Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-20, Aktenzeichen 19 K 5281/07
ECLI:DE:VGK:2009:0320.19K5281.07.00

Tenor

Tatbestand

Der am 16. Februar 1946 geborene Kläger stand seit dem 01. April 1960 bis zu
seinem Eintritt in den Ruhestand zum 30. Juni 2006 im Dienste der Beklagten (bis
Oktober 1969 bei der Amtsverwaltung N. ). Der Kläger war zuletzt am 22. März
2001 zum Städtischen Verwaltungsdirektor befördert worden und leitete seit dem 15.
Juni 2002 den Fachbereich 9 "Gebäudemanagement".

Aufgrund einer Anzeige eines Architekten kam im März 2007 der Verdacht eines
korruptiven / rechtswidrigen Verhaltens unter anderem des Klägers während seiner
Zeit als Leiter des Fachbereichs 9 auf; Hintergrund war unter anderem, dass der
Architekt sowohl dem Kläger als auch dessen Stellvertreter zur Weihnachten 2003
und Weihnachten 2004 Weinpräsente hatte zukommen lassen, für den Kläger im
Gesamtwert von 676,00 Euro. Nach der Darstellung des Architekten sollten diese
Präsente der "Klimapflege" für seine Zusammenarbeit mit der Leitung des
Fachbereichs 9 der Beklagten dienen. Der Kläger hatte den Empfang der
Weinpräsente dem Bürgermeister nicht angezeigt und diese - nach seinen Angaben -
im Rahmen von Mitarbeiterveranstaltungen zum Verzehr zur Verfügung gestellt.

Wegen dieses Vorfalls leitete der Bürgermeister der Beklagten gegen den Kläger
ein Disziplinarverfahren ein, weil er entgegen seiner beamtenrechtlichen Pflicht
Belohnungen und Geschenke angenommen habe (§ 76 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes); die Ermittlungen im Disziplinarverfahren wurden im Wege
der Amtshilfe durch den Landrat des Rhein - Sieg Kreises durchgeführt. Die
Staatsanwaltschaft Bonn leitete gegen den Kläger und zwei weitere Beschuldigte ein
Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Vorteilsannahme bzw.
Vorteilsgewährung ein. Nach Einlassung der Beschuldigten teilte die
Staatsanwaltschaft Bonn diesen unter dem 04. Juni 2007 mit, dass - vorbehaltlich
einer Zustimmung des Gerichts - beabsichtigt sei, das Verfahren gegen Zahlung
einer Geldbuße gemäß § 153 a StPO einzustellen. Weiter heißt es in diesem
Schreiben:

"Es ist beabsichtigt, die Geldbußen unter Berücksichtigung der finanziellen
Verhältnisse wie folgt zu bemessen: Masemann und .....: jeweils 1.500,00 EUR; ....:
1.000,00 EUR.

Bei den beschuldigten Amtsträgern ist bei der Höhe der Auflage der Wert des
erlangten Vorteils berücksichtigt worden.

Maßgeblich für die Einstellung sind folgende Gesichtspunkte:

Die Beschuldigten sind unvorbestraft. Der Wert der erlangten Vorteile ist relativ
gering. Die Taten liegen längere Zeit zurück. Ein Schaden für die Stadt ist durch die
Taten nicht entstanden.

Berücksichtigt wurden auch die beruflichen und persönlichen Folgen, die das
Verfahren für die Beschuldigten hat.

... ."

Nach Zustimmung unter anderem des Klägers sowie des Amtsgerichts Siegburg
vom 27. Juni 2007 wurde das Ermittlungsverfahren unter dem 02. Juli 2007 durch die
Staatsanwaltschaft Bonn vorläufig und nach Zahlung der Geldbuße - durch den
Kläger: 500,00 EUR an die Staatskasse; 1.000,00 EUR an terre des hommes - mit
Verfügung der Staatsanwaltschaft Bonn vom 26. Juli 2007 endgültig eingestellt.

Mit Bescheid vom 05. November 2007 stellte die Beklagte das gegen den Kläger
eingeleitete Disziplinarverfahren ein: Hinsichtlich der Annahme eines Weinpräsents
im Jahre 2003 komme eine Ahndung als Dienstvergehen gemäß § 76 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes nicht in Betracht, weil seit der Vollendung des
Dienstvergehens mehr als drei Jahre vergangen seien; hinsichtlich der Weinlieferung
im Jahre 2004 unterbleibe eine disziplinarische Ahndung, weil das strafrechtliche
Ermittlungsverfahren nach § 153 a StPO eingestellt worden sei. Der Kläger habe die
Kosten des Disziplinarverfahrens zu tragen.

