Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-16, Aktenzeichen 5 Sa 356/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:1216.5SA356.13.0A

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.06.2013, A.: 2 Ca 1209/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung sein Ende gefunden hat, oder aber unbeschadet dessen fortbesteht.

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Der 1971 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.03.1992 beschäftigt. Er war zunächst als Metallarbeiter und später als Vorarbeiter bzw. stellvertretender Abteilungsleiter mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von ca. 3.000,00 EUR - so die Darstellung des Klägers - bzw. im Monat Februar 2012 konkret für 2.615,00 EUR - so die Be-klagte - beschäftigt. Im Betrieb der Beklagten werden regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Betriebsrat ist gebildet.

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Die Beklagte gewährt ihren Mitarbeitern die Möglichkeit eines Personaleinkaufs, die vom Kläger rege genutzt wird. Für die Bedingungen insoweit wurden seitens der Geschäftsführung der Beklagten an dem für Informationsaushänge an die Belegschaft bestimmten Ort mit Datum vom 21.06.2010 folgende schriftliche Grundsätze bekannt gegeben:

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"Personalverkauf

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Geltungsbereich:

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Zum Einkauf sind ausschließlich Mitarbeiter der Firma M. in Deutschland und deren Rentner berechtigt. Ein Weiterverkauf an Dritte ist ohne Zustimmung der Geschäftsleitung nicht zulässig

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Mitarbeiterkonditionen:

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Berechnungsgrundlage sind die zum Zeitpunkt des Auftrags gültigen Verkaufspreise. Auf die Verkaufspreise der jeweils gültigen Technik & Preise gewährt M. einen Mitarbeiterrabatt. Der Mitarbeiterrabatt orientiert sich an den unterschiedlichen Warengruppen und durch die Geschäftsleitung festgelegt.

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Liegen keine Verkaufspreise vor, so zum Beispiel bei Einzelteilen, Kaufteilen etc. oder werden Produkte mit Gebrauchsspuren zum Beispiel aus Retouren erworben, wird der Abgabepreis für den Einzelfall auf Basis der Herstellkosten bzw. des Restwertes kalkuliert.

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Rechnungsstellung und Besteuerung:

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Der Materialkauf wird über XY berechnet und der Rechnungsbetrag inkl. MWSt. mit der nächsten Gehaltsabrechnung verrechnet.

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Belegschaftsrabatte sind als Sachbezug steuer- und sozialversicherungspflichtig! ... Auf der Gehaltsabrechnung wird der geldwerte Vorteil ausgewiesen.

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Ablauf des Personalverkaufs:

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1. Bei Verkauf von Katalogartikeln aus der Technik & Preise wendet sich der Mitarbeiter direkt an Herrn M.. Dort erfolgt die Erfassung des Auftrages. Hierbei werden die Personaldaten (Anschrift und Personalnummer) sowie die gewünschten Artikel mit Mengen in XY aufgenommen. Die Abgabepreise werden bei Artikeln aus der Technik und Preise automatisch berechnet und ausgewiesen.

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2. Werden Artikel gekauft, die aus Retouren stammen, beschädigt sind oder verschrottet werden sollen, muss der Mitarbeiter Herrn S. hierauf ansprechen, Herr S. wird einen Verkaufspreis ermitteln und die Ware in den Versand verbringen lassen.

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3. Bei Braugruppen, Einzelteilen und Kaufteilen entscheidet die Fachabteilung über die Verkaufsfähigkeit und leitet die Ware an den Versand weiter.

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4. Es erfolgt die Warenausgabe durch die Abteilung.

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5. Im Verkauf wird die Faktura erstellt und der geldwerte Vorteil berechnet. Zusammen mit dieser Information erhält das Personalbüro die Rechnung.

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6. Das Personalbüro verrechnet den Rechnungsbetrag mit der nächsten Gehaltszahlung und fügt die Rechnung der Gehalt Abrechnung bei."

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Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Aushangs wird auf Bl. 141 d. A. Bezug genommen.

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Der Kläger stellt in Abrede, von diesem Aushang Kenntnis genommen zu haben. Allerdings wurden ihm durch den Fachabteilungsvorgesetzten, Herrn Sch., unter anderem Schrott- und Altwartenteile nach Ermessen zur unentgeltlichen Mitnahme freigegeben und im Zuständigkeitsbereich von Herrn S. durch Aushändigung von gelben Handzetteln, auf denen die zu erwerbenden Materialien oder Gegenstände vermerkt und für die Abwicklung vorgesehen waren, Teile zum Personaleinkauf zugänglich gemacht. Zuletzt hat der Kläger Herrn S. per E-Mail vom 04.03.2011, 01.04.2011, 10.08.2011, 12.08.2011, 26.10.2011, 28.10.2011, 06.01.2012, 13.01.2012, 17.01.2012, 20.01.2012 und 07.02.2012 die Mitnahme von Personalverkaufsgegenständen angezeigt. Hinsichtlich des Inhalts der E-Mails im Einzelnen wird auf Bl. 179 ff. d. A. Bezug genommen. Ob zwischen den Parteien - ggf. wegen der Vielzahl der vom Kläger mitgenommenen Gegenstände - seit April 2011 eine - zwischen Herrn S. und dem Kläger getroffene - Abrede bestand, entsprechende E-Mail-Mitteilungen machen zu müssen, um die Fälle überprüfbar zu halten - so der Sachvortrag der Beklagten - oder ob der Kläger die E-Mails aus eigenem Antrieb von sich aus schrieb - so die Darstellung des Klägers - ist zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streitig.

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Mit Aushang vom 08.08.2011 hat die Beklagte verschiedene (Retouren) Waren in einen Sonderverkauf an Mitarbeiter gestellt. Darunter befanden sich unter anderem drei Air-WCs, zwei Eck-WCs und ein Urinal K3. Bereits im Vorfeld des Aushangstermins hatte der Kläger Herrn S., der die Liste miterstellen sollte, wegen dieses Sortiments befragt. Nach Darstellung des Klägers konnten sich Interessenten nach dem erfolgten Aushang unmittelbar an Herrn G. in der Warenausgabe wenden, um eine Freigabe zu erlangen. Dem gegenüber war nach Darstellung der Beklagten der Sonderverkauf nach den allgemeinen Grundsätzen über den Personalverkauf abzuwickeln. Folglich musste sich jeder Interessent zunächst an Herrn S. wenden, um die notwendigen Belege zu erhalten. Herr G. besaß danach keine eigenen Entscheidungsbefugnisse insoweit, ob und welche Teile an wen abgegeben werden durften.

