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Urteil vom 2012-09-24, Aktenzeichen 9 Sa 48/12

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach - Kammern Radolfzell vom 15.02.2012, 5 Ca 258/11, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Höhe eines Anspruchs auf betriebliches Altersruhegeld. Die Klägerin macht geltend, ihr stünde ein höherer Anspruch zu, da sie wegen ihres Alters benachteiligt werde.

2

Die Klägerin ist am 00.00.1945 geboren und war vom 01.01.1996 bis 31.12.2009 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte betreibt Kliniken. Dem Arbeitsverhältnis lag der schriftliche Arbeitsvertrag vom 15.12.1995 (ABI. 51) und vom 26.06.1996 (ABI. 9) zugrunde. Die Arbeitsverträge verweisen auf den „mit der Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr abgeschlossenen Haustarifvertrag“. Der Klägerin wurde zu Beginn des Arbeitsverhältnisses ein „Merkblatt für neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Kliniken G. und A.“ (ABl. 10) ausgehändigt. In diesem Merkblatt sind praktische Informationen für neu eingestellte Mitarbeiter, wie beispielsweise Informationen zur Arbeitszeiterfassung, Arbeitsmitteln, Informationsstellen im Betrieb, Sozialleistungen des Arbeitgebers, Verhalten bei Urlaub und Krankheit sowie Arztbesuchen und Standorte von Kopiergeräten und Kiosken aufgeführt. Unter der Überschrift „Altersversorgung“ teilt das Merkblatt folgendes mit:

3

„Bei den Kliniken S. erwerben Sie nach 5- bzw. 10-jähriger Klinikzugehörigkeit und bei einem Mindestalter von 35 Jahren eine unverfallbare Anwartschaft auf eine betriebliche Altersversorgung zusätzlich zur gesetzlichen Altersversorgung (BfA-Rente, L VA-Rente). Die entsprechende Betriebsvereinbarung können Sie jederzeit bei der Personalabteilung oder beim Betriebsrat einsehen.“

4

Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin bei der Beklagten galt eine Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung vom 18.01.1990. Diese Betriebsvereinbarung enthielt u.a. nachfolgende Regelung:

5

„1.1.2 Von der Anwartschaft ausgeschlossen ist ein Arbeitnehmer, bei dem erst nach Vollendung des 50. Lebensjahres die anrechenbare Dienstzeit (5.1.1) beginnen würde oder dessen Arbeitsverhältnis zweck- oder zeitbestimmt begründet wurde.

6

5.1.1. Die anrechenbare Dienstzeit ist die Zeit, während der ununterbrochen bis zum Erwerb eines Anspruchs auf betriebliche Rente ein Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis zum Arbeitgeber bestanden hat. Die anrechenbare Dienstzeit endet spätestens bei Erreichen der festen Altersgrenze (3.1.).“

7

Am 17.08.1999 wurde im Betrieb der Beklagten die Betriebsvereinbarung vom 18.01.1990 rückwirkend zum 01.01.1999 durch die „Betriebsvereinbarung zur Modernisierung und Neuordnung der betrieblichen Altersversorgung“ abgelöst. Die Betriebsvereinbarung vom 17.08.1999 enthält unter Punkt 2.2.2 nachfolgende Regelung:

8

„Vom Kapitalkontenplan Kliniken S. ausgeschlossen sind Mitarbeiter, die bei Eintritt in das auf unbestimmte Dauer begründete Arbeitsverhältnis das 50. Lebensjahr bereits vollendet haben.“

9

Die Betriebsvereinbarung vom 17.08.1999 wurde im Folgenden teilweise abgeändert und ergänzt. Insbesondere wurde am 07.12.2007 durch die Betriebsvereinbarung „Nachtrag Nr. 3 zur Betriebsvereinbarung und Modernisierung und Neuordnung der betrieblichen Altersversorgung vom 17.08.1999 in der Fassung des Nachtrags Nr. 2 vom 30.11.2005“ nach der dortigen Nummer 2.1 die Ausschlussregelung der Ziffer 2.2.2 der Betriebsvereinbarung vom 17.08.1999 in Satz 1 ab Inkrafttreten des Nachtrags aufgehoben. Der Nachtrag ist nach Nr. 5 der Betriebsvereinbarung zum 01 .08.2007 in Kraft getreten.

10

Der aktuelle Haustarifvertrag zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di enthält unter „ 37 Ausschlussfrist“ nachfolgende Regelung:

11

„Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus. Absatz 1 gilt nicht für Ansprüche aus einem Sozialplan.“

12

Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 15.05.2009 mitgeteilt, dass sie ab dem 01.01.2010 eine unbefristete Altersrente beziehen wird und um Bestätigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2009 gebeten. Zudem hat die Klägerin eine Bestätigung über eine „unverfallbare betriebliche Altersversorgung, die gemäß BV Ende Januar 2010 zur Auszahlung kommt“ verlangt. Die Beklagte hat der Klägerin am 26.05.2009 mitgeteilt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2009 bestätigt werde und mit Schreiben vom 12.01.2010, dass der Kontoabschluss für das Versorgungskonto der Klägerin ein Versorgungsguthaben von 341‚00 EUR ergeben habe, das als Einmalkapital ausgezahlt werde. Dem Schreiben vom 12.01.2010 waren beigefügt ein „Beleg zum Kontoabschluss per 31.12.2009“, der R. AG, in welchem die Errechnung des Kontostandes offen gelegt wurde (ABI. 55) sowie ein „Auszahlungsplan für Frau O“, in welchem die Klägerin auf einem Formblatt unter Angabe ihrer Kontoverbindung die Auszahlung der mitgeteilten 341,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 1,42 EUR geltend machen konnte (AB. 56). Die Klägerin hat das Formblatt mit ihrer Kontoverbindung versehen, am 16.01.2010 unterzeichnet und an die Beklagte zurückgereicht. Im Januar 2010 hat die Beklagte der Klägerin 342,42 EUR auf die angegebene Kontoverbindung überwiesen und eine entsprechende Verdienstabrechnung erteilt (ABl. 57).

13

Mit Schreiben vom 16.09.2010 hat die Klägerin erstmals weitere Ansprüche auf betriebliches Altersruhegeld geltend gemacht (ABI. 85 ff.). Hierbei hat sich die Klägerin erstmals darauf berufen, dass die bis 01.08.2007 geltende Höchstaltersgrenze von 50 Jahren in den Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung rechtsunwirksam sei. Das Schreiben vom 16.01.2010 ist bei der Beklagten am 20.09.2010 eingegangen.

14

Die Beklagte hat der Klägerin auf deren Auskunftsverlangen hin mitgeteilt, dass bei Nichtberücksichtigung der bis 01.08.2007 geltenden Höchstaltersgrenze von 50 Jahren für die betriebliche Altersversorgung ein Mehrbetrag von 3.559,00 EUR an betrieblichem Altersruhegeld beansprucht werden könnte. Die rechnerische Höhe dieses Mehrbetrages ist zwischen den Parteien unstreitig.

