Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-20, Aktenzeichen 12 A 31/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0620.12A31.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden
Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 12. Mai 1997 geborene Tochter der Klägerin, E.
M. , wurde in der Zeit vom 1. Oktober 1998 bis zum
30. September 1999 in der Tagespflegestelle der Frau M.
D. betreut. Die Klägerin, allein erziehende Mutter,
absolvierte seinerzeit ein Studium der
Gesundheitswissenschaften. Im vorliegenden Verfahren begehrt
sie Ersatz der durch die Vergütung der Tagespflegeperson
entstandenen Aufwendungen für die Zeit vom 1. Oktober 1998 bis
zum 12. Mai 1999 in Höhe von monatlich 235 DM. In diesem
Zeitraum bezog sie Erziehungsgeld nach dem
Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) in Höhe von monatlich 600
DM. Die Tagespflegekosten für die sich an den
Bewilligungszeitraum für das Erziehungsgeld anschließende Zeit
vom 13. Mai bis zum 30. September 1999 übernahm der Beklagte
unter Hinweis auf § 23 SGB VIII mit Bewilligungsbescheid
gegenüber Frau M. D. .

3

Im August 1998 hatte die Klägerin erstmals bei dem
Jugendamt des Beklagten vorgesprochen und die Erstattung der
Be-treuungskosten für ihre Tochter beantragt. Hierauf war ihr
- so der Vermerk in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten vom
9. Februar 1999 - mitgeteilt worden, dass die zweckidentische
Leistung des Erziehungsgeldes der Kostenübernahme
entgegenstehe.

4

Unter dem 30. Januar 1999 wandte sie sich erneut an den
Beklagten und begehrte die Übernahme der Betreuungskosten für
ihre Tochter seit dem 1. Oktober 1998.

5

Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 9. Februar 1999 die
begehrte Hilfeleistung unter Hinweis darauf ab, dass es sich
bei dem Erziehungsgeld um eine damit zweckidentische Leistung
im Sinne des § 93 Abs. 5 SGB VIII handele. Die Kosten für die
Tagespflege müssten aus dem Erziehungsgeld aufgebracht werden,
da diese Kostenbeteiligung gemäß § 92 Abs. 1 SGB VIII
vorrangig sei. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrem
Widerspruch vom 9. März 1999. Zur Begründung bezog sie sich
auf eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Familie,
Senioren, Frauen und Jugend vom 25. März 1999, in der die
Auffassung vertreten wird, wegen § 8 BErzGG dürfe eine
Leistung der Jugendhilfe nicht wegen des Bezugs von
Erziehungsgeld entfallen; zudem sei Erziehungsgeld auch keine
zweckidentische Leistung i.S.d. § 93 Abs. 5 SGB VIII.

6

Auf Anfrage des Beklagten wiederholte das Bundesministerium
für Familie, Senioren, Frauen und Jugend unter dem 20. Juli
1999 die in der Stellungnahme vom 25. März 1999 abgegebene
Einschätzung.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 1999 stellte der
Beklagte fest, dass für das Wohl des Kindes E. M. die
Tagespflege bei Frau M. D. von bis zu 6 Stunden an
5 Tagen die Woche geeignet und erforderlich gewesen sei. Im
Übrigen wies er den Widerspruch zurück und führte aus: Die
Klägerin als Personensorgeberechtigte sei nicht Inhaberin des
Aufwendungsersatzanspruchs gemäß § 23 Abs. 3 SGB VIII. Dieser
Anspruch stehe vielmehr allein der Tagespflegeperson zu.
Unabhängig davon scheitere der Anspruch an § 93 Abs. 5
SGB VIII. Die Geldleistungen zur Betreuung in Tagespflege
gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII dienten dem gleichen Zweck
wie das Erziehungsgeld.

8

Am 21. Dezember 1999 hat die Klägerin unter Wiederholung
ihres Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren Klage erhoben
und ergänzend ausgeführt: Mit der Feststellung der
Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege sei auch die
Übernahme der Kosten für die Aufwendungen der
Tagespflegeperson verbunden. Aus der Regelung in § 23 Abs. 3
Satz 2 SGB VIII könne nicht hergeleitet werden, dass nur die
Tagespflegeperson selbst aktivlegitimiert zur Durchsetzung des
Aufwendungsersatzanspruchs sei. Dieser Anspruch müsse von dem
Personensorgeberechtigten geltend gemacht und durchgesetzt
werden können, da dieser zur Bezahlung der Tagespflegeperson
verpflichtet sei. Ferner sei das Erziehungsgeld keine
zweckidentische Leistung im Sinne des § 93 Abs. 5 SGB VIII.
Mit der Regelung in § 8 Abs. 1 BErzGG habe der Gesetzgeber
ausdrücklich den Charakter des Erziehungsgeldes als
zusätzliche Leistung betont. Für dieses Ziel sei unerheblich,
ob das Erziehungsgeld als Einkommen angerechnet werde oder
direkt eine andere Sozialleistung ausschließe. Schließlich sei
zu berücksichtigten, dass sie - die Klägerin - für den Fall
der Unterbringung ihrer Tochter in einer Tageseinrichtung
keinen Beitrag zu diesen Kosten hätte leisten müssen. Das
Erziehungsgeld wäre bei der Berechnung nicht angerechnet
worden. Die Betreuung ihrer Tochter in einer Tageseinrichtung
sei jedoch daran gescheitert, dass die von ihr besuchten
Studienveranstaltungen zum Teil bis in den Abend hinein
angedauert hätten.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

den Beklagten unter Aufhebung des
Bescheides vom 9. Februar 1999 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
24. November 1999 zu verpflichten,
Aufwendungsersatz für die Pflegeperson
M. D. vom 1. Oktober 1998 bis
zum 12. Mai 1999 in Höhe von monatlich
235 DM zu bewilligen.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat er auf die fehlende Aktivlegitimation
der Klägerin und die Ausführungen im Bescheid vom 9. Februar
1999 sowie im Widerspruchsbescheid vom 24. November 1999
verwiesen.

