Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 21 K 7671/09
ECLI:DE:VGK:2010:0317.21K7671.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin, die Fa. U. P. GmbH & Co. OHG (P. ), betreibt öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM (Global System for Mobile Communications) und IMT-2000/UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) - Standard und bietet Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Auf der Basis selbst betriebener Mobilfunknetze sind in der Bundesrepublik Deutschland neben der Klägerin drei weitere Netzbetreiber, die U1. GmbH (U1. ), die W. GmbH (W. ) und die Q. GmbH ( Q. ) tätig. Die Klägerin sowie die Q. werden als sog. E-Netzbetreiber, die U1. und die W. als D- Netzbetreiber bezeichnet.

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Die genannten Netzbetreiber verfügen über unterschiedliche Frequenzausstattungen. Im Bereich der Frequenzen unter 1 GHz verfügen die D- Netzbetreiber über jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) im 900 MHz- Bereich, während den E- Netzbetreibern in diesem Band nur 2 x 5 MHz (gepaart) zugeteilt sind. Im Bereich der Frequenzen über 1 GHz, d.h. im 1800 MHz Spektrum und im 2000 MHz- Spektrum, verfügen demgegenüber die E- Netzbetreiber über gepaartes Spektrum von jeweils 2 x 32,4 MHz, während den D- Netzbetreibern hier nur 2 x 27,4 MHz zugeteilt sind.

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Die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz unterscheiden sich hinsichtlich ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften. Frequenzen unterhalb von 1 GHz zeichnen sich bei gleichen Sendeparametern durch größere Nutzreichweiten aus. Ferner durchdringen die Funkwellen mit größerer Wellenlänge Gebäudemauern besser. Diese Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung in der Fläche. Mit Frequenzen oberhalb von 1 GHz können aufgrund der günstigeren Kanalwiederholungsrate engmaschigere Netze betrieben werden. Dies ermöglicht, insbesondere in dicht bebauten Gebieten, eine größere Übertragungskapazität. Diese Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung kleiner Funkzellen mit vielen Teilnehmern.

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Die unterschiedliche Frequenzausstattung der im deutschen Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber hat im Wesentlichen historische Gründe: Mit dem Markteintritt der D- Netzbetreiber im Jahre 1990 wurde diesen zunächst das seinerzeit verfügbare Spektrum aus dem 900 MHz- Bereich zugeteilt. Für die 1993 in den Markt getretene Q. waren daher Frequenzen im Bereich unter 1 GHz zunächst nicht verfügbar, ihr wurden daher zunächst 2 x 15 MHz (gepaart) im 1800 MHz- Bereich zugeteilt, die in der Folgezeit bis 1997 schrittweise auf 2 x 22,4 MHz (gepaart) erweitert wurden. Die Klägerin erhielt im Jahr 1997 als vierter Mobilfunknetzbetreiber ebenfalls ein Frequenzspektrum von 2 x 22,4 MHz (gepaart) im Bereich von 1800 MHz. Im Jahr 1999 kam weiteres Frequenzspektrum aus dem Bereich 1800 MHz im Wege einer Versteigerung zur Vergabe. Dieses Spektrum wurde zu annähernd gleichen Teilen von den D- Netzbetreibern erworben, die seither zusätzlich zu den zugeteilten Frequenzen aus dem 900 MHz- Bereich über 2 x 17,4 MHz (U1. ) und 2 x 17,8 MHz (W. ) im Bereich von 1800 MHz verfügen.

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Nachdem im Jahre 2005 das Bundesministerium der Verteidigung auf die militärische Nutzung von Frequenzen im Bereich von 900 MHz verzichtet hatte, stand in den als E-GSM- Bänder bezeichneten Bereichen (880 MHz bis 890 MHz und 925 MHz bis 935 MHz) ein Spektrum von 2 x 10 MHz (gepaart) zur Vergabe zur Verfügung. In dem daraufhin von der Beklagten entwickelten "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz" (sog. GSM-Konzept - Verfügung Nr. 88/2005, Amtsblatt BNetzA Nr. 23/2005) wurde als Ziel u.a. festgehalten, die E-GSM- Frequenzen dem Mobilfunk zur Verfügung zu stellen und diese als Ausgleich für die bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen der vier GSM- Netze zu benutzen. Die E-GSM- Frequenzen wurden dementsprechend im Februar 2006 im Wege einer Frequenzverlagerung zu gleichen Teilen (2 x 5 MHz gepaart) den E- Netzbetreibern zur Verfügung gestellt, die in gleichem Umfang auf Frequenzen aus dem Bereich 1800 MHz verzichteten.

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Als Folge dieses Verzichts, des Freiwerdens weiterer bislang militärisch genutzter Frequenzen und des Übergangs von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk stehen derzeit insgesamt weitere ca. 360 MHz an Frequenzspektrum für eine Vergabe zur Verfügung, von denen auf den Frequenzbereich 790-862 MHz 60 MHz entfallen. Die Beklagte beabsichtigt, diese Frequenzen im Wege eines Versteigerungsverfahrens zu vergeben. Zu diesem Zweck erließ sie die nachfolgend genannten Allgemeinverfügungen:

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- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - Abl. BNetzA Nr. 14/2007 vom 18. Juli 2007),

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- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - Abl. BNetzA 7/2008 vom 23. April 2008),

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- Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009).

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Die letztgenannte Allgemeinverfügung enthält unter Ziffer IV.3. eine Regelung über die "Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte, §§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG". Darin heißt es:

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1. Eine Grundausstattung an Frequenzen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG wird nicht festgelegt.

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2. Für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz werden die Bietrechte auf eine Frequenzausstattung von höchsten 2 x 20 MHz (gepaart) beschränkt. Hierbei werden im Ergebnis bestehende Frequenzausstattungen im Frequenzbereich 900 MHz (der sog. GSM- Netzbetreiber) berücksichtigt. daraus ergeben sich folgende Beschränkungen der Bietrechte für die GSM-Netzbetreiber:

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GSM-Netzbetreiber Beschränkungen der Bietrechte auf

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D-Netzbetreiber 2 x 10 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz

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E-Netzbetreiber 2 x 15 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz

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Weiterhin werden unter Ziffer IV.4 "Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung, § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG" festgelegt. In Ziffer IV.4.2 Abs. 1 Satz 2 wird hierzu hinsichtlich der Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz zunächst auf die in Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen hingewiesen, die technische Parameter enthalten. Des weiteren heißt es in Ziffer IV.4.2 Abs. 3:

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"Die Frequenznutzungsbestimmungen können nachträglich geändert werden, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen im 800-MHz- Bereich sind Änderungen zu erwarten, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstehen."

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Außerdem sind in der Ziffer IV.5 besondere Versorgungsverpflichtungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz vorgesehen. Danach ist ein Zuteilungsinhaber verpflichtet, bei der Frequenznutzung in allen Bundesländern einen Versorgungsgrad von mindestens 90 % der Bevölkerung der von den einzelnen Bundesländern benannten Städte und Gemeinden ab dem 01. Januar 2016 zu erreichen. Die benannten Städte und Gemeinden sind in anliegenden Listen dokumentiert. Sie betreffen bislang mit Breitbanddiensten unterversorgte - vor allem ländliche - Gebiete.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Allgemeinverfügung und ihre Begründung verwiesen.

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Die Klägerin hat am 18. November 2009 gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Klage erhoben.

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Sie trägt vor, die Anordnung des Vergabeverfahrens (Ziffer II), die Wahl des Vergabeverfahrens (Ziffer III), die Festlegung der Regeln des Vergabeverfahrens (Ziffer IV) und die Versteigerungsregeln (Ziffer V) seien rechtswidrig. Da sie die Absicht habe, an der Versteigerung teilzunehmen und zusätzliche Frequenzen zu erwerben, sei sie dadurch in ihren Rechten verletzt.

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Zur Begründung trägt sie vor, die Beklagte habe vor der Anordnung des Vergabeverfahrens keine hinreichende Sachverhaltsermittlung durchgeführt und jedenfalls hinsichtlich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz keine zutreffende Prognoseentscheidung über die Frequenzknappheit getroffen. Eine Bedarfsabfrage habe es nicht gegeben; vielmehr habe sich die Beklagte nur auf vage Angaben zu Interessenbekundungen im Rahmen einer Anhörung gestützt. Die zuvor erfolgte Bedarfsermittlung für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz sei für die Frequenzen unterhalb von 1 GHz nicht aussagekräftig, weil sich die Frequenzbereiche hinsichtlich ihrer technischen Eigenschaften stark unterschieden, was auch in den unterschiedlichen Versorgungsauflagen zum Ausdruck komme.

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Auch die Wahl des Vergabeverfahrens sei fehlerhaft. Es seien beide der in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Tatbestände erfüllt, was zur Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens führe. Auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt seien in den 90iger Jahren des vergangenen Jahrhunderts bereits in großem Umfang Frequenzen ohne Versteigerung vergeben worden. Noch im Jahre 2009 seien den D- Netzbetreibern die ihnen zugeteilten Frequenzen im Bereich von 900 MHz ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens verlängert worden. Außerdem bestehe auf der Grundlage des GSM- Konzeptes und auf der Grundlage der "Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind" (geänderte GSM- Richtlinie) eine gesetzlich begründete Präferenz der E- Netzbetreiber für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz. Schließlich sei das Versteigerungsverfahren zur Schließung von Versorgungslücken im ländlichen Bereich auch ungeeignet, da das entscheidende Kriterium der Vergabe nicht die Eignung zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtung, sondern das Höchstgebot sei. Dies könne bei einem Ausschreibungsverfahren verhindert werden.

