Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-30, Aktenzeichen 10 L 511/04
ECLI:DE:VGMI:2004:0630.10L511.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid des
Kreiswehrersatzamtes I. vom 10. März 2004 anzuordnen,

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ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) i.V.m. § 35 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) zulässig, aber nicht begründet.

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Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus. Das Interesse der
Antragsgegnerin am sofortigen Vollzug ihres Bescheides überwiegt das entgegenstehende
Interesse des Antragstellers. Der streitbefangene Einberufungsbescheid erweist sich nach der
im summarischen Verfahren gebotenen eingeschränkten Überprüfung jedenfalls nicht als
offensichtlich rechtswidrig, sodass dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der
Wehrdienstleistung verschont zu bleiben, nicht schon deshalb der Vorrang gegenüber dem
Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin gebührt. Die Erfolgsaussichten der Hauptsache sind
vielmehr als offen zu beurteilen, und die damit gebotene weitere Interessenabwägung fällt zu
Ungunsten des Antragstellers aus.

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Der Einberufungsbescheid vom 10. März 2004 ist zunächst formell rechtmäßig. Auch
materiell-rechtlich bestehen gegen seine Rechtmäßigkeit keine durchgreifenden
Bedenken.

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Der Einberufung des Antragstellers zum 1. Juli 2004 liegt der bestandskräftige
Musterungsbescheid vom 24. April 2001 zugrunde. Der Antragsteller ist zu der zunächst zum
1. Januar bzw. 1. April 2004 vorgesehenen Einberufung mit Schreiben vom 17. September
2003 angehört worden; der Anhörungspflicht gemäß § 20b Satz 2 WPflG ist damit auch im
Hinblick auf die nunmehr zum 1. Juli 2004 erfolgende Einberufung Genüge getan.

8

Vgl. dazu Steinlechner, Wehrpflichtgesetz, 6. Auflage 2003, § 20b Rn.
11 m.w.N.

9

Die Frist des § 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG ist gewahrt, und der Einberufungsbescheid ist am
10. März 2004 als Einschreiben zur Post gegeben und damit nach § 4 des
Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) zugestellt worden. Eine Begründung der vom
Kreiswehrersatzamt nach § 21 Abs. 1 WPflG getroffenen Auswahlentscheidung ist nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entbehrlich,

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vgl. Urteil vom 12. Februar 1988 - BVerwG 8 C 22.86 -, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1988, 628 [629] m.w.N.

11

Soweit der Antragsteller unter Berufung auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichts
Köln

12

- Beschluss vom 23. Dezember 2003 - 8 L 3008/03 - und Urteil vom 21. April
2004 - 8 K 154/04 - -

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die Rechtsauffassung vertritt, seine Einberufung verstoße mit Blick auf die seit dem 1.
Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit,
verhilft dies seinem Antrag nicht zum Erfolg.

14

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige von den
Kreiswehrersatzämtern auf Grund der Einberufungsanordnungen des Bundesministeriums der
Verteidigung in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Dabei
steht den Kreiswehrersatzämtern bei der Auswahl der für den Grundwehrdienst verfügbaren
Wehrpflichtigen Ermessen zu. Dieses Ermessen hat sich an der festgestellten Eignung des
Wehrpflichtigen im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten. Die
Auswahl unter den zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen erfolgt auf der Grundlage der
Einberufungsanordnungen, die sich ihrerseits an die Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes,
insbesondere an die Regelung der Wehrdienstausnahmen, zu halten haben. Es ist unzulässig,
über die gesetzlich abschließend geregelten Tatbestände hinaus einzelne Wehrpflichtige oder
Gruppen von Wehrpflichtigen allgemein aus der Wehrdienstverpflichtung auszunehmen.

15

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Februar 1993
- BVerwG 8 C 20.92 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwGE) 92, 153 [154 ff.] m.w.N.

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Insoweit stellt sich allerdings auch nach Auffassung der Kammer die Frage, ob die seit
dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien diesen Anforderungen gerecht werden.
Durch den Verzicht auf die Heranziehung von Verheirateten und in eingetragenen
Lebenspartnerschaften lebenden Wehrpflichtigen, die Herabsetzung der Altersgrenze von der
Vollendung des 25. auf die Vollendung des 23. Lebensjahres, die regelmäßig nicht erfolgende
Einberufung von "T 3"-gemusterten Wehrpflichtigen sowie die Zurückstellung von
Abiturienten und Fachoberschülern, die eine Berufsausbildung beginnen, dürften zumindest
zum Teil Wehrdienstausnahmen geschaffen werden, die nach dem Gesetz nicht vorgesehen
sind. Zu der dadurch erfolgenden faktischen Erweiterung der nach dem Wehrpflichtgesetz
bestehenden Wehrdienstausnahmen ist die Exekutive nicht befugt. Änderungen des
Wehrpflichtgesetzes obliegen allein dem parlamentarischen Gesetzgeber; für sog.
administrative Wehrdienstausnahmen ist kein Raum.

