Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2004-12-17, Aktenzeichen 17 U 87/01

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 17.07.1994 - 1 O 49/94 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 216.912,15 Euro nebst 4 % Zinsen hieraus seit 17.4.1999 zu zahlen.

2) Den Beklagten bleibt die Aufrechnung mit einem weitergehenden Ersatzanspruch, sei es aus eigenem oder abgetretenem Recht, wegen behaupteter schlechter Mörtelqualität vorbehalten.

3) In Höhe von 170.712,68 Euro zzgl. Zinsen und wegen des weitergehenden Zinsanspruchs hinsichtlich der in Ziffer I 1 zugesprochenen Hauptsumme wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten beider Rechtszüge tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 56 % und der Kläger 44 %. Von den Kosten des Streithelfers in zweiter Instanz trägt der Kläger 44 %. Der Streithelfer behält 56 % seiner Kosten auf sich.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter eine Restforderung der Schuldnerin (im folgenden als Klägerin bezeichnet) aus einem Bauvorhaben geltend.

2

Die Klägerin hat Betonwerksteinarbeiten an einem Bauvorhaben der Beklagten "Einkaufszentrum an der M." in S./H. ausgeführt. Die Beklagten hatten als Generalunternehmerin die Fa. H. und W. GmbH mit der Erstellung des gesamten Bauvorhabens zu einem Pauschalpreis beauftragt (Vertrag auszugsweise vorgelegt I, 179 - 181). Die Klägerin gab gegenüber der Generalunternehmerin ein Angebot vom 17.06.1993 (I, 29 - 35) über die Betonwerksteinarbeiten ab. Auf dieser Grundlage kam es zum Abschluss eines Subunternehmervertrages zwischen der Klägerin und der Generalunternehmerin vom 25.06.1993 (I, 37 - 43).

3

Die Generalunternehmerin hat mit Erklärung vom 28.06.1993 (I, 23) ihre Ansprüche aus dem Vertrag mit den Beklagten in Höhe von 993.290 DM an die Klägerin abgetreten. Der Architekt der Beklagten unterzeichnete unter dem Datum des 15.07.1993 ein an die Klägerin gerichtetes Schreiben (I, 25) mit folgendem Wortlaut:

4

"...namens und im Auftrag des Bauherrn teile ich Ihnen hiermit mit, dass die Bezahlung für o. g. Bauvorhaben durch den Bauherrn H. u. M. F., GbR, A. 29, W. gewährleistet wird.

5

D. h., sollte vom GU Firma H. + W. eine Zahlung Ihnen gegenüber nicht ausgeführt werden, wird der Bauherr diese Zahlung direkt an Sie vornehmen.

6

Diese Zahlungsaussage trifft jedoch nur zu, wenn die von Ihnen gelieferten und verlegten Betonwerksteine ordnungsgemäß verlegt sind..."

7

Die Klägerin hat mit ihren Arbeiten am 02.08.1993 begonnen. Diese wurden im Januar 1994 fertiggestellt. Die Klägerin erteilte der Generalunternehmerin unter dem Datum des 18.01.1994 eine Schlussrechnung (I, 47- 51), die nach einem zugrunde liegenden Aufmaß (I, 53- 95) und beigefügter Taglohnzettel (I, 97- 125) mit einer offenen Forderung von 758.128,30 DM schloss. Diese Forderung ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Am 29.04.1994, d. h. während des Laufs des vorliegenden Verfahrens, wurde über das Vermögen der Generalunternehmerin, der Fa. H. und W. GmbH das Konkursverfahren eröffnet (I, 261- 263).

8

Das Einkaufszentrum wurde am 09.11.1994 an die Mieterin übergeben. Am 16.04.1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet (II, 843- 847, 857), nachdem bereits zuvor mit Beschluss vom 24.03.1999 (II 12251227) ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden war. Nach der dadurch bedingten Unterbrechung wurde das vorliegende Verfahren auf Antrag des Insolvenzverwalters gem. Antrag vom 27.04.2001 wieder aufgenommen und nunmehr von Rechtsanwalt B. als Insolvenzverwalter fortgeführt.

9

Die Klägerin nimmt die Beklagten in Höhe der offenen Restforderung auf Zahlung in Anspruch. Sie stützt die Klage auf die von den Beklagten abgegebene Erklärung, die sie als Zahlungsgarantie wertet.

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Die Klägerin hat beantragt,

11

die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von DM 758.128,30 nebst 12 % Zinsen seit Zustellung zu verurteilen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagten haben vorgetragen:

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Die Abtretung der Ansprüche der Generalunternehmerin gegen die Beklagten sei unwirksam. Denn diese verstoße gegen das im Generalunternehmervertrag mit den Beklagten enthaltene Abtretungsverbot (I, 201).

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Der Architekt habe zu einer solchen Erklärung keine Vollmacht gehabt. Er habe für die Beklagten nahezu eigenständig die gesamte Abwicklung des Bauvorhabens durchgeführt und sei über seine tatsächlich bestehenden Befugnisse hinaus gegangen. Ein Anspruch aus Bürgschaft scheitere an der fehlenden Schriftform sowie an der Einrede der Vorausklage.

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Der Architekt St. habe mit der Klägerin ausdrücklich vereinbart, dass ihm jede Stockung des Zahlungsflusses seitens des Generalunternehmers unverzüglich mitgeteilt werden müsse, um dies bei den Zahlungen des Bauherrn an den Generalunternehmer zu berücksichtigen. Die Klägerin habe jedoch den Beklagten erst verspätet im Februar 1994 Mitteilung von den Zahlungsausfällen gemacht. Bei rechtzeitiger Mitteilung hätten die Beklagten die der Klägerin zustehenden Beträge gegenüber dem Generalunternehmer zurückbehalten.

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Die Leistungen der Klägerin seien mangelhaft. An Beseitigungskosten seien 40.000 DM netto aufzuwenden, womit sich unter Berücksichtigung eines Druckzuschlages ein Betrag von 100.000 DM ergebe. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Schriftsätze vom 04.07.1994 (I, 395 - 409) und vom 08.07.1994 (I, 425 427) Bezug genommen.

19

Die Klägerin hat erwidert: Sie habe von dem Abtretungsverbot keine Kenntnis gehabt. Ansonsten wäre die Abtretung nicht akzeptiert worden. Jedenfalls habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass sich die Beklagten auf ein derartiges Abtretungsverbot nicht berufen würden. Denn dies stehe im Widerspruch zu ihrer Zahlungsgarantie.

20

Der Architekt St. habe Vollmacht zur Abgabe einer solchen Erklärung gehabt. Die Beklagten hätten eine Abschrift des Schreibens vom 15.07.1993 erhalten, ohne diesem jemals zu widersprechen. Die Haftung der Beklagten ergebe sich jedenfalls aus den Grundsätzen der Duldungsvollmacht.

21

Eine Vereinbarung über die Mitteilung etwaiger Zahlungsstockungen seitens der Generalunternehmerin sei mit der Klägerin zu keinem Zeitpunkt getroffen worden.

22

Die Klägerin hat dem Architekten St. den Streit verkündet. Dieser ist im erstinstanzlichen Verfahren dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

23

Mit Urteil vom 12.07.1994 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils wird verwiesen.