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Die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens sowie die Auktionsregeln führten zu Wettbewerbsverzerrungen und zu einer Diskriminierung der E- Netzbetreiber gegenüber den D- Netzbetreibern. Die Beklagte habe es versäumt, die bestehende Marktsituation unter Annahme von erfolgreichen Geboten der D- Netzbetreiber bei den Frequenzen im Bereich von 800 MHz zu würdigen. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass der deutsche Mobilfunkmarkt von den D- Netzbetreibern dominiert werde, was auch vom Bundeskartellamt anerkannt sei. Insofern habe sie - die Beklagte - selbst mehrfach festgestellt, dass die ungleiche Frequenzausstattung einen Wettbewerbsnachteil darstelle und ein direkter Zusammenhang zwischen der Frequenzausstattung und der wettbewerblichen Chancengleichheit bestehe. Vor diesem Hintergrund könne es bei einem erfolgreichen Gebot der D- Netzbetreiber auf die 800 MHz- Frequenzen zu einer erheblichen Gefährdung des Wettbewerbs kommen. Bei einem gemeinsamen Erfolg der D- Netzbetreiber ginge nämlich einer der E- Netzbetreiber zwangsläufig leer aus, da nicht mehr für beide mindestens 2 x 10 MHz zur Verfügung stünden. Zudem folge eine sachlich ungerechtfertigte Diskriminierung auch daraus, dass die D- Netzbetreiber nach der Versteigerung insgesamt auf 2 x 22,4 MHz kommen könnten, während die E- Netzbetreiber maximal 2 x 20 MHz erreichen könnten, wodurch die ungleiche Frequenzausstattung im Bereich unterhalb von 1 GHz perpetuiert würde. Diesen Folgen hätte die Beklagte durch eine andere Gestaltung der Bietrechte verhindern können. In diesem Zusammenhang hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass den D- Netzbetreibern durch die vor kurzem erteilte Verlängerung von Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz, die keiner entsprechenden Versorgungsverpflichtung unterliege, ein Vorteil zugeflossen sei, während die nunmehr zu erwerbenden Frequenzen im Bereich unterhalb von 1 GHz mit strengen Auflagen hinsichtlich des zu erreichenden Versorgungsgrades verbunden seien. Dies führe dazu, dass die bereits zugeteilten - und verlängerten - Frequenzen als "wertvoller" als die neu zu erwerbenden anzusehen seien, was das Ungleichgewicht weiter verstärke.

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Zudem sei das nach § 61 Abs. 3 i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG notwendige Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt von der Beklagten rechtswidrig nicht herbeigeführt worden. Auch die Beschränkung von Bietrechten stelle einen (teilweisen) Ausschluss eines Antragstellers im Sinne von § 61 Abs. 3 TKG dar.

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Rechtlich unzulässig sei es schließlich auch, dass die Beklagte die Frequenznutzungsbestimmungen gem. Ziffer IV.4.2 der Allgemeinverfügung nur vorläufig festgelegt habe. Hinsichtlich der technischen Vorgaben für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung benötigten die Teilnehmer an der Auktion nämlich ausreichende Klarheit und eine verlässliche Kalkulationsgrundlage. Die durch die nur vorläufige Festlegung geschaffene Unsicherheit betreffe daneben z.B. auch die Versorgungsauflagen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz. Auch hier würden nach Ziffer IV 4.4 der Allgemeinverfügung die bei der Versorgungsverpflichtung zu erfüllenden Parameter erst nachträglich festgelegt. Dies führe dazu, dass sie - die Klägerin - gegenwärtig z.B. nicht wisse, ob es zu einer Anrechnung des von ihr derzeit bereits erreichten Versorgungsgrades komme. Gerade dieser Umstand habe aber entscheidenden Einfluss auf ihr Verhalten im Rahmen der Auktion. Zu einer nicht hinnehmbaren Unsicherheit führe es auch, dass im 800 MHz- Bereich einer der Blöcke wegen des absehbaren Erfordernisses von Schutzmaßnahmen für den internationalen Rundfunkkanal 60 konkret, die anderen aber abstrakt vergeben würden. Hier wäre für die Kalkulation des Minderwerts dieses Blocks die Festlegung konkreter Schutzanforderungen notwendig gewesen. Noch unsicherer sei die Situation für zukünftige Bieter auf Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz. Hier seien in den Frequenzblöcken 13 und 14 Schutzanforderungen zu Gunsten der Radioastronomie vorgesehen, ohne dass diese Blöcke konkret vergeben würden.

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Schließlich seien die Bestimmungen zu den Versorgungsverpflichtungen im Bereich der Frequenzen von 800 MHz auch inhaltlich rechtswidrig. Die Listen der von den Bundesländern benannten Städte und Gemeinden seien nämlich inkonsistent und inhomogen und widersprächen damit dem Ziel der Sicherstellung einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung.

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Die Klägerin beantragt,

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die Entscheidungen der Präsidentenkammer BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 über die Anordnung des Vergabeverfahrens (Ziffer II der Entscheidungen der Präsidentenkammer), die Wahl des Vergabeverfahrens (Ziffer III der Entscheidungen der Präsidentenkammer), die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens (Ziffer IV der Entscheidungen der Präsidentenkammer) sowie die Versteigerungsregeln (Ziffer V der Entscheidungen der Präsidentenkammer) aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, bei der Beurteilung der Frage, ob Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang verfügbar seien, nicht auf ein förmliches Verfahren der Bedarfsermittlung festgelegt zu sein. Vielmehr komme ihr hier ein weiter Beurteilungsspielraum zu, den sie im Sinne einer Prognoseentscheidung rechtsfehlerfrei ausgefüllt habe. Es sei zu berücksichtigen, dass sie ab dem Jahr 2005 für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz mehrere schriftliche und mündliche Anfragen bei den Marktteilnehmern durchgeführt habe und dabei einen Nachfrageüberhang von mehr als 100 MHz über dem damals verfügbaren Spektrum von 270 MHz festgestellt habe. Daraus ergebe sich, dass auch das jetzt zur Vergabe stehende Spektrum von insgesamt 360 MHz zur Befriedigung dieser Nachfrage nicht ausreiche. Allein von den Mobilfunknetzbetreibern sei daneben ein mittel- bis längerfristiger Frequenzbedarf von 160 MHz unterhalb von 1 GHz geltend gemacht worden, was durch eine von ihr - der Beklagten - in Auftrag gegebene Studie auch bestätigt worden sei. Auch dieser Bedarf übersteige das derzeit zur Verfügung stehende Spektrum bei weitem. Berücksichtige man überdies das stetige Wachstum des Mobilfunksektors und die massive Zunahme der Datendienste, sei offenkundig, dass eine Frequenzknappheit bestehe.

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Auch die Wahl des Vergabeverfahrens unterliege einem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wobei jedoch der gesetzlich begründete Vorrang des Versteigerungsverfahrens gegenüber einem Ausschreibungsverfahren als Vorgabe zu berücksichtigen sei. Der Umstand, dass zuvor für GSM- Anwendungen bereits Frequenzen im Bereich von 900 MHz ohne eine Versteigerung vergeben worden seien, stehe der Anordnung einer Versteigerung für die nunmehr zur Vergabe stehenden Frequenzen nicht entgegen, denn bei dem GSM- Markt und dem - hier relevanten - Markt für den drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten handele es sich um unterschiedliche Märkte. Zudem sei das Versteigerungsverfahren erst seit dem Jahre 1996 möglich - ein Zeitpunkt, zu dem die Frequenzzuteilungen an die D- Netzbetreiber bereits erfolgt waren. Zu berücksichtigen sei weiter, dass im Jahre 1999 auch das GSM- Erweiterungsspektrum (1800 MHz) und später die UMTS- Frequenzen im Wege einer Versteigerung vergeben worden seien. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine gesetzliche Präferenz für die zuzuteilenden Frequenzen berufen. Zum einen handele es sich bei der GSM- Richtlinie, auf die die Klägerin sich in diesem Zusammenhang berufe, nicht um ein Gesetz; zum anderen erfasse diese auch nur die Frequenzen im 900 MHz- Band. Auch das GSM- Konzept ziele nicht darauf, den E- Netzbetreibern so lange Spektrum unterhalb von 1 GHz zuzuteilen, bis diese genau so viel hätten wie die D- Netzbetreiber.

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Das Versteigerungsverfahren sei auch besonders geeignet, das Ziel, Versorgungslücken im ländlichen Bereich schnell zu schließen, zu erreichen. Es führe dazu, dass derjenige die Frequenzen erhalte, für den sie wirtschaftlich am wertvollsten seien. Dieser habe auch das größte Interesse an einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der Versorgungsauflagen, da ihm ansonsten der Entzug der - zum Höchstpreis erworbenen - Frequenzen drohe.

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Einen Beurteilungsspielraum habe sie - die Beklagte - auch bei der Festlegung der Regeln des Vergabeverfahrens. Insbesondere die von ihr festgelegten Bietbeschränkungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz, die sog. "Spektrumskappen", seien nicht zu beanstanden. Sie habe nämlich zugleich sicherstellen müssen, dass nicht ein einziger Betreiber alle Frequenzen in diesem Bereich erwerben könne, dass auch ein Neueinsteiger zum Zuge kommen könne, dass - vor dem Hintergrund der Versorgungsverpflichtung - jeder der etablierten Netzbetreiber ein wirtschaftlich sinnvoll nutzbares Spektrum erhalten könne und dass überdies das Versteigerungsverfahren auch noch praktikabel bleibe. Das werde durch die Spektrumskappen in der bestmöglichen Weise erreicht. Da sie ein Spektrum von 2 x 10 MHz als wirtschaftlich sinnvolle Mindestausstattung für eine effiziente Nutzung erkannt habe, sei die Festlegung auf ersteigerbare 5- MHz- Blöcke, die im Übrigen auch internationalen Harmonisierungsabsprachen entspreche, geeignet. Eine weitere Aufspaltung hätte nicht nur zu einer Ausweitung der Versteigerung geführt, sondern auch die Gefahr begründet, dass ineffiziente Blöcke ersteigert würden. Die Beschränkung der D- Netzbetreiber auf 2 x 10 MHz gäbe diesen die Chance auf einen diskriminierungsfreien Zugang zu den Frequenzen. Eine weitere Beschränkung hätte überdies zur Folge gehabt, dass der dem Auswahlverfahren innewohnende Ausleseprozess verfälscht würde. Nähme nämlich neben den etablierten Netzbetreibern kein Neueinsteiger an der Versteigerung teil, hätten die E- Netzbetreiber ihren Bedarf von 2 x 10 MHz decken und die D- Netzbetreiber die übrigen 2 x 5 MHz erhalten können. Die Beschränkung der E- Netzbetreiber auf 2 x 15 MHz sei so gewählt, dass auch diese jeweils nicht das gesamte Spektrum erwerben könnten. Nur so habe sichergestellt werden können, dass auch Neueinsteiger eine Chance erhielten und zugleich die E- Netzbetreiber im Ergebnis mehr Frequenzen unterhalb von 1 GHz erhalten könnten als die D- Netzbetreiber derzeit haben. Das theoretische Ergebnis, dass - unter Berücksichtigung des bereits gehaltenen Bestandes - die D- Netzbetreiber am Ende im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz 22,4 MHz erhalten, während die E- Netzbetreiber nur auf maximal 2 x 20 MHz kommen könnten, sei unvermeidbar. Dem hätte man nur durch eine weitere Verkleinerung der Blöcke begegnen können, die aus den genannten Gründen aber untunlich sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass dieser Nachteil für die E- Netzbetreiber durch das von ihnen gehaltene Mehr an Frequenzen im 1,8 GHz- Spektrum ausgeglichen werde.

