Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-07-30, Aktenzeichen VII-Verg 20/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0730.VII.VERG20.03.00

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 12. März 2003 (VK 02/03) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird verworfen.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten beider Instanzen einschließlich der dort angefallen notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. zu tragen.

Die Beigeladene zu 2. hat ihre Auslagen selbst zu tragen.

III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. in beiden Rechtszügen notwendig.

IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 8.000 EUR festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zum Teil stattgegeben. Sie hat der Antragsgegnerin aufgegeben, die Angebotswertung zu Los 1 mit der Maßgabe zu wiederholen, dass die Leistungsfähigkeit der Bieter in Bezug auf die Ausstattung der Betriebe mit einem Abschleppfahrzeug, das Fahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 7,5 t durch Anheben abschleppen kann, neu zu beurteilen ist und überdies die Zuverlässigkeit der Antragstellerin in die Beurteilung einbezogen werden darf. Das weitergehende Begehren der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen, hat die Vergabekammer zurückgewiesen.

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Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren sofortigen Beschwerden. Die Antragstellerin verfolgt die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zuschlagserteilung weiter und wendet sich gegen die Vorgaben der Vergabekammer für eine erneute Angebotswertung; die Antragsgegnerin begehrt die volle Zurückweisung des Nachprüfungsantrags.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos; der Rechtsbehelf der Antragsgegnerin greift durch. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig und deshalb zu verwerfen. Der Antragstellerin fehlt die nach § 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis. Die Zuschlagschancen der Antragstellerin können durch die reklamierten Vergabefehler nicht beeinträchtigt worden sein, weil jene ein Angebot abgegeben hat, auf welches der Zuschlag gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht erteilt werden darf. Das hat der Senat bereits mit Beschluss vom 5. Mai 2003, durch den er den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde mangels Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs abgelehnt hat, ausgeführt. Er hat in diesem Zusammenhang dargelegt, dass das Angebot der Antragstellerin deshalb zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden muss, weil diese bis zum Ende der Angebotsabgabefrist nicht in der nach Abschnitt C II. Ziffer 1. a) des Leistungsverzeichnisses geforderten Art und Weise die fachliche Eignung ihrer Mitarbeiter nachgewiesen hat.

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Daran hält der Senat fest. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände geben zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass.

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A.

Die Antragstellerin macht geltend, dass es das Berufsbild des Abschleppunternehmers nicht gebe. Deshalb - so meint sie - komme auch die Vorlage derartiger Berufsabschlusszeugnisse und Lehrgangsbescheinigungen von vornherein nicht in Betracht. Der Berufsabschluss als Kraftfahrzeugmechaniker sei für die fachliche Eignung als Abschleppunternehmer ohne Aussagewert, weil das Abschleppen nicht mit handwerklichen Eingriffen am Fahrzeug verbunden sei. Vor diesem Hintergrund seien die von ihr mit dem Angebot vorgelegten Bescheinigungen - nämlich

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die Lizenz der E... W... für den grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr,

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die Teilnahmebescheinigung über ein eintägiges Seminar ihrer Mitarbeiter zu den Themen "Erkennung und Beurteilung von Schäden und Mängeln an Fahrzeugen durch Sichtprüfung", "schriftliche Dokumentation und Handhabung des Zustandsprotokolls", "fotografische Dokumentation eines Fahrzeugs und dessen Schäden/Mängel",

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die Teilnahmebescheinigung der Mitarbeiterin G... M... über den Besuch an einem Seminar zum Thema "Vorschriften des Abfallrechts und sonstige abfallrelevante Umweltvorschriften, Vorschriften des Gefahrstoffrechts und Arbeitsschutzregelungen, haftungs- und strafrechtliche Risiken im Entsorgungsbereich, Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, die von Abfällen ausgehen können, sowie Maßnahmen zu deren Verhinderung oder Beseitigung und Art und Beschaffenheit von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen, Kreislaufwirtschaft"

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sowie

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die Bescheinigung über die Teilnahme der Mitarbeiterin G... M... an einem eintägigen Seminar zum Thema "Abschleppen und Beseitigen von ausgedienten Kraftfahrzeugen" -

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für den geforderten Eignungsnachweis ausreichend. Das gelte jedenfalls, wenn man zusätzlich berücksichtige, dass sie (die Antragstellerin) seit rund 10 Jahren zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin Abschleppmaßnahmen durchführe.

