Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2006-03-28, Aktenzeichen 17 U 66/05

Tenor

1.	Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Februar 2005 – 10 O 37/03 – werden zurückgewiesen, diejenige des Klägers mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 11.12.1996 mit dem Kläger und der Widerbeklagten keine Ansprüche mehr zustehen.

2.	Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten tragen die Beklagte 90% und der Kläger 10%. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten 2 sowie 90% der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Dieser hat 10% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu tragen.

3.	Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Zwangsvollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung des Gegners gegen Sicherheitsleistung von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4.	Die Revision wird nicht zugelassen.

5.	Der Streitwert für die erste Instanz und den Berufungsrechtszug beträgt 56.889,44 EUR.

Gründe

I.

1

Die Kläger und seine Ehefrau (Widerbeklagte 2) schlossen am 21.11.1996 mit dem geschäftsführenden Gesellschafter der Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs GbR L., WGS Fonds 40 (im Folgenden: Fonds), einen notariell beurkundeten Vertrag über den Erwerb von zwei Fondsanteilen zum Preis von 61.300 DM. Am gleichen Tag unterzeichneten die Anleger "zur Finanzierung des GdbR-Anteils (Immobilienfonds)" einen an die Beklagte gerichteten Kreditantrag auf einem bereits ausgefüllten Vordruck der Beklagten über einen Darlehensbetrag von 70.084 DM. Die Beklagte nahm den Kreditantrag am 11.12.1996 an. Das endfällige Darlehen sollte durch eine Tilgungslebensversicherung abgelöst werden. Der Kläger trat die Ansprüche aus der Lebensversicherung als zusätzliche Sicherheit an die Beklagte ab. In erster Linie diente zur Sicherstellung der Beklagten die Verpfändung der GbR-Anteile. Die Darlehensvaluta in Höhe von 63.432 DM wurde von der Beklagten weisungsgemäß dem Konto einer als Treuhänderin bestellten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft am 11.12.1996 gutgeschrieben (Anlage K 3) .

2

Der Kläger und seine Ehefrau zahlten ab Januar 1997 bis Oktober 2002 an die Beklagte Zinsen aus eigenen Mitteln in Höhe von 15.744,78 EUR. Der Eigenanteil der Anleger an der monatlichen Zinslast von ursprünglich 391,16 DM = 200 EUR stieg an, nachdem die aus den garantierten Mieteinnahmen zu erzielenden Fondsausschüttungen ab August 1997 reduziert wurden. Über das Vermögen der Mietgarantin wurde am 31.10.1997 das Konkursverfahren eröffnet.

3

Die Anleger ließen mit Anwaltsschreiben vom 17.10.2002 ihren Fondsbeitritt und mit weiterem Anwaltsschreiben vom 8.11.2002 ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen widerrufen.

4

Der Kläger verfolgt eigene und ihm von seiner Ehefrau abgetretene Ansprüche auf Rückzahlung der erbrachten Zinszahlungen in Höhe von 15.744,78 Euro und verlangt Nutzungszinsen hierauf in Höhe von 5.108,81 EUR sowie die Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung. Er behauptet, der Abschluss von Darlehens- und Beitrittsvertrag sei in seiner Wohnung angebahnt worden. Die Zahlungsansprüche seien auch deswegen begründet, weil die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss für Pflichtverstöße bei den zum Abschluss des Anlagegeschäfts führenden Verhandlungen hafte.

5

Die Beklagte hat sich auf den Standpunkt gestellt, der Darlehensvertrag sei wirksam, ein Widerrufsrecht der Darlehensnehmer habe nicht bestanden; ebenso wenig könne ihr eine Pflichtverletzung angelastet werden. Die Beklagte begehrt mit ihrer Widerklage die Verurteilung des Klägers und der Widerbeklagten 2 als Gesamtschuldner zur Zahlung der monatlichen Zinslast gemäß Darlehensvertrag in Höhe von 200 EUR bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung am 1.10.2006.

6

Das Landgericht hat die Beklagte zur Rückzahlung der gezahlten Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils und aller Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft und die Fondsinitiatoren verurteilt, im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.

