Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2010-04-07, Aktenzeichen 13 U 57/09
ECLI:DE:OLGK:2010:0407.13U57.09.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 3. März 2009 verkündete

Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 3 O 317/08 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen

1

Gründe

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I.

3

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter der S. I. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) die Auszahlung eines Kontoguthabens, nachdem er sämtlichen Belastungen des Geschäftsgirokontos der Schuldnerin durch Lastschriften im ersten Quartal 2008 die Genehmigung versagt hat.

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Der Kläger wurde am 20. Dezember 2007 (nach einem Gläubigereröffnungsantrag vom 12. Oktober 2007) zunächst zum Sachverständigen im Insolvenzeröffnungsverfahren bestellt. Vom 1. Januar bis 27. Februar 2008 wurde das Konto der Schuldnerin mit Einzugsermächtigungslastschriften in Höhe von insgesamt 9.768,256 - abzüglich einer Wiedergutschrift von 346,00 € im Februar 2008 – belastet. Im März 2008 wurde das Konto aufgelöst, wovon die Beklagte die Schuldnerin mit Schreiben vom 11. März 2008 – dessen Zugang streitig ist – unter Beifügung eines Schlusskontoauszugs mit Angabe eines Sollstands von 40,59 € unterrichtete. Am 30. April 2008 wurde der Kläger mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Insolvenzverwalter bestellt und widersprach mit Schreiben vom 12. Juni 2008 sämtlichen Lastschriften des ersten Quartals 2008. Seine Aufforderung zur Wiedergutschrift der Belastungsbuchungen und Überweisung des sich danach ergebenden Saldos wies die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juni 2008 zurück.

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Mit Urteil vom 3. März 2009 – auf das wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands, der dort gestellten Anträge und der Würdigung des Streitstoffs durch die Zivilkammer Bezug genommen wird – hat das Landgericht der Klage auf Auszahlung der Belastungsbuchungen von 9.768,26 € unter Abzug des wieder gutgeschriebenen Betrages von 346,00 € und des Debets von 40,59 € stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Lastschriften seien vor dem Widerspruch des Klägers noch nicht genehmigt gewesen. Die Genehmigungsfiktion in Nr. 7 Abs. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten greife nicht ein, weil das Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 und der mitgesandte Kontoauszug – unabhängig von der Frage des Zugangs – nicht hinreichend als Rechnungsabschluss gekennzeichnet gewesen seien. Eine konkludente Genehmigung durch widerspruchlose Fortführung des Kontos durch die Schuldnerin bis zur Kontoauflösung komme nicht in Betracht, weil die sechswöchige Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen den Saldo noch lief bzw. noch nicht begonnen habe und in einem solchen Fall – ohne weitere Anhaltspunkte – allein aufgrund der Kontoführung nicht auf eine Genehmigung geschlossen werden könne. Auch in dem Verhalten des Klägers liege keine konkludente Genehmigung. Schließlich sei der Kläger – unabhängig von der umstrittenen Frage, ob ein Insolvenzverwalter selbst dann zum Widerspruch berechtigt ist, wenn dem Widerspruch des Schuldners § 826 BGB entgegenstehen würde – zum Widerspruch berechtigt gewesen, weil im Juni 2008 auch ein Widerspruch der Schuldnerin im Hinblick auf das für sie dann geltende Zahlungsverbot des § 64 GmbHG im Widerspruch zu ihren Zahlungspflichten gegenüber den Gläubigern jedenfalls keine sittenwidrige Schädigung dargestellt haben würde.

6

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine Genehmigung der Lastschriften gemäß der Fiktion nach Nr. 7 Abs. 5 ihrer AGB verneint und verkannt, dass jedenfalls eine konkludente Genehmigung erfolgt sei; schließlich sei der Kläger auch nicht berechtigt gewesen, den Belastungsbuchungen die Genehmigung zu versagen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Bonn vom 3. März 2009 – 3 O 317/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

11

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Ausführungen.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge (Bl. 190 f., 308 ff. GA) verwiesen.

13

II.