24

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der von ihnen eingelegten Berufung. Sie wiederholen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und führen ergänzend aus:

25

Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts stelle die Erklärung des Architekten St. vom 15.07.1993 keine Bürgschaft dar. Es fehle an einem entsprechenden Rechtsbindungswillen, weil lediglich die Möglichkeit direkter Zahlungen der Beklagten an den Subunternehmer aufgezeigt und der Klägerin nur mitgeteilt worden sei, dass die Beklagten gegebenenfalls von der Möglichkeit des § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch machen würden. Die Klägerin habe im Übrigen die genannte Erklärung nicht als Bürgschaft verstanden, was sich daraus ergebe, dass sie sich zunächst ausschließlich auf die Abtretungsvereinbarung gestützt und erst nach Feststellung des Abtretungsverbotes die vorliegende Klage aus der Bürgschaft erhoben habe.

26

Der Architekt St. habe nicht kraft Anscheinsvollmacht gehandelt. Denn es fehle bereits an der Häufigkeit oder Dauer seines Handelns als angeblicher Vertreter. Ferner sei die Klägerin insoweit nicht gutgläubig gewesen. Auch sei der Rechtsschein den Beklagten nicht zurechenbar, da sie das vollmachtlose Handeln weder hätten voraussehen noch verhindern können. Die Klägerin ihrerseits habe aber ohne weiteres erkennen können, dass der Zeuge St. sich nicht im Rahmen seiner Befugnisse als Architekt gehalten habe. Der angebliche Rechtsschein der Bevollmächtigung sei für die Ausführung der Bauarbeiten auch nicht ursächlich geworden, da der Arbeitsbeginn allein durch den Abschluss der Abtretungsvereinbarung mit der Generalunternehmerin bedingt gewesen sei. Eine Haftung nach den Rechtsgrundsätzen der Duldungsvollmacht scheide aus, weil die Beklagten von dem Schreiben vor dessen Absendung keine Kenntnis gehabt hätten.

27

Es fehle im Übrigen auch an einer Annahmeerklärung durch die Klägerin. § 151 BGB sei nicht einschlägig, da der Annahmewille nicht nach außen hervorgetreten sei.

28

Die Voraussetzung für eine Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft sei nicht erfüllt. Denn die Klägerin habe ihre Werkleistung wegen zahlreicher Mängel nicht ordnungsgemäß hergestellt.

29

Die Erklärung des Architekten St. sei von den Beklagten auch später nicht genehmigt worden. Eine eventuelle Bürgschaft decke die geltend gemachte Forderung ohnehin nicht ab, da die Bürgschaft nur in Höhe von 993.520 DM abgegeben worden sei. Infolge der Tilgung früherer Teile der Forderung sei der nunmehr geltend gemachte Werklohn von einer eventuellen Bürgschaft nicht mehr umfasst. Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus einem Garantievertrag. Denn es sei keine vom Leistungsvermögen der Generalunternehmerin unabhängige Einstandspflicht begründet worden. Auch ein Schuldbeitritt liege nicht vor, weil keine von der weiteren Entwicklung unabhängige Verbindlichkeit geschaffen worden sei.

30

Ein Verzicht auf das im Generalunternehmervertrag enthaltene Abtretungsverbot sei von den Beklagten nicht erklärt worden. Dies ergebe sich insbesondere auch nicht aus den Schreiben des Architekten St. vom 15.07.1993. Die Beklagten hätten von Anfang an die Forderungsabtretung stets zurückgewiesen.

31

Die Klägerin habe ihre vertragliche Informationspflicht den Beklagten gegenüber verletzt. Denn sie habe sie über Zahlungsrückstände der Generalunternehmerin nicht rechtzeitig unterrichtet. In Unkenntnis der Zahlungsschwierigkeiten hätten die Beklagten am 30.11.1993 an die Generalunternehmerin eine weitere Zahlung in Höhe von 1.840.000 DM geleistet. Bei rechtzeitiger Information wäre diese Forderung zurückgehalten worden. Die Beklagten würden nunmehr doppelt belastet und die Klägerin sei insoweit nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung daran gehindert, den Klageanspruch gegen sie durchzusetzen.

32

Den Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht bzw. Leistungsverweigerungsrecht wegen zahlreicher Mängel am Werk der Klägerin zu. Ihr diesbezüglicher Vortrag sei vom Landgericht zu Unrecht zurückgewiesen worden. Die Leistung der Klägerin sei in zahlreichen Punkten äußerst mangelhaft gewesen. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Sachvortrages der Beklagten wird auf den Beweisbeschluss des Senats vom 21.02.1995 unter I (II, 325 - 333) Bezug genommen. Eine Fristsetzung bezüglich der Mängelbeseitigung sei entbehrlich gewesen, da die Klägerin diese mit Schriftsatz vom 25.01.1999 ernsthaft und endgültig verweigert habe. Im Übrigen seien auch Nachbesserungsarbeiten wiederum mangelhaft ausgeführt worden.

33

Mit Schriftsatz vom 18.04.1995 (II, 365 - 381) hatten die Beklagten zahlreiche weitere Mängel geltend gemacht. Es handelt sich hierbei um insgesamt 275 zusätzliche Mängel, die von dem Sachverständigen Ö. durchnummeriert wurden. Auf dessen Aufstellung als Anlage zum Schreiben vom 16.06.1996 (I, 517- 545) wird insoweit verwiesen.

34

Die Werkleistung der Klägerin sei wegen der zahlreichen Mängel zu keinem Zeitpunkt abgenommen worden. Auch eine Abnahme seitens der Generalunternehmerin habe nicht stattgefunden.

35

Die Beklagten erklären hilfsweise die Aufrechnung mit Forderungen im Gesamtbetrag von 1.320.000 DM, wobei sie sich zunächst auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 a. F. BGB berufen haben (II 1239) bzw. nunmehr zuletzt auf Aufwendungsersatz gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (II 1585). Zum einen wird die Aufrechnung auf die Sanierungskosten in Höhe von 420.000 DM gem. Sachverständigengutachten Ö. gestützt. Nach dessen Gutachten sei mit weiteren Sanierungskosten von mindestens 100.000 DM zu rechnen. Im Übrigen bestehe auch nach Mängelbeseitigung eine Wertminderung in Höhe von 546.000,- . Es liege ein merkantiler Minderwert des im Eigentum der Beklagten stehenden Einkaufszentrums vor, der deutlich über die durch die Baumängel selbst verursachten Schäden hinausgehe. Dies ergebe sich aus den Ausführungen der Sachverständigen R. vom 16.10.1995 und G. vom 20.02.2004 (II 1397- 1431).

36

Mit Schriftsatz vom 22.01.2003 haben die Beklagten darauf hingewiesen, dass die streitgegenständliche Forderung bereits erstinstanzlich auch der Höhe nach bestritten worden sei. Insbesondere läge kein Einheitspreis-Vertrag vor und die Echtheit des vorgelegten Subunternehmer-Vertrages vom 25.06.1993 werde erneut bestritten. Der Klägerin habe im Übrigen gegen die Generalunternehmerin ohnehin nur ein Anspruch in Höhe von 92.454,45 DM zugestanden, worauf eine etwaige Haftung der Beklagten begrenzt wäre.

37

Die Beklagten beantragen,

38

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

39

Die Klägerin beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Die Klägerin wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und führt ergänzend aus:

42

Die erstinstanzliche Zurückweisung des Sachvortrages bezüglich der Mängel durch das Landgericht sei rechtmäßig. Die Beklagte sei deshalb im Berufungsverfahren mit Mängelrügen generell ausgeschlossen.