15

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, ihr stünde diese Mehrzahlung zu. In dem ihr zu Beginn des Arbeitsverhältnisses überreichten „Merkblatt“ sei die Einschränkung der Höchstaltersgrenze nicht genannt gewesen. Sie habe daher darauf vertrauen dürfen, dass sie ab Beschäftigungsbeginn Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung erwerbe. Darüber hinaus sei die in den Betriebsvereinbarungen vom 18.01.1990 und 17.08.1999 geregelte Höchstaltersgrenze von 50 Jahren für die Teilnahme an der betrieblichen Altersversorgung unwirksam. Die Altersgrenze stünde im Widerspruch zu § 12 BMT-G und verstoße gegen die Vorschriften des AGG, jedenfalls den Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es handle sich um eine nicht gerechtfertigte unmittelbare Altersdiskriminierung der über 50-jährigen. Die Klägerin ist weiter der Auffassung, die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Haustarifvertrag finde auf den Anspruch auf betriebliches Altersruhegeld keine Anwendung.

16

Die Klägerin beantragt zuletzt:

17

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.559,00 EUR zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, die Inhalte des „Merkblatts“, welches zu Beginn des Arbeitsverhältnisses überreicht wurde, hätten nur einen Überblick darstellen sollen aber keinen Rechtsbindungswillen zum Ausdruck bringen sollen. Daher sei im „Merkblatt“ auch auf die Betriebsvereinbarung hingewiesen worden, die die Einzelheiten regelt. Zudem habe die Klägerin stets Kontoauszüge über ihr Versorgungskonto erhalten, welche bis 31.12.2007 einen Stand von Null Euro ausgewiesen hätten (ABI. 102). Die Höchstaltersgrenzen in den Betriebsvereinbarungen von 1990 und 1999 seien nicht unwirksam gewesen. Zum einen würden die Vorschriften des AGG keine Rückwirkung entfalten. Zum anderen würde eine ergänzende Auslegung der damaligen Betriebsvereinbarungen ergeben, dass diese im Falle ihres künftigen Verstoßes gegen das AGG erst ab dessen Inkraftsetzung wegfallen sollten. Da ab Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 die Klägerin die Wartezeit für die Inanspruchnahme betrieblichen Altersruhegeldes nicht mehr hätte erfüllen können, würde sich kein Anspruch ergeben. Zudem seien die Höchstaltersgrenzen selbst bei Anwendung des AGG gerechtfertigt nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG. Die Beklagte habe aufgrund ihrer Altersstruktur im Betrieb ein legitimes Interesse daran gehabt, jüngere Arbeitnehmer zu bevorzugen und erhöhten Verwaltungsaufwand für ältere Arbeitnehmer, die im Vergleich nur geringere Ruhegeldansprüche aufbauen können, zu vermeiden. Das sei auch gelungen, denn der Anteil älterer Arbeitnehmer seit Außerkraftsetzung der Höchstaltersgrenzen in der betrieblichen Altersversorgung 2007 habe stetig zugenommen während der Anteil jüngerer Arbeitnehmer abgenommen habe. Zudem sei der Anspruch verfallen nach § 37 des Haustarifvertrages. Auch wenn tarifliche Ausschlussklauseln grundsätzlich nicht auf Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung anwendbar seien, sei der hier geltend gemachte ergänzende Zahlungsanspruch spätestens 6 Monate nach Kenntnis der Klägerin von der durch die Beklagte für richtig gehaltenen Anspruchshöhe am 16.01 .2010 verfallen gewesen. Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf Verwirkung und Verzicht.

21

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Anspruch besteht weder aufgrund des der Klägerin mit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses überreichten Merkblatts noch aufgrund einer Unwirksamkeit der in den früheren Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung geregelten Höchstaltersgrenzen. Etwaige Ansprüche auf einen Mehrbetrag seien zudem nach §37 des Haustarifvertrages verfallen.

22

Gegen das ihr am 27.2.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin fristgerecht am 27.3.2012 Berufung eingelegt und diese fristgerecht am 27.4.2012 begründet.

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Sie führt aus:

24

Für den Zeitraum ab Einführung des AGG stelle das Arbeitsgericht an die streitgegenständlichen Ausschlusstatbestände in den Betriebsvereinbarungen zu geringe Anforderungen. Aus dem Umstand, dass der europäische Richtliniengeber Altersgrenzen in der betrieblichen Alters- vorsorge vom Geltungsbereich der Richtlinie 2000/87/EG ausgenommen hat und das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass derartige Altersgrenzen in der Regel die Voraussetzungen des § 10 S. 1 und 2 AGG erfüllen, schließt das erstinstanzliche Gericht fehlerhaft, dass das AGG in dieser Konstellation restriktiv auszulegen sei und dass an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 14.1.1986 - 3 AZR 456/84 -, festgehalten werden könne. Die Altersdiskriminierung betreffend die betriebliche Altersvorsorge sei nach dem gleichen Maßstab gemäß dem AGG zu messen wie Diskriminierungen in sonstigen Fällen. Die Richtlinie 2000/78/EG lässt dem Gesetzgeber ausdrücklich die Möglichkeit, Regelungen zur betrieblichen Altersvorsorge vom Geltungsbereich des AGG auszunehmen. Davon hat der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Dies lasse nur den Schluss zu, dass er auch Regelungen der betrieblichen Altersvorsorge dem gewöhnlichen Prüfungsmaßstab des AGG unterwerfen will. Nach § 10 S. 1 und 2 AGG müssten die Ausschlussregelungen jedoch dahingehend geprüft werden, ob sie zur Erreichung eines legitimen Zieles erforderlich und angemessen sind. Von diesem Prüfungsmaßstab kann nicht schon deshalb abgewichen werden, weil der europäische Richtliniengeber keine Überprüfung der Altersgrenzen anhand dieser Maßstäbe fordert und das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass diese Anforderungen im Regelfall erfüllt sind. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber Altersgrenzen bezüglich der betrieblichen Altersvorsorge ohne Einschränkungen in den Wirkungskreis des AGG aufgenommen hat, könne nur folgen, dass auch diese Ausschlusstatbestände an den Anforderungen des § 10 S. 1 und 2 AGG zu messen seien. Die Rechtsprechung kenne als legitime Ziele für Altersgrenzen die Förderung von langjähriger Betriebszugehörigkeit und die Eindämmung des Versicherungsrisikos. Diese Gründe könnten die Ungleichbehandlung im vorliegenden Fall jedoch nicht rechtfertigen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klagebegründung Bezug genommen. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts liege außerdem eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vor. Es träfe gerade auf Frauen der Generation der Klägerin zu, dass diese oft erst spät (nachdem die Kindererziehung beendet ist) in einen Beruf eintreten, und dementsprechend nur geringe Rentenansprüche erwerben, weil sie (wie die Klägerin) zuvor als Ehefrau und Mutter nicht gearbeitet hätten. Daraus folge, dass sie in größerem Maße von der Ausschlussklausel betroffen seien und auf die betriebliche Altersversorgung in besonderem Maße angewiesen seien. Die Ausschlusstatbestände in den Betriebsvereinbarungen seien auch bereits vor Einführung des AGG nichtig gewesen. Wie oben dargestellt, diene die Altersgrenze keinen legitimen Zielen. Sie sei daher willkürlich. Dies gelte insbesondere für die mittelbare Diskriminierung bezüglich des Geschlechts. Schließlich sei dem Arbeitsgericht nicht darin zu folgen, dass die Ansprüche der Klägerin nach § 37 des Haustarifvertrags verfallen sei. Ausschlussfristen sollten nicht solche Ansprüche abschneiden, deren Voraussetzungen während des Arbeitsverhältnisses geschaffen werden, die aber erst nach Ende des Arbeitsverhältnisses zum Tragen kommen. Würde die Ausschlussfrist auch im Falle einer Einmalzahlung angewendet, so würde außerdem der gesamte Anspruch untergehen. Dies wäre mit dem Verlust des Stammrechts vergleichbar.