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Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klage ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet.

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1.

16

Zu Rech hat das Landgericht die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion gemäß Nr. 7 Abs. 5 der AGB der Beklagten mangels des hierfür erforderlichen Rechnungsabschlusses verneint. Es hat hierzu mit zutreffender Begründung festgestellt, dass das Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 (B3 = Bl. 79 GA) nebst beigefügtem Kontoauszug Nr. 44 (Bl. 129 f. GA) – unabhängig von der streitigen Frage des Zugangs – nicht hinreichend als Rechnungsabschluss im Sinne von § 355 Abs. 1 HGB nebst damit verbundenem Angebot auf Abschluss eines Saldoanerkenntnisvertrages gemäß §§ 780, 781 BGB gekennzeichnet war.

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a)

18

Ein Rechnungsabschluss muss das Ziel, ein Saldoanerkenntnis herbeizuführen bzw. ein Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Anerkenntnisvertrages zu unterbreiten, eindeutig erkennen lassen. Die Übersendung von Kontoauszügen (Tagesauszügen) genügt dafür nach allgemeiner Meinung nicht, auch wenn darin zum Quartalsende Zinsen und Spesen aufgenommen werden und ein „Saldo“ ausgewiesen wird. Ein solcher „Tagessaldo“ ist ein reiner „Postensaldo“, der den Überblick und die Zinsberechnung erleichtern soll, und mit dem die Bank lediglich zu erkennen gibt, dass ihrer Pflicht zur Einstellung aller Forderungen in das Kontokorrent nachgekommen ist (s. BGH NJW 1985, 3010, 3011; WM 1979, 417; WM 1981, 238; KG ZIP 2009, 279 = WM 2009, 545, Tz. 18; Bunte, in: AGB-Banken und Sonderbedingungen, 2. Aufl. 2009 Nr. 7 AGB-Banken Rdn. 164; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 12 Rdn. 7; Schimansky, ebenda, § 47 Rdn. 82; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2004 § 7 Rdn. 78). Anders ist dies dagegen, wenn die Tagesauszüge durch den (maschinenschriftlichen) Zusatz „(Jahres-, Halbjahres-, Vierteljahres-) Abschluss“ gekennzeichnet sind (s. BGH aaO; ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 04.10.2006 – 3 W 28/06, BeckRS 2006/12575; KG, Urteil vom 22.03.2004 – 8 U 268/03, BeckRS 2004/30340833; Schimansky und Schwintowski/Schäfer, jeweils aaO).

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b)

20

Diesen Anforderungen an einen Rechnungsabschluss genügt das Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 nebst beigefügtem Kontoauszug Nr. 44 nicht:

21

Der Kontoauszug Nr. 44 weist – wie bereits da Landgericht festgestellt hat – gegenüber den sonstigen Tageskontoauszügen der Beklagten (K 2 = Bl. 12 ff.) keine Besonderheiten auf, die ihn hinreichend als Rechnungsabschluss im Sinne von § 355 Abs. 1 HGB ausweisen würden. Ein (maschinenschriftlicher) Zusatz, durch den er als „(Jahres-, Halbjahres-, Vierteljahres-) Abschluss“ gekennzeichnet würde, ist nicht vorhanden. Die Angabe der Kontoauflösung sowie des alten und neuen Kontostands lässt nicht erkennen, dass es sich hierbei nicht nur um eine Saldomitteilung, sondern um einen Rechnungsabschluss im o.g. Sinne handeln soll. Das gilt auch unter Berücksichtigung der dem Auszug angefügten Anlage, in der Zinsen, Porto und Entgelte für das abgelaufene Quartal angegeben und deren Gesamtsumme – die im Kontoauszug eingestellt ist – ausgewiesen wird. Die Summierung dieser Positionen in einer Gesamtsumme allein führt noch nicht dazu, dass damit für den Kunden eindeutig nicht nur die Pflicht zur Kosteneinstellung im Rahmen der Kontokorrentabrede erfüllt, sondern darüber hinaus auch ein Rechnungsabschluss mit Saldoanerkenntnisangebot unterbreitet werden soll. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem auf der Rückseite des Kontoauszugs Nr. 44 abgedruckten Hinweis auf die Genehmigungsfiktion (s. Sitzungsprotokoll vom 3. Februar 2009, Bl. 191 GA). Dieser Hinweis auf die Folgen nach Zugang eines Rechnungsabschlusses vermag – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – den Zugang eines Rechnungsabschlusses als solchen nicht zu ersetzen.