14

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 2. November 2000
der Klage stattgegeben und zur Begründung u.a. ausgeführt: Die
Klägerin sei aktivlegitimiert. Werde die Tagespflegeperson
- wie hier - nicht vom Jugendamt vermittelt, sondern vom
Personensorgeberechtigten selbst mit der Wahrnehmung der
Tagespflege beauftragt, § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, bestehe
die Aufgabe des Jugendamts nur noch darin, auf Antrag des
Personensorgeberechtigten die Geeignetheit und
Erforderlichkeit der Tagespflege festzustellen. In diesen
Fällen sei der Personensorgeberechtigte darauf verwiesen, mit
der Pflegeperson einen zivilrechtlichen Betreuungsvertrag
abzu-
schließen mit der Folge, dass aus diesem Vertragsverhältnis
die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Vergütung resultiere.
Die Pflegeperson habe demgegenüber keine Rechtsbeziehungen zum
Jugendamt. Sie habe sich hinsichtlich ihres
Vergütungsanspruchs an den Personensorgeberechtigten zu
halten. Dann sei es aber nur sachgerecht, diesem die Befugnis
einzuräumen, die Erstattung seiner Aufwendungen für die
Pflegeperson im eigenen Namen gegenüber dem Jugendamt geltend
zu machen. Im Hinblick auf die unterschiedliche Fassung der
Sätze 1 und 2 des § 23 Abs. 3 SGB VIII erscheine eine
dahingehende Auslegung jedenfalls im Fall des Satzes 2 bereits
auf der Grundlage des geltenden Rechts möglich. § 8 Abs. 1
BErzGG stehe der Berücksichtigung des Erziehungsgeldes im
Rahmen des § 93 Abs. 5 SGB VIII entgegen. Auch handele es sich
bei dem Erziehungsgeld nicht um eine zweckidentische Leistung
im Sinne dieser Vorschrift. Schließlich scheitere der Anspruch
nicht an dem in § 26 SGB VIII verankerten
Landesrechtsvorbehalt. Der Landesgesetzgeber habe durch die
Unterlassung landesrechtlicher Regelungen die Gewährung von
Tagespflege nicht gänzlich ausschließen wollen.

15

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte
geltend: Er habe dem angefochtenen Bescheid seine Richtlinien
über die wirtschaftlichen Leistungen zur Förderung von Kindern
in Tagespflege nach dem Kinder- und Jugendhilfegesetz
zugrundegelegt. Die Ablehnung der begehrten Leistung sei
danach zu Recht auf die fehlende Aktivlegitimation und auf die
Vorschrift des § 93 Abs. 5 SGB VIII gestützt worden. Die
Klägerin als Personensorgeberechtigte sei nach dem eindeutigen
Wortlaut des Gesetzes nicht Inhaberin des Aufwendungs- und
Kostenersatzanspruches. Sie könne ihr Begehren auch nicht auf
die Vorschrift des § 8 BErzGG stützen, da gemäss § 93 Abs. 5
SGB VIII eine zweckidentische Leistung eines anderen
Kostenträgers einkommensunabhängig in voller Höhe einzusetzen
sei. Das Erziehungsgeld diene - wie die Begründung des
einschlägigen Gesetzesentwurfs bestätige - dem gleichen Zweck
wie das Tagespflegegeld. Beide Leistungen sollten die
Betreuung kleiner Kinder fördern und es den Eltern
ermöglichen, Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung aufeinander
abzustimmen und besser zu vereinbaren.

16

Der Beklagte beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die
Ausführungen im angefochtenen Urteil und trägt ergänzend vor:
Die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII berühre den
vorliegenden Fall nicht. Da § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII aber
die Tagespflegeperson nicht nenne, sei im Anwendungsbereich
dieser Bestimmung der Personensorgeberechtigte
anspruchsberechtigt. Es sei nur konsequent, die Kosten
demjenigen zu erstatten, dem sie entstünden. Die Kosten fielen
aber bei dem Personensorgeberechtigten als Vertragspartner der
Tagespflegeperson an.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird ergänzend verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie
den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

24

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

25

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf
Aufwendungs- und Kostenersatz für die Tagespflegeperson
M. D. für die Zeit vom 1. Oktober 1998 bis zum
12. Mai 1999 i.H.v. monatlich 235 DM und wird deshalb durch
den insoweit angefochtenen Bescheid des Beklagten vom
9. Februar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
24. November 1999 nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs.
5 Satz 1 VwGO.

