Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-13, Aktenzeichen 2 L 285/02
ECLI:DE:VGD:2002:0513.2L285.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 1., mit Ausnahme außergerichtlicher
Kosten der Beigeladenen zu 2., die diese selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Das Begehren mit dem sinngemäßen Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, zwei der mit Erlass des Innenministeriums vom
14. Januar 2002 der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
zugewiesenen elf Stellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit
den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

6

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsan-spruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Das vom Antragsteller verfolgte Begehren ist allerdings eilbedürftig. Der
Antragsgegner hat nämlich die Absicht bekundet, die in Streit stehenden Stellen mit
den Beigeladenen zu besetzen. Deren Ernennung zu Polizeihauptmeisterinnen und
Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO würden aber
das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig
vereiteln.

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Jedoch hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch auf Freihaltung der
beiden Stellen nicht glaubhaft gemacht.

9

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die
Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend nicht als erfüllt anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.

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Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der
Beigeladenen zu 1. und zu 2. (jeweils vom 27. Januar 2000) bilden ausreichende
Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die Einschätzung der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, ausgehend von dem Gesamturteil der dienstlichen
Beurteilungen seien alle drei Bewerber gleich gut qualifiziert, ist von Rechts wegen
nicht zu beanstanden. Ihnen ist übereinstimmend das Prädikat "Die Leistung und
Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" zuerkannt worden.

12

Durften der Antragsteller und die Beigeladenen damit als gleich gut qualifiziert
angesehen werden, konnte sich der Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der
Frauenförderung rechtsfehlerfrei für die Beigeladenen entscheiden. Stehen
männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, ist nämlich gemäß § 7
Abs. 1 Satz 2 Landesgleichstellungsgesetz i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz
LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der
"Frauenförderung" zu beachten. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

13

"Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei
gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern,
soweit nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".

14

Regelungen dieser Art sind mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft unter
bestimmten Voraussetzungen vereinbar. Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden,

15

vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - Rs/C-409/95 - (DVBl 1998, 183),

16

dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der
Europäischen Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht
entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen
Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche
Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen
Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind,
bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Das setze aber voraus, dass

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diese Regelung den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie
die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiert, dass die
Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die
Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den
weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere
dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und

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solche Kriterien gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende
Wirkung haben.

19

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass die Richtlinie grundsätzlich
das Ziel verfolgt, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von
Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich
des Aufstiegs, zu verwirklichen. Hiervon enthält Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme. Es sollen Maßnahmen möglich sein, die zwar dem Anschein nach
diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische
Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen oder verringern sollen.

20

Eine solche Interpretation des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG fordert
eine Einzelfallprüfung und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst
genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend
einbezogen werden. Bei einem solchen Verständnis der Vorschrift sieht sich die
Kammer in der Lage, ihre Zweifel an der Vereinbarkeit der Frauenförderung mit
innerstaatlichem Verfassungsrecht,

21

vgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW vom 2. Juli 1992
- 6 B 713/92 - und 31.Oktober 1995 - 6 B 2809/95 - sowie Beschluss des 12.
Senats des OVG NRW vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -,

22

jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zurückzustellen, weil
diese nicht mehr das Gewicht haben, das für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung vorausgesetzt werden muss.

23

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -,
NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes
ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss
vom 29. Mai 1998 - 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.

24

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung der Frauenförderung nach dem
Urteil des EuGH vom 11. November 1997 sind folgende Grundsätze entwickelt
worden:

25

Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im
Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer "signifikanten
Unterrepräsentation",

26

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,

27

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2,
erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger
Frauen als Männer befinden.

28

Demnach greift vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein. Das gilt
zunächst für den Fall, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der hier in Rede stehenden
Personalauswahlentscheidung - also unmittelbar vor Durchführung der letzten
Beförderungsmaßnahme vom 31. Januar 2002 - die Personalsituation den Angaben
des Frauenförderplanes (Stand: 1. April 2001) entsprach. Ausweislich des
Frauenförderplanes der xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx (Teil B - Frauenförderplan für
die Autobahnpolizei xxxxxxxxxx 2001, Zf. 3.1) gab es nämlich bei der
Autobahnpolizei im Bereich der xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx in der
Besoldungsgruppe A9 BBesO (mittlerer Dienst) ausschließlich männliche
Polizeibeamte. Die Frauenquote betrug also null Prozent. Soweit unmittelbar vor
Durchführung der letzten Beförderungsmaßnahme vom 31. Januar 2002 sämtliche
Polizeibeamte dieser Gruppe in den gehobenen Dienst befördert waren (vgl.
gerichtlicher Vermerk vom 3. Mai 2002), greift indes die Frauenförderung ebenfalls
ein. In diesem Fall gab es im Zeitpunkt der Personalauswahlentscheidung keine
vorhandene Vergleichsgruppe, sodass abzustellen war auf die Gruppe derjenigen,
die zur Beförderung vorgesehen waren. Dies waren insgesamt sieben Männer und
vier Frauen, was einer Frauenquote von etwa 36 Prozent entsprach.

