Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-17, Aktenzeichen 21 K 5163/06
ECLI:DE:VGK:2013:0717.21K5163.06.00

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beigeladene betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz (E2- Netz) nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und nach dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Als letztem der vier Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland wurde der Beigeladenen am 15. Mai 1997 eine Mobilfunklizenz erteilt. Ihren Betrieb nahm die Beigeladene im Oktober 1998 auf.

3

Mit - inzwischen rechtskräftiger - Regulierungsverfügung BK 4c-06-004/R vom 29. August 2006 wurde die Beigeladene dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstandort der Beigeladenen zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen.

4

Im Hinblick darauf stellte die Beigeladene am 30. August 2006 einen Entgeltgenehmigungsantrag für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen.

5

Mit Beschluss vom 8. November 2006 – BK 3a/b-06-008/E 30.08.06 – wurde u.a. in Ziffer 1.1 unter der in Ziffer 2 formulierten auflösenden Bedingung ein Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 30. August bis zum 22. November 2006 in Höhe von 12,4 Cent/Minute und gemäß Ziffer 1.2 ab dem 23. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 9,94 Cent/Minute genehmigt. Die Höhe der Terminierungsentgelte beruhte auf einer von der Beklagten durchgeführten internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 30 – 38 des Beschlusses vom 8. November 2006 Bezug genommen. Nach Ziffer 3 des Beschlusses ist die Genehmigung des Entgelts in Ziffer 1.2 befristet bis zum 30. November 2007.

6

Am 4. Dezember 2006 hat die Klägerin Klage gegen den an die Beigeladene gerichteten Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 8. November 2006 – BK 3a/b-06-008/E 30.08.06 - erhoben.

7

Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei sie klagebefugt. Als Zusammenschaltungspartnerin der Beigeladenen wirke die Entgeltgenehmigung unmittelbar auf das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen ein. Darüber hinaus mache sie eine Verletzung ihres Rechts auf Gleichbehandlung durch die Genehmigung asymmetrischer Entgelte geltend. § 28 Abs. 1 Nr. 3 Telekommunikationsgesetz (TKG) sei insoweit drittschützend.

8

Die Klage sei auch begründet. Der angefochtene Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, da kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt worden sei. Zwischenzeitlich habe die Beklagte nämlich ihre zuvor bestehende Rechtsauffassung, wonach Entgeltgenehmigungen generell nicht dem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren der §§ 12, 13 TKG unterlägen, aufgegeben und erstmals 2010 in Bezug auf eine Entgeltgenehmigung ein solches Verfahren durchgeführt.

9

Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung aber auch materiell rechtswidrig. Zwar sei eine Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich zulässig. Insbesondere seien auch regulierte Märkte als potentielle Vergleichsmärkte zugelassen. Die Beklagte differenziere jedoch in rechtswidriger Weise zwischen E-Netz- und D-Netzbetreibern und komme daher nicht zu den gebotenen symmetrischen Entgelten. Die Beklagte habe insoweit den Sachverhalt unvollständig bzw. unzutreffend ermittelt, was der vollen gerichtlichen Prüfung unterliege. Nach den hier maßgeblichen Vorgaben des § 31 TKG seien zudem die Mobilfunkterminierungsentgelte betreiberunabhängig auf der Grundlage eines ab-strakten Effizienzmaßstabes zu genehmigen. Dies folge zwingend u.a. auch aus unionsrechtlichen Vorgaben.

10

Die Beklagte verkenne bei ihrer Entscheidung zudem, dass tatsächlich eine Mischnutzung von 900-MHz- und 1800-MHz- Frequenzen durch alle Netzbetreiber erfolge, dass aufgrund der inzwischen angeglichenen Kostenstrukturen unter Kostengesichtspunkten keine Differenzierung zwischen den E- und den D-Netzbetreibern mehr gerechtfertigt und dass der geringere Marktanteil der E-Netzbetreiber nicht im Kern auf deren späteren Marktzutritt zurückzuführen sei.

11

Gerade unter Kostengesichtspunkten sei eine asymmetrische Regulierung der E-Netz- und D-Netzbetreiber weder erforderlich noch gerechtfertigt. Die vermeintlichen Kostennachteile der E-Netzbetreiber bestünden nicht, denn die Netzstrukturen und damit die Kosten für 900-MHz- und 1800-MHz-Netze hätten sich weitgehend angenähert. Beide Netze verwendeten eine identische Technologie, die auf dem GSM Standard beruhe. Die Vorteile der frequenzbedingt größeren Ausbreitungsweite von 900-MHz-Netzen in der Fläche würden in dichter bevölkerten Gebieten relativiert, weil sich dort die maximale Zellgröße durch die Systemkapazität, d.h. die Anzahl der gleichzeitig führbaren Gespräche bestimme. Zudem hätten die später in den Markt eingestiegenen E-Netzbetrei-ber von den gesunkenen Preisen für Netz-Infrastrukturelemente und der zunehmenden Effizienzsteigerung durch die Verbesserung des Know-Hows profitieren und damit anfängliche Kostennachteile kompensieren können.

12

Die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten basiere außerdem auf einer unzulässigen Referenzgruppe. Zum einen sei bereits der von der Beklagten gewählte länderbezogene methodische Ansatz als Ausgangspunkt ihrer Untersuchung rechtsfehlerhaft, da bei Vergleichsmarktanalysen nach den eindeutigen gesetzlichen Vorgaben des § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG generell auf „Unternehmen“ und „Märkte“, nicht aber auf Länder abzustellen sei.

13

Selbst wenn der länderbezogene Ansatz der Beklagten als solcher nicht zu beanstanden wäre, schränke die Beklagte die von ihr herangezogene Referenzgruppe ohne objektive Ausschlusskriterien in rechtswidriger Weise zu stark ein, berücksichtige trotz entgegenstehender Besonderheiten der dortigen unternehmerischen Rahmenbedingungen der Mobilfunknetzbetreiber andererseits aber einige nicht vergleichsgeeignete Märkte. Durch die von der Beklagten in unzulässiger Weise angewendete pauschal länderbezogene Auswahlmethodik blieben wichtige auswahlerhebliche Vergleichskriterien der Referenzmärkte unberücksichtigt. Dies betreffe insbesondere die folgenden Kriterien: die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren. Dies führe zu einem schwerwiegenden, gerichtlich zu beanstandenden Abwägungsausfall mit der Folge, dass zum einen Vergleichsmärkte ohne tragende Begründung pauschal ausgeschlossen würden und zum anderen die Nichtberücksichtigung wesentlicher Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu falschen Ergebnissen führe.

14

Zudem sei bereits die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung der Referenzgruppe auf die EU-15 Staaten rechtswidrig, da bei Anwendung objektiver Kriterien grundsätzlich alle GSM-/UMTS-Betreiber, die in Ländern inner- und außerhalb Europas tätig seien, in denen das „Calling Party Pays“-Prinzip angewendet werde („CCP-Märkte“), als Vergleichsmärkte berücksichtigungsfähig gewesen seien. Dass das Vorgehen der Beklagten ihrer damaligen Praxis im Festnetzbereich entsprochen habe und sie dort dieselben Referenzländer ausgewählt habe, stelle keine inhaltlich tragfähige Rechtfertigung dieser Vorgehensweise im Mobilfunksektor dar.

15

Ferner habe die Beklagte Betreiber aus einzelnen Vergleichsmärkten aufgrund nicht tragfähiger Kriterien in die Referenzgruppe einbezogen bzw. aus dieser ausgeschlossen. So seien die Vergleichsbetreiber in der Schweiz zu Unrecht pauschal ausgeschlossen worden. Andere Vergleichsmärkte, wie Finnland und Schweden, hätten hingegen nicht berücksichtigt werden dürfen.

16

Weiter lege die Beklagte der Bestimmung des maßgeblichen Vergleichspreises mit ihrer doppelten Effizienzbetrachtung (sog. „efficient frontier“-Ansatz) eine rechtswidrige Methodik zugrunde. Die Beklagte hätte den Vergleichspreis auf Basis des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises, allenfalls aber auf Grundlage eines einfachen Durchschnittspreises ermitteln müssen. Der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis sei bei einer Vergleichsmarktbetrachtung auch im Rahmen der Ex-ante-Entgeltregulierung heranzuziehen. Die Unzulässigkeit der Vorgehensweise der Beklagten folge insbesondere daraus, dass sie in ihre Vergleichsmarktanalyse ausschließlich Terminierungsentgelte einbezogen habe, die den regulatorischen Vorgaben der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) in den von ihr als vergleichbar erachteten Ländern der Referenzgruppe entsprächen. Wenn aber alle Referenzländer danach ausgesucht worden seien, dass die Terminierungsentgelte der dort tätigen Mobilfunkunternehmen von nationalen Regulierungsbehörden kostenbasiert auf der Grundlage von Kostennachweisen oder Kostenmodellen reguliert worden seien, stellten diese regulierten Preise notwendigerweise effiziente, am KeL-Maßstab orientierte Preise auf den vergleichbaren Referenzmärkten dar. Eine Gleichsetzung von niedrigen Preisen mit effizienten Preisen sei schon aufgrund der unterschiedlichen operativen Rahmenbedingungen der Referenzunternehmen im Ansatz verfehlt.

17

Die von der Beklagten angewandte doppelte Effizienzvorgabe sei darüber hinaus auch methodisch inkonsistent. So habe die Beklagte zum einen bei der Durchführung ihres internationalen Tarifvergleichs für die spanischen Netzbetreiber Vodafone und Telefónica Movilies inkorrekte Zahlenwerte zugrunde gelegt. Lege man allerdings richtigerweise höhere Zahlenwerte zugrunde, führe dies zum anderen zu der überraschenden Konsequenz, dass die Berücksichtigung höherer Vergleichspreise als Eingangswerte aufgrund der Prüfmethodik der Beklagten zu einem niedrigeren Referenzpreis führe.

18

Selbst wenn der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung ein Beurteilungsspielraum zustehen würde, bleibe die Berücksichtigung der sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergebenden rechtlichen Vorgaben, die konsistente Anwendung sachgerechter, wissenschaftlich vertretbarer Methoden und die hinreichende Begründung ihres Vorgehens gerichtlich voll überprüfbar.

19

Darüber hinaus würden die hohen Kosten für die Frequenzausstattung nicht in zutreffender Höhe berücksichtigt. Die hohen Kosten der Lizenzversteigerung der UMTS-Frequenzen im Jahr 2000 in Deutschland seien im Rahmen der Vergleichsmarktanalyse als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. Halbsatz (HS) TKG zwingend durch einen Zuschlag gesondert zu berücksichtigen.

20

Zudem würden die Kosten für Netzwerkexternalitäten in Deutschland überhaupt nicht berücksichtigt.

21

Die Kosten für die Frequenzausstattung und Netzwerkexternalitäten hätten jedenfalls im Rahmen eines erhöhten Sicherheitszuschlages Berücksichtigung finden müssen.

22

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 8. November 2006 vollumfänglich aufzuheben, hat sie diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2013 auf die Aufhebung der Ziffern 1.1 und 1.2 des Beschlusstenors beschränkt und die Klage im Übrigen zurückgenommen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

Ziffern 1.1 und 1.2 des Beschlusses der Beklagten vom 8. November 2006 – BK 3a/b-06-008/E 30.08.06 – aufzuheben.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Klage sei nicht begründet. Die Nichtdurchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens führe nicht zu einem Verfahrensfehler.