26

Dabei kann offen bleiben, ob als Anspruchsgrundlage für das
Begehren der Klägerin unmittelbar § 23 Abs. 3 SGB VIII oder
Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB VIII auf-
bauenden Bewilligungspraxis des Beklagten herangezogen werden
kann (I). Dem Anspruch steht in beiden Fällen entgegen, dass
die Klägerin als Personensorgeberechtigte nicht Inhaberin des
Anspruchs auf Aufwendungs- und Kostenersatz ist; sie ist auch
nicht berechtigt, diesen der Tagespflegeperson zustehenden
Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen (II.). Der geltend
gemachte Anspruch scheitert indessen nicht daran, dass die
Klägerin im streitbefangenen Zeitraum Erziehungsgeld nach dem
Bundeserziehungsgeldgesetz bezogen hat (III.).

27

I. Als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf
Gewährung eines Tagespflegegeldes - einen Leistungsanspruch im
Sinne der §§ 38, 39 SGB I - ist entweder unmittelbar § 23 Abs.
3 SGB VIII (1.) oder Art. 3 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB
VIII aufbauenden Bewilligungspraxis des Beklagten (2.)
heranzuziehen. Durch § 26 SGB VIII dem Landesrecht
vorbehaltene nähere Regelungen über Inhalt und Umfang dieser
Leistung hat das Land Nordrhein-Westfalen nicht erlassen.
Weder das Erste Gesetz zur Ausführung des Kinder- und
Jugendhilfegesetzes - AG-KJHG - noch das Zweite Gesetz zur
Ausführung des Gesetzes zur Neuordnung des Kinder- und
Jugendhilferechts enthalten Ausführungen zur Förderung der
Kinder in Tagespflege gemäß § 23 SGB VIII; letzteres verhält
sich allein zur Förderung in Tageseinrichtungen.

28

Vgl. hierzu auch Städtetag
Nordrhein-Westfalen, Empfehlungen und
Hinweise zur Tagespflege nach
§ 23 SGB VIII, 2000, S. 6 ff.

29

1. Gegen die Auffassung, die einen eigenständigen
Leistungsanspruch unmittelbar aus § 23 Abs. 3 SGB VIII
herleitet, dürfte entscheidend sprechen, dass der
Landesgesetzgeber den Aufwendungs- und Kostenersatzanspruch
nach § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht konkretisiert hat.

30

Dass die als "Soll-Vorschrift" ausgestaltete Bestimmung des
§ 23 Abs. 3 SGB VIII während des Geltungszeitraumes des § 24
SGB VIII i.d.F. des Gesetzes vom 26. Juni 1990 (BGBl. I. 1163,
1170) - a.F. - einen eigenständigen Leistungsanspruch i.S.d.
§§ 38, 39 SGB I nicht begründete, war anerkannt. Dies wurde
aus dem Zusammenhang zwischen dem in § 24 SGB VIII a.F.
niedergelegten sog. Verwirklichungsvorbehalt und dem
Landesrechtsvorbehalt in § 26 SGB VIII hergeleitet.

31

Vgl. Nieders.
Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom
11. Dezember 1992 - 4 M 5204/92 -, OVGE
Münster und Lüneburg 43, 345 f.; VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 6.
Dezember 1993 - 7 S 799/93 -, Juris;
OVG Hamburg, Beschluss vom 9. August
1991 - Bs IV 67/91 -, FamRZ 1992,
233.

32

Mit Art. 5 Ziff. 1 des Gesetzes zum Schutz des vorgeburt-
lichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreund-
lichen Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt
und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren-
und Familienhilfegesetz) vom 27. Juli 1992 (BGBl. I 1398) ist
§ 24 SGB VIII neu geregelt und durch Ergänzung des Art. 10
KJHG spätestens ab 1. Januar 1996 für Kinder vom vollendeten
dritten Lebensjahr an der Anspruch auf den Besuch eines
Kindergartens eingeführt worden. Im Hinblick darauf wird
vertreten, dass der Gesetzgeber damit zugleich einen
eigenständigen Leistungsanspruch auch hinsichtlich der
Leistungen nach § 23 SGB VIII habe begründen wollen.

33

So VG Osnabrück, Urteil vom
21. August 1996 - 6 A 208/95 -,
ZfJ 1997, 58 ff., 61; Klinger in
Kinder- und Jugendhilfe, Lehr- und
Praxiskommentar (LPK-SGB VIII), 1998, §
23 Rdnr. 9; Fischer in Schellhorn, SGB
VIII/KJHG Sozialgesetzbuch Achtes Buch,
Kinder- und Jugendhilfe, 2000, § 23
Rdnr. 19; siehe auch Wiesner/Struck,
SGB VIII-Kinder- und Jugendhilfe,
1. Aufl. 1995, § 23 Rdnr. 21.

34

Angesichts der unveränderten Weitergeltung der §§ 23 und 26
SGB VIII ist dies zweifelhaft.

35

Bei der früheren Rechtsprechung
verbleibend: Nieders. OVG, Urteil vom
11. Januar 1995 - 4 L 3850/94 -,
Juris; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom
20. Juni 1994 - 16 A 4081/92 - und
Urteil vom 16. Januar 1996 - 16 A
4089/93 -, Juris.

36

Das gilt aufgrund der letztlich nicht durchgedrungenen
Anstöße durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und
Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen, die Tagespflege als
Leistung der Jugendhilfe stärker zu normieren,

37

vgl. S. 8 des Entwurfs des
Städtetages Nordrhein-Westfalen zu
Empfehlungen und Hinweisen zur
Verbesserung der Qualität und zum
quantitativen Ausbau von Tagesbetreuung
in Familien entsprechend § 23 SGB
VIII

38

ebenso für die Annahme, das Unterlassen einer landesrecht-
lichen Regelung im Sinne des § 26 SGB VIII seit Inkrafttreten
des 3. Abschnitts des SGB VIII sei ein "beredtes" Schweigen,
mit dem der Landesgesetzgeber konkludent zu erkennen gegeben
habe, dass es näherer landesrechtlicher Regelungen im Bereich
der Tagespflege nicht bedürfe, weil die Regelungen des § 23
Abs. 3 SGB VIII umfassend, abschließend und direkt anwendbar
seien.

