Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2008-04-04, Aktenzeichen 4 U 172/07
ECLI:DE:OLGSH:2008:0404.4U172.07.0A

Tenor

Das am 30. August 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von € 30.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2005 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, das der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die künftigen materiellen Schäden zu ersetzen, die diesem aufgrund der unterlassenen Befunderhebung durch den Beklagten am 14. Oktober 2004 entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten seiner Prozessbevollmächtigten in Höhe von € 1.756,24 freizuhalten.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 3/7 und der Beklagte 4/7.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

1

Der am 15. April 1987 geborene Kläger war wegen Beschwerden an der Halswirbelsäule bei dem Beklagten, der niedergelassener Orthopäde ist, bereits 1996 (Bl. 9 d.A.) in Behandlung, damals fertigte der Beklagte ein Röntgenbild. Am 31. August 2004 suchte der Kläger den Beklagten auf, weil er bereits länger andauernde Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule hatte. Der Beklagte behandelte die Beschwerden mit manueller Deblockierung. Auch bei den nachfolgenden Arztbesuchen am 23. September und am 14. Oktober 2004 behandelte der Beklagte den Kläger wegen der gleichen Symptome mit manueller Deblockierung, Röntgenaufnahmen der Halswirbelsäule fertigte er nicht (vgl. Dokumentation des Bekl. Bl. 8 f d.A.).

2

Da seine Beschwerden andauerten, suchte der Kläger am 2. November 2004 und ferner am 05. Januar 2005 und am 21. Februar 2005 den (streitverkündeten) Orthopäden Dr. A in K. auf, der am 02. November 2004 zwei Röntgenaufnahme der Halswirbelsäule - eine a.p.-Aufnahme und eine Schrägaufnahme - fertigte. Die Dokumentation des Streitverkündeten zum Besuch des Klägers am 02. November 2004 (Bl. 10 d.A.) führt auf, dass der Kläger seit 3 Monaten Schmerzen in der Halswirbelsäule habe und wegen Blockierung 4 x Manipulation der HWS vom Beklagten erhalten habe. Neurologische Störungen werden dort nicht dokumentiert, der Röntgenbefund wird mit COBB HWS links 8 Grad angegeben. Der Streitverkündete verordnete dem Kläger Krankengymnastik, dies auch bei einem weiteren Besuch am 05. Januar 2005. Der Kläger kam den Verordnungen nach (vgl. Berichte der Therapeuten Bl. 11, 12 d.A.).

3

Am 28. Mai 2005 erhielt der Kläger im Schwimmbad einen Schlag in den Nacken. Die dadurch hervorgerufenen Schmerzen waren so heftig, dass der Kläger sich am 30. Mai 2005 in die Klinik in H. begab. Dort wurde eine Röntgenuntersuchung vorgenommen und unverzüglich die Verlegung in die Radiologie in P. veranlasst. Durch Kernspintomographie wurde dort eine pathologische Fraktur des 4. Halswirbels auf dem Boden eines expansiv wachsenden Prozesses diagnostiziert und der Kläger in das Krankenhaus in H. eingewiesen. Dort wurde der Kläger unter dem anfänglichen Verdacht eines bösartigen Tumors an der Halswirbelsäule in drei Operationen, durchgeführt am 1. Juni, 14. Juni und 17. Juni 2005, operiert. In einer ersten Operation wurde der 4. Halswirbelkörper ausgeräumt und in die Lücke ein Titan-Spacer eingesetzt. Nach der hiernach möglichen histologischen Diagnose einer aneurysmatischen Knochenzyste mit paravertebraler Tumorausdehnung und Ummauerung der Arteriae vertebrales wurde in der 2. Operation der Tumor aufgrund des hochgradigen Rezidiv-Risikos zunächst vom vorderen Zugang aus weitestmöglich entfernt und durch einen Knochenblock, nebst Titan-Platte, ersetzt. In der 3. Operation wurden die hinteren Anteile des 4. Halswirbels, d. h. der Wirbelbogen entfernt und die Versteifung vom hinteren Zugang aus durch ein Schrauben-Stab-System komplettiert. Der Tumor erwies sich als gutartig. Nach der 3. Operation erlitt der Kläger eine Lungenembolie. Es ist ein Tumorrezidiv vorhanden.

4

Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte wäre spätestens nach dem 3. Besuch wegen bis dahin erfolgloser Behandlung verpflichtet gewesen, den Halswirbelsäulen-Bereich zu röntgen. Die zystischen Raumforderungen wären dann schon am 14. Oktober 2004 sicherlich erkannt worden, der Tumor früher entdeckt worden, dann wäre dem Kläger jedenfalls die 3. Operation erspart geblieben. Der Tumor wäre wesentlich kleiner als bei der Operation gewesen und hätte vollständig entfernt werden können. Er hätte keine Sorge vor einer Querschnittlähmung und weiterhin bestehenden Schlaganfall-Risiken haben müssen. Da der Behandlungsfehler des Beklagten in einer unterlassenen Befunderhebung bestehe, sei eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers die Folge, so dass der Beklagte für sämtliche bestehenden gesundheitlichen Schäden haften müsse. Auch wenn die Lungenembolie schicksalhaft gewesen sein möge, so gingen auch Komplikationen zu Lasten des Schädigers; der Nachweis, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre, obliege dem Beklagten. Der bisherige Leidensweg und die Befürchtungen für seine gesundheitliche Zukunft rechtfertigten ein Schmerzensgeld von mindestens 60.000,00 €. Das Schmerzensgeld stütze sich im Wesentlichen darauf, dass der Kläger mit einem maßgeblichen Rezidiv-Risiko belastet sei. Der Umstand, dass noch ein Tumorrezidiv vorhanden sei, berechtige ihn auch zu dem Feststellungsantrag.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2005 zu zahlen, bei materiellem und immateriellen Vorbehalt für den Fall einer unvorhergesehenen Verschlechterung des Beschwerdebildes,

7

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger künftige materielle Schäden zu ersetzen, die diesem aufgrund der fehlerhaften Behandlung von August/September 2004 entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger übergehen.

