Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-09-16, Aktenzeichen VII-Verg 52/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0916.VII.VERG52.03.00

Tenor

I. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19. August 2003 (VK 1 - 69/03) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob er seine Beschwerde aufrechterhält.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos.

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A.

Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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B.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde nicht zu verlängern. Denn der Rechtsbehelf des Antragstellers bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zu Recht mangels Antragsbefugnis verworfen.

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1. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es (u.a.) darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. nur: Senat, NZBau 2001, 106, 111; BayObLG, WuW 1999, 1037, 1044; NZBau 2000, 481, 485; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2001, 101, 104; OLG Koblenz, NZBau 2000, 534, 537; Jaeger, NZBau 2001, 290, 292 f. m.w.N.). Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann (Senat, Beschl. v. 9.7.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 5.5.2003 - Verg 20/03 Undruck Seite 3; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 3).

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2. So liegt der Fall hier.

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a) Dem Angebot des Antragstellers darf der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f), 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss.

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aa) § 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber seine Leistungen in der Regel im Wettbewerb zu vergeben hat und wettbewerbsbeschränkende sowie unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A 2. Abschnitt ordnet ergänzend an, dass die Angebote derjenigen Bieter, die in Bezug auf die konkret in Rede stehende Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, ausgeschlossen werden müssen. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A 2. Abschnitt ist dabei mit Blick auf den - das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden - Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB; § 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt) weit auszulegen. Er ist nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind (vgl. Kulartz in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 25 Rn. 22 m.w.N.; Noch in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, § 25 Rn. 33; zur Parallelvorschrift des § 25 Nr. 1 lit. c) VOB/A: Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 14. Aufl., A § 25 Nr. 1 Rn. 36).

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bb) Von diesen Rechtsgrundsätzen ist auch die Vergabekammer ausgegangen. Sie hat angenommen, dass das Angebot des Antragstellers von der Wertung auszuschließen sei, weil dieser für die (gesamte) ausgeschriebene Leistung nicht nur ein eigenes Angebot abgegeben, sondern sich zugleich als Mitglied der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ..." um den ausgeschriebenen (Gesamt-)Auftrag beworben habe. Durch die Abgabe dieser parallelen Angebote sei jedenfalls im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ..." ein Geheimwettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag ausgeschaltet gewesen. Das habe zwingend den Ausschluss beider Angebote zur Folge.

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(1) Der Senat tritt dieser Ansicht bei. Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich. Folgerichtig verpflichtet die Verdingungsordnung für Leistungen deshalb auch den öffentlichen Auftraggeber zur Vertraulichkeit, indem schriftliche Angebote auf dem ungeöffneten Umschlag mit Eingangsvermerk zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten sind (§ 22 Nr. 1 Satz 1 VOL/A), die Verhandlung zur Öffnung der Angebote unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist stattfinden soll (§ 22 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A) und Bieter zu dieser Verhandlung nicht zuzulassen sind (§ 22 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A), die Niederschrift über die Angebotsöffnung weder den Bietern noch der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden darf (§ 22 Nr. 5 VOL/A) und schließlich die Angebote sowie ihre Anlagen sorgfältig zu verwahren und vertraulich zu behandeln sind (§ 22 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A).

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Gibt - wie im Streitfall - ein Bieter für die ausgeschriebene Leistung nicht nur ein eigenes Angebot ab, sondern bewirbt er sich daneben auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft um den Zuschlag derselben Leistung, ist in aller Regel der Geheimwettbewerb in Bezug auf beide Angebote nicht mehr gewahrt. Denn im Allgemeinen - und so auch hier - wird sowohl das Einzelangebot wie auch das Angebot der Bietergemeinschaft in Kenntnis eines konkurrierenden Angebots abgegeben. Der Antragsteller räumt ein, das Angebot der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ..." gemeinsam mit seinem Partner, der "... Bildung GmbH", erstellt zu haben. Dem Antragsteller war mithin bei Abgabe der eigenen Offerte das Angebot eines Mitbewerbers um den Zuschlag, nämlich dasjenige der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ...", bekannt. Ebenso ist das Angebot der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ..." in dem Wissen um das konkurrierende Einzelangebot des Antragstellers abgegeben worden. Das gilt schon deshalb, weil der Antragsteller nach eigenem Bekunden das Angebot jener Bietergemeinschaft mit erstellt hat. Bei dieser Sachlage war zwischen dem Angebot des Antragstellers und der Offerte der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ..." ein Geheimwettbewerb nicht gewährleistet. Das führt - wie die Vergabekammer mit Recht entscheiden hat - gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f), 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend zum Ausschluss beider Angebote. Denn es ist - wie dargelegt - mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip schlechterdings unvereinbar, dass ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt.