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Dass einige der Frequenznutzungsbestimmungen vorläufiger Natur seien, führe nicht zur Rechtswidrigkeit. Sinn der Festlegung sei es, dass die Bewerber möglichst präzise Informationen über den Inhalt einer Frequenzzuteilung erhielten. Außerhalb der Sphäre der Beklagten bestehende Unsicherheiten, die hier darin begründet lägen, dass internationale und unionsweite Abstimmungen noch nicht vollständig abgeschlossen und Wechselwirkungen mit anderen Frequenznutzungen noch nicht im Detail absehbar seien, erlaubten auch spätere Konkretisierungen. Auch die von den Ländern erstellten Listen der unterversorgten Gebiete erlaubten eine hinreichende Planungssicherheit. Die Versorgungsverpflichtungen seien auch erst ab dem Jahr 2016 zu erfüllen, so dass noch ausreichend Zeit für Detailkonkretisierungen verbleibe. Die Listen der zu versorgenden Städte und Gemeinden seien auch abschließend - weitere würden nicht hinzugefügt. In Zukunft könnten Detailinformationen zu den unterversorgten Gebieten auch dem "Breitbandatlas" entnommen werden. Derzeit sei es ausreichend, dass die Interessenten an den Frequenzen eine interne Bewertung ihrer Ausbauverpflichtungen für ihre Kalkulation und für die Entwicklung einer Bietstrategie vornehmen könnten. Dies sei auch im Hinblick auf die für den Block A im Bereich von 800 MHz ggf. später zu realisierenden Schutzauflagen zu Gunsten des Rundfunkkanals 60 sowie auf die Frequenzblöcke 13 und 14 im 2,6 GHz- Bereich, bei denen spätere Schutzanforderungen zu Gunsten der Radioastronomie denkbar seien, hinreichend möglich. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass etwaige Unsicherheiten alle Bieter in gleicher Weise träfen und sich - soweit sie tatsächlich relevant seien - in niedrigeren Geboten niederschlagen würden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte, der Akte 21 L 1869/09 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

40

Die Klage ist teilweise unzulässig und teilweise unbegründet.

41

Sie ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz richtet. Sie ist ferner unzulässig, soweit sie sich gegen die auf diese Frequenzen bezogenen Festlegungen und Regeln bezieht, die bereits mit der Verfügung Nr. 34/2008 (BK 1 - 07/003) getroffen und inhaltsgleich in die hier angefochtene Allgemeinverfügung Nr. 59/2009 (BK 1 a-09/002) mit aufgenommen wurden. Das betrifft die Ziffern IV.1.1., IV.1.2, IV.1.3. (soweit die Regelungen in der Anlage 5 zur Verfügung Nr. 59/2009 nicht über die Regelungen in der Anlage 1 zur Verfügung 34/2008 hinausgehen), IV.2.1., IV.2.2., IV.3.1., IV.4.1., IV.4.2. (soweit die in den jeweiligen Anlagen 2 zu den Verfügungen Nr. 34/2008 und 59/2009 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen übereinstimmen), IV.4.3., IV.4.4. (soweit der genannte Versorgungsgrad bis zum 1.1.2013 bzw. zum 1.1.2015 erreicht werden muss), IV.4.7, IV.4.8. und IV.5.

42

Mit den genannten Regelungen hat die Bundesnetzagentur die in den Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008 (jeweils unter dem Aktenzeichen BK 1 -07/003) für die Frequenzen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHZ zuvor getroffenen Regelungen lediglich wiederholt ohne insoweit eine neue Sachentscheidung getroffen zu haben. Die früher hierzu durch Verwaltungsakt in der Form einer Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen sind - da sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt sind - gem. § 43 Abs. 2 VwVfG nach wie vor wirksam und gegenüber der Klägerin, die gegen die Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008 Rechtsmittel nicht eingelegt hat, in Bestandskraft erwachsen,

43

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, DVBl. 2009, 1520 = NVwZ 2009, 1558 = MMR 2010, 56, Rdnr. 22 ff.

44

Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, die Bundesnetzagentur habe durch ihre Entscheidung, das Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz insgesamt einen neuen Verfahrensgegenstand geschaffen, der an die Stelle des insoweit dann erledigten früheren Verfahrensgegenstandes getreten ist. Dagegen spricht nicht nur, dass sich die den früheren Verfahrensgegenstand betreffenden Regelungen in der Allgemeinverfügung weitestgehend unverändert und wortgleich wiederfinden. Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur in der Begründung der angefochtenen Entscheidung auch mehrfach zum Ausdruck gebracht, an ihren früheren Entscheidungen über die Vergabe, die Wahl des Vergabeverfahrens und die Vergabebedingungen auch unter Einbeziehung von Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz festhalten zu wollen (S. 3651, 8. Absatz, S. 3667, 5. Absatz und S. 3669, 5. Absatz). Die insoweit unverändert aufrecht erhaltenen und in den Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008 getroffenen Regelungen bilden somit einen unveränderten Teil des durch die Verfahrensverbindung geschaffenen neuen umfassenderen Verfahrensgegenstandes. Hinsichtlich des unverändert aufrecht erhaltenen Teils kann angesichts der obigen Formulierungen in der Begründung der Allgemeinverfügung nicht angenommen werden, dass die Bundesnetzagentur sich des durch den mit dem Abschichtungseffekt bestandskräftiger Zwischenentscheidungen in mehrstufigen Verwaltungsverfahren verbundenen Vorteils begeben wollte. Da sie es in der Hand hat, durch die zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in eine bzw. deren Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen, unter denen Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, gegenständlich und zeitlich in gewissem Umfang selbst zu steuern,

45

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, a.a.O., Rdnr. 27,

46

muss jedenfalls dann, wenn sich Gegenteiliges nicht zweifelsfrei aus der getroffenen Regelung ergibt, in einem über einzelne Phasen abgestuften Verwaltungsverfahren, dessen einzelne Abschnitte durch bestandskraftfähige Verwaltungsakte abgeschlossen werden, angenommen werden, dass Regelungen auf einer späteren Stufe, die wort- und inhaltsgleich bestandskräftigen Regelungen auf einer früheren Stufe entsprechen, nicht als (Neu-) Regelungen mit der Folge der Eröffnung nochmaliger Rechtsschutzmöglichkeiten angesehen werden können.

47

Die Klage im Übrigen, d.h. bezogen auf die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Entscheidungen zu den Frequenzen im Bereich von 800 MHz sowie die unter den Ziffern IV. und V. erstmals bzw. abweichend von den in der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 getroffenen Regelungen ist zulässig. Insbesondere besitzt die Klägerin die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis, weil sie geltend machen kann, durch die angegriffene Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 in ihren Rechten verletzt zu sein. Hinsichtlich der Anordnung der Vergabe folgt dies daraus, dass nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich ein subjektiv öffentliches Recht auf eine (Einzel-) Frequenzzuteilung besteht, die durch die hier angegriffene Anordnung nach § 55 Abs. 9 TKG in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umgestaltet wird. Hinsichtlich der Auswahl des Versteigerungsverfahrens und der Festlegung der Vergabebedingungen folgt dies für denjenigen, der sich - wie die Klägerin - an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, aus der drittschützenden Wirkung des Diskriminierungsverbots des § 55 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 61 Abs. 6 Satz 1 TKG,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4/09 - a.a.O., Rdnr. 14 ff.

49

Es ist nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffenen Entscheidungen über die Anordnung eines Vergabeverfahrens, die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln subjektive Rechte der Klägerin verletzten könnten.

50

Die Klage ist aber nicht begründet. Dies gilt im Übrigen auch hinsichtlich derjenigen Teile der Klage, die nach den vorstehend getroffenen Feststellungen unzulässig sind, denn auch insoweit ist die Klage - bei unterstellter Zulässigkeit - unbegründet.

51

Weder die Anordnung eines Vergabeverfahrens (1) noch die Entscheidung, dieses als Versteigerungsverfahren durchzuführen (2), noch die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens noch die Versteigerungsregeln - soweit sie mit der vorliegenden Klage der Sache nach angegriffen werden - (3) sind rechtwidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

52

(1) Die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 unter Ziffer II. getroffene Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

53

Nach § 55 Abs. 5 TKG werden Frequenzen u.a. dann zugeteilt, wenn sie verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG). Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 TKG anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat.

54

Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 TKG liegen vor. Vorliegend sind nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden (a). Die Entscheidung, vor diesem Hintergrund ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist rechtlich nicht zu beanstanden (b).

55

a) Bei der im Rahmen von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu beurteilenden Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden sind, verfügt die Bundesnetzagentur über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht,
BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 <56, 61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 <156 f.>; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27, Rn. 27 = Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 16 ff..
Diese Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG innerhalb des in den §§ 132 ff. TKG geregelten förmlichen Verfahrens durch die Bundesnetzagentur zu . Dass im Rahmen der ersten Alternative einer Frequenzknappheit (Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang verfügbar) eine Prognose über den zukünftigen Frequenzbedarf zu treffen ist,

56

so auch OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, MMR 2009, 425-428, Rdnr. 47 und 60 -; Marwinski in Arndt/ Fetzer/ Scherer: Telekommunikationsgesetz, 2008, § 55 Rdnr. 44;

57

und im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "in ausreichendem Umfang" auch Wertungen im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines bestimmten Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen und Diensten in einem wettbewerblichen Umfeld unerlässlich sind, liegt auf der Hand und ist ohne weiteres einsichtig. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Gegenüberstellung mit der zweiten in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG genannten Alternative. Während sich in der zweiten Alternative die Frequenzknappheit ohne weiteres aus einem Überhang von (gestellten) Anträgen für bestimmte Frequenzen ergibt, fehlt es in der ersten Alternative an einem ähnlichen nach wertungsfreien Maßstäben überprüfbaren Anknüpfungspunkt. Der Gesetzgeber hat damit ersichtlich darauf verzichtet, der Regulierungsbehörde mit bindender Wirkung Maßstäbe oder Kriterien vorzugeben, anhand derer sie eine Frequenzknappheit zu ermitteln und zu beurteilen hat. Dementsprechend wird im Regierungsentwurf zum Telekommunikationsgesetz auch ausdrücklich ausgeführt, dass eine Frequenzknappheit vorliegt, wenn entweder für eine bestimmte Frequenz mehrere Anträge gestellt wurden oder die Regulierungsbehörde "zu der Auffassung gelangt", dass für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar sind,

58

Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes - BT Drs. 15/2316, S. 78.