8

Der Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Der Beklagte hat vorgetragen,

11

er habe keinen Behandlungsfehler begangen. Die Nichtentdeckung eines Zufallsfundes könne ihm nicht als Behandlungsfehler angelastet werden. Die Existenz einer Knochenzyste als einer medizinischen Rarität habe sich ihm als niedergelassenem Orthopäden nicht aufdrängen müssen. Jedenfalls bestehe zwischen einem etwaigen Behandlungsfehler und den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers kein Ursachenzusammenhang. Auch eine sofortige Operation im September/Oktober 2004 hätte zu keinem anderen Verlauf geführt. Es sei nicht bewiesen, dass der Tumor im Zeitraum Oktober 2004 bis Mai 2005 erheblich gewachsen sei; es habe sich um eine Zyste mit einem geringen Wachstumstempo gehandelt. Der Zurechenbarkeitszusammenhang sei auch durch die Fraktur des Halswirbels unterbrochen, die der Kläger im Schwimmbad erlitten habe. Die vom Kläger behaupteten postoperativen Risiken wären auch bei einer früheren Operation verblieben. Das geltend gemachte Schmerzensgeld sei überhöht. Auch die Feststellungsklage sei nicht berechtigt. Die erlittenen Schmerzen und das Rezidivrisiko hinsichtlich des Tumors beruhten auf dem Krankheitsbild des Klägers, nicht auf etwaigen Behandlungsfehlern.

12

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dabei den vom Kläger im Termin am 09. August 2007 gestellten zusätzlichen Antrag, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 2.759,13 zu zahlen (Bl. 298 d.A.: bisher nicht abgerechnete vorprozessuale Anwaltskosten zum Gegenstandswert von € 90.000,00 u. einem 1,8 fachen Gebührensatz) weder im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen angesprochen. Das Landgericht hat seine Entscheidung, auf die wegen aller Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, im Wesentlichen wie folgt begründet:

13

Zwar gehe die Kammer mit dem Sachverständigen davon aus, dass den Beklagten der Vorwurf eines Behandlungsfehlers treffe, weil er nicht spätestens beim 3. Besuch des Klägers am 14. Oktober 2004 in seiner Praxis eine Röntgenaufnahme angefertigt habe, um bei den wiederkehrenden Funktionsstörungen an der Halswirbelsäule eine strukturelle Veränderung auszuschließen.

14

Gleichwohl hafte der Beklagte nicht für die geltend gemachten Gesundheitsschäden und -beeinträchtigungen. Das folge bereits daraus, dass der Kläger die von dem Beklagten unterlassenen Röntgenaufnahmen von dem Arzt Dr. A am 2. November 2004 und damit nur etwa drei Wochen nach der 3. Untersuchung bei dem Beklagten habe anfertigen lassen. Dass diese Röntgenaufnahmen nicht von ausreichender Qualität gewesen seien, um die Zyste bei dem Kläger zu erkennen, sei nicht dem Beklagten anzulasten. Die mangelnde technische Qualität dieser Aufnahmen sei nach dem Gutachten zwar auf nicht fachgerechtes Vorgehen zurückzuführen, lasse aber nicht auf einen groben Behandlungsfehler schließen. Da es sich bei der Knochenzyste des Klägers um eine medizinische Seltenheit handele und die Wirbelsäule davon seltener betroffen sei als die Extremitätenknochen, erscheine es nicht grob fahrlässig, wenn die Röntgenaufnahme nicht gezielt auf eine solche Erkrankung gerichtet gewesen sei. Daraus folge, dass der Vorwurf gegen den Beklagten, dessen Unterlassung der Sachverständige als nicht groben sondern einfachen Fehler eingestuft habe, nicht weitergehen dürfe als gegen den Arzt, der die Untersuchung zwar fehlerhaft, aber nicht grob fehlerhaft vorgenommen habe. Im Übrigen scheide eine vollständige Umkehr der Beweislast zu Lasten des Beklagten auch deswegen aus, weil es an einem „immerhin wahrscheinlichen Kausalzusammenhang“ zwischen dem Unterlassen der Befunderhebung, den damit verzögerten Operationen und dem späteren Gesundheitsschaden fehle. Die Vorstellung des Klägers, er hätte noch medikamentös behandelt werden können, so dass ihm sämtliche Operationen erspart geblieben wären, habe der Sachverständige in seinem Hauptgutachten überzeugend unter Hinweis darauf widerlegt, dass es eine medikamentöse Behandlung dieser Krankheit nicht gebe. Es handele sich um eine gutartige Erkrankung des Knochens, die allerdings lokal expandierend wachse und damit je nach Lokalisation unterschiedlich ausgeprägte Probleme mit sich bringe, wenn der Tumor beseitigt werden solle. Da vor dem durchgeführten Eingriff im Jahre 2005 lediglich aus dem November 2004 eine Röntgenaufnahme existiert habe, in der zumindest die Betroffenheit des 4. Halswirbelkörpers erkennbar sei, aber keine Untersuchung in einem Schnittbildverfahren existiere, wie Computertomographie oder Kernspintomographie, lasse sich im nachhinein keine Aussage dazu treffen, ob im August oder November 2004 bereits der Wirbelbogen mit betroffen gewesen sei. Zumindest sei aber sicher feststellbar, dass es sich um eine Betroffenheit des Wirbelkörpers gehandelt habe und deshalb habe mit Sicherheit die Notwendigkeit einer radikalen Resektion des Wirbelkörpers bestanden. Die dem Beklagten von dem Kläger angelasteten schweren Folgen einschließlich der schwierigen Operationen beruhten darauf, dass der Wirbelbogen von der Krankheit mit betroffen war. Das bedeute, dass sich der „immerhin wahrscheinliche Kausalzusammenhang“ mit der Folge der Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten darauf beziehen müsse, dass der Wirbelbogen zur Zeit des Behandlungsfehlers - dem Unterlassen der Röntgenaufnahme - noch nicht betroffen gewesen sei. Dazu habe der Sachverständige jedoch ausgeführt, dass das Prinzip der operativen Behandlung einer aneurysmatischen Knochenzyste in der radikalen Resektion, d. h. Resektion mit einem möglichst weiten Abstand zum Gesunden hin bestehe. Der Grund für dieses chirurgische Prinzips liege in der auffällig hohen Rezidivrate bei unvollständiger Tumorentfernung. Wenn in einem solchen Falle der Wirbelbogen mit resiziert werden müsse, dann bestehe auch zwangsläufig eine Indikation für eine zusätzliche Stabilisierung der Halswirbelsäule von hinten, so dass dieser Eingriff zwingend erforderlich werde. Insofern wäre auch zu einem früheren Zeitpunkt das Operationsprinzip gleich gewesen, möglicherweise wäre der Tumor zum Zeitpunkt August oder November 2004 nicht so ausgedehnt gewesen wie im Juni 2005, dies lasse sich allerdings nur vermuten, aber nicht beweisen.