28

Die Vergleichsmarktbetrachtung sei rechtmäßig erfolgt. Dabei sei zu beachten, dass sich dieses Verfahren auf die auf den Märkten zu beobachtenden Preise und nicht auch auf Kosten stützen müsse. Dementsprechend habe sie einen Preisvergleich vorgenommen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe bestätigt, dass als Vergleichsmärkte auch regulierte Märkte herangezogen werden könnten; die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließe die Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus, falls wenigstens eine „schmale Basis“ für die Vergleichbarkeit der Preise bestehe. Dies lasse sich jedoch nicht pauschal beantworten, sondern nur im jeweiligen Einzelfall feststellen. Im vorliegenden Fall seien diese Anforderungen erfüllt.

29

Bei der Wahl der Vergleichsunternehmen habe sie nur solche EU-Länder berücksichtigt, bei denen nach der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Sie habe zudem nur solche EU-Länder ausgewählt, in welchen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen bzw. Kostennachweisen bestimmt worden seien. Zudem habe sie nur solche Mobilfunknetzbetreiber in den Blick genommen, die eine GSM-Netzinfra-struktur nutzten und inzwischen u.a. auch über UMTS verfügten. Nach Bereinigung mittels dieser Kriterien seien in der gesamten Referenzgruppe 10 Länder verblieben. Um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen, seien die Betreiber in die Vergleichsgruppe 900-MHz-Frequenzen und in die Vergleichsgruppe 1.800-MHz-Frequenzen geclustert worden. Der Vergleichsgruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz hätten sich insgesamt 22 Unternehmen aus 10 Ländern zuordnen lassen, der Vergleichsgruppe mit 1.800-MHz-Frequenzausstattung 11 Unternehmen aus 8 Ländern. Um sicherzustellen, dass im Sinne einer gebotenen „Forward-Looking“- Betrachtung sämtliche Tarifänderungen in den herangezogenen Ländern in der Datenbasis für die maßgeblichen Betrachtungszeiträume hätten Berücksichtigung finden können, seien die Entgelte pro Betreiber und Monat gesondert aufgeführt und aus diesen Einzeldaten betreiberspezifische Durchschnittswerte abgeleitet worden. Danach sei separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnet worden. Dabei sei davon ausgegangen worden, dass alle Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, zu den an Effizienz orientierten Unternehmen des Vergleichsmarktes gehörten. Um des weiteren den Maßgaben eines Best-Practice-Ansatzes im Rahmen des laufenden Ex-ante-Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen, sei für die Bestimmung der am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichtenden Terminierungsentgelte erneut das arithmetische Mittel dieser effizienten Betreiber gebildet worden. Es sei davon ausgegangen worden, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung drücken, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde.

30

Soweit die Klägerin meine, sie, die Beklagte, habe in rechtswidriger Weise zwischen E-Netz- und D-Netzbetreibern differenziert, so dass es nicht zu den gebotenen symmetrischen Entgelten gekommen sei, folge sie dieser Annahme nicht. Insbesondere habe sie, die Beklagte, auch nicht verkannt, dass tatsächlich eine Mischnutzung von 900-MHz- und 1800-MHz-Frequenzen durch die Netzbetreiber erfolge. Insofern habe sie aber nicht allein nach den Frequenzausstattungen differenziert, sondern habe bei der notwendigen Gesamtbetrachtung auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) in den Blick genommen. Die von der Beigeladenen alternativ angenommene Vergleichsmarktanalyse sei methodisch fehlerhaft und weise keine belastbaren Ergebnisse auf. Ferner setze § 31 TKG keine symmetrischen Terminierungsentgelte voraus.

31

Die Mobilfunkunternehmen aus der Schweiz seien nicht berücksichtigt worden, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung bestünde, Vereinbarungen, die im Rahmen der Independent Regulators Group (IRG) und der European Regulators Group (ERG) getroffen würden, umzusetzen. Von einer Erweiterung der Länderauswahl auf die EU 25-Länder sei im Jahr 2006 abgesehen worden, da davon ausgegangen werden könne, dass der seit dem 1. April 2004 geltende Rechtsrahmen in den zehn neu aufgenommenen EU-Mitgliedsstaaten zwar umgesetzt worden sei, aber innerhalb von zwei Jahren noch nicht zu den EU-15 Staaten vergleichbaren Marktverhältnissen geführt habe.

32

Der österreichische Betreiber tele.ring sei zu Recht in den Vergleichsmarkt der 1.800- MHz-Betreiber einbezogen worden. Denn maßgeblich für die vorgenommene Zuordnung zu einer Vergleichsgruppe sei die tatsächliche Frequenzausstattung des jeweiligen Netzbetreibers gewesen. Unbeschadet der erfolgten Unternehmensübernahme durch T-Mobile Austria, einem 900-MHz-Betreiber, würden die Terminierungsleistungen der tele.ring de facto auch weiterhin in deren Mobilfunknetz mit 1.800-MHz-Frequenzen erbracht. Ein kompletter Austausch der Netzinfrastruktur bzw. eine komplette Überführung des Mobilfunkverkehrs in das D-Netz der T-Mobile Austria ab dem Zeitpunkt der Übernahme würde jeglicher ökonomischer Vernunft widersprechen.

33

Soweit die Klägerin behaupte, sie lege bei der Bestimmung des maßgeblichen Vergleichspreises mit ihrer doppelten Effizienzbetrachtung eine rechtswidrige Methodik zugrunde, treffe dies nicht zu. Die Durchführung der Vergleichsmarktanalyse sei ihr im Einzelnen nicht vorgegeben. Vielmehr bleibe kraft des gesetzlichen Auftrags die Detailgestaltung des Vergleichsmarktes in weitem Umfang ihr überlassen. Ferner spreche sowohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch die Aufwändigkeit und Komplexität eines Benchmarking für einen Beurteilungsspielraum. Es sei nicht ersichtlich, dass sie, die Beklagte, durch die „doppelte Effizienzbetrachtung“ die so bestimmten Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten habe.

34

Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung sei nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie keinen Zuschlag für die außergewöhnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren in der Bundesrepublik gegenüber den Vergleichsländern berücksichtige. Sie habe auch die Anerkennung eines pauschalen Aufschlags für Netzwerkexternalitäten zu Recht abgelehnt.

35

Darüber hinaus habe sie auch die Erhöhung des Sicherheitszuschlages zu Recht abgelehnt. Mit dem gewährten Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % habe sie Unsicherheiten bei der Ermittlung der Vergleichswerte, die unstreitig im Zusammenhang mit der Anzahl der Basisstationen stünden, ausgleichen wollen.

36

Die Beigeladene beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Zur Begründung trägt sie vor, dass zwischen der Lizenzerteilung zu Gunsten der Klägerin und zu ihren Gunsten sieben Jahre lägen. Sie habe ihren Betrieb als letztes der vier Mobilfunkunternehmen erst im Oktober 1998 aufnehmen können. Zum Zeitpunkt der Erteilung und Geltung der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung sei die Aufbauphase für ein flächendeckendes GSM-Mobilfunknetz bei ihr – anders als bei ihren drei Konkurrenten – immer noch nicht abgeschlossen gewesen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass der späte Markteintritt nicht auf einer freien unternehmerischen Entscheidung beruht habe, sondern regulatorisch bedingt gewesen sei. Aufgrund des späten Markteintritts habe sie immer noch die schwächste Marktposition. Ihr sei daher zu Recht ein höheres Terminierungsentgelt für die Anrufzustellung in ihrem Mobilfunknetz genehmigt worden als der Klägerin.

39

Basis für die Entgeltregulierung im Bereich der Mobilfunkterminierung seien die §§ 30 ff. TKG. Zutreffender Bezugspunkt für die Entgeltregulierung nach dem TKG sei dabei jeweils das konkrete Unternehmen, dessen Entgelte reguliert würden. Die von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Forderung von symmetrischen Terminierungsentgelten könne aus dem TKG nicht abgeleitet werden. Dies ergebe sich vorliegend bereits aus den Vorschriften der §§ 10 und 11 TKG über die Marktdefinition und –analyse, die der Entgeltregulierung zugrunde lägen. Ferner ergebe sich dies auch aus den Vorschriften über die Entgeltregulierung selbst. Nach § 33 TKG habe jedes regulierte Unternehmen eigene Kostenunterlagen und –nachweise vorzulegen.

40

Die deutlich unterschiedlichen Marktgegebenheiten im Mobilfunknetz der Klägerin einerseits und in ihrem Mobilfunknetz andererseits rechtfertigten einen Entgeltunterschied mindestens in der von der Beklagten angenommenen Höhe. Grundsätzlich sei zwar die von der Beklagten angestellte Vergleichsmarktbetrachtung in ihren Grundzügen nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe aber das ihr zustehende Auswahlermessen bei der konkreten Bildung des Vergleichsmarktes fehlerhaft ausgeübt. Die Beklagte habe zumindest die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, die internationalen Vergleichsbetreiber über den jeweiligen Markteintrittszeitpunkt den vier nationalen Betreibern als Vergleichsbasis zuzuordnen. Denn insbesondere ein später Markteintritt führe zu erheblichen strukturellen Wettbewerbsnachteilen. Hätte die Beklagte – richtigerweise - diesen Ansatzpunkt gewählt, so hätten die genehmigten Terminierungsentgelte in ihr – der Beigeladenen – Netz höher, aber keinesfalls niedriger, ausfallen müssen, wie der von ihr gefertigte alternative Tarifvergleich zeige. Hilfsweise könne jedoch die zutreffende Annahme der Beklagten, es seien zu Gunsten der E-Netzbetreiber asymmetrische Terminierungsentgelte zu genehmigen, auch durch die unterschiedliche Frequenzausstattung gerechtfertigt werden.

41

Unabhängig von dem vorstehend aufgezeigten generellen Fehler in der Vergleichsmarktbildung weise aber auch die von der Beklagten angestellte Ermittlung der Entgelte der Vergleichsbetreiber einige konkrete Fehler zu ihren Lasten auf, die zu korrigieren seien. So sei der französische Betreiber „Bouygues“ aus der Vergleichsmarktbetrachtung herauszunehmen. Nach den von der Beklagten selbst aufgestellten Kriterien für die Vergleichsmarktbildung seien nur diejenigen Staaten als Vergleichsmaßstab zu berücksichtigen, in denen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen oder Kostennachweisen bestimmt worden seien. Das französische Unternehmen „Bouygues“ zähle hierzu nicht, da die französische Regulierungsbehörde ARCEP die Entgeltfestlegung letztlich anhand zweier Maßstäbe vorgenommen habe, indem sie zum einen Kostennachweise berücksichtigt habe, zum anderen aber auch eine Vergleichsmarktbetrachtung zu Grunde gelegt habe.

42

Das Vergleichsentgelt für den italienischen Betreiber Wind sei darüber hinaus fehlerhaft ermittelt worden. Bei korrekter Berechnung ergebe sich für „Wind“ ein durchschnittliches Entgelt für den Betrachtungszeitraum in Höhe von 12,15 Cent pro Minute, wohingegen die Beklagte ein Entgelt in Höhe von nur 10,50 Cent pro Minute angenommen habe.

