Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-10-24, Aktenzeichen I-18 U 221/11
ECLI:DE:OLGD:2012:1024.I18U221.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerinnen wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 16.05.2012 das Teilurteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 20.10.2011 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, welche von den Klägerinnen zu tragen sind.

Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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I.

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Die Klägerinnen begehren die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen alle Schäden zu ersetzen, die sie infolge der gegen sie ergangenen Unterlassungsverfügungen wegen der von ihnen an derselben Betriebsstätte nacheinander betriebenen Sportwettenvermittlung erlitten haben und weiterhin erleiden. Die Klägerin zu 2), die Hauptmieterin des Objekts ist und war, hat ihren Schaden darüber hinaus in zweiter Instanz teilweise beziffert und verlangt neben der Feststellung der Schadensersatzpflicht für alle weiteren Schäden die Zahlung von Gerichts- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 910,16 € nebst Zinsen wegen eines gegen die Ordnungsverfügung gerichteten, im Jahr 2007 erfolglos durchgeführten Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (3 L 610/07). Anders als in Bezug auf die Klägerinnen zu 1) und 3) hat das OVG NRW mit rechtskräftigem Urteil vom 20.12.2011 (Anl. BK 1) zwischenzeitlich auf die Berufung der Klägerin zu 2) hin die gegen die Klägerin zu 2) gerichtete Ordnungsverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheids aufgehoben und für rechtswidrig erklärt.

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Das Landgericht hat die Feststellungsklagen der Klägerinnen zu 1) bis 3) mit dem angefochtenen Teilurteil vom 20.10.2011 als unzulässig abgewiesen, in Bezug auf die Klägerin zu 3) jedoch nur, soweit diese die Feststellung einer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der ihr bis zum 31.12.2010 entstandenen Schäden begehrt hat. Im Übrigen hat es die Feststellungsklage der Klägerin zu 3) für zulässig erachtet, hierüber jedoch nicht erkannt. Die Feststellungsklagen seien, soweit hierüber erkannt worden sei, mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Ein Feststellungsinteresse fehle, wie sich auch aus dem Grundsatz der Prozessökonomie ergebe, wenn eine Leistungsklage erhoben werden könne. Dies sei hier der Fall. Denn es sei nicht ersichtlich, weshalb die Klägerinnen zu 1) und 2) ihren Schaden nicht beziffern können sollten. Insbesondere sei nicht erkennbar, welche noch in der Entwicklung befindlichen Schäden in Betracht kommen sollten, da die Klägerinnen zu 1) und 2) das Ladenlokal nur für begrenzte Zeit zur Verfügung gehabt hätten, so dass die Geltendmachung entgangenen Gewinns für die darüber hinausgehende Zeit von vornherein nicht in Betracht käme. Insoweit gelte hinsichtlich der Klägerin zu 3) zwar anderes, dieser sei es jedoch zumutbar gewesen, zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2011 zumindest ihre bis zum Ende des Jahres 2010 entstandenen Schäden zu beziffern. Wegen der weiteren Gründe und Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

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Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung und verfolgen ihre Klageanträge, soweit dieses als unzulässig abgewiesen worden sind, weiter mit der Maßgabe, dass die Klägerin zu 2) nunmehr Zahlung von 910,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit begehrt und die Feststellung einer Ersatzpflicht hinsichtlich alle darüber hinausgehenden Schäden. Gegen die Klägerinnen ist wegen Säumnis im Verhandlungstermin vom 16.05.2012 ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Klägerinnen mit am 23.05.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Einspruch eingelegt.

