „28.12.2011“ in der Anlage CBH 1 (Bl. 54 d.A.) vorgelegt hat. Sie hat daher in der Klagerwiderung den Eingang des Güteantrags im Jahr 2011 bei der Gütestelle nicht bestritten, so dass diese Behauptung des Klägers in erster Instanz unstreitig war.

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(2) Die Einlassung der Beklagen, sie habe erst nach Durchsicht anderer Unterlagen die Verwendung von verschiedenen angeblichen Stempeln der Gütestelle R Kenntnis erlangt, reicht für eine Entschuldigung des verspäteten Vortrags nicht aus. Der Beklagten sind die Güteanträge bei der Gütestelle „R“ spätestens seit Mitte 2012 bekannt. Dann hätte sie ausreichend Gelegenheit gehabt, den Zeitpunkt des jeweiligen Eingangs der Güteanträge und in diesem Zusammenhang auch die verwendeten Eingangsstempel zu prüfen. Der Hinweis auf eine Kenntniserlangung von Rechtsanwälten der Kanzlei T, dass der Schlichter R bereits mehrmals hierzu vernommen worden sei, reicht für eine Entschuldigung des verspäteten Vortrags daher ebenfalls nicht aus.

34

Ferner ist bereits zweifelhaft, ob die Behauptung, es seien unterschiedliche Stempel der Gütestelle „R“ verwendet worden, den Schluss zulässt, dass der Güteantrag des Klägers nach dem 03.01.2012 eingegangen ist. Denn unstreitig sind zur Hemmung der kenntnisunabhängigen Verjährung nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB Ende 2011 tausende von Güteanträgen bei der Gütestelle „R“ eingegangen. Dann ist es gut nachvollziehbar, dass mehrere unterschiedliche Eingangsstempel durch mehrere Personen gleichzeitig verwendet worden sind, um diese „Eingangsspitze“ zeitnah abzuarbeiten. Und selbst wenn tatsächlich der Eingangsstempel mit dem Datum „28.12.2011“ nach dem 31.12.2011 angebracht worden sein sollte, heißt das noch nicht, dass der Antrag selbst auch nach dem 31.12.2011 einging. Vielmehr kann sich im Hinblick auf die hohe Zahl der vor Ablauf von 2011 eingegangenen Anträge ein entsprechender Stau bei der Anbringung der Eingangsstempel gebildet haben. Letztlich stellt die Beklagte vage Behauptungen auf der Grundlage von Vermutungen und Gerüchten auf, ohne konkrete Fakten nennen zu können. Das ist für einen substantiierten Sachvortrag ungenügend.

35

b) Der Vortrag der Beklagten reicht vor dem Hintergrund der Einlassungen des Klägers nicht aus, um von einer positiven Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis beim Kläger hinsichtlich der von ihm behaupteten Beratungsfehler durch den Mitarbeiter der Beklagten vor 2008 ausgehen zu können. Nur dann käme ein früherer Beginn der regelmäßigen Verjährung gemäß § 195 BGB vor dem 31.12.2011 in Betracht.

36

Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB beginnt der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB ab dem Zeitpunkt, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. D. h., der Gläubiger muss die Tatsachen kennen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Dazu gehört bei Schadensersatzansprüchen die Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit (Ellenberger in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 199 Rn. 28). Grob fahrlässig handelt der Gläubiger, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Dabei bezieht sich das Wissenselement auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt. Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seines Anspruchs gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben. Dabei besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist eine Initiative zur Klärung von Schadenshergang und Person des Schädigers zu entfalten (Ellenberger in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 199 Rn. 39).