Mit weiterer Verfügung vom 05. November 2007, die Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist, forderte die Beklagte den Kläger auf, die widerrechtlich
erlangten Weinpräsente bzw. deren Gegenwert in Höhe von insgesamt 676,00 EUR
herauszugeben. Den Kläger treffe wegen des Dienstvergehens nach § 76 Abs. 2 des
Landesbeamtengesetzes grundsätzlich eine Herausgabepflicht. Da im
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ein Verfall des geldwerten Vorteils nicht
angeordnet worden sei, bestehe weiterhin eine Herausgabepflicht. Die Einstellung
nach § 153 a StPO stehe einem Verfall nicht gleich.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 20. November 2007
"Gegenvorstellung", in der er darauf hinwies, dass der Herausgabeanspruch des §
76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen der Abschöpfung der
erlangten Vorteile diene. Da eine solche Abschöpfung von Vorteilen aber bereits bei
der Bemessung der Geldbuße nach § 153 a StPO stattgefunden habe - insoweit
bestimme Nr. 93 a der "Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren", dass der
Staatsanwalt darauf zu achten habe, dass die Auflagen einen durch die Straftat
erlangten Vermögensvorteil abschöpfen -, und die Geldauflage mit 1.500,00 EUR
auch recht hoch ausgefallen sei, so dass in dieser Summe der Betrag von 676,00
EUR bereits enthalten sei, komme ein auf § 76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes
gestütztes beamtenrechtliches Herausgabeverlangen nicht mehr in Betracht.

Da die Beklagte an ihrem Herausgabeverlangen festhielt, hat der Kläger am 06.
Dezember 2007 Klage erhoben.

Er wendet zunächst ein, dass fraglich sei, ob die Beklagte ihr
Herausgabeverlangen überhaupt auf § 76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes
stützen könne, weil diese Vorschrift erst zum 01. August 2006 in Kraft getreten sei.
Unabhängig davon stelle ein solches Herausgabeverlangen aber eine weitere
Vermögens- / Vorteilsabschöpfung dar, weil durch die Geldbuße nach § 153 a StPO
bereits der dem Kläger zugeflossene Vermögensvorteil abgeschöpft worden sei. So
sei anerkannt, dass nach Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person
gemäß § 30 OWiG ein Verfall nicht mehr angeordnet werden könne, weil die
Geldbuße bereits der Vermögensabschöpfung diene.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 05. November 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und führt aus, dass die Vorschriften
des Verfalls nach den §§ 73 ff. StGB und das Herausgabeverlangen nach § 76 Abs.
2 des Landesbeamtengesetzes zwar den gleichen Zweck - Abschöpfung des
Vermögensvorteils - verfolgen würden, wobei der Verfall allerdings vorrangig sei.
Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass ein solcher Verfall nicht angeordnet
worden sei. Die Einstellung nach § 153 a StPO sei unerheblich. Dort sei der gesamte
Sachverhalt und der Wert des erzielten Vorteils zu berücksichtigen; es handele sich
um eine nicht strafrechtliche Sanktion, der Genugtuungsfunktion zukomme und die
das öffentliche Interesse befriedigen solle. Bei dieser Gesamtwürdigung stehe dies
einem Verfall bzw. einer Vermögensabschöpfung nicht gleich, zumal auch bei einer
Einstellung nach § 153 a StPO ein Verfall hätte angeordnet werden können (§ 76 a
StGB).

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte, die
Akte der Staatsanwaltschaft Bonn 430 Js 348/07 sowie die Verwaltungsvorgänge der
Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die rechtzeitig nach der Zustellung des angefochtenen Bescheides am 08.
November 2007 am 06. Dezember 2007 erhobene Anfechtungsklage ist
unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 05. November 2007, mit der die Beklagte von
dem Kläger die widerrechtlich erlangten Weinpräsente bzw. deren Gegenwert in
Höhe von insgesamt 676,00 Euro herausverlangt, ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten; vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für das Herausgabeverlangen der Beklagten ist § 76 Abs. 2
Satz 1 des Landesbeamtengesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.
Mai 1981 [GV.NRW. S. 234], zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008
[GV.NRW. S. 706]) - LBG -. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte - gemäß § 76 Abs.
2 Satz 3 LBG auch der Ruhestandsbeamte wie der Kläger - dem Dienstherrn zur
Herausgabe des widerrechtlich Erlangten verpflichtet; diese Pflicht knüpft an das in §
76 Abs. 1 Satz 1 LBG normierte Verbot an, keine Belohnungen oder Geschenke in
Bezug auf das Amt anzunehmen. Nach § 76 Abs. 2 Satz 4 LBG gilt die
Herausgabepflicht nicht, wenn im Strafverfahren ein Verfall angeordnet wurde. Die
Ansprüche des Dienstherrn auf Herausgabe des widerrechtlich Erlangten verjähren
gemäß § 76 Abs. 2 Satz 5 LBG in drei Jahren vom Abschluss des Strafverfahrens
oder des Disziplinarverfahrens an, im Übrigen in drei Jahren von dem Zeitpunkt an,
in dem der Dienstherr von der Vorteilserlangung des Beamten Kenntnis erlangt hat,
ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zehn Jahren von der Begehung der Handlung
an.

Das Herausgabeverlangen nach § 76 Abs. 2 Satz 1 LBG kann - wie vorliegend
geschehen - von der Beklagten durch Leistungsbescheid geltend gemacht
werden;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 03. Juli 2002 - 1 B 1526/01 -, IÖD 2002, 245 =
NWVBl. 2002, 471; Kathke in: Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der
Länder - Kommentar (Loseblatt; Stand: Dezember 2006), § 76 Rdz. 65 a.