17

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993, a.a.O. S. 155 ff.
m.w.N.

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Die Gründe, die die Antragsgegnerin zur Änderung ihrer Einberufungspraxis bewogen
haben, dürften daran nichts ändern - die Antragsgegnerin hat u.a. darauf verwiesen, dass zum
Einen wegen der Neuorientierung der Streitkräfte hin zur Krisenprävention und
Krisenbewältigung und den damit einhergehenden veränderten Aufgabenstellungen der
Streitkräfte und zum Anderen als Reaktion auf sozial- und arbeitsmarktpolitische
Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland eine Änderung der bisherigen
Einberufungspraxis notwendig und die getroffene administrative Regelung geboten war, um
auf diese geänderte Situation schnell und effizient reagieren zu können.

19

Allerdings können Wehrpflichtige eine nach den obigen Ausführungen möglicherweise
rechtswidrige Einberufungspraxis ihrer Heranziehung zum Wehrdienst vielleicht deshalb
nicht entgegenhalten, weil das den Kreiswehrersatzämtern zustehende Auswahlermessen der
optimalen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr anhand der konkret gegebenen
Wehrersatzlage und damit ausschließlich dem öffentlichen Interesse dient,

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st. Rspr. des BVerwG; vgl. nur Urteile vom 17. September 2003 -
BVerwG 6 C 4.03 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz), 448.0 § 48
WPflG Nr. 4, und vom 22. Januar 2003 - BVerwG 6 C 18.02 -, Die
öffentliche Verwaltung (DÖV) 2003, 683 [684]; ebenso Steinlechner/Walz,
Wehrpflichtgesetz, 6. Aufl. 2003, § 21 Rn. 15,

und die privaten Interessen des Wehrpflichtigen im Rahmen der Ausübung des
Auswahlermessens nach § 21 Abs. 1 WPflG nicht zu berücksichtigen sind. Besteht damit kein
subjektives Recht des Wehrpflichtigen auf fehlerfreie Ermessensausübung, kann dieser
entsprechende Ermessensfehler seiner Einberufung deshalb nur dann erfolgreich
entgegenhalten, wenn der Ermessensgebrauch willkürlich und von der Absicht getragen ist,
den jeweiligen Wehrpflichtigen zu diskriminieren. Eine solche Willkür setzt voraus, dass der
Auswahlentscheidung jeder sachliche Bezug fehlt. Dann liegt nicht nur ein Missbrauch des
der Behörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung objektiven Rechts vor,
sondern darüber hinaus ein Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte
Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen, die dieser abzuwehren berechtigt ist.

21

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2003, a.a.O., und vom 19. Juni
1974 - BVerwG VIII C 89.73 -, BVerwGE 45, 197 [199].

22

Eine in diesem Sinne willkürliche Einberufungspraxis der Antragsgegnerin könnte sich
dann ergeben, wenn durch die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien ein so
großer Personenkreis von der Ableistung des Wehrdienstes von vornherein ausgenommen
wird, dass die staatsbürgerliche Gleichheit der Wehrpflichtigen und damit der Grundsatz der
Wehrgerechtigkeit im Kern nicht mehr gewahrt ist. Sofern es zutrifft, dass infolge der neuen
Einberufungspraxis nur noch jeder Dritte zum Wehrdienst herangezogen wird