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Die Klägerinnen sind der Auffassung, sie seien nicht gehalten gewesen, ihre Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon entstanden, aber mit der Entstehung eines weiteren Schadens noch zu rechnen sei. Dem könne im konkreten Fall auch nicht entgegengehalten werden, dass ein Feststellungsurteil nicht vollstreckbar sei. Denn zum einen dürfe bei der öffentlichen Hand als beklagter Partei erwartet werden, dass zumindest diejenigen Schadensposten, hinsichtlich derer Einigkeit bestehe, auch ohne weiteren Prozess beglichen würden. Hinsichtlich der übrigen Schadenspositionen könne ein Feststellungsurteil zudem Grundlage für einen Vergleich sein und damit ebenfalls einen weiteren Prozess erübrigen. Keinen Bestand könne die Annahme des Landgerichts haben, die Klägerinnen zu 2) bzw. zu 3) hätten den Betrieb nur übernehmen können, weil die Klägerinnen zu 1) bzw. zu 2) diesen vorher „aufgegeben“ hätten, so dass ein Schaden nur für die Zeit, während derer die Betriebsstätte zur Verfügung gestanden hätte, in Betracht komme. Bei der allein durch die Ordnungsverfügungen mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bedingten „Aufgabe“ der Betriebsstätte habe es sich vielmehr um eine typische Schadensminderungsmaßnahme gehandelt, die den Klägerinnen nicht zum Nachteil gereichen könne. Vielmehr könnte ihnen im Rahmen der Schadensermittlung andernfalls ein Mitverschulden entgegengehalten werden, weil die Mietkosten weiter gelaufen wären, ohne dass eine Nutzungsmöglichkeit für das Objekt bestanden hätte. Auch die durch die Klägerin zu 2) aufgrund der Ordnungsverfügung erfolgte Untervermietung an die Klägerinnen zu 1) und 3) kompensiere den entgangenen Gewinn nicht. Vor diesem Hintergrund sei ebenfalls nicht einsichtig, weshalb die Klägerinnen jeweils für sich genommen keinen entgangenen Gewinn für die über die Nutzung des Objektes hinausgehende Zeit beanspruchen können sollen. Darüber hinaus seien auch nach Aufgabe der Betriebsstätte jeweils noch weitere Rechtsverfolgungskosten entstanden. Die von der Klägerin zu 2) nunmehr geltend gemachten Rechtsanwalts- und Gerichtskosten seien in dem oben angeführten Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf angefallen und im Hinblick darauf, dass das Verfahren den Versuch einer Schadensabwendung dargestellt habe, ersatzfähig. Wäre das Eilverfahren erfolgreich gewesen, wäre der Schaden zumindest teilweise vermieden worden. Zudem habe die Klägerin zu 2) darauf spekuliert, während der Dauer des Eilverfahrens faktisch weiter Sportwetten vermitteln zu können, wie dies damals in weiten Teilen von NRW üblich gewesen sei. Soweit eine Vergnügungsstättennutzung des Geschäftslokals nicht genehmigt gewesen sei, sondern nur eine Nutzung als Gaststätte, wäre hierdurch der Weiterbetrieb der Sportwettenvermittlung nicht in Frage gestellt worden. Denn diese Art der Nutzung sei genehmigungsfähig gewesen. Überdies hätte die Beklagte nicht dargelegt, dass sie bauordnungsrechtliche Maßnahmen ergriffen hätte.

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Die Klägerinnen beantragen,

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 16.05.2012 das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Versäumnisurteil des Senats vom 16.05.2012 aufrecht zu erhalten.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Ergänzend verweist sie darauf, dass die Klagen auch unbegründet seien und beruft sich erneut auf Verjährung. Ein Schaden sei insbesondere deswegen ausgeschlossen, weil die Klägerinnen ohne die für den Betrieb des Wettbüros erforderliche baurechtliche Genehmigung nicht befugt gewesen wäre, ihre Tätigkeit aufzunehmen bzw. fortzusetzen. Baurechtlich genehmigungsfähig sei die Tätigkeit nicht gewesen. Soweit die Klägerin zu 2) nunmehr Zahlung begehre, handele es sich um eine Klageänderung, der widersprochen werde.

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Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin führt, nachdem die Klägerinnen gegen das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil vom 16.05.2012 form- und fristgerecht Einspruch eingelegt haben, gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, da durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klagen entschieden worden ist, die Klägerinnen die Zurückverweisung beantragt haben und hinsichtlich der Klägerin zu 3) ein unzulässiges Teilurteil ergangen ist.

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1.