43

Auch für den spanischen Betreiber „Amena“ seien fehlerhafte Werte zugrunde gelegt worden. So habe die Beklagte ihren Berechnungen Werte aus der Cullen Flash Message Nr. 109/2006 zugrunde gelegt. Bereits am 5. Oktober 2006, und damit deutlich vor dem Erlass der streitgegenständlichen Genehmigung, habe jedoch die spanische Regulierungsbehörde eine verbindliche Entgeltregulierungsentscheidung gegenüber dem Betreiber Amena getroffen, die deutlich anders ausgefallen sei als zunächst geplant. Damit würden für den spanischen Betreiber Amena deutlich höhere Entgelte gelten als von der Beklagten angenommen, nämlich ein Durchschnittsentgelt von 11,29 Cent/Minute, wohingegen die Beklagte ein Entgelt in Höhe von nur 9,30 Cent pro Minute angenommen habe.

44

Der österreichische Betreiber tele.ring müsse aus dem Vergleichsmarkt der 1.800 MHz-Betreiber herausgenommen werden. Zwar sei tele.ring früher ein 1.800 MHz-Netzbe-treiber gewesen. Mit Wirkung zum 23. September 2006 sei dieses Unternehmen jedoch von der T-Mobile Austria, einem 900 MHz-Betreiber übernommen worden. Aufgrund dieser Übernahme sei tele.ring jetzt ein Teil der T-Mobile Austria und werde gemeinsam mit dieser reguliert. Die Herausnahme von tele.ring aus dem Vergleichsmarkt der 1.800 MHz-Betreiber könne jedoch nicht zum Erfolg der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage führen. Die Herausnahme von tele.ring aus dem Vergleichsmarkt führe zu einem höheren, keinesfalls aber zu einem niedrigeren Entgelt.

45

Unzutreffend sei auch die von der Beklagten vorgenommene Einbeziehung der beiden britischen Betreiber in den Vergleichsmarkt. Die beiden britischen Betreiber T-Mobile und Orange seien richtigerweise aus der auf ein Jahr angelegte Vergleichsmarktbetrachtung herauszunehmen. Denn ein reguliertes Entgelt für diese Betreiber habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nur bis zum 31. März 2007 vorgelegen. Ab dem 1. April 2007 hätten nur unverbindliche Vorstellungen bzw. Vorschläge der britischen Regulierungsbehörde Ofcom über die Höhe der Terminierungsentgelte vorgelegen. Darüber hinaus sei auch zu beachten, dass die bis Ende März 2007 geltende Regulierung der britischen Terminierungsentgelte nur die Terminierung im GSM-Netz erfasst habe, wohingegen die Terminierung im UMTS-Netz nicht reguliert gewesen sei. Die bis Ende März 2007 in Großbritannien geltenden, regulierten Entgelte berücksichtigten daher gerade keinen Zuschlag für UMTS. Dieses Entgelt habe daher für die Vergleichsmarktbetrachtung nicht berücksichtigt werden dürfen, da es nicht – wovon die Beklagte allerdings ausgegangen sei und für notwendig halte – Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt.

46

Sollten die britischen Betreiber T-Mobile und Orange dennoch zu berücksichtigen sein, so seien jedenfalls die offensichtlichen Fehler, die der Beklagten bei der Ermittlung der zutreffenden Entgelte der beiden britischen Betreiber unterlaufen seien, zu korrigieren. Aufgrund der erforderlichen Korrekturen ergebe sich für die beiden britischen Vergleichsbetreiber ein Entgelt bis inklusive März 2007 in Höhe von 7,4 britische Pence pro Minute unter Berücksichtigung des erforderlichen Zuschlags für UMTS in Höhe von 1,1 Pence, das seien umgerechnet 10,88 Cent pro Minute. Ab dem 1. April 2007 seien umgerechnet 9,11 Cent pro Minute anzusetzen. Dies führe unter Berücksichtigung des einjährigen Betrachtungszeitraumes zu einem Vergleichsentgelt in Höhe von 9,73 Cent/Minute.

47

Darüber hinaus seien aber noch weitere Korrekturen erforderlich. So müssten die in Deutschland gezahlten besonders hohen Kosten für die UMTS-Lizenzerteilung zu einem Korrekturzuschlag führen. Des Weiteren sei ihr ein Entgeltaufschlag für den späten Zeitpunkt des Markteintritts zu gewähren, da sie der einzige echte Späteinsteiger auf dem deutschen Mobilfunkmarkt sei. Alternativ sei die Erhöhung des pauschalen Sicherheitszuschlages geboten.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

50

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2013 ihren zunächst umfänglichen Anfechtungsantrag auf Aufhebung der Ziffern 1.1 und 1.2. des Beschlusses der Beklagten vom 8. November 2006 beschränkt und insoweit die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eingestellt.

51

Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

52

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 TKG in der hier anzuwendenden Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, 1190) unmittelbar das zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende Zusammenschaltungsverhältnis, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

53

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rdnr. 15.

54

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,

55

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

56

Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Ziffern 1.1. und 1.2. des Beschlusses der Beklagten vom 8. November 2006, da die dort getroffenen Entgeltregelungen rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

57

Vorliegend kann offen bleiben, ob der Beschluss vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - deshalb formell rechtswidrig sein könnte, da die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der von der Beigeladenen in diesem Verfahren beantragten Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG (Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste – Rahmenrichtlinie – vom 7. März 2002) bzw. ein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt hat. Denn selbst wenn die Beklagte zur Durchführung der entsprechenden Verfahren rechtlich verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Klägerin nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht subjektive Rechte der Klägerin schützen sollen, ihnen mithin kein drittschützender Charakter zukommt, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sind.

58

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die sich auf die Verletzung einer Norm berufen, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,

59

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.; Juris, Rn. 24 m.w.N..

60

Dass die Vorschriften über die Konsolidierung bzw. Notifizierung im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG in diesem Sinne nicht drittschützend sind, ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, da sich diese an andere nationale Regulierungsbehörden und an die Europäische Kommission richten und in diesem Sinne vor allem deren Unterrichtung als auch der Verbreiterung der Informationsbasis der Bundesnetzagentur zu dienen bestimmt sind.

61

Aber auch dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift über das nationale Konsultationsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für den Drittschutz entnehmen. So wird nach § 12 Abs. 1 TKG den „interessierten Parteien“ Gelegenheit zur Äußerung gegeben, womit dieser damit angesprochene Personenkreis über den Kreis der von der Entgeltgenehmigung unmittelbar betroffenen Unternehmen hinausgeht. Darüber hinaus geht es bei der Konsultation zum einen um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit,

62

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 6 C 38.07 -, MMR 2009, 460 ff.; Juris Rn. 40,

63

und sie dient zum anderen auch der Verbreiterung der Informationsbasis der Beklagten. Dem gegenüber dient die Vorschrift des § 135 TKG über die Anhörung der Beteiligten und die dort verankerte Pflicht zur Durchführung der mündlichen Verhandlung auch der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter,

64

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 6 C 38.07 -, MMR 2009, 460 ff.; Juris Rn. 40.

65

Eine Anhörung gemäß § 135 Abs. 1 TKG und eine öffentliche mündliche Verhandlung im Sinne des § 135 Abs. 3 TKG hat vorliegend vor Erlass der Entgeltgenehmigung vom 8. November 2006 aber stattgefunden.

66

Dass die Beklagte seit 2010 entsprechende Konsolidierungs- und Konsultationsverfahren vor dem Erlass entsprechender Maßnahmen durchführt, bzw. eine entsprechende Verpflichtung im streitgegenständlichen Beschluss aus möglicherweise unzutreffenden Gründen abgelehnt hat (vgl. Beschluss vom 8. November 2006 S. 17 unten.), kann hinsichtlich einer möglichen Rechtsverletzung der Klägerin zu keinem anderen Ergebnis führen.

67

Materiell sind ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen, die zur Aufhebung der mit dem angefochtenen Beschluss vom 8. November 2006 getroffenen Entgeltgenehmigung führen könnten. Insbesondere beruht die Höhe des in der Ziffer 1.1. genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 in Höhe von 11,08 Cent/Minute – die in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2 des Beschlusses formulierte aufschiebende Bedingung ist zwischenzeitlich eingetreten (vgl. Ziffer 2.1.) - auf der Durchführung einer rechtmäßigen, rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gilt für das in Ziffer 1.2 genehmigte Verbindungsentgelte für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 9,94 Cent/Minute.

68

Die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte im angefochtenen Beschluss vom 8. November 2006 ergibt sich aus der – zwischenzeitlich rechtskräftigen – Regulierungsverfügung BK 4c-06-004/R vom 29. August 2006. In dieser Entscheidung ist die Beigeladene in Ziffer 1 des Tenors u.a. nicht nur dazu verpflichtet worden, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren, sondern gemäß Ziffer 3 des Tenors wurden die von der Beigeladenen hierfür verlangten Entgelte der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterstellt.

69

Gemäß § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, wenn die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Aus § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich darüber hinaus, dass die für die Erteilung einer Genehmigung erforderliche Bestimmung der KeL in erster Linie auf Basis der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 Abs. 1 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen vorzunehmen ist. Dass die von der Beigeladenen mit Antrag vom 30. August 2006 vorgelegten Kostenunterlagen nicht zur Bestimmung der KeL ausgereicht haben, wird von den Beteiligten zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Dass die Beklagte bei diesem Befund ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG den Entgeltantrag der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf anderer Grundlage (hier: Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) zu genehmigen, lässt auf der Grundlage der diesbezüglich von der Beklagten angestellten Erwägungen (Ziffer 5.1.2.1 des Beschlusses vom 8. November 2006, S. 25 - 30) keine Ermessensfehler erkennen. Solche werden auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.

70

Reichen die vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen für eine Entgeltgenehmigung nicht aus, so kann gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die von der Beklagten zu treffende Entscheidung (Genehmigung) auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder Nr. 2 (Kostenmodell) beruhen. Dass der Beklagten in diesem Zusammenhang zustehende Auswahlermessen zwischen dem Heranziehen eines Kostenmodells und der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung, hat sie ermessensfehlerfrei dahingehend ausgeübt, der von ihr zu treffenden Genehmigungsentscheidung eine Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde zu legen. Dabei hat sie das ihr zustehende Ermessen erkannt, die Möglichkeit der Heranziehung eines Kostenmodells aber nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen sei, da ein solches zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und –eröffnung noch nicht vorlag. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte ebenfalls nach insofern nachvollziehbarer Ansicht der Beklagten zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt, so dass auch bei einem solchen Vorgehen der Genehmigungsantrag der Beigeladenen hätte abgelehnt werden müssen, was wiederum zu einem genehmigungslosen Zustand geführt hätte. Dies hätte weder den Interessen der Beteiligten noch des Wettbewerbs insgesamt gedient.

71

Das in Ziffer 1.2 genehmigte Verbindungsentgelt für die Terminierung in das Netz der Beigeladenen für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 9,94 Cent/Minute ergibt sich rechtlich beanstandungsfrei aus der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind für eine Vergleichsmarktbetrachtung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.

72

Dass die von der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen“ anbieten, ist nicht zweifelhaft. Entsprechend sind Leistungen dann, wenn sie aus einer objektiven Sicht des Kunden gleichwertig sind,

73

Manssen, in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand: Juli 2013, § 27 TKG Rn. 33.

74

Nach der von der Bundesnetzagentur vertretenen Prämisse „ein Netz = ein Markt“, die u.a. auch die Basis für die in der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 getroffene Anordnung der Ex-ante-Kontrolle der Mobilfunkterminierungsentgelte bildet, stellen die Terminierungsleistungen in jedem Mobilfunknetz zwar einen eigenständigen Markt dar. Dennoch unterscheiden sich die Terminierungsleistungen, d.h. Anrufzustellung in das jeweils eigene Mobilfunknetz der verschiedenen Netzbetreiber – jedenfalls aus Kundensicht – nicht wesentlich voneinander, so dass von sämtlichen Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland, aber auch in den (europäischen) Vergleichsländern „entsprechende“ Leistungen im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erbracht werden.