Der Umstand, dass Absatz 2 des § 76 LBG erst durch Art. 3 Nr. 3 des "2.
Schulrechtsänderungsgesetzes" vom 27. Juni 2006 (GV.NRW. S. 278) eingeführt
wurde und gemäß Art. 9 dieses Gesetzes erst zum 01. August 2006 und damit
zeitlich erst nach einem behaupteten Dienstvergehen des Klägers in Kraft trat, steht
einer Anwendung dieser Norm durch die Beklagte nicht entgegen. Unabhängig
davon, dass es für die Rechtmäßigkeit eines belastenden Bescheides grundsätzlich
auf die im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides maßgebende Rechtslage
ankommt, wurde mit der Formulierung des § 76 Abs. 2 LBG im Jahre 2006 lediglich
die bis dahin geltende Rechtslage

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 2 C 6/01 -, BVerwGE 115, 389 = NJW
2002, 1968

festgeschrieben, so dass ein Vertrauen des Klägers, dass er widerrechtlich
Erlangtes möglicherweise behalten könne, nicht entstehen konnte.

Die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 LBG liegen vor.

Die jeweils zu Weihnachten 2003 und 2004 dem Kläger durch einen Dritten
zugewandten Weinpräsente waren etwas "widerrechtlich Erlangtes". Es handelte sich
um Geschenke in Bezug auf das Amt des Klägers; sie sollten - insbesondere im
Jahre 2004 - der "Klimapflege" zwischen dem Dritten - einem Architekten - und der
Leitung des Fachbereichs 9 der Beklagten - der Kläger hatte zu diesem Zeitpunkt die
Leitungsfunktion inne - dienen. Der Kläger durfte diese Geschenke nicht annehmen
(§ 76 Abs. 1 Satz 1 LBG). Da gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz LBG die
strafrechtlichen Vorschriften des Verfalls sinngemäß anzuwenden sind, erfasst die
Herausgabepflicht auch den geldwerten Vorteil in Höhe von 676,00 Euro (vgl. § 73 a
StGB);

vgl. auch Kathke, a. a. O., § 76 Rdz. 65 f..

Eine Verjährung des Herausgabeanspruchs gemäß § 76 Abs. 2 Satz 5 LBG ist
noch nicht eingetreten, weil im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides weder seit
dem Abschluss des Strafverfahrens (Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft
Bonn vom 26. Juli 2007) bzw. des Disziplinarverfahrens (Verfügung vom 05.
November 2007) noch seit der Kenntniserlangung der Beklagten als Dienstherrn von
der Vorteilserlangung des Klägers (März 2007) drei Jahre verstrichen waren.

Da ein Verfall des "widerrechtlich Erlangten" bzw. des Wertersatzes im
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht angeordnet worden war (§ 76 Abs. 2 Satz
4 LBG), kann die Beklagte von dem Kläger den Wertersatz in Höhe von 676,00 Euro
herausverlangen.

Entgegen der Ansicht des Klägers entfällt der Herausgabeanspruch vorliegend
nicht deshalb, weil zwar ein Verfall nach den §§ 73 ff. StGB im vorherigen
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht angeordnet worden war, die von der
Staatsanwaltschaft Bonn vorliegend verfügte Einstellung des Verfahrens nach § 153
a StPO aber ebenso - wie der Verfall - einer Vermögensabschöpfung diente.

Einer solchen Rechtsfolge - Entfallen des beamtenrechtlichen
Herausgabeanspruchs nach § 76 Abs. 2 Satz 1 LBG - steht bereits der Wortlaut
dieser Norm entgegen, weil danach der Hausgabeanspruch nur dann entfällt, wenn
im vorhergehenden Strafverfahren der Verfall - nicht hingegen eine
Vermögensabschöpfung in sonstiger Weise - angeordnet wurde.

Eine solche Rechtsfolge ist auch nicht mit Sinn und Zweck des § 76 Abs. 2 LBG
bzw. den strafrechtlichen Verfallsvorschriften einerseits und der
Einstellungsentscheidung nach § 153 a StPO andererseits zu vereinbaren. Sowohl
der Herausgabeanspruch nach § 76 Abs. 2 LBG als auch die Verfallsvorschriften
beziehen sich auf einen präzisen Gegenstand bzw. dem einen präzisen Gegenstand
entsprechenden geldwerten Vorteil. Sinn ist es, dass dieser Gegenstand bzw. sein
Surrogat dem Betroffenen nicht mehr zur Verfügung steht, d. h. dem Beamten soll
der konkret erlangte Vorteil nicht dauerhaft verbleiben;

vgl. Kathke, a. a. O., § 76 Rdz. 65.

In gleicher Weise spricht § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB von "etwas" als die Gesamtheit
des aus der Tat materiell Erlangten;

vgl. Tröndle/Fischer, StGB - Kommentar (54. Aufl. 2007), § 73 Rdz. 7 m. w.
N..