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Der Kläger hat sich in Bezug auf die bezeichneten Sonderverkaufsartikel jedenfalls zwei bis drei Wochen nach dem Aushang an Herrn G. gewandt und die drei Air-WCs, zwei Eck-WCs und ein Urinal K3 herausgesucht. Von den Parteien unterschiedlich dargestellt wird, ob Herr G. den Kläger dabei befragte, ob die Ware bezahlt sei und ob der Kläger dies ohne weiteres auch bejaht haben soll, was für eine Zustimmung des Herrn G. zur anschließend erfolgten Herausstellung mitentscheidend war, weil Herr G. dem Kläger geglaubt und ohne dessen Aussage keiner Mitnahme zugestimmt haben würde, dies ist zwischen den Parteien streitig. Zusammen mit Herrn G. hat der Kläger jedenfalls die ausgesuchten Gegenstände in eine separate Gitterbox verbracht und diese mit ihm zusammen auf einem Hubwagen zum Parkplatz herausgefahren. Unterschiedlich dargestellt wird von den Parteien in diesem Zusammenhang auch, ob der Kläger dabei erläuterte, die Sachen für Herrn H., der ein Neffe oder Vetter eines der Beklagtengeschäftsführers sein soll, einzukaufen - so der Kläger - mit dem weiteren Hinweis, dass derartiges bereits zuvor geschehen sei und in Kenntnis der Geschäftsführung gestanden habe, auch dies ist zwischen den Parteien streitig. Herr G. händigte dem Kläger im Rahmen der Herausgabe jedenfalls einen nach seiner Darstellung handgeschriebenen, nach Darstellung der Beklagten bloß bedruckten, weil vom Bestandsblatt abgerissenen Zettel mit einer Auflistung der übergebenen Gegenstände aus, auf dem keine Preisangaben vermerkt waren. Auf dem Parkplatz wurden die Gegenstände sodann von zwei Personen abgenommen und unter Mithilfe von Herrn G. in ein Fahrzeug verladen. Ob sich der Kläger mit dem erhaltenen Zettel sodann zu Herrn .M begab, um eine Rechnung und einen Lieferschein zu erhalten, was dieser stressbedingt wegen fehlender Preislisten und fehlendem Versandzettel von Herrn S. trotz Insistierens des Klägers mit dem Hinweis, die Sachen würden vom Neffen des Geschäftsführers Herrn H. abgeholt, die Preise seien auf dem Aushang vom 08.08. vermerkt und es liege ja bereits der mitgebrachte Zettel aus dem Versand vor, abgelehnt habe - so der Kläger - oder ob ein solches Verhalten schon deshalb gar nicht in Betracht kam, weil Herr M. mit Rechnungstellungen gar nicht befasst sei, sondern die Lohnabrechnung, bzw., falls Herrn M. der Zettel wirklich vorgelegt worden sei, dieser entweder sofort oder jedenfalls zeitnah ein Lieferschein erstellt haben würde und zwar auch bei hohem Geschäftsbetrieb, was unstreitig nicht geschehen ist - so die Beklagte - ist wiederum zwischen den Parteien streitig. Gleiches gilt auch für die weitere Behauptung des Klägers, sich sodann zu Herrn S. begeben zu haben, diesen aber am Arbeitsplatz nicht angetroffen und ihm einstweilen bloß den erhaltenen Zettel auf dessen Schreibtisch hinterlassen zu haben, was durchgehende Vorgehensweise sei sowie bei einem persönlichen Antreffen ca. zwei bis drei Stunden später schließlich nachgetragen zu haben, dass er einen Zettel für den Personaleinkauf auf dessen Schreibtisch gelegt habe und, weil der Neffe des Geschäftsführers die Ware bereits mitgenommen habe, um Ausstellung eines "gelben Scheins" bitte, womit Herr S. auch einverstanden gewesen sei. Die Beklagte hat dem gegenüber insoweit vorgetragen, dass Herr S. - zum Vorfall befragt - eine derartige Vorgehensweise mit Sicherheit ausgeschlossen habe, denn er sei zunächst bis zum 26.08.2011 in Urlaub gewesen und auch anschließend nicht entsprechend mit einem derartigen Inhalt vom Kläger kontaktiert worden. Ferner komme es überhaupt nur selten vor, dass Herr G. Listen handschriftlich erstelle, so dass ihm dies in Erinnerung geblieben sein würde. Außerdem kenne er - Herr S. - keine handschriftlich von Herrn G. erstellte Liste zu den Sonderverkaufsartikeln vom 08.08.2011 und es sei bei ihm auch kein derartiger Zettel da gewesen und aufgefunden worden, nachdem er - Herr S. - ggf. hätte suchen können. Ebenso wenig sei ihm - Herrn S. - eine Mitnahme von Waren aus dem Sonderverkauf durch Dritte mitgeteilt worden. Unstreitig ist insoweit jedenfalls, dass Herr S. zu den fraglichen Waren keinen sogenannten gelben Schein erstellt hat.

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Ob sich der Kläger in der Folgezeit allerdings mehrfach, zuletzt im Januar und Februar 2012 an Herrn S. diesbezüglich gewandt hat und von diesem mit dem Hinweis, er werde sich darum kümmern, vertröstet wurde, oder ob vielmehr - umgekehrt - Herr S. den Kläger noch im Dezember 2011 unter verneinen- der Klägerantwort befragt hatte, ob noch wesentliche Positionen an Personaleinkäufen offen stünden - so die Beklagte - wird von den Parteien wiederum unterschiedlich dargestellt.

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Jedenfalls begründeten die Gesamtumstände bei der Beklagten den Verdacht, der Kläger könne über den Eigenbedarf hinaus Teile aus dem Personalverkauf er-langen oder zumindest gegen die dafür einzuhaltenden Regeln verstoßen haben. Der Geschäftsführer der Beklagten bat den Kläger deshalb zu einem Personalgespräch am 05.03.2012. Dessen Verlauf wird von den Parteien im Einzelnen unterschiedlich dargestellt; es endete jedenfalls mit der Vereinbarung, dass der Kläger die E-Mails über die getätigten Personaleinkäufe ausdruckt und einem der Geschäftsführer zur Verfügung stellt. Im Nachgang des Gesprächs bestätigte der Vorgesetzte des Klägers, Herr Sch., der Beklagten sodann, mehrfach Materialien (mit Worten wie: Das kannst Du mitnehmen) an den Kläger freigegeben zu haben, während Herr S. äußerte, vom Kläger zwar mit E-Mails über Personaleinkäufe unterrichtet worden zu sein, nicht aber absichern zu können, dass keine an ihn gerichteten Aufträge aus 2011 mehr offen seien. Am 07.03.2012 übergab der Kläger daraufhin ausgedruckte E-Mails an die Geschäftsführung, merkte allerdings dabei selbst an, dass nicht alles zur Abrechnung gekommen sei. Weil E-Mail-Listen auch von Herrn S. an die Geschäftsleitung übermittelt worden waren, die inhaltlich mit denen des Klägers nicht übereinstimmten, wurde ein erneutes Gespräch für den 12.03.2012 anberaumt. Zugleich war am 08. oder 09.03.2012 bei der Beklagten intern weiter ermittelt worden, dass mit Aushang vom 08.08.2011 der Sonderverkauf an die Mitarbeiter zur verkäuflichen Abgabe unter anderem von drei Air-WCs, zwei Eck-WCs und einem Urinal K3 stattgefunden habe. Der Kläger räumte im dann im anschließenden Gespräch vom 12.03.2012 schließlich ein, diese Sonderverkaufsgegenstände mitgenommen zu haben, über die bisher noch keine Abrechnung erfolgt sei. Auf den Vorhalt, dass sich diesbezüglich in seinen Unterlagen über Personaleinkäufe keinerlei Belege befänden, wandte er allerdings ein, Herrn S. und Herrn M. mindestens dreimal auf den fehlenden Zettel angesprochen zu haben, worum sich aber keiner der beiden Herren gekümmert habe. Die Beklagte befragte sodann Herrn M., der sich an keine entsprechende Anfrage des Klägers erinnern konnte und auch ausschloss, dass der Kläger mit einem anderen Kollegen gesprochen haben könne und Herrn S., der erklärte, dass der Zettel über den Sonderverkauf ungefähr im August 2011 ausgehangen worden, zwischenzeitlich, auch als der Kläger danach, ohne Nennung bestimmter Teile, der Kaufabsicht oder konkreter Menge gefragt, einmal nicht auffindbar gewesen und schließlich anschließend wieder als Kopie ans Schwarze Brett gelangt sei. Er - Herr S. - habe jedoch insoweit nichts gegenüber dem Kläger abrechnen können.

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Daraufhin hat die Beklagte mit Schreiben vom 15.03.2012, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 69 bis 76 d. A. Bezug genommen wird, den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen sowie zu einer hilfsweisen ordentlichen fristgerechten Kündigung des Klägers angehört. Der Betriebsrat hat der Kündigungsabsicht widersprochen, nachdem er sowohl den Kläger als auch Herrn M. und Herrn S zu den Vorwürfen befragt hatte, mit Schreiben vom 19.03.2002, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 6 f, 77 f. d. A., Bezug genommen wird.