39

Vgl. VG Hannover, Urteil vom
25. März 1997 - 3 A 4884/95 -.

40

Gegen ein solches Verständnis dieser Vorschrift spricht vor
allem, dass sie den Aufwendungs- und Kostenersatz nicht
ausreichend konkret und damit nicht vollziehbar regelt.
§ 23 SGB VIII hat durch das Schwangeren- und
Familienhilfegesetz vom 27. Juli 1992 (BGBl. I 1398) keine
weitere Ausgestaltung erfahren, und durch Art. 1 Nr. 11 des
Ersten Ge-setzes zur Änderung des SGB VIII vom 16. Februar
1993 (BGBl. I 239) ist lediglich der geltende Satz 2 des Abs.
3 angefügt worden. So ist (weiterhin) nicht geregelt, in
welcher Höhe der Anspruch besteht.

41

Vgl. hierzu Grube in Hauck, SGB
VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Stand
August 2000, § 23 Rdnr. 3, 32 und
§ 26 Rdnr. 3f.; Grube, Förderung von
Kindern in Tagespflege nach § 23 SGB
VIII, ZfJ 1997, 361, 368, Fn. 59;
das Erfordernis von
Ausführungsbestimmungen verneinend: VG
Osnabrück, Urteil vom 21. August 1996
- 6 A 208/95 -, a.a.O.; Klinger in LPK-
SGB VIII, § 23 Rdnr. 9; Wiesner/Struck,
SGB VIII, 1. Aufl., § 23 Rdnr. 23.

42

2. Letztlich kann die Frage, ob § 23 Abs. 3 SGB VIII ein
eigenständiger Leistungsanspruch entnommen werden kann, offen
bleiben. Auch wenn dies, wofür viel spricht, nicht der Fall
sein sollte, ist als Anspruchsgrundlage für die begehrte
Leistung hier Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB
VIII aufbauenden Bewilligungspraxis des Beklagten
heranzuziehen. Denn der Beklagte gewährt nach seiner
Verwaltungspraxis, die durch seine Richtlinien über die
wirtschaftlichen Leistungen zur Förderung von Kindern in
Tagespflege nach dem Kinder- und Jugendhilfegesetz bestimmt
wird, Aufwendungs- und Kostenersatz für Tagespflege in
konkretisierender Anwendung des § 23 SGB VIII.

43

Siehe dazu auch Städtetag Nordrhein-
Westfalen, Empfehlungen und Hinweise
zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII,
2000.

44

Dementsprechend hat er mit Widerspruchsbescheid vom
24. November 1999 für den streitbefangenen Zeitraum
Erforderlichkeit und Eignung der Tagespflege in dem von der
Klägerin begehrten Umfang festgestellt.

45

Zur Verwaltungsaktqualität einer
derartigen Feststellung: BVerwG,
Urteile vom 12. September 1996
- 5 C 37.95 -, NDV-RD 1997, 100 ff.,
und vom 5. Dezember 1996 - 5 C 51.95 -,
FEVS 47, 489 ff.

46

Mit seiner Bewilligungspraxis hat der Beklagte für seinen
Zuständigkeitsbereich die mit dem Landesrechtsvorbehalt nach
§ 26 SGB VIII hinsichtlich des Aufwendungsersatzes bei der
Tagespflege gegebene und durch den Landesgesetzgeber nicht
geschlossene Regelungslücke faktisch ausgefüllt. Da der
Beklagte in seiner Bewilligungspraxis auf § 23 SGB VIII
aufbaut, unterliegt sein Handeln insoweit uneingeschränkter
gerichtlicher Kontrolle.

47

II. Der Anspruch auf Aufwendungs- und Kostenersatz für den
streitbefangenen Zeitraum scheitert aber daran, dass die
Klägerin als Personensorgeberechtigte nicht
anspruchsberechtigt ist.

48

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII steht der Anspruch auf
Aufwendungs- und Kostenersatz im Fall der Vermittlung durch
das Jugendamt der Tagespflegeperson zu.

49

Vgl. allgemein zu § 23 Abs. 3 SGB
VIII: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Juni
1994 - 16 A 4081/92 -, vom 24. November
1995 - 16 E 803/95 -, vom 5. Februar
1996 - 16 A 6337/95 -, vom 28. Januar
1998 - 16 A 5486/96 - und vom 8. März
2000 - 22 E 903/99 -.

50

Dies gilt gleichermaßen für den in § 23 Abs. 3 Satz 2
SGB VIII geregelten Fall einer vom Personensorgeberechtigten
nachgewiesenen Tagespflegeperson, sofern das Jugendamt
Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl
des Kindes und die Eignung der nachgewiesenen Pflegeperson -
wie hier - festgestellt hat.