§ 73 Abs. 2 Satz 1 StGB weist auf "gezogene Nutzungen" hin; § 73 a Satz 1
StGB spricht vom "Verfall eines Geldbetrages ..., der dem Wert des Erlangten
entspricht". Es muss mithin eine Identität zwischen dem widerrechtlich Erlangten und
dem Herausgabeobjekt / Verfallsobjekt bestehen;

vgl. zum Verhältnis des beamtenrechtlichen Herausgabeanspruchs zu den
Verfallsvorschriften: OVG NRW, a. a. O..

Auf der anderen Seite ist bei einer Einstellung nach § 153 a StPO eine
Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, ob und wie
eine Verfahrenseinstellung erfolgt. Die Auflagen (Katalog des § 153 a Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 - 3 StPO) und Weisungen (§ 153 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 - 6 StPO) haben keinen
Strafcharakter, sondern sind besondere nicht strafrechtliche Sanktionen und dienen
der Genugtuung für begangenes Unrecht; zugleich sollen sie das öffentliche
Interesse an einer Strafverfolgung kompensieren;

vgl. Meyer-Goßner, StPO - Kommentar (47. Aufl. 2004), § 153 a Rdz. 12 f. m. w.
N.;

die Geldzahlung an die Staatskasse stellt eine Sanktion dar, bei der allerdings
kein Missverhältnis zur Tatschuld oder zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des
Beschuldigten entstehen darf;

vgl. Meyer-Goßner, a. a. O., § 153 a Rdz. 19.

Diese "Gesamtschau" aller relevanten Umstände hat die Staatsanwaltschaft
Bonn ausweislich ihres im Tatbestand auszugsweise wiedergegebenen Schreibens
vom 04. Juni 2007, mit der die Beschuldigten um Zustimmung zu einer Einstellung
nach § 153 a StPO gebeten wurden, deutlich zum Ausdruck gebracht. Dass dabei
auch der Wert des erlangten Vorteils berücksichtigt wurde - entsprechend Nr. 93 a
der "Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren", nach denen bei einer
Einstellung nach § 153 a StPO der Staatsanwalt auch darauf achtet, dass die
Auflagen einen durch die Straftat erlangten Vermögensvorteil abschöpfen und
unredlich erzielte Vermögensvorteile bei der Festsetzung einer Geldauflage nach §
153 a Abs. 1 Nr. 2 StPO berücksichtigt werden - lässt in keiner Weise erkennen, in
welchem Umfang der erlangte Vorteil (Weinpräsente bzw. der Gegenwert in Höhe
von 676,00 Euro), der eindeutig bezifferbar ist, in die Ermittlung der Höhe der
Geldauflage eingeflossen ist. Wenn eine dem Verfall vergleichbare Konstellation
angenommen werden sollte, könnte dies zudem nur in Bezug auf die an die
Staatskasse zu leistende Geldauflage in Frage kommen, weil auch der Verfall
zugunsten der Staatskasse angeordnet wird. Mit dem insoweit bezifferbaren Anteil
der Geldauflage in Höhe von 500,00 Euro für die Staatskasse - 1.000,00 Euro sollten
an eine gemeinnützige Einrichtung gezahlt werden - ist aber weder der geldwerte
Vorteil vollständig erfasst, noch wird berücksichtigt, dass die Geldauflage gemäß §
153 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO neben dem Ziel einer Vorteilsabschöpfung auch
Sanktionscharakter hat und das öffentliche Strafverfolgungsinteresse kompensieren
soll.

Auch systematische Gründe sprechen dagegen, die mit einer Einstellung nach §
153 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO verbundene Vermögensabschöpfung einem Verfall
mit der Folge gleich zu stellen, dass der beamtenrechtliche Herausgabeanspruch
entfällt. Auch bei einer Einstellung nach § 153 a StPO wäre nach § 76 a StGB die
Anordnung des Verfalls möglich gewesen. Nach § 76 a Abs. 3 StGB ist § 76 a Abs. 1
StGB - selbstständige Beschlussfassung über den Verfall des Gegenstandes oder
des Wertersatzes - auch anzuwenden, wenn das Verfahren nach einer Vorschrift
eingestellt wird, die dies nach dem Ermessen der Staatsanwaltschaft oder des
Gerichts oder im Einvernehmen beider zulässt. Dies meint auch eine Einstellung
nach § 153 a StPO;

vgl. Eser in Schönke / Schröder, StGB - Kommentar (26. Aufl. 2001), § 76 a Rdz.
7 a.

Wenn aber auch neben einer Einstellung nach § 153 a StPO der Verfall (oder
eine Einziehung) selbstständig angeordnet werden kann, sind keine Gründe
erkennbar, eine solche Verfahrenseinstellung, selbst wenn die verhängte
Geldauflage auch der Vermögensabschöpfung diente, dem Verfall in seinen
Wirkungen in Bezug auf das beamtenrechtliche Herausgabeverlangen gleich zu
stellen. Soweit der Kläger das Verhältnis einer Geldbuße nach § 30 OWiG zum
Verfall anspricht, kann er daraus mangels Vergleichbarkeit zu seinen Gunsten nichts
herleiten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

1

Tatbestand

2

Der am 16. Februar 1946 geborene Kläger stand seit dem 01. April 1960 bis zu
seinem Eintritt in den Ruhestand zum 30. Juni 2006 im Dienste der Beklagten (bis
Oktober 1969 bei der Amtsverwaltung N. ). Der Kläger war zuletzt am 22. März
2001 zum Städtischen Verwaltungsdirektor befördert worden und leitete seit dem 15.
Juni 2002 den Fachbereich 9 "Gebäudemanagement".