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Die Beklagte hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis daraufhin mit Schreiben vom 20.03.2012, dem Kläger zugegangen am 21.03.2012, außerordentlich fristlos gekündigt; darüber hinaus hat die Beklagte mit am 28.03.2012 beim Kläger zugegangenem Schreiben hilfsweise das Arbeitsverhältnis auch ordentlich gekündigt. Dagegen wendet sich der Kläger mit dem am 30.03.2012 eingegangenen und mit am 10.04.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen klageerweiternden Schriftsatz.

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Die Beklagte macht ihrerseits im Wege der Widerklage - soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang - die Zahlung von 424,07 EUR minus gezahlter 356,00 EUR für einen Personaleinkauf des Klägers vom 18.04.2012 - 20.01.2012 und 07.02.2012 geltend.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen erstinstanzlichen Vorbringens wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 2 bis 7 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 272 bis 277 d. A.) Bezug genommen.

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Der Kläger hat vorgetragen,
selbst wenn man die fehlende Erklärung einer Sonderbehandlung seiner Person insoweit unberücksichtigt lasse, spreche schon der Beginn der vorgelegten E-Mails zur Personaleinkäufe an Herrn S. von März 2011 an dagegen, dass es ab April 2011 zu einer besonderen Vereinbarung über die Notwendigkeit solcher Mitteilungen zwischen ihm und Herrn S. gekommen sein solle. Auch der Umstand, dass üblicherweise Preise des Personalverkaufs beim Folgelohn einbehalten würden, spreche dagegen, dass er - der Kläger - Herrn G. versichert habe, die Ware sei schon bezahlt. Es habe dann zudem keine Notwendigkeit für die Aushändigung einer Auflistung der Gegenstände gegeben, die nur der Erteilung einer Rechnung habe dienen können. Zudem sei es unter Kollegen mit Kenntnis und Billigung der Vorgesetzten und der Geschäftsführer ohnehin üblich, zu erwerbende Waren schon vor der Abrechnung mitzunehmen. Auch eine Mitwirkung von Herrn M. bei Personaleinkäufen sei nicht unentbehrlich. Dieser erfasse nämlich die Personaleinkäufe elektronisch und stelle Lieferscheine aus, die zur Abrechnung an die Lohnbuchhaltung weitergereicht würden. Dazu benötige Herr M. allerdings Listen der zu erwerbenden Gegenstände nebst Gesamtpreisen, für die wiederum Herr S. zuständig sei.

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Eine E-Mail-Nachricht, die ihn - den Kläger - habe auffordern sollen, Ende des Jahres 2011 noch etwaige offene Personaleinkäufe mitzuteilen, habe er nicht er-halten. Ihm könne auch nicht vorgehalten werden, im Gespräch vom 05.03.2012 keine Ausführungen zu den Personaleinkäufen nach Aushang vom 08.08.2011 getätigt zu haben, denn in diesem Gespräch sei es um ganz andere Waren gegangen. Das Gespräch vom 12.03.2012 sei dann erst auf sein Verlangen hin zustande gekommen, weil er auf die fehlende Rechnungsstellung für die Waren nach Aushang vom 08.08.2011 hingewiesen habe, was ihm die Beklagte als Beitrag zur Aufklärung des streitigen Sachverhalts zugutehalten müsse. Im Übrigen habe er zu keinem Zeitpunkt einen Verstoß gegen die Regeln über Personaleinkäufe zugegeben, was die Beklagte ihrem Schreiben an den Betriebsrat vom 15.03.2012 insofern fehlerhaft zugrunde lege. Die Versäumnisse von Herrn S. und Herrn M. dürften nicht zu seinem Nachteil gewertet werden. Insbesondere Herrn S. habe er mehrfach auf die Bezahlung der WCs und des Urinals angesprochen und zur Rechnungstellung aufgefordert, so noch am 16.12.2012 vor der Weihnachtsfeier mit dem Hinweis, die Sache doch gerne noch in diesem Jahr erledigt zu haben und des Weiteren am 24.01.2012, als Herr S. wegen einer Besprechung im Zeitdruck war, gleichwohl jedoch erklärt habe, unverzüglich die Rechnung für die erworbenen Gegenstände erstellen zu wollen. Herr M. und Herr S. seien auf sein Verlangen immerhin auch vom Betriebsrat befragt worden, wobei Herr M. bestätigt habe, für ihn - den Kläger - einen handgeschriebenen Zettel mit Auflistung der Artikel erstellt zu haben. Herr S. habe angegeben, den Zettel mit der Artikelbezeichnung ohne Preisangaben vom Kläger erhalten, ihn jedoch nach seinem Urlaub nicht mehr aufgefunden zu haben.

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Insgesamt handele es sich folglich nicht um einen Diebstahl zu Lasten der Beklagten. Auch ein Wert aus dem Beklagtenverkauf für Herrn H. unter seiner Zwischenschaltung und mit Rechnung für ihn beruhe auf jahrelanger Praxis und erfolge im Einverständnis des einen Geschäftsführers der Beklagten, wobei er - der Kläger - aus reiner Gefälligkeit gehandelt habe. Insofern sei es fehlerhaft, wenn die Beklagte die Anhörung des Betriebsrats weiter - auch noch - darauf gestützt habe, dass er - der Kläger - die Waren aus dem Personaleinkauf an betriebsfremde Dritte vermittelt habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 20.03.2012 beendet worden ist;

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2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 27.03.2012 beendet worden ist und zu unveränderten Bedingungen über den 31.10.2012 hinaus fortbesteht;

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3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31.03.2013 hinaus zu unveränderten Bedingungen, vertragsgemäß weiterzubeschäftigen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt; hilfsweise: dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen, welche sich auf Führung und Leistung erstreckt,

38

sowie zur Widerklage,

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die Widerklage abzuweisen.

40

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,
widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 68,07 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

42

Die Beklagte hat vorgetragen,
der Kläger sei aufgrund der Vereinbarung mit Herrn S. seit April 2012 angehalten gewesen, diesem per E-Mail Personaleinkaufsanforderungen zu schicken, um diese für ihn - Herrn S. - überprüfbar zu halten. Für den Sonderverkauf vom 08.08.2011 habe es weder eine Einwilligung von Herrn S., noch später Anfragen des Klägers zur Bearbeitung eines gelben Scheins gegeben. Eine von Herrn G. allenfalls als Abriss eines Druckwerks mitgegebene Liste kenne Herr S. nicht. Sie sei auch zu keiner Zeit an Herrn S. gelangt, so dass er auch nicht danach habe zu suchen können. Herrn S. sei auch nicht mitgeteilt worden, dass ein Dritter Waren bereits mitgenommen habe. Der Kläger habe Herrn S. auch nicht mehrfach auf einen Zettel angesprochen und auf die Rechnungstellung aufmerksam gemacht, namentlich nicht vor der Weihnachtsfeier am 16.12.2011 oder am 24.01.2012. Das gegenteilige Vorbringen des Klägers sei im Übrigen auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil Herr S. für Rechnungserstellungen gar nicht zuständig sei und vergleichbares in der Vergangenheit auch nicht getan habe. Auch Herr B. habe kein entsprechendes Gespräch vom 24.01.2012 mitbekommen.

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Es treffe auch nicht zu, dass es auf der Initiative des Klägers beruhe, dass die Abwicklung des Personaleinkaufs der hier im Streit befindlichen Waren bekannt geworden sei. Vielmehr beruhe dies auf der konkreten Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten bereits im Gespräch vom 05.03.2012, woraufhin der Kläger eine Warenmitnahme ohne Abrechnung, Lieferbeleg oder Freigabe seines Vorgesetzten im Gegenteil noch geleugnet habe.

