Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-10-21, Aktenzeichen 4 O 461/96
ECLI:DE:LGD:1997:1021.4O461.96.00

Tenor

für Recht erkannt:

I.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt,

vor dem zuständigen Amtsgericht zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, daß er die gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung mit der Klägerin vom 13. April 1995 zu erteilende Auskunft mit den Angaben in dem Schreiben des Rechtsanwalts X, Frankfurt, vom 24. April 1995 sowie in den Schreiben der Rechtsanwältin X, Düsseldorf, vom 25. Juni und 25. Juli 1996 nach bestem Wissen so vollständig erteilt hat, als er dazu imstande ist.

II.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verur-teilt,

an die Klägerin DM 4554,26 nebst Zinsen in Höhe von 3,5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu zahlen, und zwar von

DM 1285,27 seit dem 15. Februar 1991,

DM 1756,35 seit dem 15. Februar 1992,

DM 1097,21 seit dem 15. Februar 1993 und

DM 415,43 seit dem 15. Februar 1994.

III.

Es wird festgestellt,

daß der zwischen den Parteien geschlossene Unterlassungsvertrag vom 13. April 1995 durch den mit Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 1997 erklärten "Widerruf" nicht aufgelöst worden ist.

IV.

Die Beklagten werden verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung

X

für Maschinen, Apparate und Anlagen im Industriebereich, insbesondere zum Befüllen, Mischen, Sieben, Fördern, Dosieren, Entleeren und Absperren von Schüttgütern sowie Maschinen und Zubehör für die Härtereitechnik, zu benutzen,

insbesondere

a) die Bezeichnung auf den vorgenannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,

b) unter der Bezeichnung die vorgenannten Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

c) unter der Bezeichnung Dienstleistungen für die vorgenannten Waren anzubieten oder zu erbringen und

d) die Bezeichnung in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;

2.

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in wel-chem Umfang sie die zu IV.1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Liefermengen und Lieferpreise,

b) der Angebotsmengen und Angebotspreise,

c) der Art und des Umfangs der betriebenen Wer-bung, aufgegliedert nach Werbeträgern und unter Angabe von deren Auflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

jeweils aufgeschlüsselt nach Bundesländern und Vierteljahren.

V.

Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu IV.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

VI.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,

durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt in die Rücknahme der deutschen Markenanmeldung X "X" einzuwilligen.

VII.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

VIII.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

IX.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 265.000,- vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin firmiert seit 1969 unter ihrer heutigen Bezeichnung. Sie stellt im geschäftlichen Verkehr den Firmenbestandteil "X" durch graphische und farbliche Mittel als Firmenschlagwort heraus.

3

Sie befaßt sich mit der Planung, der Konstruktion, der Herstellung, dem Vertrieb, der Montage und Inbetriebnahme von Maschinen, Apparaten und Anlagen aller Art sowie mit dem Großhandel mit Industrieerzeugnissen. Hierzu gehören Pendelmühlen, komplette Mahlanlagen, diverse Brecher, Schlägermühlen, Trocken-Abgasreinigungsanlagen, diverse Filter, Pumpen, Industrieventilatoren, Zellenschleusen, Aufgabeapparaten für Schüttgüter, Bunkerabsperrschieber, Kunststoffapparatebau, Industrieöfen, Schmelzöfen, Anlagenbau, Anlagen für pneumatischen Feststofftransport sowie die hierzu gehörenden Ingenieur-Dienstleistungen. Sie erzielte 1991 ca. 4 Mio., 1992 ca. 3,3 Mio. und 1993 knapp 900.000,- DM Umsatz.

4

Die Klägerin ist Inhaberin der seit dem 7. April 1983 eingetragenen deutschen Marke X "X" für "Aufbereitungsmaschinen für Phosphate, Kohle, Erze und andere mineralische Rohstoffe, insbesondere Pendelmühlen, Rollenmühlen, Schlägermühlen, Kettenrotorbrecher, Übergabeapparate als Dosiereinrichtungen, Industrieventilatoren und Zellenschleusen". Die Klägerin benutzt ihre Marke u.a. durch Anbringen von Maschinenschildern.