15

Hiergegen wendet sich der Kläger mit den folgenden Berufungsangriffen (Bl. 328 ff d.A.):

16

Das Landgericht habe die bei dem festgestellten Befunderhebungsfehler anzunehmende Beweislastumkehr (vgl. BGH NJW 2004, 2011 ff) zu Gunsten des Klägers verkannt. Der Sachverständige habe bestätigt, dass die zystische Veränderung auf einer Röntgenaufnahme sicherlich aufgefallen wäre (GA 19). In Verkennung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe das Landgericht nicht lediglich eine generelle Eignung der unterlassenen Befunderhebung für einen Gesundheitsschaden, sondern einen immerhin wahrscheinlichen Kausalzusammenhang verlangt. Die unterlassene Befunderhebung sei nach den Feststellungen des Sachverständigen geeignet, einen Gesundheitsschaden herbeizuführen, da die vollständige Entfernung des wachsenden Tumors maßgeblich davon abhänge in welchem Wachstumsstadium eine Operation unternommen werde. Dieses Risiko habe sich auch verwirklicht, da ein Tumorrezidiv auf einer postoperativen Kernspintomographie zu erkennen sei. Es sei nicht bewiesen, dass die unterlassene Röntgenaufnahme sich für die Behandlung des Tumors nicht ausgewirkt habe.

17

Der Kläger beantragt,

18

das am 30.08.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Itzehoe (Aktenzeichen 4 O 68/06) abzuändern und

19

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2005 zu zahlen,

20

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger künftige materielle Schäden zu ersetzen, die dieser (wohl: diesem) aufgrund der fehlerhaften Behandlung von August/September 2004 entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen,

21

3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 2.759,13 freizuhalten.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

24

Der Beklagte tritt dem Berufungsvorbringen unter Verteidigung des landgerichtlichen Urteils im Wesentlichen wie folgt entgegen (Bl. 335 ff d.A.):

25

Die mit dem Berufungsantrag zu 3) geltend gemachte Freihaltung von vorgerichtlichen Anwaltskosten stelle eine unbegründete Klagerweiterung dar. Nachdem das Landgericht über den in mündlicher Verhandlung gestellten Zahlungsantrag nicht entschieden habe, stehe es dem Kläger nicht frei, diesen Antrag in der Berufungsinstanz als Freihaltungsanspruch zu stellen, zumal noch nicht einmal eine Kostenrechnung vorgelegt worden sei.

26

Die Rechtsprechung zur Beweiserleichterung bei Befunderhebungsfehlern greife bereits deshalb nicht ein, weil der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, den Kläger gerade deshalb zu röntgen, um auf diese Weise die Zyste zu entdecken. Die Beweislastumkehr setze voraus, dass die Erhebung der Befunde gerade wegen des erhöhten Risikos geschuldet gewesen sei, um dessen Eintritt im Prozess gestritten werde. Es könne jedenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Zyste bei einer Röntgenaufnahme entdeckt worden wäre. Denn der Nachbehandler Dr. A habe die Zyste auf der von ihm gefertigten Aufnahme nicht gefunden. Die Annahme des Sachverständigen, dass die Zyste entdeckt worden wäre, wenn die die Röntgenaufnahme des Nachbehandlers eine bessere Qualität aufgewiesen habe, sei durch nichts belegt und deute eher darauf hin, dass der Sachverständige als Kliniker die technischen Möglichkeiten der niedergelassenen Ärzte überschätze. Wenn die Zyste damals röntgenologisch aufgefallen wäre, würde dies belegen, dass es äußerst unwahrscheinlich gewesen wäre, dass die Zyste noch so klein gewesen wäre, dass invasive Operationen nicht notwendig gewesen wären. Die Zyste beim Kläger habe ein besonders geringes Wachstumstempo aufgewiesen. Daraus könne geschlossen werden, dass die Zyste im Oktober/November 2004 praktisch ebenso groß gewesen sein müsse wie im Juni 2005 (Sachverständigengutachten, Bl. 338 f. d. A.). Eine frühere Entdeckung der Zyste hätte daher keinen Einfluss auf den weiteren Verlauf gehabt.

