Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-15, Aktenzeichen L 11 KR 3422/10

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts
Konstanz vom 23. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu
erstatten.

Gründe

I.

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger seit 1.
April 2003 im Betrieb seines Vaters sozialversicherungspflichtig
beschäftigt ist.

2

Der 1974 geborene Kläger absolvierte erfolgreich eine Ausbildung
zum Galvaniseur und nahm nach Ende der Ausbildung ab 1. Juni 1992
im väterlichen Betrieb, dem Einzelunternehmen W. M.
Oberflächenschutz, eine Tätigkeit auf. In der Zeit vom 1. Juni 1992
bis 30. November 1996 war der Kläger Mitglied der AOK
Baden-Württemberg (AOK) und dort als versicherungspflichtig
Beschäftigter gemeldet. Nach dem Wehrdienst bestand diese
Mitgliedschaft vom 6. April 1999 bis zum 31. März 2003 fort. Nach
seinem Wechsel zur Beklagten am 1. April 2003 wurden
Sozialversicherungsbeiträge an diese abgeführt.

3

Am 7. März 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten, seinen
sozialversicherungsrechtlichen Status seit 1. Juni 1992 zu
überprüfen. Er unterliege nicht der Sozialversicherungspflicht, da
er sämtliche Kriterien eines nicht abhängig Beschäftigten erfülle.
So sei er seit dem Beginn der Beschäftigung für die Firma des
Beigeladenen zu 1) in verantwortungsvoller Position für das
elterliche Unternehmen tätig gewesen. Im Hinblick auf die
Organisation, Gestaltung und Durchführung seiner Tätigkeitsbereiche
sei er völlig frei und unterliege bezüglich Arbeitsort, -zeit,
-dauer und -umfang keinem Weisungsrecht. Es bestehe kein
Über-/Unterordnungsverhältnis. Auch sei er im Hinblick auf seine
Urlaubsplanung unabhängig. Kurzfristig zu leistende Überstunden
würden nicht vergütet; Weihnachts- oder Urlaubsgeld erhalte er
nicht. Seine Mitarbeit im Unternehmen sei durch familiäre
Rücksichtnahme und ein gleichberechtigtes Nebeneinander geprägt.
Aufgrund seines eigenverantwortlichen Aufgabenbereichs, seines
umfangreichen, praktischen, alle internen Betriebssparten
umfassenden Tätigkeitsfeldes und hinsichtlich seiner konkreten
Nachfolgeperspektive im Hinblick auf die Übernahme der zukünftigen
Unternehmensleitung sei er darüber hinaus in der Lage,
Unternehmensentscheidungen maßgeblich zu beeinflussen. Zudem habe
er die Befugnis inne, selbständig Personal einzustellen und auch zu
entlassen. Da es sich mithin nicht um eine
sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handele, seien ihm die
ab 1. Juni 1992 abgeführten Sozialversicherungsbeiträge zu
erstatten. Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen
Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen
gab der Kläger an, als mitarbeitender Angehöriger nicht an
Weisungen des Betriebsinhabers über die Ausführung der Arbeit
gebunden zu sein; das Weisungsrecht werde auch tatsächlich nicht
ausgeübt. Er könne seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten und
wirke bei der Führung des Betriebs mit. Auch sei die Mitarbeit
aufgrund familienhafter Rücksichtnahme durch ein gleichberechtigtes
Nebeneinander zum Betriebsinhaber geprägt. Ein Urlaubsanspruch von
24 Tagen sowie eine Kündigungsfrist von vier Wochen sei vereinbart.
Bei Arbeitsunfähigkeit werde das Arbeitsentgelt, das er regelmäßig
erhalte, für sechs Wochen fortgezahlt. Im Januar 2004 habe er zum
Wohle der Firma auf 1.269,81 EUR Nettolohn verzichtet. Das
Arbeitsentgelt, das auf ein privates Girokonto überwiesen werde,
werde als Betriebsausgabe gebucht und hiervon Lohnsteuer
entrichtet. Eine Betriebsbeteiligung bestehe nicht. Ein Darlehen
habe er für den Betrieb nicht übernommen.

4

Mit Bescheid vom 4. Juni 2007 stellte die Beklagte gegenüber dem
Kläger fest, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im
Betrieb des Beigeladenen zu 1) ab dem 1. Juni 1992 bestanden habe
und der Kläger der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-,
Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliege. Denn es sei
steuerrechtlich von einer nicht selbständigen Arbeit ausgegangen
worden, da Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe verbucht und vom
Arbeitsentgelt Lohnsteuer gezahlt worden sei. Auch die
vertraglichen Vereinbarung festgehaltener Urlaubs- und
Kündigungsregelungen, die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes bei
Arbeitsunfähigkeit und die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld
seien vorliegend Indizien für die Annahme einer abhängigen
Beschäftigung. Ferner habe der Kläger kein echtes
Unternehmensrisiko getragen. Im Übrigen hafte in einem
Einzelunternehmen ausschließlich der Einzelunternehmer; ihm obliege
auch alleinig die Geschäftsführung. Weitere entscheidungserhebliche
Aspekte für eine Mitunternehmerschaft seien nicht erkennbar. Auch
die eigenverantwortliche Ausführung gewisser Arbeiten, etwa die
Durchführung von Kreditverhandlungen, sei kein Anzeichen dafür,
dass dem Firmeninhaber (Beigeladener zu 1) gegenüber dem Kläger
kein Weisungsrecht mehr zukomme. Letztlich trage nämlich der
Inhaber des Familienunternehmens auch die Verantwortung für die
kaufmännische Leitung. Es handele sich um ein jahrelang gelebtes
Beschäftigungsverhältnis, das nach einem Motivwechsel des Klägers
rückwirkend als selbständige Tätigkeit dargestellt werden solle. Da
der Kläger vor dem 1. April 2003 bei der AOK versichert gewesen
sei, gehe eine Kopie des Bescheides zur Zustimmung an diese. Mit
Schreiben vom 5. Juni 2007 schloss sich die AOK der Beurteilung der
Beklagten an.

