Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-04-24, Aktenzeichen 19 U 240/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0424.19U240.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten
Schadensersatzansprüche aus einem am 13.10.1995 geschossenen
Vertrag über den Erwerb von Softwarelizenzen geltend. Die Beklagte
hat widerklagend die restliche Bezahlung dieser Lizenzen
begehrt.

3

Die Klägerin vermittelt für gewerbliche Kunden Softwarelizenzen.
Sie erwarb von der Beklagten mit o.a. Vertrag eine "U.-LITE Version
3.0", bestehend aus Textverarbeitung, Tabellenkalkulation und
Datenbank, für 800 User zum Gesamtpreis von 495.600,-- DM zur
Weiterlieferung an eine Fa. T. B. AG. Der Kaufpreis sollte in 4
Raten à 200 User zu in der Auftragsbestätigung festgelegten Zeiten
(Bl. 17 d.A.) bezahlt werden. Die Beklagte ihrerseits bezog die
Software von der Streithelferin H., diese wiederum von der
Streithelferin U. GmbH, die sie ihrerseits aufgrund eines mit der
Fa. I. bestehenden Rahmenvertrages unter Zuhilfenahme von deren
Datenbank (I. Online 7.1) hergestellt hatte; diese Datenbank durfte
nur in Zusammenhang mit der Textverarbeitung ("bundled") verwendet
werden. Die Lizenzen (1. und 2. Teillieferung) wurden von der Fa.
U. direkt an die Klägerin geliefert. Am 14.11.1995 rief die
Klägerin die erste Teillieferung ab und bezahlte die hierauf
entfallenden 142.485,-- DM am 30.1.1996. Am 7.2.1996 rief sie die
zweite Teillieferung ab. Mit Schreiben vom 12.2.1996 teilte sie der
Beklagten mit, ihr Kunde T. B. verweigere die Zahlung der zweiten
Rate mit dem Hinweis, die I.-Datenbank laufe nicht ordnungsgemäß
und verweigerte im Hinblick hierauf ebenfalls die Bezahlung. Mit
Schreiben vom 19.2.1996 (Bl. 71 d.A.) konkretisierte sie ihre
Rügen. Die Beklagte unterrichtete ihrerseits die Firmen H. und U.
von den Rügen. Unter dem 5.3.1996 teilte die Fa. H. der Beklagten
mit, sie habe das Fax an die Fa. U. weitergeleitet, U. könne die
gemeldeten Fehler nicht reproduzieren und bitte deshalb, für die
gemeldeten Fehler jeweils eine detaillierte Mängelbeschreibung zu
schicken (Bl. 80 d.A.). Mit Fax vom 22.4.1996 wurde die Klägerin
seitens der Fa. H. gebeten mitzuteilen, welche U. LITE Funktionen
das Datenbankproblem verursachten, da die Fa. U. zur Eingrenzung
des Fehlers diese Information benötige (Bl. 88 d.A.). Hierauf
erwiderte die Klägerin am selben Tag: "Wir setzen die Funktionen
des U. LITE nicht ein. Wir benutzen die Datenbank mit anderen
Applikationen zusammen ....". Mit Fax vom 24.4.1996 teilte die Fa.
H. der Klägerin daraufhin mit, lt. U. beziehe sich das Problem
nicht auf einen U. LITE Fehler, das Problem könne deshalb nicht
weiterbearbeitet werden (Bl. 90 d.A.).

4

Bereits mit Schreiben vom 27.3.1996 (Bl. 86 d.A.) hatte die
Klägerin der Beklagten mitgeteilt:

5

"Unser Endkunde hat sich gestern bereit erklärt, die Zahlung für
die 200 gelieferten user-Lizenzen durchzuführen.

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Wir erwarten den Zahlungseingang bis zum Freitag, d.
29.3.96.

