Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-08-08, Aktenzeichen 25 WF 147/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0808.25WF147.94.00

Tenor

1

G r ü n d e

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Zwischen den Parteien schwebt vor dem
Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen ein
Ehescheidungsverfahren. Als Scheidungsfolgesache hat die
Antragsgegnerin in Form einer Stufenklage den Zugewinnausgleich
anhängig gemacht und am 25.02.1993 ein Teilanerkenntnisurteil
erwirkt, inhalts dessen der Antragsteller verurteilt worden ist,
ihr über sein Endvermögen zum Stichtag - 16.05.1992 - Auskunft zu
erteilen. Beide Parteien werden im Scheidungsverbundverfahren durch
bei dem Landgericht Köln zugelassene Rechtsanwälte vertreten.

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Mit Schriftsatz vom 14.03.1994 hat die
Antragsgeg-nerin, vertreten durch den bei dem Landgericht
Düs-seldorf zugelassenen Rechtsanwalt Freiherr von B., beantragt,
den Antragsteller durch Festsetzung von Zwangsgeld, ersatzweise
Zwangshaft, zur Auskunfts-erteilung gemäß dem vorbezeichneten
Urteil anzu-halten.

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Das Familiengericht Leverkusen hat
diesen Antrag durch Beschluß vom 15.06.1994 mit der Begründung
zurückgewiesen, daß er entgegen dem in diesem Verfahren
herrschenden Anwaltszwang nicht von einem bei dem Familiengericht
zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden sei. Im übrigen sei
zweifelhaft, ob der Antrag in der Sache Erfolg haben könne, wenn er
von einem zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden wäre.

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Die Antragsgegnerin hat gegen diesen
ihr am 23.06.1994 zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten im
Scheidungsverbundverfahren zugestellten Beschluß am 08.07.1994
sofortige Beschwerde eingelegt und macht mit eingehenden
Ausführungen geltend, daß die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO
nicht dem Anwaltszwang unterliege, und der Antragsteller bislang
die von ihm geschuldete Auskunft nicht erteilt habe.

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Der Antragsteller hatte Gelegenheit zur
Stellungnahme.

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Die sofortige Beschwerde ist zulässig
und führt unter Aufhebung des mit ihr angefochtenen Beschlusses zur
Zurückverweisung an das Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen,
das erneut über den Zwangsvollstreckungsantrag der Antragsgegnerin
zu entscheiden haben wird.

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Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels
ergibt sich aus den §§ 891 Satz 1, 793 ZPO. Das Amtsgericht hat den
Vollstreckungsantrag der Antragsgegnerin, dessen gesetzliche
Grundlage § 888 ZPO ist, zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung
in der Zwangsvollstreckung, die ohne mündliche Verhandlung ergehen
kann, ist die sofortige Beschwerde eröffnet. Die in § 577 Abs. 2
ZPO normierte, zweiwöchige Notfrist zur Einlegung der Beschwerde
ist nicht abgelaufen, weil sie durch die Zustellung des
angefochtenen Beschlusses an die Prozeßbevollmächtigten der
Antragsgegnerin nicht in Gang gesetzt wurde: §§ 176, 178 ZPO sind
unanwendbar, weil die Antragsgegnerin sich im
Zwangsvollstreckungsverfahren gerade nicht durch ihre
Prozeßbevollmächtigten im Hauptverfahren, sondern durch einen
auswärtigen Rechtsanwalt als von ihr besonders bestellten
Verfahrensbevollmächtigten hat vertreten lassen mit der Folge, daß
der Beschluß an diesen hätte zugestellt werden müssen, um die
Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen. Die Beschwerde ist formgerecht
im Sinne des § 569 ZPO eingelegt worden und die Antragsgegnerin
wird durch die Zurückweisung ihres Antrages beschwert.

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Die nach alledem zulässige sofortige
Beschwerde führt, wie bereits eingangs der Gründe dieses
Beschlusses angemerkt wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung an
die Vorinstanz.

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Vorab ist darauf hinzuweisen, daß das
Zwangsvollstreckungsverfahren dem Anwaltszwange unterliegt mit der
Folge, daß der Vollstreckungsantrag gemäß Schriftsatz vom
14.03.1994 unwirksam ist. Hierzu ist im einzelnen folgendes
auszuführen:

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Das den Ausgleich des Zugewinns
betreffende Verfahren ist vorliegend Folgesache der Ehescheidung,
weil es im Verbund mit dem Scheidungsverfahren betrieben wird; §§
621 Abs. 1 Nr. 8, 623 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Als solches unterfällt es
bereits im ersten Rechtszuge vor den Familiengerichten den
Regelungen gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO: nur ein bei
dem übergeordneten Landgericht - hier: Landgericht Köln -
zugelassener Rechtsanwalt ist postulationsfähig; die Parteien und
ein bei dem vorgenannten Gericht nicht zugelassener Rechtsanwalt
sind es nicht. Nichts anderes gilt für den von der Antragsgegnerin
auf der gesetzlichen Grundlage des § 1379 BGB verfolgten, durch
Teilurteil des Familiengerichts Leverkusen titulierten
Auskunftserteilungsanspruch, weil auch er ein Anspruch aus dem
ehelichen Güterrecht i. S. d. 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO ist (vgl.
Zöller- Philippi, ZPO, 18. Auflage, § 621 Rz 59) und vorliegend
Bestandteil der vorerwähnten, dem Anwaltszwang unterliegenden
Folgesache ist.