25

Für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des AGG spiele der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keine Rolle. Vor dem AGG war die streitgegenständliche Regelung aus den dargelegten Gründen nach den Grundsätzen des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbotes unwirksam. Dabei sei zu berücksichtigen, dass in der Generation der Klägerin, insbesondere Frauen unter Altersgrenzen bei der betrieblichen Altersvorsorge litten, da diese regelmäßig keine nennenswerten anderweitigen Rentenansprüche erworben hätten. Wenn unabhängig vom AGG ein Verstoß gegen das geltende arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot festgestellt werde, bleibe für den Vertrauensschutz des Diskriminierenden kein Raum. Es bestehe außerdem grundsätzlich kein schützenswertes Vertrauen darauf, dass die Gerichte eine bestimmte Rechtsprechung beibehalten. Vertrauensschutz kommt allenfalls bezüglich der unechten Rückwirkung neu in Kraft getretener Regelungen in Betracht. Der Vertrauensschutz gegenüber den Regelungen des AGG zur Altersdiskriminierung könne sich aber nicht durchsetzen.

26

Die Klägerin beantragt daher,

27

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Lörrach vom 15.2.2012 - 5 Ca 258/11 - zu verurteilen, an die Klägerin eine Betriebsrente in Höhe von EUR 3.559,-- zu zahlen.

28

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt zur Begründung vor, die Höchstaltersgrenzenregelungen der Beklagten in ihren Betriebsvereinbarungen aus den Jahren 1990 und 1999 für die Teilnahme an ihrem Versorgungswerk seien nicht unwirksam und der Klägerin stehe infolgedessen der klageweise geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Eine Höchstaltersgrenze als Zugangsvoraussetzung zur betrieblichen Altersversorgung verstoße auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz und sei für zulässig zu erachten, wie das BVerfG entschieden habe. Altersgrenzen seien nach § 10 S. 1 AGG in Versorgungsordnungen sowohl nach Unionsrecht als auch nach deutschem Recht im Regelfall zulässig sei, so dass § 10 S. 1 u. 2 AGG in Anbetracht dessen einschränkend auszulegen sei, dass gerade die dieser Regelung zu Grunde liegende Regelung des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG ohne weitere Rechtfertigung die Vereinbarung von Höchstaltersgrenzen wie den streitgegenständlichen gestattet. Folgende sachliche Gründe sprächen für die Anerkennung der streitgegenständlichen Höchstaltersgrenzen als wirksame Regelungen:

31

- Begrenzung des Verwaltungsaufwands bei der Beklagten;

- Begrenzung des finanziellen Risikos der Beklagten als „Zahlmeisterin“ und

- Ausnutzen steuerlicher Vorteile sowie

- angemessene Verbesserung der Altersversorgung der Mitarbeiter im Rahmen des finanziell Möglichen und damit Anreize zur Einführung bzw. Aufrechterhaltung eines betrieblichen Versorgungswerkes bei der Beklagten, Förderung längerer Betriebszugehörigkeit und der Leistungsbereitschaft eines jeden Mitarbeiters sowie

- effizientester Einsatz der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten finanziellen Mittel.

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Auf die erstinstanzlichen Ausführungen hierzu wird Bezug genommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin liege auch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechtes vor. Selbst wenn man mit der Klägerin eine Diskriminierung annähme, hätte die Klägerin keinen Anspruch, denn berechnet ab dem Inkrafttreten des AGG habe sie die erforderliche Wartezeit nicht erfüllt. Hätten die Betriebsparteien gewusst, dass der altersbezogene Ausschluss der Klägerin aus dem Versorgungswerk gegen das AGG verstieß, hätten sie den Beginn der Wartezeit auf den Tag des Inkrafttretens des AGG im August 2006 festgesetzt. Dies ergebe jedenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung. Zudem sei der Anspruch verfallen. Zwar sei davon auszugehen, dass eine am Zweck tariflicher Ausschlussfristen orientierte Auslegung regelmäßig ergibt, dass sie auf Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung keine Anwendungen finden. Das könne jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in dem statt einer Rente nur eine Einmalzahlung direkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien anstand. Der Anspruch der Klägerin sei damit im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung durch sie verfallen gewesen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.

I.

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Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte und unter Beachtung von § 66 Abs. 1 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig.

II.

36

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer höheren betrieblichen Altersversorgung als den von der Beklagten ausgezahlten Betrag.

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1. Das Arbeitsgereicht hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Altersruhegeldes gegen die Beklagte aufgrund des ihr zu Beginn des Arbeitsverhältnisses überlassenen „Merkblatts“ hat. Auf die - nicht angegriffenen - Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu unter II.1. des Urteils wird vollumfänglich Bezug genommen.

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2. Die Klägerin hat auch nicht wegen Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze für die Teilnahme an der betrieblichen Altersversorgung in den Betriebsvereinbarungen bei der Beklagten von 1990 und 1999 Anspruch auf Zahlung eines höheren Altersruhegeldes.

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a) Der Anspruch ist allerdings nicht verfallen. Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unterliegen nur dann tariflichen Ausschlussfristen, wenn sich dies eindeutig und unmissverständlich aus dem Tarifvertrag ergibt. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien Versorgungsansprüche keinen tariflichen Ausschlussfristen unterwerfen. Tarifliche Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie sollen die kurzfristige Abwicklung von Ansprüchen sicherstellen, aber nicht Ansprüche beschneiden, deren Verletzung sich erst auswirkt, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Ruhestand beginnt. Diese Funktion können Ausschlussfristen im Zusammenhang mit der betrieblichen Altersversorgung nicht erfüllen. (BAG Urt. v. 27.2.1990 - 3 AZR 216/88; zuletzt BAG Urt. v. 19.7.2011 - 3 AZR 398/09). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich hier um eine Altersversorgung handelt, deren Leistung in einer Einmalzahlung besteht. Auch hier ist es der schon viele Jahre zurückliegenden Umstand des Ausschlusses der Klägerin aus dem Versorgungswerk, der für die Entscheidung maßgeblich ist. Auch enthält der Tarifvertrag keine klare Regelung, dass aus Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung erfasst werden sollen.

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b) Ob der Ausschluss der Klägerin durch die in den Betriebsvereinbarungen 1990 und 1999 bis zu Änderung im Jahr 2007 geregelten Altersgrenze von 50 Jahren einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG darstellt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn ein solcher Verstoß vorliegt, was im Hinblick auf den völligen Ausschluss der Klägerin bereits mit Erreichen des 50. Lebensjahres nicht fernliegt, so könnte sich die Beklagte auf ein schützenswertes Vertrauen jedenfalls bis zum Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 in die Zulässigkeit derartiger altersbezogener Ausschlussregelungen im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Bundesverfassungsgericht berufen.