5

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, ist ein im Jahre 1990 gegründetes Unternehmen, das anfänglich als X firmierte und im geschäftlichen Verkehr als X auftrat.

6

Als Gegenstand des Unternehmens war im Handelsregister zunächst die Konstruktion, die Herstellung, der Vertrieb, die Vermittlung und der Handel mit Maschinen und Anlagen im Industriebereich genannt, seit 1993 die Beratung, der Vertrieb, die Vermittlung und der Handel mit Maschinen, Anlagen und Dienstleistungen im Industriebereich. Die Schwerpunkte der Tätigkeit der Beklagten liegen auf dem Gebiet der Härterei, der Sackentleerung, des Mischens, des Siebens und des Förderns sowie der Schnittgutkomponenten.

7

Aufgrund einer Abmahnung durch die Klägerin änderte die Beklagte ihre Firma in "X". Sie benutzte die Bezeichnung "X" allerdings weiterhin in der nachfolgend wiedergegebenen Weise:

8

X

9

Am 25. Februar 1993 meldete sie die Bezeichnung "X" als Warenzeichen an. Das Deutsche Patentamt hat auf den Widerspruch der Klägerin die Eintragung versagt.

10

Die Klägerin mahnte die Beklagten wegen des fortgesetzten Gebrauchs der Bezeichnung "X" mit Schreiben vom 6. Dezember 1994 erneut ab, worauf die Beklagten durch ihren damaligen rechtsanwaltlichen Vertreter mit Schreiben vom 31. Januar 1995, ergänzt durch ein Schreiben vom 30. März 1995 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgaben und sich zur Auskunftserteilung, zum Schadensersatz sowie zur Kostenerstattung verpflichteten. Die Klägerin nahm die Erklärungen mit Schreiben vom 13. April 1995 an.

11

In der Folge mußte die Klägerin ihren aus dieser Vereinbarung resultierenden Kostenerstattungsanspruch im Verfahren 4 0 101/96 gerichtlich durchsetzten.

12

Die Beklagte erteilte nach wiederholter Aufforderung die vereinbarten Auskünfte zwar weitgehend; ihre Angaben sind jedoch unvollständig. Sie hat hinsichtlich der Verwendung der Bezeichnung "X" in der Werbung über 3 Anzeigen informiert. Eine weitere Anzeige in der Publikation "chemie anlagen verfahren" hat sie versäumt mitzuteilen, weshalb die Klägerin nunmehr die eidesstattliche Versicherung über die Richtigkeit der Auskünfte begehrt.

13

Außerdem macht die Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 13. April 1995 Schadensersatz auf der Grundlage eines unstreitigen Umsatzes von 607.235,- DM geltend. Im Wege der Lizenzanalogie verlangt sie 2 % des Umsatzes bei jährlicher Abrechnung bis zum 15. Februar nebst Zinsen von 3,5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank.

14

Inzwischen ist die Beklagte dazu übergegangen, die Bezeichnung "X" zur Bezeichnung ihres Unternehmens und der von ihr angeboten Produkte zu benutzen. In der nachfolgend wiedergegebenen Form

15

X

16

hat sie sie auch zum Gegenstand einer Markenanmeldung vom 25. März 1996 gemacht. Auf eine Abmahnung hat die Beklagte nicht reagiert. Darauf hat die Klägerin Klage erhoben.

17

Während des Rechtstreits haben die Beklagten die Unterlassungsvereinbarung vom 13. April 1995 "widerrufen", weshalb die Klägerin ihre Klage erweitert hat und Feststellung begehrt, daß der Unterlassungsvertrag nicht durch Kündigung gelöst wurde.

18

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

19

zu erkennen, wie geschehen, und darüber hinaus, die Beklagten zu verurteilen, weitere DM 7.590,44, also insgesamt DM 12.144,70, Schadensersatz nebst Zinsen unter Zugrundelegung eines Lizenzsatzes von 2 % zu zahlen.

20

Die Beklagten bitten um Klageabweisung.