23

- so das Verwaltungsgericht Köln, a.a.O. -,

24

erscheint zweifelhaft, ob noch von einer grundsätzlichen Pflichtengleichheit aller
tauglichen Wehrpflichtigen und damit der Wahrung der verfassungsrechtlichen
Anforderungen ausgegangen werden kann. Die Antragsgegnerin geht dagegen, allerdings
ohne dies durch entsprechendes Zahlenmaterial zu belegen, davon aus, dass auch nach den
neuen Einberufungsrichtlinien nach wie vor "eine Mehrzahl der zur Verfügung stehenden
Wehrpflichtigen (...) herangezogen" werden wird. Insoweit wird im Verfahren zur Hauptsache
zu prüfen sein, ob noch ein hinreichend großer Teil der für eine Dienstleistung zur Verfügung
stehenden Wehrpflichtigen für eine Heranziehung grundsätzlich in Frage kommt. Allerdings
ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass die seit dem 1. Juli 2003 geltenden
Einberufungsrichtlinien der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr
dienen und es insoweit insbesondere sachgerecht erscheint, die Heranziehung von
Wehrpflichtigen von deren Verwendungsfähigkeit abhängig zu machen und deshalb "T 3"-
gemusterte Wehrpflichtige nicht einzuberufen. Auch die mit der angespannten Situation am
Ausbildungs- und Arbeitsmarkt begründete Herabsenkung der Altersgrenze auf 23 Jahre kann
für sich betrachtet nicht als willkürlich qualifiziert werden, zumal die Heranziehung nur der
jüngsten Wehrpflichtigen im Grundsatz auch der Intention des parlamentarischen
Gesetzgebers (vgl. § 5 Abs. 1 WPflG) entsprechen dürfte. Mit Blick auf Art. 6 GG wird auch
der Nichtheranziehung von Verheirateten und in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden
Wehrpflichtigen nicht der Vorwurf der Willkür zu machen sein. Diese im Einzelnen
nachvollziehbaren Nichtheranziehungstatbestände führen jedoch - möglicherweise - in ihrer
Gesamtheit zu einem dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit nicht mehr entsprechenden
Zustand. Insoweit sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache derzeit als offen anzusehen.

25

Die auf dieser Grundlage vorzunehmende weitere Abwägung der Interessen der
Beteiligten führt zu einem Vorrang des Vollzugsinteresses der Antragsgegnerin.
Zunächst ist festzuhalten, dass ausweislich der Regelungen in §§ 33 Abs. 4 Satz 2
und 35 Satz 1 WPflG der Gesetzgeber grundsätzlich dem öffentlichen Interesse am
sofortigen Vollzug des Einberufungsbescheides den Vorrang gegeben hat. In der
Regel bleibt es daher auch bei offener Sach- oder Rechtslage bei dessen sofortiger
Vollziehbarkeit. Dies gilt auch mit Blick auf die derzeit möglicherweise
verfassungswidrige Einberufungspraxis und darauf, dass, soweit nur eine
Nichtheranziehung des Antragstellers in den Blick genommen wird, der Nachteil für
die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr gering wäre. Das Bundesverfassungsgericht
führt in seinem Beschluss vom 17. Mai 2004 - 2 BvR 821/04 - dazu aus:

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"Die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr auf der
Grundlage der allgemeinen Wehrpflicht sind auf eine stetige und
gleichmäßige Heranziehung der tauglichen Wehrpflichtigen angewiesen.
Würde man im Hinblick auf die behauptete gleichheitswidrige
Einberufungspraxis es jedem Wehrpflichtigen freistellen, ob er den
Grundwehrdienst antritt, wäre die Verteidigungs- und Bündnisfähigkeit
Deutschlands in hohem Maße gefährdet. Es hinge von der Entscheidung
jedes einzelnen Wehrpflichtigen, gesellschaftlichen Strömungen und
unwägbaren Stimmungen ab, ob die Bundeswehr ihren nach wie vor
bestehenden Personalbedarf decken könnte.

27

Die Abwägung der widerstreitenden Interessen kann auf der Seite des
Staates nicht allein die Bedeutung des Antragstellers für die Bundeswehr
in den Blick nehmen. Die Gefahr einer Erosion der Wehrpflicht auf noch
ungeklärter verfassungsrechtlicher Grundlage und der
verfassungsrechtliche Rang der Einrichtung und Funktionsfähigkeit der
Bundeswehr lassen das Individualinteresse des Beschwerdeführers
gegenüber dem staatlichen Vollzugsinteresse zurücktreten."

28

Besondere Umstände, die das individuelle Interesse des Antragstellers gleichwohl
als gewichtiger erscheinen lassen könnten als das öffentliche Interesse, liegen nach
dem derzeitigen Sachstand nicht vor.