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Für die von der Antragsgegnerin aus dem
vorerwähn-ten Teilurteil betriebene Zwangsvollstreckung ist gemäß §
888 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges,
also das Familiengericht zuständig. Die Zwangsvollstreckung obliegt
also mit anderen Worten nicht dem Amtsgericht als
Vollstrek-kungsgericht, wie es gemäß § 764 Abs. 1 ZPO regel-mäßig
der Fall ist, wenn und soweit die Anordnung von
Vollstreckungshandlungen und die Mitwirkung bei solchen den
Gerichten zugewiesen ist, sondern dem Amtsgericht als
Prozeßgericht, welches abgesehen vom hier einschlägigen Verfahren
nach § 888 ZPO in eben dieser Eigenschaft auch zuständig ist, wenn
die Zwangsvollstreckung mit Blick auf vertretbare, vom Schuldner
geschuldete Handlungen oder wegen Zuwiderhandlungen des Schuldners
gegen titulier-te Duldungs- oder Unterlassungspflichten auf der
Grundlage der §§ 887, 890 ZPO erforderlich wird. Wenn nun, wie das
gemäß den vorstehenden Darlegun-gen auch hier der Fall ist, das
Erkenntnisverfahren vor dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges
dem Anwaltszwange unterliegt, dann gilt dasselbe für das vor ihm
als Prozeßgericht durchzuführende Ver-fahren der
Zwangsvollstreckung. Eine Befreiung vom Anwaltszwang gemäß § 78
Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die das
Zwangsvollstreckungsver-fahren nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO
betreffenden Prozeßhandlungen mangels einer entsprechenden, die-se
Möglichkeit anordnenden gesetzlichen Regelung nicht vor dem
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können. Es
gibt auch keinen sonstigen Grund, der es rechtfertigen könnte, die
Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO als vom
Anwaltszwange befreit anzusehen. Die Tatsa-che, daß in diesen
Zwangsvollstreckungsverfahren in aller Regel ohne mündliche
Verhandlung entschie-den wird, was in Einklang mit § 891 Satz 1 ZPO
steht, ist hierfür ebenso ohne Bedeutung wie die Tatsache, daß
nicht durch Urteil, sondern stets durch Beschluß entschieden wird.
Denn § 78 Abs. 2 ZPO stellt derartige Erfordernisse
beziehungs-weise Voraussetzungen - mündliche Verhandlung und
Entscheidung durch Urteil - für das Erkenntnisver-fahren ebenfalls
nicht auf, so daß es nicht darauf ankommt, wie ein derartiges
Verfahren im jeweilgen Einzelfalle abläuft und in welcher Form
abschlie-ßend entschieden wird. Maßgebend ist allein, ob das
jeweilige Verfahren seiner Natur nach dem An-waltszwange
unterliegt: wird beispielsweise ein die Durchführung des
Versorgungsausgleichs betreffendes Verfahren als dem Anwaltszwang
nach Maßgabe der §§ 621 Abs. 1 Nr. 6, 623 Abs. 1, Abs. 2, 78 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 ZPO unterliegende Scheidungsfolgesa-che gemäß § 628
ZPO aus dem Verbund abgetrennt, so unterliegt es auch weiterhin dem
Anwaltszwang (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 18. Auflage, § 78 Rz
34), obschon dann in der Regel nicht mehr mündlich ver-handelt und
in der Regel durch Beschluß entschieden wird (vgl. Zöller-Philippi
a.a.O., § 628 Rz 19 a). Daß das Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß
den §§ 887 ff ZPO dem Anwaltszwange unterliegt, wenn dies auf das
ihm zugrundeliegende Erkenntnisver-fahren im ersten Rechtszuge
zutrifft, entspricht zudem entgegen der Annahme der Antragsgegnerin
in ihrer Beschwerdeschrift nahezu einhelliger Meinung in
Rechtsprechung und Schrifttum, von der abzuwei-chen nach Ansicht
des Senats keine gerechtfertigte Veranlassung besteht (vgl. RG
Gruchot 37, 396; RG JW 1893, 501 ff; OLG Schleswig SchlHA 1957,
205; OLG Celle MDR 1960, 1019; OLG Stuttgart NJW 1967, 885; OLG
Hamburg MDR 1969, 61; OLG Hamm NJW 1970, 903; OLG Köln MDR 1973,
58; OLG München NJW 1977, 909; MDR 1984, 592; OLG Frankfurt
Rechtspfl 1979, 148; OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 942; OLG Ko-blenz
NJW-RR 1988, 1279; Wieczorek, ZPO, 2. Aufla-ge, § 891 A II;
Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 20. Auf-lage, § 891 Rz 2;
MK-ZPO-Schilken, § 887 Rz 9; Zöller-Stöber, ZPO, 18. Auflage, § 887
Rz 4; § 888 Rz 4; § 890 Rz 13;
ZPO-Alternativkommentar-Schmidt-von-Rhein, § 887 Rz 4;
Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 52. Auflage, § 887 Rz 12;
Thomas-Putzo, ZPO, 18. Auflage, § 891 Rz 2; Zim-mermann,
ZPO-Kommentar anhand der höchstrichterli-chen Rechtsprechung, 2.
Auflage, § 887 Rz 6; Ro-senberg/Gaul/Schilken,
Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Auflage, § 71 II S. 753; Schuschke,
Voll-streckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band I, § 888 Rz 16;
Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht,
12. Auflage, Rz 673; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 3.
Auflage, Rz 1072, 1084; Bruhns-Peters, Zwangsvollstreckungs-recht,
3. Auflage, S. 290; Baumann/Brehm, Zwangs-vollstreckungsrecht, 2.
Auflage, S. 393; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht,
18. Auf-lage, S. 120; Hoche/Wiener, Zwangsvollstreckung, 4.
Auflage, Rz 375; Bergerfurth in NJW 1961, 1237; derselbe: Der
Anwaltszwang und seine Ausnahmen, Rz 272).