41

aa) Vor Inkrafttreten der Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) am 18.08.2006 war die in den zuvor vereinbarten Betriebsvereinbarungen von 1990 und 1999 geregelte Höchstaltersgrenze von 50 Jahren rechtswirksam. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass nach damaliger Rechtslage der Arbeitgeber bei Gewährung freiwilliger Leistungen wie einer betrieblichen Altersversorgung die Leistungsvoraussetzungen lediglich so abgrenzen musste, dass nicht sachwidrig oder willkürlich ein Teil der Arbeitnehmer von den Vergünstigungen ausgeschlossen blieb. Hierbei wurde es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für zulässig angesehen, Versorgungszusagen an die Voraussetzung eines Eintrittsalters zu binden. Eine Abgrenzung des begünstigten Personenkreises nach dem Lebensalter wurde nicht als sachwidrig oder willkürlich betrachtet (BAG , Urt. v. 14.1.1986 - 3 AZR 456/84, juris; BAG Urt. v. 7.7.1977 - 3 AZR 570/76 I.2. d. Gr.; AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG - Wartezeit; 31. 8 1978 - 3 AZR 313/77 - BAGE 31, 67, 70, zu II 1 der Gründe).

42

Noch in der Entscheidung vom 19.04.2005 (3 AZR 469/04 unter 5.b d. Gr.) hat das BAG entschieden, dass es zulässig ist, „Versorgungszusagen an die Voraussetzung eines Eintrittsalters zu binden und ältere Arbeitnehmer nach Überschreiten einer bestimmten Altersgrenze von der Zusage auszunehmen, wenn diese Ausnahme von vornherein klargestellt wird. Eine solche Abgrenzung des begünstigten Personenkreises nach dem Lebensalter ist nicht willkürlich. Arbeitgeber können ein zu billigendes Interesse daran haben, Arbeitnehmer in jüngeren Jahren zum Betriebseintritt zu bewegen. Wird die in diesen Fällen zu erwartende längere Betriebstreue durch die Zusage einer Altersversorgung belohnt, so ist es sachlich nachvollziehbar, Arbeitnehmer von der Altersversorgung auszuschließen, die erst nach Vollendung eines bestimmten Lebensalters ihre Tätigkeit für das Unternehmen aufnehmen. Bei der betrieblichen Altersversorgung kommt noch hinzu, dass die verschiedenen Altersstufen der Mitarbeiter unterschiedliche Versorgungsrisiken bezeichnen. Da der Arbeitgeber frei darin ist, ob er eine von ihm selbst finanzierte Versorgung zusagt, darf ihm auch nicht verwehrt werden, die höheren Risiken älterer Arbeitnehmer ab einer bestimmten Altersgrenze auszuschließen. Daher darf er differenzieren nach dem Umfang der noch möglichen künftigen Betriebstreue ab dem Zeitpunkt der Versorgungszusage. ....“ Zur Zeit dieser Entscheidung galt zwar noch nicht das AGG, jedoch existierte bereits die Richtlinie 2000/78/EG und in § 75 S. 2 BetrVG war das grundsätzliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters bereits verankert.

43

Zutreffend ist das Arbeitsgericht daher davon ausgegangen, dass die Betriebsvereinbarungen der Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Inkraftsetzung bis Einführung des AGG im August 2006 hinsichtlich der dort geregelten Höchstaltersgrenzen rechtswirksam waren.

44

bb) Ob sich daran, wie das Arbeitsgericht meint, auch durch Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) am 18.08.2006 nichts geändert hat, kann offen bleiben (zum Meinungsstand siehe die ausführliche Darstellung auf S. 12 ff des arbeitsgerichtlichen Urteils).

45

Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Vorschriften des AGG, insbesondere § 1 und 7 AGG auf den streitgegenständlichen Sachverhalt anwendbar sind, denn die Vorschrift des § 2 Absatz 2 Satz 2 AGG bedeutet nicht, dass sich im Bereich der betrieblichen Altersvorsorge die rechtliche Beurteilung etwaiger Diskriminierungsverstöße ausschließlich nach dem BetrAVG richtet. Die Vorschriften des AGG gelten vielmehr trotz der allgemein gehaltenen Verweisung auf das Betriebsrentenrecht auch im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (BAG 11.12.2007, 3 AZR 249/06, juris).

46

Auch der zeitliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Zwar war das AGG noch nicht in Kraft gesetzt, als die hier streitgegenständlichen Betriebsvereinbarungen - beinhaltend die streitigen Höchstaltersgrenzen - abgeschlossen wurden. Für die Anwendung des AGG ist es jedoch ausreichend, dass der Arbeitnehmer mit unverfallbaren Anwartschaften aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden oder Betriebsrentner ist und das damit begründete Rechtsverhältnis bei oder nach Inkrafttreten des AGG noch besteht oder bestand. Das Ausscheiden mit unverfallbarer Anwartschaft und ein Anspruch auf Betriebsrente begründen ein versorgungsrechtliches Dauerschuldverhältnis zwischen dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer und dem ehemaligen Arbeitgeber. Durch die Anwartschaft hat der Arbeitgeber die Verpflichtung, nach den Regeln der Versorgungsordnung das Versorgungsrisiko abzudecken. Dies aktualisiert sich mit Eintritt des Versorgungsfalles (BAG 20.4.2010, 3 AZR 509/08, juris).

47

Da zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis und dem damit einhergehenden Anspruch auf betriebliches Altersruhegeld am 31.12.2009/ 1.1.2010 die Vorschriften des AGG galten, sind diese auf eine etwaige hierdurch stattgefundene Altersdiskriminierung anwendbar.

48

Zugunsten der Kläger kann unterstellt werden, die - sie ohne weiteres wegen ihres Alters benachteiligende Altersgrenzenregelung - sei nicht nach § 10 S. 3 Nr. 4 AGG zulässig, weil sie den allgemeinen Anforderungen an zulässige Benachteiligungen wegen des Lebensalters in § 10 S.1 u. 2 AGG nicht genügt, insbesondere weil sie unverhältnismäßig ist, weil sie die Klägerin vollständig aus der Altersversorgung ausschließt, anstatt alternative, hinsichtlich der Kosten (insbesondere der Höhe der Anwartschaft nach der m/ntel Formel) überschaubare Modelle anzubieten und weil sie zudem mittelbar ältere Bewerber abschrecken soll, damit die Beklagte möglichst viele jüngere Menschen, angelockt durch die Zusage einer arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung, einstellen kann. (Diese werden dann aber auch älter, worüber sich die Beklagte nunmehr wundert und meint, dies auf die geänderte Versorgungsordnung 2007 und die gefallene Altersgrenze schieben zu müssen.)

49

cc) Die Beklagte kann sich aber in diesem Fall darauf berufen, dass sie zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Betriebsvereinbarung 1990 und Betriebsvereinbarung 1999 die geltende Rechtsprechung beachtet hat und darauf vertrauen durfte, dass diese nicht rückwirkend durch das AGG außer Kraft gesetzt wird.