15

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Feststellungsklage der Klägerin zu 1) nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Angesichts der Verjährungsgefahr ist eine gegenwärtige Gefahr für die Rechte der Klägerinnen zu bejahen (vgl. auch Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 256 ZPO, Rz. 10; BGH, VersR 1972, 459; NJW 1952, 741), da die unbezifferte Feststellungsklage die Verjährung des gesamten Anspruchs hemmt (§ 204 Nr. 1 BGB). Der Klägerin zu 1) war – anders als das Landgericht meint - auch keine Leistungsklage möglich und zumutbar mit der Folge, dass ein Feststellungsinteresse zu verneinen sein könnte (vgl. Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 256 ZPO Rz. 12). Im Übrigen fehlt es hieran schon aus anderen Gründen nicht.

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Hintergrund des prinzipiellen Vorrangs der Leistungsklage ist der Grundsatz der Prozessökonomie, der gebietet, eine Doppelbefassung der Gerichte zu vermeiden und Kosten zu minimieren (Musielak, a.a.O.).

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a.

18

Hiervon ausgehend stellt die Rechtsprechung die Feststellungsklage zur Wahl, wenn dies zu einer prozesswirtschaftlich sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der Streitpunkte führt, in der Regel aber nur dort, wo die Person des Gegners die Respektierung des Feststellungsurteils erwarten lässt, so z.B. bei Klagen gegen öffentlich-rechtliche Körperschaften wie hier (BGHZ 28, 123 [126]; BGH, NJW 1984, 1118 [1119]; 2001, 445 [447 f.]). Demgemäß ist allein vor diesem Hintergrund die Zulässigkeit der Feststellungsklage zu bejahen. Hieran ändert ein etwaiger nachfolgender Streit über die Schadenshöhe nichts. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass es insoweit zu einem auf dem Feststellungsurteil basierenden Vergleich kommt. Überdies stellt dieser Gesichtspunkt kein handhabbares, verlässliches und sachgerechtes Kriterium für die Bejahung oder Verneinung der Zulässigkeit einer Feststellungsklage dar. Zum einen sind die Fragen der Schadenshöhe im Rahmen der Feststellungsklage gerade nicht zu erörtern, so dass der Streit hierüber auf diese Weise – systemwidrig - in die Zulässigkeitsprüfung der Feststellungsklage verlagert würde. Zum anderen fragt sich, ab welchem Grad der Unsicherheit oder des Streits über die Schadenshöhe eine Feststellungsklage nicht mehr zulässig sein sollte.

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b.

20

Ungeachtet dessen ist der Klägerin zu 1) die Erhebung einer Leistungsklage auch nicht möglich bzw. zumutbar.

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Dabei kann dahin stehen, inwieweit die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Bezifferung des Schadens eine Leistungsklage bereits unzumutbar macht und ob die Klägerin zu 1) zur Bezifferung ihres entgangenen Gewinns einer solchen Unterstützung bedürfte. Denn ein Feststellungsinteresse ist unter anderem dann anzunehmen, wenn die Anspruchshöhe ungewiss bleibt, weil sich ein Schaden noch in der Entwicklung befindet (BGH, MDR 1983, 1018 f.; NJW-RR 2010, 750 [751]). Das gilt auch dann, wenn der Anspruch teilweise schon bezifferbar ist (BGH, NJW 1978, 210; JZ 1988, 977 [978]; NJW-RR 2008, 1520). Zudem ist der Kläger nicht gehalten, bei einem erst im Verlaufe des Rechtsstreits bezifferbaren Schaden von der Feststellungs- zur Leistungsklage überzugehen (BGH, NJW 2006, 439 [440]; Musielak, a.a.O., Rz. 14).

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Nach diesen Maßgaben ist die Feststellungsklage der Klägerin zu 1) auch unter diesem Gesichtspunkt als zulässig anzusehen, da die Schadensentwicklung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zwingend als abgeschlossen betrachtet werden kann. Unabhängig davon, dass bei den Klägerinnen zu 1) und 3) wegen des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens vor dem OVG NRW noch Rechtsanwaltskosten in Rede stehen, bei denen allerdings fraglich ist, inwieweit die Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren vorrangig zu erfolgen hat, kann ein über die vom Landgericht angenommenen Zeitpunkte hinausgehender Schaden wegen entgangenen Gewinns nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Vielmehr spricht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen weiteren Schaden, wobei im Hinblick darauf, dass die Ordnungsverfügung in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen hat, sogar die Möglichkeit künftiger Schadensfolgen, deren Eintritt ungewiss ist (vgl. BGH, MDR 2007, 792; NJW 2001, 1432; NJW-RR1988, 445; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 ZPO), ausreicht.