5

Nach Durchführung einer Anhörung stellte die AOK das Bestehen
eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ab
1. Juni 1992 (mit Ausnahme der Zeit vom 1. Dezember 1996 bis 31.
Dezember 1997 und vom 1. Januar 1998 bis 5. April 1999) förmlich
fest. Widerspruch und Klage hiergegen hatten keinen Erfolg
(Widerspruchsbescheid vom 17. September 2007; Urteil des
Sozialgerichts Konstanz vom 23. Februar 2010 - S 2 KR 2787/07).

6

Am 26. Juni 2007 erhob der Kläger gegen den Bescheid der
Beklagten vom 4. Juni 2007 unter Wiederholung seines bisherigen
Vorbringens Widerspruch mit der Begründung, die Entrichtung von
Lohnsteuer, regelmäßige Beitragszahlungen zu den einzelnen Zweigen
der Sozialversicherung bzw die Erstellung der diesbezüglich
gebotenen Meldungen seien nicht Ursache oder Auslöser für ein
sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, sondern
vielmehr ausschließlich deren gesetzlich vorgeschriebene Folge. Die
Verbuchung des Arbeitsentgelts als Betriebsausgabe entspreche
gängiger betrieblicher Praxis und könne ebenfalls nicht als
Argument für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung
herangezogen werden. Im Übrigen sei die Versicherungspflicht
ausschließlich nach dem Sozialversicherungsrecht ohne rechtliche
Bindung an die Verwaltungsakte der Finanzbehörden und die
Entscheidungen der Finanzgerichte zu beurteilen. Auch habe er kraft
Übernahme eines Betriebsdarlehens ein erhebliches Haftungsrisiko
übernommen, was gegen eine Sozialversicherungspflicht spreche. Die
eigenständige Durchführung von Kreditverhandlungen untermauere dies
zusätzlich.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. September 2007 wies die Beklagte
den Widerspruch zurück. Der Kläger sei durchaus in den Betrieb
eingegliedert. Es liege in der Natur der Sache, dass mitarbeitende
erwachsene Kinder das Familienunternehmen regelmäßig von ihren
Eltern übernehmen würden. Zwar werde die ein oder andere
Unternehmensentscheidung auch nach Rücksprache mit den Kindern
getroffen. Dies schließe jedoch ein ansonsten bestehendes, nur
durch familiäre Bindungen modifiziertes Weisungsrecht des
Betriebsinhabers nicht aus. Ebenso sei die eigenverantwortliche
Ausführung bestimmter Arbeiten durch den Kläger kein Anzeichen
dafür, dass dem Betriebsinhaber kein Weisungsrecht zukomme.
Letztlich habe der Inhaber des Familienbetriebes auch die
Verantwortung für seine Tätigkeit. Dies gelte auch für die Leitung
des Unternehmens. Die steuerrechtliche Behandlung stelle einen
wesentlichen Aspekt für die versicherungsrechtliche Beurteilung
dar. Habe das Finanzamt den Parteiwillen ausdrücklich oder durch
Entgegennahme der Lohnsteuern stillschweigend anerkannt, so müsse
regelmäßig auch für den Bereich der Sozialversicherung von einem
versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgegangen
werden. Die Beschäftigung sei ordnungsgemäß angemeldet und die
entsprechenden Beiträge seien zur Sozialversicherung abgeführt
worden. Dadurch sei ein ernsthaft gewolltes entgeltliches
Beschäftigungsverhältnis begründet worden.

8

Der Kläger hat am 11. September 2007 Klage beim Sozialgericht
Konstanz (SG) erhoben.