51

Vgl. auch Hessischer VGH, Beschluss
vom 4. Januar 2000 - 1 UE 4582/96 -,
ZfJ 2000, 113, 114 f.; OVG Schleswig-
Holstein, Urteil vom 16. Januar 1995 -
5 L 149/94 -, NDV 1995, 417, 418;
Fischer in Schellhorn, SGB VIII, § 23
Rdnr. 20; Fischer und M. , Zur
Kostentragung bei selbst- organisierter
Tages- und Vollzeitpflege unter
Berücksichtigung der Verwandtenpflege -
Teil 2 -, FuR 1998, 250, 251; Grube in
Hauck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 19 (siehe
aber auch Grube, Förderung von Kindern
in Tagespflege nach § 23 SGB VIII, ZfJ
1997, 361, 363); Mrozynski, Kinder- und
Jugendhilfegesetz, SGB VIII,
8. Aufl., § 23 Rdnr. 4.

52

Für eine von der Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
abweichende Zuordnung des Anspruchs an den
Personensorgeberechtigten, wie sie vom Verwaltungsgericht
vorgenommen worden ist,

53

ebenso VG Osnabrück, Urteil vom
21. August 1996 - 6 A 208/95 -,
a.a.O. S. 60; Klinger in LPK-SGB VIII
§ 23 Rdnr. 10; siehe dazu auch
Wiesner/Struck SGB VIII, 2. Aufl., § 23
Rdnrn. 36, 21; Grube, Förderung von
Kindern in Tagespflege nach § 23 SGB
VIII, ZfJ 1997, 361, 363; Grube in
Hauck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 32,

54

geben weder der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
oder die Systematik des § 23 Abs. 3 SGB VIII - insbesondere
das Verhältnis von Satz 1 zu Satz 2 - noch die
Entstehungsgeschichte der Norm Anhaltspunkte.

55

Mangels eines Anknüpfungspunktes für eine unterschiedliche
Auslegung der Anspruchsberechtigung nach § 23 Abs. 3 Satz 1
und § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII bedürfte es für eine Zuordnung
der Anspruchsberechtigung an den Personensorgeberechtigten
einer entsprechenden gesetzlichen Regelung.

56

Vgl. zu entsprechenden
Vorüberlegungen zur Neufassung des § 23
Abs. 3 SGB VIII Städtetag Nordrhein-
Westfalen, Empfehlungen und Hinweise
zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII,
2000, S. 8, Fn. 1.

57

Zwar nennt § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII nicht ausdrücklich
den Anspruchsberechtigten. Diese Regelung knüpft aber an die
des § 23 SGB Abs. 3 Satz 1 SGB VIII an, wie die Formulierung
"sollen auch ersetzt werden" zeigt.

58

Eine von Satz 1 des § 23 Abs. 3 SGB VIII abweichende
Zuordnung des Anspruchs an den Personensorgeberechtigten lässt
sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass § 23 Abs. 3
Satz 2 SGB VIII - anders als § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII - für
den Aufwendungs- und Kostenersatz zunächst die durch
Verwaltungsakt zu treffende Feststellung des Jugendamtes zur
Eignung und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des
Kindes und zur Eignung der vom Personensorgeberechtigten
nachgewiesenen Pflegeperson voraussetzt. Aus dem Umstand, dass
hinsichtlich dieser Entscheidung der Personsorgeberechtigte
anspruchsberechtigt ist,

59

vgl. BVerwG, Urteil vom
12. September 1996 - 5 C 37.95 -,
a.a.O. und Urteil vom 5. Dezember 1996
- 5 C 51.95 -, a.a.O., S. 491,

60

folgt nicht eine Anspruchsberechtigung des
Personensorgeberechtigten auch hinsichtlich des Aufwendungs-
und Kostenersatzes. Denn die Feststellung gemäß § 23 Abs. 3
Satz 2 SGB VIII entspricht (lediglich) der Vermittlung der
Tagespflegeperson gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. Während
das Ju-gendamt in den Fällen der Vermittlung der
Tagespflegeperson hierdurch seinen Willen manifestiert, die
Förderung des Kindes in Tagespflege als Aufgabe der
Jugendhilfe zu erfüllen, bedarf es insoweit in den Fällen des
Nachweises einer Tagespflegeperson einer gesonderten
Feststellung. Die Vermittlung und die Feststellung sind zwei
gleichwertige Möglichkeiten, die Förderung des Kindes in
Tagespflege als jugendhilferechtliche Maßnahme zu übernehmen.
Deshalb steht ein hierauf gerichteter Anspruch dem
Personensorgeberechtigten zu. Nur in seiner
Entscheidungsbefugnis liegt es, ob er bei der Erziehung und
Betreuung die Unterstützung der Jugendhilfe in Anspruch nehmen
will.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom
12. September 1996 - 5 C 37.95 -,
a.a.O., und Urteil vom 5. Dezember 1996
- 5 C 51.95 -, a.a.O., S. 493.

62

Auch der Entstehungsgeschichte lässt sich nicht entnehmen,
dass der Aufwendungs- und Kostenersatzanspruch gemäß § 23 Abs.
3 Satz 2 SGB VIII in Abweichung von § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB
VIII nicht der Tagespflegeperson, sondern dem
Personensorgeberechtigten zugeordnet werden sollte. Sie belegt
zwar die Absicht des Gesetzgebers, den Kosten- und
Aufwendungsersatz auf vom Personensorgeberechtigten selbst
beschaffte Pflegepersonen auszudehnen, nicht aber die einer
veränderten Zuordnung der Anspruchsberechtigung. So legt der
Vorschlag des Bundesrates zur Einfügung des § 23 Abs. 3 Satz 2
SGB VIII
BT-Drucks. 12/2866, S. 30 f.