7

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich der Kläger und die Beklagte mit der Berufung.

8

Der Kläger erstrebt mit seinem Rechtsmittel weiterhin Nutzungszinsen in Höhe von 5.108,08 EUR. Das Landgericht habe die Vorschrift des § 3 HWiG a.F. rechtsfehlerhaft angewendet. Es sei kein Grund ersichtlich, den Darlehensnehmer nach Widerruf schlechter zu stellen als nach Anfechtung auf Grund arglistiger Täuschung. Den vom Landgericht im Tatbestand nicht beurkundeten negativen Feststellungsantrag hat der Kläger im Senatstermin erneut zur Entscheidung gestellt.

9

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf (vollständige) Klageabweisung und den Widerklageantrag weiter. Sie wendet sich insbesondere gegen die Feststellungen, die das Landgericht zum Vorliegen einer Haustürsituation getroffen hat. Was die Rückabwicklungsfolgen angehe, so könne den Anlegern in Übereinstimmung mit der Entscheidung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 21.7.2003 das Anlagerisiko nicht abgenommen werden. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 14.6.2004 seien gesetzeswidrig und könnten nicht zur Beurteilung der Rückabwicklungslage herangezogen werden. Ein Verbundgeschäft liege ohnehin nicht vor, da die Beklagte dem Anlagenvermittler selbst die Darlehensformulare nicht überlassen habe. In jedem Fall seien etwaige Rückzahlungsansprüche wegen Zinsen, die bis einschließlich 1998 gezahlt worden seien, verjährt. Ein Anspruch des Klägers gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter, für die nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes im Wege des Rückforderungsdurchgriffs gehaftet werden solle, bestehe nicht. Solche Ansprüche wären außerdem mit Ablauf des 31.12.2004 auch verjährt. Jedenfalls hätte das Landgericht die Steuervorteile des Klägers berücksichtigen und diesem Punkt durch einen entsprechenden Hinweis weiter nachgehen müssen.

10

Die Parteien treten der Berufung des jeweiligen Gegners entgegen und verteidigen im Umfang der gegnerischen Berufung das landgerichtliche Urteil.

11

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsrechtszug Bezug genommen.

II.

12

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, jedoch nicht begründet. Die von ihnen erhobenen Einwendungen gegen das Urteil des Landgerichts führen zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage.

13

1. Berufung der Beklagten

14

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung der von den Kapitalanlegern auf das Darlehen geleisteten Zinsen und zur Herausgabe der Rechte aus der Lebensversicherung des Klägers verurteilt, ohne hierbei das von der Beklagten ausgezahlte Darlehenskapital bei der Rückabwicklung anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Der Kläger und seine Ehefrau brauchen der Beklagten das Darlehen nicht zurückzuzahlen, vielmehr haben sie ihrerseits gegen die Beklagte gem. § 3 HWiG (in der hier maßgeblichen Fassung bis zum 30.9.2000) Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen.

15

a) Die Anleger haben ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 8.11.2002 gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen.

16

aa) Der Darlehensvertrag unterfällt dem Haustürwiderrufsgesetz. Dessen Vorschriften sind durch die vorrangige Regelung des § 5 Abs. 2 HWiG hier nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist diese Rechtsvorschrift richtlinienkonform dahin auszulegen, dass das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht durch das Widerrufsrecht gem. § 7 Abs. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder eingeschränkt wird (ständige neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

17

Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG liegen vor. Der Kläger und seine Ehefrau sind in einer Haustürsituation ohne vorangegangene Bestellung des Vermittlers zum Abschluss des Darlehensvertrags bestimmt worden. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts greift die Berufung ohne Erfolg an.

