Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-04-17, Aktenzeichen 11 U 49/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0417.11U49.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Die Klägerin klagt als Inhaberin von
ihr gepfändeter und ihr überwiesener Forderungen der H.
Schalungsbau GmbH (im Folgenden: hsb) gegen die Beklagten als
Drittschuldner.

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Die Beklagten (die Beklagte zu 2
inzwischen in nach dem UmwG geänderte Rechtsform) wurden im Jahre
1992 als Bietergemeinschaft von der B.D. mit der Ausführung der
Rohbauarbeiten für die Hochbauten in der Vergabeeinheit C+D für das
Bauvorhaben "Neubauten für den D.B. an der K.-S.-Straße in B."
("S.-Bau") beauftragt. Sie schlossen sich deshalb zur A. Rohbau C+D
W. ##blob##amp; T. - H. Beton- und Wasserbau GmbH (im Folgenden: A.)
zusammen, an der sie zu je 50 % beteiligt waren. Die technische
Geschäftsführung oblag nach dem A.-Vertrag der Beklagten zu 2, die
kaufmännische Geschäftsführung oblag der Beklagten zu 1. Inhalt des
der A. erteilten Auftrages war es, auf der Decke des ersten
Untergeschosses die Gebäude A 2 (Abgeordnetenhaus 2) und WD
(Wissenschaftlicher Dienst) zu errichten. Die A. hatte die
Schalungsarbeiten an die hsb und die Firma R. vergeben, wobei die
Firma R. die Montageleistungen zu erbringen und die hsb das
Schalungsmaterial zu beschaffen, bereitzustellen, vorzuhalten und
am Ende der Bauzeit abzutransportieren hatte. Außerdem hatte die
hsb die Arbeitsvorbereitung, die Koordinierung mit der Firma R. und
die Einweisung des Personals sowie die Bauleitung in einem im
einzelnen streitigen Umfang zu erbringen. Vereinbart war die VOB/B.
Fertigstellungstermin sollte der 28.02.1994 sein.

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Zur Fertigstellung kam es infolge eines
Rheinhochwassers nicht, durch das ab dem 22.12.1993 die Baustelle
voll lief. Einzelheiten dieses Sachverhalts ergeben sich aus dem
Tatbestand des bei den Akten befindlichen Senatsurteil vom
23.08.2000 (11 U 226/99 - Leitsatz in BauR 2001, 459 f.; hier Bl.
1120 ff. d.A.), ferner aus dem den Parteien bekannten Senatsurteil
vom 27.04.2001 (11 U 63/00, teilweise veröffentlicht in OLGR 2001,
268 ff. und NJW-RR 2002, 15 ff.); darauf wird Bezug genommen. Die
Bundesbaudirektion ließ die Arbeiten stoppen und erteilte ein
Betretungsverbot.

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Unter dem 22.04.1994 teilte die A. der
hsb die ihr gegenüber von der Bundesbaudirektion erklärte Kündigung
mit und kündigte ihrerseits hilfsweise. In der Zeit vom 20.07. bis
26.10.1994 ließ die A. den überwiegenden Teil des
Schalungsmaterials ausbauen, der dann von der hsb abgefahren
wurde.

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Die Klageforderung betrifft
verschiedene Rechnungen über durchgeführte und nicht durchgeführte
Arbeiten und Stillstandskosten. Dazu haben die Parteien
erstinstanzlich im Einzelnen vorgetragen. Auf den schriftsätzlichen
Vortrag nebst den überreichten Unterlagen und dessen Darstellung in
dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an sie 3.769.625,43 DM nebst kapitalisierten Zinsen in
Höhe von 734.823,00 DM sowie Zinsen in Höhe von 12% p.a. aus
2.769.625,43 DM und in Höhe von 14% p.a. aus 1.000.000,00 DM seit
dem 01.01.1996 abzüglich am 31.01.1996 gezahlter 325.204,04 DM zu
zahlen.

11

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat nach der
Einvernahme von Zeugen (Bl. 235 ff. und 262 ff. d.A.) und der
Einholung eines Sachverständigengutachtens (Bl. 546 ff. d.A.) über
die Rechnung Nr. 91-191094 über 848.621,96 DM (K 37; betreffend
nicht ausgeführte Leistungen) durch Grundurteil und über die
übrigen Rechnungen (K 18, 20, 24, 25, 30, 34, 36, 45 bis 54 und 58
bis 65) durch Teilurteil entschieden; insoweit hat es der Klägerin
2.135.472,40 DM abzüglich gezahlter 325.204,04 DM zuerkannt und die
weiter gehende Klage abgewiesen; die Entscheidung über den -
teilweise kapitalisierten - Zinsanspruch hat es dem Schlussurteil
vorbehalten. Hinsichtlich der Ausführungen des Landgerichts wird
auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Zugleich hat das
Landgericht einen Beweisbeschluss erlassen, dessen Ausführung wegen
des laufenden Berufungsverfahrens bisher nicht erfolgt ist (Bl.
1065 d.A.).

15

Gegen das ihren erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten am 24.08.2000 zugestellte Urteil haben die
Beklagten mit einem am Montag, den 25.09.2000 beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 05.01.2001 eingegangenen Schriftsatz begründet.

16

Die Beklagten wiederholen und ergänzen
ihr erstinstanzliches Vorbringen und greifen die Ausführungen des
Landgerichts in einzelnen Punkten an. Auf die einzelnen
Einwendungen wird in den nachfolgenden Entscheidungsgründen näher
eingegangen.

