Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-22, Aktenzeichen 2 L 339/06
ECLI:DE:VGD:2006:0322.2L339.06.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom
31. Januar 2006 gegen den Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde X vom
17. Januar 2006 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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Der dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Aussetzungsantrag
des Antragstellers vom 23. Februar 2006 ist zulässig und begründet.

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Dieser Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft. Der Antragsgegner hat nach
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung seines Bescheides vom
17. Januar 2006 „hinsichtlich der Feststellung (der) Polizeidienstunfähigkeit (des
Antragstellers) gemäß § 194 LBG NRW" angeordnet. Wie sich aus den dieser
Anordnung vorangehenden Ausführungen ergibt, besteht die für sofort vollziehbar
erklärte Entscheidung aus zwei Teilen, nämlich zum einen aus der Feststellung der
Polizeidienstunfähigkeit im Sinne des § 194 Abs. 1 Halbsatz 1 des Beamtengesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) und zum anderen
aus der Entscheidung, dass der Antragsteller auch nicht nach § 194 Abs. 1
Halbsatz 2 LBG im Polizeivollzugsdienst verbleiben kann. Nach nunmehriger Ansicht
der beschließenden Kammer handelt es sich hierbei um einen einheitlichen
Verwaltungsakt im Sinne des § 80 Abs. 1 VwGO. Mit den Feststellungen, dass der
Antragsteller polizeidienstunfähig (im Sinne des § 194 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG) ist und
für ihn auf Dauer auch keine Funktion im Polizeivollzugsdienst verfügbar ist, welche
die (volle) Polizeidienstfähigkeit nicht voraussetzt (Halbsatz 2), hat der
Antragsgegner eine abschließende Entscheidung darüber getroffen, dass der
Antragsteller aus dem Polizeivollzugsdienst ausscheidet. Hierbei handelt es sich um
eine Verfügung, welche die persönliche Rechtsstellung des Antragstellers mit
unmittelbarer Außenwirkung verbindlich (belastend) regelt. Die Kammer hält nicht
mehr an ihrer früheren Auffassung fest, wonach die Feststellung nach § 194 Abs. 1
Halbsatz 1 LBG - für sich gesehen - einen derartigen Verwaltungsakt beinhalte,
während die Entscheidung nach Halbsatz 2, den Beamten nicht weiter im
Polizeivollzugsdienst zu beschäftigen, keinen Verwaltungsaktcharakter habe.

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Vgl. hierzu Beschlüsse der Kammer vom 24. Juni 2005 - 2 L 371/05 - und vom
29. Juni 2005 - 2 L 928/05 -; zweifelnd insoweit auch OVG NRW, vom
25. August 2005 - 6 B 1187/05 -.

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Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

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Widerspruch und Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt haben gemäß
§ 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt unter
anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im
überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den angefochtenen
Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders
angeordnet wird (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Dabei ist gemäß § 80 Abs. 3
Satz 1 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Das Gericht der Hauptsache kann auf
Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen (§ 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO). Fehlt es, wie etwa im Falle einer unzulänglichen Begründung im
Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, bereits an einer ordnungsgemäßen
Vollziehungsanordnung, kann einstweiliger Rechtsschutz auch in der Weise gewährt
werden, dass die Vollziehungsanordnung durch das Gericht aufgehoben wird.

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Zwar genügt vorliegend die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen
Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Aus ihrer Begründung wird
hinreichend deutlich, dass der Antragsgegner die Interessen des Antragstellers an
der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und das öffentliche Interesse an
einer sofortigen Vollziehung abgewogen hat und aus welchen Gründen er die
Anordnung der sofortigen Vollziehung als notwendig erachtet. Er hat ausgeführt,
dass die durch den Antragsteller besetzte haushaltsrechtliche Planstelle eines
Polizeivollzugsbeamten ansonsten bis zum Ende des Widerspruchs- und eines evtl.
sich anschließenden langandauernden Klageverfahrens besetzt wäre, ohne dass der
Antragsteller polizeidienstfähig sei und tatsächlich umfänglich zur Dienstverrichtung
zur Verfügung stehe. Diese Ausführungen genügen dem formalen
Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Ob sich die Erwägungen in
der Sache als tragfähig erweisen, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht
maßgebend.

