Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-28, Aktenzeichen 5 Sa 249/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:1028.5SA249.13.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 30.04.2013, Az.: 8 Ca 84/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten insbesondere darüber, ob und ggf. in welchem Ausmaß die Beklagte zur Zahlung von Annahmeverzugsentgelt an die Klägerin verpflichtet ist.

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Die Klägerin ist bei der Beklagten als Postzustellerin beschäftigt; ihr monatliches Bruttoeinkommen beträgt 1.690,47 EUR zuzüglich einer Sonderzahlung und Urlaubsgeld.

3

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 01.04.2012 bis zum 31.12.2012 Arbeitsentgelt aus Annahmeverzug und bejahendenfalls ggf. in welcher Höhe an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin erhielt im fraglichen Zeitraum 6.289,64 EUR netto.

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Am 29.03.2012 hat die Beklagte eine außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Im daraufhin von der Klägerin angestrengten Arbeitsrechtsstreit 8 Ca 536/12 vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern, erging am 08.08.2012 ein im erstinstanzlichen Rechtszug für die Klägerin obsiegendes Urteil. Nach Verkündung dieser Entscheidung hat sich die Klägerin nicht bei der Beklagten gemeldet. Gesprächsaufforderungen der Beklagten zum 23., 27.08.2012, 07.09.2012 kam die Klägerin nicht nach. Sie befand sich der Zeit vom 18.08. bis zum 08.09.2012 mit ihrem Ehemann als dessen Begleitung in einer Rehabilitationsmaßnahme. Im März 2012 hatte der Betriebsarzt bei der Klägerin die Postbeschäftigungsfähigkeit festgestellt; am 12.09.2012 stellte derselbe Betriebsarzt ohne eine weitere ärztliche Untersuchung nunmehr die Postbeschäftigungsunfähigkeit der Klägerin fest.

5

Die Beklagte hat für den streitgegenständlichen Zeitraum Abrechnungen erteilt, hinsichtlich deren Inhalt auf Bl. 21 ff. d. A. Bezug genommen wird.

6

Die Klägerin hat vorgetragen,
sie sei nicht verpflichtet gewesen, nach dem Urteil des Arbeitsgerichts die Arbeitskraft anzubieten. Vielmehr müsse die Beklagte die Klägerin zur Arbeitsleistung auffordern. Sie sei nicht arbeitsunfähig. Der Betriebsarzt habe im September, als er die Postbeschäftigungsunfähigkeit festgestellt habe, sie weder erneut untersucht noch weitere Informationen von den behandelnden Ärzten eingeholt. Ihr - der Klägerin - gehe es inzwischen besser als im März 2012, als der Betriebsarzt noch die Postbeschäftigungsfähigkeit festgestellt habe. Auch das Gutachten der Rentenversicherung, bei der die Klägerin Verrentung beantragt habe, komme zu dem Ergebnis, dass sie arbeitsfähig sei.

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Ihr stehe deshalb ein Anspruch auf Zahlung von neun Monaten à 1.905,91 EUR zuzüglich des 13. Gehaltes und des Urlaubsgeldes, also insgesamt ein Betrag in Höhe von 18.488,81 EUR brutto abzüglich der erhaltenen 6.290,84 EUR netto zu.

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Die Klägerin hat beantragt,

9

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Arbeitsvergütung für den Zeitraum 01.04.2012 - 31.12.2012 18.488,81 EUR brutto abzüglich erhaltener 6.269,84 EUR netto zu zahlen nebst Zinsen hieraus seit 21.01.2013.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte hat vorgetragen, die Bruttomonatsvergütung habe bei 1.690,47 EUR gelegen (1.263,39 EUR Tarifvergütung zuzüglich einer Besitzstandszulage in Höhe von 427,08 EUR). Zunächst sei das Arbeitsverhältnis so abgerechnet worden, dass die Klägerin wegen der außerordentlichen Kündigung Vergütung habe zurückzahlen müssen. Es seien danach wiederum Rückberechnungen vorzunehmen gewesen. Im Zeitraum vom 08.08. bis zum 23.09.2012 habe die Klägerin zudem unentschuldigt gefehlt. Sie habe - was unstreitig ist - nach dem Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern im erstinstanzlichen Rechtszug ihre Arbeitskraft nicht angeboten und sei auch nicht zu den anberaumten Gesprächen erschienen. Die Reha mit ihrem Ehemann sei nicht genehmigt und auch von der Klägerin nicht angezeigt worden, obwohl sie dies tatsächlich hätte tun müssen. Folglich stehe ihr kein Anspruch auf Vergütung für die Zeit vom 08.08. bis 23.09.2012 zu. Nachdem die Klägerin danach postbeschäftigungsunfähig gewesen sei, habe die Beklagte 6 Wochen Entgeltfortzahlung geleistet. Danach sei die Entgeltfortzahlung für die Beklagte ausgelaufen und die Klägerin könne keine weitere Zahlung verlangen.