7

Wie Ihnen der Unterzeichner bereits telefonisch mitgeteilt, wird
seitens SNI u. I. massiv Verunsicherungstaktik auf unseren
Endkunden betrieben. Aus diesem Grund wollen wir den tatsächlichen
Zahlungseingang abwarten. Wir werden dann umgehend unsererseits die
Zahlung an Sie veranlassen."

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Am 2.4.1996 bezahlte die Klägerin die zweite Teillieferung.

9

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.6.1996 teilte die Klägerin der
Beklagten mit, die Fa. I. weigere sich, Wartungsverträge mit der
Fa. T. B. abzuschließen; sie setze der Beklagten bis zum 12.7.1996
eine Frist zur Vertragserfüllung, worunter zu verstehen sei, daß
die Fa. I. bestätigt haben müsse, gemäß der Garantiezusage der Fa.
U. vom 2.10.1995 Wartungsverträge mit der Möglichkeit des Upgrades
mit der Fa. T. B. abzuschließen. Damit bezog die Klägerin sich auf
ein von der Fa. U. an die Beklagte gerichtetes Schreiben, das die
Beklagte an die Klägerin weitergereicht hatte und in dem es u.a.
heißt (Bl. 13 d.A.):

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"... laut unserem Vertrag mit I. ... wird I. für Endkunden, die
ein lizensiert U. Produkt, welches I. Produkte enthält, erworben
haben, direkten Support gewähren. Voraussetzung dafür ist, daß der
Endkunde mit I. einen entsprechenden Wartungsvertrag abschließt
..."

11

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, in der Übermittlung
dieses Schreibens an sie liege eine eigene Garantiezusage der
Beklagten. Da die Beklagte wegen der Weigerung der Fa. I., einen
Wartungsvertrag abzuschließen, nicht in der Lage sei, ihre
Vertragspflicht zu erfüllen, könne sie Schadensersatz fordern.
Dieser bestehe in den bereits gezahlten 284.970,-- DM sowie
weiteren 149.960,-- DM; in dieser Höhe habe sie der Fa. T. B.
Preisnachlässe bei der weiteren Programmentwicklung gewähren
müssen.

12

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 434.930,-- DM nebst 5 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen;

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widerklagend, wie vom Landgericht erkannt.

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Sie hat die Ansicht vertreten, bei der Übermittlung des
Schreibens der Fa. U. nur als Bote gehandelt zu haben; eigene
Zusicherungen habe sie nicht abgegeben. Sie hat behauptet, die
angeblichen Fehler berührten nicht den Kaufgegenstand, angebliche
Gewährleistungsansprüche seien verjährt.

18

Mit der Widerklage werde die dritte und vierte Rate geltend
gemacht, die wegen der vereinbarten Zahlungszeiten fällig
seien.

19

Die Klägerin hat beantragt,

20

die Widerklage abzuweisen.

21

Die Streithelferin Fa. U. hat sich den Anträgen der Beklagten
angeschlossen, die Streithelferin Fa. H. hat beantragt, die Klage
abzuweisen. Die Fa. U. hat ausgeführt, die Klägerin habe
zugestanden, nicht das Produkt U. LITE, sondern nur die Datenbank
I. 7.1 bei ihren Kunden installiert zu haben; die Fehlers seien
erst nach Entkoppelung der Textverarbeitung aufgetreten und deshalb
für sie nicht reproduzierbar. Die alleinige Nutzung der Datenbank
widerspreche den Lizenzbedingungen, wie sie sich aus dem
Benutzerhandbuch ergäben. Bei vertragsgemäßer Nutzung bestehe eine
Lizenz- und Wartungsvereinbarung zwischen U. und I. auch
hinsichtlich der gelieferten Datenbankversion.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

23

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage
stattgegeben. Wegen der Begründung wird auch insoweit auf den
Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

24

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht die Klägerin geltend:

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Die I.-Datenbank 7.1 sei mit Mängeln behaftet, wie bereits
erstinstanzlich vorgetragen worden sei. Die Versuche der Klägerin,
sie beseitigen zu lassen, seien gescheitert, wie sich aus der
Korrespondenz ergebe. In der Weitergabe des Schreibens der Fa. U.
liege auch eine eigene Zusicherung der Beklagten. Die Beklagte habe
sich verpflichtet, den Wartungsvertrag zu vermitteln, wozu sie
nicht imstande sei. Ohne den Abschluß des Wartungsvertrages sei das
Programm wertlos. Ihr ständen daher Schadensersatzansprüche nach §
326 BGB zu. Gewährleistungsansprüche wegen der Programmängel seien
durch die AGB der Beklagten, insbesondere die in Ziffer 8.2
enthaltene Dritthaftungsklausel, nicht ausgeschlossen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu
verurteilen, an sie 434.930,-- DM nebst 5 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

29

die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

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Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe keinen Anspruch auf
Schadensersatz, weder die Voraussetzungen der §§ 459 ff. BGB, noch
die der §§ 320 ff. BGB seien erfüllt. Im übrigen habe sie ihre
Schadensersatzansprüche nicht substantiiert dargelegt. Die Klägerin
habe vorprozessual und prozessual zugestanden, das von der
Beklagten bezogene Produkt nicht vertragsgemäß genutzt zu haben.
Allerdings sei es auch möglich, das Produkt zunächst in der
bundled-Version zu installieren, danach aber Teile des Programms zu
löschen. Auf diese Weise werde der Lizenzschlüssel aktiviert, eine
spätere, vertragswidrige Nutzung der Datenbank bleibe möglich. Es
treffe nicht zu, daß sie eine eigene Zusicherung dahingehend
abgegeben habe, daß I. mit T. B. einen Wartungsvertrag abschließe.
Die Klägerin habe von ihr ein Produkt erworben, das ausschließlich
aus Fremdsoftware bestanden habe; in der Übermittlung eines
Schreibens eines Dritten, daß eine viertes Unternehmen mit dem
Kunden der Klägerin einen Wartungsvertrag abschließen wolle, könne
nicht hergeleitet werde, daß die Beklagte auch hierfür einstehen
wolle. Das werde auch durch da Verhalten der Klägerin bestätigt;
obwohl der Klägerin die gesamte Problematik bekannt gewesen sei,
habe sie die Zahlung nicht unter Hinweis auf Programmängel oder den
noch fehlenden Abschluß eines Wartungsvertrages verweigert, sondern
allein mit der Begründung, sie warte noch auf die Zahlung ihres
Kunden T. B.. Die Beklagte behauptet weiter, die von der Klägerin
gerügten Mängel träten bei ordnungsgemäßer Nutzung des Produkts in
der bundled-Version nicht auf.

31

Die Streithelferin Fa. H. GmbH trägt vor, die Klägerin habe
entgegen der im Benutzerhandbuch zwingend vorgesehenen
Nutzungsweise, die einen Zugriff auf die Datenbank nur über die
Textverarbeitung und die Adressverwaltung vorsehe, den Zugriff
unmittelbar über die eigene Anwendungssoftware vorgenommen, wie
sich ihrem Vortrag entnehmen lasse. Sie habe das Programm
vertragswidrig genutzt und könne deshalb keine
Gewährleistungsrechte geltend machen.

32

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

35

Der Klägerin kann Schadensersatzansprüche gegenüber der
Beklagten weder aus §§ 320, 326 BGB noch aus §§ 459, 463 BGB
herleiten.