8

Vgl. Beschlüsse der Kammer vom 29. Juni 2005 - 2 L 928/05 - und vom
14. Oktober 2005 - 2 L 1560/05 -.

9

Die demnach dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO obliegende Prüfung,
ob das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung
der angegriffenen Verfügung überwiegt, geht aber zu Ungunsten des
Antragsgegners aus. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist zunächst zu prüfen,
ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder
offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich
rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung
offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen hingegen niemals ein öffentliches
Interesse. Zwar lässt sich vorliegend eine Offensichtlichkeit in diesem Sinne nicht
feststellen. Nach derzeitigem Sachstand spricht aber einiges dafür, dass die
Entscheidung des Antragsgegners vom 17. Januar 2006 einer rechtlichen
Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht standhalten wird. Der Antragsgegner
dürfte zwar zutreffend die Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers im Sinne des
§ 194 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG festgestellt haben; seine Entscheidung über den nach
§ 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG gleichwohl möglichen Verbleib des Antragstellers im
Polizeivollzugsdienst erweist sich aber jedenfalls bei derzeitigem Erkenntnisstand
nicht als rechtsfehlerfrei.

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Gemäß § 194 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG ist der Polizeivollzugsbeamte
dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den
Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle
Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt. Die
Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeibeamte zu jeder Zeit, an jedem
Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist
(vgl. BTDrucks 3/1425 S. 11 zu § 4 BPolG). Dieser Definition ist die Rechtsprechung
gefolgt. Auch nach der Änderung des Abs. 1 durch Art. I Nr. 27 des Achten Gesetzes
zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10. Februar 1998 (GV NRW 1998
S. 134) kann diese Rechtsprechung für die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit im
engeren Sinne (§ 194 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG) herangezogen werden.

11

Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Teil C § 194
Rdn. 18 f.; BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 -, IÖD 2005, 206;
OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -, IÖD 2003, 247.

12

Hierbei orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen
gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn
„Polizeivollzugsdienst". Zu prüfen ist daher, ob der Beamte in der Lage ist, zu jeder
Zeit und an jedem Ort Tätigkeiten zu verrichten, die zu den Aufgaben seines
abstrakt-funktionalen Amtes gehören.

13

BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O.

14

Der so bestimmte Begriff der Polizeidienstfähigkeit wird nicht durch § 194 Abs. 1
Halbsatz 2 LBG („es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf
Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr
uneingeschränkt") modifiziert, welcher durch das Gesetz vom 10. Februar 1998 in
§ 194 Abs. 1 LBG eingefügt worden ist. Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber war
hiermit der Vorgabe in § 101 BRRG gefolgt, der durch Art. 1 Nr. 19 des
Reformgesetzes vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) um einen mit § 194 Abs. 1
Halbsatz 2 LBG gleichlautenden Halbsatz ergänzt worden war. Dass § 194 Abs. 1
Halbsatz 2 LBG keine Tatbestandseinschränkung normiert, sondern lediglich eine
Rechtsfolgenbeschränkung, folgt aus Sinn und Zweck sowie der Systematik der
Regelung.

15

BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O; OVG NRW, Urteil vom
1. August 2003, a.a.O.