21

Die Beklagten sind der Ansicht, sie seien zum Widerruf ihrer Unterwerfungserklärung berechtigt, da sie aufgrund anwaltlichen Rates von einer fehlerhaften Einschätzung der Rechtslage ausgegangen seien. Die klägerische Bezeichnung sei als Branchenbezeichnung nicht schutzfähig. Im übrigen habe der Beklagte zu 2) die Auskunft mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt; er habe sich lediglich an eine Anzeige nicht mehr erinnert.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Klage ist bis auf einen Teil der bezifferten Schadensersatzforderung begründet.

24

I.

25

Der Beklagte zu 2) ist gemäß § 259 Abs. 2 BGB zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet. Es besteht Grund zu der Annahme, daß der Beklagte zu 2) die Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht hat, weil er versäumt hat, die Werbemaßnahmen vollständig zu recherchieren und anzugeben. Der Beklagte zu 2) hat seine Angaben über die drei bis vier Jahre zurückliegenden Werbemaßnahmen nicht anhand seiner schriftlichen Unterlagen umfassend geprüft. Er hat auch keinen Vorbehalt in seine Auskunft aufgenommen. Er trägt lediglich vor, er habe sich nicht daran erinnert, eine weitere Anzeige geschaltet zu haben. Die Auskunftserteilung aufgrund von Erinnerungen entspricht aber gerade nicht den Sorgfaltsanforderungen, die an eine solche Auskunft zu stellen sind, weil sie, wie hier deutlich wird, schnell zu Unvollständigkeiten und damit Unrichtigkeiten führt. So ist auch unklar, ob der Beklagte zu 2) noch weitere Angaben vergessen hat.

26

II.

27

Die Beklagten sind als Gesamtschuldner aufgrund der Vereinbarung der Parteien zum Schadensersatz verpflichtet, allerdings nicht in der beantragten Höhe.

28

Die Parteien haben am 13. April 1995 eine Vereinbarung getroffen, mit der sich die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet haben. Diese Vereinbarung konnten die Beklagten nicht "widerrufen", weil sie aufgrund falschen anwaltlichen Rates die Bezeichnung der Klägerin für schutzfähig gehalten habe. Eine Anfechtung, die die Vereinbarung möglicherweise rückwirkend beseitigen könnte, ist nicht mit einer falschen Einschätzung der Rechtslage zu begründen, da es sich insoweit um einen unbeachtlichen Motivirrtum handelt.

29

Die Schadensersatzhöhe kann, wie von der Klägerin begehrt, auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr bestimmt werden, weil die Beklagten, die nach der Vereinbarung die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt haben, nicht besser stehen sollen, als im Falle einer ordnungsgemäß erteilten Erlaubnis durch die Klägerin (vgl. BGH GRUR 1966, 375, 376 Meßmer-Tee II; BGH GRUR 1973, 375, 376 f. Miss Petite). Insoweit ist nicht von Bedeutung, ob der Namensberechtigte generell oder gerade dem Verletzer eine Vertragslizenz eingeräumt hätte.

30

Für die nach der Lizenzanalogie zu ermittelnde angemessene Lizenzgebühr ist darauf abzustellen, was die Parteien bei vertraglicher Einräumung der Benutzungsbefugnis vereinbart hätten (BGH GRUR 1966, 375, 376 Meßmer Tee II). Aufgrund des hypothetischen Ausgangspunktes der Lizenzanalogie kann die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nicht genau ausgerechnet werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1981, 45, 47 Absatzhaltehebel). Sie ist vielmehr aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung zu bestimmen (RGZ 144, 187, 192 Beregnungsanlage).

31

Die Schadensersatzlizenzgebühr ist im Rahmen der Lizenzanalogie nach einem Vomhundertsatz des anhand der Auskünfte der Beklagten errechneten Gesamtumsatzes zu bemessen (vgl. BGH GRUR 1966, 375, 378 Meßmer Tee II; 1973, 375, 376 f. Miss Petite). Der Umsatz der Beklagten ist mit 607.235,- DM unstreitig.