75

Der Anwendung der Vergleichsmarktmethode steht im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG verwandte Formulierung „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ nicht der Umstand entgegen, dass es sich bei dem netzweiten Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der Klägerin ebenso wie bei den anderen europaweit in Betracht zu ziehenden Terminierungsmärkten jeweils um Märkte handelt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen,

76

siehe Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (2003/311/EG), ABl. EU Nr. L 114 S. 45, Anhang Nr. 16, sog. „Märkteempfehlung der EU-Kommission 2003“,

77

und die auch tatsächlich reguliert werden. Denn auch regulierte Märkte können als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleichsmärkte herangezogen werden,

78

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719 ff.; Juris, Rn. 24; VG Köln, Urteil vom 4. Oktober 2005 – 1 K 8432/04 -

79

Auch die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte schließt eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus. Zwar trifft es zu, dass die Mobilfunkterminierungsmärkte im Unterschied zu anderen Telekommunikationsmärkten durch die Besonderheit gekennzeichnet sind, dass für jedes Unternehmen, welches Terminierungsleistungen anbietet, ein jeweils eigener Markt für Anrufzustellungen abgegrenzt wurde, auf dem der jeweilige Anbieter naturgemäß über einen Marktanteil von 100 % verfügt. Doch besagt der Umstand, dass auf einem Markt nur ein einziger Anbieter auftritt, nicht automatisch, dass auf diesem Markt kein Wettbewerb stattfindet bzw. stattfinden kann. Eine solche Argumentation übersieht, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken,

80

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719 ff.; Juris, Rn. 26 unter Verweis auf die zivilrechtliche Rechtsprechung, z.B. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282.

81

Die herangezogenen Märkte sind auch vergleichbar im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz Nr. 1 TKG. Bei der Frage, ob es sich bei der angestellten Vergleichsmarktbetrachtung tatsächlich um vergleichbare Märkte handelt, liegt es nahe, auf die zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Wettbewerbsrecht zurückzugreifen. Aus einer Zusammenschau dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass an die Frage der Vergleichbarkeit der zum Vergleich herangezogenen Märkte keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind; vorausgesetzt wird hier lediglich ein dem relevanten Markt – bis auf die im Wettbewerb erfolgte Preisbildung – im wesentlich vergleichbarer Markt, der jedoch auch Besonderheiten und Unterschiede gegenüber dem zu überprüfenden Markt aufweisen darf,

82

vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142„Valium II“; Juris, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KVR 7/85 – MDR 1987, 472, „Glockenheide (Fernwärme)“; BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 – KVR 12/98 -, BGHZ 142, 239 ff. „Flugpreisspaltung“; Juris, Rn. 13;BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 24 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – Kart 18/03 (V), VI-Kart 18/03 (V) -, RdE 2004, 141 ff.; Juris, Rn. 29.

83

Festgestellte Unterschiede in den Marktstrukturen der herangezogenen Vergleichsmärkte bzw. -preise sind allerdings ggf. durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen auszugleichen. So kann gewährleistet werden, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Unternehmens unter dessen Voraussetzungen das Produkt bzw. die Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse zu klären. Soweit dies nach den konkreten Verhältnissen ausscheidet, ist in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber nicht zu einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruht,

84

vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 „Valium II“; Juris, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 26.

85

Je geringer die Unterschiede in der Marktstruktur sind, je näher also der Vergleichsmarkt dem relevanten Markt kommt, um so geringer sind naturgemäß die Unsicherheitsfaktoren, die mit jeder Vergleichsmarktbetrachtung notwendig verbunden sind. Das gilt auch im Hinblick auf die Breite des zur Verfügung stehenden Vergleichsmaterials. Das schließt jedoch die Heranziehung eines Vergleichsmarkts mit verhältnismäßig beschränktem Vergleichsmaterial nicht grundsätzlich aus; doch kann es aufgrund der sich dadurch ergebenden Unsicherheitsfaktoren geboten sein, den betroffenen Unternehmen bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für den relevanten Markt eine entsprechend erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung zuzugestehen,

86

vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 – KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 ff. „Valium“, Juris, Rn. 44.

87

Kommt es danach darauf an, im Rahmen des „Als-Ob-Konzepts“ den Vergleichspreis zu ermitteln, den das in die Betrachtung einbezogene andere Unternehmen unter den vorgefundenen Gegebenheiten des betroffenen Unternehmens fordern würde, können bei den Zu- und Abschlägen ausschließlich solche Faktoren Berücksichtigung finden, mit denen jeder Anbieter unter den Gegebenheiten des betroffenen Unternehmens konfrontiert wäre. Das führt dazu, dass individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben haben. Dagegen können strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen, den Ansatz von Zu- oder Abschlägen rechtfertigen,

88

vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 1972 – KVR 2/71 -, BGHZ 59, 42 ff. „Strom-Tarif“; Juris, Rn. 21 f.; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 27.

89

Je kleiner die Vergleichsgruppe ist, desto höhere Anforderungen sind an die vergleichbaren Marktstrukturen zu stellen, um Wettbewerbsverzerrungen ausschließen zu können. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Prüfung der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen zugrunde gelegt wird, selbst wenn es sich dabei um ein Monopolunternehmen handelt. In diesem Fall muss jedoch gewährleistet sein, dass trotz der schmalen Vergleichsbasis die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist; insbesondere muss sichergestellt sein, dass die Vergleichspreise nicht durch individuelle Besonderheiten niedrig gehalten werden konnten,

90

vgl . BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 – KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 ff. „Valium“, Juris, Rn. 44; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KVR 7/85 -, MDR 1987, 472 „Glockenheide (Fernwärme); Juris, Rn. 17 ff.; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 24;

91

Ist die Vergleichsbasis hingegen breit, so ist davon auszugehen, dass sich Unterschiede in der Marktstruktur (Ausreißer nach oben oder unten) bei einer Gesamtbetrachtung weitgehend ausgleichen, so dass den einzelnen Unterschieden nicht durch besonders hohe Zuschläge Rechnung zu tragen ist.

92

Aus diesem Befund ergibt sich, dass es für die Frage der „Vergleichbarkeit“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG allein darauf ankommt, dass die Vergleichsmärkte „im wesentlichen“ miteinander vergleichbar sind, also große Ähnlichkeiten zueinander aufweisen. Soweit (erhebliche) Unterschiede in der Marktstruktur feststellbar sind, ist dies durch Ab- und Zuschläge auszugleichen. In der Terminologie des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bedeutet dies, dass Strukturunterschiede grundsätzlich nicht die Vergleichbarkeit der Märkte ausschließen, jedoch im Rahmen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bei den „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind und hier bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen können.

93

Gemessen an diesen Voraussetzungen sind die von der Beklagten bei der von ihr im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen und deutschen Vergleichsunternehmen bzw. –märkte „vergleichbar“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich bei allen zum Vergleich herangezogenen Märkten einheitlich um Vorleistungsmärkte für Mobilfunkterminierung mit Monopolstruktur handelt, die allesamt der Definition der Nr. 16 der Märkte-empfehlung der Europäischen Kommission unterfallen, nämlich dem Markt für „Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen“,

94

vgl. Märkteempfehlung der EU-Kommission 2003, a.a.O., Anhang Nr. 16.

95

Unabhängig davon lassen sich aber auch zahlreiche weitere vergleichbare Strukturen bei allen zum Vergleich herangezogenen Märkten finden. So handelt es sich bei allen Märkten neben dem Umstand der Leistungserbringung auf dem Vorleistungsmarkt der Mobilfunkterminierung um Monopolmärkte („Ein Netz = ein Markt“), die einem einheitlichen europäischen Regulierungsregime unterworfen sind, die im wesentlich bei der Leistungserbringung die gleichen Techniken und Standards (GMS/UMTS) verwenden, und die für dieses Leistungsangebot ähnliche Netzinfrastrukturen haben. Darüber hinaus handelt es sich um relativ neue Märkte, die zeitnah entstanden sind und dementsprechend vergleichbare Marktzutrittsbedingungen aufweisen. Die auf dem jeweiligen Markt vorgefundenen Strukturen – die Klägerin nennt hier als Beispiele: Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebietes, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – hindern nicht die „Vergleichbarkeit“, sondern diesen Umständen ist, wenn überhaupt, bei der Frage der Berücksichtigung der Besonderheiten der Märkte durch Zu- und Abschläge auf die ermittelten Preise Rechnung zu tragen.

96

Sollte die Entscheidung des Bundesverwaltunsgerichts vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - dahingehend zu verstehen sein, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung unter Heranziehung von Monopolmärkten grundsätzlich zumindest eine “schmale“ Vergleichsbasis zwischen den Monopolmärkten festzustellen sein muss,

97

vgl. Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719; Juris, Rn. 26- 27,

98

so wäre diese Voraussetzung vorliegend aufgrund der aufgezählten Gemeinsamkeiten als erfüllt anzusehen.

99

Handelt es sich damit bei den zum Vergleich herangezogenen Unternehmen grundsätzlich um vergleichbare Märkte, so steht der Beklagten bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung letztendlich heranzieht, ein Auswahlermessen zu. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten einer Vergleichsmarktbetrachtung. Denn wegen der Unterschiedlichkeit und Vielfalt möglicher Fallgestaltungen bei der Frage, welche der vergleichbaren Märkte bei Ermittlung des maßgeblichen wettbewerbsanalogen Preises einbezogen werden, müssen unterschiedliche Erwägungen in Betracht gezogen und miteinander abgewogen werden. Hierfür stehen unterschiedliche Lösungsansätze und -möglichkeiten zur Verfügung, ohne dass festgestellt werden könnte, dass nur eine dieser Möglichkeiten die allein „richtige“ ist. So fordert weder das Telekommunikationsgesetz noch das allgemeine Wettbewerbsrecht, dass grundsätzlich alle zur Verfügung stehenden Vergleichsmärkte bei der Bildung des wettbewerbsanalogen Preises Berücksichtigung finden müssen. Für die rechtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung der Beklagten bedeutet dies, dass diese nur auf Ermessenfehler zu überprüfen ist, nämlich darauf, ob die Beklagte bei der getroffenen Entscheidung ihr Ermessen überhaupt betätigt hat (Ermessensnichtgebrauch bzw. Ermessensunterschreitung), ob die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch), ob also in der Entscheidung sämtliche nach den Zielen der Ermessensermächtigung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind, und schließlich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (Ermessensüberschreitung), d.h. auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Gebot der Gleichbehandlung eingehalten worden ist.

100

Gemessen an diesen Vorgaben ist die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.

101

Nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ist offen, ob sich die Bildung der Vergleichspreise vorrangig an nationalen oder internationalen Märkten zu orientieren hat. Unabhängig davon, dass Mobilfunknetzbetreiber auf dem nationalen Markt hinsichtlich der relevanten Strukturen und volkswirtschaftlichen Rahmenbedingungen möglicherweise ein höheres Maß an Vergleichbarkeit aufweisen könnten, scheiterte eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung nach den insoweit ermessensfehlerfreien Ausführungen der Beklagten vorliegend daran, dass weder in der Vergangenheit noch im Rahmen des laufenden Verfahrens weder für die Klägerin noch für ein anderes deutsches Mobilfunkunternehmen kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten.

