Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-07, Aktenzeichen 6 A 1767/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0807.6A1767.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers
abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf
4.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Berufung ist nicht
zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht
dargelegt sind.

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I.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers auf
Verurteilung des Beklagten, die dienstliche Beurteilung vom 30.
Juni 20.. aufzuheben, abgewiesen. Es hat die angegriffene
Beurteilung für formell und materiell rechtmäßig erachtet. Der
Beurteiler, der schulfachliche Dezernent H. , sei nicht
befangen gewesen. Der von dem Beurteiler unter dem 8. Mai
20.. verfasste Aktenvermerk rechtfertige nicht die Annahme
einer Befangenheit. Darin habe der Beurteiler lediglich zum
Ausdruck gebracht, dass er eine erneute Unterrichtsrevision
beim Kläger nicht für angebracht halte, weil kurz zuvor der
Schulleiter C. eine solche Unterrichtsrevision durchgeführt
habe. Zudem habe er vermerkt, dass auf Grund der Beurteilung
des Schulleiters "wohl" nur eine Entlassung des Klägers in
Betracht komme. Damit habe er sich nicht auf ein bestimmtes
Ergebnis für eine noch durchzuführende (erneute)
Unterrichtsrevision festgelegt. Der Beurteiler habe seiner
Beurteilung auch keinen unrichtigen Sachverhalt zugrunde
gelegt. Dies gelte - unter Würdigung des Ergebnisses der in der
mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme -
insbesondere im Hinblick auf die vom Kläger beanstandete
Lärmbelästigung während der ersten beobachteten
Unterrichtsstunde. Auch der verspätete Beginn dieser
Unterrichtsstunde sei vom Beurteiler in nicht zu beanstandender
Weise berücksichtigt worden.

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Hiergegen wendet der Kläger ein: Es bestünden ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung. Der vom
Beurteiler unter dem 8. Mai 20.. erstellte Vermerk belege dessen
Befangenheit. Der Inhalt des Vermerks mache deutlich, dass
sich der Beurteiler H. der negativen Beurteilung des zuvor
tätig gewordenen Beurteilers C. uneingeschränkt anschließe.
Dies sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Beurteiler H.
die Leistungen des Klägers noch nicht aus eigener Anschauung
habe beurteilen können. Er bringe damit in "drastischer Form"
zum Ausdruck, dass er nicht mehr ergebnisoffen gewesen sei.
Eine Besorgnis der Befangenheit sei schon dann gerechtfertigt,
wenn Tatsachen vorlägen, die deutlich machten, dass der Prüfer
nicht die notwendige Distanz und sachliche Neutralität
aufbringen werde. Vorliegend sei der Beurteiler sogar noch
weiter gegangen. Er habe sich festgelegt, dass nur eine
Entlassung des Klägers in Betracht komme. Der Hinweis auf die
vorzunehmende Entlassung sei im Übrigen verfahrensfehlerhaft.
Der Beurteiler könne, wenn das Beurteilungsverfahren
vollständig durchgeführt sei, lediglich einen Vorschlag zur
weiteren dienstlichen Verwendung unterbreiten. Dieser
Vorschlag könne zwar so aussehen, dass die Entlassung
vorgeschlagen werde. Keinesfalls könne aber dieser Vorschlag
zu einem Zeitpunkt vorgelegt werden, zu dem überhaupt noch
kein persönlicher Eindruck von den Leistungen des zu
Beurteilenden zu gewinnen war. Ferner sei zu berücksichtigen,
dass der Beurteiler "gleichsam aus Gründen der Selbstachtung"
gehalten gewesen sei, dass zuvor formulierte Ergebnis später zu
bestätigen. Ein Abweichen von dem zuvor formulierten
Vermerk in der Personalakte des Klägers sei dem Beurteiler
erschwert, wenn nicht gar unmöglich gewesen. In einem
vergleichbaren Fall sei der VGH Mannheim (Beschluss vom 19.
Juni 2001 - 9 S 1164/01 -, NVwZ 2002, 235) von der Besorgnis
der Befangenheit eines Prüfers ausgegangen.