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Die vom Betriebsrat weitergehend angenommenen Umstände seien nicht zutreffend. Dies betreffe die Mitwirkung an den fraglichen Vorfällen durch Herrn G. und Herrn M., ebenso wie die des Herrn S.. Herr S. habe der Beklagten vielmehr versichert, dem Betriebsrat keineswegs erklärt zu haben, dass ein Zettel mit Artikelbezeichnungen von dem Kläger an ihn gelangt sei, welcher vor seinem Urlaub auf seinem Schreibtisch abgelegt worden, nach dem Urlaub jedoch verschwunden und für ihn auch als Gedankenstütze nicht mehr vorhanden gewesen sei. Erklärt worden sei lediglich in diesem Zusammenhang, dass, als Herr S. vor dem Urlaub seinen Arbeitsplatz verlassen gehabt habe, kein Zettel dort abgelegt worden sei, was schon deshalb, weil der Aushang für den Verkauf erst am darauf folgenden Montag vorgenommen worden sei, auch gar nicht habe sein können und auch nach dem Rückkehr aus dem Urlaub keinen Zettel auf dem Schreibtisch vorgefunden habe. Herr S. habe allenfalls die Möglichkeit angesprochen, dass der Kläger einen Zettel auf seinem Schreibtisch habe abgelegt haben können, was indes reine Spekulation gewesen sei, da eben tatsächlich nach dem Urlaub kein Zettel auffindbar gewesen sei.

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Das gesamte Verhalten des Klägers müsse als Wegnahme von Eigentum des Arbeitgebers eingestuft werden. Der aufgrund der Täuschung verursachte Vermögensschaden belaufe sich auf mindestens 285,00 EUR netto. Es treffe nicht zu, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, die Waren für sich oder Herrn H. nicht unentgeltlich zu erlangen, denn wenn der Kläger die Waren habe bezahlen wollen, dann sei es nicht erforderlich gewesen, Herrn G. zu täuschen und im Übrigen habe er zwischenzeitlich hinreichend Zeit zur Erstattung der Kaufsumme gehabt.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Herrn G., Herrn M., Herrn S., Herrn V., Herrn H.., Frau R. Herrn A., Herrn B. und Herrn Mi.. Hinsichtlich des Inhalts des Beweisbeschlusses vom 19.12.2012 wird auf Bl. 203 bis 205 d. A., hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2013 (Bl. 256 bis Bl. 268 d. A.) Bezug genommen.

47

Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Beklagte daraufhin durch Urteil vom 28.06.2013 - 2 Ca 1209/12 - verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, welche sich auf Führung und Leistung erstreckt, die weitere Klage dagegen abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 68,07 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 272 bis 296 d. A. Bezug genommen.

48

Gegen das ihm am 09.08.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 19.08.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 08.11.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag durch Beschluss vom 17.09.2013 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 11.11.2013 einschließlich verlängert worden war.

49

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die Würdigung der Aussage des Zeugen Herrn G. durch das Arbeitsgericht sei zu beanstanden. Denn der Zeuge habe sich im Ergebnis an kein präzises Ereignis erinnern können. Erst recht habe er keine Erinnerung daran gehabt, wie vorliegend die Aushändigung der Ware an den Kläger abgelaufen sei. Er habe lediglich nachhalten können, dass der Kläger die Auswahl über Gegenstände getroffen und es einen Gerüstzettel (gelber Zettel) gegeben habe. Der Zeuge habe in erster Linie wieder gegeben "wie er es immer mache", so dass die Aussage die vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen, insbesondere die, der Kläger habe den Zeugen G. unter Vorspiegelung der Zahlungsherausgabe der Ware bewegt, nicht rechtfertige. Da der Kläger zunächst die Auswahl der einzelnen Gegenstände vorgenommen habe, habe er schon aus chronologischen und logischen Gesichtspunkten diese nicht bezahlt haben können, denn erstens habe die Anzahl der Teile noch nicht festgestanden und zweitens werde nach den gängigen betrieblichen Statuten zum Personaleinkauf bei der Beklagten eine Abrechnung der übernommenen Teile über die Lohnbuchhaltung ausgeglichen.

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Des Weiteren sei unterlassen worden, den Betriebsratsvorsitzenden der Beklagten, Herrn Su., zu hören. Denn dieser habe nach aufwendiger Befragung sowohl des Klägers als auch der Zeugen S. und M. in seinem an die Geschäftsleitung der Beklagten gerichteten Schreiben vom 19.03.2012 mitgeteilt, dass die Zahlung letztlich nur aufgrund der Verkettung mehrerer unglücklicher Umstände ausgeblieben sei. Im gleichen Anschreiben werde festgehalten, dass nach Ermittlung des Sachverhalts feststehe, dass der Kläger zu keiner Zeit die Absicht gehabt habe, die Elemente ohne Bezahlung mitzunehmen. Durch Vernehmung des Herrn S. habe deshalb zumindest die gesteigerte Möglichkeit bestanden, die streitige und entscheidungserhebliche Frage, ob Herr S. in der Betriebsratsanhörung erklärt habe, vom Kläger einen Zettel mit der Artikelbezeichnung erhalten zu haben, zu klären. Gleiches gelte auch im Hinblick auf den Zeugen G.. Der Betriebsratsvorsitzende habe nach der Anhörung gerade nicht den Eindruck gehabt, der Zeuge sei durch eine Vorspiegelung der Zahlung durch den Kläger zur Herausgabe der Waren bewegt worden. Dies komme in der vorliegenden Stellungnahme des Betriebsrats zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers zum Ausdruck.

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Schließlich sei zweifelhaft, ob die außerordentliche Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspreche. Gerade bei der Verdachtskündigung müsse im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung der widerstreitenden Interessen dasjenige des Gekündigten großzügiger bewertet werden, da es sich gerade nicht um einen erwiesenen Deliktstatbestand handele. Vorliegend habe der Kläger allenfalls gegen den vorgeschriebenen Ablauf der zum Personalkauf geltenden Regeln, so die vermeintlich unerlaubte Weitergabe der Ware an Dritte, verstoßen. Eine Abmahnung, durch die die Beklagte den Kläger auf die innerbetrieblichen Statuten zum Personalkauf habe erinnern können, sei vorliegend das angemessene Mittel gewesen. Zudem sei es gerade der Kläger gewesen, der wiederholt auf die noch offene Rechnung aufmerksam gemacht habe, obwohl eine Inventarisierung im Betrieb der Beklagten bereits stattgefunden habe und ein Minderbestand nicht verzeichnet worden sei. Letztlich müsse beachtet werden, dass es sich um einen einmaligen Vorfall in der 20jährigen Betriebszugehörigkeit handele.

52

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 08.11.2013 (Bl. 365 bis 371 d. A.) Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.06.2013 mit dem Aktenzeichen 2 Ca 1209/12 aufzuheben und
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 20.03.2012 beendet worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 21.03.2012 hinaus zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 26.02.1992 weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

57

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Würdigung der Aussage des Zeugen G. durch das Arbeitsgericht sei nicht zu beanstanden. Der Zeuge habe nämlich "ohne Wenn und Aber" erklärt, er habe die Antwort des Klägers, die Ware sei in Ordnung, so aufgefasst, dass die Ware von dem Kläger bereits bezahlt worden sei. Er hätte im Übrigen einer Herausgabe der Ware nur dann zugestimmt, wenn ihm der Käufer erklärt habe, die Ware sei bezahlt bzw. wenn es einen entsprechenden Lieferschein gegeben hätte. Ohne diese Aussage bzw. ohne Lieferschein hätte er einer Herausgabe nicht zugestimmt. Einen Lieferschein insoweit gebe es aber - was zwischen den Parteien unstreitig ist - nicht. Im Übrigen habe sich das Arbeitsgericht keineswegs in den Entscheidungsgründen fast ausschließlich auf die Aussage dieses Zeugen gestützt. Vielmehr sei es im gesamten Rechtsstreit zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass der Kläger die Ware mitgenommen und eben nicht bezahlt habe. Die Bezahlung sei erst am 14.06.2013, also knapp zwei Wochen vor dem Kammertermin, mit Ausnahme des im Urteil vom 26.06.2013 ausgeurteilten Betrages erfolgt. Bereits der Umstand, dass der Kläger unstreitig die Ware mitgenommen und sie erst knapp zwei Jahre nach der Mitnahme und nach der Entdeckung des Vorgangs durch die Beklagte bezahlt habe, trage die fristlose Kündigung des Klägers, denn der Kündigungsvorwurf bestehe doch gerade darin, dass der Kläger die Ware an sich genommen habe, ohne sie zu bezahlen.