22

Eine andere Beurteilung ergibt sich – anders als die Beklagte meint – auch nicht daraus, dass das Konto aufgelöst wurde und die Abrechnung damit ersichtlich abschließend sein sollte. Dass eine Kontoauflösung zwangsläufig eine abschließende Abrechnung zur Folge hat, rechtfertigt es nicht, deshalb auch jede Schlussabrechnung – ohne entsprechende ausreichende Kennzeichnung – als Rechnungsabschluss im Sinne des HGB anzusehen. Vielmehr ist – sowohl aus der Sicht eines durchschnittlichen verständigen Bankkunden als auch aus Sicht der hier kaufmännisch tätigen Schuldnerin – im Hinblick auf die weitreichenden Folgen des Rechnungsabschlusses auch in diesem Fall eine eindeutige Kennzeichnung zu erwarten und geboten.

23

Eine solche Kennzeichnung ist aber auch dem – mit dem Kontoauszug übersandten – Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 nicht zu entnehmen. Auch dieses Schreiben enthält lediglich die Mitteilung der Kontoauflösung nebst Berechnung der Restforderung mit Zahlungsaufforderung, ohne dass ansatzweise eine Bezeichnung als Rechnungs-/Periodenabschluss verwendet würde.

24

Der weitere Einwand der Beklagten, dass auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer sofortigen Beendigung des Kontokorrentertrages führe, gibt hier bereits deshalb keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, weil das Insolvenzverfahren erst am 30. April 2008 und damit zeitlich nach dem angeblichen Zugang des Schreibens vom 11. März 2008 eröffnet wurde. Unabhängig davon dürfte aber auch und gerade dann, wenn die Kontobeziehung kraft Gesetzes beendet wird und damit zwangsläufig abgerechnet werden muss, ein deutlich gekennzeichneter Rechnungsabschluss geboten sein, um aus dieser zwangsläufigen Schlussabrechnung auch eine vertraglich begründete Genehmigungsfiktion ableiten zu können.

25

2.

26

Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht auch eine konkludente Genehmigung der Belastungsbuchungen durch die Schuldnerin (a) oder durch den Kläger (b) verneint.

27

a)

28

Dass die Schuldnerin den Zahlungsverkehr über das mit den – ihr durch Tageskontoauszüge bekannten – Buchungen belastete Konto bis zu seiner Auflösung im März 2008 widerspruchslos fortgesetzt hat, war – mangels ausreichender Anhaltspunkte – auch aus der insoweit maßgeblichen Sicht der Beklagten gemäß §§ 133, 157 BGB nicht als konkludente Genehmigung der Belastungen zu verstehen.

29

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine konkludente Genehmigung der Belastungen durch widerspruchlose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem belasteten Konto vor Ablauf der sechswöchigen WIderspruchsfrist anzunehmen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (s. OLG München, Urt. v. 29. März 2007 – 19 U 4837/06, Revision anhängig unter XI ZR 236/07; OLG Köln ZIP 2009, 232 – juris Tz. 33 f.; KG Berlin ZIP 2009, 279 – juris Tz. 19 ff. m.w.Nachw.; OLG Düsseldorf ZIP 2009, 980 – juris Tz. 41 ff. OLG Koblenz, Urt. v. 26. November 2009 – 2 U 1497/08 – juris Tz. 27 ff. mit kritischer Anmerkung von Tetzlass, jurisPR-InsR 1/2010 Anm. 3; LG Berlin ZInsO 2007, 384 – juris Tz. 11; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1887; Nobbe WM 2009, 1537, 1540 f.). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang ausdrücklich noch nicht grundsätzlich geklärt, in dem von ihm zu entscheidenden Fall aber eine konkludente Genehmigung bei Weiterführung des Kontos durch den Insolvenzverwalter über mehr als ein Jahr mit anschließender Bitte um Kontoschließung und Widerspruch erst ca. 10 Monate nach deren Durchführung bejaht (s. BGH NJW 2008, 63 Tz. 34 ff.).