37

Es mag sein, dass der Kläger aufgrund der jährlichen Geschäftsberichte des Fonds über dessen prekäre finanzielle Situation bereits ab 1995 informiert war. Hinzu kommt, dass der Kläger 1996 und 2003 zwei Mal Nachschüsse hat leisten müssen. Das wären an sich Umstände, die ein besonderes Risiko der Anlage und damit einen Beratungsfehler bei Zeichnung des Fonds nahelegen würden. Allerdings hat sich der Kläger dahin eingelassen, dass ihm der Berater auf Nachfrage, warum er Nachschüsse leisten müsse, erklärt habe, dass dies jetzt so sei und der Fonds sich aber wohl gut entwickeln werde. Der Berater hat dadurch die aufkeimenden Verdachtsmomente beim Kläger sofort wieder zerstreut. Es reicht nicht aus, dass die Beklagte diese Einlassung des Klägers bestreitet. Vielmehr muss die Klägerin, welche sich auf die Verjährung beruft, die grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen bezüglich der Falschberatung konkret darlegen. Allein aus der Behauptung, der Kläger habe neben den Schreiben hinsichtlich der Nachschusspflicht sämtliche Rechenschaftsberichte erhalten, gelesen und verstanden, und zwei Nachschüsse leisten müssen, ergibt sich die grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers vom Beratungsfehler nicht. Denn vor dem Hintergrund der vom Kläger behaupteten Beschwichtigungen des Vermittlers H wird nicht ersichtlich, dass der Kläger den Beratungsfehler des Zeugen H hätte erkennen müssen. Vielmehr spricht die nach Einlassung des Zeugen H seit 1988 bestehenden Kundenbeziehung zwischen ihm und dem Kläger dafür, dass der Kläger dem Zeugen H auch bei den Erklärungen für die beiden Nachschüsse vertraut und diese daher nicht weiter hinterfragt hat. Der Zeuge H hat insoweit auch nicht anderes eingelassen. Für die unbeschränkte persönliche Haftung des Klägers im Rahmen des quotalen Anteils gilt das erst recht, nachdem die Nachschüsse lediglich kleinere Beträge umfassten, welche bisher nicht den Betrag der ursprünglichen Anlage erreicht haben.

38

4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2015 führt zu keiner anderen Beurteilung.

39

a) Einer Protokollberichtigung bedarf es nicht, weil die protokollierte Aussage des Zeugen H auf S. 11 des Protokolls vom 26.11.2014, es sei geplant gewesen, dass bis 200 % Steuerrückflüsse erfolgen sollten, im Sinne der Beklagten so zu verstehen ist, das damit die steuerlichen Verlustzuweisungen gemeint waren, da alles anderen keinen Sinn macht.

40

b) Einer Vernehmung des Klägers als Partei gemäß § 445 ZPO bedarf es nicht, weil der Kläger sich ausweislich S. 3 des Protokolls vom 26.11.2014 dahin eingelassen hatte, wenn von einem Totalverlustrisiko die Rede gewesen wäre, hätte er das nicht gemacht. Für die nicht erfolgte Aufklärung durch den Zeugen H hinsichtlich der zusätzlichen unbeschränkten persönlichen Haftung im Rahmen des quotalen Anteils gilt das dann erst recht.

41

Auch bezüglich der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe schon weit vor dem Jahr 2008 erkannt, dass er das investierte Kapital schlimmstenfalls auch ganz verlieren könne und habe neben den Schreiben der Fondsgesellschaft vom 12.08.1996 und vom 22.05.2003 sämtliche Rechenschaftsberichte erhalten, gelesen und verstanden, ist ebenfalls keine Parteivernehmung des Klägers nach § 445 ZPO erforderlich. Bezüglich des möglichen Gesamtverlustes hat sich der Kläger sowohl beim Landgericht als auch vor dem Senat dahin eingelassen, dass er im Hinblick auf die Nachschüsse mit dem Zeugen H Kontakt aufgenommen habe und dieser eventuelle Befürchtungen zerstreut habe. Das Erhalten, Lesen und Verstehen aller Rechenschaftsberichte durch den Kläger kann unterstellt werden, ohne dass dadurch von einem Verjährungsbeginn auszugehen wäre (vgl. jeweils o. 3. b).

42

c) Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen zu 1. bis 3. verwiesen.

III.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

44

Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage, ob der streitgegenständliche Güteantrag die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB hemmt, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Oberlandesgericht Bamberg hat bezüglich eines im Aufbau gleichlautenden Güteantrags, der ebenfalls bei der Gütestelle Rechtsanwalt R einging, mit Urteil vom 27.10.2014 - 4 U 191/13 - entschieden, dass dadurch keine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB eingetreten sei.