32

Der angemessene Lizenzsatz liegt unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles bei 0,75 %. Der von der Klägerin begehrte Lizenzsatz von 2 % ist übersetzt.

33

Die Höhe des Lizenzsatzes richtet sich bei einer Namens- und Firmenrechtsverletzung wie bei einer Warenzeichenverletzung in erster Linie nach dem Bekanntheitsgrad und dem Ruf des verletzten Zeichens; ferner kommt es auf den Grad der Beeinträchtigung, insbesondere das Maß der Verwechslungsgefahr und die Waren- oder Branchennähe an (BGH GRUR 1966, 375, 376 Meßmer Tee II). Dabei geht die Rechtsprechung im Einklang mit der Verkehrsübung davon aus, daß die angemessene Lizenzgebühr bei einer Verletzung von Kennzeichnungsrechten im allgemeinen niedriger zu bemessen ist als bei einem Eingriff in Urheber- oder Patentrechte (BGH GRUR 1966, 375, 376 Meßmer Tee II). Denn anders als ein Urheber- oder Patentrecht verleiht ein Kennzeichenrecht seinem Inhaber nicht die Befugnis, den Mitbewerbern den Vertrieb einer Ware mit bestimmten technischen Vorteilen oder das ästhetische Empfinden der Abnehmer besonders ansprechenden Merkmalen zu untersagen. Andererseits ist generell zu berücksichtigen, daß der Inhaber einer geschützten Bezeichnung bei Erteilung einer Lizenz an ein fremdes, selbständiges Unternehmen sich immer dem Risiko aussetzt, daß die gleichzeitige identische oder sehr verwechslungsfähige Benutzung durch mehrere Unternehmen die Herkunftsfunktion beeinträchtigt, beim Publikum zu Irritationen führt, die Bezeichnung in ihrem Wert mindert und insbesondere in seiner Kennzeichnungskraft schwächt. Ein Lizenzgeber wird schon aus diesem Grund eine gewisse Mindestvergütung vereinbaren und ein vernünftig denkender Lizenznehmer sie auch zubilligen.

34

Im vorliegenden Fall läßt sich nicht feststellen, daß das verletzte Zeichen "X" einen überragenden Ruf und eine besondere Verkehrsbekanntheit hat. Die Klägerin ist ein eher kleines Unternehmen, dem 1993 ein Umsatz unter einer Million DM verblieben ist. Andererseits hat die Klägerin die Bezeichnung im Rechtsverkehr seit 1969 benutzt und ihre gesamte Tätigkeit unter dieser Bezeichnung entfaltet. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, daß die angesprochenen Abnehmerkreise mit dem Firmenschlagwort "X" auch bestimmte Vorstellungen verbinden.

35

Es ist auch davon auszugehen, daß die Beklagten als Lizenznehmer von dem Zeichen profitiert hätten.

36

Die Beklagten haben die Bezeichnung in identischer Weise als Firmenschlagwort benutzt und darunter ihre Produkte vertrieben. Hinzukommt, daß, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen zu IV. 2 a.E. ergibt, Branchenidentität bzw. mindestens starke Branchennähe der Parteien gegeben ist. Daß die Beklagte nun erneut die stark ähnliche Bezeichnung "X" in Benutzung genommen hat, spricht auch dafür, daß sie sich von dem Gebrauch gewisse Vorteile versprochen hat und sie nicht für verzichtbar hielt.

37

Nach den Erfahrungen, die die Kammer aus vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten gewonnen hat, liegt die Lizenzgebühr für die Lizensierung einer Unternehmensbezeichnung in einer Größenordnung von 1 2 %, wenn es sich um ein Zeichen mit entsprechend großem Bekanntheitsgrad und Ruf handelt. So hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Meßmer Tee II" einen Lizenzsatz von 1 % als nicht zu hoch angesehen. Da es sich bei der Bezeichnung der Klägerin nicht um ein Zeichen mit entsprechend großem Bekanntheitsgrad und Ruf handelt, hält die Kammer einen Abschlag für angemessen, der zu einem Lizenzsatz von 0,75 % führt.