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B.

Diesem Standpunkt ist nicht zuzustimmen.

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1. Die Antragsgegnerin hat in Abschnitt C Ziffer II. 1. lit. a) des Leistungsverzeichnisses die Anforderung gestellt, dass die Bieter die fachliche Eignung ihres einzusetzenden Personals durch aussagekräftige Nachweise zu belegen haben. Den geforderten Eignungsnachweis hat sie näher konkretisiert und beispielhaft die Vorlage von Berufsabschlusszeugnissen sowie von Bescheinigungen über den Besuch von einschlägigen Lehrgängen, Kursen und Seminaren genannt. Dass die Durchführung von Abschleppdienstleistungen keinem eigenen Berufsbild zuzuordnen ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Bei verständiger Würdigung der Nachweisanforderung der Antragsgegnerin waren solche Berufsabschlusszeugnisse, Lehrgangsbescheinigungen, Nachweise über den Besuch von Seminaren und Kursen oder ähnliche Unterlagen vorzulegen, die hinreichenden Aufschluss darüber geben, ob das einzusetzende Personal die zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt. Als in diesem Sinne aussagekräftige Berufsausbildung kommt insbesondere diejenige zum Kraftfahrzeugmechaniker in Betracht. Denn das Abschleppen von Kraftfahrzeugen erfordert fundierte Kenntnisse über die Fahrzeugtechnik, namentlich die Antriebstechnik. So spielt für das Abschleppen eine Rolle, ob das Fahrzeug über Front- oder Heckantrieb verfügt und wie der Abschleppvorgang bei dem betreffenden Fahrzeug durchzuführen ist, um Schäden zu vermeiden; zu beurteilen ist überdies, ob das abzuschleppende Fahrzeug beispielsweise eine Wegfahrsperre aufweist oder ein sonstiges fahrzeugbedingtes Abschlepphindernis besteht und auf welche Weise es überwunden werden kann. Für sämtliche dieser Frage vermittelt der Beruf des Kraftfahrzeugmechanikers die erforderlichen fachlichen Kenntnisse. Nicht ohne Grund sind ausweislich der eingereichten Angebotsunterlagen deshalb sowohl bei der Antragstellerin als auch im Betrieb der anderen Bieter ausschließlich ausgebildete Kraftfahrzeugmechaniker mit dem Abschleppen von Kraftfahrzeugen betraut. Die fachliche Eignung des Personals kann darüber hinaus durch Bescheinigungen über den Besuch von Lehrgängen und Seminaren nachgewiesen werden, die die dargestellten Fachkenntnisse zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen zum Gegenstand hatten.

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An diese Nachweisanforderung ist die Antragsgegnerin gebunden. Das gebietet die Verpflichtung zu einem transparenten Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB) und zur Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB). Der Antragsgegnerin ist es deshalb verwehrt, die fachliche Eignung des Personals der Antragstellerin alleine mit Blick auf die bisherige beanstandungsfreie Zusammenarbeit zu bejahen. Grundlage für die entsprechende Beurteilung dürfen vielmehr ausschließlich die mit dem Angebot vorgelegten Nachweise sein.

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2. Sie reichen im Falle der Antragstellerin zum Eignungsnachweis indes nicht aus.

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a) Die Lizenz der E... W... für den grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr ist in diesem Zusammenhang ohne Aussagewert. Weder der in Ablichtung vorgelegten Lizenzurkunde noch dem sonstigen Inhalt des Angebots der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass die Lizenz zum grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr voraussetzt, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin über die zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen erforderlichen Fachkenntnisse verfügen.

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b) Die Bescheinigung über die Teilnahme der mit den Abschleppvorgängen zu betrauenden Mitarbeiter an einem eintägigen Seminar zu den Themen "Erkennung und Beurteilung von Schäden und Mängeln an Fahrzeugen durch Sichtprüfung", "schriftliche Dokumentation und Handhabung des Zustandsprotokolls", "fotografische Dokumentation eines Fahrzeugs und dessen Schäden/Mängel" reicht zum Fachkundenachweis gleichfalls nicht aus. Das Seminar hat sich ausschließlich mit der Erfassung und Dokumentation von Fahrzeugschäden befasst und betrifft damit nur einen kleinen Teilaspekt der nachzuweisenden Fachkunde. Insoweit mag die Bescheinigung als ergänzender Fachkundebeleg geeignet sein; sie reicht indes nicht aus, um für sich alleine die zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen erforderlichen Fachkenntnisse zu belegen.