50

c) Das AGG entfaltet insoweit unechte Rückwirkung. § 33 AGG enthält keine hier anwendbare Übergangsregelung. Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet. Die Rechtsfolgen des AGG traten erst nach Verkündung der Norm ein, der Tatbestand des § 7 AGG erfasst jedoch Sachverhalte, die bereits vor der Verkündung des Gesetzes ins Werk gesetzt worden sind. Bei der Änderung von Regelungen mit Auswirkungen auf die betriebliche Altersversorgung geht es um eine unechte Rückwirkung, da im Rahmen eines bestehenden, noch nicht abgewickelten Dauerschuldverhältnisses für die Zukunft neue Rechtsfolgen geschaffen werden (BAG Urt. v. 15.9.2009, 3 AZR 294/09, NZA 2010, S. 219). Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl. BVerfGE 30, 392, 402 f). Jedoch können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Das ist dann der Fall, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. (BVerfG, 15.10.1996 - 1 BvL 48/92 zu C III 2 b d. Gr.).

51

Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat das BAG (Urt. v. 15. 9. 2009, 3 AZR 294/09) im Anschluss an die Maruko - Entscheidung des EuGH (Urteil vom 01. April 2008, C-267/06) entschieden, Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit stehen der Gleichstellung eingetragener Lebenspartner mit Ehegatten in der Hinterbliebenenversorgung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung solange nicht entgegen, wie die finanziellen Auswirkungen so gering sind, dass das Gleichgewicht der Finanzierungsgrundlage nicht rückwirkend gefährdet wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch eine an die Eheschließung anknüpfende Hinterbliebenenversorgung ohnehin nicht genau kalkulierbar ist. Es steht nicht fest, ob die von einer Versorgungszusage begünstigten Arbeitnehmer tatsächlich die Ehe eingehen. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber damit rechnen, das bei entsprechender Zusage in der Person eines Arbeitnehmers einmal die Voraussetzungen der Hinterbliebenenversorgung eintreten, sei es für einen Ehegatten, sei es für einen hinterbliebenen Lebenspartner.

52

aa) (1) Anders liegen die Dinge im vorliegenden Fall: Für die Beklagte ist genau kalkulierbar, in welchem Umfang welche ihrer Arbeitnehmer Betriebsrentenansprüche erwerben. Dafür sind bei der von der Beklagten gewählten Durchführung im Wege der Pensionszusage Rückstellungen zu bilden. Das Beispiel der Klägerin selbst zeigt, dass eine rückwirkende Zuerkennung einer Betriebsrente in eine Höhe ab dem Eintritt der Klägerin zu erheblichen Mehrbelastungen führt. Die Beklagte hat auch in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es bei ihr noch eine Reihe von vergleichbaren Fällen gibt, bei denen wesentlich höhere Summen zur Diskussion stehen als bei der Klägerin, die als Mitarbeiterin der Essensausgabe ein eher geringes Gehalt bezogen hat. Zudem liegt der Höhe einer wie hier ausschließlich arbeitgeberfinanzierte betrieblichen Altersversorgung regelmäßig seitens des Arbeitgeber eine Kalkulation über die Gesamtkosten zu Grunde, die wesentlich von der Frage mitbestimmt wird, welche Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Versorgungswerk geltend machen können.

53

Gerade wenn das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit betont hat, Altersgrenzenregelungen seien auch zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung sinnvoll, so ist dieser Aspekt auch für die Frage des Vertrauensschutzes zu beachten.

54

Wenn eine Gestaltung, die bisher zur Förderung als zulässig galt, nunmehr mit erheblichen finanziellen Zusatzbelastungen für den Arbeitgeber in ihr Gegenteil verkehrt wird, ist die ein Gesichtspunkt, der den Eingriff in das Vertrauen in die Zulässigkeit der Regelung unverhältnismäßig erscheinen lässt.

55

Daher überwiegen hier die Bestandsinteressen der Beklagten die Veränderungsgründe des Gesetzgebers (vgl. BVerfGE 101, 239, 263).

56

(2) Dagegen spricht auch nicht der Gesetzeszweck des AGG. Gemäß § 1 AGG ist u. a. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Diesem Gesetzeszweck genügt es, wenn die Altersgrenzen nicht mit Wirkung für den Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis ihre Gültigkeit verlieren, sondern wenn sie erst mit Inkrafttreten des AGG unwirksam sind (so im Ergebnis - über den Weg der nicht erfüllten Wartezeit - auch LAG Düsseldorf, Urt. v. 29.2.2012 - 12 Sa 1430/11). Dem ist die Beklagte aber nachgekommen und hat zeitnah nach Inkrafttreten des AGG die Altersgrenzen in der Fassung des Jahres 2007 gestrichen. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von der den Entscheidung des BAG vom 23.3.2012 (9 AZR 529/10, Rn 32).

57

bb) Daran ändern auch der Umstand nichts, dass das AGG der Umsetzung von EU-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung im Bereich Beschäftigung und Beruf dient und insoweit insbesondere im Bereich der Altersdiskriminierung unionsrechtlich verankerte notwendige und bedeutende Regelungen enthält. Ein Verbot von Altersgrenzen in der betrieblichen Altersversorgung enthält die maßgebliche Richtlinie 2000/78/EG nämlich gerade nicht. Nach Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 RL können die Mitgliedstaaten „vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind‘. Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist in Artikel 6 Absatz 2 Richtlinie 2000/78/EG speziell geregelt, dass die Mitgliedsstaaten „bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen beziehungsweise Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen“ vorsehen und dass dies immer dann keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt. Dies bedeutet, dass die EU - Mitgliedsstaaten, soweit es um Systeme der betrieblichen Altersversorgung geht, bei der Umsetzung in nationales Recht nicht verpflichtet sind, die Vorgaben zur Altersdiskriminierung nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG einzuhalten.

58

Der deutsche Gesetzgeber ist über die Voraussetzungen des Artikels 6 Absatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG in § 10 AGG hinausgegangen, da §10 Satz 1 und 2 auch im Falle der Beurteilung betrieblicher Altersversorgungssysteme anwendbar sind. Die in Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Einschränkung wurde damit nicht vollständig durch den deutschen Gesetzgeber weitergegeben. Auch die zusätzlich aufgestellten Anforderungen des § 10 Satz 1 und 2, der Objektivität und Angemessenheit sowie Rechtfertigung durch ein legitimes Ziel sowie der Angemessenheit und der Erforderlichkeit der Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind durch nationales deutsches Recht für die betrieblicher Altersversorgungssysteme aufgestellt worden, ohne dass dies europarechtlich geboten war (vgl. BAG a.a.O.).

59

Der Gewährung eines Vertrauensschutzes für die Beklagte jedenfalls bis zum Inkrafttreten des AGG stehen daher europarechtliche Vorgaben nicht entgegen, da der vorliegende Fall im Hinblick auf die Besonderheiten des § 6 Abs.2 RL keinen gemeinschaftsrechtlichen Bezug hat (EuGH Urt. v. 23.9.2008 - C-427/06 - Bartsch).

60

Der gemeinschaftsrechtliche Bezug ergibt sich auch nicht daraus, dass durch die Altersgrenzenregelung eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts erfolgt (siehe Art. 6 Abs. 2 a. E RL 2000/78/EG). Dazu fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten im Vortrag der Klägerin. Eine mittelbare Diskriminierung setzt voraus, dass ein Kriterium geeignet ist, den geschützten Personenkreis in besonderer Weise zu benachteiligen (überproportionale Betroffenheit), wenn Vorschriften im wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen oder wenn sie an Voraussetzungen anknüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, die § 1 AGG unterfallen, auswirken (materiell besonders gravierende Betroffenheit).