38

Demnach beträgt die von den Beklagten geschuldete Schadenslizenz DM 4.554,26.

39

Die Kammer (vgl. das in den Mitteilungen 1990, 101, 102 veröffentliche Urteil) geht in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf (z.B. Urteile vom 18. Oktober 1984, 2 U 227/79 und vom 21. Juni 1990, 2 U 39/87) in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß im zurückliegenden Jahr angefallene Lizenzgebühren jeweils am 1. Februar des Folgejahres mit 3,5 % über dem Bundesbankdiskontsatz zu verzinsen sind. Es ist nämlich anzunehmen, daß auch die Parteien eines Lizenzvertrages eine entsprechende regelung getroffen hätten, wenn sie vorausgesehen hätten, daß der Lizenznehmer die von ihm geschuldeten Zahlungen nicht alsbald nach Ablauf jeweils eines Kalenderjahres leisten würde. Die Klägerin verlangt Zinsen in Höhe von 3,5 % über dem Diskontsatz jeweils ab dem 15. Februar, weshalb auch dieser Antrag Erfolg hat.

40

III.

41

Der Antrag auf Feststellung, daß die zwischen den Parteien geschlossen Unterlassungsvereinbarung vom 13. April 1995 nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 1997 erklärte Kündigung aufgelöst worden ist, ist begründet. Die Klägerin hat das nach § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil sich die Beklagten nicht mehr an die Unterlassungserklärung gebunden fühlen. Da der vertragliche Unterlassungsanspruch ein Dauerschuldverhältnis begründet, kommt zwar neben einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund in Betracht (Baumbach/Hefermehl, 19. Aufl. UWG Einl. Rdnr. 296). Indes liegen weder die Voraussetzungen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage noch ein wichtiger Grund vor. Die Umstände haben sich nicht geändert, vielmehr meinen lediglich die Beklagten zu Unrecht -, sie seien bei Abgabe ihrer Erklärung von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen. Die Festlegung der rechtlichen Beurteilung war zudem gerade Sinn und Zweck der Vereinbarung.

42

IV.

43

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "X" gemäß §§ 15 Abs. 4 MarkenG zu.

44

1.

45

Die Firmenbezeichnung "X" genießt kennzeichenrechtlichen Schutz.

46

Sie unterfällt dem Schutz der vollständigen Firmenbezeichnung nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG. Durch die Einführung der Vorschriften des MarkenG sollen nach der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers im Bereich der geschäftlichen Bezeichnungen keine Rechtsänderungen vorgenommen werden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 16 Abs. 1 UWG sollen fortgelten (vgl. Amtl. Begr., BTDrs. 12/6581, S. 67, l. und r. Sp., S. 76, l. Sp.).

47

Ein an sich unterscheidungskräftiger Firmenbestandteil ist daher weiterhin nach § 5 Abs. 1 und 2 MarkenG schutzfähig, wenn er seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen der Gesamtfirma geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen, mag er auch eine Verkehrsgeltung in dem Sinne, daß ein nicht unbeträchtlicher Teil des Verkehrs darin die Bezeichnung eines bestimmten Unternehmens erblickt, nicht erlangt haben (vgl. BGHZ 11, 214, 216 KfA; 24, 238, 240 tabu I; BGH, GRUR 1976, 643, 644 Interglas). Gemessen an diesen Anforderungen ist die Bezeichnung "X" schutzfähig.

48

Die Bezeichnung "X" kennzeichnet die Firmenbezeichnung der Klägerin, während die Angabe des Tätigkeitsgebiets und der Gesellschaftsform keine bzw. wenig Unterscheidungskraft entfalten. Diese Angaben werden zur Unterscheidung vom Verkehr nicht herangezogen.