17

Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage insoweit insgesamt abzuweisen, als die Beklagten
als Gesamtschuldner zur Zahlung von mehr als 63.980,51 DM
(389.184,55 DM abzüglich am 31.01.1996 gezahlter 325.204,04 DM)
verurteilt worden sind, und Sicherheitsleistung durch
Bankbürgschaft zu gestatten.

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Die Klägerin beantragt,

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22

die Berufung zurückzuweisen und
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

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Sie wiederholt und ergänzt ebenfalls
ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt die Ausführungen
des Landgerichts. Ergänzend bezieht sie sich für die Begründetheit
der Klage auf Feststellungen, die der Senat an anderer Stelle zur
Verantwortlichkeit der Beteiligten für den durch das fragliche
Hochwasser entstandenen Schaden getroffen hat; auf Einzelheiten
wird in den nachfolgenden Entscheidungsgründen eingegangen.

24

Insgesamt wird hinsichtlich der
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz auf die
Schriftsätze und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

25

Der Senat hat Beweis erhoben durch die
Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.02.2002
(Bl. 1200 ff. d.A.) Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

27

Die zulässige Berufung ist
unbegründet.

28

Das Landgericht hat der Klage zu Recht
teilweise stattgegeben. Der Klägerin stehen die zuerkannten
Ansprüche gegen die Beklagten zu.

29

Hinsichtlich der Rechnungen Nr. und
(Anlagen K 20 und 36) ist das Urteil des Landgerichts nicht
angegriffen. Hinsichtlich der Rechnungen Nr. und sowie der Kosten
der Reinigung und für Gewaltschäden (Anlagen K 25 und 34 sowie Bl.
51 d.A. in Verbindung mit K 53, 54, 58, 59) hat das Landgericht die
Klage abgewiesen. Die Klägerin hat dagegen keine (Anschluss-)
Berufung eingelegt.

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Soweit das Urteil des Landgerichts
angefochten ist, gilt Folgendes:

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I. Ausgeführte Leistungen

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1. Darüber, dass diese zu vergüten
sind, streiten die Parteien nicht. Dies kann auch nicht zweifelhaft
sein. Der Anspruch ergibt sich aus den §§ 2 Nr. 1, 2 VOB/B, 631 BGB
(für eine Anwendung des § 645 BGB - dazu BGHZ 136, 303 ff. = BauR
1997, 1019 ff. - S.-Bau I - und BGHZ 137, 35 ff. = BauR 1997, 1021
ff. - S.-Bau II - besteht nach dem vorgetragenen Sachverhalt kein
Bedürfnis).

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2. Hinsichtlich der die ausgeführten
Leistungen betreffenden Rechnungen gilt Folgendes:

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a) Rechnung Nr. 59-260795

35

Die Rechnung (Anlage K 18) betrifft die
tatsächlich vertragsgemäß ausgeführten Leistungen. Hinsichtlich der
Ausführungen zu dieser Rechnung greifen die Beklagten das
angefochtene Urteil insoweit an, als das Landgericht statt des
unter dem 31.01.1994 vereinbarten Nachlasses von 200.000,00 DM
(Anlage K 19) einen (wegen der fehlenden Fertigstellung der
Arbeiten) anteilig gekürzten Nachlass von nur 128.076,29 DM
anerkannt hat; die Beklagten meinen, dass die restlichen 71.923,71
DM noch von der Klagesumme abgezogen werden müssen. Dazu behaupten
die Beklagten, der Nachlass sei wegen unvollständiger
Leistungserbringung der hsb in

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der Vergangenheit vereinbart worden.
Die Klägerin macht geltend, die Vereinbarung vom 31.01.1994 (K 14)
habe darauf beruht, dass die hsb von an sich zu erbringenden
Bauleitungsaufgaben entbunden wurde; deshalb sei die anteilige
Kürzung berechtigt. Der Senat hat zu der streitigen Frage die von
der Beklagten benannten Zeugen D. und L. und den von der Klägerin
benannten Zeugen S. vernommen.

37

Nachdem Ergebnis der Beweisaufnahme
steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Nachlass entgegen
der Behauptung der Beklagten nicht ausschließlich die fehlende oder
unvollständige Leistungserbringung der hsb in der Vergangenheit
betraf. Sämtliche genannten, insbesondere auch die von den
Beklagten benannten Zeugen haben übereinstimmend und glaubhaft
bekundet, dass anlässlich der Vereinbarung vom 31.01.1994 über eine
Beschränkung des Nachlasses auf die in der Vergangenheit von der
hsb nicht ausgeführte Bauleitertätigkeit nach ihrer Kenntnis nicht
gesprochen worden sei. Alle Zeugen sind davon ausgegangen, dass der
Nachlass auch den Wegfall der Leistungspflicht der hsb hinsichtlich
der Bauleitungstätigkeit habe erfassen sollen, der bei
vollständiger Durchführung der Arbeiten zukünftig noch notwendig
geworden wäre, weil die hsb von der Bauleitungstätigkeit, die sie
in der Vergangenheit nicht ausgeführt hatte, für die Zukunft habe
entbunden werden sollen.

38

Die vom Landgericht vorgenommene
anteilige Kürzung des Nachlasses ist danach berechtigt. Infolge der
letztlich endgültigen Einstellung der Arbeiten waren von den
Beklagten anstelle der hsb weniger Bauleitungsaufgaben
wahrzunehmen, als bei vollständiger Durchführung des Objekts
erforderlich gewesen wäre. Gegen die Berechnung der Kürzung, wie
sie das Landgericht vorgenommen hat, erheben die Beklagten mit der
Berufung keine Einwände.