18

Die Aufnahme der Verhandlungen durch den Vermittler, den Zeugen M., erfolgte in der Privatwohnung der Anlageinteressenten im Rahmen der Tätigkeit des Zeugen bei der Hilfestellung zur Einkommensteuererklärung der Eheleute. Diesen Umstand hat das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt. Nach der Aussage des Zeugen hat die Anbahnung des hier in Rede stehenden Anlagegeschäfts, wie von dem Kläger dargestellt, in dessen Wohnung ohne vorherige Bestellung stattgefunden. Ob die Geldanlage Gegenstand eines einzigen Gespräches war oder ob bis zum Abschluss des hier streitigen Darlehensvertrags mehrere Verhandlungen erforderlich waren, ist nicht erheblich. Auch der Umstand, dass die Behauptungen des Klägers und die Angaben des Zeugen in diesem Punkt nicht übereinstimmen, spielt keine entscheidende Rolle. Maßgeblich ist vielmehr, dass die ursprüngliche Kontaktaufnahme in der Privatwohnung der Eheleute gefunden hat. Es ist anerkannt, dass der Hausbesuch nicht die einzige, nicht einmal die entscheidende Ursache für den späteren Vertragsschluss darstellen muss (BGHZ 131, 385, 391; Ulmer, in: MünchKommBGB, 3. Aufl., § 1 HWiG, Rdnr. 18 a, 19). Es genügt vielmehr, dass der Verbraucher die Vertragserklärung lediglich aufgrund der Haustürsituation abgegeben hat.

19

Die Rüge der Berufung, es sei nach der Zeugenaussage ungeklärt, wann und zu welchem Zweck der Zeuge bei dem Kläger zu Hause gewesen sei und ob dieser Besuch der Anlagevermittlung und nicht etwa der Steuerberatung gedient habe, ist für die Voraussetzungen des Widerrufsrechts gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG nicht erheblich. Diese ungeklärten Umstände betreffen vielmehr den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG, demzufolge das Widerrufsrecht entfällt, wenn die Vertragsverhandlungen auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Insoweit trifft die Darlegungs- und Beweislast aber die Beklagte. Die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts in diesem Punkt geht damit zu Lasten der Beklagten.

20

Dass die Anleger den Darlehensvertrag erst nach ihrer notariellen Beitrittserklärung zur Fondsgesellschaft anlässlich eines gemeinsamen Abendessens, aber am selben Tag (21.11.1996), unterzeichnet haben, führt nicht zur Verneinung der Ursächlichkeit des ursprünglichen Verhandlungskontakts in der Haustürsituation Anfang November 1996. Dadurch sind der Kläger und seine Ehefrau bewogen worden, sich mit der vorgeschlagenen Form der Kapitalanlage zu beschäftigen. Die Bemühungen des Vermittlers sind zumindest noch mitursächlich für den Abschluss des Darlehensvertrags am 21.11.1996 geworden.

21

Die notarielle Beurkundung des Beitritts am 21.11. 1996, die unmittelbar vor Unterzeichnung des streitigen Darlehens erfolgte, ändert an dieser Beurteilung nichts. Sie lässt entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten die Kausalität der Haustürsituation nicht entfallen. Die notarielle Belehrungspflicht erstreckte sich nicht auf die Finanzierung des beurkundeten Gesellschaftsbeitritts. Von einer automatischen Unterbrechung der psychisch vermittelten Ursächlichkeit der Ausgangssituation durch den Beurkundungsvorgang und den dadurch bedingten Wegfall des Überraschungsmoments kann jedenfalls im Streitfall nicht ausgegangen werden, wie das die Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Thüringer OLG vom 13.1.2004 - 5 U 250/03 (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23.11.2004 - XI ZR 27/04) wünscht. In jenem Fall mag es schon deswegen anders liegen, weil zwischen dem Tag der Protokollierung des notariellen Kaufvertrages (29.3.1996) und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Anleger (12.4.1996) noch zwei Wochen lagen.

22

bb) Die Beklagte muss die Haustürsituation gegen sich gelten lassen, auch wenn sie die Tätigkeit des Darlehensvermittlers und die näheren Umstände der Vertragserklärungen des Klägers und seiner Ehefrau weder kannte noch kennen musste.

