Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-30, Aktenzeichen 2 B 177/16

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 2. Juni 2016 – 6 L 204/16 – abgeändert und der Antrag des Antragstellers zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wurde im August 1982 in Mitrovica im Kosovo geboren und hielt sich erstmals von April 2009 bis Mai 2010 in der Bundesrepublik Deutschland auf. Sein in dieser Zeit gestellter Asylantrag blieb erfolglos. Der Antragsteller ist der Vater der am … 2010 in Karlsruhe geborenen Tochter C., die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und bei ihrer – vom Antragsteller getrennt lebenden – Mutter D. in Karlsruhe lebt.(vgl. die vom 14.10.2009 datierende Vaterschaftsanerkennung vor dem Standesamt in Konstanz/Baden-Württemberg)

Im September 2014 reiste der Antragsteller mit einem von der schwedischen Botschaft in Skopje/Mazedonien ausgestellten, bis 28.10.2014 gültigen Schengen-Visum erneut in die Bundesrepublik ein. Ende September 2014 beantragte er Antragsteller bei der Ausländerbehörde in Karlsruhe unter Verweis auf die zuvor erwähnte Vaterschaft die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Nachdem er mitgeteilt hatte, dass er bei seinem Bruder in A-Stadt wohne und von hier aus regelmäßig jeden Freitag bis Sonntag den Umgang mit dem Kind wahrnehme, wurde das Verfahren an den Antragsgegner als für das Saarland zuständige zentrale Ausländerbehörde abgegeben.

Mit Bescheid vom 3.3.2016 lehnte der Antragsgegner nach vorheriger Anhörung des Antragstellers dessen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte ihn zur Ausreise auf und drohte ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Abschiebung an. In der Begründung heißt es unter anderem, die Voraussetzungen für die begehrte Erteilung eines – einzig in Betracht kommenden – Aufenthaltstitels nach den §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 27 AufenthG lägen nicht vor. Die vom Antragsteller nicht erfüllte Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum sei nicht auf der Grundlage des § 39 AufenthV entbehrlich. Das „fehlende Absehen“ von der erforderlichen Durchführung der Beantragung eines nationalen Visums nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG werde auf die folgenden einzelfallbezogenen Ermessenserwägungen gestützt: Der Antragsteller habe bereits bei Beantragung des Schengen-Visums die Absicht gehabt, sich längerfristig in Deutschland aufzuhalten. Seit dem 1.10.2015 habe er Duldungen erhalten. Trotz eines Hinweises auf die Möglichkeit der Erteilung einer Vorabzustimmung habe der Antragsteller keine Bemühungen unternommen, um einen Termin zur Beantragung des nationalen Visums bei der Deutschen Botschaft in Pristina zu vereinbaren, obwohl das nach der Internetseite der Botschaft vom 11.11.2015 per E-Mail durchführbar gewesen wäre. Die Ablehnung des Antrags sei auch mit Blick auf die Art. 6 GG und 8 EMRK verhältnismäßig. Es sei grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Familie vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen. Die damit üblicherweise verbundenen zeitlichen Verzögerungen und eine damit einhergehende Trennung seien auch von hier lebenden Angehörigen hinzunehmen, sofern sich der Ausländer nicht auf besondere Umstände in seinem Fall berufen könne. Dafür gebe es hier keine Anhaltspunkte. Erste Bezugsperson der Tochter sei deren vom Antragsteller getrennt lebende Mutter. Dieser sehe das Kind „bestenfalls jedes Wochenende“. Darüber hinaus werde die „gesamte Durchführung“ höchstens ein Jahr in Anspruch nehmen, wobei zu berücksichtigen sei, dass der Antragsteller sich bereits seit 2010 nicht in Deutschland aufgehalten und das Kind ihn in der Zeit lediglich im Kosovo besucht habe. Es sei daher zumutbar, dass das Kind ihn erneut im Kosovo besuche beziehungsweise dass er vorübergehend telefonischen Kontakt mit der Tochter halte. Die Möglichkeit der Vorabzustimmung könne immer noch genutzt werden, so dass sich die erforderliche Wartezeit erheblich verkürzen werde.

Der Antragsteller hat am 21.3.2016 Widerspruch eingelegt und auf eine elektronische Nachricht der Botschaft in Pristina an seine Prozessbevollmächtigte verwiesen, wonach er „nunmehr“ in eine Warteliste für einen Termin zur Beantragung des Visums zum Daueraufenthalt aufgenommen worden sei, aufgrund der hohen Anzahl an Terminanfragen aber mit einer Wartezeit von mehreren Monaten gerechnet werden müsse.

