Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-25, Aktenzeichen 5 B 373/09
ECLI:DE:VGMAGDE:2010:0225.5B373.09.0A

Gründe

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Der zulässige vorläufige Rechtsschutzantrag des Antragstellers, mit welchem er – wie tenoriert – beantragt hat, zumindest eine der Stellen der BesGr. A 9 m. D. mit Zulage nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen, ist begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

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Bei einem so genannten Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art ist die notwendige Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der bevorstehenden und nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten stets gegeben. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung ist zumindest dann gegeben, wenn die Erfolgsaussichten des abgelehnten Bewerbers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) entspricht es dem bei der Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dementsprechend hat der Dienstherr auf ein regelmäßiges und aktuelles Beurteilungswesen zu achten. Soweit die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern oder aus verschiedenen Behörden oder Dienststellen stammen, ist stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (vgl. nur: OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; juris). Der Bewerber ist dementsprechend in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. nur OVG LSA, Beschl. v. 28.11.2006, 1 M 216/06; juris). Der unterliegende Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 02.10.2007, 2 BvR 2457/04; juris). Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend gemacht werden (so ausdrücklich: BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; beide juris).

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Da die Auswahlentscheidung bei der Beförderung den Grundsatz der Bestenauslese zu beachten hat und zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen ist, dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen, also solche, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Andere Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein wesentlicher Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwG, Urt. v. 17.08.2005, 2 C 36.; OVG LSA, Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris).

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Diese vorgenannten Voraussetzungen gelten auch im vorliegenden Fall. Denn insoweit handelt es sich bei der Besetzung des nach BesGr. A 9 m. D. mit Zulage bewerteten Dienstpostens um eine beförderungsgleiche Maßnahme. Davon geht auch der Antragsgegner ausweislich seiner Antragserwiderung aus. Denn bei der Übertragung dieser Funktionsstelle mit Amtszulage handelt es sich um ein eigenständiges Amt und nicht nur um die bloße Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (vgl.: Bayr. VGH, Beschl. v. 30.09.2009, 3 CE 09.1879 mit Verweis auf Beschl. v. 19.02.2009, 3 CE 08.30227, v. 22.11.2007, 3 CE 07.2274; OVG Koblenz, Urt. v. 20.06.2000, 10 B 11025/00; alle juris). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 42 Abs. 2 BBesG, wonach Amtszulagen unwiderruflich und ruhegehaltsfähig sind und als Bestandteil des Grundgehaltes gelten. Demnach gilt vorliegend nicht die von der erkennenden Kammer und dem OVG LSA vertretene Rechtsansicht zum mangelnden Anordnungsgrund wegen fehlender Eilbedürftigkeit bei der Übertragung eines „nur“ höherwertigen Dienstposten (vgl. nur: VG Magdeburg, Beschl. v. 21.04.2008, 5 B 62/08 m. w. N. und OVG LSA, Beschl. v. 17.02.2006, 1 M 24/06; beide juris).

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Vorliegend fehlt es bereits an einer hinreichend dokumentierten und nachprüfbaren Auswahlentscheidung. Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen ist diesbezüglich nichts bekannt. Dabei entspricht es der Rechtsprechung und der Selbstverständlichkeit, dass in beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren – auch im Falle der immer wiederkehrenden so genannten „Massenbeförderungen“ – zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eine zwingende Dokumentation der Auswahlentscheidung erforderlich ist (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 09.07.2007, 2 BvR 206/07; juris). Danach können allein die in den behördlichen Akten niedergelegten Auswahlerwägungen Grundlage für die Auswahlentscheidung sein. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegende Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung besteht und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Demnach stellt bereits das Fehlen einer dokumentierten Auswahlentscheidung einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (vgl. nur: VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 16.11.2009, 12 L 862/09; juris).

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Trotz fehlender Unterlagen zur Auswahlentscheidung ist von der bevorstehenden beförderungsgleichen Maßnahme auszugehen. Denn davon geht auch der Antragsgegner aus und sicherte dem Gericht ebenso zu, von einer beförderungsgleichen Maßnahme nach BesGr. A 9 m. D. mit Zulage BBesO bis zu einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung abzusehen. Dementsprechend liegt es auf der Hand, dass tatsächlich eine derartige beförderungsgleiche Maßnahme bei dem Antragsgegner in Bezug auf die Beigeladenen durchgeführt werden soll.

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Der Antragsgegner wird daher bei der erneuten Auswahl bezüglich dieser beförderungsgleichen Maßnahme zur Besetzung der Funktionsstelle mit Zulage ein geordnetes Auswahlverfahren durchführen müssen. Diesbezüglich weist das Gericht darauf hin, dass auch die Rechtsansicht des Antragstellers zutreffend sein dürfte, dass die Stellenbesetzung gerade nicht und nicht alleine davon abhängig gemacht werden darf, ob der Stelleninhaber bereits auf einer dementsprechenden Funktionsstelle der Wertigkeit BesGr. A 9 m. D. mit Zulage BBesO geführt wird. Denn die vorherige Inhaberschaft eines bloßen höherwertigen Dienstpostens kann jedenfalls dann kein Leistungskriterium darstellen, wenn nicht bereits die Auswahl für die Besetzung dieses höherwertigen Dienstpostens aufgrund von Leistungskriterien vorgenommen worden ist (OVG LSA, Beschl. v. 09.04.2008, 1 M 25/08; juris). Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (so ausdrücklich: BVerwG, Urt. v. 17.08.2005, 2 C 36.04, Beschl. v. 26.10.2006,2 B 54.06; OVG LSA, Beschl. v. 09.04.2008, 1 M 25/08, Beschl. v. 30.06.2006, 1 L 4/06; alle juris). Dementsprechend kann dem Antragsteller auch nicht die Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LVO LSA (a. F.) bzw. § 15 Abs. 2 Satz 1 i. V m. § 14 PolLVO LSA entgegengehalten werden, da diese eine Auswahl nach Leistung nicht entbehrlich macht. Soweit die Norm in der LVO LSA (a. F.) vor der Beförderung eine Erprobungszeit von einem halben Jahr vorsah, ist festzustellen, dass diesbezüglich nach Satz 2 ausdrücklich Ausnahmen durch den Landespersonalausschuss vorgesehen waren und zudem in der ab dem 01.02.2010 geltenden LVO LSA vom 27.01.2010 – erkennbar – eine derartige Regelung nicht mehr enthalten ist. Zudem macht der Antragsteller geltend, dass auch er in der Vergangenheit auf den entsprechenden Dienstposten mit Zulage geführt wurde. Dies kann der Antragsgegner jedenfalls für den Zeitpunkt der Zugehörigkeit des SEK zur damaligen Polizeidirektion B-Stadt nicht widerlegen.

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Dementsprechend fehlt es an einer jeglichen an Leistungsgrundsätzen (wie z. B. dienstlichen Beurteilungen) orientierten Auswahlentscheidung und einer diesbezüglichen überprüfbaren Dokumentation.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 5 Nr. 2 GKG. Der 6,5fache Betrag des Endgrundgehaltes mit Zulage ist daher nochmals zu halbieren.