23

Für die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ist nach europarechtlichen Vorgaben erforderlich aber hinreichend, dass der Vertrag in einer Haustürsituation nach Maßgabe von Art. 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 geschlossen wurde (EuGH, Urteil vom 25.10.2005 – C 229/04). Der Wortlaut der Richtlinie bietet nach der bindenden Auslegung des europäischen Rechts durch den EuGH für eine zusätzliche subjektive Komponente als Zurechnungsvoraussetzung keine Grundlage. Vielmehr ist die Haustürsituation der Bank bereits dann zuzurechnen, wenn sie objektiv vorgelegen hat. Eine Heranziehung der in Anlehnung an § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze scheidet danach aus. Das Widerrufsrecht steht dem Verbraucher vielmehr schon dann zu, wenn objektiv eine Haustürsituation bestanden hat (BGH, Urteil vom 12.12.2005 - II ZR 137/04, ZIP 2006, 221).

24

cc) Daraus folgt für den Streitfall, dass die auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen der Anleger erst dann wirksam sind, wenn sie nicht widerrufen werden. Das Widerrufsrecht ist – mangels ordnungsgemäßer Belehrung durch die Beklagte - nicht durch Fristablauf erloschen. Die Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG hat nicht zu laufen begonnen. Das steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

25

b) Die Beklagte hat auf Grund des wirksamen Widerrufs keinen Vertragsanspruch auf Zahlung der Darlehenszinsen, sodass ihre Widerklage unbegründet ist. Vielmehr sind die Parteien gem. § 3 Abs. 1 HWiG verpflichtet, einander die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

26

aa) Danach hat, was zwischen den Parteien im Grundsatz auch nicht im Streit steht, die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau die von diesen auf das Darlehen gezahlten Zinsen zurückzuzahlen und dem Kläger die Rechte aus der Lebensversicherung des Klägers zurückzuübertragen.

27

Entgegen der Auffassung der Berufung sind bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG Steuervorteile, die bei dem Kläger und seiner Ehefrau entstanden sind, nicht zu berücksichtigen. Vielmehr sind etwaige bleibende Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht jedoch bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG (BGH, Urteil vom 14.6.2004 - II ZR 395/02, WM, 2004, 1527, 1529; Urteil vom 18.10.2004 – II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494).

28

Auch die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Die Rückgewährsschuld gem. § 3 Abs. 1 HWiG entsteht mit dem Widerruf, sodass nicht die Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EGBGB zur Anwendung kommt. Da sich der Rückzahlungsanspruch im Falle des Widerrufs auf eine Zahlung richtet, die auf einmal zu erbringen ist, sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Sonderregel des § 197 BGB a.F. nicht erfüllt. Diese Bestimmung unterwirft nur andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen, wie etwa Ansprüche auf Rückzahlung periodisch fällig werdender rechtsgrundlos gezahlter Zinsen der kurzen Verjährungsfrist. Obwohl es sich bei Ansprüchen aus § 3 HWiG um besonders ausgestaltete Bereicherungsansprüche handelt (BGH, WM 2003, 64, 66), können diese nicht Bereicherungsansprüchen auf Grund regelmäßig geleisteter Zinsraten gleichgestellt werden.

29

bb) Der Kläger und seine Ehefrau sind dagegen nicht verpflichtet, der Beklagten die Darlehensvaluta zurückzugewähren. Vielmehr hat sich die Beklagte mit der Abtretung der (ihr bereits verpfändeten) darlehensfinanzierten Gesellschaftsbeteiligung zu begnügen, was der Kläger mit dem Zug-um-Zug Zahlungsantrag bereits berücksichtigt hat.

30

(1) Bei der Frage, welches im Falle der Darlehensauszahlung an einen Dritten die vom Darlehensnehmer empfangene und damit dem Darlehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG zurückzugewährende Leistung ist, herrscht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG jedenfalls Einigkeit darüber, dass der Verbraucher nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, 336 ff. unter III 1 b bb unter Hinweis auf BGHZ 133, 254, 259/260; ferner Urteil vom 14.6.2004 - II ZR 395/01, WM 2004, 1521 unter I 2 b). Danach sind der Kläger und seine Ehefrau zur Rückzahlung der Darlehensvaluta an die Beklagte nicht verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der Vertrag über den Fondsbeitritt der Darlehensnehmer ein verbundenes Geschäft i. S. des § 9 VerbrKrG darstellen. Ein solches liegt vor, wenn sich Fondsgesellschaft und Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (vgl. etwa BGH, Urt. vom 14.6.2004 - II ZR 395/01, a.a.O. und Urteil vom 14.6.2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529).

