Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2006-07-26, Aktenzeichen 1 U 604/05 - 209

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 29 . September 2005 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken – Az. 9 O 330 /04 – wird zurückgewiesen .

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last .

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar .

4. Die Revision wird nicht zugelassen .

5. Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt 20.000 EUR nicht.

Gründe

A.

Der Kläger ist von Beruf Steuerberater. Er nimmt den Beklagten, einen früheren Mandanten, der einen Pizza- Imbiss betrieben hat, aus diversen Rechnungen auf Zahlung von Resthonorar in Anspruch.

Der Kläger hat zur Rechtfertigung seiner im September 2004 eingereichten Klage vorgetragen, er habe dem Beklagten die von ihm erbrachten Steuerberatungstätigkeiten vereinbarungsgemäß in Rechnung gestellt. Die den Gegenstand der Klage bildenden Rechnungen, die der Kläger von Januar 2002 bis zur Mandatskündigung am 17.5.2004 erteilt hat (vgl. Aufstellung Bl. 2 d.A.), seien dem Beklagten jedenfalls im Verlauf des Prozesses sämtlich ordnungsgemäß unterzeichnet übermittelt worden. Die Honorarforderungen seien nicht verjährt. Zwar beträfen die Rechnungen die Jahresabschlüsse 2000 und 2001 sowie Buchführungsarbeiten für das zweite Halbjahr 2001. Die honorarpflichtigen Arbeiten habe der Kläger aber frühestens im Jahr 2002 zum Abschluss gebracht. Aufrechenbare Schadensersatzansprüche stünden dem Beklagten nicht zu. Die Mandatskündigung sei weder grundlos, noch sei sie zur Unzeit erfolgt. Der Beklagte habe erhebliche Zahlungsrückstände gehabt, die er trotz wiederholter Aufforderungen und Zahlungszusagen nicht ausgeglichen habe.

Der Kläger hat (zuletzt) beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 8.490,25 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat bezüglich der Honorarrechnungen Nr. X1, X2, X3, X4 und X5 die Verjährungseinrede erhoben. Er hat weiter behauptet, die Rechnungen Nr. X6 und X7 entsprächen nicht den getroffenen Pauschalhonorarvereinbarungen. Die in der Rechnung Nr. X7 abgerechnete Buchführung für 2002 sei nicht ordnungsgemäß gefertigt und übergeben worden. Hilfsweise hat der Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.000 EUR aufgerechnet. Hierzu hat er vorgetragen, ihm seien erhebliche steuerliche Nachteile dadurch entstanden, dass der Kläger das Mandat am 17.5.2004 überraschend grundlos gekündigt und die erforderlichen Steuererklärungen und Voranmeldungen für die Jahre 2002 und 2003 nicht zeitgerecht beim Finanzamt eingereicht habe. Der Beklagte habe deshalb einen anderen Steuerberater beauftragen müssen, was Mehrkosten von mindestens 5.000 EUR verursacht habe.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht der Klage größtenteils stattgegeben und den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 8.093,90 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stünden aufgrund der streitgegenständlichen Rechnungen unverjährte Gebührenansprüche von insgesamt 12.260,45 EUR gegen den Beklagten zu. Hinzu komme ein unstreitiger Saldo per 1.1.2002 in Höhe von 2.300,95 EUR. Bringe man von den insgesamt 14.561,10 EUR die bisher geleisteten Zahlungen von 5.300 EUR sowie zwei unstreitige Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von 605 EUR und 562,50 EUR in Abzug, ergebe sich der zuerkannte Betrag. Lediglich der in der Rechnung Nr. X1 abgerechnete Honoraranspruch sei verjährt. Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.000 EUR sei vom Beklagten nicht schlüssig dargelegt .