43

Der Anspruch aus der Bürgschaft gegen die Beklagten sei gegeben. Der entsprechende Rechtsbindungswille sei dem Schreiben vom 15.07.1993 eindeutig zu entnehmen. Die Beklagten hafteten nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht. Der Architekt St. habe nämlich auch bei der Abwicklung des gesamten Bauvorhabens Vollmacht der Beklagten gehabt und habe Anweisungen zum Bauablauf erteilen können. Auch das Merkmal der Häufigkeit und Dauer des Handelns sei gegeben, da der Architekt St. insgesamt vier solche Erklärungen wie gegenüber der Klägerin abgegeben habe. Er sei bei der gesamten Bauabwicklung als Bevollmächtigter der Beklagten aufgetreten. Bei zumutbarer Sorgfalt hätten die Beklagten ohne weiteres ein vollmachtloses Verhalten ihres Architekten verhindern können. Die Klägerin sei gutgläubig gewesen, was der Architekt bei seiner erstinstanzlichen Aussage ausdrücklich bestätigt habe. Die Klägerin habe unmittelbar nach Erhalt des Schreibens die Arbeiten in die Wege geleitet, die einen Vorlauf von mindestens zwei Wochen benötigt hätten. Im Übrigen ergebe sich die Haftung der Beklagten auch aus den Rechtsgrundsätzen der Duldungsvollmacht.

44

Die Beklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass eine Annahmeerklärung fehle. Denn diese sei nach der Verkehrssitte unter den gegebenen Umständen entbehrlich gewesen. Die in dem Schreiben enthaltene Bedingung sei eingetreten, da die Klägerin ordnungsgemäß geliefert habe.

45

Das Schreiben vom 15.07.1993 stelle zugleich einen Verzicht auf die Einrede des Abtretungsverbotes dar. Ein späteres Berufen auf das Abtretungsverbot widerspräche im Übrigen Treu und Glauben.

46

Den Beklagten stehe auch kein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Denn die Klägerin habe eine Informationsverpflichtung nicht verletzt. Vor Auszahlung des Werklohns hätten sich die Beklagten bei der Klägerin vergewissern müssen, welche Außenstände seitens der Generalunternehmerin noch bestanden. Die Zahlung in Höhe von 1.840.000 DM durch die Beklagten sei keinesfalls am 30.11.1993 erfolgt. Die Beklagten hätten noch bis 06.12.1993 den Scheck bei der Bank sperren lassen können.

47

Ein Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln stehe den Beklagten nicht zu. Der entsprechende Sachvortrag sei vom Landgericht zu Recht zurückgewiesen worden und daher unbeachtlich. Im Übrigen sei eine Abnahme erfolgt. Eventuell noch vorhandene Mängel seien auch von der Klägerin tatsächlich beseitigt worden.

48

Die Aufrechnung der Beklagten mit auf Mängel gestützten Schadensersatzansprüchen scheitere nunmehr auch am Aufrechnungsverbot in der Insolvenz.

49

Der Zinsanspruch werde ab 01.05.2000 auf § 291 BGB gestützt. Die Zinshöhe ergebe sich aus den vorgelegten Bescheinigungen.

50

Die Beklagten haben dem Architekten St. im Berufungsverfahren erneut den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nunmehr auf Seiten der Beklagten beigetreten und hat sich deren Antrag angeschlossen. Weitere Streitverkündungen sind gegenüber der Fa. A. Allgemeine Handelsgesellschaft der Verbraucher AG sowie gegenüber G. P. erfolgt. Diese sind dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

51

Im Berufungsverfahren wurde gem. Beschlüssen vom 21.02.1995 (I, 325- 341) sowie vom 30.08.1995 (I, 391) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das Gutachten des Sachverständigen J. Ö. vom 03.12.1998 (Text-, Anlagen- und Fotoband) wird Bezug genommen. Nach Einwendungen der Beklagten wurde ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen eingeholt. Insoweit wird auf das Gutachten vom 10.05.2002 verwiesen.

52

Gemäß Beweisbeschluss vom 28.01.2003 (II 1261- 1265) wurde der Sachverständige Ö. mit einer weiteren gutachtlichen Stellungnahme beauftragt. Insoweit wird auf das 2. Ergänzungsgutachten vom 31.10.2003 verwiesen.

53

Zu weiteren Einwendungen der Parteien hat der Sachverständige nochmals in einem 3. Ergänzungsgutachten vom 31.10.2004 Stellung genommen. Der Sachverständige wurde ferner im Senatstermin vom 02.11.2004 mit dem aus dem Sitzungsprotokoll (II 1247- 1253) ersichtlichen Ergebnis gehört.

54

Wegen der Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

55

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg. Zwar besteht eine Haftung der Beklagten aus der Erklärung vom 15.07.1993. Diese können sich jedoch auf Mängel bei den Leistungen der Klägerin berufen, wodurch sich der Umfang ihrer Haftung betragsmäßig reduziert. Eine abschließende Entscheidung war dem Senat nicht möglich, da ein Hauptmangel weiterer beweismäßiger Abklärung bedarf. Insoweit war den Beklagten die weitere Aufrechnung vorzubehalten.

I.

56

Der Senat folgt dem Landgericht im Ergebnis darin, dass die Beklagten durch die Erklärung des Architekten St. vom 15.07.1993 (I, 25), die rechtlich als Bürgschaft zu qualifizieren ist, dem Grunde nach rechtswirksam verpflichtet wurden.

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1) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten kann das Vorliegen einer Bürgschaft nicht in Zweifel gezogen werden. Die Erklärung bringt klar und eindeutig zum Ausdruck, dass der Bauherr selbst direkt Zahlung an die Klägerin leisten wird, wenn die Generalunternehmerin ihrerseits keine Zahlungen mehr an die Klägerin leistet. Damit wird eine akzessorische und subsidiäre Haftungszusage gegeben, wie sie für eine Bürgschaft typisch ist. Angesichts der definitiven Zahlungszusage liegt auch der erforderliche Rechtsbindungswille vor. Die Auffassung der Beklagten, es handle sich hierbei lediglich um einen Hinweis auf § 16 Nr. 6 VOB/B, überzeugt demgegenüber nicht

58

2) Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht vom Landgericht zu Recht angenommen wurden oder die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht vorgelegen haben. Unstreitig ist den Beklagten eine Durchschrift des Schreibens vom 15.07.1993 zugegangen, so dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass sie von dessen Inhalt auch tatsächlich Kenntnis genommen haben. Damit ist mangels nachgewiesener gegenteiliger Umstände anzunehmen, dass die Beklagten von dem - unterstellt vollmachtlosen Handeln des Architekten Kenntnis erlangt haben. Zwar haben sie in der Folgezeit den geschlossenen Vertrag nachweisbar weder ausdrücklich noch schlüssig genehmigt. Eine Genehmigung durch Schweigen kommt nur ausnahmsweise und unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Dies kann der Fall sein, wenn der Vertretene nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet gewesen wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., §§ 177, 178 RN 6 und Einf. § 116 RN 10 m.w.N.). Zwar begründet die Verletzung von Äußerungspflichten grundsätzlich nur eine Haftung auf Schadensersatz. Die Zurechnung von Schweigen als Zustimmung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn besondere Umstände, insbesondere ein zu Gunsten des anderen Teils entstandener Vertrauenstatbestand, dies rechtfertigen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O.; BGH NJW 1963, 148 ff). Solche Umstände rechtfertigen im vorliegenden Fall die Annahme, dass die Beklagten das - unterstellt - vollmachtlose Handeln des Zeugen St. genehmigt haben. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass die Klägerin dem Vermerk im unteren Teil des Schreibens entnehmen konnte, dass ein Durchschlag an die Beklagten zur Kenntnis übersandt wurde. Unter diesen Umständen war die Klägerin nicht zu einer gesonderten Rückfrage bei den Beklagten verpflichtet, ob die Sache auch tatsächlich in Ordnung gehe. Umgekehrt war den Beklagten bekannt, dass die Klägerin Kenntnis von der Übersendung einer Durchschrift an sie hatte. Wenn die Beklagten unter diesen Umständen die Erklärung nicht gegen sich gelten lassen wollten, hätten sie umgehend gegenüber der Klägerin widersprechen und den Rechtsschein der Zustimmung zerstören müssen. Dies gilt umso mehr als die Klägerin ihre Arbeiten fortlaufend im Vertrauen (auch) auf die potentielle Mithaftung der Beklagten fortgesetzt hat. Die spätere Berufung im Prozess auf den Mangel der Vollmacht ist unter diesen besonderen Umständen als treuwidrig anzusehen.