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Des Weiteren sei die Beurteilung verfahrensfehlerhaft
zustande gekommen, weil der Beurteiler sich geweigert habe,
ein vom Kläger mit ihm angestrebtes Gespräch zu vereinbaren.
Dies widerspreche den Beurteilungsrichtlinien. Hinsichtlich der
vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Beweisaufnahme sei
auffällig, dass die Aussagen des als Zeugen gehörten Beurteilers
H. erheblich anders bewertet worden seien als die Aussagen
der ebenfalls als Zeugin gehörten Vertrauenslehrerin N. ,
welche bei der Unterrichtsbeobachtung anwesend gewesen sei.
Schließlich sei die Handhabung des Beurteilungsermessens
durch den Beurteiler zweifelhaft. Er habe zum Ausdruck
gebracht, dass er trotz der für den Kläger bestehenden
Erschwernis auf Grund des verspäteten Beginns der ersten
Unterrichtsstunde diesen Gesichtspunkt nicht in die Bewertung
habe einfließen lassen.

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II.

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Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet
sich an den in dem Antrag auf Zulassung der Berufung
angesprochenen Gesichtspunkten aus. Die Darlegungen des
Klägers begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
des Urteils.

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Die Darlegungen des Klägers belegen keine tatsächliche
Befangenheit des Beurteilers H. . Eine dienstliche Beurteilung
ist nicht bereits dann fehlerhaft, wenn hinsichtlich des
Beurteilers die Besorgnis der Befangenheit besteht; vielmehr
muss der Beurteiler tatsächlich befangen gewesen sein.
Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der
Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten
sachlich und gerecht zu beurteilen. Das Tatsachengericht hat bei
der Prüfung, ob eine Befangenheit gegeben ist, die von ihm
getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Zusammenhang
unter Berücksichtigung der Besonderheiten dienstlicher
Beurteilungen zu würdigen.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. April 1998 -
2 C 16/97 -, BVerwGE 106, 318-323.

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Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zutreffend
angenommen, dass der vom Beurteiler H. unter dem 8. Mai
20.. verfasste und zur Personalakte genommene Vermerk keine
hinreichenden Anhaltspunkte für dessen tatsächliche
Voreingenommenheit bietet. Der Vermerk lautet:

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"Herr C. ,

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in der Anforderung der DB für Herrn V. wurde nicht
darauf hingewiesen, dass die Revision unter Beteiligung des
schulfachlichen Dezernenten erfolgen soll, wie seinerzeit in der
Erörterung dem BPR zugesagt. Daher erfolgte die Beurteilung
ohne meine Beteiligung. Nachdem ein Ergebnis jetzt vorliegt,
halte ich es nicht für angebracht, kurz darauf eine erneute
Revision durchzuführen. Die Aussagen des Beurteilenden sind
eindeutig. Es kommt wohl nur die Entlassung in Frage.

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M. E. müßte der BPR entsprechend informiert werden."

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Der Inhalt dieses Vermerks wird verständlich vor dem
Hintergrund der besonderen Umstände der vom Kläger bis dahin
abgeleisteten Probezeit: Bereits unter dem 8. Oktober 19.. war
der Kläger nach über einem Jahr Probezeit durch den Schulrat
X. dienstlich beurteilt worden. Das Gesamturteil lautete, der
Kläger habe sich während der Probezeit nicht bewährt.
Daraufhin wurde von einer Verkürzung der Probezeit
abgesehen. Unter dem 19. Februar 19.. wurde der Kläger von
seiner damaligen Schulleiterin C. dienstlich beurteilt. Auch
diese Beurteilung endete mit dem Gesamtergebnis, der Kläger
habe sich während der Probezeit nicht bewährt. Im Juni 19..
wurde die Probezeit des Klägers verlängert; er wurde zugleich
ab dem 1. August 19.. an eine andere Schule versetzt. In einem
internen Schreiben der Bezirksregierung L. an das Schulamt
für die Stadt L. wird dazu ausgeführt: Der am Verfahren
beteiligte Bezirkspersonalrat habe der Verlängerung der
Probezeit unter der Maßgabe zugestimmt, dass die
Unterrichtsrevision an der neuen Beschäftigungsschule mit
Beteiligung des zuständigen schulfachlichen Dezernenten
stattfinde.