Gegen dieses Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Beklagten. Der Beklagte verfolgt mit seinem Rechtsmittel den Antrag auf Abweisung der Klage insgesamt weiter. Er macht nunmehr geltend, die Rechnung Nr. X14 sei ihm nicht unterschrieben übermittelt worden. Die Rechnungen Nr. X1, X2, X5, X8, X9, X10, X11, X12 und X13 seien nur mit einem unleserlichen Namenskürzel unterzeichnet und daher nach § 9 StBGebV ebenfalls nicht einforderbar. Nicht nur der Gebührenanspruch aus der Rechnung Nr. X1, sondern auch die Honorarforderungen gemäß den Rechnungen Nr. X2, X3, X4 und X5 seien verjährt. Auch wenn die Jahresabschlüsse 2000 und 2001 nicht im gleichen Jahr angefertigt wurden, werde bestritten, dass dies erst im Frühjahr 2002 geschehen sein soll. Selbst wenn man die Namenskürzel genügen lasse, sei die Mehrzahl der Rechnungen erst während des Prozesses einforderbar geworden . Folge sei, dass die Klageerhebung nicht zu einer Hemmung der Verjährung nach § 204 BGB geführt habe. Unverjährt und gerechtfertigt seien nur die Forderungen aus den Rechnungen Nr. X6 und X7 über insgesamt 1.802,92 EUR. Diese Forderungen seien aber wegen der bereits im ersten Rechtszug erklärten, vom Landgericht zu Unrecht als nicht durchgreifend angesehenen Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.000 EUR verjährt. Das Landgericht habe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung rechtsfehlerhaft als unsubstantiiert angesehen.

Der Beklagte
beantragt
(Bl. 210, 245 d.A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Der Kläger
beantragt
(Bl. 245 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen .

Er tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil, insbesondere die Feststellungen des Landgerichts, wonach die berufungsgegenständlichen Rechnungsforderungen nicht verjährt sind. Der Kläger ist der Ansicht, die zweitinstanzlich neuen Einwendungen des Beklagten zu der angeblich fehlenden Unterschrift auf der Rechnung Nr. X14 und den Namenskürzeln unter den anderen Rechnungen, die den Anforderungen des § 9 StBGebV nicht genügen sollen, seien unzutreffend und zudem präkludiert. Der Beklagte habe im ersten Rechtszug eingeräumt, im Besitz sämtlicher unterschriebenen Originalrechnungen zu sein .

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen .

B.

Die Berufung des Beklagten ist statthaft, form – und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet und damit gemäß den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig .

Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache erfolglos. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine dem Beklagten vorteilhaftere Entscheidung ( § 513 ZPO).

Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass der Beklagte dem Kläger in erkanntem Umfang Steuerberaterhonorar schuldet, dass die Honorarforderungen, soweit diese zur Berufung angefallen sind, nicht verjährt sind und dass die vom Beklagten erklärte (Hilfs-) Aufrechnung nicht durchgreift.

Wird ein Steuerberater im Rahmen eines Dauermandates mit der Wahrnehmung aller steuerlichen Belange beauftragt, liegt nach der Rechtsprechung ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter vor (BGHZ 115, 382,386; 54, 106), aus dem sich nach Maßgabe der §§ 675, 611, 612 BGB Gebührenansprüche für den Steuerberater ergeben.

I.

Soweit das Landgericht die Honorarforderung aus der Rechnung Nr. X1 als verjährt und Honoraransprüche aus den Rechnungen Nr. X6 und X7 vom 17.5.2004 in Höhe von insgesamt 1.802,92 EUR als begründet angesehen hat, sind die erstinstanzlichen Feststellungen für den Senat bindend, da sie von keiner der Parteien angegriffen werden.

II.

Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, die Honoraransprüche aus den Rechnungen Nr. X14, X8, X10, X11, X12 und X13 in Höhe von insgesamt 3.361,38 EUR seien mangels ordnungsgemäßer Unterschrift gemäß § 9 StBGebV nicht einforderbar.

Das zweitinstanzlich neue Verteidigungsvorbringen vermag der Berufung schon deshalb nicht zu einem Teilerfolg zu verhelfen, weil der Sachvortrag einem gerichtlichen Geständnis des Beklagten im ersten Rechtszug (§ 288 ZPO) zuwiderläuft und der Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, dass das im ersten Rechtszug erklärte Geständnis unbewusst irrtumsgetragen war (1). Im Übrigen ist das neue Verteidigungsvorbringen streitig und daher nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs.2 ZPO zuzulassen. Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor (2) . Schließlich ist der Einwand, die vom Beklagten auf den Rechnungen geleisteten Unterschriften seien formal mangelhaft, auch sachlich nicht gerechtfertigt (3) .

1. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 8.9.2005 erklärt, der Beklagte habe mittlerweile sämtliche streitgegenständlichen Erklärungen mit der Unterschrift des Klägers erhalten (Bl. 177 d.A.). Bei dieser Erklärung handelt es sich um ein gerichtliches Geständnis i.S.v. § 288 ZPO.

Dass das Geständnis unbewusst irrtumsgetragen war, lässt sich dem Prozessvortrag des Beklagten nicht entnehmen. Da ein Widerruf nach § 290 ZPO nicht in Betracht kommt, ist das Geständnis wirksam und der Beklagte ist hieran auch im zweiten Rechtszug gebunden .