16

Hiernach ist der Antragsteller als polizeidienstunfähig im Sinne des § 194 Abs. 1
Halbsatz 1 LBG anzusehen. Oberregierungsmedizinalrat Dr. med. M. T1 vom
Polizeiärztlichen Dienst (PÄD) des Polizeipräsidiums F hat in seinen Gutachten vom
22. Februar 2002 und 28. September 2005 folgende Feststellung getroffen: Bei dem
Antragsteller bestehe ein degeneratives Wirbelsäulenleiden. Eine Beschwerdefreiheit
habe trotz einer neurochirurgischen Operation im Dezember 1999, der Durchführung
einer stationären Rehabilitationsmaßnahme zu Beginn des Jahres 2001, einer im
Dezember 2001 durchlaufenen Verhaltensschulung sowie trotz ambulanter
Physiotherapie nicht erzielt werden können. Die Gesundheitsstörung schränke das
Leistungsvermögen des Antragstellers so weit ein, dass ein körperlicher Einsatz
gegen Rechtsbrecher und die Anwendung unmittelbaren Zwangs nur eingeschränkt
möglich seien. Ebenso seien Tätigkeiten mit einseitiger Belastung, in Zwangshaltung,
langes Stehen sowie Heben und Tragen schwerer Lasten nicht zumutbar. Insofern
besitze der Antragsteller nicht mehr die uneingeschränkte, seinem Lebensalter
entsprechende Verwendungsfähigkeit für den Polizeivollzugsdienst. Das gelte
insbesondere für die Funktion des Wachdienstbeamten. Es sei auch nicht zu
erwarten, dass im Verlauf der nächsten zwei Jahre die uneingeschränkte
Polizeidienstfähigkeit wiedererlangt werde. Diese Einschätzung begegnet keinen
rechtlichen Bedenken. Solche werden auch vom Antragsteller nicht substantiiert
geltend gemacht. Ausgehend hiervon ist die objektive Leistungsfähigkeit des
Antragstellers für den Polizeivollzugsdienst in einigen Funktionen nicht mehr
gegeben. Da der Antragsteller demnach nicht mehr zu jeder Zeit, an jedem Ort und in
jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist, genügt
er nicht mehr den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des
Polizeivollzugsdienstes.

17

Demgegenüber erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, den
Antragsteller auch nicht gemäß § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG im
Polizeivollzugsdienst weiter zu beschäftigen, aus derzeitiger Sicht als nicht frei von
Rechtsfehlern. Zweck der Ergänzung des § 194 Abs. 1 LBG um den Halbsatz 2 war
es, die bis dahin begrenzten Möglichkeiten zu erweitern, von der Versetzung
polizeidienstunfähig gewordener Polizeivollzugsbeamter in den Ruhestand
abzusehen. Wenn die Gesetzesänderung, wie es in der amtlichen Begründung heißt,
„es ermöglicht, nicht mehr voll polizeidiensttaugliche Beamte mit Funktionen zu
betrauen, in denen die allgemeine Dienstfähigkeit ausreicht", besagt dies, dass der
Dienstherr einen polizeidienstunfähig gewordenen Beamten für eine Verwendung auf
Dienstposten ohne besondere gesundheitliche Anforderungen vorsehen kann, mit
der Folge, dass der Betreffende im Polizeivollzugsdienst verbleibt. In diesem Sinne
war der Antragsgegner auch im Falle des Antragstellers verfahren, nachdem der
Polizeiärztliche Dienst im Februar 2002 die Polizeidienstunfähigkeit des
Antragstellers festgestellt hatte. Der Antragsteller wurde - ausweislich der
dienstlichen Beurteilungen vom 24. März 2003 und 25. November 2005 - als
Sachbearbeiter mit Innendienstaufgaben u.a. im Bereich Kfz- und Geräteverwaltung,
Mitwirkung bei der Hausverwaltung, Verwaltung von Bürobedarf, Unterstützung bei
der Asservatenverwaltung sowie Erstellung und Aktualisierung von Einsatzunterlagen
verwendet. Nach den gutachterlichen Feststellungen des (selben) Polizeiärztlichen
Dienstes vom 28. September 2005 hat sich der Gesundheitszustand des
Antragstellers seit der letzten Begutachtung im Jahre 2002 nicht wesentlich geändert.
Der Polizeiärztliche Dienst hält den Antragsteller zwar nach wie vor für
polizeidienstunfähig im Sinne des § 194 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG, bescheinigt ihm
aber zugleich, dass er nicht nur allgemein dienstfähig im Sinne des § 45 LBG sei,
sondern auch gesundheitlich geeignet sei für den Polizeivollzugsdienst in der zuletzt
ausgeübten Sachbearbeitertätigkeit im vollschichtigen Innendienst; gewährleistet
sein müsse lediglich ein Wechsel zwischen Gehen, Sitzen und Stehen, und
vermieden werden müsse ein Heben schwerer Lasten. Vor diesem Hintergrund hat
der Antragsgegner bereits nicht schlüssig aufgezeigt, warum er sich gerade jetzt vom
Antragsteller trennen will. Zwar darf der Dienstvorgesetzte bei der ihm im Rahmen
des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG obliegenden Prognose, ob die von dem Beamten
auszuübende Funktion dessen Polizeidienstfähigkeit auf Dauer nicht mehr erfordert,
weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen.
Hierbei kann er auch die Zahl der zur Verfügung stehenden vakanten Dienstposten
in den Blick nehmen sowie bevorzugt dienstältere Polizeibeamte berücksichtigen,
weil deren Restdienstzeit kurz ist und die Möglichkeiten, sie auf derartigen
Dienstposten zu verwenden, überschaubar sind, während es einem jüngeren
polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten eher zuzumuten ist, sich auf eine
andere Laufbahn einzustellen.