27

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsrechtszug sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05. März 2008 Bezug genommen. Der Beklagte hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26. März 2008 Ausführungen gemacht, die keinen Anlass zum Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO boten. Entsprechendes gilt für den Schriftsatz der Klägervertreter vom 2. April 2008.

28

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlich erstatteten Gutachtens des Sachverständigen PD. Dr. B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 05. März 2008 Bezug genommen (Bl. 349 ff d.A.).

II.

29

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zum Teil begründet. Der Kläger kann von dem Beklagten aus den §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 BGB ein Schmerzensgeld von € 30.000,00 sowie die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für Folgen des Befunderhebungsfehler vom 14. Oktober 2004 verlangen, weil dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung seiner ärztlichen Sorgfaltspflichten in Gestalt eines Befunderhebungsfehlers am 14. Oktober 2004 - der unterlassenen Fertigung von Röntgenaufnahmen der Halswirbelsäule des Klägers - unterlaufen ist.

30

1) Der Beklagte hat am 14. Oktober 2004 schuldhaft seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag nach § 280 Abs. 1 BGB verletzt und eine Gesundheitsbeeinträchtigung des Klägers nach § 823 Abs. 1 BGB verursacht. Zutreffend hat das Landgericht den Beklagten spätestens bei dem dritten Besuch des Klägers am 14. Oktober 2004 für verpflichtet gehalten, eine Röntgenaufnahme anzufertigen, um angesichts der wiederkehrenden Funktionsstörungen an der Halswirbelsäule des Klägers eine strukturelle Veränderung auszuschließen. In dem Unterlassen einer röntgenologischen Befundung der Halswirbelsäule am 14. Oktober 2004 trotz fortdauernder Beschwerden des Klägers an der Halswirbelsäule noch 6 Wochen nach der Erstvorstellung, in deren Rahmen der Kläger ausweislich der Dokumentation des Beklagten bereits über seit Wochen vorliegende HWS-Wechselbeschwerden geklagt hatte, und nach zweimaliger manueller Deblockierung liegt ein fahrlässiger (§ 276 Abs. 2 BGB) Verstoß gegen den vom Beklagten als niedergelassenem Orthopäden zu gewährleistenden Facharztstandard. Der Sachverständige hat hierzu bereits vor dem Landgericht ausgeführt (GA 18, Bl. 254 f d.A., ergänzende Stellungnahme Bl. 7, Bl. 278 d.A.), dass bei einem unspezifischen Nackenschmerz ohne Hinweise für das Vorliegen von Nervenwurzelreizerscheinungen aber klinischen Befunden einer Bewegungsstörung die Anfertigung einer Röntgenaufnahme der Halswirbelsäule zwar noch nicht bei dem ersten Kontakt am 31. August 2004, aber bei den wiederholten Kontakten wegen unveränderter Beschwerden spätestens am 14. Oktober 2004 erforderlich gewesen ist, um die Eingangsdiagnose einer funktionellen Störung abzusichern und von einer strukturellen Veränderung an der Halswirbelsäule sicher abzugrenzen. Diese Ausführungen hat der Sachverständige in überzeugender Weise vor dem Senat bestätigt (Bl. 350 ff d.A.): Bei einem jungen Menschen wie dem Kläger kommen als Ursache für Halswirbelsäulenbeschwerden neben einer manuell behandelbaren Verspannung (funktionellen Beeinträchtigung) in erster Linie ein Tumor (strukturelle Veränderung) und auch das Vorliegen einer psychischen Erkrankung in Betracht, während Verschleißerscheinungen als Ursache auszuschließen sind. Der Beklagte durfte hiernach zunächst ohne Fertigung einer Röntgenaufnahme versuchen, die vom Kläger geklagten andauernden HWS-Beschwerden unter der Diagnose Halswirbelblockierung manuell zu therapieren. Der Beklagte hätte aber seine Eingangsdiagnose überdenken und ein Röntgenbild der Halswirbelsäule zum Ausschluss einer strukturellen Veränderung (Tumor) als Ursache für die fortdauernden Halswirbelsäulenbeschwerden anfertigen müssen, nachdem bis zum 14. Oktober 2004 eine Besserung des Zustandes bei dem Kläger nicht eingetreten war.

31

2) Dieser Befunderhebungsfehler hat dazu geführt, dass der Kläger sich zur Resektion der aneurysmatischen Knochenzyste nicht nur einer, sondern drei Operationen mit der schicksalhaften Folge einer Lungenembolie unterziehen musste und einem erhöhten Rezidivrisiko unterliegt.

32

a) Der insoweit beweisbelastete Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen, dass bei einer pflichtgemäßer Fertigung einer Röntgenaufnahme der Halswirbelsäule des Klägers am 14. Oktober 2004 und daran anschließender operativer Entfernung des Knochentumors spätestens im Dezember 2004 der damals vorhandene Befall mehr als eine Operation, nämlich die spätere zweite dorsale Operation vom 14. Juni 2005, zur Resektion der Knochenzyste erfordert und dann ein geringeres Rezidivrisiko nicht bestanden hätte. Es liegt eine Umkehr der grundsätzlich dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen ärztlicher Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden vor.