102

Es ist ferner ermessensfehlerfrei, dass die Beklagte nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen hat, auf denen nach der Liberalsierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen ist. In diesem Rahmen hat die Beklagte auch überprüft, in welchen Ländern Vereinbarungen, die im Rahmen der IRG/ERG getroffen werden, umgesetzt worden sind. Dabei handelt es sich grundsätzlich um die sog. EU-15 Mitgliedsländer, Belgien, Dänemark, Frankreich, Finnland, Griechenland, Großbritannien, Italien, Irland, Island, Luxemburg, Niederlande, Norwegen, Portugal, Österreich, Schweden und Spanien. Eine Erweiterung der Länderauswahl auf die EU-25 Länder lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, dass der dort seit dem 1. Mai 2004 geltende Rechtsrahmen zwar umgesetzt worden sei, aber noch nicht zu vergleichbaren Marktverhältnissen habe führen können. Berücksichtigt man, dass durch die vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Mobilfunkterminierung durch die Klägerin auf einem deutschen Mobilfunkmarkt festgelegt werden soll, ist es nicht ermessensfehlerhaft, sich bei der Auswahl der Vergleichsgruppe nur an solchen Unternehmen zu orientieren, die in etwa schon seit gleich langer Zeit wie in Deutschland im Wettbewerb stehen, da dadurch weitgehend gesichert ist, dass die entsprechenden Märkte auch vergleichbare Wettbewerbsstrukturen aufweisen.

103

Unter diesem Blickwinkel ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Mobilfunkbetreiber in der Schweiz allein deshalb unberücksichtigt ließ, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung besteht, Vereinbarungen, die im Rahmen der IRG/ERG getroffen wurden, umzusetzen. Da eine entsprechende Verpflichtung in der Bundesrepublik Deutschland besteht und für Deutschland die Mobilfunkterminierungsentgelte durch die angestellte Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt werden sollen, stellt dieser Umstand ein sachgerechtes Auswahlkriterium dar.

104

Soweit seitens der Klägerin eingewandt wird, aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergebe sich, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich nicht „Länder“, sondern allein „Unternehmen“ in den Blick zu nehmen seien, verkennt sie, dass das von der Beklagten gewählte Auswahlkriterium in diesem Zusammenhang an die Länderstruktur selbst anknüpft, denn es geht hier um das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen seit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes innerhalb der Länder, die sich in den Unternehmenspreisen, die in einem weiteren Schritt der Preisbildung für deutsche Unternehmen zugrunde gelegt werden, widerspiegeln.

105

Dem von der Beklagten im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung verfolgte „Länderansatz“ steht auch nicht entgegen, dass auf diese Weise relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern – wie Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – keine ausreichende Berücksichtigung finden könnten. Dem steht schon entgegen, dass eine umfassende Berücksichtigung derartiger Kosteneinflussgrößen letztlich zu einem Kostenvergleich führen würde, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG aber an einen Preisvergleich anknüpft. Hieran ist erkennbar, dass der Gesetzgeber der Beklagten gerade den Rückgriff auf ein von der Kostenbetrachtung unabhängiges Instrument – den Preisvergleich – ermöglichen wollte, um die mit einem Kostenvergleich verbundenen Schwierigkeiten nicht auf sich nehmen zu müssen. Denn konkrete Kosteneingangsgrößen der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen werden vielfach als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eingestuft und sind daher nicht ermittelbar. Zum anderen sind die Auswirkungen der einzelnen Kosteneinflussgrößen auf die Gesamtkosten und damit den Tarif vielfach nicht quantifizierbar. Andererseits spiegeln sich in den genehmigten Preisen aber auch die nationalen Verhältnisse in den einzelnen Vergleichsländern wider. So beeinflussen beispielsweise die Einwohnerzahl im Lizenzgebiet, die Frequenzausstattung oder die geographische Ausdehnung und Struktur eines Landes (das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten) die Kosten eines Unternehmens und damit auch die Preise. Die genehmigten Preise sind damit von den nationalen Besonderheiten selbst beeinflusst. Es ist zudem davon auszugehen, dass auch bei der Modellierung von Kostenmodellen durch die nationalen Regulierungsbehörden, die in einigen herangezogenen Vergleichsländern der Preisbildung zugrunde liegen, die Besonderheiten des nationalen Marktes Berücksichtigung gefunden haben, so dass auch in den Terminierungsentgelten, die anhand von Kostenmodellen festgelegt worden waren, neben einer Vielzahl anderer Determinanten auch die besonderen länderbezogenen Strukturmerkmale in die Modellierung eingeflossen sind. Insofern war über das von der Beklagten gewählte Vorgehen so weit als möglich sichergestellt, dass alle Merkmale, die die Höhe der Terminierungskosten pro Minute beeinflussen, grundsätzlich bei der länderspezifischen Entgeltfestlegung einbezogen worden sind.

106

Soweit die Klägerin darüber hinaus bemängelt, dass die Mobilfunkbetreiber aus Finnland und Schweden nicht als Vergleichsmärkte hätten herangezogen werden dürfen, da hier offensichtlich sei, dass Finnland und Schweden – im Gegensatz zu Deutschland - Länder mit sehr geringer Bevölkerungsdichte und kleinen Ballungsräumen seien, betreffen diese Umstände nach der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgegebenen Struktur nicht die Frage „vergleichbarer“ Märkte, sondern die Frage, ob diese strukturellen Unterschiede im Rahmen der „Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ durch Korrekturzu- oder - abschläge auszugleichen sind.

107

Berücksichtigt man, dass nach der Struktur des deutschen Telekommunikationsgesetzes die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorrangig anhand von Kostenunterlagen festzulegen sind, so kann es nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in einem weiteren Schritt auf die Länder eingeschränkt hat, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden sind.

108

Es ist vor dem Hintergrund, dass durch die vorliegende Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Terminierungsleistungen der Klägerin auf dem deutschen Mobilfunkmarkt möglichst nah an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden soll, auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte ihre Auswahl in einem weiteren Schritt auf ausschließlich die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet hat, die – vergleichbar mit den Verhältnissen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt – eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufweisen. Denn nur so ist gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die (höheren) Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung finden.

109

Nach der so getroffenen Vergleichsauswahl verblieben insbesondere Großbritannien, Frankreich, Italien und Spanien in der Auswahl, und damit Länder, die sowohl von ihrer Größe als auch von der Einwohnerzahl Deutschland am nächsten kommen.

110

Soweit die Klägerin darüber hinaus vorträgt, die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten sei auch deshalb rechtswidrig, weil die von ihr herangezogene Auswahl der Referenzländer erheblich von ihrer nur wenige Monate zuvor durchgeführten Vergleichsmarktanalyse im Zusammenhang mit der Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte abweiche und deshalb inkonsistent im Sinne von § 27 Abs. 2 TKG sei, folgt dem die Kammer nicht. Denn die von der Klägerin angesprochene Länderauswahl im Beschluss der Beklagten vom 1. Dezember 2005 – BK 4d-05-071 – war Grundlage für eine Entgeltbestimmung im Rahmen eines Ex-post Entgeltregulierungsverfahrens und folgte damit anderen gesetzlichen Vorgaben, insbesondere war hier das Entgelt nicht anhand des Maßstabs KeL zu regulieren.

111

Schließlich ist es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den obigen Auswahlkriterien verblieben waren, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen geclustert hat, nämlich in 900-MHz-Netzbetreiber und 1800-MHz-Netzbetreiber.

112

Dem steht zunächst nicht der Einwand der Klägerin entgegen, dass es in der Bundesrepublik Deutschland sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe. Die Klägerin leitet dies vor allem aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 TKG ab. Da der Begriff „KeL“ auf eine effiziente Leistungserbringung abstelle und „Effizienz“ nicht steigerungsfähig sei, könne es unter gleichen Marktbedingungen nur ein kosteneffizientes Entgelt geben. Eine symmetrische Entgeltregulierung sei zudem bereits zum in diesem Verfahren maßgeblichen Zeitpunkt aufgrund der Vorgaben der Europäischen Kommission erforderlich gewesen. Die Kommission habe in mehreren Stellungnahmen darauf hingewiesen, dass eine Differenzierung nur in begründeten Ausnahmefällen und nur für einen Übergangszeitraum, der zum hier maßgeblichen Zeitraum bereits lange abgelaufen sei, gerechtfertigt sei.

113

Der Annahme der Klägerin, in der Bundesrepublik Deutschland dürfe es aus Rechtsgründen nur symmetrische Mobilfunkterminierungsentgelte geben, steht bereits der Umstand entgegen, dass jedes deutsche Mobilfunkunternehmen anerkanntermaßen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bildet („ein Netz = ein Markt“). Es kann daher nichts für die Annahme hergeleitet werden, es dürfe auf allen vier deutschen Terminierungsmärkten nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis geben. Aus § 31 Abs. 1 und 2 TKG lässt sich die von der Klägerin behauptete Symmetrievorgabe ebenfalls nicht schließen. Denn der Begriff der „Effizienz“ steht in diesem Zusammenhang nicht isoliert. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich vielmehr nach den gesetzlichen Vorgaben in § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Daraus ergibt sich, dass das Ergebnis dieser Prüfung für die verschiedenen Telekommunikationsunternehmen unterschiedlich ausfallen kann, denn die Kosten der Leistungsbereitstellung, der Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten etc. variieren von Unternehmen zu Unternehmen. Insbesondere auch die Frage, wie hoch eine „angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals“ zu sein hat, hängt von den konkreten Eingangswerten des betroffenen Unternehmens ab, selbst wenn sich die Bundesnetzagentur auf eine bestimmte abstrakte Ermittlungsmethode festgelegt hat. Ansatzpunkt für die Ermittlung der „KeL“ sind dementsprechend auch gemäß § 33 die Kostenunterlagen des „beantragenden“ Unternehmens.

114

Zutreffend ist zwar, dass die Europäische Kommission in den von der Klägerin zitierten Stellungnahmen und Empfehlungen darauf hingewiesen hat, dass eine Differenzierung zwischen den zu genehmigenden Entgelten je nach Netzbetreiber nur in begründeten Ausnahmefällen und nur für einen Übergangszeitraum gerechtfertigt ist. Unabhängig von der Frage, ob vorliegend ein solcher begründeter Ausnahmefall vorgelegen hat, gab es jedenfalls keine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, diesen „Empfehlungen“ zu folgen.

115

Die Beklagte begründet ihre Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, die zu einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber geführt hat, im wesentlichen damit, dass durch die vorgenommene Tarifspreizung insoweit den frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur, dem späteren Markteintritt sowie den geringen Marktanteilen und den daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern angemessen Rechnung getragen werde. Diese Überlegungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

116

Was die Annahme der Beklagten betrifft, die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte trage (auch) dem Umstand frequenzausstattungsbedingt höherer Kosten der Netzinfrastruktur der sog. E-Netzbetreiber Rechnung, hat sie in ihrem Beschluss vom 8. November 2006 erkannt, dass diese Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen sind. Denn sie führt hier selbst aus, dass die unterschiedliche maximale Zellgröße bei den Mobilfunksystemen 900-MHz und 1800-MHz physikalisch bedingt sind und bei 1800-MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erfordern. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte werde die maximale Zellgröße allerdings nicht von der Ausbreitungsreichweite bestimmt, sondern von der Systemkapazität, mithin von den maximal gleichzeitig möglichen Telefongesprächen in einer Zelle. Hier wiesen die 1800-MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900-MHz-Systemen auf. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-) Faktoren lasse sich ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme – wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Dieser – nicht wesentliche – Kostenunterschied war jedoch nach der Begründung der Beklagten für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte auch nicht entscheidungstragend, vielmehr war dies ein Umstand unter mehreren.

