Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-02, Aktenzeichen 1 B 897/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:1102.1B897.21.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.830,41 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

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Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem sinngemäß gestellten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) ausgeschriebenen Stellen für mehrere Teamleiterinnen und Teamleiter Asyl (Kennziffer: BAMF-2019-251) mit den Beigeladenen dauerhaft zu besetzen und/oder diese vor der Antragstellerin "als Teamleiterinnen und Teamleiter Asyl mit der Besoldungsgruppe A 13g BBesO oder der Entgeltgruppe 12 EntgO Bund zu ernennen oder in die entsprechenden Planstellen einzuweisen", bis über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

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Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Zwar spreche vieles dafür, dass die Auswahlentscheidung vom 23. November 2020 zur Besetzung der streitigen Dienstposten mangels Vergleichbarkeit der ihr zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen rechtswidrig sei. Die Beurteilungszeiträume der Anlassbeurteilungen der Antragstellerin (16. August 2017 bis 31. August 2018) und der Beigeladenen (1. September 2018 bis 31. Juli 2019) überschnitten sich nämlich nicht. Dies sei für das vorliegende Verfahren aber ebenso wenig relevant wie der mit der Übersendung der „Zusammenfassung des Bericht zur statistischen Evaluation – Verfahren zur ,Vergabe der spitzbewerteten Dienstposten‘“ der Gleichstellungsbeauftragten des BAMF ohne nähere Erläuterung erhobene Vorwurf einer willkürlichen, nicht zu einer Bestenauslese führenden Praxis. Dieser Vorwurf greife hier im Übrigen wohl auch nicht durch, da vier bzw. drei Beigeladene zu den angeblich benachteiligten Gruppen der Tarifbeschäftigten bzw. der Frauen zählten.

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Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin scheitere jedenfalls deshalb, weil sie im Falle einer erneuten, etwaige Rechtsfehler vermeidenden Entscheidung über die Vergabe der streitigen Dienstposten chancenlos wäre. Bei wertender Betrachtung der Umstände des vorliegenden Falles erscheine die Auswahl der Antragstellerin nicht möglich, da die Beigeladenen in den genannten Anlassbeurteilungen jeweils eine Gesamtnote von sieben Punkten erzielt hätten, während die Antragstellerin lediglich mit sechs Punkten beurteilt worden sei. Hinzu komme, dass die Beurteilungen der Beigeladenen auf einem wesentlich strengeren Maßstab beruhten als jene der Antragstellerin. Die Beigeladenen seien als Tarifbeschäftigte am Maßstab der für die Entgeltgruppe 12 des Tarifvertrags über die Entgeltordnung des Bundes geltenden Anforderungen beurteilt worden. Der Anlassbeurteilung der Antragstellerin lägen hingegen die deutlich geringeren Anforderungen des Statusamtes A 9 BBesO zugrunde. Diese Leistungsdifferenz werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Anlassbeurteilung der Antragstellerin älter und demgemäß eine anschließende Leistungssteigerung denkbar sei. Die Antragstellerin sei nach ihrer im Juni 2019 erfolgten Beförderung zur Regierungsoberinspektorin und damit in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO in der aktuellen, zum Stichtag 1. Juni 2020 erstellten Regelbeurteilung lediglich mit der Gesamtnote "5" bewertet worden. Dass die genannten Beurteilungen fehlerhaft seien, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

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1. Das gilt zunächst für die Rüge der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe den Grundsatz der Amtsermittlung nicht im erforderlichen Maße berücksichtigt, indem es bereits am 28. April 2021 und damit vor dem Eingang der unter dem 26. April 2021 telefonisch angekündigten und am 29. April 2021 vorgelegten weiteren Unterlagen entschieden habe, aus denen sich eine deutliche Unterrepräsentanz vonFrauen im Endamt des gehobenen Dienstes ergebe.

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Diese Rüge ist unbeachtlich, weil eine Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO mit der Behauptung von Verfahrensfehlern grundsätzlich nicht erfolgreich geführt werden kann. Diese Regelung kennt – anders als die Vorschriften über Berufung und Revision – kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. August 2021– 1 B 1106/21 –, juris, Rn. 10 bis 12 (zu einer Gehörsrüge), vom 12. Juni 2014 – 1 B 271/14 –, juris, Rn. 22 bis 25 (zu der Rüge, im erstinstanzlichen Verfahren sei eine Beiladung zu Unrecht unterblieben), und vom 16. Januar 2014 – 1 B 1506/13 –, juris, Rn. 7 (zu einer Gehörsrüge), jeweils m. w. N.