59

Dies zeigt, dass auch der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Frequenzknappheit offenkundig einen Raum zugestehen wollte, der es ihr ermöglicht, unter Berücksichtigung prognostischer und wertender Elemente zu einer "Auffassung" zu gelangen, die sie auch beim Bestehen etwaiger gegenläufiger Auffassungen rechtsfehlerfrei zum Anknüpfungspunkt für regulatorische Maßnahmen machen kann. Diesem Anliegen kann nur durch Einräumung eines nur beschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraums genügt werden.

60

Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht nur nicht entgegen, sondern stützt diese. Mit § 55 Abs. 9 TKG hat der Gesetzgeber Art. 7 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) umgesetzt. Nach Art. 7 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie hat ein Mitgliedstaat, der erwägt, die zu erteilenden Nutzungsrechte für Funkfrequenzen zu beschränken, u.a. zu beachten, dass der Nutzen für die Nutzer maximiert und der Wettbewerb erleichtert wird, und dabei bestimmten Vorgaben für die Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung zu tragen. Die Genehmigungsrichtlinie enthält damit keine Vorgaben für etwaige Bedarfsermittlungen und keine die dahingehenden Erwägungen des Mitgliedstaats leitende Kriterien. Im Gegenteil sprechen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für einen umfassenden - und damit die Prognose der Frequenzknappheit einschließenden - behördlichen Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Durchführung eines der Frequenzzuteilung vorausgehenden Vergabeverfahrens und dessen Ausgestaltung. Mit § 55 Abs. 9 TKG hat der Gesetzgeber Art. 7 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) umgesetzt. Artikel 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie bestimmt insoweit, dass bei der Notwendigkeit einer Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen der Mitgliedstaat diese Rechte nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien erteilt und dass hierbei der Umsetzung der Ziele nach Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) gebührend Rechnung zu tragen ist. Artikel 8 der Rahmenrichtlinie enthält ein umfassendes Programm politischer Ziele und regulatorischer Grundsätze, die bei Maßnahmen der nationalen Regulierungsbehörden zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen sind. Damit ist die Einräumung eines Beurteilungsspielraums bereits bei der Entscheidung darüber, ob Frequenzen in ausreichendem Umfang vorhanden sind, auch gemeinschaftsrechtlich geboten.

61

Die Knappheitsprognose ist demgemäß vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

62

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 42, Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008
- BVerwG 6 C 38.07-, a.a.O., Rdnr. 18.

63

Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den hier in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1, 1. Alt. TKG sind, ist im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

64

Die Bundesnetzagentur hat insoweit ausdrücklich eine Prognoseentscheidung getroffen. Sie hat sich dabei zunächst auf ihre früheren im Zusammenhang mit ihrer Entscheidung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 getroffenen tatsächlichen Feststellungen bezogen und ausgeführt, die von ihr im Jahre 2005 durchgeführten Anhörungen hätten für die Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 2,4 GHz einen Nachfrageüberhang ergeben. So hätten die UMTS- Betreiber einen Frequenzbedarf angemeldet, der das verfügbare Spektrum bereits ausgeschöpft habe. Damit konkurrierten die Bedarfe potentieller Neueinsteiger, die ihre Bewerbung um die Frequenzen ebenfalls angekündigt hätten. Darüber hinaus hätten auch BWA- Netzbetreiber und Hersteller entsprechender Systemtechnik Interesse an Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz bekundet. Dass später 2 Blöcke á 5 MHz (gepaart) im Bereich 1,8 GHz hinzugekommen seien, habe die Knappheitslage nicht beseitigt. Insgesamt hätten dem seinerzeit zur Verfügung stehenden Spektrum von 270 MHz Bedarfsanmeldungen und Zuteilungsanträge gegenüber gestanden, die die Summe des verfügbaren Spektrums um 100 MHz überstiegen hätten.

65

Ausgehend von diesem die Frequenzen in den Bereichen von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz betreffenden Befund hat die Bundesnetzagentur prognostiziert, dass derzeit ein noch größerer Bedarf bestehe, und dies insbesondere mit der steigenden Nachfrage nach hohen Datenraten begründet. Sie hat weiter im Hinblick darauf, dass der seinerzeit festgestellte Bedarf die Nachfrage um mehr als 100 MHz überstiegen habe, geschlossen, dass auch unter Berücksichtigung der nunmehr weiter verfügbaren 90 MHz die Knappheit insgesamt fortbestehe. Eine neuerliche förmliche Bedarfsermittlung hat die Bundesnetzagentur vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die damit verbundene zeitliche Verzögerung für die Umsetzung der Breitbandstrategie der Bundesregierung nicht für erforderlich gehalten (S. 3664 f) und ausgeführt, dass die von ihr durchgeführte Anhörung zum Entwurf der hier angegriffenen Entscheidung die Knappheitsprognose bestätigt habe. Insbesondere für die Frequenzen im 800 MHz- Band seien nämlich neue konkrete Bedarfe von allen im Markt tätigen Mobilfunknetzbetreibern angemeldet worden, die das vorhandene Spektrum unter Annahme einer Flächenversorgung mit Bandbreiten von 2 bis 3 MBit/s überstiegen. Ausgehend davon, dass mittel- bis langfristig Bandbreiten von 6 MBit/s angestrebt würden, sei ein Bedarf von mehr als 160 MHz geltend gemacht worden. Dies werde durch eine von ihr - der Bundesnetzagentur - in Auftrag gegebene Studie (Arne Börnsen: Bericht zur Untersuchung der Digitalen Dividende vom 20. Januar 2009) bestätigt, so dass unter weiterer Berücksichtigung der Tatsache, dass das Spektrum im Bereich von 800 MHz auch für potentielle Neueinsteiger besonders interessant sei, die Annahme gerechtfertigt sei, dass auch unterhalb von 1 GHz nicht in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien. Dabei werde sich der Umstand, dass die Frequenzen aus den Bereichen von 800 MHz und die zusätzlichen Frequenzen aus dem Bereich von 1,8 GHz im Gegensatz zu einem Teil der Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz streitbefangen seien, zusätzlich dahingehend auswirken, dass sich das Interesse der Bieter auf diese - nicht streitbefangenen Frequenzen - richte.

66

Diese prognostische Beurteilung der Frequenzknappheit ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie ist auf festgestellte Tatsachen gegründet, hält sich an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe und ist auch im Ergebnis nachvollziehbar, plausibel und hinreichend begründet.

67

Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe den maßgeblichen Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend ermittelt und sich insbesondere hinsichtlich der Frequenzen im Bereich von 800 MHz nur auf vage Angaben zu Interessenbekundungen im Rahmen einer Anhörung gestützt, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Knappheitsprognose. Zunächst spricht nichts Durchgreifendes dagegen, dass die Bundesnetzagentur zur Absicherung ihrer Prognose auf Ergebnisse der Anhörung zu ihrem Entscheidungsentwurf verweist, denn die "vor der Entscheidung" durchzuführende Anhörung der betroffenen Kreise nach § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG dient auch der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts. Im Hinblick auf die auch gerade durch den Vortrag der Klägerin untermauerten technischen und ökonomischen Vorteile der Frequenzen unterhalb von 1 GHz und weiter im Hinblick darauf, dass gerade diese Frequenzen in der Vergangenheit in besonderer Weise begehrt waren, ist die Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass die verfügbaren Frequenzen im 800 MHz- Bereich zur Deckung des Bedarfs nicht ausreichen, vollumfänglich nachvollziehbar. Soweit die Bundesnetzagentur hier auf "Interessenbekundungen" und "Bedarfsanmeldungen" verwiesen hat, ist dies vor dem Hintergrund der branchenbekannten Diskussionen zur Vergabe gerade dieser sehr begehrten Frequenzen ausreichend, denn dass das zur Verfügung stehende Spektrum von 2 x 30 MHz (gepaart) zur Bedarfsdeckung ausreichen könnte, war nicht ernstlich anzunehmen. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur insoweit auch nicht nur auf nicht näher bezeichnete Anmeldungen und Interessenbekundungen verwiesen, sondern auf die Bedarfe der am Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber, die das verfügbare Spektrum bereits um ein Vielfaches überstiegen.

68

Der Einwand der Klägerin, die Bundesnetzagentur hätte zudem nicht nur auf frühere Knappheitsfeststellungen rekurrieren dürfen, sondern nach der Verbindung der Verfahren eine erneute Gesamtbeurteilung der Nachfragesituation vornehmen müssen, führt nicht zu einem Beurteilungsfehler. Dieser Einwand übersieht, dass die Zusammenfassung der Vergabeverfahren im Hinblick auf die Annahme einer Frequenzknappheit keine gänzlich neue Situation geschaffen hat, die früheren Feststellungen zur Knappheit die Grundlage entzieht. Zwar ist es unerlässlich, die früheren Feststellungen im Hinblick darauf einer Überprüfung zu unterziehen, ob und ggf. mit welchen Einschränkungen sie in einer Situation, in der zusätzliches Spektrum zur Verfügung steht, noch aufrecht erhalten werden können. Denn die Annahme, dass zusätzlich verfügbares Spektrum bei gleichbleibender Nachfrage die Frequenzknappheit mildern oder gar beseitigen kann, ist naheliegend. Die Notwendigkeit einer solchen Überprüfung hat die Bundesnetzagentur aber erkannt. Im Zusammenhang mit der Begründung der Verfahrensverbindung hat sie insoweit ausdrücklich festgehalten, dass die Menge des für die Nutzung bereitgestellten Spektrums Einfluss auf die Frage der Frequenzknappheit hat (S. 3648, 2. Absatz) und dass durch die Verbindung der Vergabeverfahren der Bietwettbewerb entschärft und der Zugang zu dem Frequenzspektrum erleichtert werden (S. 3648, 4. Absatz) könne.

