Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-13, Aktenzeichen 4 L 173/08
ECLI:DE:VGMS:2008:0513.4L173.08.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, eine der ihm für Januar, Februar und März 2008 zugewiesenen Stellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, eine der ihm für Januar, Februar und März 2008
zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit
den Beigeladenen zu besetzten, bis über die Bewerbung der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf das beantragte Eingreifen
des Gerichts (Anordnungsanspruch) im Sinne von § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V.
m. §§ 920 Abs.2, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner
beabsichtigten Beförderungen der Beigeladenen auf die zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 unterliegen nach summarischer
Prüfung rechtlichen Bedenken.

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Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht zwar grundsätzlich keinen
Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat jedoch bei
der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten
er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu
beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu
bewerten und zu vergleichen (Artikel 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 LBG
NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im
Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße
Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der einzelne Bewerber
insoweit lediglich ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähiges Recht auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung.

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Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit
besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur
Beförderung des Antragstellers führt. D. h., jeder Fehler im Auswahlverfahren
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag
den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden
dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität
für das Auswahlergebnis.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -

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Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind
grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten
ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen
verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien
Befähigung, fachliche Leistung und Eignung. Dabei bedarf es grundsätzlich nicht der
Erstellung von Bedarfsbeurteilungen, wenn die in die Auswahlentscheidung
einzubeziehenden Bewerber in der letzten, an einem datumsmäßig fixen Stichtag
anknüpfenden Beurteilungsperiode regelbeurteilt worden sind und die letzte
Regelbeurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht mehr als
drei Jahre zurückliegt.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001
- 1 B 704/01 -.

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Im vorstehenden Sinn hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen liegen mit
den Regelbeurteilungen vom Mai 2006 (für die Antragstellerin) bzw. Dezember 2005
und Januar 2006 (für die Beigeladenen) vor. Diese Beurteilungen, die jeweils im
selben statusrechtlichen Amt A 9 erstellt wurden, enden im Endurteil für die
Antragstellerin und die Beigeladenen jeweils mit „die Leistung und Befähigung
entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte). Insoweit ist der Antragsgegner
zunächst zutreffend von einem Beurteilungsgleichstand ausgegangen; dies gilt auch
für die Hauptmerkmale, bei denen sowohl die Antragstellerin als auch die
Beigeladenen jeweils zweimal 3 Punkte und einmal 4 Punkte erreicht haben.
Rechtlich bedenklich ist allerdings, dass der Antragsgegner vor dem gebotenen
Rückgriff auf früheren Beurteilungen keine weitere Ausschärfung der aktuellen
Beurteilungen vorgenommen hat. Denn unter Berücksichtigung des
Beurteilungsergebnisses auf der Ebene der Submerkmale ergibt sich ein
Beurteilungsvorsprung für die Antragstellerin zumindest gegenüber den
Beigeladenen Herrn I und Herrn L, da die Antragstellerin, anders als die
vorgenannten Beigeladenen, die jeweils sechsmal 3 Punkte und ebenfalls sechsmal
4 Punkte erreicht haben, fünfmal 3 Punkte, sechsmal 4 Punkte und einmal 5 Punkte
bei den Submerkmalen aufweist. Den Submerkmalen in dienstlichen Beurteilungen
gemäß den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes NRW kommt
für den Qualifikationsvergleich bei einer Stellenbesetzung grundsätzlich nur dann
keine Aussagekraft mehr zu, wenn sich aus der Beurteilung ergibt, dass der
Endbeurteiler die Bewertung der Submerkmale durch den Erstbeurteiler nicht teilt.
Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

11

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B
594/05 - m. w. N..

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Selbst wenn man angesichts der geringfügigen Differenz hier von einem
Beurteilungsgleichstand ausgehen wollte, ergeben sich jedoch durchgreifende
rechtliche Bedenken aus der Bewertung der Vorbeurteilungen im Verhältnis der
Beigeladenen zu der Antragstellerin. Allerdings hat der Antragsgegner zutreffend vor
dem Rückgriff auf leistungs- und eignungsferne Merkmale (Hilfskriterien) die
Möglichkeit genutzt, um durch einen Rückgriff auf frühere Beurteilungen einen
hinreichend aussagekräftigen Leistungs- und/oder Eignungsvorsprung zu ermitteln.
Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -,
ZBR 2003, 359 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -; OVG
NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 und
vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -

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ist die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen
bei einer Auswahlentscheidung mit Rücksicht auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, weil sie
Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen und positive und negative Entwicklungstendenzen
aufzeigen können. Ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer
Beurteilungen ist dabei nicht zwingend, vielmehr kommt es darauf an, ob die den
Konkurrenten früher erteilen Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und wie
weit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser
qualifiziert ist.