63

seiner Begründung ausdrücklich den Fall zugrunde, in dem die
von den Personensorgeberechtigten selbst beschaffte
"Pflegeperson" die ihr entstehenden Aufwendungen
einschließlich der Kosten der Erziehung vom Jugendamt ersetzt
haben möchte.

64

Der Hinweis auf die Besonderheiten des sog. sozialrecht-
lichen Dreiecksverhältnisses im Rahmen des § 23 Abs. 3 Satz 2
SGB VIII überzeugt ebenfalls nicht. Hiernach kommt im
Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine unmittelbare
jugendhilferechtliche Beziehung zwischen Tagespflegeperson und
Jugendhilfeträger nicht zustande. Deshalb sei der
Vergütungsanspruch der nachgewiesenen Tagespflegeperson
ausschließlich zivilrechtlich begründet und richte sich allein
gegen den Personenberechtigten.

65

Vgl. VG Osnabrück, Urteil vom
21. August 1996 - 6 A 208/95 -,
a.a.O.; Klinger in LPK-SGB VIII § 23
Rdnr. 10; siehe auch Wiesner/Struck,
SGB VIII 2. Aufl., § 23 Rdnrn. 36, 21;
Grube, Förderung von Kindern in
Tagespflege nach § 23 SGB VIII, ZfJ
1997, 361, 363; Grube in Hauck, SGB VIII, § 23
Rdnr. 32,

66

Es kann indessen nicht festgestellt werden, dass im
Regelfall ein für eine unterschiedliche Zuordnung der
Anspruchsberechtigung relevanter Unterschied zwischen den
Rechtsbeziehungen der Beteiligten in den Fällen der
nachgewiesenen und der vermittelten Tagespflegeperson besteht.

67

Allein durch die Vermittlung der Tagespflegeperson seitens
des Jugendamtes entsteht - über den Aufwendungs- und
Kostenersatzanspruch hinaus - eine jugendhilferechtliche
Beziehung zwischen Tagespflegeperson und Jugendamt
grundsätzlich nicht. "Vermittlung" in diesem Zusammenhang
bedeutet lediglich, dass der Träger der öffentlichen
Jugendhilfe dem Personensorgeberechtigten eine Person benennt,
die zur Tagespflege bereit ist. Über diesen Nachweis einer
möglichen Betreuungsperson hinaus hat diese Tätigkeit des
Jugendamtes keine Auswirkungen. Insbesondere wird nicht etwa
allein durch die Vermittlung des Jugendamtes ein
Beschäftigungsverhältnis zwischen Jugendamt und
Tagespflegeperson begründet. Die Vermittlung einer
Tagespflegeperson, die in einem Anstellungsverhältnis zum
Jugendhilfeträger steht, wird die Ausnahme sein.

68

Vgl. BSG, Urteil vom 17. Februar
1998 - B 2 U 3/97R -, NJW 1998, 3141,
3142; BSG, Urteil vom 16. September
1999 - B 7 AL 80/98R -, FEVS 51, 253,
256 f..

69

Im Regelfall wird das Jugendamt eine Vermittlung in der
Weise durchführen, dass es dem Personensorgeberechtigten eine
oder mehrere beim Jugendamt als geeignet registrierte
Tagespflegeperson(en) oder über einen Träger der öffentlichen
oder der freien Jugendhilfe eine dort angestellte
Tagespflegeperson benennt. Ggf. wird es eine Tagespflegeperson
angeben, die Mitglied in einem Trägerverein für
Tagespflegepersonen ist.

70

Vgl. Wiesner/Struck, SGB VIII,
2. Aufl., § 23 Rdnr. 8b; Klinger in
LPK-SGB VIII, § 23 Rdnr. 11.

71

Auch in diesen Fällen bedarf es - wie bei der selbstorganisierten
Tagespflege - des Abschlusses eines zivilrechtlichen Pflege- oder
Betreuungsvertrages zwischen den Personensorgeberechtigten und der
Tagespflegeperson. Darin sollte neben Vereinbarungen über Beginn und
Umfang der Tagespflege eine Regelung über die Vergütung enthalten sein.

72

vgl. Grube in Hauck, SGB VIII, § 23
Rdnr. 36; Zum Pflege- und
Betreuungsvertrag ferner
Wiesner/Struck, SGB VIII, 2. Aufl.,
§ 23 Rdnr. 41; Münder u.a., Frankfurter Lehr-
und Praxiskommentar zum KJHG, SGB VIII, § 23
Rdnr. 34; Geck, Die Begründung von
Arbeitsverhältnissen bei der
Beschäftigung von Tagespflegepersonen
im Sinne des § 23 SGB VIII (KJHG), NDV
1999, 40 ff..

73

Siehe dazu auch Städtetag Nordrhein-
Westfalen, Empfehlungen und Hinweise
zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII,
2000, S. 41, 45.

74

Aus dem jeweils geschlossenen Pflege- und Betreuungsvertrag
schuldet der Personensorgeberechtigte - ungeachtet der Frage,
ob die Tagespflegeperson vom Jugendamt vermittelt oder selbst
beschafft worden ist - grundsätzlich die vereinbarte
Vergütung.

75

Zum Fehlen einer vertraglichen
Regelung und zum Anspruch der
Pflegeperson gegen den
Personensorgeberechtigten aus §§ 677,
683 BGB bei Vermittlung durch das
Jugendamt:
BSG, Urteil vom 16. September 1999
- B 7 AL 80/98R -, a.a.O..

