Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-05-25, Aktenzeichen 14 W 27/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0525.14W27.98.00

Tenor

1

G R Ü N D E

2

I.

3

Der Kläger hat eine Ehelichkeitsanfechtungsklage eingereicht mit
dem Ziel der Feststellung, daß die Beklagte nicht sein eheliches
Kind sei. Die Ehe zwischen dem Kläger und der Mutter der Beklagten
wurde am 27.06.1996 rechtskräftig geschieden. Die Beklagte wurde am
19.10.1996 geboren.

4

Der Kläger hat geltend gemacht, innerhalb der gesetzlichen
Empfängniszeit nicht mit der Mutter des Kindes, von der er seit
Weihnachten 1993 getrennt lebt, geschlechtlich verkehrt zu haben.
Vater des Kindes sei der Zeuge B..

5

Im Termin vom 18.02.1997 ist der Zeuge B. ohne Angabe von
Gründen nicht erschienen. Das Amtsgericht hat daraufhin die
Einholung eines Abstammungsgutachtens beschlossen und dem Kläger
die Zahlung eines Vorschusses von 4000,00 DM aufgegeben. Dieser hat
erklärt, zur Zahlung des Vorschusses nicht in der Lage zu sein.

6

Unter dem 16.03.1998 haben die jetzt den Kläger vertretenden
Anwälte beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen
und dazu den Zeugen B. zu laden. Für die Einholung eines
Sachverständigengutachtens bestehe kein Anlaß. Die Kindesmutter hat
auch im familiengerichtlichen Verfahren 19 F 478/96 betreffend die
elterliche Sorge für das beklagte Kind erklärt, das Kind stamme
nicht vom Kläger ab.

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Das Amtsgericht hat durch Verfügung vom 14.04.1998 mitgeteilt,
eine Terminsbestimmung könne derzeit nicht erfolgen, denn vor
Terminsbestimmung müsse die Sachverständigenbegutachtung
durchgeführt werden, da Zeugenaussagen nur in Ausnahmefällen zur
Feststellung der Nichtehelichkeit eines Kindes ausreichend
seien.

8

Gegen die Nichtterminierung aus Rechtsgründen richtet sich die
Beschwerde des Klägers, der das Amtsgericht nicht abgeholfen
hat.

9

II.

10

Die Beschwerde gegen die Nichtterminierung ist gem. §§ 567, 252
ZPO analog zulässig. Die Nichttermierung aus vom Gericht
dargelegten sachlichen Gründen ist eine Sachentscheidung, die der
Aussetzung des Verfahrens gleichkommt, denn es ist anerkannt, daß §
252 ZPO auch für alle sonstigen den Stillstand des Verfahrens
herbeiführenden Entscheidungen gilt (Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl.
(1997), § 252 Rn. 1 m.w.N.; vgl. auch OLG Karlsruhe FamRZ 1997,
1224).

11

Dies steht nicht im Widerspruch dazu, daß gem. § 216 ZPO die
Termine von amtswegen bestimmt werden und gegen die
Terminsbestimmung oder derzeitige Nichtbestimmung eines Termins als
verfahrensleitende Handlung des Richters kein ordentlicher
Rechtsbehelf gegeben ist (vgl. z.B. MünchKomm-ZPO/Feiber (1992), §
216 Rn. 10 m.w.N.). Im Streitfall handelt es sich nicht um eine
Ablehnung der Terminsbestimmung aus verfahrensleitenden Gründen
(z.B.: keine Terminsbestimmung vor Eingang der Auskünfte zum
Versorgungsausgleich: OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1399). Das
Amtsgericht will nicht vor Terminsbestimmung den Eingang des
Gutachtens abwarten, sondern hat vielmehr die Terminsbestimmung aus
Rechtsgründen abgelehnt, da es der Auffassung ist, wenn der
geforderte Vorschuß für das angeordnete Sachverständigengutachten
nicht eingezahlt werde, könne weder das Gutachten eingeholt noch
das Verfahren fortgesetzt werden. Das steht einer Aussetzung des
Verfahrens gleich.

12

Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet, denn das
Amtsgericht muß gem. § 216 ZPO Termin bestimmen.

13

Das Amtsgericht kann durch die Verweigerung der Terminierung
nicht in zulässiger Weise die Zahlung des Vorschusses herbeiführen,
sondern es muß aufgrund einer mündlichen Verhandlung in der Sache
entscheiden. Der nach Auffassung des Amtsgerichts
Vorschußpflichtige kann diese Entscheidung, die auf den nicht
erbrachten Beweis gestützt sein mag, dann mit den zulässigen
Rechtsbehelfen anfechten und damit eine Überprüfung der Auffassung
erreichen.

14

In jenem Rechtsmittelverfahren ist dann gegebenenfals zu
überprüfen, ob das Amtsgericht auf einer
Sachverständigenbegutachtung bestehen durfte oder ob die Vernehmung
der Kindesmutter und des benannten Erzeugers unter den gegebenen
Umständen ausreicht. Ebenso ist gegebenenfalls dann zu überprüfen,
ob bei bloßem erstmaligen Nichterscheinen des benannten Erzeugers
eine Sachverständigenbegutachtung angeordnet werden kann oder ob er
nicht erneut geladen werden muß bzw. gegen ihn Zwangsmittel
angeordnet werden müssen. Der Senat ist nicht berufen, diese
Rechtsfragen vor einer Entscheidung des Amtsgericht zu
beantworten.

15

Zum ab 1.7.1998 geltenden Recht ist im Anschluß an den Hinweis
des Prozeßbevollmächtigten des Klägers auf § 1599 II BGB n.F.
hinzuweisen, der aber voraussetzt, daß der Dritte die Vaterschaft
formgerecht anerkennt (dazu näher - auch kritisch - Gaul, FamRZ
1997, 1441, 1448, 1454). Ob sich daraus ergibt, daß bei
Nichtanerkennung durch den Dritten stets ein Abstammungsgutachten
einzuholen ist, wird zunächst das Amtsgericht zu entscheiden
haben.