69

Die Bundesnetzagentur hat die demnach erforderliche Überprüfung der zuvor getroffenen Knappheitsprognosen im Lichte des erweiterten Verfahrensgegenstandes auch rechtsfehlerfrei vorgenommen. Sie hat insoweit einerseits auf die Besonderheiten der Bedarfe an den Frequenzen im 800 MHz- Band verwiesen, die den zuvor festgestellten Gesamtbedarf beträchtlich erhöht haben. In diesem Zusammenhang hat sie zudem angeführt, dass wegen der Streitbefangenheit von Frequenzen aus den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz die Frequenzen im Bereich von 800 MHz und die zusätzlichen Frequenzen aus dem Bereich von 1,8 GHz eine höhere Wertschätzung genießen könnten. Diese Annahmen sind im Rahmen einer Prognose nachvollziehbar und vertretbar. Dass die Bundesnetzagentur bei diesem Befund zugleich keinen Anlass gesehen hat, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen im den Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren, ist im Hinblick auf den hier zuvor festgestellten beträchtlichen Nachfrageüberhang und im Hinblick auf die vertretbare Annahme eines gestiegenen - statt gesunkenen - allgemeinen Bedarfs nicht zu beanstanden.

70

b) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, bei der von ihr festgestellten Frequenzknappheit gem. § 55 Abs. 9 TKG ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist frei von Rechtsfehlern. Sofern man die "Kann"- Bestimmung in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG nicht ohnehin im Sinne einer bloßen Befugnisnorm zu interpretieren hat, hat die Bundesnetzagentur jedenfalls erkannt, dass ihr durch diese Bestimmung ein Entschließungsermessen eingeräumt ist, wie sich aus der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung (S. 3651, letzter Absatz und S. 3663, dritter Absatz) ergibt. Zwar finden sich in der angegriffenen Allgemeinverfügung in diesem Zusammenhang keine Erwägungen dazu, ob statt eines Vergabeverfahrens ein Verfahren der Einzelzuteilung zu wählen gewesen wäre. Dies ist jedoch entbehrlich, denn die Ermessensentscheidung der Behörde ist nach festgestellter Knappheit im Sinne einer Entscheidung für das Vergabeverfahren vorgezeichnet, weil im Wesentlichen dieselben Erwägungen - nämlich das Nichtvorhandensein von Frequenzen in ausreichendem Umfang - sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite der Norm maßgeblich sind,

71

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07-, a.a.O., Rdnr. 61 ff.

72

Sowohl vor dem Hintergrund des in Art. 7 Abs. 1 a) der Genehmigungsrichtlinie verankerten Gebots der Wettbewerbserleichterung bei der Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch als Folge des aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruchs auf ein den Anforderungen des Gleichheitssatzes entsprechendes und chancengleiches Vergabeverfahren verbietet es sich regelmäßig, bei festgestellter Frequenzknappheit auf ein Vergabeverfahren zu Gunsten von Einzelzuteilungen zu verzichten,

73

vgl. Göddel in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 55 Rdnr. 10, der von einer "Ermessensreduzierung auf Null" bei Frequenzknappheit ausgeht. Vgl. auch Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 190.

74

(2) Auch die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 unter Ziffer III. getroffene Anordnung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

75

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist bei angeordnetem Vergabeverfahren das in § 61 Abs. 5 TKG geregelte Verfahren, d.h. ein Versteigerungsverfahren, durchzuführen, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann dies insbesondere der Fall sein, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden, oder der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

76

Bei der hiernach erforderlichen Entscheidung, ob statt des "grundsätzlich" angeordneten Versteigerungsverfahren - ausnahmsweise - ein anderes Verfahren durchgeführt werden soll, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu,

77

vgl. hierzu Ruthing in Arndt, Fetzer, Scherer: Telekommunikationsgesetz, § 61 Rdnr. 17; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 TKG, Rdnr. 40; Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 196; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 8.

78

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG setzt diese Entscheidung nämlich die Feststellung voraus, dass das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Die Beurteilung dieser Frage setzt eine in hohem Maße wertende Betrachtung und komplexe Abwägung der teilweise gegenläufigen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG voraus, die vorliegend nach § 132 Abs. 1 und 3 TKG der mit besonderer Sachkunde ausgestatteten Beschlusskammer - hier der Präsidentenkammer - zugewiesen ist, die ihre Entscheidung in einem mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG) trifft. Das Entscheidungsergebnis ist dabei weitgehend frei von festen normativen Vorgaben und setzt eine prognostische Beurteilung darüber voraus, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind. In derartigen Fällen reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo - wie hier - das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben,
vgl. hierzu insbesondere: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 28 ff m.w.N..

79

Mithin ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur auch insoweit vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde und sich die eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

80

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -, a.a.O., Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, a.a.O., Rdnr. 18.

81

Der so skizzierte Beurteilungsspielraum wird durch das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 TKG genannten Beispiele auch nicht eingeschränkt. Nach dieser Bestimmung kann ein Versteigerungsverfahren insbesondere dann zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ungeeignet sein, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder wenn der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
Wie bereits die gesetzliche Formulierung "dies kann insbesondere der Fall sei, wenn ..." aufweist, handelt es sich bei den in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG angesprochenen Fällen nicht um "Regelbeispiele" im herkömmlichen Sinne mit der Folge, dass bei deren tatbestandlichem Vorliegen üblicherweise die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge eintreten soll. Vielmehr weisen die Beispiele nur darauf hin, dass für den Fall, dass sie auf Tatbestandsseite erfüllt sein sollten, die Voraussetzungen für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens wegen dessen Ungeeignetheit zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht vorliegen "können". Die Norm bestimmt weder, dass das Versteigerungsverfahren in den beiden dort aufgeführten Beispielsfällen "in der Regel" oder "grundsätzlich" nicht geeignet ist, noch wird vorgegeben, dass das Versteigerungsverfahren nicht durchgeführt werden "soll", wenn eines der Beispiele tatbestandlich vorliegt. Den in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispielen kommt damit im Wesentlichen ein Hinweischarakter im Sinne eines qualifizierten Prüfauftrags zu mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur in Fällen, in denen die Beispiele erfüllt sein können, dies zu berücksichtigen und im Hinblick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach Art. 2 Abs. 2 TKG einer Überprüfung zu unterziehen hat. Das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispiele führt aber nicht dazu, dass es das in Satz 1 dieser Vorschrift angelegte Regel- Ausnahme- Verhältnis aufhebt,
vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, 55, 80 (zu § 59 Abs. 2 TKG-RegE).

82

Gemessen an diesen Vorgaben stellt sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, das Vergabeverfahren in Form einer Versteigerung durchzuführen, nicht als beurteilungsfehlerhaft dar. Für den hier in Rede stehenden sachlich und räumlich relevanten Markt, den die Bundesnetzagentur gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG in Ziffer IV.2 Nrn. 1 und 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung als den bundesweiten Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt hat, sind zuvor noch keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vergeben worden. Zwar sind im Jahre 1990 den D- Netzbetreibern Frequenzen im Bereich von 900 MHz ohne vorherige Durchführung einer Versteigerung zugeteilt worden. Auch hat die Klägerin im Jahr 2006 sog. "EGSM"- Frequenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens erhalten. Diese Einräumungen von Nutzungsrechten führt aber nicht dazu, dass die nun beabsichtigte Vergabe von Frequenzen im Bereich von 800 MHz im Wege einer Versteigerung "gesperrt" wäre. Hinsichtlich der Zuteilungen an die D- Netzbetreiber im Jahre 1990 folgt dies schon daraus, dass zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens gesetzlich noch gar nicht eröffnet war. Hinsichtlich der im Jahre 2006 zu Gunsten der E- Netzbetreiber verlagerten Nutzungsrechte folgt dies daraus, dass die E- Netzbetreiber die Frequenzen in Ausführung des GSM- Konzepts nicht im Wege einer "Vergabe" der jetzt in Rede stehenden Art, sondern im Wege einer Verlagerung im Rahmen bestehender Frequenznutzungsrechte erhalten haben. Außerdem waren diese Frequenzen dem GSM- Mobilfunkmarkt (digitaler zellularer Mobilfunk) gewidmet und nicht dem hier maßgeblichen - erheblich weiteren - Markt für den drahtlosen Netzzugang. Deswegen folgt auch aus dem Umstand, dass den D- Netzbetreibern erst im Jahre 2009 Nutzungsrechte für Frequenzen im Bereich von 900 MHz verlängert wurden, nichts anderes. Abgesehen davon, dass diese Verlängerung ausweislich des Handlungskomplexes II des GSM- Konzepts maßgeblich dadurch motiviert war, die Befristungen der den GSM- Netzbetreibern gewährten Frequenznutzungsrechte anzugleichen, führt auch dieser Vorgang weder isoliert noch im Zusammenhang mit anderen früheren Frequenzvergaben dazu, dass die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens unzulässig wäre.
Die Bundesnetzagentur hat nämlich den Umstand, dass zuvor GSM- Lizenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vergeben wurden, in der angegriffenen Allgemeinverfügung gewürdigt (S. 3667 f) und insoweit auf die Begründung der Verfügung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 verwiesen. Dort hat sie - zutreffend - ausgeführt, dass frühere Vergaben ohne Versteigerung nicht zwangsläufig dazu führen, dass ein Ausschreibungsverfahren zur Anwendung kommen müsse, und darauf abgestellt, dass der nunmehr weit bestimmte Verwendungszweck es gebiete, auch frühere Versteigerungsverfahren, beispielsweise für UMTS/IMT-2000- Frequenzen, in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei ergebe sich, dass Frequenznutzungen des digitalen zellularen Mobilfunks bisher im Wege aller gesetzlich vorgesehenen Zuteilungsmöglichkeiten vergeben worden und die Marktzutrittschancen in der Vergangenheit damit nicht einheitlich, sondern heterogen gewesen seien. Da der Schutzzweck des ersten Regelbeispiels in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG darin bestehe, unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen zu verhindern, könne daher auch für die jetzt zur Vergabe stehenden Frequenzen ein Versteigerungsverfahren durchgeführt werden. Dies ist nicht zu beanstanden.

83

Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine gesetzliche Präferenz im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. TKG zu Ihren Gunsten berufen. Eine solche Präferenz besteht nicht, denn es gibt kein Gesetz, das der Klägerin einen vorrangigen Anspruch auf Zuteilung von Frequenzen im Bereich von 800 MHz einräumt. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus der geänderten GSM- Richtlinie. Die Annahme der Klägerin, die Bundesnetzagentur sei im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie gesetzlich verpflichtet, die nun zur Vergabe anstehenden Frequenzen im Bereich von 800 MHz zum Ausgleich der bestehenden unterschiedlichen Ausstattungen der D- und E- Netzbetreiber mit Frequenzen unterhalb von 1 GHz prioritär den E- Netzbetreibern zuzuteilen, ist unrichtig.