117

Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil zu verzeichnen hatten und es daraus resultierend zu ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern kommt, ist nachvollziehbar. Selbst wenn man davon ausginge, dass es 2006 keine frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten mehr zu Lasten der E-Netzbetreiber gegeben hat, ist zu Gunsten der E-Netzbetreiber zu berücksichtigen, dass die Stückkosten, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen, aufgrund der geringeren Marktanteile gegenüber den Stückkosten der D-Netzbetreiber höher liegen. Denn selbst wenn die Netzinfrastrukturkosten gleich wären, so verteilten sich diese aufgrund der geringeren Marktanteile und der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumen auf geringere Terminierungsminuten und führten damit zu höheren Stückkosten im Vergleich zu denen der D-Netzbetreiber. Um diese ungünstigeren Skaleneffekte auszugleichen, ist es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs, zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Insbesondere wird dieser Befund auch durch den vorgenommenen europäischen Tarifvergleich bestätigt. Denn der europäische Tarifvergleich zeigt, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt ist und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in den ausgewählten Ländern durchwegs niedriger liegen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber. Gründe, warum dieser Befund im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf die Mobilfunkterminierungsentgelte in der Bundesrepublik Deutschland zu übertragen wären, werden von der Klägerin nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.

118

Der Vergleichsgruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1.800-MHz-Frequenzausstattung lassen sich nach der nicht zu beanstandenden Auswahl der Beklagten insgesamt 11 Unternehmen aus 8 Ländern (Österreich, Belgien, Frankreich, Finnland, Griechenland, Italien, Spanien und Großbritannien) zuordnen, so dass von einer hinreichend großen Vergleichsgruppe auszugehen ist.

119

Nach Durchführung der bisher dargestellten Auswahlschritte ergab sich für die Beklagte der Befund einer sehr großen Preisspanne bei den ausgewählten Unternehmen, nämlich zwischen 9,11 Cent/Minute für die britischen Unternehmen T-Mobile und Orange und 14,07 Cent/Minute für das belgische Unternehmen Base. Die Beklagte entschied sich daher, die Referenzgruppe weiter einzuschränken, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnete, das bei der Vergleichsgruppe der 1.800-MHz-Netzbetreiber bei 10,45 Cent/Minute lag. In einem weiteren Schritt wurden alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts lagen. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier“, wurde erneut das arithmetische Mitteln gebildet, so dass die Beklagte schließlich einen Referenzwert von 9,47 Cent/Minute errechnete. Zur Begründung für dieses Vorgehen führte die Beklagte aus, dass diese Vorgehensweise auf dem Gedanken basiere, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung drückten, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde. Zur Berücksichtigung etwaiger Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern und daraus resultierenden Besonderheiten der Vergleichsmärkte, welche kaum zu 100 % identische Verhältnisse mit dem nationalen Markt, für den die Entgelte zu genehmigen sind, aufwiesen, habe sie keine reine Bestenbetrachtung angestellt, die darin bestanden hätte, den Vergleichspreis auf der Grundlage des besten Preises bzw. des Durchschnitts der drei besten Preise zu ermitteln. Vielmehr habe sie einen differenzierteren Ansatz gewählt, der etwaige gegenläufige Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern durch eine breitere Länderbetrachtung berücksichtige. Sie sei hingegen nicht gehalten gewesen, alle Vergleichsländer zu berücksichtigen und das Entgelt entsprechend dem höchsten Wettbewerbspreis festzulegen. Auch dieses Vorgehen lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

120

Auszugehen ist davon, dass der Befund eine sehr große Preisspanne zeigte und der für die Klägerin geltende „effiziente“ Wert innerhalb dieser Spanne anzusiedeln war. Dabei war zum einen zu berücksichtigen, dass alle europäischen Referenzwerte von den nationalen Regulierungsbehörden anhand von vergleichbaren Maßstäben genehmigt worden waren (vgl. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002, ABl. L 108, S.7 – Zugangsrichtlinie -). Dieses Vorgehen führte jedoch nicht, wie die Preisspanne erkennen lässt, zu einem nahezu einheitlichen europaweiten Wert. Zum anderen war zu berücksichtigen, dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht punktgenau bestimmen lassen und das Verfahren der Festlegung der Höhe der zu genehmigenden Entgelt anhand dieses Maßstabs von einer fast unüberschaubaren Vielzahl ökonomischer Fragestellungen durchzogen ist und von der Auswahl der herangezogenen empirischen Daten, sowie der Wahl der Berechnungsmethode abhängig ist,

121

vgl. hierzu Werkmeister, Sicherheitszuschläge bei der sektorspezifischenEntgeltregulierung nach dem TKG in Anlehnung an kartellrechtliche Grund-

122

sätze -, N & R 2013, 23 (24),

123

und schließlich auch die Ausübung der den Regulierungsbehörden zustehenden Beurteilungsspielräume zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Es liegt daher nahe, dass Ursachen für die nicht unerhebliche Preisspanne auch unterschiedliche Regulierungspraktiken in den einzelnen Ländern sind. Ferner ist anhand des Cullen-Reports, dem die europäischen Tarife entnommen wurden, erkennbar, dass in vielen Ländern sog. Gleitpfade galten, so dass die angegebenen Tarife im zu betrachtenden Zeitraum noch keine „effizienten“ Werte abbildeten, sondern erst nach einem gewissen Zeitablauf hierzu führen sollten. Darüber hinaus beinhaltet der Begriff KeL aber auch zukunftsgerichtete Elemente, so dass die voraussichtliche Entwicklung der Preise und der Wettbewerbsverhältnisse mit in den Blick zu nehmen ist. Auf dieser Grundlage ist nachvollziehbar und interessengerecht, dass die Beklagte sich veranlasst sah, bei der maßgeblichen Preisbildung für den deutschen Mobilfunkmarkt weiter zu differenzieren und diejenigen Unternehmen, deren Preise oberhalb des errechneten einfachen Durchschnitts lagen, nicht für die endgültige Preisbildung heranzuziehen, gleichzeitig aber auch von anderen Methoden der Bestenauswahl, z.B. die Heranziehung nur des niedrigsten Werts oder die Bildung eines Werts aus der Preisspanne der drei „besten“ Unternehmen,

124

vgl. hierzu Empfehlung der Kommission 98/195/EG vom 8. Januar 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 – Zusammenschaltungsentgelte), ABl. EU Nr. L 073 vom 12. März 1998 , S. 42 ff, Anhang II: Zusammenschaltungsentgelte auf der Grundlage der „Besten gegenwärtigen Praxis“ und deren Herleitung,

125

die ebenfalls zur Verfügung gestanden hätten, abzusehen.

126

Die Beklagte war im Übrigen aus Rechtsgründen auch nicht gehalten, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen. Es ist zwar zutreffend, dass im Falle der Überprüfung der Einhaltung der Maßstäbe des § 28 TKG im Verfahren der ex-post-Entgeltkontrolle bei einer Vergleichsmarktbetrachtung regelmäßig auf diesen Wert abgestellt wird,

127

vgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 – 1 K 8432/04 -.

128

Vorliegend geht es jedoch um die Bestimmung eines kosteneffizienten Preises, bei dem der theoretische Gleichgewichtspreis selbst die Zielgröße ist und daher nicht mit dem höchsten Wettbewerbspreis gleichgesetzt werden kann. Unabhängig hiervon hätte die Wahl des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises nicht – entsprechend dem Klageziel der Klägerin – zu einer Absenkung der der Beigeladenen genehmigten Terminierungsentgelte geführt. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methodik der „doppelten Durchschnittsbetrachtung“ hat zudem den Vorteil, dass keine reine Bestenbetrachtung angestellt wird, sondern die gegenläufigen Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern durch die breitere Vergleichsbasis berücksichtigt werden können. Zudem gilt auch hier, dass in den so ermittelten doppelten Durchschnittswert von 9,47 Cent/Minute im Bereich der Mobilfunknetzbetreiber mit 1.800-MHz-Frequenz-

129

ausstattung u.a. die Preise der Unternehmen aus Frankreich, Italien, Spanien und Großbritannien eingeflossen sind, von Länder also, die sowohl von der Größe als auch von der Einwohnerzahl Deutschland am nächsten kommen.

130

Soweit die Beigeladene darauf verweist, die Beklagte habe bei der Auswahl der Vergleichsunternehmen Fehler gemacht, und die Klägerin sich diesen Vortrag zu Eigen macht, führen diese angeblichen Fehler nicht zu einem Erfolg der Klage. Denn zum einen ist nicht feststellbar, dass die Beklagte das österreichische Unternehmen tele.ring, das französische Unternehmen Bouygues, sowie die britischen Unternehmen T-Mobile und Orange nicht in ihre Betrachtung hätte einbeziehen dürfen. Zum anderen scheitert hinsichtlich der Unternehmen Wind aus Italien und Amena aus Spanien ein Erfolg der Klage daran, dass die Einbeziehung der von der Beigeladenen für diese Unternehmen errechneten höheren Terminierungsentgelte zu einem höheren Terminierungsentgelt zu Gunsten der Beigeladenen führen würde. Dadurch würde die Klägerin jedoch nicht beschwert, da Ziel ihrer Klage – entsprechend dem gestellten Anfechtungsantrag – nur die Absenkung der der Beigeladenen genehmigten Entgelte sein kann.

131

Soweit darauf verwiesen wird, dass mit dem österreichischen Unternehmen tele.ring ein Betreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung bei den 1.800-MHz-Netzbetreibern aufgenommen worden sei, der seit der Übernahme durch die T-Mobile Austria nicht länger als 1.800-MHz-Betreiber, sondern – einheitlich mit der Konzernmutter – als 900-MHz-Betreiber zu behandeln sei, führt dies nicht zum Erfolg der Klage. Unbeschadet der Frage, ob die Unternehmensübernahme durch T-Mobile Austria dazu geführt hat, dass das Unternehmen nunmehr den 900-MHz-Betreibern zuzuordnen ist, würde die Herausnahme dieses Unternehmens aus der Vergleichsgruppe der 1.800-MHz-Betreiber im Ergebnis dazu führen, das der ermittelte Vergleichspreis nach Durchführung der doppelten Durchschnittsbetrachtung nicht mehr bei 9,47 Cent/Minute liegen würde, sondern zu einem Vergleichspreis von 9,63 Cent/Minute führen würde. Dies würde dem Klagebegehren, das auf ein niedrigeres Entgelt gerichtet ist, ersichtlich nicht zum Erfolg verhelfen können.

132

Ferner vertreten die Beigeladene und die Klägerin die Ansicht, dass der französische Betreiber Bouygues aus der Vergleichsmarktbetrachtung herauszunehmen sei. Denn nach den von der Beklagten selbst aufgestellten Kriterien für die Vergleichsmarktbetrachtung seien nur diejenigen Märkte als Vergleichsmaßstab zu berücksichtigen, in denen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen oder Kostennachweisen bestimmt worden seien. Bei einer gebotenen, konsistenten Vorgehensweise dürfe der französische Betreiber Bouygues nicht in den Vergleichsmarkt aufgenommen werden, da die französische Regulierungsbehörde ARCEP die Entgeltfestlegung gegenüber den französischen Betreibern letztlich anhand zweier Maßstäbe getroffen habe. Da die von Bouygues vorgelegten Kosteninformationen unzureichend gewesen seien, habe sie auch eine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt. Damit habe die französische Regulierungsbehörde in ihre Entscheidung eine gleichwertige Betrachtung von Kosten- und Vergleichsmarktelementen vorgenommen.