49

"X" ist eine unterscheidungskräftige Bezeichnung. Zwar deutet die Bezeichnung auf das Wort "X" hin, sie lehnt sich dabei aber nicht an eine beschreibende Gattungsangabe eng an, sondern stellt eine phantasievolle Neuschöpfung dar. Es handelt sich weder bei dem Gesamtzeichen "X" noch bei den beiden Silben "X" und "X" um gebräuchliche Abkürzungen der Worte "X" oder "X" und "X". Selbst wenn man in den Bestandteilen zwei Abkürzungen mit beschreibendem Inhalt zu erkennen vermag, kann dem zusammengesetzten Wort nicht die Unterscheidungskraft abgesprochen werden (vgl. BGH GRUR 1995, 408 Protech). In der Wortschöpfung liegt zumindest soviel Originalität, daß der Verkehr darin keine reine Beschreibung sieht, sondern die Bezeichnung "X" als Herkunftshinweis versteht (vgl. BGH GRUR 1997, 468 netcom; Urteile der Kammer vom 28. Januar 1997, 4 O 233/96 ELTEC/ELEK und vom 5. Dezember 1995, 4 O 158/95 technolight). Dieser Beurteilung entspricht auch, daß die Klägerin Markenschutz erlangt hat. Der Verkehr wird sich die markante, in der Firmierung vorangestellte und durch die Markenrechte geschützte Bezeichnung merken und sie allein zur kurzgefaßten Unternehmensbezeichnung der Klägerin benutzen.

50

Die von den Beklagten eingewandte Benutzung dieser oder ähnlicher Bezeichnungen durch Drittunternehmen ist nicht geeignet, die Unterscheidungskraft des Kennzeichens "X" zu schwächen. Die insoweit entscheidende tatsächliche Benutzungslage (vgl. BGH GRUR 1991, 472 Germania) ist von den Beklagten nicht hinreichend dargetan. Es ist weder bekannt in welcher Branche die angeführten Unternehmen tätig sind, noch welche Marktpräsenz sie haben.

51

Weiterhin besteht kein Freihaltebedürfnis, da die Bezeichnung gerade keinen Gattungsbegriff enthält und nicht zu erkennen ist, daß der Verkehr auf diese Bezeichnung auch künftig unbedingt angewiesen ist.

52

2.

53

Zwischen den Firmierungen der Klägerin und der Beklagten besteht ferner Verwechselungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG.

54

Auch insoweit kann an die bisherige Rechtsprechung zu § 16 UWG angeknüpft werden (vgl. Amtl. Begr., BTDrs. 12/ 6581, S. 76, R. Sp.). Danach liegt Verwechselungsgefahr bei geschäftlichen Bezeichnungen vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise durch die einander gegenüberstehenden Bezeichnungen zu der irrigen Annahme verleitet werden, die Waren bzw. Leistungen stammten aus demselben Geschäftsbetrieb (unmittelbare Verwechslungsgefahr) oder zwischen den beteiligten Unternehmen bestünden irgendwelche wirtschaftlichen Zusammenhänge (mittelbare Verwechselungsgefahr). Beurteilt wird dies zum einen nach der Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Geschäftsbezeichnung und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen und zum anderen nach dem wirtschaftlichen Abstand der Geschäftsbereiche, in denen die betroffenen Unternehmen tätig sind. Dabei besteht zwischen den genannten Kriterien eine Wechselwirkung dergestalt, daß der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je stärker die Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Bezeichnung ist und/oder je näher sich die Brachen kommen, in denen die beteiligten Unternehmen tätig sind, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft nur schwach und/oder der Branchenabstand beträchtlich ist (vgl. BGH in GRUR 1966, 267, 269 White Horse; GRUR 1975, 606, 609 IFA; GRUR 1990, 1042, 1044 Datacolor; GRUR 1991, 863, 864 Avon).

55

Dem Zeichen "X" kommt wie dargelegt normale Kennzeichnungskraft zu. Es liegt ein starker Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen und beträchtliche Branchennähe, wenn nicht Branchenidentität der beiden Unternehmen vor.