33

aa) Allerdings liegt in der unterlassenen röntgenologischen Befunderhebung durch den Beklagten am 14. Oktober 2004 noch kein - zu einer Beweislastumkehr für den Ursachenzusammenhang zwischen dem ärztlichem Fehler und Schaden führender - grober Behandlungsfehler. Zwar musste sich für den Beklagten bei dem jugendlichen Patienten die Gebotenheit einer röntgenologischen Absicherung seiner Eingangsdiagnose einer lediglich funktionellen Beeinträchtigung als Ursache der auch nach mehrfacher manueller Deblockierung fortdauernden Beschwerden gegenüber einer in Betracht kommenden strukturellen Veränderung durch einen Tumor unmittelbar aufdrängen. Der Sachverständige hat die Unterlassung einer röntgenologischen Abklärung an 14. Oktober 2004 aber als noch verständlichen Fehler bezeichnet. Ein grober Behandlungsfehler des Beklagten steht hiernach nicht fest.

34

bb) Nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beweislastumkehr bei einem (einfachen) Befunderhebungsfehler kommt es, wenn nicht ein Ursachenzusammenhang zwischen dem ärztlichen Fehler und dem Schaden äußerst unwahrscheinlich ist, bei einem einfachen Befunderhebungsfehler zu einer Beweislastumkehr für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Fehler und dem Gesundheitsschaden, wenn sich bei der unterlassenen Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde. Es ist hiernach ausreichend, wenn das Verkennen des gravierenden Befunds oder die Nichtreaktion auf ihn generell geeignet ist, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen (vgl. BGH NJW 2004, 2011, 2013 m.w.N.). Diese Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr liegen hier vor.

35

Bei Fertigung der gebotenen Röntgenaufnahme der Halswirbelsäule des Klägers durch den Beklagten am 14. Oktober 2004 wäre nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Knochenzyste bei HWK 4 als reaktionspflichtiger Befund festgestellt worden. Der Sachverständige hat vor dem Senat in überzeugender Weise ausgeführt, dass bei einer dem Standard des Jahres 2004 entsprechenden Einstellung der Röntgenaufnahme mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 Prozent ein raumgreifender Prozess bei HWK 4 festgestellt worden wäre. Der Sachverständige hat darüber hinaus anlässlich der Inaugenscheinnahme der von Dr. A am 02. November 2004 gefertigten Röntgenaufnahmen überzeugend mitgeteilt, dass auf der - qualitativ schlechten, nicht dem Röntgenstandard des Jahres 2004 entsprechenden - Schrägaufnahme der raumgreifende Prozess bei HWK 4 wegen der auf einen deutlichen Mineralverlust schließen lassenden Schwarzfärbung bei HWK 4 ohne weiteres erkennbar sei; selbst auf der von dem Streitverkündeten im pfeilgerechten Strahlengang gefertigten Bild (a.-p-Aufnahme) ist die Zyste - allerdings weniger deutlich als auf der Schrägaufnahme - als große Blase erkennbar, was der Senat jeweils selbst nachvollziehen konnte. Auch der Beklagte hat vor dem Senat in diesem Zusammenhang erklärt, dass der Befund auf der Schrägaufnahme für ihn eindeutig sei. Dementsprechend wird auch im Arztbrief des Krankenhauses A vom 01. Juli 2005 mitgeteilt, dass auf ambulant angefertigten Röntgenaufnahmen der HWS vom 02. November 2004 bereits zystische Raumforderungen im Korpus der HWK zu erkennen seien (Bl. 19 d.A.).

36

Die Verkennung des nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eindeutigen Befundes eines zystischen Prozesses auf einer dem medizinischen Standard entsprechenden Röntgenaufnahme wäre als fundamental anzusehen, dies auch vor dem Hintergrund, dass die Röntgenaufnahme differentialdiagnostisch in erster Linie zum Ausschluss einer strukturellen Veränderung bei HWK 4 - also eines Tumors - anzufertigen war. Auch die Nichtreaktion auf diesen Befund wäre nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als grob fehlerhaft zu bewerten. Der Sachverständige hat in überzeugender Weise ausgeführt, dass der Beklagte den Kläger bei diesem Befund und einem dem ärztlichen Standard entsprechenden Verhalten - ggf. nach Fertigung von MRT-Aufnahmen - zur Sicherung der Diagnose in ein auf die Behandlung von Knochenzysten spezialisiertes Zentrum hätte schicken müssen; ein Untätigbleiben oder eine Fortführung der manuellen Deblockierung wäre nicht mehr verständlich, völlig unverständlich gewesen. Dementsprechend hat auch der Beklagte vor dem Senat erklärt, der Befund auf der Schrägaufnahme sei eindeutig, da hätte man etwas veranlassen müssen.

37

cc) Die Beweislastumkehr ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht wegen eines äußerst unwahrscheinlichen Kausalzusammenhanges zwischen Behandlungsfehler und dem tatsächlich eingetretenen Schaden ausgeschlossen. Liegen die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr wegen eines Befunderhebungsfehlers vor, so ist es ausreichend, wenn die bei sorgfaltsgemäßem Verhalten gebotene Reaktion generell geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu vermeiden; die Beweislastumkehr ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Schaden äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. BGH NJW 2004, 2011, 2012; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl. 2007, S. 815).