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(2) Der Antragsteller kann sich für seinen gegenteiligen Standpunkt nicht mit Erfolg auf den Senatsbeschluss vom 28.5.2003 (Verg 8/03) berufen.

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Zwar hat der Senat in jener Entscheidung die Abgabe eines eigenen (Teil-) Angebots durch die Mitglieder einer Bietergemeinschaft, welche sich ihrerseits ebenfalls an der Ausschreibung beteiligt hatte, vergaberechtlich gebilligt. Dem damaligen Streitfall lag allerdings eine gänzlich andere Fallgestaltung zugrunde. Nach den Verdingungsunterlagen des öffentlichen Auftraggebers war seinerzeit eine Angebotsabgabe nur entweder für die gesamte Baumaßnahme (Lose 1 und 2) oder für die Lose 1 oder 2 zugelassen gewesen. Auf der Grundlage dieser Vergabebedingungen hatte eine aus insgesamt vier Unternehmen bestehende ("große") Bietergemeinschaft ein Angebot für die gesamte Baumaßnahme (Lose 1 und 2) abgegeben. Daneben bestand eine weitere, aus drei der vier vorerwähnten Unternehmen gebildete ("kleine") Bietergemeinschaft; sie hatte sich um die Leistungen des Loses 1 beworben. Die vierte Unternehmung der ("großen") Bietergemeinschaft hatte schließlich ein Angebot für die Leistungen des Loses 2 abgegeben.

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Ausschließlich unter den besonderen Umständen dieses Falles hat der Senat eine Beeinträchtigung des Bieterwettbewerbs verneint. Dem lag zum einen die Erwägung zugrunde, dass - anders als im vorliegenden Fall - die drei in Rede stehenden Bieter ("große" und "kleine" Bietergemeinschaft; viertes Einzelunternehmen der "großen" Bietergemeinschaft) keine miteinander konkurrierenden Angebote abgegeben hatten. Die ("große") Bietergemeinschaft hatte sich ausschließlich um den Gesamtauftrag beworben. Ihr konnte folglich auch nur der Zuschlag für die Lose 1 und 2 erteilt werden; eine Auftragserteilung für lediglich eines der beiden ausgeschriebenen Lose war vergaberechtlich nicht möglich. Die ("kleine") Bietergemeinschaft und das vierte Einzelunternehmen der "großen" Bietergemeinschaft hatten sich demgegenüber alleine um - jeweils verschiedene - Einzellose beworben. Der Senat hat in seiner damaligen Entscheidung überdies darauf hingewiesen, dass - ebenfalls im Unterschied zum Streitfall - die Mitglieder der ("großen") Bietergemeinschaft ihr Einzelangebot nur zu denjenigen Leistungsteilen unterbreitet hatten, die ihnen auch im Rahmen der ("großen") Bietergemeinschaft zufallen sollten. Vor diesem Hintergrund könne - so hat der Senat weiter ausgeführt - die Kenntnis der Mitglieder der ("großen") Bietergemeinschaft vom Angebotspreis für die Leistungen der Lose 1 und 2 sowie von den diesem Gesamtpreis zugrunde liegenden Berechnungsfaktoren nicht zu einer Beeinträchtigung des Bieterwettbewerbs führen. Dass dem vierten Unternehmen als Mitglied der ("großen") Bietergemeinschaft nicht nur die von ihm selbst eingebrachten Preise für die Leistungen des Loses 2, sondern darüber hinaus auch die in den Gesamtpreis eingestellten Einzelpreise für die Leistungen des Loses 1 bekannt würden, sei für den Bieterwettbewerb ohne nachteilige Folgen, weil jenes Einzelunternehmen gerade kein Angebot für Los 1 abgegeben habe. Ebenso sei das Wissen der Unternehmungen der ("kleinen") Bietergemeinschaft von den in die Angebotskalkulation eingeflossenen Preisen für die Leistungen des Loses 2 unschädlich, weil die ("kleine") Bietergemeinschaft sich um die Leistungen von Los 2 überhaupt nicht beworben habe.