Einem gleichzeitig gestellten Antrag auf Verpflichtung des Antragsgegners, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Antragsteller abzusehen, hat das Verwaltungsgericht Anfang Juni 2016 entsprochen. In der Begründung heißt es unter anderem, der Antragsteller könne sich jedenfalls derzeit auf das Bestehen eines sicherungsbedürftigen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis berufen. Es spreche eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zustehe. Danach sei dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stehe allenfalls entgegen, dass der Antragsteller ohne das für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Visum eingereist sei. Von dem Visumerfordernis sei auch nicht deshalb abzusehen gewesen, weil er berechtigt wäre, die von ihm begehrte Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des § 39 AufenthV nach der Einreise ins Bundesgebiet einzuholen. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Jedoch könne vom Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach Satz 2 der Vorschrift abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt seien oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Da der Antragsteller unstreitig die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, AufenthG mit Ausnahme der Einhaltung der Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfülle, stehe es im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners, ob er auf der Nachholung des Visumverfahrens bestehe. Dieses Ermessen habe der Antragsgegner indes nicht ordnungsgemäß ausgeübt, weil nach derzeitiger Erkenntnislage Überwiegendes dafür spreche, dass die Verweisung des Antragstellers auf die Nachholung des Visumverfahrens im Hinblick auf die sich aus Art. 6 GG ergebenden Schutzwirkungen unzumutbar sei. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie sei es zwar grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Die mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise verbundenen zeitlichen Verzögerungen seien ebenso wie eine damit einhergehende vorübergehende Trennung von hier lebenden Angehörigen regelmäßig hinzunehmen. Allerdings könne auch eine nur vorübergehende Trennung unzumutbar sein, wenn die Folgen ein hohes Gewicht hätten, insbesondere weil ein noch sehr kleines Kind betroffen sei, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreife könne und diese als endgültigen Verlust erfahre. Könne die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitze und ihm wegen der Beziehung zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so dränge die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Für eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens durch den Antragsteller spreche, dass er der Vater eines am ... 2010 geborenen, von ihm anerkannten Kindes sei und zwischen ihm und seiner mittlerweile 5-jährigen Tochter offenbar eine tatsächlich gelebte und damit schutzwürdige Vater-Kind-Beziehung bestehe. Ausweislich der von dem Antragsgegner nicht in Abrede gestellten Angaben des Antragstellers bestehe ein regelmäßiger Umgang zwischen ihm und seiner Tochter, die ihn jedes Wochenende von Freitag bis Samstag und in den Schulferien besuchen dürfe. Ob die danach durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Vater-Kind-Beziehung eine auch nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers zur Nachholung des Visumverfahrens bereits aus grundsätzlichen Erwägungen als unzumutbar erscheinen lasse, bedürfe vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Fallbezogen stehe nicht etwa eine bloß vorübergehende, zeitlich überschaubare Ausreise des Antragstellers in Rede. Wie die Deutsche Botschaft in Pristina nämlich auf eine entsprechende Anfrage des Antragsgegners mit E-Mail vom 4.2.2016 mitgeteilt habe, betrage die Bearbeitungszeit zur Erteilung eines nationalen Visums zum Familiennachzug bei einer Vorabzustimmung in der Regel zwischen einer und vier Wochen, sofern aus der Vorabzustimmung alle notwendigen Informationen hervorgingen, ohne Vorabzustimmung zwischen zwei und sechs Monaten abhängig von der Fallkonstellation; hinzu komme die Wartezeit auf einen Termin, wobei aufgrund des stark gestiegenen Interesses nach Terminen und vorhandenen Personalengpässen mehrmonatige Wartezeiten bestünden. Angesichts des danach nicht abzusehenden Zeitraums für die Durchführung des Visumverfahrens erschwere die Nachholung eines solchen nicht nur die Ausübung des Umgangsrechts des Antragstellers mit seiner deutschen Tochter in unzumutbarer Weise, sondern behindere auch die nicht zuletzt im Interesse des Kindes, das seinerseits ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil habe, liegende Verfestigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Vater-Kind-Beziehung in erheblichem Maße. Eine Trennung des Antragstellers von seiner deutschen Tochter auf nicht zuverlässig absehbare Zeit sei daher nicht nur für diesen nicht hinnehmbar, sondern erscheine auch aus Gründen des Kindeswohls unvertretbar.