18

BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O., und OVG NRW, Urteil vom
1. August 2003, a.a.O.

19

Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, dass die vom Antragsteller
wahrgenommenen Aufgaben keine vollzugspolizeiliche Ausbildung erforderten, die
Zahl der für ihn in Betracht kommenden Dienstposten „eng begrenzt" und die von ihm
zu leistende Restdienstzeit von rund 18 Jahren noch sehr lang sei. Während das
erste Argument schwerlich besonderes Gewicht erlangt, weil polizeidienstunfähige
Polizeivollzugsbeamte üblicherweise auf Dienstposten (im Innendienst) verwendet
werden müssen, die nicht typischer Weise auf eine Ausbildung als
Polizeivollzugsbeamter ausgerichtet sind, verzichtet das zweite Argument darauf, die
Stellensituation gerade bei der Kreispolizeibehörde X näher darzulegen. Zwar
handelt es sich bei dem Hinweis auf die - zweifelsohne - relativ lange Restdienstzeit
des Antragstellers um einen im Rahmen des Organisationsermessens des
Antragsgegners beachtlichen Gesichtspunkt. Diese Erwägung allein schöpft aber
den Ermessensrahmen nicht aus (vgl. § 114 VwGO).

20

Insbesondere hat der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung dem
Umstand nicht die ihm zukommende Bedeutung beigemessen, dass dem
Antragsteller durch Bescheid vom 9. Juli 2001 ein Grad der Behinderung von 40
zuerkannt und dieser im Hinblick hierauf durch Bescheid des Arbeitsamtes X vom
16. Oktober 2002 gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen
gleichgestellt worden ist. Nach Nr. 15.3 der Richtlinie zur Durchführung der
Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im
Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom
14. November 2003 (25 - 5.35.00 - 5/03), SMBl.NRW. 203030; nachfolgend:
Richtlinie) genießen schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte
Menschen bei „Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses" einen besonderen
Schutz. Sofern der weitere Einsatz von schwerbehinderten Menschen am bisherigen
Arbeitsplatz aus organisatorischen, strukturellen oder betrieblichen Gründen nicht
möglich ist, ist dem schwerbehinderten Menschen hiernach ein anderer
angemessener und gleichwertiger Arbeitsplatz, und zwar „vorrangig an der
bisherigen Dienststelle bzw. am bisherigen Dienstort oder wunschgemäß", zu
vermitteln. Diese Bestimmung dürfte auch für den vorliegenden Fall einschlägig sein.
Der Antragsteller ist wegen seiner Polizeidienstunfähigkeit im Sinne des § 194 Abs. 1
Halbsatz 1 LBG aus „betriebsbedingten Gründen" in vielen Bereichen des
Polizeivollzugsdienstes nicht mehr einsatzfähig. Zwar soll er nicht völlig aus dem
Beamtenverhältnis „entlassen", sondern nach Erwerb der Laufbahnbefähigung in die
allgemeine Innere Verwaltung versetzt werden. Aber auch für einen solchen Fall
gebietet Nr. 15.3 der Richtlinie, bei einer Entscheidung darüber, ob eine
Verwendungsmöglichkeit auf einem anderen angemessenen und gleichwertigen