76

Die Tagespflegeperson ist berechtigt, ihre Ansprüche sowohl
gegenüber dem Personensorgeberechtigten als auch gegenüber dem
Jugendamt geltend zu machen. Anderes gilt nur in dem
(Ausnahme-) Fall der vertraglichen Vereinbarung, dass die
Tagespflegeperson ausschließlich vom Jugendhilfeträger die
Vergütung verlangen kann (vgl. §§ 414, 415 BGB).

77

Vgl. hierzu Geck, a.a.O., S. 47.

78

Hat die Tagespflegeperson das aus dem Betreuungsvertrag
geschuldete Entgelt bereits vom Personensorgeberechtigten
erhalten, ist das Jugendamt berechtigt, das der
Tagespflegeperson bewilligte Pflegegeld unmittelbar an den
Sorgeberechtigten zu zahlen.

79

Bei Erteilung einer entsprechenden Vollmacht steht dem
Personensorgeberechtigten indessen schon aufgrund derzeitiger
Gesetzeslage die Möglichkeit offen, den Anspruch im Namen der
Tagespflegeperson geltend zu machen. Die Vollmachtserteilung
können die Vertragspartner bereits in dem Pflege- und
Betreuungsvertrag regeln.

80

Ob sich der Personensorgeberechtigte, der aufgrund des
Pflege- und Betreuungsvertrages die geschuldete Vergütung
gegenüber der Tagespflegeperson erbracht hat, im Gegenzug den
Anspruch der Tagespflegeperson gegenüber dem Jugendhilfeträger
gemäß § 53 Abs. 2 SGB I abtreten lassen kann,

81

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom
25. Februar 1999 - 16 E 102/99 -;
s. zur Abtretung auch BVerwG, Urteil
vom 27. Mai 1993 - 5 C 41.90 -, FEVS
44, 309,313,

82

bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn eine derartige
Abtretung hat die Klägerin weder behauptet noch belegt.

83

III. Der Bezug von Erziehungsgeld nach dem
Bundeserziehungsgeldgesetz in einer die Kosten der Tagespflege
erreichenden oder übersteigenden Höhe steht indes entgegen der
Auffassung des Beklagten weder einem unmittelbar auf § 23 Abs.
3
SGB VIII noch einem auf Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der auf § 23
Abs. 3 SGB VIII aufbauenden Bewilligungspraxis des Beklagten
gestützten Anspruch auf Aufwendungs- und Kostenersatz
entgegen. Der Beklagte wendet im Rahmen seiner
Bewilligungspraxis bei Prüfung der wirtschaftlichen
Verhältnisse - wie sein angefochtener Bescheid sowie seine
Richtlinien über die wirtschaftlichen Leistungen zur Förderung
von Kindern in Tagespflege nach dem Kinder- und
Jugendhilfegesetz belegen - die Vorschriften der §§ 91 ff. SGB
VIII an.

84

Eine Heranziehung zu den Kosten der Tagespflege durch
Berücksichtigung oder Einsatz des Erziehungsgeldes ist
ausgeschlossen. Die Anrechnung des Erziehungsgeldes als
Einkommen im Rahmen des § 92 Abs. 2 SGB VIII scheidet schon
gemäß § 8 BErzGG aus. Nach dieser Vorschrift bleibt das
Erziehungsgeld als Einkommen bei Sozialleistungen, deren
Gewährung von anderen Einkommen abhängig ist,
unberücksichtigt. § 93 Abs. 5 SGB VIII ermächtigt das
Jugendamt darüber hinaus nicht dazu, den Einsatz des
Erziehungsgeldes als Sozialleistung für die Tagespflege zu
fordern. Nach § 93 Abs. 5 SGB VIII sind Mittel in Höhe der
Geldleistungen, die dem gleichen Zweck wie die jeweilige
Leistung der Jugendhilfe dienen, neben dem Kostenbeitrag
einzusetzen. Es fehlt hier an der Zweckgleichheit im Sinne des
§ 93 Abs. 5 SGB VIII.

85

Ebenso VG Hannover, Urteil vom
25. März 1997 - 3 A 4884/95 -; zur
Frage der Anrechnung auf der Grundlage
des früheren JWG: Deutscher Verein,
Gutachten vom 29. Oktober 1987 - 142.9
FL 42/87 -, NDV 1988, 24, 26; anderer
Auffassung dagegen VG Minden, Urteil
vom 10. September 1996 - 6 K 3493/95 -
.

86

Bei der an den Zweck der konkret in Rede stehenden
Hilfeleistung auszurichtenden Prüfung

87

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember
1998 - 5 C 25.97 -, FEVS 49, 385, 388
f., s. auch Urteil vom 29. September
1994 - 5 C 56.92 -, FEVS 45, 452, 453
ff.

88

ist der Zweck des Erziehungsgeldes dem Zweck der
Tagespflege in Form des Ersatzes der Aufwendungen
einschließlich der Kosten der Erziehung gegenüber zu stellen.

89

Der Zweck der Tagespflege knüpft daran an, dass die
Förderung des Kindes in Tagespflege zum Ausgleich von
Defiziten bei der Betreuung und Versorgung oder als
Voraussetzung für eine elterliche Erwerbstätigkeit oder
Ausbildung für sein Wohl geeignet und erforderlich ist.