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Beide vorstehend dargestellten Aspekte sind im Entscheidungsfall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat im Gegenteil ein Einzelangebot abgegeben, das (in volem Umfang) mit dem Angebot der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bil-dungszentrum ..." konkurriert, und ihm war bei Angebotsabgabe überdies die Offerte der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ..." bekannt. Unter diesen Umständen muss das Angebot des Antragstellers (ebenso wie im übrigen auch dasjenige der Bietergemeinschaft "... Bildung GmbH/Bildungszentrum ...") gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f), 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt von der Wertung ausgeschlossen werden. Dies hat zugleich zur Folge, dass der Antragsteller als chancenloser Bieter nicht die Befugnis hat, die von ihm reklamierten Vergaberechtsfehler in einem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen.

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b) Der Umstand, dass (u.a.) die Beigeladene zu 1. bei der Angebotsabgabe in gleicher Weise wie der Antragsteller verfahren ist, d.h. sie ebenfalls ein eigenes Angebot abgegeben und sich darüber hinaus als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft "... im Arbeitsamtsbezirk ..." (= Beigeladene zu 2.) an einem konkurrierenden Angebot beteiligt hat, verschafft dem Antragsteller keine Antragsbefugnis. Ist das Angebot des Antragstellers auszuschließen, kann nämlich der Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch den Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02).

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aa) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch das alleine in der Wertung verbliebene Angebot der Beigeladenen hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Der vom Senat seinerzeit entschiedene Streitfall (Beschluss vom 8.5.2002 - Verg4/02) zeichnete sich dadurch aus, dass der öffentliche Auftraggeber bis auf das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen sämtliche anderen Angebote wegen vorhandener Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen (nämlich wegen Überschreitung des maximal zugelassenen Schallleistungspegels, unterbliebener Aufteilung des Einheitspreises in einen Lohn- und einen Materialanteil oder wegen des fehlenden Angebots eines Wartungsvertrages) ausgeschlossen hatte, und dass er bei Beachtung des Gleichbehandlungsgebots auch das Angebot der Beigeladenen wegen Nichteinhaltung des vorgegebenen Schallleistungspegels ebenfalls hätte ausschließen müssen. Bei vergaberechtskonformer Verfahrensweise wäre mithin kein einziges Angebot in die Wertung gelangt. Daraus hätte sich für den öffentlichen Auftraggeber die Notwendigkeit ergeben, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Bauleistungen erneut auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können. Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Bauleistungen letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, sei - so hat der Senat ausgeführt - der Antragstellerin durch den gerügten Vergabefehler der Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zunächst einmal genommen worden. Daraus resultiere für die Antragstellerin ausnahmsweise die Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit ihres eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen.

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bb) Eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht ersichtlich. Der Antragsteller macht selbst nicht geltend, dass von keinem einzigen Bieter (und keiner einzigen Bietergemeinschaft) ein isoliertes Angebot abgegeben worden ist. Hierzu ist auch den Vergabeakten nichts zu entnehmen. In Bezug auf jene Bieter kann sich der Antragsteller von vornherein nicht auf eine vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung berufen. Folglich kann er auch nicht geltend machen, dass die Antragsgegnerin bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zur Aufhebung des laufenden Vergabeverfahrens und zur Durchführung einer neuen Ausschreibung gezwungen gewesen wäre.

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Es kann in diesem Zusammenhang überdies auf sich beruhen, ob - wie der Antragsteller meint - die für den Zuschlag vorgesehenen Einzelbieter bzw. einzelne Mitglieder der von der Antragsgegnerin für den Zuschlag ausgewählten Bietergemeinschaften als gemeinnützige Organisationen gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A 2. Abschnitt von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Auf einen nach dieser Vorschrift zu Unrecht unterbliebenen Angebotsausschluss kann sich die Antragstellerin nämlich nicht berufen. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 30.7.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 8 f.; Beschl. v. 8.5.2002 - Verg 4/02 Umdruck Seite 4 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 4 f.) verpflichtet der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) den öffentlichen Auftraggeber nur, mehrere Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu knüpfen. Im Entscheidungsfall kann der Antragsteller folglich eine Gleichbehandlung ausschließlich mit denjenigen Bietern beanspruchen, deren Angebot in gleicher Weise wie sein eigenes Angebot wegen Missachtung des gebotenen Geheimwettbewerbs nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f), 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt auszuschließen gewesen wäre. Er kann demgegenüber nicht die Verletzung des Gleich-behandlungsgebots mit dem Hinweis begründen, auch das Angebot eines dritten Bieters, dessen Offerte an einem ganz anderen Mangel (hier: den geltend gemachte Ausschlussgrund des § 7 Nr. 6 VOL/A 2. Abschnitt) leide, habe - wie das eigene Angebot - von der Wertung ausgeschlossen werden müssen

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II.

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Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.