3

Aufgrund einer Anzeige eines Architekten kam im März 2007 der Verdacht eines
korruptiven / rechtswidrigen Verhaltens unter anderem des Klägers während seiner
Zeit als Leiter des Fachbereichs 9 auf; Hintergrund war unter anderem, dass der
Architekt sowohl dem Kläger als auch dessen Stellvertreter zur Weihnachten 2003
und Weihnachten 2004 Weinpräsente hatte zukommen lassen, für den Kläger im
Gesamtwert von 676,00 Euro. Nach der Darstellung des Architekten sollten diese
Präsente der "Klimapflege" für seine Zusammenarbeit mit der Leitung des
Fachbereichs 9 der Beklagten dienen. Der Kläger hatte den Empfang der
Weinpräsente dem Bürgermeister nicht angezeigt und diese - nach seinen Angaben -
im Rahmen von Mitarbeiterveranstaltungen zum Verzehr zur Verfügung gestellt.

4

Wegen dieses Vorfalls leitete der Bürgermeister der Beklagten gegen den Kläger
ein Disziplinarverfahren ein, weil er entgegen seiner beamtenrechtlichen Pflicht
Belohnungen und Geschenke angenommen habe (§ 76 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes); die Ermittlungen im Disziplinarverfahren wurden im Wege
der Amtshilfe durch den Landrat des Rhein - Sieg Kreises durchgeführt. Die
Staatsanwaltschaft Bonn leitete gegen den Kläger und zwei weitere Beschuldigte ein
Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Vorteilsannahme bzw.
Vorteilsgewährung ein. Nach Einlassung der Beschuldigten teilte die
Staatsanwaltschaft Bonn diesen unter dem 04. Juni 2007 mit, dass - vorbehaltlich
einer Zustimmung des Gerichts - beabsichtigt sei, das Verfahren gegen Zahlung
einer Geldbuße gemäß § 153 a StPO einzustellen. Weiter heißt es in diesem
Schreiben:

5

"Es ist beabsichtigt, die Geldbußen unter Berücksichtigung der finanziellen
Verhältnisse wie folgt zu bemessen: Masemann und .....: jeweils 1.500,00
EUR; ....: 1.000,00 EUR.

6

Bei den beschuldigten Amtsträgern ist bei der Höhe der Auflage der Wert
des erlangten Vorteils berücksichtigt worden.

7

Maßgeblich für die Einstellung sind folgende Gesichtspunkte:

Die Beschuldigten sind unvorbestraft. Der Wert der erlangten Vorteile ist
relativ gering. Die Taten liegen längere Zeit zurück. Ein Schaden für die Stadt
ist durch die Taten nicht entstanden.

Berücksichtigt wurden auch die beruflichen und persönlichen Folgen, die das
Verfahren für die Beschuldigten hat.

... ."

8

Nach Zustimmung unter anderem des Klägers sowie des Amtsgerichts Siegburg
vom 27. Juni 2007 wurde das Ermittlungsverfahren unter dem 02. Juli 2007 durch die
Staatsanwaltschaft Bonn vorläufig und nach Zahlung der Geldbuße - durch den
Kläger: 500,00 EUR an die Staatskasse; 1.000,00 EUR an terre des hommes - mit
Verfügung der Staatsanwaltschaft Bonn vom 26. Juli 2007 endgültig eingestellt.

9

Mit Bescheid vom 05. November 2007 stellte die Beklagte das gegen den Kläger
eingeleitete Disziplinarverfahren ein: Hinsichtlich der Annahme eines Weinpräsents
im Jahre 2003 komme eine Ahndung als Dienstvergehen gemäß § 76 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes nicht in Betracht, weil seit der Vollendung des
Dienstvergehens mehr als drei Jahre vergangen seien; hinsichtlich der Weinlieferung
im Jahre 2004 unterbleibe eine disziplinarische Ahndung, weil das strafrechtliche
Ermittlungsverfahren nach § 153 a StPO eingestellt worden sei. Der Kläger habe die
Kosten des Disziplinarverfahrens zu tragen.

10

Mit weiterer Verfügung vom 05. November 2007, die Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist, forderte die Beklagte den Kläger auf, die widerrechtlich
erlangten Weinpräsente bzw. deren Gegenwert in Höhe von insgesamt 676,00 EUR
herauszugeben. Den Kläger treffe wegen des Dienstvergehens nach § 76 Abs. 2 des
Landesbeamtengesetzes grundsätzlich eine Herausgabepflicht. Da im
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ein Verfall des geldwerten Vorteils nicht
angeordnet worden sei, bestehe weiterhin eine Herausgabepflicht. Die Einstellung
nach § 153 a StPO stehe einem Verfall nicht gleich.