31

Das ist hier nach dem erreichten Sach- und Streitstand der Fall. Die Beklagte will die Annahme eines verbundenen Geschäfts mit dem Vortrag ausschließen, sie habe hauseigene Darlehensvertragsformulare dem als Vermittler des Darlehensvertrags aufgetretenen Zeugen M. nicht ausgehändigt und im Übrigen in der Zusatzvereinbarung des Kreditvertrages den Kreditnehmern verdeutlicht, dass es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handele.

32

Demgegenüber genügt für die Annahme eines Verbundgeschäfts i. S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits die Überlassung der Vertragsformulare an den Fondsbetreiber. Dass die mit der Vermittlung der Kreditverträge beauftragte Fondsbetreiberseite sich ihrerseits einer der Finanzierungsbank möglicherweise unbekannten Untervermittlerin bediente und die Formulare an diese bzw. an deren Mitarbeiter weiterreichte, steht der Annahme eines verbundenen Geschäfts nicht entgegen (BGH, Urteil vom 31.1.2005 - II ZR 200/03, ZIP 2005, 565, 566 unter II 1 a m. w. N.). Im Übrigen hat die Beklagte im Darlehensvertrag ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Anlagemodell von Vermittlern vertrieben wird. Sie hat sich in diesem Zusammenhang zu der Klarstellung veranlasst gesehen, dass diese nicht berechtigt seien, in ihrem Namen irgendwelche Erklärungen abzugeben. Ein solcher rechtsgeschäftlicher Vorbehalt setzt voraus, dass die Vermittler nach dem der Bank bekannten Anlagekonzept auch zur Anbahnung des Kreditvertrags eingesetzt werden sollten. Tatsächlich hat der Anlagevermittler dem Kläger auch ein bereits vollständig ausgefülltes Darlehensvertragsformular der Beklagten zur Unterschrift vorgelegt.

33

Unter solchen Umständen kann die Kreditgeber den tatsächlich gegebenen Verbund nicht einfach durch "ergänzende Bestimmungen und Hinweise" im schriftlichen Darlehensvertrag auflösen, in denen sie dem möglichen Eindruck der Kreditnehmer, es handele sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag um ein verbundenes Geschäft, entgegenzuwirken versucht. Auf die Entscheidung BGHZ 152, 331 kann sich die Beklagte für ihren Rechtsstandpunkt nicht berufen, weil der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aus einer entsprechenden Zusatzvereinbarung nur ein Hilfsargument gegen das Vorliegen eines mit dem (Real-)Kreditvertrag verbundenen Erwerbsgeschäfts abgeleitet hat.

34

(2) Der Berufung ist jedoch einzuräumen, dass die vom Bundesgerichtshof aus § 9 VerbrKrG hergeleitete Begründung für die Rückzahlungspflicht bezüglich der Darlehensvaluta weder methodisch noch systematisch überzeugt. Denn die Verbundregel des § 9 VerbrKrG soll nach ihrem Sinn und Zweck den Verbraucher im Falle des Widerrufs des Kreditvertrages durch Zusammenführung und Beschränkung der gegenläufigen Rückabwicklungsansprüche im Verhältnis zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber vor dem Aufspaltungsrisiko schützen und gerade nicht Leistungsrichtung und Leistungsempfang bezüglich des Darlehenskapitals für die Rückabwicklung gem. § 3 HWiG festlegen. Insbesondere folgt aus dem bloßen Verbund von Darlehens- und Beitrittsvertrag nicht der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommene Leistungstatbestand, demzufolge die nach § 3 HWiG zurückzugewährende Leistung der Bank in der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung besteht (Urt. vom 14.6.2004 - II 385/02 und II 395/01). Der Verbundgedanke ist lediglich Wertungsgesichtspunkt und nicht gesetzliches Tatbestandsmerkmal, welches über das Vorliegen einer Leistung gem. § 3 HWiG bzw. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB entscheidet. Demgegenüber beruht der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen gescheiterter Anlagegeschäfte zu Grunde gelegte Abwicklungsmechanismus auf dem von ihr axiomatisch unterlegten Rechtssatz, dass die Auszahlung des Darlehens im Grundsatz Anweisungsregeln folge, hiervon aber im Fall des verbundenen Geschäfts wegen des Schutzzwecks der gesetzlichen Widerrufsregelung eine Ausnahme zu machen und daher im Fall des Widerrufs des Darlehensvertrags eine Rückzahlungsverpflichtung des Verbrauchers zu verneinen sei.