2. Außerdem handelt es sich um zweitinstanzlich neues Verteidigungsvorbringen. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils festgestellt, dass „zwischen den Parteien nunmehr unstreitig ist, dass der Beklagte spätestens am 30.6.2005 sämtliche streitgegenständlichen Rechnungen des Klägers mit dessen Unterschrift erhalten hat“ (Bl. 184 x, 177 x d.A.). Der Tatbestand des angefochtenen Urteils, zu dem auch die in den Urteilsgründen getroffenen tatsächlichen Feststellungen gehören (BGH NJW 2000, 3007), liefert gemäß § 314 ZPO Beweis für positiv festgestelltes streitiges und unstreitiges mündliches Parteivorbringen im ersten Rechtszug (BGH NJW 2001, 448, 449). Entkräftet werden könnte der Beweis nur durch das Sitzungsprotokoll, aus dem sich wie dargelegt im Gegenteil die Richtigkeit dieser Feststellung ergibt.

Da die Unrichtigkeit des Tatbestands einschließlich der Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen nur mit Hilfe eines Antrages nach § 320 ZPO geltend gemacht werden kann und weil kein Berichtigungsantrag gestellt wurde, ist davon auszugehen, dass in der Vorinstanz unstreitig war, dass dem Beklagten alle klagegegenständlichen Rechnungen mit Unterschrift vorlagen.

Das Verteidigungsvorbringen im Berufungsbegründungsschriftsatz und dem weiteren Schriftsatz vom 11.7.2006, wonach auf der Rechnung Nr. X14 die Unterschrift fehlen soll und sich auf den weiteren o.g. Rechnungen lediglich Kürzel befinden, die den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterschrift i.S.v. § 9 StBGebV nicht genügen, ist daher zweitinstanzlich neu. Als streitiges Vorbringen ( Bl. 232 d.A.) unterliegt es dem Novenausschluss nach § 531 Abs.2 ZPO. Der Sachvortrag könnte nur unter den in § 531 Abs.2 ZPO geregelten Voraussetzungen zugelassen werden . Diese liegen nicht vor. Der Beklagte hätte die Einwendungen zu formalen Unterschriftsmängeln bei ordnungsgemäßer Prozessführung bereits im ersten Rechtszug geltend machen können und müssen; und zwar spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 8.9.2005. Dafür, dass dies ohne Nachlässigkeit nicht geschehen ist ( § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO ), gibt es keinen Anhalt.

3. Letztlich wäre der Einwand, es handele sich lediglich um unleserliche Namenskürzel, die den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterschrift nicht genügen, auch sachlich nicht begründet. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hält eine „gewisse Großzügigkeit“ bei der Beurteilung von Unterschriften für angebracht. Der Unterzeichner darf, insbesondere bei länger andauernden Geschäftsbeziehungen, darauf vertrauen, dass seiner zuvor niemals beanstandeten Unterschrift die Anerkennung erst nach vorheriger Abmahnung versagt wird (BVerfG NJW 88, 2787; BGH NJW 99, 60). Dass der Beklagte vorprozessual jemals Beanstandungen wegen formaler Mängel der Unterschriften der ihm vom Kläger erteilten Rechnungen erhoben hat, behauptet der Beklagte selbst nicht.

III.

Die im Berufungsrechtszug hinsichtlich der Rechnungen Nr. X2, X3, X4 und X5 – die Honorarforderung gemäß Rechnung Nr. X1 ist nicht zur Berufung angefallen – weiter verfolgte Verjährungseinrede (Bl. 225 d.A.) greift nicht durch.

Richtig ist, dass sich die Verjährung von Steuerberaterhonoraransprüchen, die vor dem 1.1.2002 fällig wurden, gemäß Art 229 § 6 Abs.3 EGBGB nach altem Recht richtet. Für solche Honorarforderungen würde die 2- Jahres – Frist des § 196 Abs.1 Nr.15 BGB a.F. gelten. Die Verjährung hätte mit dem Schluss des Jahres begonnen, in dem der Gebührenanspruch entstanden ist (§§ 198, 201 BGB a.F.).

Für nach dem 1.1.2002 fällig gewordene Forderungen würde nach der Überleitungsvorschrift neues Recht gelten. Diese Ansprüche würden gemäß § 195 BGB n. F. in 3 Jahren verjähren .