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Der hiermit der Sache nach geltend gemachte Gehörsverstoß ist im Übrigen auch nicht glaubhaft gemacht. Die schlichte Behauptung eines Anrufes bei Frau I. am 26. April 2021, mit dem der weitere Vortrag angekündigt worden sein soll, dürfte hierzu schon nicht ausreichen. Dieses Telefonat ist anders als der ausdrücklich vermerkte Anruf der Antragstellerin vom 8. April 2021 nicht aktenkundig. Jedenfalls aber ist nicht erkennbar (gemacht), dass der angefochtene Beschluss auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts kam es auf die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung nicht an, da es die Antragstellerin auch in einem neuen Auswahlverfahren für chancenlos hielt. Damit waren die in Rede stehenden Unterlagen, mit denen die Auswahlentscheidung als rechtswidrig gerügt werden sollte, nicht entscheidungsrelevant.

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2. Auch das umfangreiche Beschwerdevorbringen, die Auswahlentscheidung sei in mehrerer Hinsicht fehlerhaft, ist von vornherein unerheblich. Es betrifft nämlich ebenfalls nicht die allein entscheidungstragende Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin wäre auch in einem neuen, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren chancenlos.

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3. Das Beschwerdevorbringen greift aber auch insoweit nicht durch, als es sich auf die tragenden Gründe der angefochtenen Entscheidung bezieht. Die Antragstellerin rügt insoweit, es sei widersprüchlich, einerseits ihre Anlassbeurteilung vom 30. Oktober 2018 als mit den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen nicht vergleichbar anzusehen, andererseits ihre Chancen in einem neuen Auswahlverfahren anhand dieser Anlassbeurteilung zu bewerten. Mit diesem Vortrag ist weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahl der Antragstellerin im Falle einer neuen, etwaige Rechtsfehler meidenden Auswahlentscheidung möglich erscheint, die Antragstellerin hierbei also nicht ohne Chance wäre.

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Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber im Fall einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen kann, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

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Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13 und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f.

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Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, juris, Rn. 18 (zu militärischen Dienstposten), und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 58 (für das Dienstrecht der Beamten und Richter); ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 2018 – 6 B 462/18 –, juris, Rn. 17, vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 49, vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 –, juris, Rn. 24, und vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris, Rn. 15 ff (jeweils für das Dienstrecht der Beamten und Richter).

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Nach diesem Maßstab wäre die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens in einem neuen Auswahlverfahren chancenlos. In einem neuen Auswahlverfahren wäre die aktuelle Regelbeurteilung vom 31. August 2020 zum Stichtag 1. Juni 2020 zu berücksichtigen, die der Antragstellerin im Amt der Regierungsoberinspektorin (A 10 BBesO) erteilt worden ist, mit der Gesamtnote "5" abschließt und von der Antragstellerin nicht angegriffen wird. Demgegenüber haben die Beigeladenen ausweislich der ihnen erteilten Anlassbeurteilungen, deren Bezugspunkt jeweils eine Eingruppierung nach TVöD 12 bzw. E 12 war, bei danach jeweils deutlich höherem "Status" jeweils die um zwei volle Notenstufen bessere Gesamtnote "7" erzielt. Sie haben damit gegenüber der Antragstellerin einen klaren, nicht einholbaren Qualifikationsvorsprung. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilungen der Beigeladenen jeweils schon am 31. Juli 2019 endet, während der Zeitraum der der Antragstellerin erteilten Regelbeurteilung sich bis zum 31. Mai 2020 erstreckt. Anhaltspunkte für einen Leistungseinbruch der Beigeladenen während des Differenzzeitraumes von 10 Monaten sind nämlich weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 12. Mai 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen noch ohne Berücksichtigung der rückwirkend zum 1. April 2021 erfolgten Besoldungserhöhung zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier mit Blick darauf, dass die Antragstellerin auf einem der zu vergebenden, spitz mit A 13gBBesO/E 12 TV EntgO Bund bewerteten Dienstposten in näherer Zukunft nur nach A 11 BBesO befördert werden könnte, und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 3 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 47.321,64 Euro (12 x 3.943,47 Euro); ein Viertel des sich ergebenden Jahresbetrags ist der festgesetzte Streitwert.

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Von einer Änderung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) sieht der Senat ab. Zwar hat das Verwaltungsgericht bei seiner Festsetzung den maßgeblichen Jahresbetrag 2020 fehlerhaft mit 12.802,37 Euro angesetzt, weil es auf Bezüge nach A 12 BBesO abgestellt hat. Der zutreffend festzusetzende Streitwert (11.809,73 Euro) fällt aber in dieselbe Streitwertstufe (bis 13.000,00 Euro) wie der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.