35

Es ist jedoch fraglich und zweifelhaft, ob die Grundannahme dieses Lösungskonzepts bei der Rückabwicklung von gescheiterten Anlagegeschäften überhaupt zutrifft. Denn die Darlehensauszahlung erfolgt in diesen Fällen typischerweise nicht als Leistung kraft Anweisung des Anlegers. Vielmehr kann dieser nach dem von der Finanzierungsbank und den Gründungsgesellschaftern des Fonds gemeinsam entwickelten oder wenigstens gemeinsam getragenen Anlagekonzept den Verwendungszweck des Darlehens nicht frei bestimmen. Die Bank will sich erkennbar einer freien Auszahlungsanweisung des Kreditnehmers gerade nicht unterwerfen. Der Kreditnehmer hat nur die Möglichkeit, sich innerhalb des von den Beteiligten des Anlagemodells vorgezeichneten Zwecks für den Zahlungsfluss mit der Auszahlung auf das eingerichtete Treuhandkonto einverstanden zu erklären. In der Klausel des Kreditvertrags, wonach der Darlehensnehmer die Beklagte unwiderruflich "anweist", den Auszahlungsbetrag ausschließlich dem Konto des Treuhänders gutzuschreiben, ist daher lediglich die Zustimmung zur Valutierung an die Fondsgesellschaft zu erblicken. Damit stellt die Darlehensauszahlung nicht eine Leistung der Bank an ihren Kunden, sondern eine Leistung der Bank im Verhältnis zum Zahlungsempfänger dar, die sie zum Zwecke der Erfüllung ihrer Auszahlungsverpflichtung gegenüber ihrem Kunden erbringt, §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB. (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005 – 17 U 43/05, OLGR Karlsruhe 2006, 199; OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2005, 59 = NJW-RR 2005, 201). Der Anleger ist nicht Empfänger der Leistung, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Real- oder - wie hier - um einen Personalkredit handelt. Dass die Darlehensauszahlung an einen Nichtgläubiger die vertragliche Rückzahlungsverpflichtung des Kreditnehmers auslöst, beruht hier allein auf seiner - bei wirksamem Darlehensvertrag - gültigen Einwilligung in diese Zahlung, § 185 Abs. 1 BGB.

36

Die Folge dieser vom Kreditnehmer konsentierten Auszahlungsvereinbarung zwischen der Bank und dem Zahlungsempfänger besteht darin, dass der Kreditnehmer im Falle des Widerrufs seiner auf den Darlehensvertrag gerichteten Erklärung, was die Darlehensvaluta angeht, aus der Rückabwicklung gem. § 3 HWiG herauszuhalten ist. Dieses Ergebnis (vgl. BGHZ 133, 254, 263/264 mit Hinweis auf BGH, Urt. vom 6.12.1979 - III ZR 46/78, NJW 1980, 938, 940: bereicherungsrechtliche Direktkondiktion) erklärt sich allein aus der Zweckbeziehung der Beteiligten bei der Auszahlung der Darlehensvaluta. In dem zwischen der Bank und dem Zahlungsempfänger bestehenden Leistungsverhältnis liegt daher die "über den bloßen Zahlungsfluss hinausgehende Verbindung" zwischen dem Partner des zu finanzierenden Geschäfts und der Bank, die der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als entscheidenden Lösungsgesichtspunkt herausstellt (Urt. vom 14.6.2004 - II ZR 395/01 unter I 2 b aa der Gründe).