Der Berufung ist einzuräumen, dass es für die Frage der Verjährung der streitgegenständlichen Honorarforderungen nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Gebührenrechnungen, sondern darauf ankommt, wann die Honorarforderungen fällig wurden. Dies wiederum hängt nach § 7 StBGebV davon ab, wann die entsprechende steuerliche Angelegenheit, deren Vergütung verlangt wird, beendet wurde (BGH NJW 1997, 517 mwNw.).

In der Regel ist jede Tätigkeit des Steuerberaters, für die die StBGebV eine selbständige Gebühr aufweist, eine „Angelegenheit“, deren Beendigung jeweils die Verjährungsfrist gesondert in Gang setzt. Solche „Angelegenheiten“ sind insbesondere die Buchführung (§§ 33,34 StBGebV), die Jahresabschlüsse (§ 35), Steuererklärungen (§ 24) sowie Ermittlungen gemäß §§ 25,27 StBGebV.

In Anwendung dieser Grundsätze waren die berufungsgegenständlichen Honorarforderungen bei Klageerhebung nicht verjährt, mit der weiteren Folge, dass die Verjährung seitdem gemäß § 204 Abs.1 Nr.1 BGB gehemmt ist.

Der Beklagte verkennt, dass es nicht entscheidungserheblich ist, welchen Zeitraum die vom Kläger abgerechneten steuerlichen Angelegenheiten, Erklärungen und sonstigen Tätigkeiten betreffen. Maßgeblich ist, wann die entsprechenden Arbeiten vom Kläger ausgeführt und
beendet
wurden.

1. Gegenstand der Rechnung Nr. X2 vom 13.5.2002 (Bl. 6, 7 d.A.) ist der Jahresabschluss und die Gewerbe- und Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2000. Es liegt auf der Hand, dass der Kläger die entsprechenden Arbeiten nicht bereits im Jahr 2000, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgeführt und zum Abschluss gebracht hat. Der Kläger hat vorgetragen, er habe die Arbeiten erst im Jahr 2002 beenden können, weil erforderliche Unterlagen gefehlt hätten .

Aufgabe des Beklagten, der sich auf den Gesichtspunkt der Verjährung beruft und der als Schuldner den Beginn und den Ablauf der Verjährungsfrist darzulegen und soweit streitig zu beweisen hat ( BGH WM 80, 534 ), wäre es gewesen, dem Sachvortrag des Klägers entgegenzutreten und ihn zu widerlegen. Der Beklagte hat zwar pauschal bestritten, dass der Jahresabschluss sowie die Gewerbe- und Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2000 erst im Frühjahr 2002 angefertigt wurden. Er hat aber weder in substantiierter Form Tatsachenvortrag unterbreitet, dass dies schon früher der Fall war, noch hat er geeigneten Beweis hierfür angetreten.

Ausgehend vom unwiderlegten Sachvortrag des Klägers ist die rechnungsgegenständliche Honorarforderung erst nach dem Stichtag 1.1.2002 zur Entstehung gelangt. Danach war bei Klageeinreichung bzw. -zustellung noch keine Verjährung eingetreten.

2. Entsprechendes gilt für die Rechnungen Nr. X3 und X4 vom 17.5.2004 ( Bl. 16 bis 18 d.A.). Auch hier hat der Kläger vorgetragen, dass er die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2000 und den Jahresabschluss sowie die weiteren Steuererklärungen für das Jahr 2001 erst 2002 fertiggestellt hat. Der Beklagte hat dies zwar mit Schriftsatz vom 11.7.2006 bestritten. Er hat aber seinerseits keinen geeigneten Beweis dafür angetreten, dass seine eigene Sachdarstellung richtig ist.

3. Auch wegen der dem Beklagten am 28.6.2002 erteilten Rechnung Nr. X5 ( Bl. 8 d.A.), die Buchführungs– und Kontierarbeiten nebst Hilfstätigkeiten für den Zeitraum 07. – 12/2001 zum Gegenstand hat, hat sich der Kläger darauf berufen, dass er die entsprechenden Arbeiten erst im Jahr 2002 ausgeführt und zum Abschluss gebracht hat, ohne dass der Beklagte Beweis dafür angetreten hat, dass dies bereits im Jahr 2001 der Fall war.