58

Einer Zeugenvernehmung des Betriebsratsvorsitzenden der Beklagten, Herrn S., habe es nicht bedurft. Das Vorbringen und das Verhalten des Klägers in diesem Zusammenhang sei unverständlich, insbesondere im Hinblick auf die ausführlich und umfassend durchgeführte Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht.

59

Entgegen der Auffassung des Klägers sei die außerordentliche Kündigung auch nicht unverhältnismäßig. Denn es handele sich keineswegs um einen Arbeitsvertragsverstoß, der mittels Abmahnung habe geahndet werden müssen. Insbesondere treffe es nicht zu, dass die Beklagte dann, wenn der Kläger geschwiegen hätte, vermutlich gar nicht entdeckt hätte, dass die Ware nicht bezahlt gewesen sei. Denn tatsächlich habe der Kläger monatelang nichts unternommen, um die Ware zu bezahlen.

60

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 10.12.2013 (BL. 388 bis 395 d. A.) Bezug genommen.

61

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

62

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 16.12.2013.

Entscheidungsgründe

I.

63

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

64

Das Rechtsmittel der Berufung des Klägers hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

65

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund und mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 20.03.2012 am 21.03.2012 sein Ende gefunden hat und dass der Kläger deshalb verpflichtet ist, an die Beklagte 68,07 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

66

Die vom Kläger zulässigerweise erhobene Kündigungsschutzklage erweist sich als unbegründet, weil zum einen ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, der als es unzumutbar erscheinen lässt, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, weil zum zweiten die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden und zum dritten schließlich auch die Beteiligung des Betriebsrats, der bei der Beklagten besteht, gemäß § 102 BetrVG entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu beanstanden ist.

67

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB vorliegend gegeben sind.

68

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 11. Auflage 2014, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).

69

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

70

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

71

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

72

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

73

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

74

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

75

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

76

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

77

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

78

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

79

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

80

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

81

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

82

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

83

Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:

84

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

85

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

86

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

87

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

88

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

89

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

90

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

91

Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).

92

Hinsichtlich des erforderlichen Beweismaßes im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten folgende Grundsätze:

93

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.

94

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

95

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

96

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

97

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme und dem schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO feststeht, dass vorliegend ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, der auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und einer umfassend durchzuführenden Interessenabwägung zum Überwiegen des Interesses der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Klägers an der zumindest einstweiligen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist führt. Insofern ist davon auszugehen, dass sich der Kläger zu Lasten der Beklagten pflichtwidrig im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB und insbesondere vermögensschädigend verhalten hat, so dass eine ungestörte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht möglich erscheint.

98

Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann insbes. in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen; auch eine schuldhafte erhebliche Verletzung von Nebenpflichten kann aber u.U. eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (s. Schulte-Westenberg NZA-RR 2012, 169 ff), denn gem. § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet (BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbare Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199). Da die ordentliche Kündigung jedoch die übliche und regelmäßig ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht einer solchen Pflichtverletzung durch erschwerende Gründe verstärkt wird (BAG 12.05.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 31). Der konkrete Inhalt der Rücksichtnahmepflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag uns einen spezifischen Anforderungen; einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

99

Als Grund im Verhalten des Arbeitnehmers kommt z.B. auch die Entwendung von - auch geringwertigen Sachen, die im Eigentum des Arbeitgebers steht (erste Stufe; BAG 17.05.1984 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 90; 12.08.1999 EzA BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 13.12.2007 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 20; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; 21.06.2012- AZR 153/11, EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 = NZA 2012, 1025; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

100

Das gilt insgesamt bei rechtswidrigen und vorsätzlichen Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, selbst wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden führt (BAG 21.06.2012 - AZR 153/11, EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 = NZA 2012, 1025; s. LAG Hamm 02.09.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 28 a; Aufladen eines Elektrorollers mit einem Schaden von 1,8 Cent). Dabei ist für die arbeitsrechtliche Beurteilung nicht entscheidend, ob das Verhalten des Arbeitnehmers Straftatbestände erfüllt. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

101

Denn auch dann verletzt der Arbeitnehmer in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB; s.a. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10; s.a. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10; EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 21.06.2012 - AZR 153/11, EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 = NZA 2012, 1025; a.A. LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356; Stromentzug durch Aufladen des Elektrorasierers als unbeachtliche Lapalie) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers derart verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen. Deshalb ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Ab.s 1 BGB nicht zu vereinbaren. Sie würde im Übrigen zu Folgeproblemen führen z. B. bei der exakten Wertberechnung, der Folgen mehrfacher, für sich genommen "irrelevanter" Verstöße sowie das der Behandlung nur marginaler Grenzüberschreitungen, und kann deshalb nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich führen (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; s. Hunold NZA-RR 2011, 561 ff.; Stoffels NJW 2011, 118 ff.).

102

Das Festhalten an der Zweistufigkeit der Überprüfung auch bei Vermögensdelikten hat seine Berechtigung darin, dass nur so den Besonderheiten des konkreten Lebenssachverhalts Rechnung getragen werden kann. Es ist natürlich grds. ach im Betrieb die Mitnahme fremder beweglicher Sachen (§ 242 StGB) verboten, so klar und eindeutig wird der betriebliche Alltag aber nicht immer gelebt; Grauzonen sind nicht selten. Für die kündigungsschutzrechtliche Bewertung eines Fehlverhaltens ist es deshalb z. B. neben allen anderen Abwägungsfaktoren insbesondere auch von Belang, wie der Arbeitgeber sich in vergleichbaren Situationen verhält bzw. bislang verhalten hat. Zwar gibt es insoweit keine "Gleichheit im Unrecht"; für die Gewichtung des Fehlverhaltens spielt es im Hinblick auf die vom Verhältnismäßigkeitsprinzip bestimmte Bandbreite arbeitsrechtlicher Reaktionsmöglichkeiten aber eine erhebliche Rolle, ob der Arbeitnehmer für seinen Betrieb klare Regeln aufgestellt, diese kommunizierter und auch praktiziert hat, oder aber nicht. Wird z.B. die Mitnahme "wertloser" und vermeintlich nicht mehr benötigter Gegenstände aus dem Betrieb durch andere Arbeitnehmer teils mit einer Ermahnung, Abmahnung oder auch gar nicht sanktioniert, besteht für die nunmehr erklärte Kündigung erhöhter Erklärungsbedarf. Denn das Gewicht der nachteiligen betrieblichen Auswirkungen für den Arbeitgeber wird durch sein Vorverhalten abweichend vom Normalfall nach unten relativiert. Zudem können dann - u.U. - Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 612 a BGB gegeben sein. Dazu bedarf es dann allerdings konkreten Tatsachenvortrags der Parteien; eine Amtsermittlung erfolgt insoweit nicht. Allerdings kann darauf auch der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitnehmers gem. § 102 BetrVG darauf unter Angabe möglichst konkreter Tatsachen hinweisen, sodass sich der Arbeitnehmer darauf im Kündigungsschutzprozess berufen kann.