38

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass eine Tumorentfernung spätestens im Dezember 2004 dazu geeignet war, dem Kläger möglicherweise die zwei der im Juni 2005 durchgeführten Operation zu ersparen bei einem geringeren Rezidivrisiko. Der insoweit beweisbelastete Beklagte hat nicht bewiesen, dass dies äußerst unwahrscheinlich gewesen wäre. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass bei pflichtgemäßer Befunderhebung am 14. Oktober 2004 eine Operation der aneurysmatischen Knochenzyste im November oder Dezember 2004 vorgenommen worden und damals möglicherweise nicht - wie im Juni 2005 drei Operationen - sondern nur eine Operation zur Resektion der Zyste erforderlich gewesen wäre.

39

Die am 01. Juni 2005 durchgeführte Operation, die vorrangig zur Diagnose der Zyste erforderlich war, hätte bei einer Entfernung der Zyste im Dezember 2004 möglicherweise entfallen können. Insoweit hat der Sachverständige überzeugend darauf hingewiesen, dass nach zutreffender Befunderhebung des Beklagten am 14. Oktober 2004 möglicherweise eine erste Operation entbehrlich gewesen wäre, da die Diagnose gegebenenfalls im Zeitpunkt der Wahl im November/Dezember 2004 durch Biopsie hätte gewonnen werden können. Nach der verzögerten Feststellung des raumgreifenden Prozesses und dem Wirbelbruch konnte das Diagnoseergebnis nur noch operativ gewonnen werden.

40

Auch die an 17. Juni 2005 durchgeführte Operation wäre nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme möglicherweise entbehrlich gewesen, wenn bei einer im Fall ordnungsgemäßer Befunderhebung nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen spätestens für Dezember 2004 anberaumten Operation der Wirbelbogen und der hintere Teil des Wirbelkörpers von HWK 4 nicht von der Zyste erfasst gewesen wären. Es kann in Anbetracht des möglichen Tumorwachstums bis Juni 2005 nicht ausgeschlossen oder als äußerst unwahrscheinlich angesehen werden, dass - obwohl der Bogen von HWK 4 nach dem Operationsbericht vom 17. Juni 2005 fast völlig lysiert war - der Wirbelbogen im November/Dezember 2004 noch nicht von der Zyste befallen war. Wären damals Wirbelbogen und hinterer Wirbelkörper nicht befallen gewesen, wäre die dritte (dorsale) Operation auch nicht aus Gründen der Stabilisierung erforderlich gewesen. Ob der Bogen und der hintere Wirbelkörper von HWK 4 damals befallen waren, ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht mehr feststellbar, da bei den Röntgenaufnahmen des Dr. A vom 02. November 2004 eine - zur Beurteilung dieser Frage erforderliche - dreidimensionale Darstellung fehlt. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass er aus Gründen der erforderlichen Radikalität der Resektion die Erforderlichkeit einer dritten Operation (von hinten) auch bereits im November/Dezember 2004 für sehr wahrscheinlich hält. Es ist nach den Ausführungen des Sachverständigen jedoch nicht aufklärbar, ob dies in hohem Maße wahrscheinlich ist, zumal aneurysmatische Knochenzysten zwar regelmäßig langsam wachsen, gelegentlich aber gerade bei jungen Patienten ein explosionsartiges Wachstum aufweisen, was so in der Literatur beschrieben und auch vom Sachverständigen in seiner klinischen Praxis festgestellt worden ist. Wäre die dritte Operation dem Kläger erspart geblieben, hätte der Kläger auch die nach der 3. Operation schicksalhaft aufgetretene Lungenembolie nicht erlitten.

41

Schließlich hat sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen aufgrund des Behandlungsfehlers des Beklagten und der darauf zurückzuführenden Verzögerung der Tumorentfernung das bei der Erkrankung des Klägers immer vorhandene Rezidivrisiko dadurch erhöht, dass aufgrund des Tumorwachstums zwischen Dezember 2004 und Juni 2005 ein größerer Bereich zu resezieren war und hierdurch das Risiko gestiegen ist, befallenes Gewebe nicht vollständig entfernt zu haben.

42

b) Einer Zurechnung der Folgen der um etwa 6 Monate verzögerten Entfernung der Knochenzyste zu dem Befunderhebungsfehler des Beklagten steht auch die nachfolgende - fehlerhafte - Behandlung seit dem 02. November 2004 durch den Streitverkündeten nicht entgegen.

43

aa) Der Streitverkündete hat mit der Behandlung des Klägers am 02. November 2004 in der Gesamtschau des Behandlungsgeschehens grob behandlungsfehlerhaft gehandelt und sich nach den §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 249 ff, 253 BGB schadensersatzpflichtig gemacht. Ein grober Behandlungsfehler ist zu bejahen, wenn das eindeutig gegen gesicherte und bewährte medizinische Fachkenntnisse verstoßende Fehlverhalten aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt aus dieser Sicht schlechterdings nicht passieren darf (vgl. BGH NJW 1995, 778 m.w.N.).