29

Auch die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene
"Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen
kommt, wenn in der Person eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift
hier nicht ein. Ob in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe
überwiegen, ist grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle
unterliegende Rechtsfrage.

30

Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, vom
22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.

31

Dieser Ausgangspunkt wird aber relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden
Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der
Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr
auch im Falle einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen
Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er
auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei -
anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem
weiblichen Mitbewerber haben.

32

OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O. und 10. November 1999
- 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).

33

Nach den Vorgaben des EuGH (s.o.) sind stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst zu nehmen
und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen.
Daraus ergibt sich einerseits, dass nicht nur "krasse", ins Auge fallende Sachverhalte
die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen. Ebenso ist überwiegendes
Gewicht nicht nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes sich
nach den Umständen des Einzelfalles als "unbillig" oder "unerträglich" darstellt.
Andererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin
deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden
Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.

35

Es ist nämlich darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein
hinreichender Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert
als die männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der
Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen,
bedarf es der Anwendung des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen
Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann
die gebotene praktische Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach
sonstigen Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen
des Gesichtspunktes der Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des
weiblichen Bewerbers ausfallen kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher
insbesondere nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.

36

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 1998 - 2 L 44774/98 -
und OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998, a.a.O.;

37

a.A.: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 1999 - 2 B 11189/99 -, RiA
2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst durchgreift, wenn
bei den übrigen Hilfskriterien, insbesondere der Leistungsentwicklung, ein
Gleichstand gegeben ist.

38

Ausgehend von den dargestellten Maßstäben lässt sich nicht feststellen, dass in
der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen. Die Unterschiede bei
dem nach der Entscheidung des Antragsgegners maßgeblichen Hilfskriterium
"Datum der letzten Beförderung" sind vielmehr geringfügig. Der Antragsteller hat
beim Beförderungsdienstalter, also bei dem seit der letzten Beförderung
vergangenen Zeitraum, einen Vorsprung von lediglich neun Monaten gegenüber der
Beigeladenen zu 1. und von nur sieben Monaten gegenüber der Beigeladenen zu 2.
Dies reicht nicht aus, um damit die Anwendung Öffnungsklausel zu rechtfertigen und
den Gesichtspunkt der Frauenförderung zurückzustellen.

39

Das gilt umso mehr, als bei der im Rahmen der Öffnungsklausel gebotenen
Abwägung berücksichtigt werden muss, wie hoch die gegenwärtige Frauenquote
ist.

40

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000,
286 (LS), und vom 25. November 1999, a.a.O.

41

Da es im maßgeblichen Beförderungsamt entweder überhaupt keine weiblichen
Polizistinnen gab oder in der Gruppe derjenigen, die zur Beförderung vorgesehen
waren, die Frauenquote nur 36 Prozent betrug, relativiert sich der schon für sich
genommen geringe Vorsprung des Antragstellers so weit, dass ein Eingreifen der
Öffnungsklausel nicht in Betracht gezogen werden kann.

42

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa folgende, ein Durchgreifen der
Frauenförderung bejahende Entscheidungen des OVG NRW: Beschluss vom 25.
November 1999, a.a.O. (2 Jahre und 8 Monate höheres ADA und Lebensalter des
Mannes, bei einem BDA der Frau von rund 6 Jahren und einer Frauenquote von
36 %), Beschluss vom 10. November 1999 - a.a.O. (5 ½ Jahre höheres
Lebensalter des Mannes, Frauenquote von 0 %), Beschluss vom 19. März 1999 - 6
B 137/99 - (BDA des Mannes ca. 8 ½ Jahre, dabei 2 Jahre und 2 Monate höher als
das der Frau) sowie Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O. (knapp 2 Jahre
höheres ADA sowie 3 Jahre und 2 Monate höheres Lebensalter des Mannes). Ein
Zurücktreten der Frauenförderung ist etwa erst angenommen worden bei einem
fast 6 Jahre höheren ADA und einem 9 Jahre und 10 Monate höheren Lebensalter
(OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -) und bei um ca. 8
Jahre höherem ADA und Lebensalter (OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998 -
6 B 431/98 -, IÖD 1999, 28).

43

Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, weist das Gericht zudem
darauf hin, dass auch bei den übrigen - nachrangigen - Hilfskriterien der Vorsprung
des Antragstellers nicht ausreichend gewesen wäre. So hat der Antragsteller die
erste Fachprüfung (zweites Hilfskriterium) zweieinhalb Jahre vor der Beigeladenen
zu 2. und zeitgleich mit der Beigeladenen zu 1. absolviert. Auch der Eintritt in den
Polizeidienst (drittes Hilfskriterium) erfolgte beim Antragsteller lediglich drei Jahre vor
der Beigeladenen zu 2. und sogar zeitgleich mit der Beigeladenen zu 1.

44

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
abzulehnen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beigeladene zu 2. - anders als die
Beigeladene zu 1. - keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko
ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige
außergerichtliche Kosten selbst trägt.

45

Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.