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c) Gleiches gilt für das Seminar der Mitarbeiterin G... M... zum Thema "Vorschriften des Abfallrechts und sonstige abfallrelevante Umweltvorschriften, Vorschriften des Gefahrstoffrechts und Arbeitsschutzregelungen, haftungs- und strafrechtliche Risiken im Entsorgungsbereich, Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, die von Abfällen ausgehen können, sowie Maßnahmen zu deren Verhinderung oder Beseitigung und Art und Beschaffenheit von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen, Kreislaufwirtschaft". Es kommt hinzu, dass diese Mitarbeiterin nach den Angebotsunterlagen der Antragstellerin ohnehin nicht mit der Durchführung der Abschleppmaßnahmen vor Ort, sondern mit der kaufmännischen Abwicklung der Aufträge befasst sein soll. Vor diesem Hintergrund sind deren Kenntnisse zum Abschleppen von Kraftfahrzeugen ohnehin nicht geeignet, den in Abschnitt C Ziffer II 1. lit. a) geforderten Fachkundenachweis zu führen.

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d) Aus dem letztgenannten Grund muss auch die Bescheinigung über die Teilnahme der Mitarbeiterin G... M... an einem eintägigen Seminar zum Thema "Abschleppen und Beseitigen von ausgedienten Kraftfahrzeugen" außer Betracht bleiben.

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3. Bei dieser Sachlage musste das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden. Dass der öffentliche Auftraggeber bei der Frage, ob ein Bieter die für eine vertragsgemäße Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Eignung und Fachkunde besitzt, einen von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüfbaren Beurteilungsspielraum hat (Senat, NZBau 2000, 540), spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Aus den dargestellten Gründen sind die mit dem Angebot der Antragstellerin vorgelegten Eignungsnachweise für die Feststellung einer hinreichenden fachlichen Qualifikation des beim Abschleppvorgang einzusetzenden Personals nämlich in einem Maße unzureichend, dass sich nur die Verneinung des geforderten Eignungsnachweises als eine vergaberechtskonforme Entscheidung erweisen kann.

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4. Die Antragstellerin kann sich ebenso wenig mit Erfolg darauf berufen, dass - wie sie geltend macht - die Angebote der Beigeladenen ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müssen, weil diese die Vorgaben der Leistungsbeschreibung zum bereitzustellenden Fahrzeugpark ("1 Fahrzeug muss auch Fahrzeuge bis zu 7,5 t zul. Gesamtgewicht durch Anheben abschleppen können") nicht einhalten.

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Ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens weder deren Interessen berühren noch die Antragstellerin durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02). Im Ausgangspunkt kommt es deshalb für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsbegehrens nicht darauf an, ob die Mitbewerber um den Zuschlag ihrerseits ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben haben.

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Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch das alleine in der Wertung verbliebene Angebot des beigeladenen Bieters hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Der vom Senat seinerzeit entschiedene Streitfall (Beschluss vom 8.5.2002 - Verg4/02) zeichnete sich dadurch aus, dass der öffentliche Auftraggeber bis auf das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen sämtliche anderen Angebote wegen vorhandener Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen (nämlich wegen Überschreitung des maximal zugelassenen Schallleistungspegels, unterbliebener Aufteilung des Einheitspreises in einen Lohn- und einen Materialanteil oder wegen des fehlenden Angebots eines Wartungsvertrages) ausgeschlossen hatte, und dass er bei Beachtung des Gleichbehandlungsgebots auch das Angebot der Beigeladenen wegen Nichteinhaltung des vorgegebenen Schallleistungspegels ebenfalls hätte ausschließen müssen. Bei einer Gleichbehandlung aller Bieter wäre mithin kein einziges Angebot in die Wertung gelangt. Daraus hätte sich für den öffentlichen Auftraggeber die Notwendigkeit ergeben, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Bauleistungen erneut auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können. Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Bauleistungen letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, sei - so hat der Senat ausgeführt - der Antragstellerin durch den gerügten Vergabefehler der Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zunächst einmal genommen worden. Daraus resultiere für die Antragstellerin ausnahmsweise die Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit ihres eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen.