9

Aufgrund eines Hinweises des Gerichts, dass der Kläger erst seit
1. April 2003 bei der Beklagten und der Beigeladenen zu 4) Mitglied
sei, hat die Beklagte mit Schreiben vom 6. Dezember 2007
mitgeteilt, die getroffene versicherungsrechtliche Beurteilung zur
Feststellung der Versicherungspflicht ab 1. Juni 1992 in Form des
Widerspruchsbescheides vom 4. September 2007 werde dahingehend
zurückgenommen, dass die Versicherungspflicht erst ab 1. April 2003
bestätigt werde. Anschließend hat der Kläger die Erledigung der
Hauptsache insoweit erklärt, als die versicherungsrechtliche
Beurteilung seiner Tätigkeit in der Firma des Beigeladenen zu 1) im
Zeitraum vom 1. Juni 1992 bis zum 31. März 2003 betroffen sei und
hat fortan lediglich die Feststellung begehrt, dass er in dieser
Tätigkeit seit 1. April 2003 nicht der Versicherungspflicht in
allen Zweigen der Sozialversicherung unterliege. Unter Wiederholung
seines bisherigen Vortrags hat er ergänzend vorgetragen, seit
seinem Eintritt in das väterliche Unternehmen auf Augenhöhe mit dem
Beigeladenen zu 1) tätig zu sein. An Weisungen bzw spezielle
Durchführungsvorgaben sei er nicht gebunden. Ihm obliege die volle
Personalverantwortung, was ihn auch in die Lage versetze, innerhalb
des Betriebes die für die Mitarbeiter verbindlichen Ablauf- bzw
Organisationsstrukturen vorzugeben. Er zeichne sich für den
Materialeinkauf, den Produktionsablauf sowie die Terminplanung und
-einhaltung der Pulverbeschichtung der Groß- und Serienteile
verantwortlich und sei für Angebotsabgabe, Qualitätssicherung sowie
Arbeitseinteilung des Personals verantwortlich. Auch beeinflusse er
maßgeblich Unternehmensentscheidungen. Er fühle sich nicht nur als
Unternehmer im Unternehmen, sondern handle erkennbar auch als
solcher. Das betriebliche Verhältnis zwischen ihm und dem
Beigeladenen zu 1) sei nicht durch einen für ein
Arbeitnehmer-/Arbeitgeberverhältnis typischen Interessengegensatz
gekennzeichnet. Auch müsse er seinen Urlaub nicht genehmigen
lassen, sondern nehme einzelne freie Tage mit Rücksicht auf die
betrieblichen Belange selbständig. Nicht genommene Urlaubstage
würden nicht abgegolten, sondern verfielen ersatzlos. Mit Blick auf
das Wohl und Gedeihen des Unternehmens habe er Anfang 2004 bereits
auf Entgelt für seine Tätigkeit verzichtet, um eine wirtschaftlich
schwierige Unternehmensphase im Interesse der Firma zu überstehen.
Da ihm dieser Betrag seither nicht wieder zugeflossen sei, stelle
dies gleichsam eine Einlage in das väterliche Unternehmen dar und
gehe damit über ein reines Firmendarlehen weit hinaus. Hinzu komme,
dass er sechs Tage in der Woche im väterlichen Betrieb arbeite und
mit seiner 55-Stunden-Woche weit über dem liege, was üblicherweise
ein vergleichbarer Angestellter in seinem Betrieb zu arbeiten habe.
Der Beigeladene zu 1) sei nur das geistige Oberhaupt des
Betriebes.

10

Das SG hat mit Beschluss vom 16. April 2009 den Vater des
Klägers (Beigeladener zu 1), die Deutsche Rentenversicherung
Baden-Württemberg (Beigeladene zu 2), die Bundesagentur für Arbeit
(Beigeladene zu 3) sowie die Betriebskrankenkasse E. - Pflegekasse
- (Beigeladene zu 4) zum Verfahren beigeladen.

11

In der nicht öffentlichen Sitzung vor dem SG am 4. Dezember 2008
hat der Kläger erklärt, er sei zunächst bis 31. März 1994 im
elterlichen Unternehmen beschäftigt gewesen. Anschließend habe er
seinen Wehrdienst absolviert. Die Lücke zwischen der Beschäftigung
im Jahr 1996 und der erneuten Beschäftigung ab April 1999 beruhe
auf einer selbständigen Tätigkeit im Transportgewerbe. Daraufhin
erläutert der Beigeladene zu 1), in den Zeiten, in denen der Kläger
nicht im Familienunternehmen tätig gewesen sei, habe er seine
Aufgaben zusammen mit seiner Ehefrau weitgehend übernommen. Nachdem
diese verstorben gewesen sei, habe er den Kläger gebeten, wieder
ins Unternehmen zurückzukehren. Im Schnitt seien im Unternehmen
vier bis fünf Personen beschäftigt. Der Umsatz bewege sich grob in
einem Bereich von 350.000 EUR im Jahr. Dass der Kläger nicht am
Unternehmen beteiligt sei, habe mehrere Gründe. Zum einen habe er
als älterer Mensch zunächst nicht so viel Vertrauen in seine Kinder
gehabt. Es habe sich aber herausgestellt, dass er diesen vertrauen
könne. Zum anderen habe er vor 12 Jahren aus Anlass einer
Betriebserweiterung einen Bankkredit aufgenommen. Er müsse solange
im Unternehmen bleiben, bis der Kredit abbezahlt sei; der könne
nicht auf seine Kinder übergehen. Er habe sukzessive Aufgaben an
seine Kinder abgegeben. Selbständig agiere sein Sohn (Kläger) seit
seiner Rückkehr von der Bundeswehr. Er sei danach sichtlich gereift
gewesen und habe auch zunehmend Aufgaben seiner erkrankten Ehefrau
mit übernehmen müssen. Seine Ehefrau sei in allen Bereichen tätig
gewesen. Er habe seine Tätigkeit in der Produktion beschränkt auf
Sonderteile. Ansonsten sei er nach außen tätig, beispielsweise in
Verhandlungen mit Banken, Steuerberatern und dergleichen. Er lasse
dem Kläger freie Hand und mische sich nicht ein, es sei denn es
gehe um etwas ganz Großes. Einen Angestellten, der anstelle des
Klägers dessen Aufgaben übernehmen könnte, könne sich der Betrieb
nicht leisten, da er zu klein sei. Er könne dem Kläger auch keinen
besonders hohen Lohn zahlen, es werde nur das gezahlt, was auch
angegeben werde.

12

Die Beklagte hat unter Mitteilung der Jahresentgelte ab 1. April
2003 dargelegt, das monatliche Entgelt liege bei 2.508 EUR und
stelle daher einen Gegenwert für die geleistete Arbeit dar. Es sei
nicht lediglich als Taschengeld zu werten. Dies ergebe sich aus
einem Vergleich der Entgelte im (aktuellen) Tarifvertrag der
Metallindustrie, Bezirk Baden-Württemberg (gültig ab 1. November
2008), der für Arbeiter der entsprechenden Lohngruppe einen
Bruttobetrag von 2.524,59 EUR ausweise. Es seien keine Faktoren
erkennbar, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nur zum Schein
abgeschlossen worden sei und die Tätigkeit ausschließlich eine
familienhafte Mithilfe darstelle.