11

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 20. November 2007
"Gegenvorstellung", in der er darauf hinwies, dass der Herausgabeanspruch des §
76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen der Abschöpfung der
erlangten Vorteile diene. Da eine solche Abschöpfung von Vorteilen aber bereits bei
der Bemessung der Geldbuße nach § 153 a StPO stattgefunden habe - insoweit
bestimme Nr. 93 a der "Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren", dass der
Staatsanwalt darauf zu achten habe, dass die Auflagen einen durch die Straftat
erlangten Vermögensvorteil abschöpfen -, und die Geldauflage mit 1.500,00 EUR
auch recht hoch ausgefallen sei, so dass in dieser Summe der Betrag von 676,00
EUR bereits enthalten sei, komme ein auf § 76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes
gestütztes beamtenrechtliches Herausgabeverlangen nicht mehr in Betracht.

12

Da die Beklagte an ihrem Herausgabeverlangen festhielt, hat der Kläger am 06.
Dezember 2007 Klage erhoben.

13

Er wendet zunächst ein, dass fraglich sei, ob die Beklagte ihr
Herausgabeverlangen überhaupt auf § 76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes
stützen könne, weil diese Vorschrift erst zum 01. August 2006 in Kraft getreten sei.
Unabhängig davon stelle ein solches Herausgabeverlangen aber eine weitere
Vermögens- / Vorteilsabschöpfung dar, weil durch die Geldbuße nach § 153 a StPO
bereits der dem Kläger zugeflossene Vermögensvorteil abgeschöpft worden sei. So
sei anerkannt, dass nach Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person
gemäß § 30 OWiG ein Verfall nicht mehr angeordnet werden könne, weil die
Geldbuße bereits der Vermögensabschöpfung diene.

14

Der Kläger beantragt,

15

den Bescheid der Beklagten vom 05. November 2007 aufzuheben.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und führt aus, dass die Vorschriften
des Verfalls nach den §§ 73 ff. StGB und das Herausgabeverlangen nach § 76 Abs.
2 des Landesbeamtengesetzes zwar den gleichen Zweck - Abschöpfung des
Vermögensvorteils - verfolgen würden, wobei der Verfall allerdings vorrangig sei.
Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass ein solcher Verfall nicht angeordnet
worden sei. Die Einstellung nach § 153 a StPO sei unerheblich. Dort sei der gesamte
Sachverhalt und der Wert des erzielten Vorteils zu berücksichtigen; es handele sich
um eine nicht strafrechtliche Sanktion, der Genugtuungsfunktion zukomme und die
das öffentliche Interesse befriedigen solle. Bei dieser Gesamtwürdigung stehe dies
einem Verfall bzw. einer Vermögensabschöpfung nicht gleich, zumal auch bei einer
Einstellung nach § 153 a StPO ein Verfall hätte angeordnet werden können (§ 76 a
StGB).

19

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte, die
Akte der Staatsanwaltschaft Bonn 430 Js 348/07 sowie die Verwaltungsvorgänge der
Beklagten ergänzend Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe

21

Die rechtzeitig nach der Zustellung des angefochtenen Bescheides am 08.
November 2007 am 06. Dezember 2007 erhobene Anfechtungsklage ist
unbegründet.

22

Der Bescheid der Beklagten vom 05. November 2007, mit der die Beklagte von
dem Kläger die widerrechtlich erlangten Weinpräsente bzw. deren Gegenwert in
Höhe von insgesamt 676,00 Euro herausverlangt, ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten; vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

23

Rechtsgrundlage für das Herausgabeverlangen der Beklagten ist § 76 Abs. 2
Satz 1 des Landesbeamtengesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.
Mai 1981 [GV.NRW. S. 234], zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008
[GV.NRW. S. 706]) - LBG -. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte - gemäß § 76 Abs.
2 Satz 3 LBG auch der Ruhestandsbeamte wie der Kläger - dem Dienstherrn zur
Herausgabe des widerrechtlich Erlangten verpflichtet; diese Pflicht knüpft an das in §
76 Abs. 1 Satz 1 LBG normierte Verbot an, keine Belohnungen oder Geschenke in
Bezug auf das Amt anzunehmen. Nach § 76 Abs. 2 Satz 4 LBG gilt die
Herausgabepflicht nicht, wenn im Strafverfahren ein Verfall angeordnet wurde. Die
Ansprüche des Dienstherrn auf Herausgabe des widerrechtlich Erlangten verjähren
gemäß § 76 Abs. 2 Satz 5 LBG in drei Jahren vom Abschluss des Strafverfahrens
oder des Disziplinarverfahrens an, im Übrigen in drei Jahren von dem Zeitpunkt an,
in dem der Dienstherr von der Vorteilserlangung des Beamten Kenntnis erlangt hat,
ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zehn Jahren von der Begehung der Handlung
an.

24

Das Herausgabeverlangen nach § 76 Abs. 2 Satz 1 LBG kann - wie vorliegend
geschehen - von der Beklagten durch Leistungsbescheid geltend gemacht
werden;

25

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 03. Juli 2002 - 1 B 1526/01 -, IÖD 2002,
245 = NWVBl. 2002, 471; Kathke in: Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder - Kommentar (Loseblatt; Stand: Dezember 2006), §
76 Rdz. 65 a.