61

Dazu bedarf es im ersten Schritt einer Vergleichsgruppenbildung. Zu alldem hat die Klägerin nichts vorgetragen. Das Argument der Klägerin, Frauen ihrer Generation hätten einen stärkeren Bedarf an betrieblicher Altersversorgung wegen niedrigerer gesetzlicher Rentenansprüche („Hausfrauenehe“), mag zutreffen, ist aber nicht maßgeblich und führt nicht dazu, dass die Altersgrenze in der Versorgungsordnung der Beklagten als mittelbare Geschlechtsdiskriminierung wirkt. Das wäre nur dann der Fall, wenn eines der oben genannten Kriterien erfüllt wäre. Es ist aber völlig offen, ob bei der Beklagten die von der Altersgrenze betroffenen Arbeitnehmer überwiegend weiblich sind. Die Regelung betrifft vor allem nicht nur Frauen, die in den Beruf wieder einsteigen, sondern genauso Männer über 50, die den Arbeitgeber wechseln. Auch gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Frauen, die aus familiären Gründen mit ihrer Berufstätigkeit ausgesetzt haben, erst wieder mit 50 Jahren eine neue Berufstätigkeit aufnehmen.

62

Auch aus dem Aspekt der mittelbaren Diskriminierung ergibt sich daher keine Anwendung der RL 200/78/EG auf den vorliegenden Sachverhalt, so dass auch insoweit das Gemeinschaftsrecht der Gewährung von Vertrauensschutz nicht entgegensteht.

63

d) Aus denselben Gründen scheidet auch eine Unwirksamkeit der Altersgrenzenregelung wegen einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin aus.

64

Daher steht der Klägerin keine höhere als die gewährt betriebliche Altersversorgung zu. Das hat das Arbeitsgericht richtig entschieden, so dass die Berufung der Klägerin zurückzuweisen war.

III.

65

Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

66

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und im Hinblick auf die bereits anhängigen Verfahren des LAG Baden-Württemberg (v. 23.11.2011 - 2 Sa 77/11) und des LAG Düsseldorf (AZ BAG: 3 AZR 356/12) zuzulassen.

Gründe

34

Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.

I.

35

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte und unter Beachtung von § 66 Abs. 1 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig.

II.

36

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer höheren betrieblichen Altersversorgung als den von der Beklagten ausgezahlten Betrag.

37

1. Das Arbeitsgereicht hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Altersruhegeldes gegen die Beklagte aufgrund des ihr zu Beginn des Arbeitsverhältnisses überlassenen „Merkblatts“ hat. Auf die - nicht angegriffenen - Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu unter II.1. des Urteils wird vollumfänglich Bezug genommen.

38

2. Die Klägerin hat auch nicht wegen Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze für die Teilnahme an der betrieblichen Altersversorgung in den Betriebsvereinbarungen bei der Beklagten von 1990 und 1999 Anspruch auf Zahlung eines höheren Altersruhegeldes.

39

a) Der Anspruch ist allerdings nicht verfallen. Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unterliegen nur dann tariflichen Ausschlussfristen, wenn sich dies eindeutig und unmissverständlich aus dem Tarifvertrag ergibt. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien Versorgungsansprüche keinen tariflichen Ausschlussfristen unterwerfen. Tarifliche Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie sollen die kurzfristige Abwicklung von Ansprüchen sicherstellen, aber nicht Ansprüche beschneiden, deren Verletzung sich erst auswirkt, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Ruhestand beginnt. Diese Funktion können Ausschlussfristen im Zusammenhang mit der betrieblichen Altersversorgung nicht erfüllen. (BAG Urt. v. 27.2.1990 - 3 AZR 216/88; zuletzt BAG Urt. v. 19.7.2011 - 3 AZR 398/09). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich hier um eine Altersversorgung handelt, deren Leistung in einer Einmalzahlung besteht. Auch hier ist es der schon viele Jahre zurückliegenden Umstand des Ausschlusses der Klägerin aus dem Versorgungswerk, der für die Entscheidung maßgeblich ist. Auch enthält der Tarifvertrag keine klare Regelung, dass aus Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung erfasst werden sollen.

40

b) Ob der Ausschluss der Klägerin durch die in den Betriebsvereinbarungen 1990 und 1999 bis zu Änderung im Jahr 2007 geregelten Altersgrenze von 50 Jahren einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG darstellt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn ein solcher Verstoß vorliegt, was im Hinblick auf den völligen Ausschluss der Klägerin bereits mit Erreichen des 50. Lebensjahres nicht fernliegt, so könnte sich die Beklagte auf ein schützenswertes Vertrauen jedenfalls bis zum Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 in die Zulässigkeit derartiger altersbezogener Ausschlussregelungen im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Bundesverfassungsgericht berufen.

41

aa) Vor Inkrafttreten der Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) am 18.08.2006 war die in den zuvor vereinbarten Betriebsvereinbarungen von 1990 und 1999 geregelte Höchstaltersgrenze von 50 Jahren rechtswirksam. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass nach damaliger Rechtslage der Arbeitgeber bei Gewährung freiwilliger Leistungen wie einer betrieblichen Altersversorgung die Leistungsvoraussetzungen lediglich so abgrenzen musste, dass nicht sachwidrig oder willkürlich ein Teil der Arbeitnehmer von den Vergünstigungen ausgeschlossen blieb. Hierbei wurde es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für zulässig angesehen, Versorgungszusagen an die Voraussetzung eines Eintrittsalters zu binden. Eine Abgrenzung des begünstigten Personenkreises nach dem Lebensalter wurde nicht als sachwidrig oder willkürlich betrachtet (BAG , Urt. v. 14.1.1986 - 3 AZR 456/84, juris; BAG Urt. v. 7.7.1977 - 3 AZR 570/76 I.2. d. Gr.; AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG - Wartezeit; 31. 8 1978 - 3 AZR 313/77 - BAGE 31, 67, 70, zu II 1 der Gründe).

42

Noch in der Entscheidung vom 19.04.2005 (3 AZR 469/04 unter 5.b d. Gr.) hat das BAG entschieden, dass es zulässig ist, „Versorgungszusagen an die Voraussetzung eines Eintrittsalters zu binden und ältere Arbeitnehmer nach Überschreiten einer bestimmten Altersgrenze von der Zusage auszunehmen, wenn diese Ausnahme von vornherein klargestellt wird. Eine solche Abgrenzung des begünstigten Personenkreises nach dem Lebensalter ist nicht willkürlich. Arbeitgeber können ein zu billigendes Interesse daran haben, Arbeitnehmer in jüngeren Jahren zum Betriebseintritt zu bewegen. Wird die in diesen Fällen zu erwartende längere Betriebstreue durch die Zusage einer Altersversorgung belohnt, so ist es sachlich nachvollziehbar, Arbeitnehmer von der Altersversorgung auszuschließen, die erst nach Vollendung eines bestimmten Lebensalters ihre Tätigkeit für das Unternehmen aufnehmen. Bei der betrieblichen Altersversorgung kommt noch hinzu, dass die verschiedenen Altersstufen der Mitarbeiter unterschiedliche Versorgungsrisiken bezeichnen. Da der Arbeitgeber frei darin ist, ob er eine von ihm selbst finanzierte Versorgung zusagt, darf ihm auch nicht verwehrt werden, die höheren Risiken älterer Arbeitnehmer ab einer bestimmten Altersgrenze auszuschließen. Daher darf er differenzieren nach dem Umfang der noch möglichen künftigen Betriebstreue ab dem Zeitpunkt der Versorgungszusage. ....“ Zur Zeit dieser Entscheidung galt zwar noch nicht das AGG, jedoch existierte bereits die Richtlinie 2000/78/EG und in § 75 S. 2 BetrVG war das grundsätzliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters bereits verankert.