59

3) Das in dem Schreiben vom 15.07.1993 liegende Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages wurde zwar von der Klägerin nicht durch ausdrückliche rechtsgeschäftliche Erklärungen angenommen. Die Annahme ist hier jedoch durch nach außen hervorgetretene Betätigung des Annahmewillens erfolgt, wobei eine Erklärung desselben gem. § 151 BGB gegenüber dem Antragenden nicht zu erfolgen brauchte. Denn nach der Verkehrssitte war bei dem hier vorliegenden, für den Antragsempfänger rein vorteilhaften Geschäft eine Übermittlung der Annahmeerklärung entbehrlich (vgl. BGH NJW 1997, 2233). Die äußere Kundgabe des Annahmewillens liegt aber hier darin, dass die Klägerin jedenfalls auch im Vertrauen auf die Erklärung der Beklagten die ihr übertragenen Arbeiten begonnen, fortgeführt und fertiggestellt hat.

60

4. Der Hinweis der Beklagten darauf, die Bedingung im Schreiben vom 15.07.1993 (ordnungsgemäße Lieferung und Verlegung der Betonwerksteine) sei nicht eingetreten, ist nicht geeignet, jede Haftung generell in Frage zu stellen. Zwar trifft es zu, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erheblichem Umfang Arbeiten mangelhaft ausgeführt wurden. Dies kann aber nicht zu einer generellen Haftungsfreistellung der Beklagten führen. Vielmehr ist der entsprechende Passus im dritten Absatz der Erklärung vom 15.07.1993 bei interessengerechter Auslegung dahingehend aufzufassen, dass den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin eigenständige werkvertragliche Gewährleistungsrechte zustehen sollten. Die Beklagten können sich dabei u. a. auf einen Nachbesserungsanspruch (bzw. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf einen Ersatzanspruch, vgl. unten III.2.) oder die Minderung unmittelbar gegenüber der Klägerin berufen.

II.

61

Die Werklohnrestforderung der Klägerin, für die die Beklagten die Bürgschaft übernommen haben, besteht - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt - in Höhe von 758.128,30 DM. Sie ist fällig und gegenüber diesen auch durchsetzbar. Allerdings können sich die Beklagten auf die von ihnen behaupteten Mängel berufen, da der Sachvortrag entgegen der Annahme des Landgerichts nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden durfte.

62

1) Das Landgericht hat das Bestehen der Werklohnrestforderung der Klägerin in Höhe von 758.128,30 DM zu Recht festgestellt. Auf die insoweit zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils (Seite 10-11) wird Bezug genommen. In dem maßgeblichen Vertrag vom 25.06.1993 (I 37-43) ist zum einen das Wort "Pauschalpreis" gestrichen. Ferner wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Einheitspreisen abzurechnen ist. Soweit die Beklagten sich nunmehr insoweit auf Zeugenbeweis berufen und die Echtheit des Vertrages unter Berufung auf ein Sachverständigengutachten in Zweifel ziehen, ist dieser Vortrag verspätet. Denn sie haben sich in dem nunmehr annähernd 10 Jahre andauernden Berufungsverfahren immer nur gegen die Wirksamkeit der Haftungserklärung gewandt, zahlreiche Mängelrügen erhoben und insoweit hilfsweise mit Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt, über die umfangreich Beweis erhoben wurde. Gegen die betragsmäßigen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil wurden dagegen keine Einwendungen erhoben. Diese Feststellungen müssen daher von den Beklagten hingenommen werden. Soweit sie sich nunmehr auch noch auf ein Kundenblatt der Generalunternehmerin mit Stand vom 28.12.1993 (I 199) berufen, ist dieses nicht dazu geeignet, ihre Behauptung zu bestätigen. Die darin enthaltenen einseitig vorgenommenen Buchungsansätze lassen eine Überprüfung ihrer inhaltlichen Richtigkeit nicht zu.

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2) Infolge der Akzessorietät der Bürgschaftsforderung bestimmt sich die Fälligkeit der Werklohnforderung nach den für das Rechtsverhältnis zwischen der Generalunternehmerin und der Klägerin maßgebenden Grundsätzen. Zwar wurde nach Fertigstellung eine förmliche Abnahme erkennbar nicht verlangt und diese hat auch nicht stattgefunden. Sie ist jedoch gem. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B dadurch erfolgt, dass die Leistungen der Klägerin durch die Generalunternehmerin bzw. durch die von ihr bestimmten Personen unstreitig tatsächlich in Benutzung genommen wurden. Das Vorliegen von Mängelrügen steht dem nicht entgegen, zumal eine Abnahmeverweigerung seitens der Generalunternehmerin nach Aktenlage nicht erfolgt ist.

64

3) Die Beklagten können die Erfüllung der Klageforderung nicht unter Berufung darauf verweigern, ihnen stünde ein Gegenanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Denn es fehlt bereits an einer nachgewiesenen Pflichtverletzung der Klägerin. Eine ausdrückliche vertragliche Informationspflicht über eventuelle Zahlungsstockungen bei der Generalunternehmerin lässt sich der Erklärung vom 15.07.1993, die ohnehin nur das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages darstellt, nicht entnehmen. Zwar hat der Zeuge St. bekundet (I, 339 f.), er habe alle Subunternehmer darauf hingewiesen, dass diese ihn sofort informieren sollten, wenn Zahlungsstockungen durch die Generalunternehmerin aufträten. Nach den weiteren Bekundungen des Zeugen hat aber die Klägerin an den Baubesprechungen nicht teilgenommen und ist daher gerade nicht in entsprechender Weise informiert worden.

65

4) Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass der Sachvortrag der Beklagten zu den Mängeln verspätet war und daher gem. § 296 Abs. 2, 3 ZPO zurückgewiesen werden konnte. Denn der Rechtsstreit der Parteien ging zunächst ausschließlich darum, ob die Beklagten aus der Erklärung vom 15.07.1993 überhaupt haften. Hierzu wurde im frühen ersten Termin sogleich Zeugenbeweis erhoben. Nachdem das Gericht diese Frage aufgrund der Beweisaufnahme zu Lasten der Beklagten beantwortet hatte, durfte es den Vortrag zu den Mängeln als nachrangiges Verteidigungsmittel nicht als verspätet zurückweisen.

III.

66

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des von den Beklagten zuletzt in erster Linie verfolgten Aufwendungsersatzanspruchs gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (II 1585) sowie der zugleich geltend gemachten Minderung (§ 13 Nr. 6 VOB/B) sind gegeben, so dass dieser Anspruch dem Grunde nach besteht.

67

1) Wie im Einzelnen noch darzulegen ist (nachstehend unter IV) war die Werkleistung der Klägerin in erheblichem Maße mangelhaft. Die Beklagten waren daher zum einen aus eigenem Recht dazu berechtigt, Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin geltend zu machen. Dies ergibt sich - wie oben unter I/4 bereits näher dargelegt - aus der Auslegung der von ihnen abgegebenen Haftungszusage. Unabhängig davon waren die Beklagten aber auch aus abgetretenem Recht dazu befugt, sich gegenüber der Klägerin auf Gewährleistungsansprüche zu berufen. Denn die Generalunternehmerin hatte die diesbezüglichen Ansprüche an die Beklagten abgetreten.