103

Hat der Arbeitgeber dagegen z.B. aus Anlass eines ganz konkreten Vorfalls oder insgesamt aufgrund aufgetretener Unklarheiten/Unstimmigkeiten im Betrieb über das, was erlaubt oder verboten ist und damit verbundener schlechter Erfahrungen eine Betriebsversammlung einberufen, die die Mitnahme von Gegenständen aus dem Betrieb - auch - zum Thema hat, sich die Anwesenheit aller Arbeitnehmer von diesen auf Anwesenheitslisten schriftlich bestätigen lässt und klare Verhaltensregeln kommuniziert, z.B. mit dem Inhalt, dass die Mitnahme ohne schriftliche vorherige Zustimmung des Geschäftsführers verboten ist und Verstöße dagegen die fristlose Kündigung zur Folge haben werden, so ist die Sachlage für alle Beteiligten klar. Das kann durch einen entsprechenden Aushang am dafür vorgesehenen Schwarzen Brett auch noch ausdrücklich untermauert werden. Der Arbeitnehmer wird sich im Anschluss daran sehr schwer tun, verbotswidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zumindest in einem milderen Licht erscheinen lassen. Ohne präzisen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierten Tat-sachenvortrag im Kündigungsschutzprozess wird das i.d.R. aussichtslos sein.

104

Deshalb besteht andererseits kein "Automatismus" des Inhalts, dass bei einem feststehenden Bagatelldelikt die fristlose Kündigung ohne Weiteres wirksam ist. Zu berücksichtigen ist stets, dass der Arbeitnehmer weisungsabhängig in eine fremdbestimmte Organisation eingebunden ist. Unklarheiten und Unschärfen, die darauf zurückzuführen sind, können nicht zu seinen Lasten gehen.

105

Andererseits bedeutet die Entscheidung des BAG vom 10.06.2010 (EzA § 626 BGB Nr. 32 - Emmely) keineswegs, dass langjährig beschäftigte Arbeitnehmer aufgrund ihrer beanstandungsfreien Tätigkeit und des damit in Zweifel aufge-bauten Vertrauenskapitals, stets zumindest einmal ein Bagatelldelikt begehen dürfen, ohne dass dies eine Kündigung rechtfertigen könnte. Abgesehen davon, dass damit wiederum die beschriebenen Unschärfen auftreten könnten (ab welcher Betriebszugehörigkeit welcher Wert? Differenzierung nach Unterhaltspflichten und oder Lebensmitteln, Gebrauchsgegenständen des täglichen Bedarfs oder sonstigen Waren?), bedeutet das Urteil lediglich eine Bestätigung des Festhaltens an der zweistufigen Überprüfung und der Notwendigkeit der Berücksichtigung aller Umstände, soweit im Prozess substantiiert vorgetragen, des konkreten Einzelfalls. Werden keine gegenteiligen Tatsachen vorgetragen, z. B. auch weil sie schlicht in der Personalakte des Arbeitnehmers nicht (mehr) vorhanden sind, so wird das Arbeitsgericht von einer bislang beanstandungsfreien Tätigkeit ausgehen.

106

Das Arbeitsgericht ist nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht davon ausgegangen, dass nach der Vernehmung und Aussage des Zeugen G. feststeht, dass der Kläger bei Mitnahme der Sonderverkaufswaren am 08.08.2011 wahrheitswidrig vorgespiegelt hat, die Gegenstände seien schon einem hinreichend sicheren Bezahlweg zugeführt worden, was unstreitig nicht der Fall war. Dem gegenüber bestehen keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, dass es unter Kollegen mit Kenntnis und Billigung der Vorgesetzten und Geschäftsführer geradezu betriebsüblich war, zu erwerbende Waren schon vor der sichergestellten Abrechnung mitzunehmen. Des Weiteren hat der Kläger Herrn S. dem gegenüber weder zeitnah noch nachträglich hinreichend Vorkehrungen zur ordnungsgemäßen Erfassung und finanziellen Abwicklung der Personaleinkaufswaren vom 08.08.2011 getroffen. Es steht fest, dass durch Herrn S. keine hinreichende Freigabe der Waren erfolgt und auch keine Anzeige ihm gegenüber vorgenommen worden ist, die in hinreichend sicherer Weise für eine ordnungsgemäße Abwicklung eines Personaleinkaufs insbesondere unter Wahrung der berechtigten Interessen der Beklagten gemäß § 241 Abs. 2 BGB gesorgt haben könnte. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auch angenommen, dass selbst dann, wenn der "Gerüstzettel" von Herrn G. für kurze Zeit auf Herrn S. Schreibtisch abgelegt gewesen sein sollte, dies aufgrund des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts allein kein hinreichender Anhaltspunkt dafür gewesen wäre, um eine ordnungsgemäße Verbuchung und Rechnungsstellung auszulösen. Insoweit folgt die Kammer ausdrücklich der Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung (S. 14 bis 19 = Bl. 284 bis 289 d. A.) und stellt dies zur Vermeidung von Wiederholungen ausdrücklich fest.

107

All dies führt dazu, dass vorliegend die volle Überzeugung von einem vorsätzlichen und vermögensschädigenden Verhalten des Klägers gegeben ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 19, 20 = Bl. 289, 290 d. A) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass bereits der Hinweis des Klägers auf eine vermeintlich bloße "gefälligkeitshalber", wohl aber über Jahre hinaus geübte Praxis deutlicher Beleg dafür ist, dass dem Kläger die vermögensschädigende Tragweite seines Verhaltens keineswegs verborgen geblieben ist. Dass der Kläger nicht wenigstens sämtliche Auslagen der Beschaffung der streitgegenständlichen Gegenstände, die ihm wieder zugeflossen sind, er Beklagten erstattet hat, hat er weder selbst behauptet, noch kann davon ohne weiteres Vorbringen ernsthaft ausgegangen werden. Hatte der Kläger aber selbst für diese von ihm so dargestellten "Besorgungen" aus dem Personaleinkauf der Beklagten von einem Drittel Geld erhalten, so musste es ihm ohne weiteres sofort einleuchten, dass der Beklagten zumindest der noch verlangte Restpreis zeitnah zu übermitteln war.

108

Mit dem Arbeitsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die fristlose Kündigung vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers nicht unverhältnismäßig ist.

109

Denn in Anwendung der zuvor dargestellten Grundsätze kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass das Fehlverhalten des Klägers im Wege einer Abmahnung sachgerecht hätte behandelt werden können. Denn einer Abmahnung bedarf es insbesondere dann nicht, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst eine erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Dies ist bei Eigentums- oder Vermögensdelikten zu Lasten des Arbeitgebers häufig anzunehmen. Denn kein Arbeitnehmer muss zur Klarstellung seiner vertraglichen Rechten und Pflichten insoweit besonders darauf hingewiesen werden, das beschäftigende Unternehmen nicht be-stehlen oder betrügen zu dürfen. Derartige Vertragsverletzungen sind vielmehr in ihrem erheblichen Ausmaß von vornherein erkennbar und vermeidbar. Im Übrigen ist vorliegend das Vertrauen der Beklagten durch das Verhalten des Klägers in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig und unwiederbringlich beeinträchtigt. Denn der Kläger hat sein Schädigungsverhalten gegenüber der Beklagten durch mehrere Täuschungshandlungen verübt und anschließend abgesichert. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 21 = Bl. 291 d. A.) Bezug genommen.

110

Auch die abschließend durchzuführende Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem Interesse des Klägers an der zumindest einstweiligen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist endet zu Lasten des Klägers.

111

In jedem Fall, also z. B. auch bei einem Diebstahl zu Lasten des Arbeitgebers (BAG 17.05.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 90; 13.12.1984 EzA § 626 n. F. Nr. 94; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; LAG Hamm 02.09.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 28 a; abl. Tschöpe NZA 1985, 588) ist abschließend eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen (BAG 16.12.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 7; 10.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 11; 27.04.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17; LAG Düsseldorf 11.05.2005 NZA-RR 2005, 585), um festzustellen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung - zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Denn das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers keine absoluten Kündigungsgründe (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - zumindest vorläufigem - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, S. 6 LS). Die insoweit zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend für alle Fälle festlegen (BAG 27.04.2006 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; 09.06.2011 EzA § 626 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Rhpf 26.05.2009 NZA-RR 2010, 134). Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38 = NZA 2011, 1413).