13

Mit Urteil vom 23. Februar 2010 hat das SG die Klage mit der
Begründung abgewiesen, es stehe fest, dass der Kläger in der
streitbefangenen Zeit als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei.
Gegen die Einstufung des Klägers als Mitunternehmer neben seinem
Vater spreche zunächst maßgeblich, dass er am Unternehmen nicht
beteiligt sei und deshalb auch nicht über die Rechtsmacht verfüge,
Unternehmensentscheidungen zu treffen oder Entscheidungen des
Vaters zu verhindern. Der Verzicht auf den Nettolohn für den Monat
Januar 2004 sei im Hinblick auf die damalige wirtschaftliche Lage
des Unternehmens erfolgt. Darin komme zwar ein gesteigertes
Interesse des Klägers am Wohlergehen der Firma, auch im Hinblick
auf die spätere Übernahme, zum Ausdruck. Allerdings könne hierbei
nicht von einer Einlage im Unternehmen gesprochen werden und schon
gar nicht davon, dass dem Kläger im Gegenzug Mitwirkungsrechte
eingeräumt worden seien. Im Übrigen habe der Beigeladene zu 1) von
einer Beteiligung des Klägers am Unternehmen nach eigenem Bekunden
zunächst bewusst abgesehen, da er dem Kläger und seinem anderen
Sohn zunächst nicht vertraut habe; eine Beteiligung habe er aber
auch später nicht nachgeholt. Es sei lediglich eine sukzessive
Übergabe der Aufgaben an die Kinder erfolgt. Aus der Stellung als
Inhaber des Unternehmens habe er sich jedoch niemals entfernt. Dies
werde auch vom Kläger so bestätigt, der den Beigeladenen zu 1) auch
heute noch als geistiges Oberhaupt des Betriebes bezeichne. Selbst
wenn der Kläger zuletzt als alleiniger Betriebsleiter fungiert
haben sollte bedeute dies weder, dass das Kriterium der
Eingliederung in den Betrieb zu verneinen oder seine Tätigkeit mit
selbständiger, weisungsfreier Tätigkeit gleichzusetzen wäre. In
einem Familienbetrieb sei davon auszugehen, dass das Weisungsrecht
nur eingeschränkt ausgeübt werde. Hinzu komme, dass bei
eingespielter Aufgabenverteilung rein tatsächlich die
Notwendigkeit, Einweisungen zu erteilen, kaum gegeben sein dürfte.
Zudem könne in Anbetracht der Art der Tätigkeit des Klägers auch
nicht davon ausgegangen werden, dass er hinsichtlich Zeit, Ort und
Art der Arbeitsleistung nennenswerte Freiräume gehabt habe. Solche
Freiräume lasse ein Familienbetrieb nicht zu. Von besonderem
Gewicht bleibe, dass sich der Beigeladene zu 1) seiner Rechtsmacht
als Betriebsinhaber nicht begeben habe. Daran änderten auch
Vorkommnisse derart, dass sich der Kläger in der Frage der
Anschaffung einer neuen Maschine mit Unterstützung seines Bruders
gegen den Beigeladenen zu 1) habe durchsetzen können, nichts. An
diesem Beispiel werde im Gegenteil deutlich, dass weder der Kläger
allein noch zusammen mit seinem Bruder eine derartige Entscheidung
habe treffen können, sondern es vielmehr der Zustimmung seitens des
Beigeladenen zu 1) bedurfte. Ein weiteres Indiz für eine abhängige
Beschäftigung sei auch das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger
und dem Beigeladenen zu 1). Der Umstand, dass ein Arbeitsvertrag
nicht schriftlich abgeschlossen worden sei, erwecke im vorliegenden
Fall keine Zweifel daran, dass ein Arbeitsverhältnis gewollt
gewesen sei und während der streitbefangenen Zeiträume auch
praktiziert worden sei. Der Kläger habe die Arbeitsleistung eines
leitenden Angestellten erbracht und hierfür ein Gehalt erhalten,
das nicht als reine Gefälligkeitsleistung abgetan werden könne. Das
Gehalt sei ihm auch regelmäßig auf sein eigenes Konto überwiesen
worden. Die Verbuchung sei als Lohnzahlung (auch gegenüber dem
Finanzamt und der Einzugsstelle) deklariert worden. Bei den vom
Kläger angegebenen Beträgen von 1.712 EUR bis 2.508 EUR
brutto handele es sich ersichtlich um mehr als bloßes Taschengeld
oder vergönnungsweise Bezahlung. Im Übrigen sei auch nicht
auszuschließen, dass das Gehalt mit Blick auf einen günstigen
Versicherungsschutz bewusst gering gehalten worden sei. Auch eine
Beteiligung am Umsatz oder Gewinn spiegele sich im Arbeitsentgelt
nicht wieder.