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Eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht gegeben. Die Antragstellerin kann sich nämlich im Verhältnis zu den Beigeladenen von vornherein nicht auf eine vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung berufen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber nur, mehrere Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu knüpfen (Senat, Beschluss vom 29.4.2003 - Verg 22/03). Im Entscheidungsfall kann die Antragstellerin folglich eine Gleichbehandlung ausschließlich mit solchen Bietern beanspruchen, die in gleicher Weise wie sie selbst ihre fachliche Eignung nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist nachgewiesen haben. Diese Voraussetzung ist in Bezug auf die Beigeladenen gerade nicht erfüllt. Beide Beigeladenen haben mit ihrem Angebot die zum Eignungsnachweis geforderten Unterlagen vorgelegt, namentlich für ihr technisches Personal Ablichtungen der im Kraftfahrzeugmechanikerhandwerk erworbenen Gesellen- und Meisterbriefe, vorgelegt. Die Antragstellerin kann demgegenüber nicht die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots mit dem Hinweis begründen, das Angebot der Beigeladenen müsse wegen eines ganz anderen Mangels (hier: Nichteinhaltung der Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu einem Abschleppfahrzeug) von der Wertung ausgeschlossen werden.

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II.

28

Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei die Kosten beider Instanzen einschließlich der dort angefallenen notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

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Ihr fallen darüber hinaus auch die notwendigen Aufwendungen der Beigeladene zu 1. zur Last. Nach der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m.w.N.; Beschluss vom 15.5.2002 - Verg 10/02) sind dem Beigeladenen analog § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten im Allgemeinen dann zu erstatten, wenn sich die antragstellende Partei mit ihrem Nachprüfungsantrag (und mit der anschließenden Beschwerde) ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich ferner der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er (erfolgreich) Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat. Vorliegend sind diese Voraussetzungen lediglich zugunsten der Beigeladenen zu 1. erfüllt. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsbegehren, der darauf gerichtet war, ihr selbst den Zuschlag zu verschaffen, ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen zu 1. gestellt. Die Beigeladene zu 1. hat sich auch durch Antragstellung und Sachvortrag in beiden Instanzen am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Beigeladene zu 2. hat sich demgegenüber nicht durch eigenen Sachvortrag am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt; sie muss deshalb ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.

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III.

32

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Senat hat der Berechnung des Beschwerdewertes die jährliche Nettoauftragssumme der Antragstellerin für das streitbefangene Los 1, wie sie in der Übersicht "Ergebnis der Auswertung" der Antragsgegnerin (Bl. A-366 der Vergabeakte) ausgewiesen ist, sowie die vorgesehene Vertragslaufzeit von 3 Jahren zugrunde gelegt.

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IV.

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Das Vorbringen der Antragstellerin in dem nicht nachgelassenen Schreiben vom 25. Juli 2003 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass. Soweit die Antragstellerin darin auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 4. November 2002 verweist, in dem es unter dem Stichwort "Erklärung zur beruflichen Erstausbildung" (u. a.) heißt "Die Erklärung kann formlos schriftlich abgegeben werden und dient dem Auftraggeber zur Beurteilung der Eignung eines Bieters, so dass eine umfassende Beschreibung und ggfs. diese Beschreibung bzw. Qualifikation belegende Zeugnisse, Bescheinigungen etc. beizufügen sind", ist daraus nicht abzuleiten, dass Nachweise über die fachliche Eignung des einzusetzenden Personals nicht mit dem Angebot vorgelegt werden mussten. Denn die zitierte Äußerung der Antragsgegnerin bezieht sich auf Abschnitt D Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses und die dort geforderte Erklärung der Erstausbildung des

Firmeninhabers

der bietenden Unternehmen und nicht auf Abschnitt C Ziffer II 1 a) des Leistungsverzeichnisses und die dort geforderten Nachweise
über die fachliche Eignung des

Personals

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