30

Nach Ansicht des Senats ist die Frage, ob in einer Kontofortführung vor Ablauf der Sechswochenfrist eine konkludente Genehmigung zu sehen ist, nicht generell zu beantworten, sondern anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Auch vor Ablauf dieser Frist ist es durchaus möglich, dass die Bank die widerspruchslose Weiternutzung des Kontos aus ihrer Sicht gemäß §§ 133, 157 BGB aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Falls als konkludente Genehmigung der Belastungsbuchungen verstehen konnte und durfte. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kontoinhaber, wenn er – wie hier die Schuldnerin – seinen Zahlungsverkehr über das betreffende, gerade zu diesem Zweck eingerichtete Konto abwickelt, dieses Konto auch – für die Bank erkennbar – zunächst für die Erfüllung fälliger anderweitiger Verbindlichkeiten denknotwendig weiterbenutzen muss. Auch enthalten die im Rahmen dieser Weiternutzung getätigten einzelnen Kontoverfügungen – wie etwa Überweisungsaufträge oder die Einlösung von Schecks – für sich genommen grundsätzlich keinen weiteren Erklärungswert als die jeweils erteilte Anweisung; eine Aussage über die Billigung von vorhandenen Belastungen ergibt sich aus ihnen – ohne weitere Anhaltspunkte – nicht. Das gilt auch dann, wenn der Kontoinhaber bei diesen Weisungen den Kontostand, wie er sich aufgrund der Lastschrift(en) ergibt, gekannt hat. Die Tatsache, dass er diesem Stand bei seinem Zahlungsverhalten zunächst Rechnung trägt, lässt für sich noch nicht den sicheren Schluss zu, dass er sich damit auch – vor Ablauf der ihm zustehenden Frist – bereits entschieden hat, den fraglichen Belastungen nicht zu widersprechen, zumal hierzu u.U. auch eine Klärung mit dem jeweiligen Gläubiger erforderlich sein kann. Dass der Kontoinhaber nach den AGB der Beklagten verpflichtet ist, Einwände gegen Belastungsbuchungen unverzüglich zu erheben, ändert daran nichts, weil an einen Verstoß gegen diese Verpflichtung nur ein evtl. Schadensersatzanspruch der Bank geknüpft ist, nicht aber eine Genehmigungsfiktion.