14

Gegen das seinem Bevollmächtigten am 22. Juni 2010 zugestellte
Urteil hat der Kläger am 21. Juli 2010 Berufung eingelegt. Zur
Begründung legt er dar, kraft seines speziellen Knowhows bzw seiner
für den Betrieb bestehenden Leitungsverantwortung sei er als
sozialversicherungsfrei einzustufen. Er habe neben dem Beigeladenen
zu 1) den Aufbau des Unternehmens seit seinem Eintritt in die Firma
vorangetrieben und habe seit dieser Zeit zusammen mit diesem alle
wichtigen Entscheidungen für das Unternehmen getroffen. Maßgeblich
seien nicht die formellen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen,
sondern die tatsächliche Beziehung, wenn sie von den Vereinbarungen
abweiche. Es habe keinerlei Weisungsgebundenheit gegenüber dem
Beigeladenen zu 1) bestanden. Er habe die Geschäfte des väterlichen
Unternehmens selbständig geführt. Ferner sei im vorliegenden Fall
von einer Innengesellschaft gemäß §§ 705 ff BGB auszugehen, da er
und der Beigeladene zu 1) einvernehmlich bewusst und gewollt
zusammen gewirkt hätten und noch zusammenwirkten, um mit dem
Betrieb einen Gewinn zu erwirtschaften und somit auch ein
gemeinsames Ziel verfolgten. Es liege ein gleichgeordnetes
gemeinsames Zweckhandeln vor. Auch Familienangehörige könnten durch
ausdrückliche oder auch stillschweigende Vereinbarung eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründen; selbst eine
Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten komme in Betracht, falls
nicht eine ausdrückliche andere vertragliche Regelung entgegenstehe
oder bewusst nur das Vermögen eines der Partner gefördert werden
solle. Auch die Tatsache, dass er weit über die von ihm zu
leistende Arbeitszeit überobligatorisch gearbeitet und
Urlaubsansprüche nicht ausgeschöpft habe, sei keine
Selbstverständlichkeit, sondern zeige zusätzlich sein von
besonderem Unternehmergeist geprägtes Engagement im väterlichen
Betrieb.

15

Der Kläger beantragt (teilweise sinngemäß),

16

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 23. Februar 2010
sowie den Bescheid der Beklagten vom 4. Juni 2007 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 4. September 2007 aufzuheben und
festzustellen, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit in der Firma des
Beigeladenen zu 1) in der Zeit ab 1. April 2003 nicht der
Versicherungspflicht zur Kranken-, Pflege-, Renten- und
Arbeitslosenversicherung unterliegt.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie verweist auf ihre Ausführungen im angefochtenen
Widerspruchsbescheid vom 4. September 2007.

20

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und auch keine
Anträge gestellt.

21

Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 26. August 2010
darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung ohne
mündliche Verhandlung und ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen
Richter durch Beschluss zurückzuweisen. Die Beteiligten haben sich
mit einer Entscheidung nach § 153 Abs 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG)
einverstanden erklärt.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und
zweiter Instanz und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten
Bezug genommen.

II.

23

Da der Senat die Berufung der Klägerin einstimmig für
unbegründet und eine mündliche Verhandlung für nicht erforderlich
hält, entscheidet er gemäß § 153 Abs 4 SGG durch Beschluss. Der
Rechtsstreit weist nach Einschätzung des Senats keine besonderen
Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf, die
mit den Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung erörtert werden
müssten. Zu der beabsichtigten Verfahrensweise hat der Senat die
Beteiligten angehört.

24

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht
eingelegte Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, jedoch
unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen; denn der
Bescheid der Beklagten vom 4. Juni 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. September 2007 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Tätigkeit des
Klägers in der Firma des Beigeladenen zu 1) ist im streitigen
Zeitraum seit 1. April 2003 sozialversicherungspflichtig.

25

Gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV)
in der seit 1. April 2003 geltenden Fassung des Art 2 Nr 13 des
Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl
I 2002, 4621) stellt die Beklagte als Einzugsstelle ua die
Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und
Arbeitslosenversicherung fest. Personen, die gegen Arbeitsentgelt
beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Renten- und
Arbeitslosenversicherung sowie ab 1. Januar 1995 auch in der
Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs
1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 Elftes
Buch Sozialgesetzbuch, § 1 Satz 1 Nr 1 Sechstes Buch
Sozialgesetzbuch und § 168 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz bis 31.
Dezember 1997 sowie ab 1. Januar 1998 § 24 Abs 1 und § 25 Abs 1
Drittes Buch Sozialgesetzbuch). Beurteilungsmaßstab für das
Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB
IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit,
insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine
Beschäftigung sind gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV in der seit 1.
Januar 1999 geltenden Fassung des Art 1 Nr 1 a des Gesetzes zur
Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999 (BGBI I 2000,
2) eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die
Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (vgl hierzu und zum
Nachfolgenden: Urteil des erkennenden Senats vom 18. Mai 2010 - L
11 KR 1423/08 - veröffentlicht in Juris).

26

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG)
setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom
Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in
einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in
den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und
Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers
unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann, insbesondere bei
Diensten höherer Art, eingeschränkt sein. Demgegenüber ist eine
selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene
Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte,
die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im
Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig
tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend
ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich
nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich
relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende
Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (vgl BSG,
Urteil vom 11. März 2009 - B 12 KR 21/07 R - veröffentlicht in
Juris; BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4 -
2400 § 7 Nr 7; BSG, Urteil vom 4. Juli 2007 - B 11a AL 5/06 R -
SozR 4 - 2400 § 7 Nr 8). Deshalb kann zwar eine an sich rechtlich
bestehende Abhängigkeit durch die tatsächlichen Verhältnisse so
überlagert sein kann, dass eine Beschäftigung im
sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheidet (BSG, Urteil vom
17. Mai 2001 - B 12 KR 34/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 17; BSG, Urteil
vom 8. Dezember 1987 - 7 RAr 25/86 - veröffentlicht in Juris; BSG,
Urteil vom 7. September 1988 - 10 RAr 10/87 - SozR 4100 § 141b Nr
41). Andererseits ist die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich,
solange die Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist, die
Rechtsmacht also noch besteht, selbst wenn von dieser tatsächlich
kein Gebrauch gemacht wird (BSG, Urteil vom 8. August 1990 - 11 RAr
77/89 - SozR 3-2400 § 7 Nr 4).