13

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat daraufhin durch Urteil vom 30.04.2013 - 8 Ca 84/13 - die Beklagte verurteilt, an die Klägerin als Arbeitsvergütung für den Zeitraum 01.04.2012 bis 31.12.2012 EUR 16.549,85 abzüglich erhaltener EUR 6.269,64 netto zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 56 bis 62 d. A. Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 15.05.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am (Montag, den) 17.06.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 15.08.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 09.07.2013 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 15.08.2013 einschließlich verlängert worden war.

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Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Klägerin stehe keine Vergütung zu für die Zeit vom 05. bis 07.04.2012 (Wegfall der Entgeltfortzahlung) aufgrund der ununterbrochenen Arbeitsunfähigkeit seit dem 23.02.2012. Die gesetzliche Sechswochenfrist sei für diesen Zeitraum folglich abgelaufen gewesen. Des Weiteren sei kein Entgelt geschuldet für das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom 08.08.2012 bis zum 23.09.2012 (18.08.2012 bis 08.09.2012 Reha-Maßnahme gemeinsam mit dem Ehemann) sowie für die Zeit ab dem 05.11.2012 im Hinblick auf den Wegfall der Entgeltfortzahlung wegen Einleitung des zur Zur-Ruhesetzungsverfahrens.

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Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 15.08.2013 (Bl. 92 bis 98 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 99 bis 118 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 25.10.2013 (Bl. 136 d. A.) nebst Anlage (Bl. 137 d. A.) Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 30.04.2013 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern, Az. 8 Ca 84/13, die Klage abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, Annahmeverzug sei durchgehend geschuldet, da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt auch nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils im Kündigungsschutzverfahren von ihrer Kündigung Abstand genommen habe. Die vorgelegten und der Klägerin übermittelten Entgeltabrechnungen seien schließlich nicht nachvollziehbar. Vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern sei die Beklagte selbst nicht in der Lage gewesen, die Abrechnungen zu erläutern; dies könne nur die sachbearbeitende Mitarbeiterin.

22

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Klägerin wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 19.09.2013 (Bl. 126 bis 128 d. A.) Bezug genommen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

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Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 28.10.2013.

Entscheidungsgründe

I.

25

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

26

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

27

Denn das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus Annahmeverzug für die Zeit vom 01.04.2012 bis zum 31.12.2012 EUR 16.549,85 brutto abzüglich erhaltener EUR 6.269,64 netto zu zahlen.

28

Der Anspruch der Klägerin folgt vorliegend aus § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 293 ff. BGB. Denn gemäß § 615 Satz 1 BGB behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät (§ 293 ff. BGB).

29

Dass insoweit die erste Anspruchsvoraussetzung, das Vorliegen eines rechtswirksamen Arbeitsvertrages, dessen Hauptpflichten nicht ruhen (vgl. Landesarbeitsgericht Niedersachen 11.10.2004 AuR 2005, 236 LS; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Auflage 2013, Kap. 3, Rn. 1529 ff.) gegeben ist, steht zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits außer Streit.

30

Weiterhin setzt der Annahmeverzug voraus, dass der Arbeitgeber ein Angebot des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung ablehnt (§ 293 BGB).

31

Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung persönlich tatsächlich so anbieten, wie sie zu bewirken ist (§§ 294, 613 S. 1 BGB BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise; der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; s.a. BAG 19.09.2012 EzA § 54 TVG Ausschlussfristen Nr. 201 = NZA 2013, 101). Auch nach Ablauf der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers nach § 295 BGB eines wörtlichen Angebots des Arbeitnehmers. Das wörtliche Angebot ist nicht nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 19.09.2012 EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 201).

32

Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der Leistung, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterblieben ist (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 12.07.2006 NZA 2006, 1094; s. a. Hess. Landesarbeitsgericht 21.08.2006 NZA-RR 2007, 186). Als wörtliches Angebot kann auch ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).

33

Das Angebot ist also entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, sie sei unter keinen Umständen bereit, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH EzA § 615 BGB Nr. 100).