68

Die Klägerin war gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verpflichtet, die ihr mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 15.03.1999 (Anlage B 20) angezeigten Mängel zu beseitigen. Sie ist dieser Verpflichtung insbesondere auch in der in dem vorgenannten Schreiben von dem Beklagten gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen. Die Beklagten waren daher berechtigt, die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen zu lassen, wobei sie insbesondere auch dazu befugt waren, einen entsprechenden Kostenvorschussanspruch geltend zu machen.

69

2) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin am 16.04.1999 bzw. die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters am 24.03.1999 ändern im Ergebnis nichts daran, dass die Beklagten sich weiterhin auf die mangelhafte Werkleistung der Klägerin berufen können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt ihre Vertragsleistung mit Ausnahme der Gewährleistungsverpflichtung bereits seit Jahren erbracht hatte. Denn die Bauleistung war Ende 1994 vollendet und durch Übergabe an die Mieter und deren Nutzung war diese abgenommen worden (vgl. oben II/2). Die Generalunternehmerin bzw. die Beklagten ihrerseits hatten die Werklohnforderung bis auf den hier im Streit befindlichen Rest bereits beglichen. Ihre Mängelbeseitigungsansprüche konnten die Beklagten der Klägerin gegenüber bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Wege der Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten. Da sich diese als modifizierter Erfüllungsanspruch darstellt und die Werklohnforderung noch nicht vollständig beglichen war, lag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein beiderseits noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Vertrag vor.

70

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte nunmehr zur Folge, dass der Nachbesserungsanspruch der Beklagten seine Durchsetzbarkeit verlor. An seine Stelle trat ein entsprechender Ersatzanspruch (vgl. BGH NJW 1996, 426). Die frühere Rechtslage wäre nur dann wieder hergestellt worden, wenn der Insolvenzverwalter gem. § 103 Abs. 1 der seit 01.01.1999 geltenden Insolvenzordnung Erfüllung gewählt hätte. Hieran fehlt es am vorliegenden Fall, da er eine diesbezügliche Erklärung nicht abgegeben hat. Der Antrag auf Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens kann als rein prozessuale Erklärung nicht als konkludentes Erfüllungsverlangen angesehen werden (vgl. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 103 Rn. 156).

71

Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, dass aus der Insolvenzmasse noch Leistungen zu erbringen sind und deshalb die Gefahr besteht, dass infolge einer Aufrechnung durch den anderen Teil der Masse keine Gegenleistung zufließt. Soweit der Insolvenzverwalter - wie hier - einen gegenseitigen Vertrag bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt hat, besteht keine Notwendigkeit, die Masse vor einer Aufrechnung gegen diesen Teil der Gegenleistung zu schützen (vgl. BGHZ 129, 336). Deshalb ist in einem solchen Fall dem Vertragsgegner eine Aufrechnung mit vorkonkursrechtlichen Gegenansprüchen zu gestatten. Die Beklagten sind daher im vorliegenden Fall nicht daran gehindert, ihre auf Mängel gestützten Gegenansprüche der Werklohnrestforderung der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegenzuhalten. An dieser zum früheren Recht bestehenden Rechtslage hat sich durch Inkrafttreten der Insolvenzordnung nichts geändert. Denn der Ersatzanspruch des Vertragspartners wird bereits - wie dargelegt - mit Verfahrenseröffnung und nicht erst dann durchsetzbar, wenn sich der Insolvenzverwalter gegen Erfüllung entscheidet. Deshalb steht auch § 95 Abs. 1 S. 3 InsO der Aufrechnung nicht entgegen (vgl. Brandes, in: MünchKomm-InsO, § 95 Rn. 17).

72

3) Nach dem Gewährleistungssystem der VOB/B kann zwar Nachbesserung und Minderung grundsätzlich nicht miteinander kombiniert werden (vgl. Ingenstau/Wirth, VOB, 14. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 500 ff.). Anders ist es jedoch dann, wenn - wie hier nach den Feststellungen des Sachverständigen auch nach ordnungsgemäß durchgeführter Sanierung noch ein technischer Minderwert verbleiben wird (vgl. 2 des Ergänzungsgutachtens Blatt 61). Insoweit muss von teilweiser Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung ausgegangen werden, der die Berufung auf die verbleibende Minderung neben den zu ersetzenden Nachbesserungskosten gestattet (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 1706).

IV.

73

Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, dass die Werkleistung der Klägerin erhebliche Mängel aufweist, die überwiegend in ihren Verantwortungsbereich fallen.

74

1) Der Sachverständige J. Ö. hat aufgrund der Beweisbeschlüsse des Senats vom 21.02.1995 (II, 325 -341) und vom 30.08.1995 (II, 391) insgesamt sieben Ortstermine durchgeführt und dabei die von den Beklagten behaupteten Mängel überprüft. Die maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen hat der Sachverständige unter Ziffer 3 seines Hauptgutachtens vom 03.12.1998 (Blatt 21 - 113) dokumentiert. Er kommt dabei zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass an den Kunststeinbelägen in den einzelnen Bereichen des Erdgeschosses teils markante Mängel vorliegen, deren Ursachen in handwerklichen, teils aber auch in planerischen Fehlleistungen und Koordinierungsmängeln liegen (Blatt 114). Unter Einbeziehung des aufgrund von Einwendungen der Parteien erstatteten 1. Ergänzungsgutachtens vom 10.05.2002 und des 2. Ergänzungsgutachtens vom 30.10.2003 ergeben sich damit die nachfolgenden Feststellungen:

75

a) Nach dem Hauptgutachten des Sachverständigen Ö. (Blatt 114 - 120) hat in erster Linie der Architekt die grundsätzlichen Anforderungen an den Bodenbelag im Hinblick auf die Lasten nicht ausreichend beachtet. Insbesondere wurden die Radlasten von ihm unterschätzt (Hauptgutachten Blatt 120, 125128, 1. Ergänzungsgutachten Blatt 5, 20 - 22). Denn der Architekt ist davon ausgegangen, dass eine Belastung des Bodens in einem Bereich von unter 1 t/qm auftreten wird und hat diesen Wert in verschiedenen Bauunterlagen vorgegeben, obwohl 2 t/qm oder mehr hätte aufgefangen werden müssen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen liegen jedoch bei einem Verkaufszentrum mit Lager, Verkaufsräumen, Baumarkt und vergleichbaren Räumen höhere Anforderungen an den Boden vor. Dieser hätte zumindest zum Teil als Spezialausführung (Schwerlastboden) ausgebildet werden müssen. Die hier bestehende Problematik wurde nach dem Sachverständigen weder von dem Architekten noch von der Klägerin erkannt. Insbesondere hat die Klägerin bei der Untergrundvorbereitung notwendige Vorarbeiten nicht ausgeführt. Allerdings ist der Komplex der Radlasten nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen im 1. Ergänzungsgutachten (Blatt 5 - 8) den anderen Schadensursachen (z. B. Fugen) untergeordnet. Dies schließt aber die kausale Mitverantwortung grundsätzlich nicht aus.

76

Dieser Punkt wurde allerdings im 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen (Blatt 9- 10) hypothetisch dahingehend modifiziert, dass bei einer eventuellen Vorgabe der Bauherrenseite von 1 Tonne pro qm aus technischer Sicht nicht mehr von einem Planungsmangel ausgegangen werden kann.