26

Der Umstand, dass Absatz 2 des § 76 LBG erst durch Art. 3 Nr. 3 des "2.
Schulrechtsänderungsgesetzes" vom 27. Juni 2006 (GV.NRW. S. 278) eingeführt
wurde und gemäß Art. 9 dieses Gesetzes erst zum 01. August 2006 und damit
zeitlich erst nach einem behaupteten Dienstvergehen des Klägers in Kraft trat, steht
einer Anwendung dieser Norm durch die Beklagte nicht entgegen. Unabhängig
davon, dass es für die Rechtmäßigkeit eines belastenden Bescheides grundsätzlich
auf die im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides maßgebende Rechtslage
ankommt, wurde mit der Formulierung des § 76 Abs. 2 LBG im Jahre 2006 lediglich
die bis dahin geltende Rechtslage

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 2 C 6/01 -, BVerwGE 115, 389
= NJW 2002, 1968

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festgeschrieben, so dass ein Vertrauen des Klägers, dass er widerrechtlich
Erlangtes möglicherweise behalten könne, nicht entstehen konnte.

29

Die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 LBG liegen vor.

30

Die jeweils zu Weihnachten 2003 und 2004 dem Kläger durch einen Dritten
zugewandten Weinpräsente waren etwas "widerrechtlich Erlangtes". Es handelte sich
um Geschenke in Bezug auf das Amt des Klägers; sie sollten - insbesondere im
Jahre 2004 - der "Klimapflege" zwischen dem Dritten - einem Architekten - und der
Leitung des Fachbereichs 9 der Beklagten - der Kläger hatte zu diesem Zeitpunkt die
Leitungsfunktion inne - dienen. Der Kläger durfte diese Geschenke nicht annehmen
(§ 76 Abs. 1 Satz 1 LBG). Da gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz LBG die
strafrechtlichen Vorschriften des Verfalls sinngemäß anzuwenden sind, erfasst die
Herausgabepflicht auch den geldwerten Vorteil in Höhe von 676,00 Euro (vgl. § 73 a
StGB);

31

vgl. auch Kathke, a. a. O., § 76 Rdz. 65 f..

32

Eine Verjährung des Herausgabeanspruchs gemäß § 76 Abs. 2 Satz 5 LBG ist
noch nicht eingetreten, weil im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides weder seit
dem Abschluss des Strafverfahrens (Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft
Bonn vom 26. Juli 2007) bzw. des Disziplinarverfahrens (Verfügung vom 05.
November 2007) noch seit der Kenntniserlangung der Beklagten als Dienstherrn von
der Vorteilserlangung des Klägers (März 2007) drei Jahre verstrichen waren.

33

Da ein Verfall des "widerrechtlich Erlangten" bzw. des Wertersatzes im
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht angeordnet worden war (§ 76 Abs. 2 Satz
4 LBG), kann die Beklagte von dem Kläger den Wertersatz in Höhe von 676,00 Euro
herausverlangen.

34

Entgegen der Ansicht des Klägers entfällt der Herausgabeanspruch vorliegend
nicht deshalb, weil zwar ein Verfall nach den §§ 73 ff. StGB im vorherigen
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht angeordnet worden war, die von der
Staatsanwaltschaft Bonn vorliegend verfügte Einstellung des Verfahrens nach § 153
a StPO aber ebenso - wie der Verfall - einer Vermögensabschöpfung diente.

35

Einer solchen Rechtsfolge - Entfallen des beamtenrechtlichen
Herausgabeanspruchs nach § 76 Abs. 2 Satz 1 LBG - steht bereits der Wortlaut
dieser Norm entgegen, weil danach der Hausgabeanspruch nur dann entfällt, wenn
im vorhergehenden Strafverfahren der Verfall - nicht hingegen eine
Vermögensabschöpfung in sonstiger Weise - angeordnet wurde.

36

Eine solche Rechtsfolge ist auch nicht mit Sinn und Zweck des § 76 Abs. 2 LBG
bzw. den strafrechtlichen Verfallsvorschriften einerseits und der
Einstellungsentscheidung nach § 153 a StPO andererseits zu vereinbaren. Sowohl
der Herausgabeanspruch nach § 76 Abs. 2 LBG als auch die Verfallsvorschriften
beziehen sich auf einen präzisen Gegenstand bzw. dem einen präzisen Gegenstand
entsprechenden geldwerten Vorteil. Sinn ist es, dass dieser Gegenstand bzw. sein
Surrogat dem Betroffenen nicht mehr zur Verfügung steht, d. h. dem Beamten soll
der konkret erlangte Vorteil nicht dauerhaft verbleiben;

37

vgl. Kathke, a. a. O., § 76 Rdz. 65.

38

In gleicher Weise spricht § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB von "etwas" als die Gesamtheit
des aus der Tat materiell Erlangten;

39

vgl. Tröndle/Fischer, StGB - Kommentar (54. Aufl. 2007), § 73 Rdz. 7 m.
w. N..