44

Der Streitverkündete hat am 02. November 2004 grob behandlungsfehlerhaft gehandelt, als er in Kenntnis der mehrmonatigen HWS-Beschwerden des Klägers und der mehrmaligen erfolglosen Manipulationen an der HWS des Klägers durch den Beklagen (vgl. Dokumentation des Streitverkündeten, Bl. 10 d.A.) zwei Röntgenaufnahmen einer nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht dem Standard entsprechenden Qualität (die dorsalen Elemente der Halswirbelsäule sind nicht ausreichend mitabgebildet, vgl. GA 14, ergänzende Stellungnahme 6 f) fertigte, ohne anschließend neue, bessere Bilder zu erstellen, den auf der qualitativ zu beanstandenden Schrägaufnahme gleichwohl ohne weiteres erkennbaren raumgreifenden zystischen Prozess bei HWK 4 nicht feststellte und dem Kläger in diesem Termin und in einem Folgetermin am 5. Januar 2005 Krankengymnastik verordnete. Dem Streitverkündeten ist zunächst ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen, weil er die dem damaligen medizinischen Standard nicht entsprechenden Röntgenaufnahmen nicht wiederholte, um auch die dorsalen Elemente der Halswirbelsäule zuverlässig beurteilen zu können. Darüber hinausgehend ist dem Streitverkündeten ein schuldhafter Diagnosefehler unterlaufen, weil er den auf dem Röntgenbild (Schrägaufnahme) ohne weiteres erkennbaren, raumgreifenden zystischen Prozess bei HWK 4 bei seiner Diagnose nicht berücksichtigt hat. Zwar ist einem Arzt nicht jede objektiv unrichtige Diagnose vorzuwerfen; ein schuldhafter Diagnosefehler ist aber dann zu bejahen, wenn für eine bestimmte Erkrankung kennzeichnende Symptome vorliegen, die vom Arzt nicht ausreichend berücksichtigt werden (vgl. BGH NJW 2003. 2827 f). So liegt der Fall hier. Nachdem die unter der Diagnose einer funktionellen Beeinträchtigung vom Beklagten durchgeführte manuelle Therapie der seit Monaten bestehenden Beschwerden der Halswirbelsäule des Klägers - wie der Streitverkündete vom Kläger wusste - erfolglos geblieben war, musste sich dem Streitverkündeten differentialdiagnostisch eine strukturelle Veränderung durch einen Tumor als Ursache der von Kläger geklagten Beschwerden aufdrängen, er hätte insoweit sensibilisiert sein müssen. Gleichwohl hat der Streitverkündete den nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf der Schrägaufnahme ohne weiteres durch die - auf einen deutlichen Mineralverlust schließen lassende - Schwarzfärbung erkennbaren raumgreifenden zystischen Prozess bei HWK 4 nicht erkannt, sondern als Röntgenbefund lediglich eine leichte Verkrümmung der Wirbelsäule mit „COBB HWS links 8 Grad“ angegeben und dem Kläger Krankengymnastik verordnet. Dieses in mehrfacher Weise nicht dem ärztlichen Standard entsprechende Vorgehen des Streitverkündeten am 02. November 2004 ist in der Gesamtschau (vgl. hierzu BGH NJW 2001, 2792 f) als grob behandlungsfehlerhaft zu bewerten. Dementsprechend hat der Sachverständige vor dem Senat in überzeugender Weise ausgeführt, dass diese Behandlung des Klägers durch den Streitverkündeten nicht mehr verständlich und nachvollziehbar sei und schlechterdings nicht habe passieren dürfen.

45

bb) Der grobe Behandlungsfehler des Streitverkündeten führt aber bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht zu einer Unterbrechung des vorliegenden Kausalzusammenhanges zwischen der pflichtwidrig unterlassenen Befunderhebung des Beklagten am 14. Oktober 2004 und den mit der Verzögerung der Tumorentfernung verbundenen Folgen. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten, wäre die Knochenzyste spätestens im Dezember 2004 entfernt worden, der Kläger hätte den Streitverkündeten nicht aufgesucht. Die Einstandspflicht des Arztes umfasst regelmäßig auch die Folgen eines Fehlers des nachbehandelnden Arztes, wenn die Nachbehandlung durch den Fehler des erstbehandelnden Arztes mit veranlasst worden ist (vgl. BGH NJW 2003, 2311, 2313 m.w.N.). Der Zurechnungszusammenhang entfällt nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wenn es um die Behandlung einer Krankheit geht, die mit dem Anlass für die Erstbehandlung in keinem inneren Zusammenhang steht oder wenn der die Zweitschädigung durchführende Arzt in außergewöhnlich hohem Maße die an ein gewissenhaftes ärztliches Handeln zu stellenden Anforderungen außer acht gelassen und derart gegen alle ärztlichen Regeln und Erfahrungen verstoßen hat, dass der eingetretene Schaden seinem Handeln haftungsrechtlich-wertend allein zugeordnet werden muss (vgl. BGH aaO sowie NJW 1989, 767, 768).

46

Diese Voraussetzungen für eine ausnahmsweise anzunehmende Unterbrechung des Zurechnungszusammenhanges liegen nicht vor. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung kommt hier bereits deshalb eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhanges nicht in Betracht, weil der Behandlungsfehler des streitverkündeten Nachbehandlers den bereits durch das pflichtwidrige Unterlassen des Beklagten angelegten Schaden nicht vertieft oder in anderer Weise entscheidend beeinflusst hat; hier liegt ein Fall der alternativen Kausalität (vgl. hierzu MüKo-Oetker, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 5. Aufl. 2007, § 249 BGB, Rdnr. 131) vor. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die vom Streitverkündeten verordnete Krankengymnastik bei dem Kläger zu einem Schaden geführt hat, im Übrigen hat sich der Behandlungsfehler des Streitverkündeten - wie die Pflichtwidrigkeit des Beklagten - in der Verzögerung der Tumorentfernung um etwa 6 Monate mit den vorstehend unter a) angesprochenen Folgen ausgewirkt.