77

Bei den Dehnfugen (Blatt 119) liegt ebenfalls ein gemeinsames Versagen von Architekt und Bauunternehmer vor. Denn nach dem Sachverständigen hätte der Fliesenleger diese Details mit dem Architekten vor der Bauausführung abklären müssen. Ob entsprechendes auch für die Schein- und Raumfugen (Gutachten Blatt 120) gilt, ist nach dem Gutachten nicht eindeutig.

78

b) Das Weglassen der nutzungsbedingt unbedingt erforderlichen Stahlkanten (Blatt 123-124 des Hauptgutachtens) fällt in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Denn der Architekt hatte vorgesehen, dass die Dehnungsfugen in den wesentlichen Flächen entweder mit Stahlwinkelprofil oder mit Stahlkanten auszurüsten waren.

79

c) Die Verantwortlichkeit bezüglich der fehlerhaften Ausbildung der Feldbegrenzungsfugen (Hauptgutachten Seite 124-125) fällt auch in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Die Ausführungen auf Blatt 130-131 des Hauptgutachtens sprechen für eine handwerklich fehlerhafte Ausführung (vgl. insoweit auch 1. Ergänzungsgutachten Blatt 11).

80

Der Sachverständige hat seine früheren Ausführungen im 2. Ergänzungsgutachten (Blatt 29-36) dahingehend konkretisiert, dass der Einbau von Hartfugen in stark frequentierten Bereichen insbesondere bei Belastung mit Hubwagenverkehr und anderen schweren Fahrzeugen nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.

81

d) Die Ausführungen des Sachverständigen zu der mangelhaften Verfugung der Bodenflächen (Blatt 128-130) deuten auf Verlegefehler hin und fallen damit allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin (vgl. auch Ergänzungsgutachten Blatt 11).

82

e) Die festgestellten Hohlstellen unterhalb der Plattenbeläge (Hauptgutachten Blatt 132) beruhen auf Planungs- und Ausführungsfehlern. Allerdings war dieser Mangel vom Umfang her nur gering (vgl. 1. Ergänzungsgutachten Blatt 17). Ausweislich des 2. Ergänzungsgutachtens (Blatt 12-16) hat der Sachverständige eine Laboruntersuchung bezüglich des Verlegemörtels nicht als notwendig angesehen, da seine ausreichende Haftung an den Platten und die unzureichende Haftung am Untergrund eindeutig erkennbar gewesen seien. Die Mörtelqualität sei in den kontrollierten Bereichen überwiegend nicht zu beanstanden gewesen, sodass keine weitergehende Untersuchung des Materials vorgenommen worden sei.

83

f) Für die aufsteigende Feuchtigkeit aus dem Untergrund in Teilbereichen der Bodenplatte (Blatt 133 des Hauptgutachtens) ist ein Planungsfehler des Architekten ursächlich. Denn die erforderliche Feuchtigkeitssperre unterhalb des Plattenbelages wurde nicht angeordnet (vgl. hierzu auch 1. Ergänzungsgutachten Blatt 15-17).

84

g) Bei der fehlenden Wärmedämmung unterhalb des Plattenbelages (Blatt 134 des Hauptgutachtens) handelt es sich ebenfalls um einen Planungsfehler (vgl. hierzu auch Ergänzungsgutachten Blatt 14-15, 23-24). Nach den Feststellungen des Sachverständigen im 2. Ergänzungsgutachten (Blatt 17 f.) liegt in dem Fehlen der Bodendämmung sowie der Flächenabdichtung unter den Bodenplatten ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik.

85

2) In seinem aufgrund Beweisbeschluss vom 28.01.2003 erstatteten 2. Ergänzungsgutachten vom 31.10.2003 hat der Sachverständige Ö. zu der Frage der genaueren Abgrenzung der jeweiligen Verantwortungsbereiche Stellung genommen. Bei zusammenfassender Würdigung dieses weiteren Beweisergebnisses ergeben sich damit die nachfolgenden Feststellungen:

86

a) Was die Mangelzuordnung betrifft, so steht aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen fest (2. Ergänzungsgutachten Blatt 40), dass der größte Teil auf Ausführungsfehlern beruht, die in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen. Ausgenommen von dieser Beurteilung sind allerdings festgestellte Mängel im Zusammenhang mit der Belastung, der Verschmutzung des Plattenbelages, dem fehlenden Nachweis Untergrund sowie den Sockelleisten und deren Beschädigung durch Verschmutzung.

87

Der Sachverständige hat ferner eine Reihe von Planungs-, Vergabe- und Koordinierungsfehlern festgestellt (vgl. insbesondere 2. Ergänzungsgutachten Blatt 48-54), die sich die Beklagten zurechnen lassen müssen, da der von ihnen beauftragte Architekt insoweit als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 1977 ff., 2458 m. w. N.). Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze müssen auch im vorliegenden Fall gelten, in dem die Beklagten aus der von ihnen übernommenen Bürgschaft in Anspruch genommen werden und sie sich aus eigenem bzw. abgetretenen Recht gegenüber der Klägerin auf Gewährleistungsansprüche berufen (vgl. oben III/1). Die den Beklagten zurechenbare Einstandspflicht bezieht sich damit auf Planungsmängel im Zusammenhang mit Hohlstellen bzw. unzureichende Untergrundvorbehandlung, Anordnungen von Bauwerksfugen, Betonbodenplatte, Belastung, fehlende Feuchtigkeitssperre und fehlende Wärmedämmung. Ferner erfolgt eine zusätzliche Zurechnung unter dem Gesichtspunkt des Koordinierungsmangels im Zusammenhang mit den fehlenden Kantenprofilen, den Farb- und Strukturabweichungen sowie dem fehlenden Nachweis bezüglich des Untergrundes.

88

Die von dem Sachverständigen weiter festgestellten zahlreichenden Fehler im Bereich der Bauüberwachung sind den Beklagten allerdings nicht zuzurechnen. Denn anerkanntermaßen wird hierbei der Architekt bzw. örtliche Bauleiter nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn tätig (vgl. Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 1985, 2458). Entsprechendes gilt für die von dem Sachverständigen festgestellten Verantwortungsanteile des Rohbauunternehmers (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 59), die dem Beklagten ebenfalls nicht zuzurechnen sind (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2457). Dagegen müssen sich die Beklagten die Mängelmitverursachung durch Nutzungsfehler der Mieter (betrifft Belastung, Verschmutzung des Plattenbelages und Beschädigung der Sockelleisten durch Benutzung) zurechnen lassen, da dies in ihren Verantwortungsbereich fällt.

89

b) Der Senat geht für die weiteren Feststellungen davon aus, dass von den von dem Sachverständigen diskutierten Varianten (vgl. zweites Ergänzungsgutachten Blatt 41-48) die sog. Variante 3 zugrunde zu legen ist. Aufgrund unzureichender Planung wurden zwar seitens des Architekten sowohl die Wärmedämmung als auch die Feuchtigkeitssperre unterhalb der Kunststeinplatten vergessen. Diese müssen folglich im Zuge der Sanierung nunmehr mit eingebaut werden, da der Zustand sich sonst als baurechtswidrig darstellt. Allerdings sind diese beiden Mängel für den geltend gemachten und vom Sachverständigen auch bezifferten Schaden nicht ursächlich geworden (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 41 f., 45, 52 f.) und können damit zuungunsten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin auch nicht anspruchsmindernd berücksichtigt werden.

V.

90

Den Beklagten stehen derzeit betragsmäßig Gewährleistungsansprüche in Höhe von insgesamt 333.885 DM zu, mit denen sie gegen die Klageforderung aufrechnen können. Diese reduziert sich damit auf 424.243,30 DM, was einem Betrag von 216.912,15 Euro entspricht. Insoweit war allerdings durch Vorbehaltsurteil zu erkennen, da den Beklagten die Aufrechnung mit den weiteren Ansprüchen wegen mangelhafter Mörtelqualität vorzubehalten war.