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Schadensersatzansprüche nach §§ 320, 326 BGB scheiden von
vornherein aus. Selbst wenn der Abschluß eines Wartungsvertrages
mit der Firma I. Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen
Kaufvertrages wäre, und man den Nichtabschluß als Sachmangel
ansähe, wären die §§ 320 ff. BGB deshalb nicht anwendbar, weil die
Gefahr für die bereits abgerufenen und gelieferten U.-LITE-Lizenzen
bereits auf die Klägerin übergegangen ist; diese hat die
gelieferten 400 Lizenzen bei ihrem Endabnehmer, der Fa. T. B. AG
installiert und die Lieferung der Beklagten bezahlt. Die §§ 320 ff.
BGB sind aber nur bis zum Gefahrübergang anwendbar, danach gelten
die Sonderregeln der §§ 459 ff. BGB (vgl. BGH NJW 1995, 1737
[1738]; Palandt - Putzo, BGB, 56. Aufl., Vorbem v § 459 Rn 5) .

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Ein Anspruch aus §§ 459 Abs. 2, 463 BGB setzte voraus, daß die
Beklagte den Abschluß des Wartungsvertrages zugesichert hat. Das
bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes,
daß der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für
das Vorhandensein einer Eigenschaft als Kaufsache übernimmt und
damit die Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des
Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (BGHZ 59, 158, 160; Senat,
Urt. v. 2. April 1982, V ZR 54/81, WM 1982, 696, 697; Urt. v. 30.
November 1990, V ZR 91/89, NJW 1991, 912 ; BGH, Urt. v. 13.
Dezember 1995, VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836 , 837). Dies gilt auch
- und erst recht - für eine hier allein in Betracht kommende
konkludente Zusicherung (BGH, Urt. v. 18. Dezember 1987, V ZR
223/85, WM 1988, 716 , 717). Ob danach eine Zusicherung erfolgt
ist, ist eine Frage der Auslegung, bei der das Verhalten des
Verkäufers aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung seines
Erwartungshorizonts bei objektiver Würdigung der Umstände nach Treu
und Glauben zu bewerten ist (BGH, Urt. v. 17. April 1991, VIII ZR
114/90, NJW 1991, 1880 m.w.N.; BGH - V ZR 83/95 - 12.04.96;
DRsp-ROM Nr. 1996/20794 = MDR 1996, 676 = NJW 1996, 2027 = WM 1996,
1730).

38

Eine solche konkludente Zusicherung der Beklagten ist in der
Übermittlung des an die Beklagte gerichteten Schreibens der Fa. U.
GmbH vom 2.10.1995 nicht zu sehen. Zunächst erscheint es schon
zweifelhaft, ob es sich bei der Möglichkeit, einen Wartungsvertrag
mit I. abzuschließen, überhaupt um eine zusicherungsfähige
Eigenschaft handelt, weil dieser Abschluß keinen in der
Beschaffenheit der Kaufsache selbst begründeten Umstand darstellt.
Zusicherungsfähige Eigenschaften können allerdings auch Merkmale
sein, die die wirtschaftliche oder rechtliche Beziehung der
Kaufsache zur Umwelt betreffen und deshalb die Wertbestimmung für
das Vertragswerk beeinflussen (BGH MDR 1987, 50 = WM 1986, 1222 =
DRsp-ROM Nr.1992/3685).