133

Selbst wenn man unterstellt, dass diese Ausführungen zutreffend sind, führte dies nicht zum Ausschluss des französischen Betreibers Bouygues. Entgegen der von der Beigeladenen und der Klägerin vertretenen Ansicht hat die Beklagte bei der Auswahl der Vergleichsunternehmen nicht jedes Unternehmen ausgeschlossen, in dessen Preise Elemente einer Vergleichsmarktbetrachtung eingeflossen sind, solange die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen bzw. Kostennachweisen bestimmt worden waren (siehe hierzu die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, S. 32). Wie seitens der Klägerin selbst aufgezeigt, basierten die Untersuchungen der französischen Regulierungsbehörde ARCEP originär auf einer Analyse der Kosten der drei französischen Mobilfunknetzbetreiber. Darüber hinaus dürfte es im Rahmen der Festlegung von ex-ante zu genehmigenden Tarifen gängige Praxis der Regulierungsbehörden sein, neben den betreiberspezifischen Kosteninformationen das gefundene Ergebnis zusätzlich durch eine Vergleichsmarktbetrachtung abzusichern. Das ist im nationalen Recht in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sogar ausdrücklich vorgesehen.

134

Soweit die Klägerin im Anschluss an die Beigeladene darauf verweist, dass die britischen Netzbetreiber T-Mobile und Orange nicht in die Vergleichsmarktbetrachtung hätten einbezogen werden dürfen oder aber nur mit höheren Entgelten hätten Berücksichtigung finden dürfen, ist dem nicht zu folgen. Was den Vortrag betrifft, die britischen Betreiber hätten in die auf ein Jahr (Zeitraum 23. November 2006 bis 30. November 2007) angelegte Vergleichsmarktbetrachtung nicht einbezogen werden dürfen, da für diese zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung vom 8. November 2006 nur bis zum 31. März 2007 und damit nur für die ersten vier Monate des insgesamt ca. zwölfmonatigen Betrachtungszeitraumes ein reguliertes Entgelt vorgelegen habe, kann unterstellt werden, dass die ausgeführten Umstände zutreffend sind. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die britischen Unternehmen aus diesem Grund aus der Vergleichsbetrachtung hätten ausgeschlossen werden müssen. Vielmehr ist das Vorgehen der Beklagten, diese zu berücksichtigen und bei den für die für die britischen Unternehmen eingestellten Tarifen ab dem 1. April 2007 (bis 30. November 2007) den von der Regulierungsbehörde Ofcom zur Konsultation gestellten Regulierungsvorschlag („Proposals for consultation“) mit der darin vorgesehenen Gleitpfadregelung zu berücksichtigen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat grundsätzlich für die Vergleichsmarktbetrachtung zum einen alle aktuellen europäischen Notifizierungen und Entscheidungen der Regulierungsbehörden bzw. Gerichtsentscheidungen berücksichtigt, die ihr bis zum 30. September 2006 vorlagen. Da es jedoch keinen Gleichlauf der Genehmigungszeiträume für Mobilfunkterminierungsentgelte in Europa gibt, war sie – bezogen auf den für die deutschen Unternehmen geltenden Genehmigungszeitraum – in Einzelfällen darauf angewiesen, künftige Tarifentwicklungen anhand eines forward-looking-Ansatzes zu verifizieren. Deshalb hat sie auch die geplanten Mobilfunkterminierungsentgelte mit den darin enthaltenen Zieltarifen für den britischen Markt in ihre Überlegungen einbezogen. Dass es sich bei den Gleitpfadentgelten der Ofcom ab dem 1. April 2007 noch nicht um verbindlich genehmigte Entgelte handelt, ist dabei unter Berücksichtigung des bei der Entgeltgenehmigung gebotenen „forward-looking-Ansatzes“ hinnehmbar,

135

vgl. VG Köln, Beschluss vom 8. August 2007 – 1 L 289/07 -.

136

Soweit die Klägerin darüber hinaus meint, es sei inkonsistent, wenn die Beklagte einerseits davon abgesehen habe, die niederländischen Betreiber mit in ihre Vergleichsmarktbetrachtung aufzunehmen und zur Begründung hierfür darauf verweise, dass die Entscheidungen der dortigen Regulierungsbehörde gerichtlich aufgehoben worden seien, andererseits hinsichtlich der britischen Bewerber aber bereits eine unverbindliche Entgeltregelung ausreichen lassen wolle, folgt dem die Kammer ebenfalls nicht. Denn die beiden Sachverhalte sind erkennbar nicht vergleichbar. Während für die britischen Unternehmen bis zum 31. März 2007 ein genehmigtes Entgelt und ab dem 1. April 2007 ein Konsultationsvorschlag der Ofcom vorlag, waren die für die Niederlande zuvor genehmigten Entgelte durch das Gericht aufgehoben worden, so dass insoweit kein genehmigtes Entgelt vorlag.

137

Darüber hinaus trägt die Klägerin hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit der Tarife der britischen Unternehmen vor, dass diese, wenn sie überhaupt in die Vergleichsmarktbetrachtung einfließen dürften, jedenfalls für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 31. März 2007 um einen UMTS-Lizenzgebührenanteil zu erhöhen seien. Dies folgert sie aus dem Umstand, dass die Beklagte in ihrem Beschluss ausführe, gerade hinsichtlich der britischen Betreiber „Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt“ zu haben, dies jedoch für den genannten Zeitraum nicht zutreffe, da sich aus den Ausführungen der Ofcom ergebe, dass bis zum 31. März 2007 gerade keine UMTS-Lizenzgebühren bei der Entgeltgenehmigung Berücksichtigung gefunden hätten. Unabhängig davon, inwiefern die geschilderten Umstände tatsächlich zutreffen, ist es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht methodisch inkonsistent, wenn die Beklagte hinsichtlich der britischen Betreiber für den Zeitraum bis zum 31. März 2007 von einer fiktiven Erhöhung der durch Ofcom regulierten Entgelte absieht. Denn grundsätzlich hat die Beklagte entsprechend den Vorgaben des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG „Preise“ von Vergleichsunternehmen in ihre Betrachtung einbezogen. Diesen gesetzlichen Vorgaben würde es widersprechen, wenn aufgrund von besonderen Umständen in einzelnen Ländern die dort vorgefundenen Preise fiktiv erhöht würden. Eine solche Vorgehensweise würde vielmehr zu einem Kostenvergleich führen, der aber durch die gesetzliche Regelung gerade nicht vorgegeben wird. Darüber hinaus würde die Erhöhung der britischen Entgelte im vorliegenden Verfahren aber auch nicht zum Erfolg der Klage führen können.

138

Ferner trägt die Beigeladene vor, dass hinsichtlich der in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Unternehmen Wind aus Italien und Amena aus Spanien fehlerhafte Terminierungspreise zugrunde gelegt worden seien. Wenn die Beklagte die Vergleichspreise zutreffend berechnet hätte, hätten diese höher ausfallen müssen, was nach den Ausführungen der Beigeladenen auch zu einem höheren Terminierungsentgelt geführt hätte. Selbst wenn man unterstellt, dass diese Ausführungen zutreffend sind, führte dies nicht zu einem Erfolg der Klage, da die Klägerin im Rahmen der von ihr erhobenen Anfechtungsklage nur insoweit ein berechtigtes Interesse an einer Aufhebung des Bescheides geltend machen kann, wie die von ihr erhobenen Einwendungen im Ergebnis zu einem niedrigeren Ergebnis führen würden.

139

Die Entscheidung der Beklagten, das im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung ermittelte Entgelt von 9,47 Cent/Minute um einen Sicherheitszuschlag von nur 5 % zu erhöhen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

140

Die Beschlusskammer hat ihre diesbezügliche Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Festlegung eines Vergleichspreises auf dem bundesdeutschen Mobilfunkmarkt eine möglichst genaue Vergleichbarkeit der Netzabdeckung und der damit verbundenen Sprachqualität in den zum Vergleich herangezogenen Ländern erfordere, eine Abfrage der in den Vergleichsländern von den Netzbetreibern realisierten Mobilfunkantennen, die sog. „Basisstationen“, jedoch nicht erfolgreich gewesen sei, so dass eine Schätzung erforderlich geworden sei. Bei der Festlegung der Höhe des Sicherheitszuschlages hat sie berücksichtigt, dass sie nicht nur die Preise aus einem einzelnen Land bzw. der drei besten Länder für die Ermittlung eines Vergleichspreises herangezogen hat, sondern eine breitere Länderauswahl und damit eine entsprechend breitere Vergleichsgrundlage. Da in diesen in den Tarifvergleich einbezogenen Ländern die Penetrationsrate gemessen in Mobilfunkteilnehmer/Einwohner ähnlich hoch sei wie in Deutschland und sich die Anzahl der Basisstationen in Relation zur erreichbaren Fläche und der Mobilfunkteilnehmer nicht wesentlich von den deutschen Verhältnissen unterscheide, habe man einen Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % für gerechtfertigt, aber auch ausreichend erachtet. Eine Erhöhung dieses Sicherheitszuschlages für die in der Bundesrepublik Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten wurde hingegen abgelehnt. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Kammer hat diesbezüglich im Urteil vom 17. Juli 2013 in dem Parallelverfahren 21 K 5164/06 ausgeführt:

141

„In der kartellrechtlichen Praxis ist für Vergleichsmarktbetrachtungen die Möglichkeit und ggf. Notwendigkeit von Korrektur- (Sicherheits-)zu bzw. –abschlägen, die strukturellen Unterschieden der Vergleichsmärkte Rechnung tragen, anerkannt. Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes ist die Frage nach Sicherheitszuschlägen strukturell im Bereich des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bei der Frage der Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte verortet. Das bedeutet, dass, wenn „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ festzustellen sind, die durch bestimmte Faktoren verursachten Preis- bzw. Kostenunterschiede durch korrigierende Zu- oder Abschläge auf den Vergleichspreis ausgeglichen werden können bzw. müssen.

142

Bei der Beantwortung der Frage, ob Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Sicherheitszu- bzw. -abschläge erforderlich machen, steht der Beklagten sowohl bei der Feststellung eines solchen Erfordernisses selbst als auch bei Festlegung der Höhe ein sog. Regulierungsermessen zur Verfügung, das gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann.

143

Dass der Beklagten bei der Frage, ob im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung bei einem gefundenen Vergleichspreis wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte ein Sicherheitszuschlag zu machen ist und in welcher Höhe dieser festzustellen ist, ein sog. Regulierungsermessen zusteht,

144

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 28 ff.,

145

ergibt sich aus der Natur der Sache und der gesetzlichen Aufgabenstellung. Denn die Entscheidung, ob und inwiefern Sicherheitszu-, aber auch -abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der endgültigen Preisfestsetzung erforderlich sind, ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung. Der Bundesnetzagentur steht bei dieser Frage ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich vor allem an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Auch ein gesetzlich vorgegebenes Entscheidungsprogramm – hier: die Festlegung eines an den KeL orientierten Vergleichspreises – kann wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und seine Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt,

146

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81 u.a. -, BVerfGE 84, 34 (49 f.).

147

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Entscheidungsprärogative für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht,

148

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 29; Urteil vom 16. Mai 2007 – BVerwG 3 C 8.06 -, NJW 2007, 2790 Rn. 27 m.w.N..