43

Zutreffend ist das Arbeitsgericht daher davon ausgegangen, dass die Betriebsvereinbarungen der Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Inkraftsetzung bis Einführung des AGG im August 2006 hinsichtlich der dort geregelten Höchstaltersgrenzen rechtswirksam waren.

44

bb) Ob sich daran, wie das Arbeitsgericht meint, auch durch Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) am 18.08.2006 nichts geändert hat, kann offen bleiben (zum Meinungsstand siehe die ausführliche Darstellung auf S. 12 ff des arbeitsgerichtlichen Urteils).

45

Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Vorschriften des AGG, insbesondere § 1 und 7 AGG auf den streitgegenständlichen Sachverhalt anwendbar sind, denn die Vorschrift des § 2 Absatz 2 Satz 2 AGG bedeutet nicht, dass sich im Bereich der betrieblichen Altersvorsorge die rechtliche Beurteilung etwaiger Diskriminierungsverstöße ausschließlich nach dem BetrAVG richtet. Die Vorschriften des AGG gelten vielmehr trotz der allgemein gehaltenen Verweisung auf das Betriebsrentenrecht auch im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (BAG 11.12.2007, 3 AZR 249/06, juris).

46

Auch der zeitliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Zwar war das AGG noch nicht in Kraft gesetzt, als die hier streitgegenständlichen Betriebsvereinbarungen - beinhaltend die streitigen Höchstaltersgrenzen - abgeschlossen wurden. Für die Anwendung des AGG ist es jedoch ausreichend, dass der Arbeitnehmer mit unverfallbaren Anwartschaften aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden oder Betriebsrentner ist und das damit begründete Rechtsverhältnis bei oder nach Inkrafttreten des AGG noch besteht oder bestand. Das Ausscheiden mit unverfallbarer Anwartschaft und ein Anspruch auf Betriebsrente begründen ein versorgungsrechtliches Dauerschuldverhältnis zwischen dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer und dem ehemaligen Arbeitgeber. Durch die Anwartschaft hat der Arbeitgeber die Verpflichtung, nach den Regeln der Versorgungsordnung das Versorgungsrisiko abzudecken. Dies aktualisiert sich mit Eintritt des Versorgungsfalles (BAG 20.4.2010, 3 AZR 509/08, juris).

47

Da zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis und dem damit einhergehenden Anspruch auf betriebliches Altersruhegeld am 31.12.2009/ 1.1.2010 die Vorschriften des AGG galten, sind diese auf eine etwaige hierdurch stattgefundene Altersdiskriminierung anwendbar.

48

Zugunsten der Kläger kann unterstellt werden, die - sie ohne weiteres wegen ihres Alters benachteiligende Altersgrenzenregelung - sei nicht nach § 10 S. 3 Nr. 4 AGG zulässig, weil sie den allgemeinen Anforderungen an zulässige Benachteiligungen wegen des Lebensalters in § 10 S.1 u. 2 AGG nicht genügt, insbesondere weil sie unverhältnismäßig ist, weil sie die Klägerin vollständig aus der Altersversorgung ausschließt, anstatt alternative, hinsichtlich der Kosten (insbesondere der Höhe der Anwartschaft nach der m/ntel Formel) überschaubare Modelle anzubieten und weil sie zudem mittelbar ältere Bewerber abschrecken soll, damit die Beklagte möglichst viele jüngere Menschen, angelockt durch die Zusage einer arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung, einstellen kann. (Diese werden dann aber auch älter, worüber sich die Beklagte nunmehr wundert und meint, dies auf die geänderte Versorgungsordnung 2007 und die gefallene Altersgrenze schieben zu müssen.)

49

cc) Die Beklagte kann sich aber in diesem Fall darauf berufen, dass sie zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Betriebsvereinbarung 1990 und Betriebsvereinbarung 1999 die geltende Rechtsprechung beachtet hat und darauf vertrauen durfte, dass diese nicht rückwirkend durch das AGG außer Kraft gesetzt wird.

50

c) Das AGG entfaltet insoweit unechte Rückwirkung. § 33 AGG enthält keine hier anwendbare Übergangsregelung. Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet. Die Rechtsfolgen des AGG traten erst nach Verkündung der Norm ein, der Tatbestand des § 7 AGG erfasst jedoch Sachverhalte, die bereits vor der Verkündung des Gesetzes ins Werk gesetzt worden sind. Bei der Änderung von Regelungen mit Auswirkungen auf die betriebliche Altersversorgung geht es um eine unechte Rückwirkung, da im Rahmen eines bestehenden, noch nicht abgewickelten Dauerschuldverhältnisses für die Zukunft neue Rechtsfolgen geschaffen werden (BAG Urt. v. 15.9.2009, 3 AZR 294/09, NZA 2010, S. 219). Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl. BVerfGE 30, 392, 402 f). Jedoch können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Das ist dann der Fall, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. (BVerfG, 15.10.1996 - 1 BvL 48/92 zu C III 2 b d. Gr.).

51

Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat das BAG (Urt. v. 15. 9. 2009, 3 AZR 294/09) im Anschluss an die Maruko - Entscheidung des EuGH (Urteil vom 01. April 2008, C-267/06) entschieden, Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit stehen der Gleichstellung eingetragener Lebenspartner mit Ehegatten in der Hinterbliebenenversorgung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung solange nicht entgegen, wie die finanziellen Auswirkungen so gering sind, dass das Gleichgewicht der Finanzierungsgrundlage nicht rückwirkend gefährdet wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch eine an die Eheschließung anknüpfende Hinterbliebenenversorgung ohnehin nicht genau kalkulierbar ist. Es steht nicht fest, ob die von einer Versorgungszusage begünstigten Arbeitnehmer tatsächlich die Ehe eingehen. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber damit rechnen, das bei entsprechender Zusage in der Person eines Arbeitnehmers einmal die Voraussetzungen der Hinterbliebenenversorgung eintreten, sei es für einen Ehegatten, sei es für einen hinterbliebenen Lebenspartner.