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Lediglich dann, wenn es um die
Vollziehung einer einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der §§ 887
ff ZPO geht, die ohne mündliche Verhandlung erlassen worden ist,
und wenn der Antragsgegner keinen Widerspruch eingelegt hat, wird,
freilich auch nur von einer Mindermeinung in Rechtsprechung und
Schrifttum, für Befreiung vom Anwaltszwang plädiert (vgl. die
Nachweise bei OLG Frankfurt, Rechtpfl 1979, 148).

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Gleichwohl konnte der angefochtene
Beschluß nicht bei Bestand bleiben.

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Das Familiengericht hätte die
Antragsgegnerin vor der Zurückweisung ihres Antrages auf die
fehlende Postulationsfähigkeit ihres anwaltlichen Bevollmächtigten
hinweisen und ihr befristete Gelegenheit geben müssen, mitzuteilen,
ob der Antrag von ihren bei dem Familiengericht zugelassenen
Prozeßbevollmächtigten des Hauptverfahrens -
Scheidungsverbundverfahren - gestellt werde, was nicht mehr als
eine schriftsätzliche Klarstellung erfordert hätte. Daß eine
anwaltlich vertretene Partei im Zweifel auf einen solchen Hinweis
positiv reagieren wird, steht nach allgemeiner forensischer
Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu
erwarten. Damit steht in Einklang, daß die Antragsgegnerin die
vorerwähnte, vom Senat im Beschwerdeverfahren an sie gestellte
Frage sofort bejaht hat. Damit ist davon auszugehen, daß der Mangel
der Postulationsfähigkeit jedenfalls geheilt worden ist, wobei
offenbleiben kann, ob rückwirkend (verneinend wohl OLG Stuttgart,
NJW 1967, 884 ff mit insoweit zustimmender Anmerkung von Bähr) oder
jedenfalls für die Gegenwart und Zukunft, weil die Gläubigerin
(Antragsgegnerin) ihren Zwangsvollstreckungsantrag infolge der
vorerwähnten Klarstellung durch ihr pustulationsfähigen
Prozeßbevollmächtigten wiederholt hat mit der Folge, daß der Antrag
damit wirksam geworden ist.

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Das das Familiengericht sogleich -
abschlägig - entschieden hat, ohne Gelegenheit zur Hebung des
Hindernisses der fehlenden Postulationsfähigkeit zu geben, ist ein
Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht, die in
sinngemäßer Anwendung des § 139 ZPO auch in den
Zwangsvollstreckungsverfahren gilt, die in der Hand des
Prozeßgerichts liegen und nach § 891 Satz 1 ZPO mit fakultativer
mündlicher Verhandlung ausgestaltet sind (vgl. Stein-Jonas-Leipold,
ZPO, 20. Auflage, § 139 Rz 3). Durch die Befolgung dieser
richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht sollen insbesondere
Überraschungsentscheidungen vermieden werden, mit denen niemand
gedient sein kann, und die gegen das Gebot zur zwar objektiven,
aber zugleich auch fairen Prozeßführung verstoßen. Auf diesem
Verfahrensfehler beruht der angefochtene Beschluß. Die in ihm im
weiteren angestellte Erwägung, es sei zweifelhaft, ob die
sachlichen Voraussetzungen der beantragten Zwangsvollstreckung
erfüllt seien, ist keine tragende Grundlage der Entscheidung,
sondern ein sogenanntes obiter dictum.

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Nach alledem war das Verfahren unter
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Familiengericht
zurückzuverweisen, das erneut über den Vollstreckungsantrag der
Antragsgegnerin zu befinden haben wird. Dabei hat der Senat es für
zweckmäßig gehalten, dem Familiengericht auch die Entscheidung über
die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
übertragen, während gemäß § 8 GKG keine Gerichtskosten für das
Beschwerdeverfahren zu erheben waren.

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Beschwerdewert: 1.000,00 DM