112

Diesen Prüfungsmaßstab hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angewendet. Deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 21 bis 23 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 291 bis 293 d. A.) Bezug genommen.

113

Schließlich steht der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung auch nicht § 626 Abs. 2 BGB entgegen. Danach kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Das ist dann der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst positive Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angenommen, dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind; deshalb wird auf seine zutreffenden Ausführungen (S. 23, 24 = Bl. 293, 294 d. A.) Bezug genommen.

114

Letztlich steht der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung auch nicht entgegen, dass die Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG vorliegend nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

115

Gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG, § 79 Abs. 4 BPersVG ist die ohne Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats erfolgte Kündigung unwirksam (vgl. BAG 16.03.2000 EzA § 108 BPersVG Nr. 2). Das gilt auf Grund einer ausdehnenden Auslegung dieser Vorschrift auch dann, wenn das Anhörungsverfahren nicht wirksam eingeleitet oder durchgeführt oder abgeschlossen worden ist (BAG 04.06.2003 EzA § 209 InsO Nr. 1; 06.10.2005 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 16; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. V; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 4 Rn. 354 ff.).

116

Wegen der einschneidenden Bedeutung der Kündigung sieht das BetrVG eine verstärkte Rechtsstellung des Betriebsrats und damit seiner kollektiven Schutzfunktion vor und verknüpft zugleich den kollektiven Schutz (vgl. § 1 Abs. 2 S. S KSchG). Der Arbeitgeber kann folglich die Kündigung erst dann aussprechen, wenn das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen ist.

117

Das Anhörungsverfahren ist dann abgeschlossen, wenn die Äußerungsfrist gem. § 102 Abs. 2 BetrVG (eine Woche für die ordentliche, drei Tage für die außerordentliche Kündigung) abgelaufen ist oder der Betriebsrat bereits vorher eine sachlich-inhaltliche Stellungnahme abgegeben hat (vgl. Landesarbeitsgericht Bln. 12.07.1999 NUA-RR 1999, 485). Der Arbeitgeber kann nach einer abschließenden Stellungnahme die Kündigung auch dann vor Ablauf der Frist des § 102 BetrVG aussprechen, wenn die Stellungnahme fehlerhaft zustande gekommen ist (BAG 24.06.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 9).

118

Erklärt der Betriebsrat die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers, so ist das Verfahren gem. § 102 Abs. 1, 2 BetrVG abgeschlossen. Des Abwartens der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG bedarf es in diesem Fall selbst dann nicht, wenn der die Zustimmung beinhaltende Beschluss des Betriebsrats im Beisein des Arbeitgebers unter irrtümlicher Beteiligung eines Arbeitnehmers erfolgt ist, der bereits aus dem Betriebsrat ausgeschieden war (Landesarbeitsgericht Düsseld. 15.04.2011 NZA-RR 2011, 531 LS).

119

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 S. BetrVG). Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierungspflicht im Kündigungsschutzprozess nicht das Maß für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 BetrVG ist (Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS). Der Umfang der Unterrichtungspflicht orientiert sich an dem vom Zweck des Kündigungsschutzprozesses zu unterscheidenden Zweck des Anhörungsverfahrens. Es zielt nicht darauf ab, die selbstständige Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung zu gewähren. Der Betriebsrat ist kein "Gericht", dass über Anträge des Arbeitgebers entscheidet, sondern er soll Partner des Arbeitgebers in einem zwar institutionalisierten, aber vertrauensvoll zu führenden betrieblichen Gespräch sein (BAG 28.08.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4).

120

Mit Kündigungsgründen sind folglich nicht nur die wichtigsten Kündigungsgründe gemeint, vielmehr hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen (BAG 24.11.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 54). Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber einem angestellten Arzt wegen sexuellen Missbrauchs von Patientinnen gehören zur notwendigen ausreichenden Information über die Tatvorwürfe z. B. Angaben über die äußeren Umstände der Untersuchungen, über die konkreten Beschwerden der Patientinnen sowie über die Art und Weise der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Untersuchungshand-lungen (Landesarbeitsgericht Köln 29.11.2005 NZA-RR 2006, 443).

121

Denn § 102 BetrVG soll dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des Arbeitgebers einzuwirken und ihn durch Darlegung von Gegengründen u.U. von seiner Planung, den Arbeitnehmer zu entlassen, abzubringen (vgl. BAG 28.02.1974 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8). Andererseits muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; 5.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 26.09.2004 EzA § 102 BetrVG 201 Nr. 10). Das ist auch dann der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; Landesarbeitsgericht Köln 27.01.2010 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 9). Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen eines - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; s.a. Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS).

122

Wenn dem Betriebsrat insoweit Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu der beabsichtigten Kündigung zu äußern, dann muss er die Wirksamkeit dieser Kündigung auch beurteilen können. Das ist aber nur möglich, wenn er alle Tatsachen kennt, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützt. Dazu gehören auch dem Arbeitgeber bekannte, seinen Kündigungsgründen widerstreitende Umstände (Landesarbeitsgericht SA 05.11.1996 NZA-RR 1997, 325; vgl. ausf. KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 62), z. B. Entlastungszeugen für Fehlverhalten des Arbeit-nehmers (Landesarbeitsgericht Köln 30.09.1993 LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 36), allgemein entlastende, bekannte Umstände (Landesarbeitsgericht Nbg. 22.06.2010 - 5 Sa 820/08, AuR 2010, 443; Verdachtskündigung; ArbG Düsseld. 06.04.2011 - 14 Ca 8029/10, AuR 2011, 314 LS; MAVO Kath. Kirche) oder eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers (BAG 31.08.1989 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 75; vgl. dazu Landesarbeitsgericht Köln 05.06.2000 NZA-RR 2001, 168 LS zu § 72 a NWPersVG).

123

Die maßgeblichen Tatsachen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat substantiiert mitteilen. Die pauschale Angabe von Kündigungsgründen oder die Angabe eines Werturteils allein genügen nicht (vgl. BAG 27.06.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 60). Angaben wie "Arbeitsverweigerung", "hohe Krankheitszeiten", "ungenügende Arbeitsleistung", "fehlende Führungsqualitäten" sind folglich nicht ausreichend (Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 2003, 310).

124

Folglich muss der Arbeitgeber die aus seiner Sicht die Kündigung begründenden Umstände (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10) so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellung-nahme schlüssig zu werden (vgl. BAG 13.07.1978 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 35; Landesarbeitsgericht Hamm 11.01.2006 - 3 Sa 9/05 - FA 2006, 189 LS).

125

Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 102 BetrVG nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitteilen muss (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 2001 Nr. 10; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltenbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

126

Eine Verletzung der Mitteilungspflicht liegt insgesamt nur dann vor, wenn er dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss (mit)bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten (APS/Koch § 102 BetrVG Rn. 88ff.). Das ist nicht der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht. Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen einer - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10). Allerdings führt die subjektive Determination nicht dazu, dass der Arbeitgeber auf eine Mitteilung persönlicher Gründe ganz verzichten darf, auch wenn er sie nicht berücksichtigt. Der Arbeitgeber muss deshalb im Allgemeinen das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie einen eventuellen Sonderkündigungsschutz al unverzichtbare Daten für die Beurteilung der Kündigung dem Betriebsrat mitteilen. Das gilt auch für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, da dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände vorenthalten werden dürfen, die sich im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG 06.10.2005 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66).

127

Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber aus seiner Sicht unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (BAG 18.05.1994, 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 85, 86). Damit wird es dem Arbeitgeber insbes. verwehrt, dem Betriebsrat den Sachverhalt irreführend zu schildern, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen (ArbG Bln. 25.01.2002 NZA-RR 2003, 85). Beabsichtigt ein Arbeitgeber, ein Arbeitsverhältnis wegen Diebstahls oder des Verdacht auf des Diebstahls zu kündigen, hat er nach z. T. vertretener Auffassung den in seinem Betrieb gebildeten Betriebsrat auch über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung zu unterrichten (Landesarbeitsgericht SchlH 10.01.2012 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 15).