Gegen diese Entscheidung richtet sich das Rechtsmittel des Antragsgegners.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2.6.2016 – 6 L 204/16 – ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihn zu Unrecht verpflichtet, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller abzusehen. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang für den Senat bestimmende Vorbringen in der Beschwerdebegründung gebietet eine davon abweichende Beurteilung. Der Antragsteller hat keinen durch eine Abschiebungsschutzanordnung zu sichernden Anspruch (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und ihm keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller nicht. Dem Antragsteller steht – noch – kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu. In dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass einem Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach den §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG seine Einreise ohne das erforderliche (nationale) Visum entgegensteht (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), weil insbesondere kein Anwendungsfall des § 39 AufenthV, der ausnahmsweise eine Einholung des Visums nach der Einreise im Bundesgebiet zuließe, vorliegt.

Ferner ist die erstinstanzliche Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, dass ein Absehen von der Pflicht zur Nachholung des Visumsverfahrens im Einzelfall vom Gesetzgeber in dem § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt wurde, „wenn“ die (sonstigen) Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder wenn es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visum nachträglich – im Heimatstaat – einzuholen. Ein Ermessen hinsichtlich eines (dauerhaften) Absehens von der ordnungsgemäßen Einreise im Einzelfall ist der Ausländerbehörde demnach – erst, dann aber zusätzlich – eröffnet, wenn einer der beiden in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG geregelten Tatbestände erfüllt ist.(vgl. dazu etwa Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 5 AufenthG Rn 139,) Das hat das Verwaltungsgericht unter Verweis auf das – abgesehen davon – Bestehen eines Erteilungsanspruchs nach den §§ 27, 28 AufenthG bejaht. Ob das zutrifft kann hier letztlich dahinstehen.(vgl. dazu zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.4.2016 – 2 B 57/16 –, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15.14 –, InfAuslR 2015, 135) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann hier jedenfalls nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht festgestellt werden, dass die Nachholung des Visumsverfahrens für den Antragsteller nach den konkreten Umständen des Einzelfalls derzeit nicht zumutbar ist, so dass – nach der Einordnung des Verwaltungsgerichts – derzeit nicht von einer fehlerhaften Ausübung des dem Antragsgegner in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eingeräumten, in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden Ermessens ausgegangen werden kann.

Der Antragsteller hat insbesondere keine diese Annahme rechtfertigenden „besonderen“ Umstände seines Einzelfalls dargetan. Zwar ist nachvollziehbar, dass er sich angesichts längerer Wartezeiten für Visaanträge im Kosovo nicht – auch nicht nur vorübergehend – von seiner Tochter trennen möchte, um das Visumsverfahren nachzuholen. Allerdings ist auch einem illegal ins Bundesgebiet eingereisten Elternteil einer deutscher Staatsangehörigen die Nachholung des Visumsverfahrens im Herkunftsland grundsätzlich zumutbar, sofern diese Forderung sich nicht im Einzelfall – etwa wegen der Hilfebedürftigkeit eines nahen Angehörigen oder einer trotz Mitwirkung des Ausländers zu erwartenden verfahrensbedingt überlangen Trennungsdauer - als unverhältnismäßig darstellt. Auch vorliegend führt das vom Antragsgegner geforderte nachzuholende Visumsverfahren zwar voraussichtlich zu einer verfahrensbedingten Trennung des Antragstellers und seiner Tochter und damit zweifellos zu einem nicht unerheblichen Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1, Art. 8 EMRK geschützte familiäre Lebensgemeinschaft. Dieser stellt sich allerdings nach den Erkenntnissen des Beschwerdeverfahrens auch angesichts der von ihm angeführten voraussichtlichen Wartezeiten bei der Deutschen Botschaft in Pristina nicht als unverhältnismäßig dar. Insoweit ist zunächst bereits bedeutsam, dass der Antragsteller seit dem Jahr 2010, in dem die Tochter in Karlsruhe geboren wurde, bis September 2014 nach seinen Angaben wieder im Kosovo gelebt hat und in dieser Zeit allenfalls im Urlaub ein Besuchskontakt zu ihr bestanden hat. Dabei ist nicht erkennbar, was den Antragsteller, der 2014 ohne das für einen Daueraufenthalt in Deutschland notwendige nationale Visum – offensichtlich und nie bestritten mit dieser Absicht – wieder eingereist ist, daran gehindert haben sollte, hierfür rechtzeitig das notwendige Visum im Kosovo zu beantragen. Außerdem hat der Antragsteller, der vom Antragsgegner spätestens im Juni 2015 im Rahmen einer – übrigens nicht beantworteten – Anhörung auf das Erfordernis einer Nachholung hingewiesen worden ist(vgl. das Anhörungsschreiben des Antragsgegners vom 19.6.2015) und dem wiederholt die Erteilung einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV zum beabsichtigten Nachzug (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) angeboten worden war, seit seiner illegalen Einreise nach Deutschland im September 2014 offenbar bis zum März 2016 keinerlei Anstalten unternommen, um sich bei der Deutschen Botschaft in Pristina registrieren oder in die dort seit 2015 geführte Warteliste eintragen zu lassen.(vgl. hierzu die „Eingangsbestätigung“ der Botschaft vom 16.3.2016 in der E-Mail an die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, wobei in deren Anmeldung im Übrigen ausdrücklich die Vorabzustimmung angekündigt worden ist) Dies hätte – bezogen auf den heutigen Stand – zu einer wesentlichen Verkürzung geführt. Vor diesem Hintergrund ist es nur noch schwer nachzuvollziehen, dass der Antragsteller jetzt noch aus dem nun künftig zu erwartenden Bearbeitungszeitraum die Unzumutbarkeit einer auch nur vorübergehenden räumlichen Trennung von der Tochter, von der er in dem Sinne die ersten Jahre ihres Lebens infolge seines Aufenthalts im Kosovo „getrennt“ war, herleiten will.

