Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-20, Aktenzeichen 13 A 3271/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1020.13A3271.05.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 04. Juli 2005 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 320.500,- EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend
gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 u. 3 VwGO nicht den
Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügend dargelegt sind und auch
nicht vorliegen.

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Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Abweisung der
Klage durch das Verwaltungsgericht.

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Die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil mit der Begründung an, die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) und ihr folgend das
Verwaltungsgericht hätten nicht von einer den Mindestanforderungen der Verfügung
Nr. 54/2003 zu § 43b Abs. 5 u. 6 TKG nicht entsprechenden Funktions- bzw.
Wirkungsweise aller vom angefochtenen Bescheid erfassten Dialer ausgehen dürfen.
Das greift nicht durch:

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Die Regulierungsbehörde hat nach über 50 Beschwerden von Nutzern gegen die
Dialer der Klägerin bei 30 dieser Dialer Stichproben durchgeführt und festgestellt,
dass diese - in Blöcken zusammengefassten - Dialer den Mindestanforderungen
nicht entsprachen. Vor dem Hintergrund durfte die Beklagte davon ausgehen, dass
bei allen in der Rechtskonformitätserklärung der Klägerin mit der gleichen Funktions-
bzw. Wirkungsweise beschriebenen Dialern gleiche Gegebenheiten vorliegen, mithin
die Mindestanforderungen nicht erfüllt sind.

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Die seinerzeit überprüften Dialer wiesen u. a. keine Wegsurfsperre und keinen
Zusatz bei der Preisangabe "aus dem deutschen Festnetz" auf und wählten bei
erfolgloser Erstanwahl eine zweite MWD-Rufnummer an. Die Klägerin bestreitet dies
zwar und behauptet, die Beklagte habe keinen einzigen nichtfunktionierenden Dialer
"vorlegen" können. Die in den Verwaltungsvorgängen vorhandenen Vermerke über
Tests von Dialern der Klägerin und die nachweishalber beigefügten bildlichen
Darstellungen der Testergebnisse belegen jedoch die monierten Umstände (fehlende
Wegsurfsperre, fehlender Preisangabenzusatz, Anwahl einer Zweitnummer), auf die
auch die angefochtene Rücknahme gestützt ist. Wo die Ursachen für die gleichen
Funktions- bzw. Wirkungsweisen der Dialer liegen könnten, ist unerheblich, so dass
es auf die diesbezüglichen Vermutungen des Verwaltungsgerichts nicht ankommt.

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Von den stichprobenhaft festgestellten, den Mindestanforderungen nicht
entsprechenden Umständen ausgehend war es der Regulierungsbehörde erlaubt,
auf das Vorhandensein gleicher Mängel bei all denjenigen Dialern zu schließen, für
die die Klägerin in ihrer Rechtskonformitätserklärung eine gleiche Funktions- bzw.
Wirkungsweise angegeben hat. Die Gleichheit dieser Erklärungen beinhaltet
denkgesetzlich, dass alle diese Dialer gleiche Eigenschaften aufweisen und dass sie
deshalb im Ergebnis alle mit den Mindestanforderungen unvereinbar und nicht
registrierungsfähig sind. Die Regulierungsbehörde war vor diesem Hintergrund nicht
gehalten, jeden einzelnen Dialer auf seine Vereinbarkeit mit den
Mindestanforderungen zu prüfen. Der Senat hat bereits entschieden, dass das für die
Dialer-Hersteller und MWD-Anbieter erleichterte Registrierungsverfahren die
"Kehrseite" enthält, dass bei erschüttertem Vertrauen in die Richtigkeit der für die
jeweiligen Dialer angegebenen Rechtskonformitätserklärung die
Registrierungsvoraussetzungen entfallen sind und die Registrierung aller mit gleichen
Erklärungen ausgestatteten Dialer zurückgenommen werden kann.

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Vgl. Beschlüsse des Senats vom 12. September
2005 - 13 A 1453/05 und 1454/05 -.

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Hieran hält der Senat fest.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht
der Behörde oder des Untersuchungsgrundsatzes des Gerichts nicht feststellbar.
Denn wenn sich, wie hier, bei in ausreichender Anzahl stichprobenhaft überprüften
Dialern durchgängig Mängel herausstellen, drängt sich geradezu der Schluss auf,
dass die übrigen vom Hersteller bzw. Anbieter selbst als in gleicher Weise
funktionierend bzw. wirkend beschriebenen Dialer in gleicher Weise mangelhaft sind.
Dem Hersteller bzw. Anbieter obliegt in dem Fall der Nachweis, dass entweder die
festgestellten Mängel nicht vorlagen oder jedenfalls die übrigen mit gleicher
Funktions- bzw. Wirkungserklärung versehenen nicht im einzelnen nachgeprüften
Dialer die festgestellten Mängel nicht aufweisen. Dies hat die Klägerin nicht getan,
obgleich es ein Leichtes für sie sein müsste. In der Vorgehensweise der
Regulierungsbehörde liegt auch kein Verstoß gegen das Willkürverbot, weil sie aus
der Materie heraus sachlich gerechtfertigt ist. Soweit die Klägerin meint, dem Schluss
von den Stichproben auf andere Dialer mit gleicher Beschreibung der Funktions-
bzw. Wirkungsweise stehe entgegen, dass eine Vielzahl ihrer Dialer eine
rechtmäßige Funktions- bzw. Wirkungsweise aufweise, aber technisch anders
aufgebaut sei, greift das nicht durch. Ein technisch abweichender Aufbau allein
besagt nichts über das Erfüllen der Mindestanforderungen. Sollte er - im Hinblick auf
die monierten Mängel - zu einer anderen Funktions- bzw. Wirkungsweise führen,
hätte die Klägerin dies darlegen und nachweisen können und müssen, woran es
fehlt.

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Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu.

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Sollte die Klägerin die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig halten, ob die
Beklagte bezüglich ihrer (der Klägerin) Dialer mit gleicher Beschreibung der
Funktions- bzw. Wirkungsweise in der Rechtskonformitätserklärung
Beweiserleichterung in Anspruch nehmen kann, ist dies durch die zitierte
Rechtsprechung des Senats geklärt.

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Sollte die Klägerin die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig halten, ob der
fehlende Preiszusatz "aus dem deutschen Festnetz" zu den Mindestanforderungen
gehört, bedarf es der Durchführung der Berufung nicht. Die Frage beantwortet sich
unmittelbar aus dem Gesetz. Dieser Zusatz ist in § 43b Abs. 1 TKG bindend
vorgeschrieben und gesetzliche Anforderungen sind auf jeden Fall zu erfüllen:
Letztere gehören damit zu den Registrierungsvoraussetzungen, deren Fehlen oder
späterer Wegfall die Rücknahme der Registrierung rechtfertigt.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 47
Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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