91

1a) Bei der Bemessung der Höhe des den Beklagten zustehenden Anspruchs auf Ersatz der Nachbesserungskosten ist zunächst von dem von dem Sachverständigen Ö. festgestellten Betrag von netto 420.000 DM auszugehen (vgl. Blatt 142 des Hauptgutachtens). In diesen Sanierungskosten sind die Kosten für das Liefern und Einbauen der sog. "Migua-Profile" und der einfacheren Stahlprofile an den Feldbegrenzungsfugen enthalten. Diese Profile hätten allerdings sofort bei Erstherstellung eingebaut werden müssen, d. h. es wären damals Zusatzkosten für diese dauerhafte und auf die Beanspruchung abgestellte Ausführung angefallen (vgl. Hauptgutachten Blatt 143). Die hierfür entstehenden sog. Sowiesokosten, d. h. diejenigen Mehrkosten, um die die Bauleistung bei ordnungsgemäßer Ausführung von vorne herein teurer geworden wäre, sind anerkanntermaßen von dem Aufwendungsersatzanspruch des Bauherrn in Abzug zu bringen (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., RN 2474 ff. m. w. N.).

92

In seinem 1. Ergänzungsgutachten (Blatt 18) hat der Sachverständige die Sowiesokosten ermittelt, die darin bestehen, dass der Einbau von "Migua-Profilen" oder einfacheren Stahlprofilen an den Feldbegrenzungsfugen bei der Erstherstellung entsprechende höhere Kosten verursacht hätte. Der Sachverständige kommt zu einem Betrag von rund 190.000 DM, der für den Einbau dieser Migua-Fertigprofile statt der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Stahlwinkel erforderlich wäre. Um diesen Betrag vermindert sich von vorne herein der den Beklagten zustehende Aufwendungsersatzanspruch. Auf der Grundlage der Zusammenstellung des Sachverständigen (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 59) ist damit von grundsätzlich ersatzfähigen Restkosten in Höhe von insgesamt 230.000 DM auszugehen.

93

b) Im Rahmen der Verteilung der von dem Sachverständigen Ö. ermittelten Kostenanteile auf die Beteiligten (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 59) ist davon auszugehen, dass der Klägerin zunächst 72 %, d. h. 165.600 DM zur Last fallen. Die Beklagten müssen sich allerdings das planerische Fehlverhalten des Architekten gem. §§ 254, 278 BGB im Verhältnis zum Bauunternehmer zurechnen lassen. Dies hat zur Folge, dass die Beklagten den mit 13 % festgestellten Schadensbetrag in Höhe von 29.900 DM auf sich behalten müssen. Entsprechendes gilt für den von dem Sachverständigen den Mietern zugeordneten Verantwortungsanteil von 5 %, d. h. 11.500 DM, da es sich insoweit um den eigenen Verantwortungsbereich der Beklagten handelt.

94

Das von dem Sachverständigen mit 6 % (entsprechend 13.800 DM) bewertete Verhalten des örtlichen Bauleiters kann allerdings den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht zugerechnet werden. Insoweit verbleibt es bei einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beteiligten mit der Folge, dass die Beklagten (auch) die Klägerin insoweit im Außenverhältnis in Anspruch nehmen können.

95

Eine gesamtschuldnerische Haftung der Klägerin mit dem Rohbauunternehmer scheidet dagegen aus, da hier von getrennten Bauleistungen der beteiligten Unternehmer auszugehen ist. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin für die von dem Sachverständigen festgestellten 4 %, d. h. 9.200 DM im Außenverhältnis nicht in Anspruch genommen werden kann.

96

Insgesamt ergibt sich damit ein Anspruch in Höhe von 179.400 DM. Dieser Betrag ist nach den Angaben des Sachverständigen bei seiner Anhörung (II 1653) auf den heutigen Zeitpunkt anzupassen. Unter Berücksichtigung eines Zuschlages von 2,5 % ergibt sich damit ein Betrag von insgesamt 183.885 DM.

97

2a) Die Beklagten haben ferner Anspruch auf Ersatz des technischen Minderwerts. Denn nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Ö. (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 61) verbleiben auch nach der Sanierung Restrisiken und optische Veränderungen an der Belagsoberfläche. Den sich hierdurch ergebenden technischen Minderwert hat der Sachverständige mit rund 50.000 DM ermittelt (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 54-57, 61).

98

b) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dagegen den Ansatz eines merkantilen Minderwerts für ein Schadensrestrisiko am Bodenbelag verneint (vgl. 2. Ergänzungsgutachten Blatt 57-58, 61). Die Bereiche der fehlenden Feuchtigkeitssperre/Wärmedämmung wurden als nicht ursächlich zutreffend außer Betracht gelassen.

99

Das von dem Beklagten vorgelegte "Verkehrswertgutachten sowie Ermittlung des merkantilen Minderwerts aufgrund vorhandener Bauschäden" des Sachverständigen G. vom 25.02.2004 (II 1397-1431), das von einem merkantilen Minderwert für die Schäden im Fußbodenbereich von 546.000 Euro ausgeht, gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Der gerichtliche Sachverständige Ö. hat hierzu u. a. ausgeführt (vgl. 3. Ergänzungsgutachten Blatt 8-15 sowie Anhörung II 1649), die von dem Sachverständigen G. vorgenommene Berechnungsweise des merkantilen Minderwerts enthalte gravierende Abweichungen von der üblichen Vorgehensweise. Insbesondere sei die von dem Gerichtsgutachter vorgeschlagene Gesamtsanierung des Bodenbelages nicht berücksichtigt worden. Es werde zudem von einem fiktiven, nicht nachvollziehbaren Satz von 40 % ausgegangen. Zudem seien Wertansätze des Architekten ungeprüft übernommen und weitere Mängel außerhalb des Kunststeinbodens in allen Bereichen des Gebäudes in die Bewertung mit einbezogen worden. Der Senat hält diese Ausführungen des Sachverständigen Ö. für zutreffend und tritt ihnen bei. Vor allem aber fällt gegen die Annahmen des Sachverständigen G. entscheidend ins Gewicht, dass die Ermittlung eines eventuell verbleibenden merkantilen Minderwerts erst auf der Grundlage einer - unterstellten - vollständigen Sanierung erfolgen kann. Unter diesen Umständen verbleibt es damit im Ergebnis bei den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, dass nach ordnungsgemäßer Gesamtsanierung zwar eine technische nicht jedoch eine merkantile Wertminderung besteht.

100

3) Zu den Nachbesserungskosten zählen auch Vergütungen, die der Auftraggeber den von ihm beschäftigten Architekten oder Ingenieuren für Planungs- und Aufsichtsleistungen im Rahmen der Nachbesserung zu zahlen hat (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, § 13 Nr. 5 VOB/B Rn. 487). Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles mit Rücksicht auf den Zeitablauf und die lange prozessuale Auseinandersetzung ist es den Beklagten nicht mehr zuzumuten, diese Arbeiten durch den bisherigen Architekten im Rahmen von dessen Gewährleistung erbringen zu lassen. Der Sachverständige Ö. hat in seinem ersten Ergänzungsgutachten (Blatt 18) die hierfür notwendigen Planungs- und Bauüberwachungskosten mit rund 42.000 DM ermittelt. Dieser Anspruch steht den Beklagten zusätzlich zu. Die Erklärung des Sachverständigen bei seiner Anhörung (II 1653), diese Kosten seien in den bisher errechneten Gesamtkosten von 420.000 DM enthalten, beruht auf einem offensichtlichen Irrtum. Eine Durchsicht der diesbezüglichen Kostenansätze in dem Hauptgutachten zeigt, dass dieser Posten seinerzeit nicht eingerechnet wurde und deshalb gesondert zuzuerkennen ist.