27

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob die Tätigkeit im
Unternehmen eines Ehegatten oder engen Verwandten ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis darstellt oder nicht. Der Annahme eines
Beschäftigungsverhältnisses steht dabei grundsätzlich nicht
entgegen, dass die Abhängigkeit unter engen Verwandten im
Allgemeinen weniger stark ausgeprägt und deshalb das Weisungsrecht
möglicherweise mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (BSG,
Urteil vom 21. April 1993 - SozR 3-4100 § 168 Nr 11). Ebenfalls
unschädlich ist, wenn von dem Weisungsrecht vor allem im fachlichen
Bereich nicht vollumfänglich Gebrauch gemacht wird. Denn vor allem
bei sog Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht stark
eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am
Arbeitsprozess“ verfeinert sein (BSG, Urteil vom 25. Januar
2006 - B 12 KR 12/05 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 6). Selbst wer
Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, kann als leitender Angestellter
bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein (BSG, Urteil
vom 6. März 2003 - B 11 AL 25/02 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 1; BSG,
Urteil vom 19. Juni 2001 - B 12 KR 44/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr
18).

28

Auch die Grenze zwischen einem abhängigen
Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer
nichtversicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer
familienhaften Zusammengehörigkeit ist unter Berücksichtigung der
gesamten Umstände des Einzelfalles zu ziehen. Es ist eine Würdigung
der Gesamtumstände erforderlich, ob ein Beschäftigungsverhältnis
zwischen den Angehörigen ernsthaft und eindeutig gewollt,
entsprechend vereinbart und in der Wirklichkeit auch vollzogen
wurde (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R -
veröffentlicht in Juris).

29

Zur Überzeugung des Senats steht gemessen an diesen, bereits im
Urteil des erkennenden Senats vom 18. Mai 2010 (L 11 KR 1423/08 mwN
- veröffentlicht in Juris) aufgestellten Grundsätzen fest, dass die
Tätigkeit des Klägers im streitigen Zeitraum
sozialversicherungspflichtig war. Denn die Merkmale, die für eine
abhängige Beschäftigung sprechen, überwiegen vorliegend.

30

Für die Überprüfung der rechtlich relevanten Umstände ist
grundsätzlich der zwischen den am Beschäftigungsverhältnis
beteiligten Personen geschlossene Arbeits- oder Anstellungsvertrag
maßgeblich. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nach den Angaben
des Klägers und des Beigeladenen zu 1) nicht geschlossen. Das
Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrages spricht jedoch nicht
gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis; denn der wirksame
Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages gemäß § 611
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bedurfte weder zu Beginn der
Beschäftigung noch heute der Schriftform (vgl Urteil des
erkennenden Senats vom 18. Mai 2010 - L 11 KR 1423/08 -
veröffentlicht in juris).

31

Aus den Angaben des Klägers im Feststellungsbogen zur
versicherungsrechtlichen Beurteilung eines
Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen und den
ergänzenden Angaben im Antrag geht hervor, dass sich der Kläger und
der Beigeladene zu 1) über wesentliche Punkte eines
arbeitnehmertypischen Arbeitsvertrages geeinigt haben. So wurde ein
regelmäßig gleichbleibendes Arbeitsentgelt gewährt und eine
Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit für länger als sechs Wochen
vereinbart. Ebenso hatte man sich auf einen Urlaubsanspruch von 24
Arbeitstagen und eine Kündigungsfrist von vier Wochen geeinigt. Die
Höhe des festen monatlichen Entgelts ist auch über freien Unterhalt
oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgegangen. Von einer
rein familienhaften Mithilfe kann mithin nicht ausgegangen werden.
Die Tatsache, dass die Höhe des Entgelts möglicherweise nicht der
Stellung eines leitenden Angestellten entsprochen hat, und der
Kläger im Januar 2004 auf seinen Nettolohn in Höhe von 1.269,81
EUR verzichtet hat, ist im Rahmen des zwischen dem Kläger und
dem Beigeladenen zu 1) vorhandenen engen
Verwandtschaftsverhältnisses noch nicht alleine Grund für die
Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Denn die familiäre Prägung
wirkt sich vor dem Hintergrund des Gleichklangs der Interessen des
Klägers und des Beigeladen zu 1) auch auf die Höhe des
Arbeitsentgeltes aus (vgl hierzu und zum Nachfolgenden: Urteil des
erkennenden Senats vom 18. Mai 2010 - L 11 KR 1423/08 -
veröffentlicht in juris). Im Interesse am Erhalt eines
Arbeitsplatzes kann auch ein abhängig Beschäftigter auf Gehalt
verzichten.