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b) Rechnung Nr. 111-261193

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Diese Rechnung (Anlage K 24) betrifft
eine Forderung in Höhe von 1.598,16 DM für hergestellte Kisten und
gelieferte Stahlträger. Der Zeuge L. hat erstinstanzlich (Bl. 240
f. d.A.) bekundet, dass diese Gegenstände von den Betonpolieren in
Anwesenheit von Vertretern der Beklagten bzw. von deren Oberpolier
angefordert worden seien. Die Beklagten stellen in der
Berufungsbegründung (S. 7 = Bl. 1105 d.A.) in Abrede, dass sich
daraus ein Auftrag der Beklagten ergebe. Die Klägerin behauptet
einen ihr erteilten Auftrag.

41

Der Senat hat zu dieser Frage die
Zeugen L. und S. vernommen. Der Zeuge L. hat glaubhaft bekundet,
die Rechnung betreffe von der hsb auf der Baustelle gelagertes
Material, welches die Beklagten für eigene Zwecke benötigt und
verwendet hätten. Es habe sich zum einen um Spanplatten gehandelt,
aus denen die A. nach Ankündigung ihres Poliers Kisten gefertigt
habe, zum anderen um Stahlträger, die dem Oberpolier der A., Herrn
W., auf dessen Anfrage überlassen worden seien, da die A. eine
Bühne (Ausleger) habe fertigen müssen. Die der A. überlassenen
Teile seien jeweils ausgemessen und auf dieser Grundlage sei die
Rechnung geschrieben worden. Der Zeuge S. hat diesen Sachverhalt,
der ihm zum Teil aufgrund der vom Zeugen L. erteilten Informationen
bekannt war, glaubhaft bestätigt.

42

Danach hat das Landgericht den
Rechnungsbetrag zu Recht zuerkannt. Die Lieferung der in Rechnung
gestellten Teile war nicht Gegenstand der ursprünglichen
vertraglichen Vereinbarungen. Es handelte sich auch nicht um einen
Fall des § 2 Nr. 6 VOB/B (Vergütung für zusätzliche Leistungen).
Die getätigten Lieferungen hatten mit der an sich von der hsb zu
erbringenden Leistung nichts zu tun, diese stellte der A. lediglich
auf Anforderung ihr gehörendes Material zur eigenen Verwendung zur
Verfügung. Bei derartigen Fallgestaltungen handelt es sich um
nachträglich verlangte selbständige Leistungen, die ohnehin
vergütungspflichtig sind (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., §
2 Rn. 261 mit weiteren Nachweisen). Dabei kann dahinstehen, ob
Kauf- oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Entweder ist der vom
Verkäufer - hier durch die Rechnung der hsb - bestimmte bzw.
übliche Kaufpreis (§§ 315, 316 BGB; vgl. Palandt/Putzo, 61. Aufl.,
§ 433 Rn. 28) oder die übliche Vergütung (§ 632 BGB) geschuldet.
Zur Höhe greift die Berufung den zugesprochenen Rechnungsbetrag
nicht an.

43

Zur Klarstellung sei noch Folgendes
ausgeführt: Der Senat versteht die Aussage des Zeugen L. auch unter
Berücksichtigung des Satzes, die Stahlträger hätten aufgrund des
Baustopps nicht ausgebaut werden und auch nicht an die hsb zurück
gehen können, dahin, dass eine endgültige Überlassung an die A. von
dieser gefordert und von der hsb auch gewollt war. Geht man mit dem
Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung von einer
beabsichtigten nur zeitweisen Überlassung (Leihe) aus, so ist der
Zahlungsanspruch gleichwohl begründet. Die Beklagten haben dann die
ihnen obliegende Rückgabepflicht (§ 604 BGB) aus von ihnen zu
vertretenden Gründen (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen
unter II.) nicht erfüllt und können dies auch nicht mehr, so dass
sie gemäß § 280 Abs. 1 BGB haften.

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c) Rechnung Nr. 15-140294

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Diese Rechnung (Anlage K 30) betrifft
einen Betrag von 10.636,05 DM, den das Landgericht für ein
Unterzugschalungssystem zuerkannt hat (Urteil S. 7 = Bl. 1056
d.A.). Die A. habe dieses System nach der glaubhaften Aussage des
Zeugen S. (Bl. 238 d.A. zu Ziffer 4) angefordert, sie sei auf
Mehrkosten hingewiesen worden (vgl. auch Schreiben vom 30.11.1993 =
K 31); die Aussage des Zeugen D. (Bl. 265 f. d.A.) überzeuge
dagegen nicht. Die Beklagten tragen in der Berufungsbegründung (S.
7 = Bl. 1105 ff. d.A.) vor, die Klägerin habe nicht gemäß Ziffer
2.5 der Bedingungen W##blob##amp;T 806-3/88 (Anlage K 4) vor
Ausführungsbeginn eine Preisänderung vereinbart oder sich eine
solche unmittelbar nach Kenntnisnahme von den veränderten Umständen
schriftlich vorbehalten; die hsb habe erst ca. 5 Monate nach
Ausführung einen höheren Preis verlangt. Die Klägerin trägt dazu in
der Berufungserwiderung (S. 31 ff. = Bl. 1175 ff.) vor und verweist
insbesondere auf ein Schreiben vom 08.09.1993 (Bl. 1181 d.A.).

46

Der Senat hat zu dieser Frage die
Zeugen D., S. und L. vernommen. Danach ist der geltend gemachte
Anspruch (in der zuerkannten Höhe) begründet.

47

Der Zeuge D. hat bekundet, er habe sich
mit dem Bauleiter der hsb, Herrn P., über die Änderung des
Schalungssystems geeinigt und dabei klar gestellt, dass der A.
durch die Umstellung keine zusätzlichen Kosten entstehen dürften
oder würden. Der Zeuge S. hat dem gegenüber glaubhaft ausgesagt, er
habe die Verhandlungen über die Änderung des Unterschalungssystems
mit dem Zeugen D. geführt. Es sei zwar richtig, dass der Zeuge D.
erklärt habe, auf die A. dürften durch die - von der A. zwecks
Beschleunigung der Arbeiten geforderte - Änderung keine Kosten
zukommen; allerdings habe er, der Zeuge S., dem widersprochen und
darauf hingewiesen, dass durch die Systemänderung neue, höhere
Kosten entstünden. Letzteres hat der Zeuge L. glaubhaft
bestätigt.

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Bei dieser Sachlage ist es zwar zu
keiner Einigung der hsb und der A. über von letzterer wegen der
Systemänderung zu tragende Kosten gekommen. Es ist aber
festzustellen, dass die hsb vor der Ausführung der geänderten
Leistung eine höhere Vergütung im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B
ausreichend deutlich angekündigt (dazu Ingenstau/Korbion, a. a. O.,
§ 2 VOB/B Rn. 270) und sich eine solche auch im Sinne der Ziffer
2.5 der Bedingungen W##blob##amp;T 806-3/88 (Anlage K 4) vor
Ausführungsbeginn deutlich vorbehalten hat. Nach dem Inhalt des
Gesprächs, das die Zeugen S. und L. geschildert haben, war dem
Zeugen D., der die Systemänderung gefordert hatte und der als
Oberbauleiter der A. auch zur Entgegennahme von
rechtsgeschäftlichen Erklärungen in diesem Zusammenhang für diese
zuständig war, klar, dass die hsb die Systemänderung nicht
durchführen werde, ohne der A. die dadurch entstehenden höheren
Kosten in Rechnung zu stellen.

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Allerdings hat die hsb ihren Vorbehalt
nicht in der in der genannten Vertragsklausel vorausgesetzten
Schriftform erklärt. Dies beeinträchtigt indes den vom Landgericht
zuerkannten Anspruch nicht. Hängt eine zusätzliche Vergütung für im
Bauvertrag nicht oder abweichend von der später tatsächlich
gewählten Ausführungsart vereinbarte Leistungen von einem
Ankündigungserfordernis ab, so tritt ein Verlust des
Vergütungsanspruchs nur ein, wenn der mit der Ankündigung bezweckte
Schutz des Auftraggebers im konkreten Fall hätte verwirklicht
werden können (vgl. BGH, BauR 1996, 542 f., zu § 2 Nr. 6 VOB/B).
Der zusätzliche Vergütungsanspruch kann mithin weder von der
Ankündigung selbst noch von der dafür vertraglich vorgesehenen Form
abhängen, wenn diese für den bezweckten Schutz entbehrlich waren.
So liegt es im Streitfall. Nach den Aussagen der vernommenen Zeugen
bestand die A. auf einer Änderung des Schalungssystems, um die
Arbeit der Eisenflechter zu erleichtern und zu beschleunigen. Sie
lehnte zwar eine Übernahme der Kosten ab; der hsb blieb aber im
Interesse einer zügigen möglichst vertragsgerechten Fortsetzung der
ohnehin rückständigen Arbeiten an dem Großprojekt kaum eine andere
Wahl, als sich der Forderung der A. zu beugen und einen Streit über
die Kostenfrage später auszutragen. Nach der Überzeugung des Senats
hätte sich am Ablauf der Dinge nicht das Geringste geändert, wenn
die hsb sich die Geltendmachung einer durch die Systemumstellung
bedingten höheren Vergütung bereits vor der Umstellung im Juli 1993
schriftlich vorbehalten hätte; auch eine Mitteilung des Inhalts der
Schreiben vom 08.09.1993 und 30.11.1993 bereits vor der
Systemumstellung hätte zu keinem wesentlich abweichenden
Geschehensablauf geführt: die Arbeiten mussten zügig durchgeführt
und die unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien über die
Kostenbelastung einer späteren, eventuell gerichtlichen Klärung
überlassen werden.

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Einwendungen gegen die Höhe des vom
Landgericht aufgrund sachverständiger Beratung zuerkannten Betrages
erheben die Beklagten mit der Berufung nicht.

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d) Rechnung Nr. 46-040594

52

Diese Rechnung (Anlage K 65) betrifft
Skontodifferenzen in Höhe von 12.235,27 DM. Das Landgericht hat den
gegen die Berechnung gerichteten Vortrag der Beklagten für
unsubstantiiert gehalten (Urteil S. 14 = Bl. 1063 d.A.). Die
dagegen gerichteten Berufungsangriffe (Berufungsbegründung S. 20 =
Bl. 1118 d.A.) überzeugen nicht. Die Beklagten müssen substantiiert
vortragen, dass sie den Fehlbetrag aufgrund berechtigter
Skontoabzüge nicht zu zahlen hatten. Ob die Beanstandungen der
Klägerin aus sich heraus verständlich sind, ist daher unerheblich.
Die Klägerin darf sich darauf beschränken, ihren vertraglichen
Anspruch geltend zu machen. Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin
habe sich erst mit Schreiben vom 04.05.1994 beschwert, hilft nicht
weiter.

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II. Nicht ausgeführte Leistungen

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Darauf bezieht sich die Rechnung Nr.
91-191094 (Anlage K 37), die dem Grundurteil zugrunde liegt. Das
Landgericht bejaht den Anspruch dem Grunde nach aus § 8 Nr. 1 Abs.
2 VOB/B. Das Landgericht will insoweit zur Höhe der in den Anlagen
K 37 ff. ausgewiesenen Positionen Beweis erheben. Im Ergebnis
erweist sich das angefochtene Urteil insoweit als richtig.

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1. Die Beklagten meinen, auf die Folgen
des allgemeinen Kündigungsrechts des Bestellers könne nicht
abgestellt werden, weil sie nach § 6 Nr. 7 VOB/B, also wegen einer
länger als drei Monate dauernden Unterbrechung der Bauausführung
habe kündigen können. Dieser Einwand ist nach der jetzigen
Beurteilungsgrundlage nicht berechtigt.

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Das Kündigungsrecht aus § 6 Nr. 7 VOB/B
ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber den
Baustillstand zu vertreten hat (Senat, OLGR 2000, 1, 4 = NJW-RR
2000, 389 ff. - S.-Bau). Zu vertreten hat der Auftraggeber
schuldhaftes Fehlverhalten anderer Baubeteiligter, das er sich
gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Ein solches zuzurechnendes
Fehlverhalten liegt hier vor.

57

a) Nicht tragfähig ist allerdings die
Begründung des Landgerichts, die Beklagten (A.) müssten sich ein
Verschulden der A.n A und/oder B zurechnen lassen. Diese
Beurteilung beruht auf der Auffassung, der Vorunternehmer sei
Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers. Dies wird zwar teilweise
vertreten (z.B. OLG Düsseldorf, BauR 1999, 1309 ff. = NJW-RR 1999,
1543 ff.). Der Bundesgerichtshof vertritt aber in ständiger
Rechtsprechung die entgegen gesetzte Auffassung (zuletzt in der
nach dem Urteil des OLG Düsseldorf ergangenen Entscheidung BGHZ
143, 32, 37 = NJW 2000, 1336 ff. = BauR 2000, 722 ff. = NZBau 2000,
187 ff.; die Entscheidung des OLG Düsseldorf lehnen hinsichtlich
der Anwendung des § 278 BGB ab: Kniffka, BauR 1999, 1312 ff.;
Kaiser, BauR 2000, 177 ff.; Siegburg, BauR 2000, 182 ff.), die auch
der Senat für zutreffend hält. Dafür, dass die Beklagten sich hier
gegenüber der hsb verpflichtet haben, für die Vorleistung der A.n A
und B einstehen zu wollen (dazu BGHZ 143, 32, 37 f.), ist nichts
vorgetragen.

58

b) Die Beklagte muss sich aber das
Planungsverschulden der B.D. (Bauherrin) bzw. ihrer planenden
Architekten zurechnen lassen. Der Senat hat durch Urteil vom
27.04.2001 - 11 U 63/00 - in dem Rechtsstreit zwischen der B.D.
u.a. gegen die Beklagte zu 1) als Gesellschafterin der A.n A, B und
F entschieden, dass die Bundesrepublik wegen eines
Planungsverschuldens der eingeschalteten Architekten an der
Entstehung der Hochwasserschäden vom Dezember 1993 ein
Mitverschulden trifft. Der Senat hat dort u.a. ausgeführt:

59

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60

Die Berufung der Beklagten zu 1) und 2)
hat einen Teilerfolg, weil die Klägerin einen 50%-igen
Schadensanteil selbst tragen muss. Die Haftung der Beklagten
beschränkt sich auf die Hälfte des durch das Fehlen der Konsole
entstandenen Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Mitverantwortlichkeit
der Klägerin ergibt sich dabei nach Überzeugung des Senats auf
Grund des unstreitigen Geschehensablaufs und des Ergebnisses der
erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Die Klägerin muss sich - mit den
Beklagten - nämlich die Tatsache vorhalten lassen, dass die Konsole
im Bereich der Achse 42/L-Q ein Jahr nach Abschluss der
(wesentlichen) Arbeiten der A. A und trotz der weiteren
Bautätigkeit der Beklagten zu 1) und 2) in den A.n B und F nicht
betoniert war, obwohl dieser Achsenbereich - wie die jedenfalls ab
Frühjahr 1993 vorhandene Konsolenbewehrung zeigt - noch nicht
völlig in Vergessenheit geraten sein konnte. Dieser Umstand ist
ebenso wenig verständlich wie die Behauptung der Klägerin, dies sei
ihr nicht bekannt gewesen bzw. dem sei von der Bauaufsicht keine
Bedeutung beigemessen worden. Und schließlich ist noch nicht einmal
im Zusammenhang mit den beim Herannahen des Hochwassers
angeordneten Maßnahmen an die vordringliche Sicherung dieser
Schwachstelle im Bereich der Achse 42 J/L-Q gedacht worden. Es
spricht daher Vieles dafür, dass die Fehlstelle auf Auftragnehmer-
wie auf Auftraggeberseite zwar bekannt war, dass aus Nachlässigkeit
aber nicht bedacht wurde, welches Gefahrenpotential sich hieraus
für den Hochwasserschutz ergab, so dass die Fertigstellung weder
von der Klägerin veranlasst noch von den in Form der A. F weiter
auf der Baustelle tätigen Beklagten zu 1) und 2) erledigt oder
angeregt wurde.

61

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62

Diese Erwägungen haben die
Sachverständigen in ihre Feststellungen zutreffend einbezogen (1.
Ergänzungsgutachten vom 31.03.1998, S. 20) ...

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64

Nach dem erstinstanzlichen
Beweisergebnis mag der Klägerin, was offen bleiben kann, eine
unmittelbare "Kenntnis" der maßgeblichen Bediensteten der BBD nicht
nachzuweisen sein; dies befreit sie jedoch nicht von dem Vorwurf
der Mitverantwortlichkeit:

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66

Zum einen muss die Klägerin sich,
insoweit entgegen der Ansicht des Landgerichts, die Kenntnis der
ABE zurechnen lassen; zum anderen beruht der Schadenseintritt, was
nach Ansicht des Senats das Entscheidende ist, auf Kooperations-,
Koordinierungs- und Kommunikationsmängeln, für die Klägerin
ebenfalls einzustehen hat. In diesem Zusammenhang spielt die
bereits behandelte Frage, ob hier es zu einer vertraglichen
Änderung des Leistungsbildes der A. A gekommen ist, keine Rolle;
denn selbst wenn es eine solche Vereinbarung in der behaupteten,
aber unzulänglich dokumentierten Form gegeben hätte, wäre der
Klägerin im Weiteren ein Kooperations-, Koordinierungs- und
Kommunikationsdefizit anzulasten. ...

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68

Der Auftraggeber schuldet dem
Auftragnehmer darüber hinaus im Rahmen der Koordinationspflicht,
dass brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung gestellt sowie
die Entscheidungen getroffen werden, die für einen reibungslosen
Bauablauf unentbehrlich sind ... Das gilt für sämtliche, im
weitesten Sinne aufzufassende planerische Unterlagen, die der
Auftragnehmer braucht, um die ihm in Auftrag gegebene Leistung
gemäß dem "Bestellerwillen" ordnungsgemäß ausführen zu können ...
Betrifft die Planung besonders schadensträchtige Details, so müssen
diese dem ausführenden Unternehmer in einer jedes Risiko
ausschließenden Weise verdeutlicht werden ... Insoweit muss es sich
der Auftraggeber im Verhältnis zum Auftragnehmer nach den §§ 254
Abs. 2 Satz 2, 278 BGB zurechnen lassen, wenn der mit der Planung
betraute Architekt und/oder Projektsteuerer die vertraglichen
Mitwirkungspflichten des Auftraggebers nicht oder nur unzureichend
wahrnimmt. Denn die sogenannte Ablaufplanung und -steuerung gehört
zu den originären Auftraggeberaufgaben. ...

69

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70

Es kann nicht zweifelhaft sein, dass
die vorstehend aufgezeigte Notwendigkeit einer vorausschauenden
Planung für dieses von Prof. S. geplante Großprojekt bestanden hat,
insbesondere im Hinblick auf die wegen der Rheinnähe latent
vorhandene Hochwassergefahr und die dadurch drohenden Schäden. Die
sich daraus ergebenden, dem eigenen und dem Schutz der
bauausführenden A.n dienenden Pflichten ist die Klägerin selbst nur
unzureichend nachgekommen.

71

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72

Die auch in der Berufungsbegründung der
Beklagten zu 1), 2) und 9) ... angesprochenen Bauverzögerungen
waren in Anbetracht der ausführungsparallelen Planung nicht
ungewöhnlich; die Verschiebung der einzelnen Losgrenzen (vgl. das
1. Ergänzungsgutachten vom 31.03. 1998, S. 88), über die es nach
den Bekundungen des Zeugen B. offensichtlich keine offiziellen
"Aufzeichnungen" gab (Sitzungsprotokoll vom 10.06.1999, S. 10 = Bl.
1268 d.A.), waren damit vorprogrammiert. Gerade aus diesen, von
vornherein absehbaren Umständen folgt aber, dass alle
Baubeteiligten wegen der besonders gewichtigen und
schadensträchtigen Umstände des Großprojekts nicht nur eindringlich
zu unterrichten waren, sondern Koordination und Kommunikation in
diesem Bereich durch klare planerische Vorgaben und Vorgaben zum
eigentlichen Bauablauf selbst so weit wie möglich sicherzustellen
waren. Das ist nicht in ausreichendem Maß geschehen. ...

73

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74

Abgesehen von den den Auftragnehmern zu
vermittelnden Kenntnissen über die Wichtigkeit der Konsole hätte
die Klägerin deshalb durch ausreichende Maßnahmen sicher stellen
müssen, dass das Fehlen einzelner für den Hochwasserschutz
gewichtiger Bauteile nicht für längere Zeit unentdeckt bleiben
konnte. Dies oblag ihr bzw. den beauftragten Architekten (ABE)
nicht (nur) im Rahmen der Bauleitung, sondern, wie dA.legt, gerade
auch im Rahmen der Planung und Koordination der dabei notwendig
werdenden Bauabläufe. Der Klägerin selbst, die mit mehreren
Bediensteten ständig auf der Baustelle anwesend war und durch ihre
Vertreter an den zahlreichen Abnahmebegehungen teilnahm, war
deshalb zuzumuten, den besonders gewichtigen und schadensträchtigen
Bauteilen die erforderliche Aufmerksamkeit zu widmen. Wäre dies
durch die BBD, ABE oder den Projektsteuerer geschehen, hätte es
nach den zutreffenden Feststellungen der Sachverständigen kaum
geschehen können, dass das Fehlen der Konsole über nahezu ein Jahr
und auch noch bei Herannahen des Hochwassers unentdeckt blieb (1.
Ergänzungsgutachten vom 31.03.1998, S. 20).

75

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76

Es steht für den Senat auf Grund des
erstinstanzlichen Beweisergebnisses fest, dass angesichts der
eigenen Sachkunde der Klägerin (BBD) und der von ihr
eingeschalteten planenden und mit der Projektsteuerung betrauten
Architekten es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, Störungen im
Bauverlauf, die den geplanten und von allen Beteiligten erkannten
"Hochwasserschutz" gefährden konnten, wirksam zu begegnen. Die
Klägerin hätte hier nicht nur dafür Sorge tragen und durch ihre
Bedienstete der BBD überprüfen lassen müssen, dass die Beklagten zu
3) und 6) im Rahmen der von ihnen geschuldeten Tätigkeiten - u.a.
sollten sie die rechtliche Abnahme durch die BBD vorbereiten - die
kritischen Bauphasen sorgfältig erfassten, sondern sie hätte auch
durch die BBD, die ABE und vor allem den eingeschalteten
Projektsteuerer jederzeit sicherstellen müssen, dass die im Rahmen
des Baufortschritts denkbaren, hier sogar mehrfach praktizierten
Änderungen der vorgegebenen Vergabelose ausreichend dokumentiert
und festgehalten wurden, um nachteilige Entwicklungen für den
Hochwasserschutz und damit für das Gelingen des Gesamtbauwerks
auszuschließen.

77

c) Die in dem genannten Rechtsstreit
getroffenen Feststellungen wirken zwar nur zwischen den Parteien
jenes Rechtsstreits. Die Klägerin beruft sich jetzt aber auf diesen
Sachverhalt. Der Senat hat diesen Gesichtspunkt im ersten
Senatstermin mit den Parteien erörtert und sodann den Beklagten
Gelegenheit gegeben, zu den in jenem Verfahren getroffenen
Feststellungen Stellung zu nehmen. Dem Prozessbevollmächtigten der
Beklagten sind die zur Schadensursache erstatteten Gutachten,
welche dem Urteil vom 27.04.2001 zugrunde liegen, zur Einsicht
überlassen worden. Er hat in der letzten mündlichen Verhandlung auf
Befragen erklärt, dass die vom Senat getroffenen Feststellungen,
soweit sie die Verantwortlichkeit der Bauherrin betreffen, nicht zu
beanstanden seien. Danach ist zwischen den Parteien des
vorliegenden Rechtsstreits unstreitig, das die B.D. wegen eines
Planungsverschuldens der von ihr eingeschalteten Architekten für
die Entstehung der Hochwasserschäden vom Dezember 1993 (mit-)
verantwortlich ist.

78

d) Das Planungsverschulden der
Architekten der B. ist den Beklagten (als A. C-D) gemäß § 278 BGB
zuzurechnen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Auftragnehmer
das zu bebauende Grundstück aufnahmebereit zur Verfügung zu stellen
(BGHZ 143, 32, 41). Er schuldet dem Auftragnehmer ferner eine
ordnungsgemäße Planung. Sofern der Auftraggeber als
Zwischenunternehmer tätig wird, schuldet er die Planung dem
Subunternehmer ebenso, wie sie ihm von seinem Auftraggeber, dem
Bauherrn, geschuldet wird (BGH, BauR 1987, 86, 88). Liefern die
Architekten des Bauherrn dem Zwischenunternehmer eine unzureichende
Planung, so schlägt das darin liegende Verschulden nach § 278 BGB
über den eigentlichen Bauherrn auf den Zwischenunternehmer durch
(BGH, a.a.O.; Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 4 VOB/B, Rn. 135).

79

e) Danach kommt es nicht darauf an, ob
die Beklagten ein eigenes Verschulden trifft. Ergänzend sei zu
diesem Punkt aber Folgendes ausgeführt:

80

Die Klägerin meint, ein solches
Verschulden sei daraus herzuleiten, dass die Beklagte zu 1) als
Gesellschafterin an den A.n A und B beteiligt gewesen sei. Diese
Fragestellung war bereits in dem Rechtsstreit der Beklagten zu 2)
gegen die B.D. - 1 O 447/96 LG B. - Gegenstand der Prüfung. Das
Landgericht hatte dort mit Urteil vom 16.08.1999 (Umdruck S. 16
ff.) ein solches Verschulden verneint und dazu ausgeführt: Die A.
müsse sich als GbR ein Verschulden ihres vertretungsberechtigten
Gesellschafters nur zurechnen lassen, wenn der Gesellschafter den
Haftungstatbestand im Rahmen seiner Tätigkeit für die Gesellschaft
erfülle. Erforderlich sei ein Handeln im Rahmen des
zurechnungsbegründenden Wirkungskreises (vgl. K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht, 3.Aufl., S. 288). Die A. C+D habe aber die
Arbeiten an den neuralgischen Bereichen der Schlitzwand und der
weißen Wanne nicht ausgeführt. Die (hier) Beklagte zu 1) müsse sich
als GmbH nur die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis ihrer Organe
und sonstigen verfassungsmäßigen Vertreter zurechnen lassen
(K.Schmidt, a.a.O., S. 295). Die durchgeführte Beweisaufnahme habe
eine solche Kenntnis nicht ergeben. Der Zeuge N. sei nicht Organ
oder verfassungsmäßiger Vertreter der H. gewesen und auch nicht
deren faktischer Bauleiter oder Ansprechpartner im Rahmen der A.
C+D (dem folgt eine umfangreiche Beweiswürdigung). Der Senat hat
das Urteil des Landgerichts zwar als unzulässiges Teilurteil
aufgehoben (Senatsurteil vom 23.08.2000 - 11 U 226/99 = BauR 2001,
459 f. - Leitsatz), die Feststellungen und Ausführungen zur
Verschuldensfrage aber ausdrücklich gebilligt (Umdruck S. 11 = Bl.
1130 d.A.). Daran wird festgehalten. Ein eigenes Verschulden der
Beklagten liegt demnach nicht vor.