84

Weder ihrem Wortlaut noch ihrem Sinn und Zweck nach führt die geänderte GSM- Richtlinie zur Annahme einer gesetzlichen Verpflichtung dahingehend, dass die Bundesnetzagentur der Klägerin im Wege von Einzelzuteilungen Frequenzen im Bereich von 800 MHz zuteilen müsste. Dem steht bereits entgegen, dass die geänderte GSM- Richtlinie keine Anwendung auf die hier in Rede stehenden Frequenzen im 800 MHz- Band findet, sondern sich ausdrücklich nur auf die Frequenzen 880 - 915 MHz und 925 - 960 MHz (900-MHz- Band) bezieht. Die Richtlinie begründet demgemäß für die Mitgliedstaaten auch keine Umsetzungspflichten im Hinblick auf das 800 MHz- Band. Auch aus Sinn und Zweck der geänderten GSM- Richtlinie lassen sich keine Umstände entnehmen, die mit Rücksicht auf die bis zum 9. Mai 2010 gebotene Umsetzung der Richtlinie eine gesetzliche Präferenz zu Gunsten der Klägerin begründen könnten. Weder die aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie folgende Verpflichtung, die Frequenzen im 900 MHz- Band für GSM und UMTS verfügbar zu machen, noch die aus Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie folgende Verpflichtung, bei der Umsetzung der Richtlinie zu untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900 MHz- Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind, und solche Verzerrungen - soweit dies gerechtfertigt und verhältnismäßig ist - zu beseitigen, ist geeignet, die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens für Frequenzen im 800 MHz- Band ernstlich in Frage zu stellen. Die Pflicht zur Untersuchung und ggf. Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen bezieht sich - wie sich deutlich aus Erwägungsgrund 6 der Richtlinie ergibt - (nur) auf solche Wettbewerbsverzerrungen, die als Folge der Liberalisierung der Nutzung des 900 MHz- Bandes dadurch entstehen, dass in diesem Band "Dienste der dritten Generation" betrieben werden können. Zwar wird man hier nicht entscheidungserheblich darauf verweisen können, dass solche Wettbewerbsverzerrungen gegenwärtig schon deswegen nicht zu berücksichtigen seien, weil das 900 MHz- Band noch von keinem der im deutschen Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber für derartige Dienste genutzt wird. Dem steht entgegen, dass Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM- Richtlinie eine Prognose zukünftig möglicherweise eintretender Verzerrungen erfordert, wie sich aus dem Hinweis auf "wahrscheinliche" Verzerrungen ergibt. Gleichwohl sind derartige Wettbewerbsverzerrungen bei der Umsetzung der Richtlinie, d.h. bei Maßnahmen, die der Liberalisierung des 900 MHz- Bandes dienen, zu untersuchen und ggf. zu beseitigen. Soweit sich hierbei mittelbar auch Auswirkungen auf Entscheidungen über Frequenznutzungsrechte in anderen Bändern ergeben können, die hier wegen der ähnlichen physikalischen Eigenschaften mit den Frequenzen im 800 MHz- Band nicht ausgeschlossen erscheinen, sind diese von der Bundesnetzagentur aber hinreichend gesehen und angemessen berücksichtigt worden. Sie hat nämlich in der hier streitigen Allgemeinverfügung ausdrücklich Bezug genommen auf ihre Entscheidung vom selben Tage "zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz" - Verfügung Nr. 58/2009 (Abl. BNetzA 20/2009 vom 21.10.2009) (S. 3691, 2. und 3. Absatz) und damit auch die beabsichtigte Vergabe von Spektrum im Bereich von 800 MHz im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der GSM- Frequenznutzungsrechte gewürdigt. In der damit in Bezug genommenen Entscheidung 58/2009 hat die Bundesnetzagentur unter ausdrücklicher Würdigung des Einwands vorhandener bzw. zukünftig eintretender Wettbewerbsverzerrungen als "Maßnahme 1" die Durchführung des hier streitgegenständlichen Verfahrens bekräftigt.

85

Auch aus dem von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten GSM- Konzept folgt keine gesetzliche Präferenz auf Zuteilung von Frequenzen im Bereich von 800 MHz, denn das GSM- Konzept ist kein Gesetz. Auch soweit sich dem GSM- Konzept in seinem Handlungskomplex I der Wille der Bundesnetzagentur entnehmen lässt, u.a. die bestehenden asymmetrischen Frequenzausstattungen der bestehenden GSM- Netzbetreiber anzugleichen, steht dies der hier zu beurteilenden Entscheidung nicht entgegen. Das folgt einerseits daraus, dass das GSM- Konzept sich gar nicht auf die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen im 800 MHz- Band (790 bis 862 MHz) erstreckt. Zum anderen trifft das GSM- Konzept Aussagen nur mit Blick auf das seinerzeit zur Verfügung stehende Spektrum von 20 MHz und konnte mangels Verfügbarkeit das nunmehr im Bereich von 800 MHz zur Vergabe stehende weitere Spektrum von 60 MHz noch gar nicht antizipieren. Schließlich hatte das GSM- Konzept in seinem Handlungskomplex I auch keine Vergabe neuer Frequenznutzungsrechte der hier in Rede stehende Art zum Gegenstand, sondern nur eine Verlagerung der Frequenznutzung im Rahmen der bereits erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte.

86

Auch im Übrigen bewegt sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einem Versteigerungsverfahren nicht abzusehen, im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums. Die Klägerin stellt dem vornehmlich ihre Auffassung entgegen, nach der das Versteigerungsverfahren zur Sicherung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG (Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Unterstützung von Innovationen) und des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung) nicht geeignet sei. Sie trägt hierzu vor, das Versteigerungsverfahren sei - weil es ausschließlich das Höchstgebot honoriere - ungeeignet zur schnellen Erreichung des mit ihm verfolgten Ziels, nämlich der Schließung von Versorgungslücken im ländlichen Bereich. Zudem trägt sie vor, die Beklagte habe insoweit fehlerhaft das Konsistenzgebot als Argument für die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens gewichtet.
Diese Kritik führt nicht auf einen Rechtsfehler bei der Entscheidung über die Art des Vergabeverfahrens. Die Bundesnetzagentur hat insoweit zunächst zutreffend erkannt, dass der Gesetzgeber das Versteigerungsverfahren als vorrangig ausgestaltet hat und daher ein Absehen von einer Versteigerung besonders begründungspflichtig ist. Sie hat in diesem Zusammenhang die ihr vorgetragenen Einwände gegen ein Versteigerungsverfahren - insbesondere die angebliche Ungeeignetheit zur schnellen Schließung von Versorgungslücken im ländlichen Bereich, die Gefährdung der Sicherstellung einer störungsfreien Nutzung, die befürchtete Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem deutschen Mobilfunkmarkt und die Verhinderung des Markteintritts von Neueinsteigern - einer Überprüfung unterzogen und maßgeblich darauf abgestellt, dass eine Auktion gerade auch im Hinblick auf das Ziel der Flächenversorgung gut geeignet sei, diejenigen Bewerber auszuwählen, die am besten geeignet seien, die Frequenzen effektiv zu nutzen. Hinsichtlich der vorgetragenen Bedenken zur Geeignetheit der Auktion für eine schnelle Schließung von Versorgungslücken im ländlichen Bereich hat sie zudem darauf verwiesen, dass der zu erreichende Versorgungsgrad gem. § 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 TKG festgelegt werden und auf diese Weise eine rasche Breitbandversorgung für ländliche Bereiche sichergestellt werden könne. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Wenn die Klägerin dagegen einwendet, im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens könnten diejenigen Bewerber bevorzugt berücksichtigt werden, die einen höheren räumlichen Versorgungsgrad gewährleisteten, setzt sie der - vertretbaren und plausiblen - Auffassung der Bundesnetzagentur lediglich ihre eigene entgegen, ohne einen Beurteilungsfehler aufzuzeigen.
Auch der Hinweis der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe bei ihrer Entscheidung rechtswidrig auf das "Konsistenzgebot" abgestellt, führt nicht auf einen Rechtsfehler der Entscheidung. Die Klägerin bemängelt in diesem Zusammenhang, dass die Bundesnetzagentur ausgeführt habe, im Hinblick auf die bereits getroffene Anordnung, Frequenzen aus den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz im Wege der Versteigerung zu vergeben, diene es der Wahrung des "Konsistenzgebotes", wenn auch für die 800 MHz- Frequenzen und weitere Frequenzen im Bereich von 1,8 GHz die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens angeordnet werde. Abgesehen davon, dass das Konsistenzgebot ein Grundsatz der Entgeltregulierung (§ 27 Abs. 2 Satz 1 TKG) sei, würden damit auch die gegebenen Unterschiede zwischen den Frequenzbereichen nicht hinreichend berücksichtigt. Mit dem hier angesprochenen Hinweis auf das "Konsistenzgebot" hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Es ist nicht sachwidrig oder fehlerhaft, sondern im Gegenteil geboten, dass die Bundesnetzagentur ihre Maßnahmen zur Frequenzvergabe aufeinander abstimmt und um konsistente Entscheidungen bemüht ist. Der Hinweis auf das "Konsistenzgebot" hat auch nicht dazu geführt, dass sie es unter Vernachlässigung entscheidungserheblicher Tatsachen unterlassen hätte, die gegebenen Unterschiede der Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz in technischer und ökonomischer Art zu berücksichtigen und ihre Entscheidungen auch im Lichte dieser Unterschiede einer Prüfung zu unterziehen. Das Gegenteil folgt aus ihren ausführlichen dahingehenden Erwägungen, die sie im Rahmen ihrer Entscheidung, die Vergabeverfahren zu verbinden, getroffen hat (S. 3645 ff).

87

(3) Auch die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 getroffenen Regelungen unter Ziffer IV. (Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens) und unter Ziffer V. (Versteigerungsregeln) sind - soweit sie von der Klägerin der Sache nach angegriffen werden und damit Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind - rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.

88

Die Klägerin wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die in Ziffer IV. 3.2 der Allgemeinverfügung für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz festgelegte Bestimmung der Bietrechte (Spektrumskappen).

89

Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. In Ansehung ihrer weiten Fassung ermöglicht es diese Vorschrift auch, Bietrechte einzelner Teilnehmer an der Auktion zu beschränken,

90

vgl. hierzu Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl.,Teil D, Rdnr. 219 ff..