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Im Einzelnen:

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Ein Schaden ist nicht von vornherein im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass die Klägerin zu 1) – wie die Klägerinnen zu 2) und 3) - das Geschäftslokal aufgegeben hat.

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Der Berufung ist darin zu folgen, dass die Klägerinnen unter dem Gesichtspunkt eines ihnen andernfalls zu Last fallenden Mitverschuldens bei fehlender anderweitiger Nutzungsmöglichkeit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gehalten waren, keine aufgrund der fehlenden Einnahmen durch das Sportwettengeschäft unrentablen Kosten für das Geschäftslokal anfallen zu lassen. Dies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund, dass zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar war, wann eine Klärung der Rechtslage erfolgen würde. Hiervon ausgehend war die zeitnahe Aufgabe des Geschäftslokals bzw. dessen Untervermietung konsequent und kann den Klägerinnen nicht entgegengehalten werden.

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Ferner hat die Klägerin zu 1) – ebenso wie die Klägerinnen zu 2) und 3) – behauptet, dass sie den Geschäftsbetrieb bei unterbliebener Ordnungsverfügung bis heute fortgeführt hätte, wenn sie nicht durch die streitgegenständliche Ordnungsverfügung nebst Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Geschäftsaufgabe gezwungen worden wäre. Von daher ist die Aufgabe des Geschäftslokals mit den sich daran anknüpfenden Konsequenzen zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit adäquat kausal für einen im Weiteren nicht erzielten Gewinn. Im Hinblick darauf, dass weitere Ordnungsverfügungen gedroht hätten, war den Klägerinnen auch nicht die Anmietung eines anderweitigen Geschäftslokals, auf welches sich die streitgegenständlichen Ordnungsverfügungen nicht bezogen, zumutbar.

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Keine andere Beurteilung folgt angesichts der in Frage gestellten baurechtlichen Zulässigkeit der konkreten Nutzung. Unabhängig davon, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, dass sie entsprechende Unterlassungsverfügungen erlassen hätte, fragt sich, inwieweit eine gegebenenfalls baurechtlich unzulässige Nutzung die Annahme eines entgangenen Gewinns hindert. Dies gilt umso mehr, als die Klägerinnen diesen bereits ohne entsprechende Genehmigung erzielt hatten. Jedenfalls ist nach dem Vorbringen der Klägerinnen nicht auszuschließen, dass diese eine entsprechende Genehmigung gegebenenfalls erhalten hätten. Allein vor diesem Hintergrund kann die hinreichende Wahrscheinlichkeit und erst recht die Möglichkeit einer sich über den Zeitpunkt der Klageerhebung hinaus erstreckenden Schadensentwicklung nicht verneint werden. Weiteres ist hier nicht zu klären.

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2.

29

Zu Unrecht hat das Landgericht weiterhin die Feststellungsklage der Klägerin zu 2) als unzulässig erachtet. Soweit die Klägerin zu 2) im Berufungsverfahren nunmehr weiterhin Zahlung begehrt, ist hierüber in der Sache nicht zu befinden. Zwar ist der Zahlungsantrag in nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässiger Weise in den Rechtsstreit eingeführt worden, weil die geltend gemachten Kosten im Jahr 2007 entstanden sind, mithin in dem Zeitraum, welcher von dem erstinstanzlichen Urteil umfasst ist. Das Verfahren ist jedoch auch insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Im Einzelnen:

31

a.

32

Zu der Frage der Zulässigkeit des – durch den Zahlungsantrag in gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässiger Weise eingeschränkten - Feststellungsantrags kann vollumfänglich auf die Ausführungen zur Klägerin zu 1) verwiesen werden. Soweit die Klägerin zu 2) nunmehr einen Teil des Anspruchs beziffert und aufgrund des rechtskräftigen Urteils des OVG NRW gegebenenfalls auch eine abschließende Schadensbezifferung in Betracht kommen könnte, hindert dies die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht. Wie bereits oben ausgeführt, fällt das einmal gegebene Feststellungsinteresse durch die Möglichkeit einer abschließenden Bezifferung nicht fort.