101

4) Der weitere Ersatzanspruch der Beklagten ist zumindest in Höhe von 58.000 DM (II 825) begründet. Der Sachverständige Ö. hat in seinem 1. Ergänzungsgutachten (Blatt 19) ausgeführt, als Zeitraum für die Sanierung könne bei völliger Stilllegung des Geschäftsbetriebes von 6-8 Wochen ausgegangen werden. Bei laufendem Geschäftsbetrieb werde die Sanierung ca. 1 Jahr dauern und größere Einschränkungen des Verkaufs auslösen. Bei seiner Anhörung im Senatstermin (II 1653) ist der für die abschnittsweise Sanierung von einem Zeitraum von 2-3 Wochen ausgegangen. Der Senat ist aufgrund der gesamten Umstände davon überzeugt, dass den Beklagten durch die Notwendigkeit der Sanierung zumindest Folgekosten in Höhe des vorgenannten Betrages entstehen, wobei sich eine über die eigentliche Mangelbeseitigung hinausgehende weitergehende Ersatzpflicht der Klägerin aus den Rechtsgrundsätzen des § 13 Nr. 7 Abs. 1 bzw. 2 VOB/B ergibt.

102

5a) Im Verlauf des langjährigen Berufungsverfahrens hat die Frage der Mörtelqualität zunächst keine entscheidende Rolle gespielt. Der Schwerpunkt lag vielmehr in dem Bereich der Fugen und Risse wie sich insbesondere aus dem Hauptgutachten Ö. ergibt (vgl. insbesondere die Zusammenstellung der erforderlichen Sanierungskosten auf Blatt 142). Die Frage der nunmehr erst gegen Ende des vorliegenden Verfahrens stark thematisierten Hohlstellen hatte zunächst nur untergeordnete Bedeutung (vgl. Hauptgutachten Blatt 132 und 1. Ergänzungsgutachten Blatt 17). Die Frage der Mörtelqualität wurde seitens der Beklagten ausführlich mit Schriftsatz vom 15.04.2004 unter Vorlage eines Materialprüfungsgutachtens der Fa. K+M Ingenieurgesellschaft mbH vom 24.03.2004 thematisiert und mit der Behauptung verbunden, es lägen in weiten Bereichen Mängel infolge unzureichender Mörtelqualität vor. Im Senatstermin vom 02.11.2004 wurde dies durch ein Angebot der Fa. S+M R. Bau GmbH vom 23.06.2004 konkretisiert, das für die Sanierung im Eingangsbereich und Mall zu Kosten im Gesamtbetrag von 234.162,30 Euro kommt.

103

Der Senat hat erwogen, ob dieser Sachvortrag der Beklagten als verspätet i. S. d. §§ 523, 296 Abs. 2 ZPO a. F. zurückzuweisen ist. Dies ist jedoch zu verneinen, da jedenfalls nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagten die Frage der behaupteten unzureichenden Mörtelqualität auch schon vorher im Verlauf des Verfahrens - wenn auch in verkürzter Form mehrfach in Stellungnahmen zu den Gutachten des Sachverständigen Ö. angesprochen und insoweit ergänzende labormäßige Untersuchungen angeregt hatten (vgl. Schriftsätze vom 22.01.1999, 01.04.1999, 02.07.2002 und 04.03.2004). Der Sachverständige hatte in seinem 2. Ergänzungsgutachten vom 23.10.2003 (Blatt 12-16) die Durchführung derartiger Untersuchungen abgelehnt, jedoch die Möglichkeit aufgezeigt, diese nachzuholen. Wenn die Beklagten dann unter diesen Umständen ihrerseits aktiv wurden und die fachtechnische Stellungnahme in den Prozess einführen, kann von einer groben Nachlässigkeit nicht ausgegangen werden.

104

b) Die Frage der angeblich fehlerhaften Mörtelqualität und des Umfangs der dadurch möglicherweise weitergehenden Mängel kann auf der Grundlage des bisher vorliegenden Beweisergebnisses nicht abschließend entschieden werden. Der Sachverständige Ö. sieht die Möglichkeit, durch ergänzende Untersuchungen insoweit weitere Klarheit zu erzielen (vgl. 3. Ergänzungsgutachten Blatt 16 ff.). Zwar sind die Bohrungen in vorgeschädigten Bereichen erfolgt, wobei der Sachverständige in den Sanierungskosten insoweit eine vollständig neue Verlegung des Mörtels vorgesehen hatte (vgl. Anhörung im Senatstermin II 1651). Der Sachverständige hat allerdings eine durch eine unzureichende Mörtelqualität bedingte Vergrößerung des Schadens als möglich angesehen, soweit diese in großen Flächen vorhanden sein sollte. Insbesondere zu dem nunmehr vorgelegten Kostenvoranschlag vermochte der Sachverständige ohne nähere Untersuchungen keine nähere Stellung zu nehmen (II 1651). Unter diesen Umständen bedarf die Frage des Vorliegens weiterer Mängel und eines sich daraus möglicherweise ergebenden weitergehenden Aufwendungsersatzanspruchs der Beklagten noch der Abklärung durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens.

105

c) Unter den dargelegten Umständen hielt der Senat nicht zuletzt mit Rücksicht auf die überlange Dauer des vorliegenden Rechtsstreits den Erlass eines Vorbehaltsurteils gem. § 302 ZPO für angezeigt. Dabei wird nicht verkannt, dass im vorliegenden Fall möglicherweise keine Aufrechnung im technischen Sinn, sondern eine bloße Verrechnung in Frage steht insbesondere soweit auch Schadensersatzansprüche im Raum stehen. Nach Sinn und Zweck des als prozessuale Neuregelung auch im vorliegenden Verfahren bereits anwendbaren §§ 302 Abs. 1 ZPO n. F. muss aber die gebotene weite Auslegung auch die vorliegende Fallkonstellation erfassen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Auflage, § 302 Rn. 4 m. w. N.).

VI.

106

Der von der Klägerin ab 01.04.1994 geltend gemachte und auf Verzug gestützte Zinsanspruch ist jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unbegründet. Wie dargelegt standen den Beklagten nämlich umfangreiche Gewährleistungsansprüche zu. Die danach gegebene und von ihnen auch geltend gemachte Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 BGB schloss den Eintritt des Verzuges aus. Dies gilt für die Gesamtklageforderung, da die Beklagten unter Berücksichtigung eines Druckzuschlags zur Zurückhaltung des gesamten Betrages zumindest bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. oben III/2) berechtigt waren. Für die Zeit danach scheidet ein Zinsanspruch aus einem Betrag in Höhe von 170.712,68 Euro aus, da die Klage insoweit bereits endgültig abgewiesen wurde. Die zuerkannte Forderung ist erst ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verzinsen, da zu diesem Zeitpunkt, wie dargelegt, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags weggefallen ist. Allerdings konnten nur gesetzliche Zinsen gem. § 288 Abs. 1 BGB zuerkannt werden. Die mit Schriftsatz vom 25.10.2004 vorgelegten Zinsbescheinigungen (II, 1565-1577) enthalten keine Angaben, wie sich die Zinsen bis heute entwickelt haben. Auch ist offen, wie sich der Eintritt der Insolvenz auf das Kreditverhältnis ausgewirkt hat.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Eine Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht erfüllt sind.