52

aa) (1) Anders liegen die Dinge im vorliegenden Fall: Für die Beklagte ist genau kalkulierbar, in welchem Umfang welche ihrer Arbeitnehmer Betriebsrentenansprüche erwerben. Dafür sind bei der von der Beklagten gewählten Durchführung im Wege der Pensionszusage Rückstellungen zu bilden. Das Beispiel der Klägerin selbst zeigt, dass eine rückwirkende Zuerkennung einer Betriebsrente in eine Höhe ab dem Eintritt der Klägerin zu erheblichen Mehrbelastungen führt. Die Beklagte hat auch in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es bei ihr noch eine Reihe von vergleichbaren Fällen gibt, bei denen wesentlich höhere Summen zur Diskussion stehen als bei der Klägerin, die als Mitarbeiterin der Essensausgabe ein eher geringes Gehalt bezogen hat. Zudem liegt der Höhe einer wie hier ausschließlich arbeitgeberfinanzierte betrieblichen Altersversorgung regelmäßig seitens des Arbeitgeber eine Kalkulation über die Gesamtkosten zu Grunde, die wesentlich von der Frage mitbestimmt wird, welche Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Versorgungswerk geltend machen können.

53

Gerade wenn das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit betont hat, Altersgrenzenregelungen seien auch zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung sinnvoll, so ist dieser Aspekt auch für die Frage des Vertrauensschutzes zu beachten.

54

Wenn eine Gestaltung, die bisher zur Förderung als zulässig galt, nunmehr mit erheblichen finanziellen Zusatzbelastungen für den Arbeitgeber in ihr Gegenteil verkehrt wird, ist die ein Gesichtspunkt, der den Eingriff in das Vertrauen in die Zulässigkeit der Regelung unverhältnismäßig erscheinen lässt.

55

Daher überwiegen hier die Bestandsinteressen der Beklagten die Veränderungsgründe des Gesetzgebers (vgl. BVerfGE 101, 239, 263).

56

(2) Dagegen spricht auch nicht der Gesetzeszweck des AGG. Gemäß § 1 AGG ist u. a. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Diesem Gesetzeszweck genügt es, wenn die Altersgrenzen nicht mit Wirkung für den Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis ihre Gültigkeit verlieren, sondern wenn sie erst mit Inkrafttreten des AGG unwirksam sind (so im Ergebnis - über den Weg der nicht erfüllten Wartezeit - auch LAG Düsseldorf, Urt. v. 29.2.2012 - 12 Sa 1430/11). Dem ist die Beklagte aber nachgekommen und hat zeitnah nach Inkrafttreten des AGG die Altersgrenzen in der Fassung des Jahres 2007 gestrichen. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von der den Entscheidung des BAG vom 23.3.2012 (9 AZR 529/10, Rn 32).

57

bb) Daran ändern auch der Umstand nichts, dass das AGG der Umsetzung von EU-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung im Bereich Beschäftigung und Beruf dient und insoweit insbesondere im Bereich der Altersdiskriminierung unionsrechtlich verankerte notwendige und bedeutende Regelungen enthält. Ein Verbot von Altersgrenzen in der betrieblichen Altersversorgung enthält die maßgebliche Richtlinie 2000/78/EG nämlich gerade nicht. Nach Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 RL können die Mitgliedstaaten „vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind‘. Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist in Artikel 6 Absatz 2 Richtlinie 2000/78/EG speziell geregelt, dass die Mitgliedsstaaten „bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen beziehungsweise Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen“ vorsehen und dass dies immer dann keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt. Dies bedeutet, dass die EU - Mitgliedsstaaten, soweit es um Systeme der betrieblichen Altersversorgung geht, bei der Umsetzung in nationales Recht nicht verpflichtet sind, die Vorgaben zur Altersdiskriminierung nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG einzuhalten.

58

Der deutsche Gesetzgeber ist über die Voraussetzungen des Artikels 6 Absatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG in § 10 AGG hinausgegangen, da §10 Satz 1 und 2 auch im Falle der Beurteilung betrieblicher Altersversorgungssysteme anwendbar sind. Die in Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Einschränkung wurde damit nicht vollständig durch den deutschen Gesetzgeber weitergegeben. Auch die zusätzlich aufgestellten Anforderungen des § 10 Satz 1 und 2, der Objektivität und Angemessenheit sowie Rechtfertigung durch ein legitimes Ziel sowie der Angemessenheit und der Erforderlichkeit der Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind durch nationales deutsches Recht für die betrieblicher Altersversorgungssysteme aufgestellt worden, ohne dass dies europarechtlich geboten war (vgl. BAG a.a.O.).

59

Der Gewährung eines Vertrauensschutzes für die Beklagte jedenfalls bis zum Inkrafttreten des AGG stehen daher europarechtliche Vorgaben nicht entgegen, da der vorliegende Fall im Hinblick auf die Besonderheiten des § 6 Abs.2 RL keinen gemeinschaftsrechtlichen Bezug hat (EuGH Urt. v. 23.9.2008 - C-427/06 - Bartsch).

60

Der gemeinschaftsrechtliche Bezug ergibt sich auch nicht daraus, dass durch die Altersgrenzenregelung eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts erfolgt (siehe Art. 6 Abs. 2 a. E RL 2000/78/EG). Dazu fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten im Vortrag der Klägerin. Eine mittelbare Diskriminierung setzt voraus, dass ein Kriterium geeignet ist, den geschützten Personenkreis in besonderer Weise zu benachteiligen (überproportionale Betroffenheit), wenn Vorschriften im wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen oder wenn sie an Voraussetzungen anknüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, die § 1 AGG unterfallen, auswirken (materiell besonders gravierende Betroffenheit).

61

Dazu bedarf es im ersten Schritt einer Vergleichsgruppenbildung. Zu alldem hat die Klägerin nichts vorgetragen. Das Argument der Klägerin, Frauen ihrer Generation hätten einen stärkeren Bedarf an betrieblicher Altersversorgung wegen niedrigerer gesetzlicher Rentenansprüche („Hausfrauenehe“), mag zutreffen, ist aber nicht maßgeblich und führt nicht dazu, dass die Altersgrenze in der Versorgungsordnung der Beklagten als mittelbare Geschlechtsdiskriminierung wirkt. Das wäre nur dann der Fall, wenn eines der oben genannten Kriterien erfüllt wäre. Es ist aber völlig offen, ob bei der Beklagten die von der Altersgrenze betroffenen Arbeitnehmer überwiegend weiblich sind. Die Regelung betrifft vor allem nicht nur Frauen, die in den Beruf wieder einsteigen, sondern genauso Männer über 50, die den Arbeitgeber wechseln. Auch gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Frauen, die aus familiären Gründen mit ihrer Berufstätigkeit ausgesetzt haben, erst wieder mit 50 Jahren eine neue Berufstätigkeit aufnehmen.

62

Auch aus dem Aspekt der mittelbaren Diskriminierung ergibt sich daher keine Anwendung der RL 200/78/EG auf den vorliegenden Sachverhalt, so dass auch insoweit das Gemeinschaftsrecht der Gewährung von Vertrauensschutz nicht entgegensteht.

63

d) Aus denselben Gründen scheidet auch eine Unwirksamkeit der Altersgrenzenregelung wegen einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin aus.

64

Daher steht der Klägerin keine höhere als die gewährt betriebliche Altersversorgung zu. Das hat das Arbeitsgericht richtig entschieden, so dass die Berufung der Klägerin zurückzuweisen war.

III.

65

Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

66

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und im Hinblick auf die bereits anhängigen Verfahren des LAG Baden-Württemberg (v. 23.11.2011 - 2 Sa 77/11) und des LAG Düsseldorf (AZ BAG: 3 AZR 356/12) zuzulassen.