34

Selbst ein wörtliches Angebot ist insbes. dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Das ist bei Übertragung eines neuen Arbeitsbereichs nur dann der Fall, wenn diese vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist (Landesarbeitsgericht Köln 14.02.2011, 211 LS). Ergibt sich z. B. aus einem Arbeitszeitmodell, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, einen Negativsaldo zurückzuführen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer zum Ausgleich Arbeit zu übertragen, da der Arbeitnehmer nicht berechtigt ist, sich Arbeit zu nehmen. Ein Arbeitgeber, der der Verpflichtung zum Einsatz des Arbeitnehmers aus dem im Arbeitsvertrag festgelegten Umfang nicht nachkommt und die vertraglich ge-forderte Stundenzahl nicht abfordert, gerät folglich in Annahmeverzug (Hess. Landesarbeitsgericht 02.06.2005 NZA-RR 2006, 127).

35

Auch die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung. Mit der Freistellung tritt mithin regelmäßig Annahmeverzug des Arbeitgebers mit den Rechtsfolgen des § 615 BGB ein (BAG 23.09.2009 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 30; 23.01.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22; 06.09.2006 EzA § 615 2002 Nr. 16; Landesarbeitsgericht SchlH 22.12.2011 LAGE § 615 BGB 2002 Nr. 15).

36

Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, welche Voraussetzungen für die Begründung von Annahmeverzug des Arbeitgebers im Zusammenhang mit von diesem erklärten Kündigungen bestehen, deren Unwirksamkeit später rechtskräftig festgestellt wird. Es ist davon auszugehen, dass in der Erhebung der Kündigungsschutzklage ein ausreichendes wörtliches Angebot i.S.d. § 295 BGB liegt (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53; 19.04.1990 EzA § 615 BGB Nr. 66; krit. Waas NZA 1994, 151 ff.; s.a. Ricken NZA 2005, 323 ff.). Es bedarf dann auch keines wörtlichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers mehr, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Als wörtliches Angebot kann auch ein sonstiger Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).

37

Denn der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ihm ferner Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung gem. § 296 BGB vorzunehmen. Er muss als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung ermöglichen.

38

Erst durch die Wahrnehmung seines Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers im Zuge der Arbeitssteuerung. und schafft so die Grundlage für den Leistungserfüllungsvorgang. Dazu muss er den der Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG 19.01.1999 EzA § 615 BGB Nr. 93; Landesarbeitsgericht Köln 04.03.2010 - 6 Sa 117/10, AuR 2010, 444 LS).

39

Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, dass auf die Existenz eines Arbeitsplatzes verwiesen und im Übrigen zum Ausdruck gebracht wird, man werde den Arbeitnehmer schon "irgendwie" beschäftigen. Die zugewiesene Arbeit ist zu konkretisieren, damit der Arbeitnehmer überprüfen kann, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht zulässig ausübt. Der Arbeitnehmer schuldet nur eine vertragsgemäße Arbeitsleistung (Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS). Andererseits ist ein Angebot der Arbeitsleistung im Übrigen regelmäßig nicht nach § 296 BGB entbehrlich, da für die Einteilung der Arbeit durch den Arbeitgeber keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, sondern der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit - im Grundsatz - jederzeit bestimmen kann (BAG 30.04.2008 NZA-RR 2008, 551).

40

Da der Arbeitgeber mit Ausspruch der Kündigung allerdings den entgegenge-setzten Willen unzweideutig zu erkennen gibt (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; s.a. Landesarbeitsgericht München 19.08.2010 LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 30; Widerspruch gegen Betriebsübergang), muss er den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern - im Falle einer außerordentlichen Kündigung sofort bzw. nach Ablauf einer etwaigen Auslauffrist -, wenn er trotz der Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. Gleiches gilt z. B. bei der Einhaltung einer zu kurzen Kündigungsfrist (BAG 09.04.1987 EzA § 9 AÜG Nr. 1; Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS; s. auch Landesarbeitsgericht Bln 20.09.2002 - 6 Sa 961/02, EzA-SD 24/02, S. 13 LS).

41

Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber allerdings dann nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken; der Annahmeverzug ist also dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (BAG 24.09.2003 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 5; 15.06.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 8; Thüringer Landesarbeitsgericht 27.01.2004 - 5 Sa 131/02, EzA-SD 12/04 S. 10 LS; 17.02.2006 - 7 Sa 61/05, EzA-SD 22/06 S. 9 LS; Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS). Die Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung des Annahmeverzugs; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG 19.05.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 6; 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342).