31

Ausgehend davon liegen hier nach Auffassung des Senats keine ausreichenden Anhaltspunkte vor, aufgrund derer die Beklagte die Fortsetzung der Kontonutzung durch die Schuldnerin als konkludente Genehmigung der Belastungen hätte verstehen dürfen. Nach dem Vortrag der Beklagten hat die Schuldnerin das Konto in der Zeit vom 2. Januar bis 10. März noch für 23 Überweisungen – die letzte davon am 28. Februar 2008 -, acht Einzahlungen und 31 Gutschrift-Einlösungen genutzt. Das allein reicht – mangels weiterer Anhaltspunkte – für die Annahme einer konkludenten Genehmigung nicht aus (vgl. OLG Köln ZIP 2009, 232 – juris Tz. 33 aE). Anders als in der o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2008, 63 Tz. 34 ff.) hat die Schuldnerin hier das Konto nicht noch über ein Jahr weitergenutzt und zudem einer nach Kontoschließung mitgeteilten Schlussrechnung erst nach (weiteren) 10 Monaten widersprochen, d.h. die Belastungen fast zwei Jahre unwidersprochen belassen. Vorliegend handelt es sich um eine Fortführung von nur 10 Wochen bis zum 10. März 2008, wobei die letzte aktive Kontobelastung durch die Schuldnerin durch Überweisung bereits Ende Februar 2008 erfolgte. Anders als in der o.g. Entscheidung des OLG Koblenz, die ein Online-Konto betraf, das nur auf Guthabenbasis geführt werden durfte, liegen auch keine Besonderheiten hinsichtlich der vereinbarten Kontoführung vor, die – so das OLG Koblenz – auf eine besondere rechtliche Qualität der Dispositionsmöglichkeit schließen lassen könnten. Schließlich ist auch die von der Beklagten angeführte Art der den Belastungsbuchungen zugrunde liegenden Verpflichtungen allein kein ausreichender Anhalt für die Annahme einer Genehmigung. Nach dem Vortrag der Beklagten (Berufungsbegründung Seite 9 = Bl. 250 GA) handelte es sich bei den Lastschriftzahlungen „zu einem großen Teil“ um solche „im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen“, die monatlich zum gleichen Zeitpunkt und - allerdings nur „teilweise“ – in gleicher Höhe eingezogen wurden; daneben wurden allerdings auch „immer wieder“ Lastschriftzahlungen an (vermutlich) ständige Geschäftspartner geleistet. Auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O. Tz. 20) insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen keine zu hohen Anforderungen an die Annahme einer konkludenten Genehmigung zu stellen sind, reichen diese Angaben allein – sowohl mangels näherer Spezifizierung aber auch mangels weiterer, für eine Genehmigung sprechender Anhaltspunkte – nicht aus, um eine solche annehmen zu können, zumal selbst bei monatlich und in gleicher Höhe zu leistenden Zahlungen von Monat zu Monat ein Umstand eintreten kann, der dem Schuldner Anlass zu Widerspruch gibt.

32

Da der Senat – wie dargelegt – allein aufgrund der widerspruchslosen Weiternutzung des Kontos durch die Schuldnerin eine konkludente Genehmigung der im Streit stehenden Lastschriftbuchungen nicht festzustellen vermag, kommt es nicht – mehr – darauf an, dass eine solche Genehmigung ohnehin nicht in jeder auf eine Lastschriftbuchung folgenden, widerspruchslosen Kontoverfügung gesehen werden könnte, sondern nur in einer Kontonutzung von einer gewissen Dauer und Konstanz, die – unter zusätzlicher Berücksichtigung einer angemessenen Überlegungsfrist – jedenfalls nicht unter vier bis fünf Wochen liegen dürfte und deshalb – wie in der mündlichen Verhandlung vom 17.2.2010 angedeutet - im Streitfall von vorneherein nur einen Teil der streitigen Lastschriften erfassen könnte.

33

b)

34

Auch eine konkludente Genehmigung der Belastungsbuchungen durch den Kläger liegt nicht vor.

35

Dass seinem Verhalten nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter am 30. April 2008 keine Genehmigung zu entnehmen ist, hat das Landgericht mit zutreffender und von der Berufung auch nicht angegriffener Begründung ausgeführt.

36

Ebenso zutreffend hat das Landgericht aber - entgegen der Ansicht der Beklagten – auch festgestellt, dass in dem Verhalten des Klägers in seiner Eigenschaft als Sachverständiger seit dem 20. Dezember 2007 keine konkludente Genehmigung zu sehen ist. In dieser Eigenschaft besaß der Kläger keine Befugnis, den Belastungsbuchungen zu widersprechen. Er war auch nicht gehalten, zum Schutz der Insolvenzmasse die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters beim Insolvenzgericht anzuregen, der den Belastungen hätte widersprechen können, zumal – worauf der Kläger in der Berufungserwiderung zutreffend hingewiesen hat - ein solcher Widerspruch mangels Rechnungsabschlusses nicht erforderlich war. Auch aus seinem (nicht vollständig vorliegenden) Schreiben vom 9. Januar 2008 (B1 = Bl. 77 GA), mit der er der Beklagten seine Bestellung angezeigt und um Vorlage der Kontoauszüge gebeten hat, ergibt sich kein Ansatz für eine Genehmigung. Selbst wenn er darin erklärt hat, in der kommenden Woche würden alle mit der Insolvenz zusammenhängenden Fragen erörtert (so Berufungsbegründung Bl. 251 GA), so durfte die Beklagte aus dieser pauschalen Ankündigung nicht schließen, dass sein Schweigen nach Erhalt der Kontoauszüge für den Zeitraum bis zum 24. Januar 2008 auch die Genehmigung der darin enthaltenen Belastungen bedeute. Insoweit ist dem Kläger auch kein widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB) beim späteren Widerspruch gegen die Belastungen vorzuwerfen.