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Dieses mit dem Bezirkspersonalrat abgesprochene Vorgehen
ging über die für die dienstliche Beurteilung von Lehrerinnen
und Lehrern (RdErl. d. Kultuministeriums vom 25. Mai 1992,
GABl. NW. S. 118 - Beurteilungsrichtlinien -) hinaus.
Beurteilungen während der Probezeit hat gemäß Nr. 2.7 i.V.m.
3.1.1 der Beurteilungsrichtlinien der Schulleiter der
Stammschule abzugeben. Die von der Bezirksregierung mit dem
Bezirkspersonalrat abgesprochene Vorgehensweise erweiterte
diese Vorgabe allein dahin, dass bei der durchzuführenden
Unterrichtsrevision der schulfachliche Dezernent beteiligt
werden sollte. Das bedeutete nicht, dass dieser selbst die
dienstliche Beurteilung erstellen sollte. Letzteres wäre im
Übrigen unzweckmäßig, weil in der dienstlichen Beurteilung
Leistung, Eignung und Befähigung nicht punktuell, sondern im
(gesamten) Beurteilungszeitraum zu beurteilen sind; zudem
kann das notwendigerweise zu beurteilende dienstliche
Verhalten (siehe II. 3. der Beurteilung) aufgrund einer
Unterrichtsrevision nicht bewertet werden. Dass der Dezernent
H. somit als unzuständiger Beurteiler eine Beurteilung erstellt
hat, ist vom Kläger nicht gerügt worden und stellt deshalb das
angefochtene Urteil nicht in Frage.

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Vor diesem Hintergrund ist der Vermerk des
schulfachlichen Dezernenten H. vom 8. Mai 20.. wie folgt zu
würdigen: Der Dezernent bringt zunächst zum Ausdruck, dass
das mit dem Bezirkspersonalrat vereinbarte - über die
Beurteilungsrichtlinien hinausgehende - Verfahren nicht
eingehalten worden ist, weil seine Beteiligung an der
Unterrichtsrevision unterblieben ist. Auch unter
Berücksichtigung des weiteren Inhalt des Vermerks lässt sich
daraus nicht schließen, er habe den Inhalt der vorangegangenen
Beurteilung als "eigene Beurteilung" übernommen; vielmehr
kommt nur zum Ausdruck, dass er die fehlende eigene
Beteiligung an der Unterrichtsrevision als unschädlich
angesehen hat. Diese Ansicht hat er offensichtlich nach
Rücksprache innerhalb der Bezirksregierung L. geändert und
eine Unterrichtsrevision in Aussicht genommen. Hierfür spricht
auch das Schreiben der Bezirksregierung L. vom 16. Mai 20..
an den Kläger, wonach die zu wiederholende
Unterrichtsrevision wegen des vorangegangenen
Verfahrensfehlers erfolge. Anhaltspunkte dafür, dass sich der
Dezernent H. auf Grund der Kenntnis des Ergebnisses der
Beurteilung durch den Schulleiter C. vom 12. April 20.. nicht
mehr unvoreingenommen an der folgenden Unterrichtsrevision
habe beteiligen können, liegen nicht vor. Hält ein "Beurteiler"
eine ihm vorliegende dienstliche Beurteilung zutreffend, obwohl
eine vorher abgesprochene eigene Beteiligung an dieser
Beurteilung unterblieben ist, bedeutet das nicht, dass er eine
folgende - nunmehr unter seiner Beteiligung stattfindende -
Unterrichtsrevision nicht mehr unvoreingenommen würdigen
kann.

18

Auch der Umstand, das der Dezernent H. die Bewertung
des Schulleiters C. als "eindeutig" bezeichnet hat, belegt
nicht, dass er diese Beurteilung als eigene "Beurteilung" - für
die er nicht zuständig war - übernommen hat und damit als
befangen angesehen werden musste. Bei dieser Bezeichnung
handelt es sich um eine (zutreffende) objektive Beschreibung
des Beurteilungsinhalts. Die Beurteilungsaussagen in der
Beurteilung des Schulleiters C. - insbesondere das
Gesamturteil - sind in der Tat eindeutig, das gilt insbesondere
für das Gesamturteil; danach hat sich der Kläger in der Probezeit
nicht bewährt. Des Weiteren führt die Aussage des Dezernenten,
es komme "wohl" nur eine Entlassung des Klägers in Betracht,
zu keiner anderen Bewertung. Sie bedeutet allein, dass er
aufgrund der Beurteilung des Schulleiters C. vom 12. April
20.. eine solche Entlassung für naheliegend erachtete, nicht aber
ein eigenes Werturteil über Leistungen des Klägers.