56

Der von der Beklagte benutzte Firmenbestandteil "X" ist der Bezeichnung "X" ähnlich. Es handelt sich jeweils um dreisilbige Bezeichnungen, wobei nur das unbetonte und deshalb weniger ins Gewicht fallende Ende einen Unterschied aufweist, während der Rest übereinstimmt. Der Bezeichnung der Beklagten zu 1) ist lediglich zusätzlich der Buchstabe "X" angefügt. Dies ist schon in optischer Hinsicht unauffällig. In klanglicher Hinsicht ist bei der zunehmend üblichen englischen Aussprache von Kurzworten kein Unterschied zu hören, bei deutscher Aussprache grenzt sich die Bezeichnung der Beklagten durch ein weiches Ende vom harten Wortende bei der Klägerin ab. Diese Unterschiede fallen aber nicht erheblich ins Gewicht, da die das Erinnerungsvermögen dominierende Vokalfolge und der Wortanfang gleich sind. Insoweit ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß sich die Verkehrsauffassung regelmäßig nur auf Grund eines undeutlichen Erinnerungseindrucks bildet (vgl. BGH GRUR 1990, 367, 369 alpi/Alba Moda; BGH GRUR 1990, 450, 452 St. Peters Quelle). Für diesen sind erfahrungsgemäß die Übereinstimmungen stärker prägend als die Unterschiede, zumal wenn sie wie vorliegend quantitativ gegenüber dem sich unterscheidenden Teil überwiegen (vgl. BGH GRUR 1974, 30, 31 Erotex; BGH GRUR, 1993, 118, 120 Corvaton/Corvasal; BGH GRUR 1993, 972, 975 Sana/Schosana).

57

Die Verwechslungsgefahr wird noch dadurch verstärkt, daß die Beklagte zu 1) zunächst unter der Firma "X" tätig war, so daß die Gefahr besteht, daß die Veränderung nicht bemerkt wird und es dadurch zur Verwechslung kommt.

58

Schließlich besteht zwischen den Parteien auch die zur Begründung einer Verwechslungsgefahr erforderliche Branchennähe. Beide Unternehmen sind im Handel mit Maschinen, Apparaten und Anlagen sowie Dienstleistungen im Industriebereich tätig. Zurecht weist die Klägerin darauf hin, daß die von der Beklagten zu 1) angebotenen Vorrichtungen zum Fördern, Entstauben, Füllen und Entleeren den klägerischen

59

Pumpenaggregaten, Mahlanlagen, Anlagen zur Abgasreinigung und für den pneumatischen Feststofftransport, Filtern, Brechern und Pendelmühlen außerordentlich nahe kommen.

60

3.

61

Die Beklagte gebraucht ihren angegriffenen Firmenbestandteil auch unbefugt. Sofern sich Benutzer gleicher, verwechselbarer oder ähnlicher Bezeichnungen streiten, ist der zeitliche Vorrang maßgeblich (§ 6 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG). Diese Priorität steht der Klägerin zu, weil sie bereits 1969 in das Handelsregister eingetragen wurde, die Beklagte jedoch erst am 1990 unter der Bezeichnung "X" gegründet wurde.

62

Da die Beklagten die Bezeichnung "X" als Firmenschlagwort in Alleinstellung zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes benutzen, sind sie insoweit zur Unterlassung verpflichtet.

63

V.

64

Die Beklagten haben der Klägerin außerdem gemäß § 15 Abs. 5 MarkenG Schadensersatz zu leisten. Die Beklagte zu 1) hätte die Kennzeichenrechtsverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Das gleiche gilt für den Beklagten zu 2), der als ihr gesetzlicher Vertreter für die Beachtung der Rechte Dritter Sorge zu tragen hatte und nach § 840 Abs. 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) haftet. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, daß der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

65

Außerdem sind die Beklagten gemäß § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG und gemäß § 242 BGB zur Auskunft verpflichtet. Der Anspruch aus § 242 BGB folgt daraus, daß die Klägerin in die Lage versetzt werden muß, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

66

VI.

67

Der Anspruch auf Einwilligung in die Rücknahme der Markenanmeldung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 51 Abs. 1 MarkenG, weil die Aufrechterhaltung der Markenanmeldung einen fortdauernden Störungszustand darstellt.

68

VII.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

70

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

71

Der Streitwert beträgt 272.144,70 DM.