40

§ 73 Abs. 2 Satz 1 StGB weist auf "gezogene Nutzungen" hin; § 73 a Satz 1
StGB spricht vom "Verfall eines Geldbetrages ..., der dem Wert des Erlangten
entspricht". Es muss mithin eine Identität zwischen dem widerrechtlich Erlangten und
dem Herausgabeobjekt / Verfallsobjekt bestehen;

41

vgl. zum Verhältnis des beamtenrechtlichen Herausgabeanspruchs zu den
Verfallsvorschriften: OVG NRW, a. a. O..

42

Auf der anderen Seite ist bei einer Einstellung nach § 153 a StPO eine
Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, ob und wie
eine Verfahrenseinstellung erfolgt. Die Auflagen (Katalog des § 153 a Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 - 3 StPO) und Weisungen (§ 153 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 - 6 StPO) haben keinen
Strafcharakter, sondern sind besondere nicht strafrechtliche Sanktionen und dienen
der Genugtuung für begangenes Unrecht; zugleich sollen sie das öffentliche
Interesse an einer Strafverfolgung kompensieren;

43

vgl. Meyer-Goßner, StPO - Kommentar (47. Aufl. 2004), § 153 a Rdz. 12 f.
m. w. N.;

44

die Geldzahlung an die Staatskasse stellt eine Sanktion dar, bei der allerdings
kein Missverhältnis zur Tatschuld oder zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des
Beschuldigten entstehen darf;

45

vgl. Meyer-Goßner, a. a. O., § 153 a Rdz. 19.

46

Diese "Gesamtschau" aller relevanten Umstände hat die Staatsanwaltschaft
Bonn ausweislich ihres im Tatbestand auszugsweise wiedergegebenen Schreibens
vom 04. Juni 2007, mit der die Beschuldigten um Zustimmung zu einer Einstellung
nach § 153 a StPO gebeten wurden, deutlich zum Ausdruck gebracht. Dass dabei
auch der Wert des erlangten Vorteils berücksichtigt wurde - entsprechend Nr. 93 a
der "Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren", nach denen bei einer
Einstellung nach § 153 a StPO der Staatsanwalt auch darauf achtet, dass die
Auflagen einen durch die Straftat erlangten Vermögensvorteil abschöpfen und
unredlich erzielte Vermögensvorteile bei der Festsetzung einer Geldauflage nach §
153 a Abs. 1 Nr. 2 StPO berücksichtigt werden - lässt in keiner Weise erkennen, in
welchem Umfang der erlangte Vorteil (Weinpräsente bzw. der Gegenwert in Höhe
von 676,00 Euro), der eindeutig bezifferbar ist, in die Ermittlung der Höhe der
Geldauflage eingeflossen ist. Wenn eine dem Verfall vergleichbare Konstellation
angenommen werden sollte, könnte dies zudem nur in Bezug auf die an die
Staatskasse zu leistende Geldauflage in Frage kommen, weil auch der Verfall
zugunsten der Staatskasse angeordnet wird. Mit dem insoweit bezifferbaren Anteil
der Geldauflage in Höhe von 500,00 Euro für die Staatskasse - 1.000,00 Euro sollten
an eine gemeinnützige Einrichtung gezahlt werden - ist aber weder der geldwerte
Vorteil vollständig erfasst, noch wird berücksichtigt, dass die Geldauflage gemäß §
153 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO neben dem Ziel einer Vorteilsabschöpfung auch
Sanktionscharakter hat und das öffentliche Strafverfolgungsinteresse kompensieren
soll.

47

Auch systematische Gründe sprechen dagegen, die mit einer Einstellung nach §
153 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO verbundene Vermögensabschöpfung einem Verfall
mit der Folge gleich zu stellen, dass der beamtenrechtliche Herausgabeanspruch
entfällt. Auch bei einer Einstellung nach § 153 a StPO wäre nach § 76 a StGB die
Anordnung des Verfalls möglich gewesen. Nach § 76 a Abs. 3 StGB ist § 76 a Abs. 1
StGB - selbstständige Beschlussfassung über den Verfall des Gegenstandes oder
des Wertersatzes - auch anzuwenden, wenn das Verfahren nach einer Vorschrift
eingestellt wird, die dies nach dem Ermessen der Staatsanwaltschaft oder des
Gerichts oder im Einvernehmen beider zulässt. Dies meint auch eine Einstellung
nach § 153 a StPO;

48

vgl. Eser in Schönke / Schröder, StGB - Kommentar (26. Aufl. 2001), § 76
a Rdz. 7 a.

49

Wenn aber auch neben einer Einstellung nach § 153 a StPO der Verfall (oder
eine Einziehung) selbstständig angeordnet werden kann, sind keine Gründe
erkennbar, eine solche Verfahrenseinstellung, selbst wenn die verhängte
Geldauflage auch der Vermögensabschöpfung diente, dem Verfall in seinen
Wirkungen in Bezug auf das beamtenrechtliche Herausgabeverlangen gleich zu
stellen. Soweit der Kläger das Verhältnis einer Geldbuße nach § 30 OWiG zum
Verfall anspricht, kann er daraus mangels Vergleichbarkeit zu seinen Gunsten nichts
herleiten.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

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