128

Dies führt mittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der verwertbare Sachverhalt die Kündigung nicht trägt, d. h. wenn es der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 KSchG oder § 626 BGB bedarf und dazu der (zuvor dem Betriebsrat) mitgeteilten Kündigungssachverhalt nicht ausreicht (sog. subjektive Determinierung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers; vgl. BAG 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 86; 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; 22.04.2010 - 6 AZR 828/08, EzA-SD 12/2010 S. 3; Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 203, 310). Der Arbeitgeber kann sich auch nicht auf den Kündigungsgrund der dauernden Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung berufen, wenn er der MAV nur Gründe aus dem Bereich häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat (Landesarbeitsgericht Bl.-Bra. 03.11.2010 - 15 Sa 1738/10; ZTR 2011, 181 LS).

129

Unterrichtet der Arbeitgeber deshalb z.B. den Betriebsrat von einer beabsichtigten betriebsbedingten Änderungskündigung mit dem Ziel, eine unselbstständige Betriebsabteilung wegen hoher Kostenbelastung zu sanieren, nur über die wirtschaftlichen Verhältnisse des unselbstständigen Betriebsteils, nicht aber zugleich über die Ertragslage des gesamten Betriebes, dann kann er sich im Kündigungsschutzprozess jedenfalls nicht auf ein dringendes Sanierungsbedürfnis des Betriebes berufen (BAG 11.10.1989 EzA § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64).

130

Informiert der Arbeitgeber gem. § 102 BetrVG nicht auch über Begleitumstände, die dem an sich eine Kündigung tragenden Sachverhalt ein besonderes Gewicht verleihen und für die Interessenabwägung erhebliche Bedeutung haben (können), so sind diese Begleitumstände bei der Prüfung der Berechtigung der Kündigung nicht verwertbar. Ohne wenigstens einen Hinweis auf das Vorliegen solcher Begleitumstände ist der Betriebsrat mit diesen nicht befasst und braucht insbes. nicht von sich aus solche Umstände zu ermitteln, in dem er die ihm übergebenen Unterlagen auf solche Umstände hin prüft und auswertet (Hess. Landesarbeitsgericht 15.09.1998 NZA 1999, 269 LS).

131

Darüber ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es für die Wirksamkeit der Anhörung insbesondere unerheblich ist, ob der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung widerspricht, ob ein derartiger Widerspruch erheblich ist oder nicht und ob der Betriebsrat, wenn er die gegebenen Informationen nicht für ausreichend gehalten hat, keine weitere Angaben ausdrücklich angefordert hat. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt näher so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen oder Rückfragen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen kann. Unterlässt es der Arbeitgeber aber, den Betriebsrat über die Gründe der Kündigung zu unterrichten, z. B. in der irrigen oder vermeintlichen Annahme, dass dieser bereits über den erforderlichen und aktuellen Kenntnisstand verfügt, so liegt keine ordnungsgemäße Einleitung des Anhörungsverfahrens vor (BAG 25.06.1985, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60).

132

Mit dem Arbeitsgericht ist vorliegend davon auszugehen, dass das tatsächliche Vorbringen der Beklagten den insoweit zu stellenden Anforderungen genügt. Deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 24, 25 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 294, 295 d. A.) Bezug genommen.

133

Hinsichtlich der zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses und zur Widerklage wird letztlich zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 25, 26 der angefochtenen Entscheidung (= BL. 295, 296 d. A.) Bezug genommen.

134

Auch das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

135

Denn es enthält zum einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren macht vielmehr - aus seiner Sicht durchaus verständlich - lediglich deutlich, dass der Kläger die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung aufgrund der von ihm durchgeführten umfassenden Beweisaufnahme, der die Kammer folgt, nicht teilt.

136

Lediglich ergänzend ist deshalb auf Folgendes hinzuweisen:

137

Soweit der Kläger die Würdigung der Aussage des Zeugen G. beanstandet, folgt die Kammer dem nicht. Denn diese Würdigung durch das Arbeitsgericht ist weder widersprüchlich noch aus logischen Gesichtspunkten heraus unrichtig. Der Zeuge hat, soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Belang, klar und unmissverständlich ausgesagt, dass er einer Herausgabe der Ware nur dann zugestimmt hätte, wenn ihm der Kläger erklärt hätte, die Ware sei bezahlt bzw. wenn es einen entsprechenden Lieferschein gegeben hätte. Da es unstreitig keinen Lieferschein gibt, kann die Würdigung der Zeugenaussage keinem ernsthaften Zweifel unterliegen. Im Übrigen hat die Beklagte völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aussage der Zeugen G. lediglich ein Element des Kündigungsvorwurfs darstellt. Denn es ist insgesamt zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die streitgegenständlichen Waren mitgenommen und über einen langen Zeitraum nicht bezahlt hat. Dieses Verhalten ist auch im Hinblick darauf völlig unverständlich, als der Kläger ausweislich der zahlreichen von ihm gefertigten E-Mails betreffend des Kaufs entsprechender Gegenstände sehr genau wusste, welches Verhalten von ihm insoweit verlangt wurde. Zum anderen wäre es nach dem streitgegenständlichen Vorfall naheliegend und ein Leichtes gewesen, eine entsprechende Mitteilung betreffend weiterer Gegenstände mit einem Hinweis bzw. einer Ergänzung zu versehen, dass noch eine Abrechnung der Beklagten offen stand. Daran fehlt es, ohne dass dafür ein Grund ersichtlich wäre. Zum anderen hat bereits das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass wohl davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger für die streitgegenständlichen Gegenstände von seinem Abnehmer ein Entgelt erhalten hat, so dass spätestens bei dessen Rechnung und Bezahlung jede Veranlassung bestand, die vereinnahmten Beträge ganz oder teilweise an die Beklagte zu übermitteln. Warum es daran fehlt, außer deshalb, weil der Kläger diese Beträge für sich vereinnahmen wollte, erschließt sich nach seinem Vorbringen nicht. Hinzu kommt, dass der Kläger im erstinstanzlichen Rechtszug behauptet hat, die Gegenstände seien für einen Verwandten eines der Geschäftsführer der Beklagten bestimmt gewesen. Warum eine entsprechende Transaktion im verwandtschaftlichen Bereich unter seiner Zuhilfenahme vorgenommen werden musste, erschließt sich auch nicht.

138

Folglich teilt die Kammer keineswegs die Bedenken, die der Kläger in der Berufungsbegründung dagegen geäußert hat, die streitgegenständliche Kündigung als unverhältnismäßig anzusehen. Soweit der Kläger insoweit wiederholt darauf hinweist, dass er auf die noch offene Rechnung hingewiesen habe, sei lediglich angemerkt, dass sich das Gegenteil aus der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt.

139

Soweit der Kläger letztlich rügt, dass der Betriebsratsvorsitzende der Beklagten nicht als Zeuge vernommen worden ist, ist im Hinblick auf die gesetzlichen Anforderungen des § 102 BetrVG bereits nicht nachvollziehbar, zu welchen Tatsachen, die rechtlich erheblich sind, dies im Berufungsverfahren hätte erfolgen sollen. Der Kläger setzt sich insoweit auch nicht im Ansatz mit der angefochtenen Entscheidung und deren ausführlichen und zutreffenden Begründung auseinander, ebenso wenig mit dem Gesichtspunkt der subjektiven Determinierung der Mitteilungspflicht der Beklagten in diesem Zusammenhang, so dass sich der Kammer nicht erschließt, zu welchen Tatsachen der Zeuge hätte vernommen werden sollen, deren nachgewiesenes Vorliegen dazu führen könnte, dass die von der Beklagten ausführlich dargestellte Anhörung des Betriebsrats fehlerhaft gewesen sein könnte.

140

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

141

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

142

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.