4. Der Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung gemäß § 204 Abs.1 Nr.1 BGB steht nicht entgegen, dass der Beklagte geltend macht, ihm sei ein Teil der streitgegenständlichen Honorarrechnungen erst während des Prozesses unterschrieben zugestellt worden. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hemmen auch unzulässige, unsubstantiierte oder unschlüssige Klagen die Verjährung (BGH NJW- RR 96, 1409; NJW 83, 2813 ; Palandt–Heinrichs, BGB, 63. Aufl. Rn. 5 zu § 204). Es ist unschädlich, wenn noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH NJW 03, 784). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass bei einer Rechtsanwaltsgebührenforderung das Fehlen einer Rechnung gemäß § 18 BRAGO der Hemmung der Verjährung im Falle der Klageeinreichung nicht entgegensteht, obwohl die Forderung erst durch Erteilung einer entsprechenden Honorarrechnung einforderbar wird (BGH NJW 98, 3486).

Überträgt man diese Grundsätze auf den Streitfall, stünden (möglicherweise) fehlende oder mangelhafte Rechnungsunterschriften gemäß § 9 StBGebV zwar der Einforderbarkeit des Honorars entgegen. Am Eintritt der Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung im Wege der Klageerhebung ändert sich aber nichts.

IV.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ferner festgestellt, dass die den Gegenstand der Klage bildenden Honorarforderungen durch die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung nicht in Höhe eines Betrages von 4.000 EUR erloschen sind.

Der Beklagte hat einen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung nach § 280 BGB – gemäß Art 229 § 5 S.2 EGBGB kommt neues Schuldrecht zur Anwendung – auch im zweiten Rechtszug in tatsächlicher Hinsicht nicht einsichtig dargelegt.

Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung, weshalb Fragen der Schadenskausalität und -höhe dahinstehen können.

1. Dem Prozessvortrag des Beklagten lässt sich in tatsächlicher Hinsicht zunächst nicht entnehmen, welche der ihm übertragenen steuerlichen oder buchhalterischen Tätigkeiten der Kläger inwiefern nicht ordnungsgemäß erledigt haben soll und welche konkreten Fehlleistungen ihm unterlaufen sein sollen, die der nachfolgende Steuerberater korrigieren musste.

2. Die Behauptung des Beklagten, die Steuererklärungen für die Jahre 2002 und 2003 seien nicht zeitnah eingereicht worden, genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung einer Pflichtverletzung. Der Beklagte hätte aufzeigen müssen, dass der Kläger diese Verzögerungen zu vertreten hat, weil die Ursachen hierfür in seinem Verantwortungsbereich lagen. Das versteht sich nicht von selbst. Die verspätete Einreichung von Steuererklärungen kann vielfältige Ursachen haben, die keineswegs alle im Verantwortungsbereich des Steuerberaters liegen müssen.

Der Kläger verweist in dem Zusammenhang auf sein Kündigungsschreiben vom 17.4.2004 (Bl. 20 x d.A.). Danach hat der Kläger die Fertigstellung der Jahresabschlüsse für 2002 und 2003 gemäß § 273 BGB zu Recht davon abhängig gemacht, dass der Beklagte zunächst erhebliche Gebührenrückstände aus bereits abgeschlossenen Steuerberatertätigkeiten ausgleicht.

3. Von einer grundlosen, zur Unzeit erklärten Kündigung, kann nicht ausgegangen werden. Wie sich aus der Kündigungserklärung ergibt, hat der Kläger das Mandat wegen erheblicher Zahlungsrückstände und der Nichteinhaltung diverser Zahlungszusagen nach wiederholten vergeblichen Abmahnungen gemäß § 314 BGB zu Recht gekündigt.

Es mag sein, dass der Beklagte sich in finanziellen Schwierigkeiten befunden hat und dass er im März 2004 an den Kläger zwei Teilzahlungen in Höhe von 900 EUR geleistet hat. Die gemessen an den erheblichen Außenständen marginalen Teilzahlungen rechtfertigen nicht den Vorwurf, die knapp zwei Monate später erklärte fristlose Mandatskündigung sei grundlos zur Unzeit erfolgt. Der Kläger hat den Beklagten in dem Kündigungsschreiben eigens darauf hingewiesen, er möge zur Vermeidung eventueller Schäden umgehend einen anderen Steuerberater beauftragen; die Firmenunterlagen stünden in seinem Büro zur Abholung bereit (Bl. 21 d.A.).

Da dem Beklagten mangels Pflichtverletzung kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch zusteht, geht die Hilfsaufrechnung ins Leere.

Die Berufung war nach alldem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.1 ZPO und Vollstreckbarkeitserklärung gemäß den §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO zurückzuweisen. § 713 ZPO ist anwendbar, weil die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil stattfindet, unzweifelhaft nicht gegeben sind.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die in § 543 ZPO genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.