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Im Hinblick auf die Frage der Möglichkeit entgangenen Gewinns ist hier zudem darauf zu verweisen, dass die Klägerin zu 2) als Hauptmieterin in der Lage wäre bzw. gewesen wäre, den Untermietvertrag zu kündigen und ihren Geschäftsbetrieb sodann in den gleichen Geschäftsräumen wieder aufzunehmen.

34

b.

35

Über den Zahlungsantrag ist nicht zu entscheiden. Insoweit kommt aus prozessualen Gründen lediglich eine Zurückverweisung in Betracht, da eine Zurückverweisung hinsichtlich der Klägerin zu 2) nur insgesamt – mithin hinsichtlich beider Anträge – möglich ist. Andernfalls würde ein unzulässiges Teilurteil ergehen. Denn die Entscheidung über den das Teilurteil betreffenden Teil muss gemäß § 301 ZPO unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes lautet (BGHZ 107, 236 [242, 244]; 173, 328 [333]; NJW 1997, 1709 [1710]; 2000, 3716 [3717]; Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rz. 7). Es darf nicht die Gefahr bestehen, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt (BGHZ 107, 236 [242]; 120, 376 [380]; NJW 2001, 78 [79] und 760; 2002, 302 [303]; 2007, 156 [157]). Widersprüchlichkeit meint dabei keinen Rechtskraftkonflikt, sondern ist im weiteren Sinne zu verstehen und umfasst bereits Fälle der Präjudizialität. Die Entscheidung des Rechtsstreits darf nicht eine Vorfrage für den (erledigten) Teilstreit umfassen (BGH, NJW 1997, 453 [454]; 2007, 1466 [1467]). Daher ist ein Teilurteil im Haftpflichtprozess unzulässig, wenn die verschiedenen (Teil-) Ansprüche auf Leistung und auf Feststellung aus dem gleichen tatsächlichen Vorgang abgeleitet werden und einen einheitlichen Klagegrund bilden (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 260 ZPO) (BGHZ 182, 158 [166]; NJW 2001, 760). So verhält es sich hier. Denn die Frage, ob die Beklagte dem Grunde nach haftet, was Voraussetzung sowohl für die Begründetheit des Leistungs- als auch des Feststellungsantrags wäre, könnte in beiden Urteilen unterschiedlich beurteilt werden.

36

3.

37

Die Klageabweisung hinsichtlich der Klägerin zu 3) hat in zweierlei Hinsicht keinen Bestand. Zum einen ist die Feststellungsklage betreffend den Zeitraum bis Ende 2010 zulässig nach § 256 Abs. 1 ZPO. Zum anderen handelt es sich um ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil.

38

a.

39

Soweit das Landgericht die Feststellungsklage der Klägerin zu 3) als unzulässig angesehen hat, weil die Klägerin zu 3) die ihr bis Ende 2010 entstandenen Schäden - anders als den Rest – hätte beziffern können, verkennt es, dass eine Verpflichtung zur Aufspaltung der Klage in einen bezifferten Teil und einen Feststellungsantrag – wie oben ausgeführt - nicht zu fordern ist, wenn der Schaden insgesamt noch in der Entwicklung begriffen ist. Von daher hätte das Landgericht das Feststellungsinteresse nicht verneinen dürfen.

40

b.