149

Dies ist vorliegend der Fall. Denn die Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur, deren Sachkunde durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert ist (§ 125 Abs. 2 TKG), nehmen im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG) eine gestaltende Aufgabe wahr, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belangen bestmöglich zu erreichen sind. Dass der Beklagten zustehende Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt – und hierauf ist auch die gerichtliche Prüfung beschränkt -, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat – Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste – Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist – Abwägungsfehleinschätzung – oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht – Abwägungsdisproportionalität -,

150

vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juni 2013 – BVerwG 6 C 11.12 -, Urteilsabdruck Rn. 34; vom 14. Dezember 2011 – BVerwG 6 C 36.10 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25; vom 27. Januar 2010 – BVerwG 6 C 22.08 –, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16; vom 29. Oktober 2008 – BVerwG 6 C 38.07 –, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49; vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41 Rn. 47; vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 31.

151

Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde bei der Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,

152

vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juni 2013 – BVerwG 6 C 11.12 -, Urteilsabdruck Rn. 34; vom 23. November 2011 – BVerwG 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40.

153

Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % zu gewähren, für die von der Klägerin für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexter-nalitäten einen solchen aber anzulehnen, nicht als rechtfehlerhaft dar.

154

Was den Sicherheitszuschlag von 5 % für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede anbetrifft, werden von den Beteiligten keine Gesichtspunkte geltend gemacht, aus denen sich eine Fehlerhaftigkeit ergeben könnte. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.

155

Bei den Netzinfrastrukturunterschieden handelt es sich um objektive Strukturunterschiede, die grundsätzlich einen Korrekturzuschlag rechtfertigen können. Objektive Faktoren sind solche, die jeden anderen Betreiber in gleicher Weise belasten würden, wenn er an Stelle des betroffenen Unternehmens die entsprechende Leistung erbringen würde, die also – mit anderen Worten – dem betroffenen Unternehmen nicht zurechenbar sind,

156

vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 ff. „Stadtwerke Mainz“; Juris Rn. 27.

157

Das ist bei den Netzinfrastrukturen der Fall.

158

Die Höhe des Zuschlags von 5 % hält sich ebenfalls in den Grenzen, die in den kartellrechtlichen Verfahren für die Höhe von Sicherheitszuschlägen gesetzt werden. Es ist rechtlich aber auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte davon abgesehen hat, wegen dieser Unterschiede einen weitergehenden Zuschlag festzusetzen.

159

Die Höhe der Zu- und Abschläge sind nach der kartellrechtlichen Rechtsprechung möglichst genau zu ermitteln und nur hilfsweise zu schätzen; ein allerdings überwiegend durch geschätzte Zu- und Abschläge ermittelter wettbewerbsanaloger Preis kann keine taugliche Grundlage sein,

160

vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 ff. „Stadtwerke Mainz“; Juris Rn. 24.

161

Die Unterschiede dürfen nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten (mutmaßlichen) Wettbewerbspreise sich im Ergebnis nicht mehr auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern durch das Übergewicht der auf reinen Schätzungen beruhenden Zuschläge oder Abschläge sowie der dem betroffenen Unternehmen zusätzlich zuzubilligenden Bandbreite zu einem letztlich nur noch fiktiven Wettbewerbspreis ohne sachliche Grundlage führen,

162

vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 ff. „Valium II“; Juris Rn. 35 .

163

Diese Grenze ist vorliegend bei einem Sicherheitszuschlag von 5 % nicht überschritten.“

164

Für das vorliegende Verfahren gilt nichts anderes, wobei jedoch darauf zu verweisen ist, dass die Notwendigkeit der Erhöhung des Sicherheitszuschlages im Hinblick auf die erhobene Anfechtungsklage, die auf eine Absenkung der Entgelte gerichtet ist, von vornherein nicht zum Erfolg der Klage führen könnte.

165

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden, - wobei hier im Rahmen der 1.800-MHz-Netzbetreiber nur noch das finnische Unternehmen Finnet Berücksichtigung fand -, wegen der mit in Deutschland nicht vergleichbaren Infrastruktur nicht zum Vergleich hätten herangezogen werden dürfen, gilt, dass unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, die bei 11 in den Vergleich einbezogenen Unternehmen gegeben ist, einer Vergleichbarkeit nicht entgegenstehen. Denn durch die breite Vergleichsbasis fallen solche Strukturunterschiede, sollten sie sich in den Preisen der Unternehmen niederschlagen, nicht entscheidend ins Gewicht, sondern gleichen sich vielmehr weitgehend gegenseitig aus.

166

Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Kammer hat hierzu im Urteil vom 17. Juli 2013 im Parallelverfahren 21 K 5164/06 ausgeführt:

167

„Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte insoweit ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Bundesnetzagentur hat diesbezüglich die Interessen der Beteiligten ausreichend ermittelt und bei ihrer Entscheidung berücksichtigt bzw. fehlerfrei abgewogen. Durch die von ihr durchgeführte internationale Abfrage hat sie – soweit möglich – die erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen. Sie hat in die Abwägung alle Belange eingestellt, die nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden mussten und auch die Bedeutung der betroffenen Belange nicht verkannt. Schließlich hat sie durch ihre Entscheidung auch einen Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen vorgenommen, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis steht. Es ist zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden haben, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen verausgabt wurden. Dies trifft jedenfalls für Frankreich und Großbritannien zu. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großen Umfang Berücksichtigung gefunden haben,

168

siehe hierzu Gerpott, Ansatz von UMTS-Lizenzpreisen bei der Bestimmung von Terminierungskosten in Mobilfunknetzen in Deutschland, MMR 2007, 83 ff. (85),

169

macht die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Denn Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren werden im Beschluss gerade nicht getroffen. Dass bzgl. Italien aufgrund der im Vorfeld durchgeführten Abfrage nicht sicher festgestellt werden konnte, ob in den von Italien genannten UMTS-spezifischen Kosten auch Lizenzkosten beinhaltet waren,

170

vgl. hierzu den Vermerk der Bundesnetzagentur vom 24. Oktober 2006 „Terminierungsentgelte Mobilfunk; Argumentationsskizze zur Berücksichtigung von UMTS-Lizenzgebühren und Endgerätesubvention bei der Festlegung von Mobilfunkterminierungsentgelten nach § 31 TKG, Bl. 919 ff. Beiakte 3,

171

macht die Ausführungen der Bundesnetzagentur im Beschluss vom 16. November 2006 (Ziffer 5.1.2.4, S. 34 Mitte) ebenfalls nicht fehlerhaft, da dieser Umstand insoweit zutreffend wiedergegeben wird. Zu beachten ist hierbei nämlich, dass bei den Ausführungen der Beklagten – insoweit auch zutreffend - zwischen UMTS-spezifischen Kosten – d.h. Kosten für die erforderliche Netzinfrastruktur – und UMTS-Lizenzgebühren unterschieden wird. Dass hiernach UMTS-spezifische Kosten bei allen Unternehmen, die diese Technologie verwenden, in ihre Tarifierung eingeflossen sind und damit auch bei den in die Vergleichsmarktbetrachtung eingeflossenen „Preisen“ inzident berücksichtigt wurden, liegt auf der Hand. Dass gerade in Großbritannien, Frankreich und Italien im Vergleich zu den anderen europäischen Ländern hohe Lizenzgebühren angefallen sind, lässt sich ebenfalls anhand der von der Beklagten herangezogenen Informationen verifizieren,

172

siehe Gerpott, Ansatz von UMTS-Lizenzpreisen bei der Bestimmung von Terminierungskosten in Mobilfunknetzen in Deutschland, MMR 2007, 83 ff. (85); diese Ausführungen lagen der Beklagten bereits im Genehmigungsverfahren als Kurzgutachten im Genehmigungsverfahren vor.

173

Darüber hinausgehende Aussagen werden von der Beklagten, anders als dies die Klägerin versteht, im Beschluss vom 16. November 2006 gerade nicht getroffen. Insoweit folgt die Kammer auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte ihre Entscheidung, keinen weiteren Sicherheitszuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, im Rahmen des ihr zustehenden Regulierungsermessens nicht ausreichend begründet habe.

174

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bei der endgültigen Preisbildung aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung die Preise der französischen, der italienischen und der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen sind.“

175

An diesen Ausführungen ist auch für das vorliegende Verfahren festzuhalten, wobei hier gleichfalls darauf hinzuweisen ist, dass die Erhöhung des Sicherheitszuschlages wegen der weiteren Berücksichtigung von UMTS-Lizenzkosten nicht zu einer Absenkung der Terminierungsentgelte der Beigeladenen führen würde.

176

Gleiches gilt in Bezug auf die Entscheidung der Beklagten, für die von der Klägerin geltend gemachten besonders hohen Kosten für sog. „Netzwerkexternalitäten“ – gemeint sind insbesondere die von der Klägerin hervorgehobene notwendige Endgeräte-Subventionierung und ähnliche Anreize zum Abschluss und insbesondere auch zur Verlängerung von Mobilfunkverträgen -, keinen weiteren Korrekturzuschlag festzusetzen. Auch hier würde eine Erhöhung des Sicherheitszuschlages nicht zu einem Erfolg der Klage führen. Im Übrigen ist die Entscheidung der Beklagten aber auch von dem ihr zustehenden Regulierungsermessen gedeckt. Dabei steht einem möglichen Korrekturzuschlag schon der Umstand entgegen, dass es sich bei den „Netzwerkexternalitäten“ nicht um objektive, sondern um unternehmensindivduelle Besonderheiten handelt, die allein auf einer unternehmerischen Entscheidung beruhen und daher gerade nicht im Rahmen von Korrekturzuschlägen zu berücksichtigen sind. Unabhängig hiervon stehen die hier maßgeblichen Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen auch nicht in einem hinreichenden Zurechnungszusammenhang mit den Terminierungsleistungen. Denn gemäß dem nach § 31 Abs. 1 TKG verbindlichen Maßstab der KeL hat der Terminierungsnachfrager auch nur diejenigen Aufwendungen zu tragen, die dem Anbieter bei und zum Zwecke der relevanten Leistung „Terminierung“ entstehen. Demgegenüber dienen Kosten der Endkundengewinnung und –pflege vornehmlich, wenn nicht ausschließlich, dem Absatz von Endkundenleistungen und damit der Förderung und Befriedigung der Endkundennachfrage.

177

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auch die in Ziffer 1.1 des Beschlusses vom 8. November 2006 festgelegte Entgelthöhe von 11,08 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden ist. Soweit nach Ansicht der Klägerin die Genehmigung des Entgelts in Höhe von 11,08 Cent/Minute bereits formell rechtswidrig ist, weil der streitgegenständlichen Genehmigung eine diesbezügliche Begründung fehlt, ist dieser Fehler jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG dadurch geheilt worden, dass die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 26. April 2013, die zunächst nur im Verfahren 21 K 5164/06 vorgelegt, dann aber auch in das vorliegende Verfahren eingeführt wurde, eine solche – lediglich die Tatsachengrundlage umfassende – Begründung bzw. Erläuterung nachgeholt hat. Aus der in diesem Schriftsatz eingefügten Tabelle und den Erläuterungen seitens der Beklagten wird ersichtlich, dass der Wert von 11,08 Cent/Minute auf dieselbe Art und Weise ermittelt worden ist, wie der unter Ziffer 1.2 des Beschlusses festgelegte Wert. Da für den für Ziffer 1.1 zugrunde liegenden Zeitraum jedoch anderes Zahlenmaterial relevant war, führte dies auch zu einem anderen Ergebnis.

178

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

179

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

180

Die Revision ist gemäß §§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen.