Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-20, Aktenzeichen 8 A 2662/11
ECLI:DE:OVGNRW:2015:0520.8A2662.11.00

Tenor

Die Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 19. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer Biogas-Trockenfermentationsanlage.

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Die Beigeladene betreibt in Mechernich-Firmenich einen Klebsand- und Tontagebau mit Ton- und Klebsandaufbereitung- sowie Bauschuttaufbereitung. Die Gewinnung des Ton- und Klebsandmaterials erfolgt im Trockenschnitt mittels Radlader und Hydraulikbagger. Die abgebauten Tone und Klebsande werden vor Ort unter Einsatz einer elektrisch betriebenen Brecheranlage aufbereitet. Die Brecheranlage ist nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen. Sie wurde ursprünglich mit einem Dieselaggregat zur Erzeugung von Strom betrieben, das allerdings inzwischen ausgefallen ist. Derzeit erzeugt die Beigeladene den für den Betrieb des Bergbaus benötigten Strom mit einem angemieteten mobilen Behelfsaggregats.

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Grundlage des Tagebaus ist der Rahmenbetriebsplan der Satzveyer Ton- und Kaolinwerke GmbH vom 19. April 1973 mit Zulassungsbescheid des ehemaligen Bergamtes Aachen vom 4. Oktober 1973. Der Hauptbetriebsplan wurde ursprünglich für den Zeitraum von 2006 bis 2010 mit Bescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 9. Januar 2006 zugelassen. Für den Folgezeitraum von 2011 bis 2015 erfolgte zunächst eine bis zum 31. Dezember 2011 befristete Zulassung durch Bescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. Juli 2011. Diese Bescheide wurden während des anhängigen Klageverfahrens jeweils verlängert, zunächst mit Bescheid vom 31. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012, zuletzt durch Bescheid vom 23. Januar 2013 mit Wirkung bis zum 31. Dezember 2015.

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Die Klägerin ist Standortgemeinde.

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Am 9. Mai 2009 beantragte die Beigeladene bei der Bezirksregierung Arnsberg die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung und Nutzung von Biogas (Stromerzeugung mittels Verbrennungsmotor - Blockheizkraftwerk) auf dem Tagebaugelände. In der Fermentationsanlage soll vor allem pflanzliches Substrat vergoren und mit dem dabei entstehenden Gas durch Verbrennung eine Turbine angetrieben werden, die Strom erzeugt, sowie Verbrennungswärme abgegeben werden. In der Anlagenbeschreibung heißt es, dass die Biogasanlage aus etwa 16.000 bis 18.000 t pro Jahr biogener Rohstoffe Biogas erzeugen soll. Beabsichtigt ist eine trockene Vergärung. Das dabei gewonnene Biogas soll in einem Blockheizkraftwerk verstromt werden. Ziel der Genehmigung sei vornehmlich, die erneuerungsbedürftigen dieselbetriebenen Stromaggregate zu ersetzen und die notwendige thermische und elektrische Energie für den eigenen Betrieb zu erzeugen. Überschüssige elektrische Energie solle in das öffentliche Mittelspannungsnetz eingespeist werden. Die bei der Verstromung entstehende Wärme werde für die Trocknung der im Betrieb anfallenden Stoffe (Ton und Klebsande) verwendet. Des Weiteren sei eine Einspeisung der thermischen Energie in ein Nahwärmenetz geplant. Die Beigeladene legte hierzu ein Energiefließbild vor. Auf die Nutzung des elektrischen Stroms entfalle auf die bestehende Anlage ein Verbrauch von 340,2 kW (korrigiert auf 304,3 kW) und für die beantragte Biogasanlage ein Verbrauch von 362,9 kW. Auf den Brecher Bauschutt als Teil der bestehenden Anlage entfalle ein Verbrauch von 177,75 kW (korrigiert auf 149,0 kW) und für den Brecher Ton 128,2 kW (korrigiert auf 101,0 kW). Der Energiebedarf für künftig zu errichtende Anlage wurde auf 52,7 kW beziffert, für die streitgegenständliche Biogasanlage, 25,0 kW für eine Betriebshalle, 240,0 kW für eine Schredder- und Sortieranlage für Grüngut und 45,2 kW für eine Tontrocknung.

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Mit Verfügung vom 8. Mai 2009 stellte die Bezirksregierung Arnsberg als Genehmigungsbehörde fest, dass eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3 c des Gesetzes über die Umwelterträglichkeitsprüfung (UVPG) zu dem Ergebnis führe, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich sei, da der Betrieb der Anlage aufgrund der geringen Leistung der bewährten und umweltfreundlichen Anlagetechnik der geringen Emissionen und der Nutzung eines bereits bestehenden, genehmigten Standorts keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen haben könne.

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Mit öffentlicher Bekanntmachung vom 13. Mai 2009 kündigte die Bezirksregierung Arnsberg die Auslegung des Antrags in der Zeit zwischen 2. Juni 2009 und 1. Juli 2009 an und gab Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juli 2009. Aufgrund eines redaktionellen Fehlers verlängerte die Bezirksregierung die Auslegungsfrist bis zum 15. Juli 2009 und die Einwendungsfrist bis zum 29. Juli 2009, was öffentlich bekanntgegeben wurde.

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Die Klägerin wurde als Behörde zur Stellungnahme aufgefordert. Sie führte mit Schreiben vom 30. Juli 2009 aus, sie befürchte erhebliche Geruchsbelästigungen durch die geplante Biogasanlage, insbesondere auf die in der Nähe gelegene Freizeitanlage der Eifel-Therme-Zikkurat GmbH, deren einzige Gesellschafterin sie sei.

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Nach Durchführung eines Erörterungstermins am 26. August 2009 genehmigte die Bezirksregierung Arnsberg der Beigeladenen mit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 2. November 2009 den Betrieb der beantragten Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Biogas mit nachgeschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom und Wärme.

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Auf Antrag der Beigeladenen ordnete die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid vom 20. Februar 2010 die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides an. Mit weiterem Bescheid vom 22. Juni 2011 untersagte die Bezirksregierung Arnsberg der Beigeladenen, ohne die erforderliche Zulassung des Hauptbetriebsplans für den Tagebau Karl weiterhin Bodenaushub und andere nichtbergliche Abfälle anzunehmen und innerhalb des Betriebsgeländes zu verkippen.

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Die Klägerin hat am 23. Dezember 2009 Klage erhoben.

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Die Klägerin hat zur Begründung der Klage vorgetragen, die Bezirksregierung Arnsberg habe das der Klägerin gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. mit § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB zustehende formelle Beteiligungsrecht verletzt, indem sie den angefochtenen Genehmigungsbescheid ohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin erlassen habe. Der besondere Ausschlusstatbestand nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB sei nicht gegeben, da die Anwendbarkeit des BBergG nicht eröffnet sei; denn die beantragte Anlage diene nicht überwiegend einer in § 2 Abs. 1 BBergG bezeichneten bergbaulichen Tätigkeit. Im Rahmen des § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB seien nur solche Vorhaben von dem gemeindlichen Einvernehmen ausgenommen, die in einem originären bergrechtlichen Betriebsplanverfahren zugelassen werden. Der Grund für den Verzicht auf das gemeindliche Einvernehmen liege darin, dass § 54 Abs. 2 BBergG eine speziellere Regelung für die Beteiligung der Gemeinden enthalte.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 2. November 2009 über die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Biogas mit nachgeschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom und Wärme auf dem Gelände des Tontagebaus Karl in Mechernich-Firmenich aufzuheben.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Einvernehmen der Klägerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei nicht erforderlich gewesen, da die genehmigte Anlage als Einrichtung nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG der Bergaufsicht unterliege, weshalb der Ausnahmetatbestand des § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB greife. Aus dem von der Beigeladenen vorgelegten Energiefließbild ergebe sich, dass die Anlage unmittelbar und überwiegend bergbaulichen Tätigkeiten diene. Damit sei auch die Zuständigkeit als Obere Bergbehörde für die beantragte Genehmigung der Biogasanlage gegeben.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, aber zur Klage wie folgt Stellung genommen: Es fehle der Klägerin an der Klagebefugnis. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Insbesondere sei die Bergbehörde zuständig und die Einholung eines gemeindlichen Einvernehmens nach Maßgabe des § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB nicht erforderlich gewesen. Denn die durch die Biogasanlage erzeugte elektrische und thermische Energie werde überwiegend für den Betrieb der Biogasanlage selbst und den Klebsand- und Tontagebau benötigt. Die benötigte Strommenge könne mangels geeigneten Anschlusses nicht aus dem öffentlichen Stromversorgungsnetz bezogen werden. Insbesondere der Anlaufstrom für die nur bei Bedarf eingesetzten Anlagen „Brecher Ton“ und „Brecher Bauschutt“ übersteige die mögliche Kapazität aus dem öffentlichen Stromnetz um ein Vielfaches. Aus betrieblichen Gründen sei aber die jederzeitige Einsetzbarkeit aller Anlagen erforderlich. Dies könne nur über die geplante Anlage sichergestellt werden. Der Energiebedarf der Biogasanlage belaufe sich auf 362,9 kWh, der aktualisierte Energiebedarf des Tagebaus auf 304,3 kWh, jeweils ohne Berücksichtigung der Anlaufleistungen. Die thermische Energie werde ebenfalls weit überwiegend für den Tagebau benötigt. Die Hälfte der insgesamt erzeugten Energie von etwa 800 kW werde für die Biogasanlage, die geplanten Trocknungshallen, den Büro- und Sozialbereich und das Gerätelager benötigt. Die restlichen etwa 400 kW sollen für eine in Zukunft zu errichtende Trommeltrocknung der Klebsande zur Verfügung stehen.

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Das Verwaltungsgericht Aachen hat der Klage mit Urteil vom 19. September 2011 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig und begründet. Die angefochtene Genehmigung verstoße gegen das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2, 1. Halbsatz BauGB geltende Einvernehmenserfordernis zu Gunsten der Klägerin. Von dem auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu beachtenden Einvernehmenserfordernis sei vorliegend auch keine Ausnahme nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB zu machen, weil das Vorhaben nicht der Bergaufsicht unterliege. Ob ein Vorhaben der Bergaufsicht unterliege, bestimme sich nach Maßgabe des § 69 BBergG. Diese Bestimmung verweise wiederum auf den Anwendungsbereich nach § 2 BBergG. Bei der mit dem angefochtenen streitgegenständlichen Bescheid genehmigten Anlage handele es sich nicht um eine Einrichtung, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG überwiegend bergbaulichen Tätigkeiten diene. Von einem überwiegenden Dienen sei nur auszugehen, wenn von dem von der Anlage erzeugten Strom mehr als die Hälfte auf dem Betriebsgelände für bergbauliche Tätigkeiten verbraucht werde. Die sei aber nach den Feststellungen des Gerichts nicht der Fall. Das von der Beigeladenen zugrunde gelegte Energiefließbild sei für eine angemessene Betrachtung zu ungenau, denn es beruhe auf einem Verbrauch im Dauerbetrieb. Im 24-Stunden-Dauerbetrieb werde aber nur die Biogasanlage betrieben, während die bergbaulichen Tätigkeiten auf die nach Nebenbestimmungen im Zulassungsbescheid begrenzten Betriebszeiten zwischen 6:00 Uhr und maximal 22:00 Uhr beschränkt seien. Zudem würden die besonders energieintensiven Brecheranlagen für Ton und Bauschutt nicht dauerhaft, sondern nur bei Bedarf zu wenigen Zeitpunkten im Jahr eingesetzt. Nach Berechnung des Verwaltungsgerichts entstehe ein maximaler Durchschnittsverbrauch von etwa 177 kW. In der mündlichen Verhandlung habe auch zwischen den Beteiligten Einigkeit bestanden, dass der überwiegende Teil des von der Biogasanlage erzeugten Stroms in das öffentliche Stromnetz eingespeist werde. Der Einwand der Beigeladenen, die Dimensionierung der Biogasanlage sei notwendig, um bei konkretem Bedarf die für die Aufbereitung des gewonnenen Materials erforderlichen Maschinen auch tatsächlich betreiben zu können, greife nicht durch. Denn in Rede stehe nicht eine etwaige Überdimensionierung der Biogasanlage und ihre Genehmigungsfähigkeit, sondern allein die Frage, ob die erzeugte Energie überwiegend bergbaulichen Tätigkeiten zufließe, was zu verneinen sei. Für die vom Verwaltungsgericht gesondert ermittelte thermische Energie gelte mit Blick auf die Bewertung des überwiegenden Dienens nichts anderes. Nur ein kleiner Teil der erzeugten Wärmeenergie werde zur Beheizung der Gebäude gebraucht. Eine hinreichend konkrete Bezifferung dieses nur temporären Bedarfs sei nicht dargelegt. Dass die Klägerin künftig über eine sog. Trommeltrocknung das von ihr gewonnene Material auf eigenem Betriebsgelände trocknen und verwerten wolle, ändere hieran nichts. Denn die möglicherweise geplante Anlage zur Trommeltrocknung sei bislang nicht Gegenstand des Genehmigungsantrages.

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Die Beigeladene hat gegen das Urteil die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt.

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Die Beigeladene beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. September 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung vertieft und ergänzt sie ihr bisheriges Vorbringen. Die angegriffene Entscheidung verkenne die rechtliche Bedeutung der Anforderungen des ‑ funktional auszulegenden - § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG. Das Verwaltungsgericht habe in seiner mengenmäßigen Betrachtung ausdrücklich nur bereits bestehende bergbauliche Einrichtungen und deren Energieverbrauch berücksichtigt, einen geplanten Ausbau aber unzutreffend als unbeachtlich angesehen. Dies übergehe, dass § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG nicht nur Einrichtungen erfasse, die dem Bergbau dienten, sondern auch solche, die erst zukunftsgerichtet dem Bergbau zu dienen bestimmt seien. Das Verwaltungsgericht habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass nur ein kontinuierlicher Betrieb einer Biogasanlage möglich sei, weshalb der gegenüberstellende Vergleich der Jahresstunden an Energieerzeugung und Energiebedarf hinke. Die angelegte quantitative Betrachtung werde den Prognoseunsicherheiten bei der Fermentation nicht gerecht. Im Übrigen verkenne das Gericht den gesetzlichen Förderauftrag für erneuerbare Energien nach dem Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG). Die Beigeladene sei für die Fortführung des Bergbaubetriebs auf die zusätzliche Energieversorgung angewiesen, und zwar zur Stromversorgung über den „Büro- und Sozialbereich“ hinaus für die Werkstatt und Halle nebst Geräten, den Bauschuttbrecher, die Siebanlage, die Wasserpumpen und den Tonbrecher. Die Brechergeräte hätten bei einem Einsatz einen so hohen Strombedarf, dass dieser durch das öffentliche Stromnetz nicht zu befriedigen sei, weil die Netzanbindung weder bedarfsgerecht ausgelegt sei noch mit zumutbarem Aufwand entsprechend ausgebaut werden könne. Eine nachhaltige Eigenversorgung mit Strom sei notwendig, schon weil das bisher genutzte Dieselaggregat ausgefallen sei und der Betrieb derzeit nur durch ein angemietetes Behelfsaggregat vorübergehend aufrechterhalten werde. Mittels der Trockenfermentationsanlage könne die Beigeladene nicht nur ihren Strombedarf decken, sondern über die thermische Energie zugleich eine bessere Ausnutzung der Rohstoffe und deren Absatz durch Trocknung erreichen. Anders als ursprünglich geplant, wolle die Beigeladene in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde jedoch keine Trommeltrocknungsanlage errichten, sondern eine Containertrocknung auf dem Betriebsgelände mittels thermischer Energie aus dem Blockheizkraftwerk der Biogasanlage betreiben. Mithin unterfalle die mit der streitgegenständlichen Genehmigung zugelassene Anlage nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 69 BBergG der Bergaufsicht. Mehr verlange die Ausnahmebestimmung des § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BauGB nicht, sodass es nicht darauf ankomme, inwiefern die baurechtliche Zulässigkeit auch in einem konkreten bergrechtlichen Zulassungsverfahren geprüft werde. Schließlich stünden der Errichtung der Anlage auch keine bauplanungsrechtlichen Hindernisse entgegen. Die Beigeladene legt einen Sonderbetriebsplan vom 30. April 2015 für die Trocknung von Klebsand und Tonen sowie eine aktualisierte Anlagenbeschreibung der Biogasanlage vom 10. Oktober 2014 vor.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin trägt vor, dass die Berufung bereits unzulässig sei. Mit Auslaufen des Hauptbetriebsplanes sei das Rechtsschutzbedürfnis der Beigeladenen entfallen. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Es handele sich, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, um ein Vorhaben, das nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG der Bergaufsicht unterliege. Für die Gewinnung der Bodenschätze mittels Radladern und Hydraulikbaggern sei keine elektrische Energie erforderlich. Soweit § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG auch Einrichtungen erfasse, die dem Bergbau lediglich zu dienen bestimmt seien, beschränke sich dies auf noch nicht ausgeübte, aber bereits betriebsplanmäßig zugelassene Tätigkeiten. Von vornherein müssten erst künftige, noch nicht hinreichend konkretisierte Nutzungen außer Betracht bleiben. Auch eine funktionale Betrachtung führe zu keiner anderen Bewertung. Jedenfalls gehe die Kapazität der streitgegenständlich genehmigten Anlage weit über den Energiebedarf im Bergbau hinaus. Im Übrigen werde die „Grube Karl“ nur noch geringfügig zur Gewinnung von Ton und Klebsand und überwiegend zur Ablagerung von Abfällen durch Verfüllung genutzt. Unabhängig davon sei das Einvernehmen der Klägerin auch schon deshalb erforderlich, weil § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB voraussetze, dass die baurechtliche Zulässigkeit in einem Verfahren der Bergaufsicht geprüft werde. Nur so könne eine betroffene Gemeinde ihre Beteiligungsrechte nach § 54 Abs. 2 BBergG wahrnehmen; und nur so würden ihre verfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG bewehrten Interessen nach § 48 Abs. 2 BBergG berücksichtigt. Allein durch die Zuständigkeit der Bergaufsicht würde hingegen die kommunale Planungshoheit nicht hinreichend gesichert.

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Die Beklagte schließt sich im Wesentlichen den Rechtsausführungen der Beigeladenen an. Im Hinblick auf das von der Klägerin in Frage gestellte Rechtsschutzbedürfnis verweist die Beklagte darauf, dass die Hauptbetriebsplanzulassung zunächst bis zum 31. Dezember 2012 und später bis zum 31. Dezember 2015 verlängert worden sei. Sie gehe davon aus, dass für das streitgegenständliche Vorhaben sowohl eine bergrechtliche Betriebsplanzulassung als auch eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Bislang sei der bergrechtliche Betriebsplan nicht angepasst worden.

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Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf den Inhalt des Protokolls der öffentliche Sitzung vom 20. Mai 2015 verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beigeladenen ist zulässig.

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Es fehlt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil der Hauptbetriebsplan „ausgelaufen“ wäre. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Beklagte den Hauptbetriebsplan für das bergbauliche Vorhaben, in das sich die streitgegenständliche Anlage einfügen soll, zuletzt mit Bescheid vom 23. Januar 2013 mit Wirkung bis zum 31. Dezember 2015 unbedingt verlängert hat.

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Die Berufung ist allerdings unbegründet.

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Der angefochtene Genehmigungsbescheid vom 2. November 2009 ist rechtswidrig. Die Beklagte hat es zu Unrecht unterlassen, das nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen der Klägerin einzuholen. Die Klägerin ist dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. § 36 Abs. 1 BauGB konkretisiert die verfassungsrechtlich gewährleistete kommunale Planungshoheit verfahrensrechtlich und begründet zugunsten der Standortgemeinde ein subjektiv-öffentliches Recht auf Mitwirkung. Allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Genehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 ‑, BVerwGE 22, 342 = juris Rn. 25, und vom 11. August 2008 - 4 B 25.08 -, BauR 2008, 1844 = juris Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799 = juris Rn. 79 ff, 84.

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Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von den Baugenehmigungsbehörden im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit entschieden wird, § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB. Dies gilt nicht für Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB, die der Bergaufsicht unterliegen, § 36 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB.

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Das gemeindliche Einvernehmen ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB grundsätzlich auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren erforderlich, wenn gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG - mit Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG - über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit entschieden wird.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. September 2014 - 8 A 460/13 -, NWVBl 2015, 189, juris Rn. 52; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 2015, § 36 Rn. 16 m.w.N.

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Die Bezirksregierung Arnsberg hat dementsprechend - wie dem angefochtenen Genehmigungsbescheid entnommen werden kann - die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens geprüft und unter Hinweis darauf, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung hinsichtlich der Baugenehmigung Konzentrationswirkung entfalte, hierüber auch entschieden.

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Die Einholung des gemeindlichen Einvernehmens war nicht deshalb ausnahmsweise entbehrlich, weil das streitgegenständliche Vorhaben im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB der Bergaufsicht unterfällt. Das Vorhaben unterliegt zwar - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG dem Bergrecht und damit formal der Bergaufsicht, § 69 BbergG (I.). Die Erfüllung dieses formalen - verfahrensunabhängigen - Kriteriums ist allerdings nur notwendige und nicht hinreichende Bedingung für die Ausnahme des § 36 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB. Die Ausnahme ist im Wege teleologischer Auslegung auf solche der Bergaufsicht unterfallende Vorhaben zu begrenzen, über deren bauplanungsrechtliche Zulässigkeit in dem bergrechtlichen (Zulassungs‑)Verfahren entschieden wird (II.). Die Prüfung und abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens ist zu Recht im immissionsschutzrechtlichen Verfahren erfolgt und bedarf deshalb des gemeindlichen Einvernehmens (III.).

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I. Die streitgegenständliche Biogasanlage unterfällt als Nebenanlage des von der Beigeladenen betriebenen Tagebaus dem Bergrecht. Es handelt sich um eine Einrichtung, die überwiegend einer der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG bezeichneten Tätigkeiten (Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen) dient bzw. zu dienen bestimmt ist, § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG.

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1. Der Begriff des Dienens ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, den Bergbaubetrieb als ökonomisch-technische Funktionseinheit umfassend dem Sonderregime des Bergrechts zu unterwerfen, funktional auszulegen.

44

Vgl. Graf Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, Bundesberggesetz, 2. Aufl. 2013, § 2 Rn. 51.

45

Zwischen dem Zweck der Einrichtung und der Bergbautätigkeit muss ein unmittelbares Zuordnungs- und Abhängigkeitsverhältnis bestehen. Eine lediglich mittelbare Nutzenrelation zum bergbaulichen Betrieb reicht ebenso wenig aus wie ein bloßes - gewissermaßen zufälliges - Zusammenfallen der Einrichtung bei Gelegenheit der Bergbautätigkeit.

46

Vgl. Boldt/Weller/Nölscher, Bundesberggesetz, 1984, § 2 Rn. 25; Graf Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, Bundesberggesetz, 2. Aufl. 2013, § 2 Rn. 51.

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§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG verlangt darüber hinaus mit dem Merkmal „überwiegend“ - analog der Schwergewichtsprüfung des § 4 Abs. 3 BBergG - ein qualifiziertes Dienen. Bei objektiver Betrachtung muss aus der Sicht eines vernünftigen Dritten der Schwerpunkt der unternehmerischen Entscheidung für die Einrichtung gerade auf dem Interesse an der funktionalen Anhängigkeit mit der Bergbautätigkeit liegen, diesem muss also - objektiv - ein höheres Gewicht zukommen als den anderen mit dem Betrieb der Einrichtung noch verfolgten unternehmerischen Zwecken. Erforderlich ist eine die Umstände des Einzelfalls einbeziehende, umfassende Gesamtbewertung der mit dem Betrieb der Einrichtung objektiv verfolgten Zwecke, insbesondere unter Berücksichtigung des Grades der Integration der dienenden Einrichtung in den Bergbaubetrieb und der betrieblichen und wirtschaftlichen Bedeutung der konkreten bergbaubezogenen Funktion oder Leistung im Verhältnis zu ihren anderen Zwecken. Ist eine Einrichtung für den Ablauf des Bergbaubetriebs unverzichtbar, kann also die bergbauliche Tätigkeit bei einem Ausfall der Einrichtung nicht mehr durchgeführt werden, und ist der selbstständige Betrieb der Einrichtung unabhängig von der Bergbautätigkeit wirtschaftlich nicht sinnvoll, wird eine Einrichtung regelmäßig unter § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG fallen. Ein überwiegendes Dienen dürfte dagegen regelmäßig dann nicht mehr gegeben sein, wenn die bergbaufremden Zwecke dominieren. Eine Einrichtung, die - wie hier - Energie erzeugt, dient dann nicht mehr überwiegend dem Bergbau, wenn sie deutlich überdimensioniert ist, also die Energieerzeugung als eigenständige Einnahmequelle in den Vordergrund rückt und der Zusammenhang mit dem bergbaulichen Betrieb hierdurch wirtschaftlich völlig in den Hintergrund tritt.

48

Eine rein quantitative Betrachtung reicht allerdings nicht aus.

49

Andere Kriterien nicht erwähnend Frenz, UPR 2012, 55; Graf Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, Bundesberggesetz, 2. Aufl. 2013, § 2 Rn. 51; Kremer/Neuhaus gen. Wever, Bergrecht, 2001, Rn. 71; Stevens, ZUR 2012, 338.; offen gelassen VG Aachen, Beschluss vom 26. Januar 2004 - 6 L 505/03 -, juris Rn. 48.

50

Dies gilt schon deshalb, weil sich die Funktion einer dienenden Einrichtung oft mangels geeigneter Parameter einer Quantifizierung entzieht. Dienende Einrichtungen sind von ganz unterschiedlicher Art und Funktionsweise. Eine genauere Aufzählung der dem Bergrecht unterfallenden Einrichtungen ist auf Grund der Abhängigkeit von den zeitlichen Phasen des bergbaulichen Vorhabens sowie der sehr unterschiedlichen Zweige der Bergbautätigkeit nicht möglich.

51

Vgl. Graf Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, Bundesberggesetz, 2. Aufl. 2013, § 2 Rn. 50.

52

Erbringt die Einrichtung für den Bergbaubetrieb eine der Quantifizierung zugängliche Leistung, kann die Größe des dienenden Anteils der Leistung zwar einen gewichtigen Anhalt für das Maß des Dienens bieten.

53

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2004 - 21 B 370/04 -, ZfB 2004, 220 = juris Rn. 6, wonach eine Energieerzeugungsanlage, die mehr als 50 % der erzeugten Energie bergbaulichen Tätigkeiten zuführt, als Einrichtung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG zu qualifizieren ist.

54

Der Umstand, dass der dem Bergbau dienende Anteil an der Gesamtleistung rechnerisch kleiner ist als der anderen Zwecken zukommende Anteil, rechtfertigt für sich gesehen jedoch nicht zwingend den Schluss, die Anlage sei überdimensioniert und diene nicht überwiegend dem Bergbau. Auch bei dieser Sachlage bleibt maßgeblich, auf welchem dieser Anteile der Schwerpunkt des objektiv vernünftigen unternehmerischen Interesses liegt.

55

2. Gemessen hieran dient die streitgegenständliche Biogasanlage überwiegend den Bergbautätigkeiten der Beigeladenen.

56

a) Die Biogasanlage ist zunächst ohne Zweifel den bergbaulichen Tätigkeiten der Beigeladenen funktional zugeordnet. Die Lieferung von Energie durch ein betriebseigenes Kraftwerk ist, wie auch die Gesetzesmaterialien zeigen,

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vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 188.

58

das Musterbeispiel einer Einrichtung, die nach dem Sinn und Zweck dieser Norm den Begriff des Dienens erfüllt.

59

Vgl. Boldt/Weller/Nölscher, Bundesberggesetz, 1984, § 2 Rn. 24; Graf Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, Bundesberggesetz, 2. Aufl. 2013, § 2 Rn. 51. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2004 ‑ 21 B 370/04 -, ZfB 2004, 220 = juris Rn. 6: Feuerungsanlage für Holzgas zur Stromerzeugung, Entwässerung und Trocknung.

60

So liegt der Fall auch hier. Die über die Verbrennung des durch Gärung erzeugten Biogases erzeugte Energie soll - wenn auch nicht ausschließlich - die Brecheranlagen sowie sonstige bergbauliche Geräte und Hilfseinrichtungen mit thermischer und elektrischer Energie versorgen. Die geplante Biogasanlage ist damit integraler Bestandteil des bergbaulichen Betriebskonzepts. Dass der Energiebedarf des Bergbaubetriebs schon aufgrund der Ruhezeiten nicht ununterbrochen besteht, ändert an diesem funktionalen Zusammenhang nichts. Für das „Dienen“ der Einrichtung ist nur erforderlich, dass sie einen dauerhaften und nicht nur vorübergehenden Energiebedarf des Bergbaubetriebs decken soll.

61

b) Dem Zweck der Energieversorgung des Bergbaubetriebs kommt gegenüber dem weiteren Zweck der Biogasanlage, Strom in das öffentliche Netz einzuspeisen, auch das höhere betriebliche Gewicht zu.

62

Die Beigeladene hat nach dem Ausfall des früher genutzten Dieselaggregats ein hohes betriebliches Interesse, für ihren Tagebau eine dauerhafte und sichere Energiequelle zu schaffen und die derzeit verwendeten bedarfsabhängigen Behelfslösungen (vor allem mobile Aggregate) zu ersetzen. Die geplante Biogasanlage stellt diese erforderliche und letztlich unentbehrliche Energieversorgung der bergbaulichen Tätigkeiten erst (wieder) auf eine eigenständige, nachhaltige und verlässliche Grundlage.

63

Dieses hohe - objektiv vernünftige - bergbauliche Interesse an einer nachhaltigen und autarken Energieversorgung tritt bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinter das Interesse der Beigeladenen zurück, den überschüssigen Strom gegen Entgelt in das öffentliche Stromnetz einzuspeisen.

64

(1) Im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung ist zunächst die Höhe des Jahresgesamtverbrauchs an Strom für den Tagebau und die Höhe des erwirtschafteten „Stromüberschusses“ in den Blick zu nehmen.

65

Dabei hat der Eigenenergiebedarf der Anlage außer Betracht zu bleiben. Relevant ist nur die erzeugte (Netto)Energie, die tatsächlich für die bergbauliche Tätigkeit und die Stromeinspeisung zur Verfügung steht. Die Energieversorgungsanlage wird nicht zum Selbstzweck betrieben; Energie, die dem Betrieb der Anlage dient, ist weder ein bergbaubezogener noch ein anderer Zweck, der neben die Energieversorgung des Bergbaus oder die Stromeinspeisung tritt.

66

Der nicht bergbaulichen Zwecken zufließende Anteil an der erzeugten elektrischen Energie ist deutlich größer als der tatsächlich der Energieversorgung des Bergbaubetriebs dienende Anteil. Für die Energieversorgung des Bergbaubetriebs werden bei günstigster Betrachtung der von der Beigeladenen vorgelegten Zahlen nur etwa 14 % der Jahresgesamtleistung der Anlage benötigt. Nach Abzug des Eigenverbrauchs der Biogasanlage (= 222.525 kWh/ael) ergibt sich bei einer Jahresgesamtleistung vom 3.762.000 kWh/ael eine maßgebliche Nettojahresleistung von 3.539.474 kWh/ael. Hiervon entfallen auf den Eingangsbereich, den Büro- und Sozialbereich, den Brecher Ton, die Wasserversorgung mit Pumpen, die Halle, die Containertrocknung und die Trocknung in der Halle 490.825 kWh/ael (= 13,85 %), bei - nicht offensichtlich gebotener - Einbeziehung des Brechers Bauschutt 495.295 kWh/ael (= 14 %) auf die Energieversorgung des Tagebaus.

67

(2) Zu berücksichtigen ist ferner, dass eine Anlage, die der Stromversorgung des Tagebaus dienen soll, auf den benötigten (punktuellen) Spitzenbedarf ausgelegt sein und eine gewisse Sicherheitsreserve enthalten muss. Unter diesem Gesichtspunkt ist die streitgegenständliche Anlage nicht überdimensioniert.

68

Die beiden Blockheizkraftwerke der Biogasanlage können eine elektrische Leistung von je maximal 330 kWel, insgesamt maximal 660 kWel erzeugen. Hiervon ist - wie oben dargelegt - der Eigenenergiebedarf der Anlage (Biogasanlage und Schredder/Sortieranlage Grüngut) in Abzug zu bringen. Dieser beträgt nach den Angaben der Beigeladenen 258,3 kWel; die maximale elektrische Nettoleistung der Biogasanlage beträgt also 401,7 kWel. In Rechnung zu stellen ist ferner, dass die Stromerzeugung der in Rede stehenden Trockenfermentierungsanlage Schwankungen unterliegt. Nach den Ausführungen von Herrn Dipl.-Ing. X. in der mündlichen Verhandlung kann eine solche Anlage - anders als eine Nassbiogasanlage - nicht eine kontinuierliche maximale Strommenge gewährleisten. Vielmehr sinkt die im praktischen Betrieb erzeugte Strommenge je nach verwendetem Material, das als Mischung landwirtschaftlicher (Abfall)Produkte jahreszeitlich in unterschiedlicher Art und Zusammensetzung zur Verfügung steht, und je nach Fermentierung um bis zu etwa 20 %.

69

Dem steht folgender Energiebedarf im Tagebau gegenüber: Auf die Energieversorgung der zum Tagebaubetrieb gehörenden Betriebsteile (Eingangsbereich, Büro- und Sozialbereich, Brecher Ton, Wasserversorgung mit Pumpen, Halle sowie der nunmehr konkret geplanten Containertrocknung und Trocknung in der Halle) entfallen 202 kWel und bei Einbeziehung des - allerdings nicht ganz offensichtlich dem Tagebau zuzurechnenden - Brechers Bauschutt 351 kWel auf die Energieversorgung des Tagebaus. Diese Werte gehen von dem Stromverbrauch bei Dauerbetrieb aus; für die Auslegung der Anlage ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass bei Einschaltung der Anlagen ein Anlaufstrom notwendig ist, der etwa 20 bis 30 % höher liegen kann als der bei Dauerbetrieb.

70

(3) Der danach erhebliche Energieüberschuss von (ohne den Brecher Bauschutt) mehr als 86 % der Jahresgesamtleistung stellt ein überwiegendes Dienen der Biogasanlage für den Bergbaubetrieb im vorliegenden Einzelfall nicht in Frage. Dieser Energieüberhang ist technik- bzw. betriebsbedingt unvermeidbar. Der Bergbaubetrieb der Beigeladenen hat neben dem kontinuierlichen einen hohen punktuellen Energiebedarf. Dieser punktuelle Energiebedarf kann - wie die Beigeladene zur Überzeugung des Senats dargelegt hat - nicht über das öffentliche Stromnetz befriedigt werden. Die Biogasanlage muss daher, um den Zweck Energieversorgung überhaupt sinnvoll erfüllen zu können, aus spezifisch bergbaubetrieblichem Interesse so ausreichend dimensioniert sein, dass sie auch diesen Spitzenbedarf abdecken kann. Der Energieüberhang zu den anderen Zeiten kann dann nicht vermieden werden und führt nicht zu einer Überdimensionierung. Die Energie lässt sich nur begrenzt speichern. Gerade auch erneuerbare Energien sind typischerweise von natürlichen Kausalverläufen abhängig und werden ebenfalls zwangsläufig unabhängig vom konkreten Energiebedarf erzeugt. Die Trockenfermentation nimmt - gleich ob sie in einem kontinuierlichen oder einem diskontinuierlichen Verfahren betrieben wird - mehrere Wochen in Anspruch, sodass ein Betrieb der Anlage entsprechend den Rhythmen des Tagebaubetriebs von vornherein nicht möglich ist. Eine überwiegende Zuordnung der Biogasanlage zu den bergbaulichen Tätigkeiten wird daher auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Anlage dauerhaft Energie erzeugt, wohingegen der Tagebaubetrieb auf Zeiten zwischen 6:00 Uhr und maximal 22:00 Uhr begrenzt ist. Würde verlangt, dass trotz eines nicht zu vermeidenden asynchronen Betriebs von Tagebau und Stromerzeugung zu jedem Zeitpunkt der größere Anteil der Energie der Bergbautätigkeit zufließt, würde Biogas im Übrigen faktisch für den Bergbau als Stromquelle ausscheiden. Dies würde weder der technikoffenen Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG noch der staatlichen Förderung entsprechender Energieerzeugungsformen (vgl. §§ 3 Nr. 4, 28, 44, 45 EEG 2014) gerecht.

71

c) Eine abweichende Bewertung ist auch nicht mit Blick auf die thermische Energie geboten. Ein überwiegendes Dienen der Biogasanlage folgt hier schon aus dem geringen Umfang des Energieüberschusses. Nach Abzug des Eigenverbrauchs der Biogasanlage (1.225.000 kWh/ath) ergibt sich bei einer Jahresgesamtleistung von 4.560.000 kWh/ath eine maßgebliche Nettojahresleistung von 3.333.775 kWh/ath; 3.230.000 kWh/ath entfallen auf die (geplante) Energieversorgung des Tagebaus. Dies entspricht einem Anteil von etwa 97 %.

72

Im Übrigen kommt der von einer Biogasanlage erzeugten thermischen Energie im Rahmen der Gesamtbewertung ohnehin nur ein untergeordnetes Gewicht zu. Sie kann je nach Fallgestaltung sogar ganz außer Betracht bleiben. Die thermische Energie wird bei Gelegenheit der zum Zweck der Stromerzeugung erfolgenden Verbrennung des Biogases im Blockheizkraftwerk unabhängig vom oder sogar gegen das Interesse des Betreibers - gewissermaßen automatisch - miterzeugt. Sie ist zunächst ein „Abfallprodukt“ und insoweit lediglich Folge eines energetischen Effizienzverlustes.

73

d) Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, welcher Brennstoff in einem Kraftwerk eingesetzt wird, namentlich ob dieses mit auf dem Bergbaugelände selbst erzeugten Brennstoffen oder mit importierten Ersatzbrennstoffen betrieben wird.

74

Vgl. hierzu Graf Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, Bundesberggesetz, 2. Aufl. 2013, § 2 Rn. 51; wohl auch Frenz, UPR 2012, 55.

75

Der Betrieb eines Kraftwerks mit betriebseigen abgebauten Brennstoffen mag zwar ein häufiger Anwendungsfall des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG sein, ist aber nicht normprägend. Die meisten Bodenschätze, die nach § 3 Abs. 1 BBergG dem Bergrecht unterfallen, eignen sich nicht zur Energieerzeugung. Dies gilt nicht zuletzt für den in der streitgegenständlichen Anlage abgebauten Klebsand und Ton.

76

e) Schließlich bedarf es auch keiner restriktiven Anwendung des § 2 Nr. 3 BBergG, um einen Missbrauch zu vermeiden. Der gesetzlichen Regelungsstruktur nach geht es um die Einbeziehung in ein zusätzliches Kontrollregime, das der Bergaufsicht eine Gesamtverantwortung für die Überwachung bergbaulicher Betriebe überträgt. Die Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG führt lediglich dazu, dass möglichst frühzeitig eine Mitverantwortung der für die Bergaufsicht zuständigen Behörde für die Überwachung und Koordinierung der Nutzungen auf einem Bergbaugrundstück und deren Bergrechtskonformität übertragen wird. Eine Entlassung aus dem Regelungsbereich anderer Vorschriften - namentlich des Immissionsschutzrechts - ist hiermit nicht verbunden (vgl. auch die abweichende Regelung des § 4 Abs. 2 BImSchG).

77

II. Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung wird gleichwohl nicht von der Ausnahmeregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB erfasst. Diese Vorschrift ist ihrem Normzweck nach nicht auf alle Verfahren anwendbar, die nach Maßgabe von §§ 2 ff., 69 BBergG in den Anwendungsbereich der Bergaufsicht fallen. Vielmehr bezieht sich die Regelung ausschließlich auf bergrechtliche Zulassungsverfahren (Betriebsplanzulassungen), in denen auch über die Vereinbarkeit des jeweiligen Vorhabens mit den §§ 31, 33 und 35 BauGB entschieden wird.

78

1. Die grammatikalische und systematische Auslegung ergibt zunächst, dass sich die Ausnahmeregelung nicht auf das in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB geregelte Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren erstreckt. Die Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB wird von der Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB durch Semikolon abgesetzt, was verdeutlicht, dass beide Halbsätze als Teil einer übergreifenden Regelung aufeinander bezogen sein sollen, während Satz 2 von Satz 1 semantisch abgetrennt ist. Hätte der Gesetzgeber die Ausnahmebestimmung auf beide vorstehende Sätze beziehen wollen, hätte er dies nach etablierter Regelungstechnik in einem separaten Satz 3 zum Ausdruck gebracht.

79

2. Die Entstehungsgeschichte der Norm gebietet darüber hinaus eine enge Auslegung der Ausnahmevorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB. Nach dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen erstreckt sich das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens auch auf andere als das Baugenehmigungsverfahren - in erster Linie das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren ‑, in denen abschließend über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit entschieden wird. Der Gesetzgebungsgeschichte ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass das gemeindliche Einvernehmen für bergrechtliche Vorhaben in diesen anderen Verfahren auch dann wegfallen soll, wenn die abschließende bauplanungsrechtliche Prüfung nicht im bergrechtlichen Zulassungsverfahren stattfindet und die Entscheidungskompetenz - auch für die Bergaufsicht bindend - in dem anderen Verfahren verbleibt.

80

a) Ein Vorläufer der heutigen Regelung gelangte erstmals durch das am 1. Januar 1977 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Bundesbaugesetzes vom 18. August 1976 (BGBl. I S. 2221) in das Bauplanungsrecht, und zwar als Satz 4 des § 29 BBauG, der im Wesentlichen bereits den Regelungsgehalt des heutigen § 29 Abs. 1 BauGB hatte. Der ursprüngliche Regierungsentwurf vom 22. August 1974 sah noch vor, dass für Abgrabungen und vergleichbare bergrechtliche Vorhaben die §§ 30 bis 37 - also auch § 36 - sinngemäß Anwendung finden. Dies sollte Belangen des Landschafts- und des Umweltschutzes Rechnung tragen.

81

Vgl. BT-Drs. 7/2496, S. 47.

82

In der Stellungnahme des Bundesrates wurde diese Regelung als zu weitgehend kritisiert und eine Ergänzung des § 29 BBauG-E um einen Satz 4 angeregt, wonach auf Vorhaben im Sinne des Satzes 3, die der Bergaufsicht unterliegen, § 36 keine Anwendung finde. In der Begründung wird ausgeführt, dass bei den der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben kein Bedürfnis für ein „besonderes Genehmigungsverfahren“ (gemeint war das Verfahren auf Einholung des gemeindlichen Einvernehmens) bestehe, weil den in § 35 BBauG angesprochenen öffentlichen Belangen im Rahmen des bergrechtlichen Betriebsplanverfahrens in vollem Umfang Rechnung getragen werde. Ferner führe ein „zweites Verfahren nach § 36 BBauG mit dem gleichen Gegenstand und Zweck“ nicht nur zu einem nicht vertretbaren Verwaltungsaufwand und zu einer zeitlichen Verzögerung der Durchführung bergbaulicher Vorhaben, sondern berge auch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen in sich.

83

Vgl. BT-Drs. 7/2496, S. 75.

84

Der Ausschuss für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau hat sich in seiner Beschlussempfehlung die Stellungnahme des Bundesrates zu eigen gemacht und bekräftigt, dass auch bei allen der Bergaufsicht unterliegenden Vorhaben die Belange des § 35 BBauG zu berücksichtigen seien, und klargestellt, dass lediglich die Verfahrensvorschriften des § 36 nicht zur Anwendung kämen.

85

Vgl. BT-Drs. 7/4793, S. 34, 83.

86

b) Kurze Zeit später wurde durch das Gesetz zur Beschleunigung von Verfahren und zur Erleichterung von Investitionsvorhaben im Städtebaurecht vom 6. Juli 1979 (BGBl. I, Seite 949) § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB eingefügt. Diese Vorschrift sah vor, dass das Einvernehmen der Gemeinde auch erforderlich ist, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit der §§ 33 bis 35 BauGB entschieden wird. Damit reagierte der Gesetzgeber auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 1977 (DVBl. 1977 S. 770), das das Erfordernis des Einvernehmens der Gemeinde bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verneint hatte. Er stellte mit dieser Regelung ausdrücklich klar, dass auch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung erst erteilt werden könne, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen erklärt habe; denn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung umfasse die bauaufsichtliche Genehmigung. Zugleich sah der Gesetzgeber im 2. Halbsatz des § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB vor, dass der vorerwähnte § 29 S. 4 BauGB unberührt bleibe.

87

Vgl. BT-Drucks. 8/2451, S. 6 und 24.

88

Im Ergebnis machte der Gesetzgeber mit dieser Regelung deutlich, dass die im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren vorgesehene Beteiligung der Gemeinde nicht ausreicht, um von dem Erfordernis des Einvernehmens der Gemeinde abzusehen, und dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ‑ ebenso wie die Baugenehmigung, die von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst wird - uneingeschränkt dem Einvernehmenserfordernis unterliegen soll.

89

c) Im Zuge des BauGB 1987 ist die Regelung des § 29 Satz 4 BauGB dann an den heutigen Regelungsstandort des § 36 BauGB verschoben worden. Der maßgebliche Regierungsentwurf vom 20. Dezember 1985 stellt insoweit klar, dass damit keine inhaltlichen Änderungen verbunden seien, sondern lediglich die Regelungen des § 29 Satz 4 BBauG und die anderen Beteiligungsregelungen in §§ 31, 36 BBauG in einer Norm zusammengefasst werden sollten.

90

Vgl. BR-Drs. 575/85, S. 91.

91

Es gibt keinerlei Anhalt für die Annahme, dass der Gesetzgeber mit dem 2. Halbsatz nunmehr auch das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren dem Ausnahmevorbehalt unterwerfen wollte. In der Sache wollte er vielmehr bei den flächenintensiven Bergbauvorhaben die mit dem Einvernehmenserfordernis verbundene starke - vetoähnliche - Position der betroffenen Gemeinde verhindern und diese auf das zwar schwächere, aber auch dem Schutz der kommunalen Planungshoheit dienende Beteiligungsrecht nach § 54 Abs. 2 BBergG im bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahren verweisen.

92

Vgl. BT-Drs. 8/3965, S. 137.

93

Ausgehend von diesem legislativen Regelungsmotiv bleibt der Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung jedoch von vornherein auf solche Fälle beschränkt, in denen den materiellen Planungsbelangen der Gemeinde mit der Beteiligung im bergrechtliche Betriebsplanverfahren Rechnung getragen wird.

94

3. Allein mit dieser engen, ausschließlich auf bergrechtliche Zulassungsverfahren bezogenen Auslegung der Ausnahmevorschrift wird auch das widersprüchliche Ergebnis vermieden, dass sonst bei Erteilung einer schlichten Baugenehmigung stets das Einvernehmenserfordernis nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eingriffe, wohingegen bei einer - hier in Rede stehenden - immissionsschutzrechtlichen Genehmigung trotz des typischerweise höheren Störungspotentials das Einvernehmen generell entfiele.

95

4. Die restriktive Auslegung der Ausnahmevorschrift rechtfertigt sich schließlich auch aus der spezifischen Regelungsfunktion des § 36 Abs. 1 BauGB. Diese besteht nach allgemeiner Ansicht darin, die kommunale Planungshoheit abzusichern.

96

Vgl. nur BT-Drs. 8/2451, S. 24; BVerwG, Urteil vom 10. August 1988 - 4 C 20/84 -, NVwZ-RR 1989, 6 = juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45/88 -, NVwZ 1991, 1076 = juris Rn. 12; Beschluss vom 4. Februar 2000 - 4 B 106/99 - , NVwZ 2000, 1048 = juris Rn. 15.

97

Eine formelle Beteiligung der Gemeinde am Genehmigungsverfahren ist zum Schutz der Planungshoheit nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich grundsätzlich geboten, damit die Gemeinde ihren eigenen Standpunkt zur Gebietsentwicklung wirksam einbringen kann.

98

Vgl. Jarass/Kment, BauGB, 2013, § 36 Rn. 1, § 38 Rn. 8.

99

Grundsätzlich entfaltet sich die Planungshoheit der Gemeinde dadurch, dass sie die Bebauung des Gemeindegebiets im Wege der Bauleitplanung materiell steuert sowie durch materielle Normsetzung nach § 10 Abs. 1 BauGB auch gegenüber der Bauaufsicht mit Verbindlichkeit ausstattet. Verletzt die Genehmigungsbehörde kommunale Bauleitpläne, kann die Gemeinde auch die erteilte Genehmigung wegen einer Verletzung ihrer Planungshoheit als materielles Recht anfechten.

100

Etwa BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1994 - 4 B 102/94 -, NVwZ-RR 1995, 313 = juris Rn. 10; OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 2 W 16/06 -, juris Rn. 8; VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 15. Dezember 2004 - 1 K 899/01 -, juris Rn. 54.; vgl. entsprechend für das Luftverkehrsrecht BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1988 - 4 C 40/86 -, BVerwGE 81, 95 = juris Rn. 42.

101

Weil diese materielle Bindung, die die Planungshoheit hinreichend absichert, in denjenigen Fällen ausfällt, in denen über die Zulässigkeit eines Vorhabens im Dispens oder außerhalb eines qualifizierten Bebauungsplans - namentlich im Außenbereich nach § 35 BauGB - entschieden wird, sieht § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB mit dem Einvernehmen kompensatorisch ein besonderes Beteiligungsrecht der Gemeinde vor. Insoweit wird sichergestellt, dass die Gemeinde einen hinreichenden Einfluss über die Bebauung ihres Gemeindegebiets auch dann behält, soweit sie - im Einklang mit § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB - mangels städtebaulichen Bedarfs keinen qualifizierten Bebauungsplan aufstellt oder von einem solchen abgewichen werden soll.

102

Vgl. Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 36 Rn. 1; Schoch, NVwZ 2012, 777.

103

Die Gemeinde soll als nach der Wertung des Gesetzgebers sachnahe und fachkundige Behörde in Bereichen, in denen sie noch nicht geplant hat, im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvorausetzungen von Vorhaben mitentscheidend beteiligt werden.

104

BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 - 4 C 43/83 -, NVwZ 1986, 556 = juris Rn. 12.

105

§ 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB erstreckt diese Schutzwirkung über die Baugenehmigung hinaus grundsätzlich auf alle anderen Verfahren, in denen ebenfalls (namentlich auf Grund einer Konzentrationswirkung) über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach BauGB entschieden wird. Diese Regelungsfunktion, die die gemeindliche Planungshoheit möglichst weit absichern will, legt es nahe, die Ausnahme eng auf bergrechtliche Zulassungsverfahren zu beschränken.

106

III. Das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB ist schließlich nur dann erforderlich, wenn im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren und nicht im bergrechtlichen Zulassungsverfahren die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen und entscheiden ist. Dies ist hier der Fall. Zwar ist das Vorhaben sowohl bergrechtlich betriebsplanpflichtig als auch immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig mit der Folge, dass über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens potentiell in beiden Verfahren zu entscheiden wäre (dazu 1. und 2.). Über die bauplanungsrechtlichen Anforderungen nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB ist vorliegend jedoch ausschließlich im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren und nicht im bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahren zu entscheiden (dazu 3.).

107

1. Das Vorhaben ist nach § 51 Abs. 1 Satz 1 BBergG betriebsplanpflichtig.

108

a) Zum Bergbaubetrieb gehören nach § 51 Abs. 1 Satz 2 BBergG auch die in § 2 Abs. 1 BBergG bezeichneten Tätigkeiten und Einrichtungen, hier also auch die geplante Biogasanlage. Die - bislang nicht beantragte - Betriebsplanzulassung ist vor der Inbetriebnahme der Anlage einzuholen, um eine bergrechtliche Illegalität zu vermeiden.

109

b) Das Bergrecht sieht grundsätzlich auch eine Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit nach §§ 29 ff. BauGB vor. Im bergrechtlichen Zulassungsverfahren ist die Vereinbarkeit eines Betriebsplanes mit sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften über eine erweiternde Anwendung der Vorschrift des § 48 Abs. 2 BBergG zu prüfen.

110

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1989 - 4 C 25/86 -, NVwZ 1989, 1162 = juris Rn. 62; Beschluss vom 16. März. 2001 - 4 BN 15/01 -, NVwZ 2002, 8 = juris Rn. 5; BayVGH, Beschluss vom 5. Dezember 2006 ‑ 8 CS 06.2705 -, juris Rn. 5; OVG Rheinland-Pfalz Urteil vom 29. Januar 1993 - 10 C 10835/91 -, NuR 1994, 44 = juris Rn. 18; VG Ansbach, Urteil vom 29. März 2007 ‑ AN 16 K 05.03074 -, ZfB 2007, 291 = juris Rn. 35 f.

111

2. Das streitgegenständliche Vorhaben ist ferner immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig.

112

a) § 4 Abs. 2 Satz 1 BImSchG befugt die Immissionsschutzbehörde und nicht die Bergbaubehörde, über die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit von übertägigen, im Sinne des § 4 Abs. 1 BImSchG genehmigungsbedürftigen Anlagen des Bergwesens zu entscheiden.

113

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 - 4 C 31/84 -, BVerwGE 74, 315 = juris Rn. 24 f.; Ludwig, ZUR 2012, 150; Stevens, ZUR 2012, 338.

114

Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG bedürfen Tagebaue und die zum Betrieb eines Tagebaus erforderlichen sowie die zur Wetterführung unerlässlichen Anlagen im Sinne der §§ 2 und 4 BBergG zwar keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

115

Vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: November 2014, § 4 BImSchG, Rn. 97; Jarass, BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 4 Rn. 37.

116

Die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG ist jedoch eng auszulegen. Zum einen darf die gesetzliche Wertung, der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung (außerhalb einer Planfeststellung) eine Konzentrationswirkung zu versagen, nicht unterlaufen werden. Zum anderen wäre eine weitgehende Freistellung an sich nach Maßgabe der 4. BImSchV genehmigungsbedürftiger bergbaulicher Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1, 20a GG nicht überzeugend.

117

Vgl. Durner, Konflikte räumlicher Planungen, 2005, S. 359, 365.

118

Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG werden daher nur solche Vorhaben aus dem immissionsschutzrechtlichen Verfahren ausgegliedert, die bergbauspezifischer Natur und daher im Schwerpunkt an den materiellen Anforderungen des Bergrechts zu messen sind. Eine Anlage ist demnach nur dann für den Tagebau erforderlich, wenn sie unmittelbar dem Aufsuchen und Gewinnen der Bodenschätze dient.

119

Vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: November 2014, § 4 BImSchG, Rn. 100.

120

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die streitgegenständliche Biogasanlage dient unmittelbar nur der Energieversorgung des Bergbaubetriebs der Beigeladenen. Der mit der Anlage noch verfolgte Zweck - Stromeinspeisung in das öffentliche Netz - ist bergbaufremd.

121

b) Die immissionsschutzrechtliche Entscheidung umfasst auch die Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BImSchG dürfen auch einem immissionsschutzrechtlichen Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB andere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

122

3. Trotz der danach an sich konkurrierenden Prüfungszuständigkeiten in Bezug auf das Bauplanungsrecht ist die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der streitgegenständlichen Biogasanlage vorliegend ausschließlich und abschließend im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu entscheiden.

123

Die sich überschneidenden Prüfungs- und Entscheidungskompetenzen sind entsprechend der Sachentscheidungskompetenz der jeweiligen Behörden grundsätzlich einem der Genehmigungsverfahren zuzuweisen, um umfassende Doppelprüfungen zu vermeiden. Maßgebend für die Abgrenzung ist, welches Schutzziel das jeweilige (Fach)Gesetz mit einem bestimmten Genehmigungsvorbehalt verfolgt. Für die Prüfung und Entscheidung zuständig ist danach die jeweils die sach- und fachnähere Behörde.

124

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 - 4 C 31/84 -, BVerwGE 74, 315 = juris Rn. 24 f.; OVG NRW, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 8 D 58/08.AK -, BauR 2012, 773 = juris Rn. 422; Gaentzsch, NJW 1986, 2787, 2794; Jarass, Konkurrenz, Konzentration und Bindungswirkung von Genehmigungen, 1984, S. 81 ff.; Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S. 369 ff.

125

Dies ist für das Bauplanungsrecht vorliegend die Immissionsschutzbehörde; das immissionsschutzrechtliche Verfahren weist einen stärkeren fachlichen und rechtlichen Bezug zum Bauplanungsrecht auf als das bergrechtliche Verfahren.

126

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung umfasst aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG die Baugenehmigung. Das Bauplanungsrecht fällt aber grundsätzlich in die originäre Prüfungs- und Entscheidungszuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde.

127

Die bauplanungsrechtliche Prüfung von Vorhaben im Außenbereich, wie es bergbauliche Vorhaben in der Regel sind, weist zudem einen besonderen Umweltbezug auf. Sie schließt insbesondere die Prüfung ein, ob ein Vorhaben „schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird“ (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB). Diese Prüfung deckt sich auch hinsichtlich des Untersuchungsrahmens, der anzustellenden Prognosen und des Konfliktausgleichs bei der Bestimmung von Zumutbarkeitsschwellen in weiten Teilen mit den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen des § 5 BImSchG.

128

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - IV C 22/75 -, BVerwGE 52, 122 = juris Rn. 22; und vom 29. August 2007 - 4 C 2/07 -, BVerwGE 129, 209 = juris Rn. 10 ff. Jarass/Kment, BauGB, 2013, § 35 Rn. 53; Mitschand/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 35 Rn. 78; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 8. Aufl. 2015, § 35 Rn. 105.

129

Damit besteht hier ein stärkerer Bezug zu dem in die originäre Zuständigkeit der Immissionsschutzbehörde fallenden Regelungsgegenstand. Die im Bauplanungsrecht zu berücksichtigenden Immissionen (namentlich Gerüche), vor denen die Nachbarschaft des Anlagenbetreibers geschützt werden soll, gehen von der übertägigen Biogasanlage aus, nicht von den verschiedenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Tagebaubetrieb. Für welchen Zweck der Strom aus der Biogasanlage verwendet werden soll, wäre im Übrigen ein mehr oder minder zufälliger Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Behördenzuständigkeit in Bezug auf das Bauplanungsrecht und den dort zu berücksichtigenden Immissionsschutz. Der Betrieb der Biogasanlage ist auch ohne den Tagebaubetrieb denkbar.

130

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

131

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat. Er wirft bislang in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärte Fragen zur Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG und des § 36 Abs. 1 BauGB von allgemeiner Bedeutung auf.