39

Ob die Möglichkeit, einen Wartungsvertrag mit einem Dritten für
gelieferte Software abschließen zu können, nach diesen Kriterien
eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellt, kann aber
dahingestellt bleiben, weil nicht davon ausgegangen werden kann,
daß die Beklagte die Gewähr für den Abschluß des Wartungsvertrages
übernehmen wollte und damit ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben
hat, für alle Folgen einzustehen, falls der Abschluß eines
Wartungsvertrages nicht zustande kam. Hiergegen spricht schon
entscheidend, daß die Beklagte lediglich Zwischenhändlerin oder
Großhändlerin war, wie sich u.a. daran zeigt, daß die
Softwarelizenzen direkt von der U. an die Klägerin ausgeliefert
worden sind. Ihr können deshalb Erklärungen der Softwarehersteller
nur dann zugerechnet werden, wenn sich aus den Umständen ergäbe,
daß sie sich diese Angaben zu eigen gemacht hat (vgl. BGH NJW 1981,
1269 [1270]). Derartiges läßt sich aus der bloßen Übermittlung der
Erklärung der Fa. U. nicht herleiten. Denn weder zwischen der
Beklagten und der U. noch der Beklagten und der I. bestanden
unmittelbare vertragliche Beziehungen. Die Beklagte hatte keinerlei
Forderungsrechte, die Verpflichtung zum Abschluß eines
Wartungsvertrages gründete sich allein auf Vereinbarungen, die
zwischen U. und I. getroffen worden waren. Weder ein Verhalten der
Vorlieferantin U. noch der I. braucht die Beklagte sich zurechnen
zu lassen, da es sich bei ihnen um Vorlieferanten handelte und
Vorlieferanten nach allgemeiner Meinung nicht als
Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen sind (BGH NJW 1968,
12238 [2239] m.w.N.). So geht auch die Berufungsbegründung davon
aus, daß die Beklagte einen derartigen Vertrag lediglich hätte
vermitteln sollen, was einer bindenden Verpflichtung zum
Abschluß nicht gleichzusetzen ist..

40

Ein Anspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage scheidet schon deshalb aus, weil im
Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften die Grundsätze
der Geschäftsgrundlage unanwendbar sind, und zwar auch dann, wenn
die Voraussetzungen der Gewährleistungsvorschriften im Einzelfall
nicht vorliegen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn 118 mit
Rechtsprechungsnachweisen).

41

Soweit die Klägerin meint, ihr stünden gegenüber der Beklagten
zusätzliche Gewährleistungsansprüche wegen des Auftritts von
Programmfehlfunktionen zu, rechtfertigt dies, die Berechtigung der
Rüge unterstellt, keinen Schadensersatzanspruch, sondern lediglich
ein Recht auf Wandlung oder Minderung (§§ 459, 462 BGB). Auch das
steht dem Zahlungsanspruch der Beklagten nicht entgegen. Denn die
Klägerin hätte zunächst darlegen und unter Beweis stellen müssen,
daß die von ihr gerügten Fehlfunktionen bei ordnungsgemäßem
Gebrauch der Software U.e LITE (bundeld und nicht stand alone)
aufgetreten sind, nachdem sie auf die Anfrage der Fa. H.
(Vertragshändlerin der U.) vom 22.4.1996 eingestanden hat, zunächst
nur die Datenbank genutzt zu haben; allein hierauf haben die
Beklagte und die Streitverkündeten die geschilderten Fehlfunktionen
zurückgeführt. Das ist nicht geschehen. Zudem sind
Gewährleistungsansprüche nach § 477 BGB verjährt, worauf die
Beklagte sich ausdrücklich berufen hat; die Beseitigung der
behaupteten Mängel ist durch U. im April 1996 endgültig abgelehnt
worden, die sechsmonatige Frist des § 477 Abs. 1 BGB war bei
Klageerhabung im November 1996 bereits verstrichen. Schließlich
haftet die Beklagte nach Ziff. 8.2.2. ihrer AGB, die Vertragsinhalt
geworden sind, auch nur subsidiär. Diese Klausel ist, wie schon das
Landgericht ausgeführt hat, zulässig (vgl. Palandt-Heinrichs,
a.a.O., § 11 AGBG Rn 55). Die Beklagte hat Beanstandungen der
Klägerin sofort weitergeleitet, sie also unterstützt; der Hinweis
der Klägerin auf die Entscheidung des BGH (NJW 1980, 2283), wonach
ihr Anspruch wegen fehlender Unterstützung wieder auflebe, geht
deshalb fehl.

42

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung einschließlich der
der Streitverkündeten Firma H. GmbH entstandenen Kosten hat gem. §§
97 Abs. 1, 101 ZPO die Klägerin zu tragen. Vorläufig vollstreckbar
ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

43

Beschwer für die Klägerin und Berufungsstreitwert: 719.900,--
DM