47

Darüber hinaus ist das Verhalten des Streitverkündeten auch nicht als so außergewöhnlich sorgfaltswidrig zu bewerten, dass es zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhanges geeignet wäre. Eine Ausnahme von der regelmäßig vorliegenden Zurechnung eines Schadens zu einem Behandlungsfehler ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung des Nachbehandlers im oberen Bereich des groben Behandlungsfehlers liegt (vgl. OLG Bremen MedR 2007, 660 ff; Deutsch NJW 1989, 769; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl. 2007, S. 509; vgl. auch zur mangelnden Unterbrechung des Zurechnungszusammenhanges durch grobe Behandlungsfehler OLG Hamm, GesR 2005, 70 ff, OLG München, VersR 2005, 89). Das ist hier nicht der Fall. Zwar handelte der Streitverkündete - wie ausgeführt - in der Gesamtschau grob behandlungsfehlerhaft. Sein Verhalten liegt aber im unteren Bereich des groben Behandlungsfehlers. So hat der zu den Kriterien eines groben Behandlungsfehlers befragte Sachverständige zu der sorgfaltswidrig unterlassenen Wiederholung der qualitativ schlechten Aufnahmen und der fehlerhaften Befundung der Aufnahmen durch den Streitverkündeten ausgeführt, dass so etwas in Praxen durchaus passiere und als noch verständlich anzusehen sei. Erst die kumulativ zu diesen Versäumnissen hinzutretende Verordnung von Krankengymnastik begründet in der Gesamtschau ein grob behandlungsfehlerhaftes Verhalten des Streitverkündeten im unteren Bereich der Kategorie „grober Behandlungsfehler“. Der Beklagte haftet daher neben dem Streitverkündeten als Gesamtschuldner nach den §§ 426 Abs.1, 840 Abs. 1, 830 Abs. 1 S. 2 BGB (bei vertraglicher Haftung entsprechend § 830 Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. BGH NJW 2001, 2358 f).

48

4) Der Kläger kann von dem Beklagten als angemessenes Schmerzensgeld nach den §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 1 BGB die Zahlung von € 30.000,00 verlangen. Für die Höhe des Schmerzensgeldes bilden in erster Linie Größe, Heftigkeit und die Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen die wesentliche Grundlage bei der Bemessung der billigen Entschädigung (Ausgleichsfunktion). Hierbei sind Dauerschäden, psychische Beeinträchtigungen, soziale Belastungen sowie das Alter des Verletzten zu berücksichtigen (vgl. Senat, SchlHA 2005, 410 - 412).

49

Nicht zugerechnet werden kann dem Befunderhebungsfehler des Beklagten die aneurysmatische Knochenzyste bei HWK 4 als Grunderkrankung des Klägers und ein an diese Grunderkrankung anknüpfendes Rezidivrisiko. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass eine Operation (2. Operation … am 14. Juni 2005), bei der in erheblichem Umfang befallenes Gewebe zu entfernen war, auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten erforderlich geworden wäre und der Kläger auch bei einer Operation im November/Dezember 2004 einem Rezidivrisiko unterlag.

50

Dem Befunderhebungsfehler des Beklagten sind für die Schmerzensgeldbemessung jedoch nach den obigen Ausführungen (2 a) zuzurechnen die Belastung des Klägers mit der ersten Operation am 01. Juni 2005 (Bericht Bl. 90 d.A.) und der dritten Operation am 17. Juni 2006 (Dauer 166 Minuten, OP-Dokumentation, Bl. 49 d.A.) einschließlich der danach erlittenen Lungenembolie und die mit diesen Eingriffen verbundene, etwa 2 Wochen längere Verweildauer im Krankenhaus A. Ferner ist das durch die verzögerte Operation erhöhte Rezidivrisiko zu berücksichtigen, wobei sich das Rezidivrisiko ausweislich des Berichts des Krankenhauses A vom 11. Mai 2007 (Bl. 296 f d.A.) und den Ausführungen des Sachverständigen (Bl. 356 d.A.) bereits verwirklicht hat, was möglicherweise eine weitere Operation erforderlich macht. Nach alledem erscheint ein Schmerzensgeldbetrag von € 30.000,00 als angemessen aber auch ausreichend.

51

Nach den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB kann der Kläger auf das Schmerzensgeld die geltend gemachten gesetzlichen Zinsen seit dem 26. Oktober 2005 verlangen, da er den Beklagen mit Schreiben vom 09. September 2005 unter Fristsetzung auf den 21. Oktober 2005 gemahnt hat.

52

5) Auf den Antrag des Klägers war ferner die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für zukünftige Folgen seiner Behandlung vom August - Oktober 2004 auszusprechen. Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und aus den §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB begründet. Angesichts des Rezidivrisikos erscheinen weitere Operationen als möglich.

53

6) Der Kläger kann von dem Beklagten aus den §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 249 BGB die Freihaltung von vorprozessualen Kosten in Höhe von € 1.756,24 (1,8 Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG zum Geschäftswert von € 35.000,00 nebst € 20,00 Postauslagen nach VV 7002 RVG und 16 % Umsatzsteuer) für die hier angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität erforderliche und zweckmäßige vorprozessuale Beauftragung eines Rechtsanwalts verlangen (vgl. allg. Palandt-Heinrichs, § 249, Rdnr. 39). Die Antragsänderung mit der Berufung von Zahlung auf Freihaltung ist als Beschränkung des Antrages nach § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung, so dass Zulässigkeitsbedenken auch nach § 533 ZPO nicht bestehen. Angesichts der schwierigen Sach- und Rechtslage ist die Geltendmachung einer 1,8 Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG angemessen. Verlangen kann der Beklagte die Freihaltung von Anwaltsgebühren nur für den seinem Anspruch entsprechenden Geschäftswert von € 35.000,00, Freihaltung von der darauf entfallenden Umsatzsteuer kann der Kläger nur in Höhe der vor Beendigung des vorprozessualen Mandats (Klagerhebung im Mai 2006) geltenden Umsatzsteuer von 16 % verlangen.

54

Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.