41

Davon unabhängig hätte das Landgericht über den seiner Ansicht nach unzulässigen Teil der Feststellungsklage nicht durch Teilurteil entscheiden dürfen. Zwar ist Voraussetzung für ein Teilurteil nach § 301 ZPO nicht zwingend, dass es sich um zwei Streitgegenstände handelt. Vielmehr ist eine Teilbarkeit im Sinne der Norm bei einem einheitlichen Klageanspruch auch dann gegeben, wenn über einen abgrenzbaren und eindeutig individualisierten quantitativen Teil des Anspruchs entschieden werden soll (Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 301 ZPO, Rz. 3 m.w.N.). Die Entscheidung über den Teil muss aber unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entscheidet (BGHZ 197, 236 [242, 244]; 173, 328 [333]; NJW 1997, 1709 [1710]; 2000, 3716 [3717]; Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rz. 7). Es darf – wie oben ausgeführt - nicht die Gefahr bestehen, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt (BGHZ 107, 236 [242]; 120, 376 [380]; NJW 2001, 78 [79] und 760; 2002, 302 [303]; 2007, 156 [157]). Nach den hierzu oben dargestellten Maßstäben ist dies hier indes der Fall. Schon die Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage könnte für den Zeitraum bis Ende 2010 anders beurteilt werden als für die nachfolgende Zeit. Entsprechendes gilt für die Frage, ob eine Haftung dem Grunde nach besteht, und auch insoweit, ob überhaupt ein entgangener Gewinn der Klägerin zu 3) in Betracht kommt.

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Nach alledem kann das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Klägerin zu 3) ebenfalls keinen Bestand haben.

43

4.

44

Da das Landgericht sämtliche Klagen zu Unrecht als unzulässig erachtet und hinsichtlich der Klägerin zudem ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat, erachtet es der Senat als sachgerecht, den Rechtsstreit insgesamt nach § 538 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 7 ZPO auf entsprechenden Antrag der Klägerin an das Landgericht zurückzuverweisen. Zwar wäre es zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils hinsichtlich der Klägerin zu 3) denkbar, den beim Landgericht anhängigen Teil des Rechtsstreits „hochzuziehen“. Der Senat hat hiervon jedoch im Hinblick darauf abgesehen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Klägerinnen zu 1) und 3) angesichts der beim OVG NRW anhängigen, vorgreiflichen Verfahren ohnehin nach § 148 ZPO auszusetzen und auch eine Abtrennung nach § 145 ZPO hinsichtlich der Klägerin zu 2) aufgrund des durch die personellen Verflechtungen zwischen den Klägerinnen und des in ein- und derselben Betriebsstätte ausgeführten Betriebs gegebenen einheitlichen Lebenssachverhaltes nicht sachdienlich wäre. Die Vorgreiflichkeit der bei dem OVG NRW unter den Aktenzeichen 4 A 79/08 und 4 A 3361/07 anhängigen Berufungsverfahren ergibt sich daraus, dass für die Beurteilung, ob eine Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht, insbesondere eine solche nach § 39 OBG, welche nach § 40 OBG auch grundsätzlich den entgangenen Gewinn umfasst, die Frage der Rechtmäßigkeit der gegen die Klägerinnen zu 1) und 3) ergangenen Ordnungsverfügungen in Gestalt des Widerspruchsbescheids vorgreiflich und – bei rechtskräftiger Entscheidung des OVG NRW in den deswegen anhängigen Primärrechtsschutzverfahren – auch bindend ist.

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5.

46

Hiervon ausgehend ist für das weitere Verfahren vorsorglich darauf hinzuweisen, dass die bei dem OVG NRW unter den vorbezeichneten Aktenzeichen anhängigen Verfahren für die Entscheidung über die jeweiligen Klagen vorgreiflich sind, so dass der Rechtsstreit insoweit nach § 148 ZPO auszusetzen ist. Eine Abtrennung in Bezug auf die Klägerin zu 2) dürfte aus den vorstehenden Erwägungen nicht in Betracht kommen.

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6.

48

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem auf die erneute Verhandlung hin zu erlassenden Urteil des Landgerichts vorzubehalten, da erst bei dessen Erlass absehbar sein wird, ob die Berufung über die Aufhebung des angefochtenen Teilurteils hinaus in der Sache zu einer geänderten Entscheidung über das Klagebegehren führen wird. Etwas anderes gilt für die ungeachtet des Erfolgs der Berufung nach § 344 ZPO von den Klägerinnen zu tragenden Kosten der Säumnis.

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Die Niederschlagung der gerichtlichen Kosten für das Berufungsverfahren beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG; in den zur Aufhebung und Zurückverweisung führenden dargelegten Tatbeständen liegt zugleich eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Norm.

50

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51

7.

52

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

53

8.

54

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 25.000,00 €.