29

Soweit der Antragsteller seit dem 1. Oktober 2003 ein Fernstudium betreibt,
rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Zurückstellungsgrundes nach § 12 Abs. 4
Satz 2 Nr. 3a WPflG. Zum Einen sind die Angaben des Antragstellers insoweit schon
nicht hinreichend substantiiert - es ist von seinem Prozessbevollmächtigten lediglich
ausgeführt worden, das Studium "beziehe sich insbesondere auch auf
Küchenplanung und Erstellung von bestimmten (...) Küchen"; weder der Studiengang
noch der angestrebte Abschluss wird benannt, Studienbescheinigungen werden
ebenfalls nicht vorgelegt - und bei einer regelmäßig acht Semester betragenden
Regelstudienzeit kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Studium zum
Gestellungszeitpunkt 1. Juli 2004, also nach Absolvierung von weniger als zwei
Semestern, bereits zu einem Drittel und damit weitgehend gefördert wäre. Zum
Anderen wird der Antragsteller durch eine Einberufung ohnehin nicht gezwungen,
sein Fernstudium abzubrechen.

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Dass der Antragsteller derzeit nur einen befristeten Arbeitsvertrag hat, begründet
keine besondere Härte nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG. Auch befristete
Arbeitverhältnisse unterfallen dem Anwendungsbereich des
Arbeitsplatzschutzgesetzes (ArbPlSchG), vgl. dessen § 1 Abs. 4. Der Arbeitgeber
darf das Arbeitsverhältnis daher gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG nicht aus
Anlass des Wehrdienstes kündigen. Dass das Arbeitsverhältnis sich nicht um die
Dauer des Wehrdienstes verlängert, hat der Gesetzgeber in § 1 Abs. 4 ArbPlSchG
selbst vorgesehen und keinen Anlass gesehen, dies als (besonderen)
Zurückstellungsgrund anzuerkennen. Anhaltspunkte dafür, dass in diesem
Zusammenhang die Voraussetzungen des allgemeinen Härtetatbestandes in § 12
Abs. 4 Satz 1 WPflG vorliegen könnten, sind nicht ersichtlich.

31

Soweit der Antragsteller vorträgt, mit einer Einberufung zum Wehrdienst werde er
die einmalige Chance verlieren, Nachfolger der derzeitigen Geschäftsleitung der
Firma S. zu werden, fehlt es bislang an einem diese Behauptung stützenden,
substantiierten und nachvollziehbaren Sachvortrag. Entgegen seiner Annahme führt -
wie bereits dargelegt - seine Heranziehung zum Wehrdienst nicht dazu, dass er sein
(Fern-) Studium abbrechen muss, das Voraussetzung für ein Aufrücken in die
Geschäftsleitung sein soll. Außerdem hat der Antragsteller ausweislich des Antrags
seiner Firma auf Unabkömmlichstellung vom 17. Juni 2004 weit überdurchschnittliche
Leistungen erbracht und einen besonderen Arbeitseinsatz gezeigt. Insofern ist nicht
nachvollziehbar, warum ein derart wertvoller Mitarbeiter wegen seiner Einberufung
zum neunmonatigen Grundwehrdienst nicht mehr für Führungsaufgaben in Betracht
kommen oder gar in die Firma aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr eingegliedert
werden können soll. Im Übrigen hat die Firma S. selbst vorgetragen, dass die
Ausbildung eines den Antragsteller ersetzenden Mitarbeiters zwei Jahre in Anspruch
nehmen würde. Der Antragsteller würde ihr dagegen mit seinen bereits erlangten
Fähigkeiten und Fertigkeiten bereits nach neun Monaten wieder zur Verfügung
stehen. Des Weiteren ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum der
Antragsteller nicht auch in einer anderen Firma einen seiner Begabung
entsprechenden Beruf ergreifen könnte.

32

Auch unter Berücksichtigung der Erkrankung des Firmeninhabers steht die vom
Antragsteller geltend gemachte Unentbehrlichkeit in der Firma N. S. seiner
Einberufung schließlich nicht entgegen. Dieser Umstand kann lediglich eine
Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG begründen, über die in dem dafür
vorgesehenen Verfahren zu entscheiden ist. Einen Zurückstellungsgrund für den
Wehrpflichtigen stellt eine etwaige Unentbehrlichkeit nicht dar; die
Unabkömmlichstellung dient nämlich ausschließlich öffentlichen Interessen,

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vgl. nur Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, 4. Auflage1996, Rn.
198.

34

Sofern der Antragsteller unabkömmlich gestellt werden sollte, wäre er gemäß §
29 Abs. 1 Nr. 9 WPflG aus dem Wehrdienst zu entlassen.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

37

Dieser Beschluss ist gemäß § 34 Satz 1 WPflG unanfechtbar.