Arbeitsplatz innerhalb der bisherigen Beschäftigungsbehörde besteht oder
eingerichtet werden kann, schwerbehinderte Menschen bevorzugt zu
berücksichtigen. Es ist indes nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner diesem Gebot
im Rahmen der von ihm nach § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG getroffenen
Entscheidung überhaupt, jedenfalls mit dem gebotenen Gewicht, Rechnung getragen
hätte. Er war sich zwar der Behinderung des Antragstellers bewusst. So wurde der
Arbeitsplatz des Antragstellers im Jahre 2003 mit Mitteln der Ausgleichsabgabe
behindertengerecht ausgestattet. Auch hat der Antragsgegner im Vorfeld der
streitigen Entscheidung die Behinderung des Antragstellers in verfahrensmäßiger
Hinsicht insoweit berücksichtigt, als er die Schwerbehindertenvertretung beteiligt hat.
Dass er bei seiner Entscheidung der besonderen Schutzwürdigkeit des Antragstellers
als Behinderter auch in der Sache hinreichende Beachtung geschenkt hätte,
erschließt sich dem Gericht aber nicht. So geht der Antragsgegner auch auf die
bereits anlässlich der erneuten Anordnung der polizeiärztlichen Untersuchung des
Antragstellers vorgebrachten inhaltlichen Einwände der
Schwerbehindertenvertretung nicht näher ein. Diese hatte sich in ihrer
Stellungnahme vom 21. Juni 2005 unter Hinweis darauf, dass dem Antragsteller auch
aufgrund der speziellen Arbeitsplatzausstattung eine uneingeschränkte
Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben möglich sei und die im Jahre 2004
verstärkt aufgetretenen Fehlzeiten nicht mit derjenigen Erkrankung in
Zusammenhang stünden, welche zur eingeschränkten Verwendungsfähigkeit geführt
habe, für einen weiteren Verbleib des Antragstellers bei seiner Dienststelle
ausgesprochen. Dem könnte vom Antragsgegner auch schwerlich entgegen gehalten
werden, der Antragsteller sei fachlich nicht in der Lage, die ihm übertragenen
Tätigkeiten zu erfüllen. Denn dessen Leistung und Befähigung entsprachen
ausweislich der letzten dienstlichen Beurteilung vom 25. November 2005 immerhin
„voll den Anforderungen".

21

Hiernach fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des
Antragstellers aus. Dass das öffentlichen Interesse „an einem effektiven und
personell optimal ausgestatteten Polizeivollzugsdienst" es dringend erforderte,
anstelle des Antragstellers einen anderen Beamten einzustellen, ist nicht hinreichend
konkret aufgezeigt, zumal die dem Antragsteller übertragenen Aufgaben ohnehin
tatsächlich anfallen und von diesem jedenfalls zufriedenstellend erledigt werden.
Deshalb sind schwerwiegende Nachteile für den Dienstherrn nicht zu befürchten,
wenn der Antragsteller für die Dauer des Hauptsacheverfahrens im
Polizeivollzugsdienst verbleibt.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

23

Der Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

24

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als gegeben ansieht.

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