37

3.

38

Zu Recht hat das Landgericht schließlich auch angenommen, dass der Kläger im Juni 2008 zum Widerspruch berechtigt war, d.h. die Beklagte die Wiedergutschrift bzw. Auszahlung des sich ergebenden Guthabens nicht wegen missbräuchlicher Ausübung des Widerspruchsrechts (§ 826 BGB i.V.m. § 242 BGB) verweigern konnte.

39

Auch wenn angesichts des „pauschalen“ Widerspruchs des Klägers gegen sämtliche Belastungsbuchungen davon auszugehen ist, dass die Schuldnerin gegen die zugrunde liegenden Forderungen keine materiellen Einwendungen hatte und auch Einzugsermächtigungen für die jeweiligen Gläubiger vorlagen, war der Widerspruch des Klägers im Juni 2008 im Hinblick auf das für die Schuldnerin geltende Zahlungsverbot des § 64 GmbHG und die (höchstrichterliche) Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht eines Schuldners und des Insolvenzverwalters im Insolvenzfall jedenfalls nicht vorsätzlich rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 826 BGB.

40

a)

41

Ob und inwieweit das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG – das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl dem Schutz des Gesellschaftsvermögens als auch der Sicherung der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung dienen soll (s. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. § 64 Rdn. 78) - als anerkennenswerter Grund für einen Widerspruch gegen Belastungsbuchungen angesehen werden kann, ist umstritten.

42

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage, ob ein Schuldner gegenüber dem Lastschriftgläubiger auch dann sittenwidrig handelt, wenn sein Widerspruch nicht einen einzelnen Gläubiger begünstigen, sondern unmittelbar vor dem Insolvenzantrag die künftige Masse „zusammenhalten“ soll, zwar zunächst in einer Entscheidung vom 4. November 2004 noch ausdrücklich offen gelassen (IX ZR 22/03, NJW 2005, 675, 676; OLG Schleswig (NJW-RR 2001, 1206, 1207) und OLG Saarbrücken (WM 2005, 1660, juris Tz. 31) haben in der Folgezeit in dem Ziel der Gläubigergleichbehandlung keinen anerkennenswerten Grunds gesehen). Mit Urteil vom 25. Oktober 2007 er jedoch ausdrücklich ausgeführt, dass ein zahlungsunfähiger Schuldner, der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, in der Regel weder rechts- noch sittenwidrig handele, wenn er bewusst davon absehe, die nicht bevorrechtigte Forderung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan habe, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für notwendig, entspreche es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, dass er grundsätzlich keine Forderungen erfülle und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmige. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter habe dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (u.a. § 64 Abs. 2 GmbHG). Dieses Verbot erstrecke sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Weg entsprechen (IX ZR 217/06, NJW 2008, 63, 64 Tz.10; zustimmend zB Schulte-Kaubrügger ZIP 2008, 2348, 2349 ff.; Flitsch BB 2008, 2317).

43

Zwar ist der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diesen Ausführungen in einem obiter dictum mit Urteil vom 10. Juni 2008 entgegengetreten (XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348 ff. Tz. 19: “Durch die Beantragung eines Insolvenzverfahrens, das möglicherweise abgelehnt wird, wird sittenwidriges nicht plötzlich zu anständigem Verhalten.“; s. auch Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1887 r. Sp.; Nobbe WM 2009, 1537, 1543, 1544); im Anschluss daran hat auch das KG Berlin (WM 2009, 545, 548 Tz. 25 aE) die Beantragung des Insolvenzverfahrens nicht als anerkennenswerten Grund angesehen.