90

Vgl. Wiesner/Struck, SGB VIII,
2. Aufl., § 23 Rdnr. 23f.

91

Das Erziehungsgeld besitzt eine einer derartigen konkreten
Hilfeleistung vergleichbare Zweckprägung wie die Tagespflege
nicht.

92

Es soll weder den tatsächlichen Betreuungsaufwand
entschädigen

93

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni
1989 - 1 BvR 594/89 -, SozR 7833,
§ 3 Nr. 2; BVerwG, Urteil vom
4. September 1997 - 5 C 8.97 -, FEVS
48, 4 ff., 7 f.

94

noch zielt es darauf ab, die Betreuungskosten zu decken,
die dem Anspruchsberechtigten auf Grund einer durch das
Bundeserziehungsgeldgesetz eröffneten Möglichkeit der
teilweisen Erwerbstätigkeit oder der Absolvierung einer
Ausbildung entstehen. Denn das Bundeserziehungsgeldgesetz
verlangt die vollständige Aufgabe einer Erwerbstätigkeit
gerade nicht. Einem Leistungsbezug steht, wie sich aus § 2
BErzGG ergibt, eine zeitlich begrenzte Erwerbstätigkeit nicht
entgegen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass eine
Teilzeitarbeit von geringer Dauer, die die vorrangige Pflege
und Erziehung nicht beeinträchtigt, zur Ausgeglichenheit des
Elternteils beitragen und damit auch dem Wohl des Kindes
dienen könne. Ebenso ist die Ausbildung in der Schule oder an
einer Hochschule für den Bezug von Erziehungsgeld
unschädlich.

95

Begründung zu § 2 BErzGG,
BT-Drucks. 10/3792, S. 15.

96

Die Frage, wie die Betreuung des Kindes in der Zeit der
Erwerbstätigkeit oder der Ausbildung des Elternteils
sichergestellt wird, ob unentgeltlich (z. B. durch Einsatz des
anderen Elternteils oder eines weiteren Familienangehörigen)
oder entgeltlich (z. B. durch Einsatz einer Tagespflegeperson)
ist weder vom Regelungsgehalt noch von der Intention des
Bundeserziehungsgeldgesetzes erfasst.

97

Gegen eine hierauf bezogene Zweckrichtung des
Bundeserziehungsgeldgesetzes spricht im Übrigen, dass Kosten
für eine Betreuung des Kindes während einer Teilzeitarbeit
oder einer Ausbildung nur dann anfallen, wenn der
Anspruchsberechtigte diese Möglichkeit wahrnimmt und zudem die
Möglichkeit der unentgeltlichen Betreuung ausscheidet.

98

Zweck des Erziehungsgeldes ist es vielmehr, die Betreuung
und Erziehung eines Kindes durch eine nicht voll erwerbs
tätige, sorgeberechtigte Person in der ersten Lebensphase des
Kindes allgemein zu fördern, indem es die wirtschaftliche
Situation junger Familien nach der Geburt eines Kindes
wesentlich verbessert. Zugleich bringt es eine Anerkennung der
Erziehungsleistung durch die Gemeinschaft zum Ausdruck.

99

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni
1989 - 1 BvR 594/89 -, a.a.O.; BVerwG,
Urteil vom 4. September 1997 - 5 C 8.97
-, a.a.O., S. 7 f.; jeweils unter
Hinweis auf die Begründung zum
Regierungsentwurf, BT-Drucks. 10/3792,
S. 13, und die Begründung zum Zweiten
BErzGG, BT-Drucks. 12/1125, S. 7.

100

Bei dem Erziehungsgeld handelt es sich mithin um eine
familienpolitische, verhaltenssteuernde Sozialleistung, welche
vorrangig darauf abzielt, die Hinwendung zum Kind zu
fördern.

101

BSG, Urteil vom 27. März 1997
- 14 Reg 10/95 -, BSGE 78, 132, 137;
BVerwG, Urteil vom 4. September 1997 -
5 C 8.97 -, a.a.O., S. 8.

102

In dem vom Gesetz normierten Begünstigungszeitraum der
ersten Lebensphase des Kindes sollen sich junge Eltern
wirtschaftlich besser stehen und sich Dinge leisten können,
die für sie ohne Erziehungsgeld nicht erschwinglich wären. Die
Anreizfunktion des Erziehungsgeldes zeigt sich darin, dass das
Gesetz dem Anspruchsberechtigten die Freiheit lässt, wofür und
wann er das Geld ausgibt.

103

BVerwG, Urteil vom 4. September 1997
- 5 C 8.97 -, a.a.O., S. 4, 8.

104

Dieser Zweck spiegelt sich auch in § 8 Abs. 1 BErzGG
wieder, der bewirkt, dass das Erziehungsgeld zusätzlich zu
anderen einkommensabhängigen Sozialleistungen gewährt wird.
Hierdurch soll sichergestellt werden, dass das Erziehungsgeld
auch bei Einkommensschwachen seiner Zielsetzung gerecht wird,
die Betreuung und Erziehung eines Kindes in der ersten
Lebensphase durch die Eltern anzuerkennen und mehr als bisher
zu fördern und schwangeren Frauen, die sich aus
wirtschaftlichen Gründen in einer Konfliktsituation befinden,
das Ja zum Kind zu erleichtern.

105

Begründung zu § 8 BErzGG,
BT-Drucks. 10/3792, S. 18.

106

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2
VwGO.

107

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

109