37

Aus diesem Grund scheidet der Darlehensnehmer als Leistungsempfänger der Darlehensvaluta aus, und zwar unabhängig vom Eingreifen der Verbundregel des § 9 VerbrKrG und ohne Rücksicht auf eine Teleologie des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (dazu BGH, Urt. vom 21.3.2005 - II ZR 411/03, NJW-RR 2005, 986; ferner Senat Urt. vom 23.8.2005 - 17 U 7/05, OLGR Karlsruhe 2005, 886). Dieses allein auf den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien gegründete Ergebnis erreicht damit in jedem Fall die europarechtlichen Vorgaben des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Urteil vom 25.10.2005 (C-350/03). Dem Kreditinstitut ist nämlich bei nicht rechtzeitiger Belehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht stets das Kreditverwendungsrisiko zugewiesen, weil der Verbraucher das Darlehen nach Widerruf des Kreditvertrags nicht gem. § 3 HWiG (jetzt § 357 Abs. 1 i. V. m. § 346 Abs. 1 BGB) als empfangene Leistung zurückzahlen muss. Für die bedenkliche Konstruktion einer verschuldensunabhängigen Haftung des Darlehensgebers zur Vermeidung eines Umsetzungsdefizits im nationalen Recht (dazu im Überblick Habersack, JZ 2006, 91,92/93 m. w. N.) besteht daher keine Notwendigkeit.

38

2. Berufung des Klägers

39

a) Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er einen Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihm und seiner Ehefrau auf das Darlehen gezahlten und der Beklagten zur Nutzung stehenden Zinsraten erstrebt.

40

Entgegen einer im Schrifttum (Erman/Saenger, BGB/HWiG, 11. Aufl., § 3 Rdn. 32; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 8) vertretenen Auffassung sind nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut die von dem anderen Teil gem. § 3 Abs. 1 HWiG zurückzugewährenden Geldbeträge nicht entsprechend § 3 Abs. 3 HWiG bzw. § 347 Satz 3 BGB (in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung) ohne Rücksicht auf einen Verzugseintritt zu verzinsen. Eine Analogie zu diesen Vorschriften kommt nicht in Betracht, weil eine planwidrige und ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke nicht gegeben ist. Der Gesetzgeber hat die Abwicklungsregeln des § 3 HWiG zwar den §§ 346 -350 BGB a.F. nachgebildet, dabei aber bewusst § 347 Satz 3 BGB a.F., der eine Pflicht zur Verzinsung des zurückzuerstattenden Geldbetrages vorsieht, ausgeklammert (Amtliche Begründung zum HWiG, BT-Drucks. 10/2876, S. 14). Über diese Entscheidung darf sich die Rechtsprechung nicht hinwegsetzen, weil sie es aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen im Sinne einer Gleichbehandlung von Kreditnehmer und Kreditgeber im Rahmen des § 3 Abs. 3 HWiG für wünschenswert hält (BGH, Urt. vom 2.7.2001 – II ZR 304/00, BGHZ 148, 201 unter 3 b; OLG Düsseldorf, NJW 1997, 2056).

41

Die auf § 3 Abs. 3 HWiG gestützte Entscheidung des XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 11.12.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331 unter III 1 a) steht dem nicht entgegen, da in dem zu Grunde liegenden Fall der Kunde die Rückerstattung von Zins- und Tilgungsleistungen geltend machte. Um die Verzinsung von Tilgungsanteilen der Darlehensraten geht es im Streitfall jedoch nicht.

42

b) Dagegen erweist sich die Berufung des Klägers insoweit als gerechtfertigt, als er in der Berufungsinstanz erneut Feststellung der Unwirksamkeit des streitigen Darlehensvertrages begehrt. Der negative Feststellungsantrag ist zulässig (§§ 525, 263, 267 ZPO) und nach dem Darlegungen unter II 1 a) auch begründet.

43

3. Nach alledem waren die Rechtsmittel beider Parteien mit der genannten Einschränkung und der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zur Grundlage. Die Revision ist nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die tragenden Urteilsgründe mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Einklang stehen. Gemäß § 63 Abs. 2 und 3 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug und den ersten Rechtszug festzusetzen.