44

Trotz dieser (neueren) Kritik wäre aber ein Widerspruch der Schuldnerin im Juni 2008 angesichts des grundsätzlich für sie bestehenden Normwiderspruchs und insbesondere der ausdrücklichen – bislang auch nicht geänderten – Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zum Vorrang des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung jedenfalls nicht als vorsätzlich rechtsmissbräuchlich anzusehen gewesen.

45

Dies gilt erst recht für den Kläger, der sich als Insolvenzverwalter aufgrund der geltenden Rechtsprechung des für Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sogar zunächst zum (vorsorglichen) Widerspruch im Interesse der Masse verpflichtet sehen konnte.

46

Soweit die Beklagte dagegen einwendet, für die Beurteilung des Rechtsmissbrauchs sei nicht auf den Zeitpunkt des Widerspruchs im Juni 2008 – in dem die Voraussetzungen des § 64 GmbHG unzweifelhaft vorlagen – abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt „vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters“ (Schriftsatz vom 3. Februar 2010 Seite 3 = Bl. 307 GA), ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend nur Belastungsbuchungen im Streit stehen, die nach dem Eröffnungsantrag vom 12. Oktober 2007 erfolgt sind und der Kläger auch nicht als (nur) vorläufiger Insolvenzverwalter widersprochen hat.

47

Soweit die Beklagte weiter meint, es sei auf den Zeitpunkt der jeweiligen Belastungsbuchung abzustellen, vermag der Senat dem nicht zu folgen; zu berücksichtigen sind vielmehr alle Einwendungen (und damit auch eine in diesen Zeitraum fallende Insolvenzeröffnung), die bis zur Genehmigung der Lastschrift oder dem Ablauf der Widerspruchsfrist entstanden sind. Dies folgt – wie das OLG München in seiner o.g. Entscheidung ausführlich dargelegt und begründet hat – aus der geänderten Funktion des Einziehungsermächtigungsverfahrens, der dort grundsätzlich geltenden Risikoverteilung sowie ferner daraus, dass das Risiko der (Schuldner-)Banken in diesen Fällen allein darauf beruhe, dass sie ihre interne Rückgabefrist nach III Nr. 2 LSA (6 Wochen nach der Belastung; abgedruckt bei Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. Anh. 1 zu §§ 56 – 59) nicht an die Widerspruchsfrist für den Schuldner (6 Wochen nach Rechnungsabschluss) nicht aneinander angepasst haben und damit eine entsprechende zeitliche Schutzlücke entstand.

48

4.

49

Aus den obigen Ausführungen zur Beachtlichkeit des Widerspruchs ergibt sich bereits, dass die Beklagte dem Auszahlungsbegehren des Klägers keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 242 BGB entgegenhalten kann. Ein solcher - zur Auszahlungsverweigerung berechtigender - Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Widerspruch entgegen Nr. 7 Abs. 5 Satz 1 der AGB der Beklagten nicht „unverzüglich“ erfolgt ist und ihr durch den zwischenzeitlichen Ablauf ihrer internen Rückbelastungsfrist nach III Nr. 2 LSA (s.a.) kein Rückgriff bei der Gläubigerbank mehr möglich ist (so LG München WM 2004, 926, 927 f.; kritisch dazu Meder WuB I D 2. – 3.04), weil dies im Ergebnis das der Schuldnerin bzw. dem Kläger nach den obigen Ausführungen zustehende Widerspruchsrecht unterlaufen würde.

50

5.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

52

Die Revision wird im Hinblick auf die höchstrichterlich bislang nicht grundsätzlich geklärte Frage der Widerspruchsbefugnis des Insolvenzverwalters und die zwischen den Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilte Frage der konkludenten Genehmigung von Lastschriftbuchungen durch widerspruchslose Kontofortführung vor Ablauf der Widerspruchsfrist zugelassen.

53

Streitwert des Berufungsverfahrens: 9.381,67 €