81

2. Feststellungen zur Höhe hat das
Landgericht bezüglich der nicht ausgeführten Arbeiten naturgemäß
nicht getroffen. Die Forderung ist in der Anlagen K 37, 38
berechnet, das Landgericht will aufgrund der von der Klägerin
vorgelegten Anlagen K 98 und K 99 Beweis erheben (Beweisbeschluss
vom 09.08.2000, Bl. 1065 d.A.). Die Beklagten machen mit der
Berufung nicht geltend, dass die Forderungsberechnung unter
Berücksichtigung dieser Unterlagen unschlüssig sein könnte.

82

III. Stillstandskosten

83

1. Darauf beziehen sich zunächst die
Rechnungen Nr. 19-150294, 29-040394, 35-080494, 47-040594,
53-060694, 59-220794, 62-040894, 89-191094, 14-200395, 15-200395
(Anlagen K 45 bis 54).

84

Auch die Rechnung 01-0500195 (Anlage K
60) und die weiteren Rechnungen betreffend Materialverlust (Anlagen
K 61 bis 64) sind hier einzuordnen. Das Landgericht spricht diese
Position (Seite 14 des Urteils = Bl. 1063 d.A.) ohne Angabe einer
Anspruchsgrundlage zu. Die Beklagten meinen, es gebe keine
Anspruchsgrundlage (Berufungsbegründung S. 18 ff. = Bl. 1116 ff.).
Nach Ansicht des Senats handelt es sich aber S.weg um
Stillstandskosten, da der Materialverlust auf den Hochwasserschaden
und die nachfolgende Stillegung der Baustelle nebst
Betretungsverbot zurückzuführen ist.

85

2. Rechtlich gilt insoweit
Folgendes:

86

Stillstandskosten hat das Landgericht
zu Recht zuerkannt. Die dagegen gerichteten Ausführungen in der
Berufungsbegründung (S. 16 ff. = Bl. 1114 d.A.) überzeugen
nicht.

87

a) Geht man von den vorstehenden
Ausführungen aus, wonach ein den Beklagten zuzurechnendes
Verschulden vorliegt, weil sie sich über § 278 BGB ein
Planungsverschulden der Architekten der Bauherrin zurechnen lassen
müssen, so ergibt sich der Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Da die die
Zurechnung und den Stillstand begründenden Tatsachen feststehen,
muss nicht die Klägerin das Planungsverschulden, sondern müssen die
Beklagten das fehlende Planungsverschulden beweisen (vgl. OLG
Düsseldorf, BauR 1997, 646; OLG Köln, BauR 1986, 582;
Werner/Pastor, 9.Aufl., Rn. 1828 mit weiteren Nachweisen in Fn.
84). Eine Behinderungsanzeige war nicht erforderlich, da alle
Tatsachen offenkundig waren (vgl. BGHZ 143, 32, 35).

88

b) Der Anspruch ist aber auch als
verschuldensunabhängiger Anspruch begründet. Der Senat ist mit dem
Landgericht der Ansicht, dass sich der Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B
ergibt. Auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wird
insoweit Bezug genommen. Ob bei der vorliegenden Fallkonstellation
darüber hinaus § 642 BGB anzuwenden ist, kann daher dahin stehen;
diese Anspruchsgrundlage kann neben § 6 Nr, 6 VOB/B anwendbar sein
(BGHZ 143, 32, 38 ff.) und auch neben dem Anspruch aus § 649 BGB
(BGH, a.a.O., S. 40), also auch neben dem Anspruch aus § 8 Nr. 1
Abs. 2 VOB/B bestehen; die Voraussetzungen der Vorschrift liegen
vor, da der Stillstand dadurch eingetreten ist, dass die Beklagten
die ihnen obliegende Mitwirkungshandlung, das Baugrundstück
aufnahmebereit zur Verfügung zu stellen, nicht erbracht haben (vgl.
BGH, a.a.O., S. 41).

89

c) Der Anspruch auf Ersatz der
Stillstandskosten ist entgegen der unsubstantiierten Beanstandung
in der Berufungsbegründung (S. 18 = Bl. 1116 d.A.) auch der Höhe
nach begründet. Auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil
(S. 11 ff.) und die dem zugrunde liegenden Ausführungen des
Sachverständigen (Bl. 590 ff. d.A.) nimmt der Senat Bezug.

90

Die Berufung ist danach zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

91

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, wobei der
Senat hinsichtlich der Sicherheitsleistung unter Berücksichtigung
der §§ 108 Abs. 1 Satz 2, 709 Satz 2, 711 Satz 2 der ab 01.01.2002
geltenden Fassung der Zivilprozessordnung entschieden hat.

92

Es besteht kein Anlass, die Revision
zuzulassen (§ 543 ZPO n.F.). Die Rechtssache hat keine
grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts
ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit wirft
keine ungeklärten Rechtsfragen auf; zur Beurteilung stehen
lediglich Sachfragen des Einzelfalls.

93

Die Beschwer der Beklagten übersteigt
20.000,00 EUR (§ 26 Ziffer 8 EGZPO).

94

Der Berufungsstreitwert wird unter
Abänderung des Senatsbeschlusses vom 02.04.2001 auf 2.390.563,10 DM
festgesetzt (Teilurteil: 2.135.472,41 DM + Grundurteil: 848.621,96
DM = 2.984.094,37 DM abzüglich gezahlter Betrag: 325.204,04 DM und
abzüglich der nicht angefochtenen Positionen in Höhe von 165.336,40
DM und 2.990,83 DM).