32

Des Weiteren hat der Kläger, der im Übrigen keine eigene
Betriebsstätte hat, kein Unternehmerrisiko getragen. Ein solches
trägt, wer eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft mit der
Gefahr des Verlustes einsetzt und somit der Erfolg des Einsatzes
der sachlichen und persönlichen Mittel ungewiss ist (BSG, Urteil
vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - veröffentlicht in juris). Der
Betrieb des Beigeladenen zu 1) wird bis heute in der Rechtsform
eines Einzelunternehmens allein vom Beigeladenen zu 1) geführt. Der
Beigeladene zu 1) ist rein tatsächlich und auch für Außenstehende
der alleinhaftende Einzelunternehmer gewesen. Zwar hat der Kläger
für den Betrieb diverse Verträge abgeschlossen; allerdings hat er
hierfür keine rechtliche Verantwortung übernommen und seine
Arbeitskraft deshalb nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt.
Dass der Kläger am Unternehmen beteiligt sei, ist, wie das SG
zutreffend ausgeführt hat, zwar behauptet, aber nicht bewiesen
worden. Sein Verzicht auf den Nettolohn für den Monat Januar 2004
erfolgte erklärtermaßen im Hinblick auf die damalige
wirtschaftliche Lage des Unternehmens. Darin kommt zwar ein
gesteigertes Interesse des Klägers am Wohlergehen der Firma, auch
im Hinblick auf eine spätere Übernahme, zum Ausdruck; von einer
Einlage kann jedoch mangels entsprechender Vereinbarung mit dem
Beigeladenen zu 1) nicht gesprochen werden und im Übrigen auch
nicht davon, dass dem Kläger im Gegenzug Mitwirkungsrechte
eingeräumt worden wären. Hierfür spricht auch der Vortrag des
Beigeladenen zu 1) im Erörterungstermin vor dem SG am 4. Dezember
2008. Darin hatte der Beigeladene zu 1) mitgeteilt, er habe
zunächst davon abgesehen, den Kläger am Unternehmen beteiligen zu
wollen, da er dem Kläger und dessen Bruder zunächst nicht so viel
vertraut habe, dass er ihnen gleich das Unternehmen habe
überschreiben wollen; auch wurde eine Beteiligung des Klägers bis
zum heutigen Tag nicht nachgeholt. Lediglich die zur erledigenden
Aufgaben wurden vom Beigeladenen zu 1) sukzessive an den Kläger und
seinen ebenfalls im elterlichen Unternehmen tätigen Bruder
abgegeben. Bei der Erfüllung dieser Aufgaben hat er ihnen freie
Hand gelassen, sich aber aus der Stellung als Inhaber des Betriebes
niemals entfernt. Dies entspricht auch den Äußerungen des Klägers,
der Beigeladene zu 1) sei auch heute noch das geistige Oberhaupt
des Betriebes. Bestätigt wird dies ferner durch die Angaben des
Beigeladenen zu 1), er sei noch immer alleiniger Betriebsinhaber,
da er für das Unternehmen einen Kredit aufgenommen habe, und
solange im Unternehmen bleiben müsse, bis der Kredit abbezahlt sei.
Der Kredit könne nämlich nicht auf seine Kinder übergehen. Wie
bereits das SG zutreffend ausgeführt hat, deutet die durchgehend
fortgeführte Entgeltform im Übrigen in keiner Weise darauf hin,
dass das Arbeitsentgelt des Klägers Bestandteile im Sinne einer
Gewinn- bzw Umsatzbeteiligung enthält. Daher kann auch hieraus
abgeleitet werden, dass der Kläger nicht am Unternehmensrisiko
beteiligt ist.

33

Wegen des engen Verwandtschaftsverhältnisses ist es unschädlich,
dass der Beigeladene zu 1) dem Kläger keine Weisungen erteilt hat.
Zwar kann eine persönliche Abhängigkeit von den tatsächlichen
Verhältnissen nach der Rechtsprechung überlagert sein, wenn zB der
Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
nicht selbst, jedoch seine Familie über die Kapitalmehrheit
verfügt, ihm von den übrigen Familienmitgliedern freie Hand
gelassen wird und er - wirtschaftlich gesehen - seine Tätigkeit
nicht für ein fremdes, sondern wie für ein eigenes Unternehmen
ausübt (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR
3-4200 § 7 Nr 20). Ebenso kann hiervon auszugehen sein, wenn ein
als externer Geschäftsführer in einer GmbH „schalten und
walten“ kann, wie er will, weil er die Gesellschafter
persönlich dominiert oder weil diese wirtschaftlich von ihm
abhängig sind (BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 - B 2 U 35/98 R - SozR
3-2200 § 723 Nr 4). Unabhängig von der Frage, ob diese
Rechtsprechung zur Rechtsform einer GmbH auch bei Einzelunternehmen
angewendet werden kann, ist hier jedoch nicht von einer
beherrschenden Stellung des Klägers auszugehen. Denn der
Beigeladene zu 1) hat in gleicher Weise wie der Kläger über die
notwendige Qualifikation und Erfahrung verfügt, um ein
Einzelunternehmen zu leiten und ist bis heute Inhaber des
Unternehmens. Der Kläger hat den Beigeladenen zu 1) weder
persönlich dominiert noch war dieser wirtschaftlich vom Kläger
abhängig. Selbst wenn der Beigeladene zu 1) keine Weisungen erteilt
hat, hätte er als alleiniger Betriebsinhaber jede Entscheidung des
Klägers, mit der er nicht einverstanden gewesen wäre, verhindern
können. Weitere Umstände, die eine beherrschende Stellung des
Klägers begründen könnten, wurden nicht vorgetragen und sind auch
nicht ersichtlich (vgl zum Ganzen: Urteil des erkennenden Senats
vom 18. Mai 2010 - L 11 KR 1423/08 - veröffentlicht in juris).

34

Letztlich ist Indiz für eine abhängige Beschäftigung auch, dass
das Gehalt des Klägers regelmäßig auf sein eigenes Konto
überwiesen, die Verbuchung als Lohnzahlung erfolgte und auch
gegenüber dem Finanzamt und der Einzugsstelle als Lohnzahlungen
angegeben und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet wurden. Dabei
verkennt der Senat nicht, dass die tatsächliche Beitragsentrichtung
keine Rückschlüsse auf das Vorliegen eines abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses erlaubt (BSG, Urteil vom 4. Juli 2004 -
B 11a AL 5/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 8). Gleichwohl ist daraus -
wie das SG zutreffend feststellt - eine Selbsteinschätzung des
sozialversicherungsrechtlichen Status erkennbar, die das Vorliegen
einer abhängigen Beschäftigung unterstreicht.

