Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-13, Aktenzeichen 1 K 6480/98
ECLI:DE:VGK:2003:0313.1K6480.98.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat und die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für
erledigt erklärt haben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6;
außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen
E. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie schloss mit der
Beigeladenen und anderen Netzbetreibern Verträge über den Zugang zu ihren
Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). In diesen Verträgen (Basisverträge) sind u.a.
Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für
die Bereitstellung des Zugangs sowie die taggenaue Umschaltung innerhalb eines
Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 bis 16.00 Uhr enthalten.
Ferner schloss die Klägerin mit der Beigeladenen und weiteren Netzbetreibern je
eine "Zusatzvereinbarung über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten"
(Zusatzverträge). Darunter sind Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisver-
trag festgelegten Zeitfensters zu verstehen, wofür die Klägerin ein zusätzliches, an-
hand der Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit kalkuliertes Entgelt
verlangt. Die Klägerin ist tarifvertraglich verpflichtet, für derartige Arbeitsleistungen
unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden zusätzlich zu berechne-
n.

3

Am 29.04.1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) vorsorglich und ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht die Genehmigung der Entgelte für den Zugang zur TAL für folgende
zusätzliche Leistungen:
1. Portierung ohne Zugang zur TAL,
2. Zugang zur TAL ohne Portierung,
3. Zugang zur TAL mit Portierung (= Leistungen 1 und 2),
4. "Projekte" (Schaltungen bei Endkunden mit fünf oder mehr
Primärmultiplexanschlüs-
sen zu beliebigen Zeiten).

4

Der Antrag zu 1 wurde abgetrennt und zur Entscheidung an eine andere
Beschlusskammer (BK 2) verwiesen. Für die Leistung 2 verlangte die Klägerin
220,10 DM, für die Leistung 3 berechnete sie 310,62 DM (jeweils netto). Das Entgelt
für die Leistung 4 sollte nach jeweiligem Aufwand entsprechend den AGB "Sonstige
Dienstleistungen" in Rechnung gestellt werden.

5

Nachdem unter dem 03.06.1998 die Entscheidungsfrist um vier Wochen
verlängert worden war, genehmigte die RegTP mit Bescheid vom 08.07.1998 -
zugestellt am gleichen Tage - zum einen die im Vertrag mit der Beigeladenen in
Bezug auf die Leistung 4 ("Projekte") vorgesehene Methodik der Abrechnung der
Leistung nach Aufwand sowie die Anwendung der AGB-Stundensätze bis zum
13.03.2000. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab:
Die Entgelte seien zwar nach § 39 TKG genehmigungspflichtig, da sie für die Gewäh-
rung eines besonderen Netzzugangs erhoben würden. Doch sei die Genehmigung in
Bezug auf die Leistungen 2 und 3 abzulehnen. Für den Antrag zu 3 sei eine
eigenständige Prüfung nicht erforderlich, weil dieser, soweit darin auch die
Teilleistung 1 enthalten sei, in die Entscheidungszuständigkeit einer anderen
Beschlusskammer der RegTP falle. Im Übrigen sei er inhaltsgleich mit dem Antrag zu
2. Das dafür verlangte Entgelt könne nicht genehmigt werden, weil es nicht dem in §
24 Abs. 1 TKG i.V.m. § 3 TEntgV normierten Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung genüge. Soweit für die Leistung 4 eine Genehmigung zu
erteilen sei, könne diese nur für das im Vertrag mit der Beigeladenen vorgesehene
Entgelt ausgesprochen werden. Denn eine vom konkreten Einzelfall losgelöste
Entgeltgenehmigung sehe das Gesetz nicht vor.
Zugleich erteilte die RegTP gemäß § 78 TKG eine bis zum 11.11.1998 befristete vor-
läufige Genehmigung des mit der Beigeladenen vereinbarten Entgelts für den
Zugang zur TAL in Höhe von - nur - 146,- DM. Dabei legte sie hinsichtlich der
Durchführung der Schaltung am Hauptverteiler den AGB-Stundensatz der Klägerin
für praktische Arbeit (100,- DM) und bezüglich der Auftragsbearbeitung den AGB-
Stundensatz für die Beaufsichtigung von Arbeiten oder für höherwertige praktische
Arbeit (110,- DM) zugrunde.