Von illegal eingereisten Ausländern kann grundsätzlich die Nachholung eines Visumsverfahrens, das verfahrensbedingt zu einer Trennung von ihren deutschen Angehörigen und damit zu einem nicht unerheblichen Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK geschützte eheliche Lebensgemeinschaft führt, verlangt werden, wenn diese Forderung sich im Einzelfall von der zeitlichen Dimension als verhältnismäßig darstellt. Im Rahmen der Ermessenentscheidung ist insbesondere dem generalpräventiven Gesichtspunkt der Verhinderung von Missbräuchen und von Anreizen zur Umgehung des Visumserfordernisses Rechnung zu tragen.(vgl. hierzu die Ziffer 5.2.2.2 der AVV zu § 5 AufenthG, wonach für die dann zu treffende Ermessensentscheidung der öffentliche Belang, dass aus generalpräventiven Gründen bei gezielten Versuchen der Umgehung der Erteilungsvoraussetzungen für ein nationales Visum als Steuerungsinstrument vor der Einreise gefordert wird, von erheblicher Bedeutung ist) Insoweit hat der Senat konkret bezogen auf die Verhältnisse bei der Deutschen Botschaft in Pristina nach Einführung eines Wartelistensystems im Jahr 2015, in dem der Antragsteller – wie gesagt – nun seit März 2016 erfasst ist, auf der Grundlage einer Auskunft der Botschaft vom März dieses Jahres eine auf voraussichtlich sechs bis sieben Monate beschränkte Trennung – dort vom deutschen Ehepartner – als verhältnismäßig und zumutbar angesehen.(vgl. zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.4.2016 – 2 B 57/16 –) Das erscheint im Fall des Antragstellers und zwar auch mit Blick auf das Kindeswohl ebenfalls vertretbar, zumal die Tochter die überwiegende Zeit ihres bisherigen Lebens auf die unmittelbare Präsenz des Vaters verzichten musste und es sich bei ihr nicht mehr um – wie es in der erstinstanzlichen Entscheidung heißt – ein „sehr kleines Kind“ handelt, bei dem insbesondere vor dem Hintergrund der bisherigen Abläufe und Sachverhaltsumstände deutlich weniger die Gefahr besteht, dass ihr – soweit erforderlich – nicht begreiflich gemacht werden kann, dass es hier nicht um einen „endgültigen Verlust“ des Vaters geht. Nach der erwähnten, vom Antragsgegner auch in diesem Verfahren vorgelegten Auskunft der Deutschen Botschaft Pristina vom März 2016 lagen die Wartezeiten bei einer Terminanfrage aus Dezember 2015 bei etwa 10 Monaten nach der Registrierung und die reine Bearbeitungszeit nach der persönlichen Vorsprache bei Vorliegen der Vorabzustimmung ist in der Regel kurz und beträgt etwa 10 Tage. Von daher kann hier nicht von einer Unzumutbarkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausgegangen werden.

Deswegen ist nicht ersichtlich, dass die Abschiebung des Antragstellers im Falle seiner Weigerung, freiwillig zur Nachholung des Visumsverfahrens auszureisen, aus rechtlichen Gründen unmöglich ist. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Gewährung von Abschiebungsschutz besteht daher kein Anlass.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei für jeden Antragsteller der – für das vorläufige Rechtsschutzverfahren wiederum zu halbierende – Auffangwert anzusetzen war.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.