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Denn das Leistungsvermögen und die Leistungsbereitschaft des Schuldner zum maßgeblichen Zeitpunkt der termingebundenen Mitwirkungshandlung des Gläubigers ist Voraussetzung des Annahmeverzuges (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53). Es ist für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens insoweit unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit billigen Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 S. 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung u. a. des Inhalts der Arbeitsleistung, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (BAG 22.02.2012 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 36 = NZA 2012, 858; a.A., Landesarbeitsgericht Köln 03.08 2012 LAGE § 4 ArbZG Nr. 3).

43

Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen zumutbaren Beschäftigung kann den Annahmeverzug des Arbeitgebers wegen fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers gänzlich entfallen lassen. Sie führt nicht nur zur Anrechung böswillig nicht erzielten Verdienstes gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG (BAG 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342; w. Meyer NZA-RR 2012, 337 ff.).

44

Das Unvermögen des Arbeitnehmers (§ 297 BGB) bezieht sich zwar an sich nur auf die nach dem Vertragsinhalt geschuldete Arbeitsleistung. Allerdings kann der Arbeitgeber auf Grund der Fürsorgepflicht (s. § 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahmepflicht) verpflichtet sein, dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund eines subjektiven Leistungshindernisses (z. B. vorübergehender Entzug des Führerscheins) außerstande ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ihn zur Vermeidung des Annahmeverzuges vorübergehend zu einer möglichen und zumutbaren anderen als der vertraglich geschuldeten Tätigkeit heranzuziehen (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB NR. 53; s.a. Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS).

45

Besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien Streit darüber, welche Arbeiten der Arbeitnehmer noch ausführen kann und hat der Arbeitnehmer eine bestimmte Arbeit abgelehnt, kann er Annahmeverzugsvergütung nicht mit der Begründung verlangen, der Arbeitgeber hätte ihm diese Arbeit anbieten müssen. Das gilt auch dann, wenn eine Beendigungskündigung des Arbeitgebers rechtskräftig mit der Begründung für unwirksam erklärt worden ist, der Arbeitgeber hätte trotz der Ablehnung seitens des Arbeitnehmers die entsprechende Arbeit im Wege der Änderungskündigung anbieten müssen. Sofern allerdings Annahmeverzug ausnahmsweise wegen der unterbliebenen Beschäftigung mit anderen als den vertragsgemäßen Arbeiten in Betracht kommt, muss der Arbeitnehmer regelmäßig gerade die nicht vertragsgemäße Arbeit wenigstens der Art nach anbieten; verletzt der Arbeitgeber sodann schuldhaft eine aus besonderen Gründen bestehende derartige Pflicht, schuldet er gem. § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Höhe der Vergütung für die pflichtwidrig unterbliebene Beschäftigung (BAG 27.08.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 26; Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS).

46

Solange der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zuge seines Direktionsrechts keinen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweist, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Verzugslohn. Dem Arbeitnehmer kann jedoch ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zustehen, wenn der Arbeitgeber schuldhaft seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 1 BGB dadurch verletzt, dass er dem Arbeitnehmer nicht durch Neuausübung seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweist (BAG 19.05.2010 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33; Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS).

47

Macht der Arbeitgeber geltend, der Arbeitnehmer sei nicht leistungsfähig gewesen (§ 297 BGB), hat er als Gläubiger die Beweislast für die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers zu tragen (BAG 23.01.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22; s.a. Landesarbeitsgericht Düsseld. 03.09.2009 - 11 Sa 410/09, AuR 2009, 435). Er hat dazu entsprechende Indizien vorzutragen; die Erschütterung der Indizwirkung ist Sache des Arbeitnehmers (BAG 22.02.2012 EzA § 615 BGB 2002Nr. 36 = NZA 2012, 858; s. Merkel DB 2012, 2691 ff.).

48

In Anwendung dieser Grundsätze gilt vorliegend Folgendes:

49

Die Beklagte hat eine außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses erklärt, gegen die die Klägerin rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben hat. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat im erstinstanzlichen Rechtszug am 07.08.2012 die Unwirksamkeit dieser Kündigung festgestellt. Diese Entscheidung ist rechtskräftig geworden, d. h. die Beklagte hat kein Rechtsmittel eingelegt. Bei diesem Verfahrensgang ist davon auszugehen, dass die Beklagte durch Erklärung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung in Annahmeverzug geraten ist, ohne dass es eines über die Erhebung der Kündigungsschutzklage hinausgehenden Angebots der Klägerin bedurfte. Dieser Annahmeverzug ist auch nicht durch das Klage stattgebende erstinstanzliche - nicht rechtskräftige - Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern beendet worden, mit der Maßgabe, dass die Klägerin am 08.08.2012 ihre Arbeitskraft tatsächlich hätte anbieten müssen.