91

Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG einen Antragsteller sogar vollständig von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn zu erwarten ist, dass durch dessen erfolgreiches Gebot ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt gefährdet wird und sich die abstrakte Beschränkung von Bietrechten gegenüber dem vollständigen Ausschluss eines oder mehrerer Antragsteller als eine Maßnahme geringeren Gewichts und geringerer Eingriffsintensität darstellt. Es folgt auch daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung von Frequenzen gem. § 52 Abs. 1 TKG die effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen unter Berücksichtigung aller in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele sicherstellen muss. Kommt die Bundesnetzagentur zum Ergebnis, dass ohne die Beschränkung von Bietrechten die Regulierungsziele gefährdet sind, z.B. weil nicht auszuschließen ist, dass einzelne Bieter eine Frequenzausstattung erwerben könnten, die sich im Ergebnis wettbewerbshindernd auswirken könnte, hat sie daher im Rahmen ihrer nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG gegebenen Aufgabe, die Vergabebedingungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festzulegen, auch die Befugnis, Bietrechte zu beschränken.

92

Auch bei der Frage, ob und in welchem Umfang hiernach Bietrechte beschränkt werden sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich in Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen zu den Beurteilungsspielräumen bei der Anordnung und der Wahl des Vergabeverfahrens wiederum daraus, dass die Beurteilung der Frage, ob im Hinblick auf die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter Berücksichtigung der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG Bietrechte zu beschränken sind, in erheblichem Umfang wertende und prognostische Elemente enthält. Das Telekommunikationsgesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG die Festlegung der Regeln für das Versteigerungsverfahren lediglich an die Erfordernisse der Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Diskriminierungsfreiheit bindet und auf weitere konkrete normative Vorgaben verzichtet,

93

vgl. VG Köln, Urteil vom 24. Mai 2002 - 11 K 9775/00 -, MMR 2003, 61-64, Rdnr. 37 ff; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 17; Koenig: Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Vergabe der Frequenzen aus der Digitalen Dividende, K&R 2009, 696-701, 700.

94

Gemessen hieran ist die in Ziffer IV.3.2 getroffene Beschränkung der Bietrechte nicht zu beanstanden. Insbesondere ist diese Beschränkung nicht deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur keine darüber hinausgehende weitere Beschränkung zu Lasten der D- Netzbetreiber angeordnet hat.
Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, die konkrete Ausgestaltung der Beschränkung der Bietrechte führe zu einer Wettbewerbsverzerrung und zu einer Diskriminierung der E- Netzbetreiber. Die Bundesnetzagentur habe es bei der Festlegung der Bietbeschränkungen bereits versäumt, das nach § 123 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 3 TKG erforderliche Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt herbeizuführen. Weiter habe sie es pflichtwidrig versäumt, die Marktsituation auf den Mobilfunkmärkten unter Berücksichtigung von erfolgreichen Geboten der D- Netzbetreiber zu untersuchen und zu würdigen. Da auch das Bundeskartellamt von einer erheblichen Dominanz der D- Netzbetreiber auf den Mobilfunkmärkten ausgehe und die Bundesnetzagentur selbst in der Vergangenheit mehrfach Wettbewerbsnachteile der E- Netzbetreiber aufgrund der unterschiedlichen Frequenzausstattungen anerkannt habe, läge eine Gefährdung des chancengleichen Wettbewerbs im Sinne von § 61 Abs. 3 TKG bei erfolgreichen Geboten der D- Netzbetreiber auf der Hand. Die Ungleichheit in der Frequenzausstattung würde sich noch erheblich verstärken, wenn die D- Netzbetreiber - was wahrscheinlich sei - ihre Bietrechte maximal ausnützten und jeweils 2 x 10 MHz der Frequenzen ersteigern würden. Für die E- Netzbetreiber verblieben dann nämlich nur noch je 2 x 5 MHz, wenn nicht einer von ihnen sogar ganz leer ausginge.

95

Außerdem führten die unzureichenden Bietrechtsbeschränkungen für die D- Netzbetreiber dazu, dass sie bei einem vollständigen Erfolg in der Auktion im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz insgesamt über jeweils 2 x 22,4 MHz verfügten, die E- Netzbetreiber aber nicht über 2 x 20 MHz hinauskommen könnten. Dem hätte durch eine weitere Beschränkung der Bietrechte der D- Netzbetreiber auf 2 x 5 MHz oder zumindest - mathematisch korrekt - auf 2 x 7,6 MHz begegnet werden müssen.

96

Diese Einwände der Klägerin führen nicht zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Bietrechtsbeschränkungen. Eines Einvernehmens mit dem Bundeskartellamt gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 3 TKG bedurfte es in der Sache nicht, weil die Bundesnetzagentur keinen Antragsteller vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur die Spektrumskappe insbesondere im Hinblick auf die Regulierungsziele eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) für geboten erachtet (S. 3686, 5. Absatz). Sie hat es zur Sicherstellung eines chancengleichen Zugangs zu den Frequenzen im 800 MHz- Spektrum zunächst für erforderlich gehalten zu vermeiden, dass ein einziger Bieter diese Frequenzen ersteigern kann, und darauf abgestellt, dass einerseits sichergestellt werden solle, dass ein Neueinsteiger eine Chance erhalte, und andererseits auch den vier bestehenden Mobilfunkunternehmen die Möglichkeit des Zugangs zu diesen Frequenzen eröffnet werden solle (Seite 3686 f). Die Bundesnetzagentur hat es dementsprechend angesichts der relativ geringen Menge an verfügbaren Frequenzen von insgesamt (nur) 2 x 30 MHz (gepaart) für sachgerecht gehalten, zunächst eine Obergrenze von 2 x 20 MHz (gepaart) festzulegen. Dies - so die Bundesnetzagentur - gebe einerseits einem potentiellen Neueinsteiger die Möglichkeit, eine hinreichende Ausstattung für einen kostengünstigen Netzaufbau zu erwerben. Andererseits gebe dies auch den etablierten Netzbetreibern die Chance, zusätzliches Spektrum unter 1 GHz zu erhalten. In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur den Umstand, dass die bestehenden Mobilfunknetzbetreiber bereits über Flächenfrequenzen im Bereich 900 MHz verfügen, ausdrücklich gewürdigt und ausgeführt, dass es gerechtfertigt sei, diese Ausstattungen grundsätzlich auf die Spektrumskappe anzurechnen mit der Folge, dass die etablierten Netzbetreiber nicht auf 2 x 20 MHz (gepaart) bieten können sollten, sondern dass sich deren Bietrechte grundsätzlich um das bereits bei 900 MHz zugeteilte Spektrum verringern sollten. Dass sich daraus rein rechnerisch für die D- Netzbetreiber eine Kappe von 2 x 7,6 MHz ergebe, hat die Bundesnetzagentur gesehen (S. 3687, letzter Absatz) und vor dem Hintergrund, dass nur 2 x 5 MHz- Blöcke zur Versteigerung kommen sollen, auch eine weitere Beschränkung der Bietrechte der D- Netzbetreiber auf nur 2 x 5 MHz erwogen. Sie hat dies jedoch im Hinblick darauf, dass nach ihrer Einschätzung künftige Breitbandtechniken im Rahmen effizienter Infrastrukturinvestitionen mit größerem Nutzen eingesetzt werden können, wenn Spektrum von mehr als 2 x 5 MHz zugeteilt sind, für nicht geeignet gehalten (S. 3688, 1. Absatz). Dies hat sie auch im Hinblick auf das mit der Vergabe der Frequenzen im Bereich von 800 MHz vornehmlich verfolgte Ziel der Versorgung des ländlichen Raums mit breitbandigen Internetanschlüssen begründet und ausgeführt, dass hohe Kapazitäten kostengünstiger mit einer Bandbreite von mehr als 2 x 5 MHz realisiert werden können. Gerade im Hinblick auf die mit dem Erwerb verbundenen Versorgungsverpflichtungen sollten deswegen alle Bieter die Möglichkeit erhalten, mindestens 2 x 10 MHz (gepaart) zu ersteigern (S. 3689, 3. Absatz).

97

Die Bundesnetzagentur hat sich ausweislich der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung auch mit dem auf die geänderte GSM- Richtlinie gestützten Einwand des Erfordernisses einer weiteren Angleichung der Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber, insbesondere mit der Forderung nach einer Abgabe von Frequenzen im 900 MHz- Band seitens der D- Netzbetreiber zu Gunsten der E- Netzbetreiber befasst. Dabei ist sie aufgrund der Annahme, dass auch die GSM- Angebote noch mittel- bis langfristig nachgefragt würden, zu der Einschätzung gekommen, dass die gesamten 900 MHz- Frequenzen auch noch mittel- bis langfristig für GSM- Dienstleistungen genutzt würden. Sie hat daraus den Schluss gezogen, dass die Möglichkeit einer Abgabe von GSM- Frequenzen seitens der D- Netzbetreiber in ihre Erwägungen zur Ausgestaltung der Spektrumskappe nicht einbezogen werden können, und im Hinblick darauf in der Möglichkeit, dass die D- Netzbetreiber jeweils mehr als 20 MHz an Spektrum unterhalb von 1 GHz erhalten können, keine Diskriminierung von E- Netzbetreibern und Neueinsteigern gesehen (S. 3690, 1. Absatz).

98

Die Bundesnetzagentur hat damit den Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Die durch die bisherigen ungleichen Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber im Bereich unterhalb von 1 GHz gegebene Wettbewerbssituation und die von der Klägerin bei dem von ihr befürchteten Ausgang der Auktion gesehenen Wettbewerbsverzerrungen hat die Bundesnetzagentur bedacht und ohne Verstoß gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe, insbesondere ohne Verstoß gegen das Willkürverbot, in Abwägung mit gegenläufigen Belangen - hier dem Interesse an Chancen für einen Neueinsteiger und dem Interesse daran, dass auch die D- Netzbetreiber Zugang zu ausreichendem Spektrum erhalten sollen - zurückgestellt. Dies ist nachvollziehbar und vor allem vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber in § 52 Abs. 1 Satz 1 TKG im Rahmen der Frequenzordnung dem Gesichtspunkt der effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen und damit dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG Vorrang gegenüber den übrigen Regulierungszielen eingeräumt hat, voll umfänglich vertretbar. Dabei hat die Bundesnetzagentur den von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Belang der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) auch nicht unberücksichtigt gelassen, sondern in ihre abwägende Beurteilung eingestellt und zum Anlass genommen, die Bietrechte der D- Netzbetreiber und der E- Netzbetreiber zu Gunsten letzterer unterschiedlich auszugestalten. Die Einwände der Klägerin laufen demgegenüber darauf hinaus, dass der von ihr für notwendig erachtete Ausgleich der derzeit gegebenen ungleichen Frequenzausstattungen der D- und E-Netzbetreiber bei den Frequenzen unterhalb von 1 GHz in jedem Fall prioritär zu sein und sich im Abwägungsprozess gegen alle anderen Belange durchzusetzen habe. Dem ist nicht zu folgen. Selbst wenn man der Klägerin darin beitreten wollte, dass der Gesichtspunkt der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) für einen solchen Ausgleich streitet, wäre damit nur ein Belang gekennzeichnet, der im Rahmen der Abwägung Berücksichtigung zu finden hätte. Dass das Abwägungsergebnis dabei in rechtmäßiger Weise auch anders hätte ausfallen können, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Entscheidungen.