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Das der Antragsgegner daher bis ins Beurteilungsjahr 1997 die an hand der
Beurteilungen ausgewiesene Leistungsentwicklung berücksichtigt und hierbei auch
den Umstand gewichtet hat, dass die Beurteilungen in unterschiedlichen
statusrechtlichen Ämtern erfolgt sind, ist vom Grundsatz her nicht zu beanstanden,
entspricht vielmehr der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Danach kommt
der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der
gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im allgemeinen ein
größeres Gewicht zu. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die
dienstlichen Anforderungen im Blick auf das innegehaltene Amt im statusrechtlichen
Sinne zu bestimmen ist. Sobald der Beamte befördert ist, fällt er aus dem Kreis der
vor der Beförderung mit ihm zu vergleichenden Beamten heraus und tritt in den Kreis
der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten des Beförderungsamtes ein. Das
Anlegen eines höheren Maßstabes wird, wenn der beförderte Beamte seine Leistung
nicht mehr steigert, regelmäßig dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt
schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangen, niedriger eingestuften Amt.
Hierdurch verschiebt sich zugleich der Beurteilungsmaßstab im Verhältnis zu den
(noch) nicht beförderten Beamten. Diese Verschiebung zum Zwecke der Herstellung
der Vergleichbarkeit solcher Beurteilungen mit anderen Beurteilungen (in einem
niedrigeren bzw. noch höherwertigeren Statusamt) auszugleichen, dient im Rahmen
des Auswahlverfahrens die entsprechende Gewichtung durch den Dienstherrn.

16

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16. April 2007 - 1 A
1789/06 - m. w. N..

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Hiervon ausgehend konnte der Antragsgegner eine unterschiedliche Gewichtung
der Vorbeurteilungen vornehmen, wobei es keinen Grundsatz dergestalt gibt, dass
durch eine Beurteilung in einem um eine Besoldungsgruppe höherwertigen
statusrechtlichen Amt nur eine - schlechtere - Notenstufe ausgeglichen werden
könnte. Dem stünde bereits entgegen, dass es ausschließlich Aufgabe des
Dienstherrn, und zwar letztlich der für die Besetzungs-/Beförderungsentscheidung
zuständigen Stelle ist, nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die (von den
jeweiligen Beurteilern festgestellten) Leistungen der Konkurrenten gewichten
miteinander zu vergleichen. Ob der Antragsgegner danach berechtigt war,
entsprechend seinem Vermerk vom 29. Januar 2008 über die
Beförderungskonferenz vom 25. Januar 2008 die in einem niedrigeren
stausrechtlichen Amt erreichte Beurteilung um zwei Noten abzusenken, mag dahin
stehen. Denn nach seinen Ausführungen am Ende des zweiten Absatzes auf Seite 2
der Niederschrift heißt es: „Danach werden grundsätzlich Beurteilungen im
statusrechtlichen Amt A 8 um eine Note und Beurteilungen im statusrechtlichen Amt
A 7 um zwei Noten abgesenkt um eine Vergleichbarkeit herstellen zu können, es sei
denn, es gibt besondere, im Leistungsbild eines Beamten/ einer Beamtin liegende
Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen." Von diesen Ausführungen ausgehend
hätte der Antragsgegner daher von einem Beurteilungsvorsprung der Antragstellerin
ausgehen müssen, da diese sich zum Zeitpunkt der Regelbeurteilung im Jahre 2000
im statusrechtlichen Amt A 8 befunden hat, die Beigeladenen hingegen im
statusrechtlichen Amt A 9, diese jedoch um zwei Noten schlechter (jeweils 2 Punkte)
beurteilt worden sind, als die Antragstellerin, die 4 Punkte erreicht hat. Das Gericht
verkennt nicht, dass die in dem vorgenannten Zitat vorgegebene Absenkung um eine
Notenstufe im Widerspruch steht zu den Ausführungen im ersten Absatz der
vorgenannten Niederschrift; allerdings ist dieser Widerspruch weder plausibel noch
erklärbar. Lösgelöst hiervon hätte der Antragsgegner jedenfalls vor dem Hintergrund
seiner oben zitierten Ausführungen, wonach im Leistungsbild einer Beamtin liegende
Gründe ein Abweichen von dem Grundsatz der - überhaupt - Notenabsenkung
gebieten können, Veranlassung gehabt, dies im Falle der Antragstellerin zu
berücksichtigen. Denn für das Gericht stellt sich die Situation so dar, dass die
Beigeladenen viermal (L) bzw. dreimal (I und B) im statusrechtlichen Amt A 9
beurteilt wurden, ohne das bezogen auf das Endurteil bislang eine positive
Leistungsentwicklung festgestellt werden kann. Im Gegenteil, der Beigeladenen L ist,
nach dem er 1997 im statusrechtlichen Amt A 9 zunächst mit drei Punkten bewertet
wurde, in der hier in Vergleich zu setzenden Beurteilungsrunde im Jahre 2000
leistungsmäßig abgefallen und nur noch mit 2 Punkten bewertet worden. Auch die
Beigeladenen I und B sind bei ihrer erstmaligen Beurteilung im Amt A 9 nur mit 2
Punkten im Jahre 2000 beurteilt worden. Demgegenüber ist bei der Antragstellerin
festzustellen, dass sie bereits bei ihrer erstmaligen Beurteilung im statusrechtlichen
Amt A 9 im Jahre 2003 3 Punkte erzielt hat und damit aus Sicht des Gerichts im
Sinne des vorgenannten Vermerks im Leistungsbild der Antragstellerin liegende
Gründe vorliegen, die für den Antragsgegner hätten Veranlassung sein müssen die
Frage zu erörtern, ob nicht von einer Absenkung überhaupt abgesehen wird.

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Da sich somit bei einer sachgerechten Bewertung der Vorbeurteilungen auf der
Basis der Vorgaben in der Niederschrift über die Beförderungskonferenz vom 29.
Januar 2008 nicht ausschließen lässt, dass die Antragstellerin zu befördern ist, war
dem Antrag zu entsprechen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie
keinen Antrag stellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154
Abs. 3 VwGO).

20

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des
vorläufigen Charakters des Verfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

21