35

In der streitgegenständlichen Zeit stellt sich das Verhältnis
des Klägers zum Beigeladenen zu 1) als ein in der betrieblichen
Praxis nicht untypischer Entwicklungsprozess eines Hineinwachsens
eines jüngeren Familienangehörigen in die Unternehmensnachfolge
dar. Auch im Fall des Klägers ist beabsichtigt, ihn in das
Unternehmen aufzunehmen bzw dieses teilweise auf ihn zu übertragen.
Es entspricht aber der allgemeinen Lebenserfahrung, dass erst eine
rechtlich durchgeführte und damit vollzogene Betriebsübergabe von
den Eltern auf die Kinder den (von allen Beteiligten auch als
solchen wahrgenommenen wirklichen „Einschnitt“ in der
Unternehmensnachfolge darstellt (Urteil des erkennenden Senats vom
18. Mai 2010 - L 11 KR 1423/08 - veröffentlicht in Juris). Erst
dann endet das allmähliche Hineinwachsen in eine etwaige
Unternehmensnachfolge und erst ab diesem Zeitpunkt existiert auch
das bis dahin nach wie vor fortbestehende, wenn auch möglicherweise
faktisch nicht mehr ausgeübte Weisungsrecht nicht weiter. Bis zum
rechtlichen Vollzug einer Unternehmensnachfolge besteht dagegen
immer noch die Möglichkeit, an der Nichtausübung eines
Weisungsrechts jederzeit etwas zu ändern, sodass bis dahin sowohl
in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht entsprechende
Unsicherheiten verbleiben (vgl Senatsurteile vom 4. Dezember 2007 -
L 11 KR 1749/07 -, vom 15. Juli 2008 - L 11 KR 4946/07 -, vom 5.
August 2008 - L 11 KR 4946/07 -, vom 14. Oktober 2008 - L 11 KR
1347/08 -, vom 29. September 2009 - L 11 KR 4621/08 -, vom 15.
Dezember 2009, L 11 KR 2296/07 - und zuletzt vom 18. Mai 2010 - L
11 KR 1423/08; BSG, Urteil vom 30. Januar 1990 - B RAr 47/88 - SozR
3-2400 § 7 Nr 1).

36

Entgegen dem Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren ist auch
nicht von einer zwischen ihm und dem Beigeladenen zu 1) bestehenden
Innengesellschaft gemäß den §§ 705 ff BGB auszugehen, deren Zweck
darin besteht, gemeinsam mit dem Betrieb einen Gewinn zu
erwirtschaften. Ein konkludent geschlossener Gesellschaftsvertrag
kann nur angenommen werden, wenn die Umstände des Einzelfalls den
Schluss auf den Willen der Beteiligten zulassen, eine rechtliche
Bindung gesellschaftsrechtlicher Art einzugehen. Dies ist bei
Ehegatten bejaht worden, wenn diese gemeinsam einen Betrieb
aufbauen wollten und sich nur im Hinblick auf die Verschuldung zB
des Ehemannes und zur Vermeidung des Zugriffs seiner Gläubiger
dafür entschieden haben, im Außenverhältnis allein die Ehefrau als
Betriebsinhaberin auftreten zu lassen (BGH, Urteil vom 28.
September 2005, XII ZR 189/02, NJW 2006, 1268). Im vorliegenden
Fall hatte der Beigeladene zu 1) bereits den Betrieb aufgebaut, als
der Kläger eine Tätigkeit im Betrieb seines Vaters aufgenommen hat.
Darüber hinaus ist weder dargelegt noch erwiesen, dass der Kläger
und sein Vater ein gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen (§ 718
Abs 1 BGB) bilden wollten und gebildet haben.

37

Selbst wenn eine bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft mit dem
vom Kläger behaupteten Geschäftszweck vorläge, würde dies nicht
zwangsläufig bedeuten, dass der Kläger nicht gleichwohl nach den
von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien als abhängig
Beschäftigter in den Betrieb des Einzelunternehmers eingegliedert
war, wie dies hier der Fall war (vgl BSG, Urteil vom 10. Mai 2007,
B 7a AL 8/06 R, veröffentlicht in Juris). Denn als Gesellschafter
einer Innengesellschaft wäre der Kläger nur dann als Mitunternehmer
zu betrachten, wenn er nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust
der Gesellschaft beteiligt ist (so zur stillen Beteiligung an einer
KG gemäß den §§ 230 ff HGB Urteil des Senats vom 20. Juli 2010, L
11 KR 3910/09, DStR 2010, 2367). Dies ist jedoch weder vorgetragen
noch ersichtlich. Im Gegenteil hat der Kläger vorgebracht, man habe
bewusst und gewollt zusammengewirkt, um mit dem Betrieb einen
Gewinn zu erwirtschaften. Gerade der Umstand, dass deshalb eine
Innengesellschaft und keine nach außen auftretende Gesellschaft
gebildet worden sein soll, damit der Beigeladene zu 1) im
Außenverhältnis alleine haftet, belegt, dass hier allenfalls eine
Beteiligung am Gewinn, nicht aber am Verlust des Betriebes gewollt
war. Da der Kläger im Außenverhältnis nicht haftet und nicht haften
soll, trifft ihn auch kein Unternehmerrisiko. Damit ist er auch
nicht als Mitunternehmer anzusehen, selbst wenn eine
Innengesellschaft vorliegen sollte.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

39

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs 2 SGG sind
nicht ersichtlich.