99

Auch die in Ziffer IV.4.2 der angefochtenen Allgemeinverfügung verfügten Frequenznutzungsbestimmungen sind rechtmäßig. Dass die Bundesnetzagentur die in Anlage 2 zur Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz als "vorläufige" Bestimmungen und überdies angeordnet hat, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, wobei insbesondere für den Frequenzbereich 800 MHz solche Änderungen im Hinblick auf noch ausstehende endgültige Entscheidungen auf europäischer oder nationaler Ebene zu erwarten seien, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der in Ziffer IV.4. der Allgemeinverfügung bestimmten Frequenznutzungsbedingungen.

100

Nach § 61 Abs. 4 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Dies schließt vorläufige Regelungen oder einen Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht aus. Solche Regelungen sind jedenfalls in dem Umfang zulässig, wie sie auch im Rahmen einer Frequenzzuteilung durch Verwaltungsakt nach § 52 Abs. 1 TKG zulässig wären. Die Grenze bildet das in § 37 Abs. 1 VwVfG verankerten Gebot der inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit des Verwaltungsakts - hier der Frequenzzuteilung -, wobei eine Bestimmbarkeit des Regelungsinhalts genügt. Welches Maß an Konkretisierungen notwendig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls, u.a. von der Art und vom Zweck des Verwaltungsakts, von den Besonderheiten des jeweiligen Fachrechts und auch davon ab, welches Maß an Bestimmtheit der Behörde zur Regelung des Sachverhalts überhaupt möglich ist,

101

vgl. Stelkens, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 37 Rdnr. 5 m.w.N.

102

Gemessen hieran ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass die in Anlage 2 zur Allgemeinverfügung enthaltenen technischen Parameter vorläufiger Natur sind. In Folge technischer Fortentwicklungen, internationaler Abstimmungen und Koordinierungen und nicht in jeder Beziehung prognostizierbaren Nutzungskonflikten kann sich bei langfristig erteilten Frequenznutzungsrechten häufig die Notwendigkeit einer Änderung oder Modifizierung der technischen Nutzungsparameter ergeben. Es wäre daher ohne Weiteres rechtlich auch möglich gewesen, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzzuteilungsinhaber zur Einhaltung technischer Parameter in einer jeweils geltenden, international abgestimmten Fassung verpflichtet und auf diesem Wege eine Dynamisierung der Frequenznutzungsbestimmungen bewirkt hätte. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG es sogar ausdrücklich zulässt, dass Art und Umfang der Frequenznutzung nachträglich, d.h. nach bestandskräftiger Festlegung der Nutzungsbestimmungen, geändert werden können. Daraus folgt zwangslos, dass auch vorläufige Nutzungsbestimmungen rechtlich zulässig und ggf. sogar geboten sind, insbesondere in Fällen, in denen - wie hier - internationale und nationale Entscheidungen noch ausstehen.

103

Soweit die Klägerin weiter beanstandet, dass in der Anlage 3 unter Ziffer 3 d) zur Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die im 2,6 GHz- Bereich in den Blöcken 13 und 14 zu Gunsten der Radioastronomie erforderlichen Schutzmaßnahmen nicht im Einzelnen festgelegt sind, kann sie sich auf einen daraus ggf. folgenden Rechtsfehler schon deswegen nicht berufen, weil sich diese Regelungen bereits inhaltsgleich unter Ziffer 3. d) in Anlage 2 zur Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 fanden und damit gegenüber der Klägerin in Bestandskraft erwachsen sind. Unabhängig davon ist der Hinweis auf zusätzliche Auflagen zum Schutz der Radioastronomie rechtlich aber ebenso wenig zu beanstanden wie die von der Klägerin gerügte Unbestimmtheit der Frequenznutzungsbestimmungen im Hinblick auf die in Anlage 2 und Anlage 4 zur Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 enthaltenen Hinweise zu erforderlichen Schutzmaßnahmen für den Rundfunkkanal 60 im 800 MHz- Bereich. Die Bundesnetzagentur hat dies damit begründet, dass derzeit nicht absehbar sei, ob und in welchem Umfang solche Schutzmaßnahmen überhaupt erforderlich werden, und dass dies von lokalen Besonderheiten abhänge und deswegen im Rahmen der standortbezogenen Parameter zu bestimmen sei. Für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz hat sie überdies in der Anlage 2 zur Allgemeinverfügung in Tabelle 4 für den Schutz des Rundfunkkanals 60 im Einzelnen dargelegt, welche technischen Regelungen sich unter Berücksichtigung der Belegung bzw. Nichtbelegung des Rundfunkkanals 60 ergeben. Für den Frequenzbereich 2,6 GHz hat sie darauf hingewiesen, dass an zwei Standorten mit Radioastronomieempfangsstationen (Effelsberg und Westerbrock) Schutzmaßnahmen erforderlich werden können. Sie hat damit die Nutzungskonflikte und den Schutzzweck hinreichend beschrieben. Welche Maßnahmen im Einzelnen zu treffen sind, ist damit zwar derzeit noch offen, zumindest aber unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hinreichend bestimmbar.

104

Auch auf einen aus der nur vorläufigen Festlegung der bei der Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu erfüllenden Parameter (Ziffer IV.4.4 der Allgemeinverfügung) möglicherweise folgenden Rechtsfehler kann die Klägerin sich nicht berufen. Diese Bestimmung fand sich inhaltsgleich bereits unter Ziffer III.4.4 der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 und ist somit ebenfalls gegenüber der Klägerin bestandskräftig. Ungeachtet dessen ist diese Bestimmung rechtlich aber auch nicht zu beanstanden. Die Versorgungsverpflichtungen sind in Ziffer IV.4.4. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 unter Angabe eines prozentualen Versorgungsgrades der Bevölkerung hinreichend deutlich festgelegt. Zwar hat die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die bei der Versorgung zu erfüllenden Parameter erst nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik festgesetzt werden sollen. Die noch festzusetzenden Parameter betreffen damit die spätere Überprüfung der Einhaltung der Versorgungsverpflichtungen und sind abhängig von der von den Netzbetreibern eingesetzten Technik. Hierauf hat die Bundesnetzagentur in ihren im Internet veröffentlichten "Fragen & Antworten - Vergabeverfahren Drahtloser Netzzugang"
http://www.bundesnetzagentur.de/enid/7afd9cd529b7e0924ac10ac5b7c7cebf,0/Vergabeverfahren_Drahtloser_Netzzugang/FAQ_61q.html
hingewiesen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn diese erst nachträglich festgesetzt werden.

105

Auch der unter Hinweis auf die die Versorgungsverpflichtung für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz betreffenden Ausführungen in der Begründung zu Ziffer IV.4.4. der angegriffenen Allgemeinverfügung (Seite 3715) erhobene Einwand der Klägerin, sie könne wegen der erst später festzulegenden technischen Parameter nicht zuverlässig abschätzen, ob es zu einer Anrechnung des von ihr derzeit bereits erzielten Versorgungsgrades auf den GSM- und UMTS- Märkten komme, vermag eine rechtswidrige Unbestimmtheit der darauf bezogenen Frequenznutzungsbestimmungen nicht zu begründen. Nach den insoweit eindeutigen Ausführungen in der Begründung der Allgemeinverfügung (Seite 3715 5. Absatz) genügt es, wenn der Versorgungsgrad mit dem gesamten für den sachlich und räumlich relevanten Markt zugeteilten Spektrum verwirklicht wird, wobei auch die GSM- und UMTS- Märkte mit umfasst sind mit der Folge, dass die auf diesen Märkten von den Frequenzzuteilungsinhabern bereits realisierte Versorgung auf die Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen angerechnet wird, ohne dass es dabei auf die konkret eingesetzten Frequenzen ankäme. Die erst später festzusetzenden funktechnischen Überprüfungsparameter bleiben ohne Einfluss hierauf, weil sie sich auf die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung insgesamt beziehen, ohne eine Differenzierung zwischen GSM-, UMTS- Märkten bzw. dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zu treffen.

106

Soweit die Klägerin eine nicht hinreichende Bestimmtheit der Frequenznutzungsbestimmungen auch darin erblickt, dass die nach Ziffer IV. 4 Nr. 5 der Allgemeinverfügung von den Bundesländern erstellten Listen mit Städten und Gemeinden, in denen ein Versorgungsgrad von 90 % der Bevölkerung bis zum 01. Januar 2016 zu erreichen ist, inkonsistent und inhomogen seien und deswegen für eine detaillierte Netzplanung nicht ausreichten, führt auch dies nicht zur Rechtswidrigkeit der darauf bezogenen Nutzungsbestimmungen. Für die Bestimmtheit ist es insoweit ausreichend, dass die Klägerin die ihr mit dem Erwerb von Frequenzen im Bereich von 800 MHz entstehenden Verpflichtungen zuverlässig abschätzen kann. Nicht erforderlich ist es, dass diese Verpflichtungen in jeder Hinsicht und auf jedes Gebiet bezogen im Einzelnen schon abschließend festgelegt sind. Es liegt in der Natur der Sache, dass die von den Ländern gemeldeten Listen auch in den bis zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen gesetzten Fristen noch Änderungen unterliegen können und daher in gewissen Grenzen auch ein dynamisches, Fortschreibungen unterliegendes Konzept beinhalten. Auch hierauf hat die Bundesnetzagentur in ihren im Internet veröffentlichten "Fragen & Antworten - Vergabeverfahren Drahtloser Netzzugang" hingewiesen und dabei ausgeführt, dass die Listen jedenfalls insoweit abschließend sind als Städte und Gemeinden den Listen weder neu hinzugefügt noch aus diesen gestrichen werden und sich die fortlaufenden Aktualisierungen aus dem sog. "Breitbandatlas" ergeben. Damit ist es der Klägerin möglich, den Umfang der von ihr einzuhaltenden Versorgungsverpflichtungen zuverlässig einzuschätzen, wobei die Details zu einzelnen Städten und Gemeinden jedenfalls auf dieser Grundlage hinreichend bestimmbar sind.

107

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

108

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

109

Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).