50

Denn der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet erst, wenn die Voraus-setzungen des Gläubigerverzugs entfallen (BAG 16.05.2012, NZA 2012, 971; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 3, Rn. 1598 ff.).

51

Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der An-nahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, so muss er vielmehr zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nach-holen. Dies muss mit der Erklärung verbunden sein, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrages annimmt. Deshalb endet der Annahmeverzug nicht, wenn der Arbeitgeber bei seiner Arbeitsaufforderung die Kündigung aufrechterhält. Der Annahmeverzug wird allein durch ein Rückkehr des Arbeitgebers zu dem Vertragszustand beseitigt, der ohne Kündigung gelten würde (BAG 07.11.2012 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 1, 2; 24.09.2003 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 4). Eine derartige Erklärung hat die Beklagte aber zu keinem Zeitpunkt abgegeben; der Annahmeverzug konnte folglich frühestens mit dem Eintritt der Rechtskraft und einer entsprechenden Arbeitsaufforderung durch die Beklagte enden.

52

Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten - teils nur wiederholt, teils weiter ausgeführt - im Berufungsverfahren führen zu keinem abweichenden Ergebnis der Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

53

Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, für die Zeit vom 05.04 bis 07.04.2012 sei die Pflicht zur Entgeltfortzahlung entfallen, ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und damit das Leistungsvermögen, wie dargelegt, das Leistungsunvermögen wie dargelegt, den Anspruch auf Annahmeverzug ausschließt. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, aber tatsächlich gegeben sein könnten, lässt sich nach dem Vorbringen beider Parteien in den beiden Rechtszügen aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin vorgelegt, die sich auf den fraglichen Zeitraum bezieht. Andererseits hat die Betriebsarztpraxis der Deutschen Post AG am 30.03.2012 nach ärztlicher Untersuchung die Klägerin aus medizinischer Sicht als nicht postbeschäftigungsunfähig angesehen; dieselbe Stelle hat sodann weniger Monate später ohne erneute Untersuchung das Gegenteil attestiert. Ob insoweit auch im Hinblick auf die Erklärung der Klägerin, sie fühlte sich seit März 2012 besser und sei insbesondere nicht arbeitsunfähig, überhaupt die Voraussetzungen einer Arbeitsunfähigkeit mit der Folge der Entgeltfortzahlung und eines Erreichens der Sechswochengrenze nach Maßgabe der §§ 3 ff. EFZG gegeben sind, lässt sich damit nicht zuverlässig feststellen und hätte insbesondere weiteren tatsächlichen Vorbringens der Beklagten bedurft. Daran fehlt es.

54

Soweit die Beklagte auf ein unentschuldigtes Fernbleiben der Klägerin in der Zeit vom 08.08. bis 29.09.2012 abstellt, folgt die Kammer dem nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch für diesen Zeitraum die Voraussetzungen des fortbestehenden gesetzlichen Annahmeverzuges gegeben. Denn die Beklagte hat nach Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung, wie dargelegt, keineswegs der Klägerin gegenüber ausdrücklich von der unwirksamen Kündigung Abstand genommen. Vor diesem Hintergrund war die Klägerin nicht verpflichtet, ihre Arbeitsleistung anzubieten.

55

Das gilt erst recht für die Zeit ab dem 05.11.2012 unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt bereits durch Rechtskraft der erstinstanzlichen Kündigungsentscheidung feststand, sodass das Arbeitsverhältnis unbeschadet der außerordent-lichen Kündigung der Beklagten fortbestand. Denn dass insoweit ein Zurverfügungstellen eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes gegeben gewesen wäre, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Im Gegenteil, die Einleitung des zur Ruhesetzungsverfahrens spricht eindeutig dafür, dass die Beklagte einen derartigen Willen gerade nicht hatte. Was die Beklagte dazu veranlasst hat, einen Wegfall der Entgeltfortzahlung ab dem 05.11.2012 anzunehmen, erschließt sich nicht, nachdem sich dem Akteninhalt nicht entnehmen lässt, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt überhaupt arbeitsunfähig gewesen sein könnte.

56

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

58

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.