19

Der Hinweis des Klägers auf den Beschluss des Urteil des
VGH Mannheim vom 19. Juni 2001 - 9 S 1164/01 - (NVwZ
2002, 235) führt nicht weiter. Dem dortigen Verfahren lag ein
prüfungsrechtlich zu beurteilender Sachverhalt zugrunde, in dem
die Besorgnis der Befangenheit eines Prüfungsvorsitzenden
angenommen wurde. Eine dienstliche Beurteilung hingegen ist -
wie oben ausgeführt - nur dann verfahrensfehlerhaft, wenn der
Beurteiler tatsächlich befangen war, eine Besorgnis der
Befangenheit reicht nicht aus.

20

Die Darlegungen des Klägers belegen nicht, dass das
Verwaltungsgericht eine Fehlbewertung des Ergebnisses der
Beweisaufnahme vorgenommen hat. Der Kläger beanstandet
allein, das Verwaltungsgericht habe die beiden Aussagen des
Zeugen H. und der Zeugin N. unterschiedlich bewertet.
Seine Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen H. ,
der angegeben hatte, es habe keine beeinträchtigende bzw.
erhebliche Lärmbelästigung während des Unterrichts gegeben,
besteht aus einer Vermutung; er meint, die Erinnerung des
Zeugen "dürfte" weniger verlässlich sein, weil dieser eine
Vielzahl von Unterrichtsstunden zu besuchen habe. Insgesamt
reichen diese Darlegungen nicht, um anzunehmen, das
Verwaltungsgericht habe die erhobenen Beweise nicht
zutreffend gewürdigt. Hinzu kommt, dass auch die Zeugin
N. ausgesagt hat, sie habe zwar Kinder draußen spielen
hören, dies aber nicht besonders laut.

21

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Dezernent H.
habe mit seiner Einschätzung zur Bedeutung des verspäteten
Unterrichtsbeginns sein Beurteilungsermessen nicht
überschritten, wird durch die Darlegungen des Klägers nicht
ernstlich in Frage gestellt. Er nimmt hierzu eigene Bewertungen
vor, auf die es jedoch nicht ankommt. Maßgeblich hat das
Verwaltungsgericht auf die Aussage des Dezernenten abgestellt,
der einen Einfluss des verspäteten Unterrichtsbeginns auf das
Lernverhalten nicht hat wahrnehmen können. Den Ansatz des
Verwaltungsgerichts, die Würdigung von Unregelmäßigkeiten
im Ablauf der Hospitationsstunde stehe im
Beurteilungsermessen des Beurteilers, hat der Kläger im
Zulassungsverfahren nicht angegriffen. Deshalb kann offen
bleiben, ob solche Unregelmäßigkeiten nicht vielmehr nach
prüfungsrechtlichen Grundsätzen zu bewerten sind und
gegebenenfalls einen Anspruch auf Wiederholung der
Hospitationsstunde gerechtfertigt hätten.

22

Schließlich greift der Einwand des Klägers zum fehlenden
Gespräch mit dem Beurteiler nicht durch. Er verkennt, dass sich
das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (dort Seite 9 erster
Absatz) mit dem vom Kläger vor der Beurteilung gewünschten
Gespräch mit dem Beurteiler befasst hat. Zu Recht hat das
Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass ein derartiges
Gespräch vom Beurteiler nicht habe geführt werden müssen.
Nach der Unterrichtsrevision und vor Abfassung der Beurteilung
hingegen hat der Kläger ein Gespräch mit dem Dezernenten
geführt. Dass dieses Gespräch nicht den Anforderungen nach
Nr. 5.1 der Beurteilungsrichtlinien entsprochen hätte, hat der
Kläger nicht dargelegt.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1
GKG.

24

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil
des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4
VwGO).

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