6

Mit der am 10.08.1998 - einem Montag - erhobenen Klage machte die Klägerin
zunächst geltend: Die in Rede stehenden Entgelte unterlägen keiner Genehmigungs-
pflicht nach § 39 TKG. Falls eine Genehmigung aber doch erforderlich sein sollte,
habe sie darauf auch Anspruch in der mit dem Antrag zu 2 (Zugang zur TAL ohne
Portierung) beantragten Höhe. Die Beanstandung der von ihr vorgelegten
Kostennachweise sei sachlich unrichtig. Zumindest habe die RegTP die
Entgeltgenehmigung nicht in vollem Umfange ablehnen, sondern sie auf der
Grundlage der von ihr nicht beanstandeten Netto-Stundensätze teilweise erteilen
müssen. Außerdem sei die RegTP verpflichtet gewesen, das beantragte Entgelt ohne
Einschränkung auf einen konkreten Zusammenschaltungsvertrag zu genehmigen.
In der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2003 hat die Klägerin die Klage insoweit
zurückgenommen, als sie darauf gerichtet war, den Bescheid der RegTP vom
08.07.1998 aufzuheben und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht der
Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten sowie für
"Projekte" nicht besteht. Ferner hat sie den Klageantrag bezüglich des
Standardvertragsbezugs des Entgelts nach Hinweis des Gerichts auf die fehlende
Beantragung im Verwaltungsverfahren fallen gelassen. Schließlich hat die Beklagte
die vorläufige Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM aus dem Bescheid der
RegTP vom 08.07.1998 in eine endgültige Entgeltgenehmigung umgewandelt,
woraufhin die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt
erklärt haben.

7

Nunmehr beantragt die Klägerin,

8

die Beklagte unter teilweiser Änderung des Bescheides
der RegTP vom 08.07.1998 zu verpflichten, ihr - der Klägerin
- das Entgelt für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten gemäß ihrem Antrag 2 vom 29.04.1998
zu erteilen, soweit ein Entgelt von mehr als 146,-- DM
verlangt wird.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Die RegTP habe den
Genehmigungsantrag zu 2 zu Recht bezüglich eines den Betrag von 146,- DM
übersteigenden Entgelts abgelehnt, da die von der Klägerin vorgelegten
Kostennachweise aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen in Bezug
auf die Gemeinkosten zu beanstanden seien.

12

Die Beigeladene hat zum Klageverfahren nicht Stellung genommen und auch
keinen Antrag gestellt.

13

Mit Verfügung vom 16.01.2002 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und
Technologie gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Vorlage von Teilen der
Verwaltungsvorgänge der RegTP verweigert, darunter auch der im angefochtenen
Bescheid in Bezug genommenen, von der Klägerin am 29.04.1998 (Anlagen 2.2 und
2.3) und 29.05.1998 (Anlage 2 nebst Anhängen) eingereichten Kostenunterlagen. Mit
rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 - hat das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entschieden,
dass die Vorlageverweigerung wegen vorrangiger Geheimhaltungsinteressen der
Klägerin rechtmäßig sei.

14

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der dem Gericht zur Verfügung
gestellten Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

16

1.	Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin
die Klage ausdrücklich (bezüglich der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts) und
zudem (hinsichtlich der Entgeltgenehmigung für einen Standardvertrag) sinngemäß
durch Beschränkung ihres Klageantrages zurückgenommen hat. Es ist ferner
einzustellen, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend (in Bezug auf das
Entgelt zu 2 bis zur Höhe von 146,- DM) für erledigt erklärt haben.

17

Soweit die Klägerin meint, Klagegegenstand sei auch eine Entgeltgenehmigung
für die Zeit zwischen dem 06.05.1998 (Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) und
dem 08.07.1998 (Bescheiddatum), trifft dies nicht zu. Sie hat nämlich zuvor - anders
als in zahlreichen anderen Klageverfahren - nicht mit der nötigen Deutlichkeit zum
Ausdruck gebracht, dass es ihr um eine rückwirkende Entgeltgenehmigung ging.
Dies wäre aber in einer über die bloße Antragsformulierung in der Klageschrift
hinausgehenden Weise - ebenso wie etwa bezüglich der zunächst auch erstrebten
einzelfallunabhängigen Genehmigung - erforderlich gewesen. Sollte der zuletzt in der
mündlichen Verhandlung gestellte Klageantrag entgegen seinem Wortlaut dahin zu
verstehen sein, dass damit eine Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM für den
vorgenannten Zeitraum begehrt wird, handelte es sich dabei um eine
Klageerweiterung, die wegen Versäumung der Klagefrist ( § 74 Abs. 2 VwGO)
unzulässig wäre.

18

Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass aufgrund der von der
Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärten Umwandlung der vorläufigen
Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM in eine entsprechende endgültige
Entgeltgenehmigung eine zeitliche Genehmigungslücke gar nicht besteht. Denn die
vorläufige Entgeltgenehmigung galt auch ohne ausdrückliche Bestimmung ihres
Gültigkeitsbeginns, bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages
zwischen der Klägerin und der Beigeladenen. Das ergibt sich deutlich aus dem
Begründungstext des Bescheides vom 08.07.1998, worin es heißt (Seite 12): "Die
Erteilung der vorläufigen Genehmigung liegt auch im Interesse der Antragstellerin, da
sie den geschlossenen Vertrag mit der O. erfüllen will, aber ein genehmigtes
Entgelt als Voraussetzung ihrer Leistungserbringung ansieht". Diese Begründung
macht nur Sinn, wenn die vorläufige - später ohne Einschränkung umgewandelte -
Genehmigung bereits ab dem Vertragsschluss gelten sollte.

19

2.	Der noch anhängige Teil der Klage ist unbegründet. Der angegriffene
Bescheid ist rechtmäßig, soweit damit - sinngemäß auch - die Genehmigung eines
über 146,- DM hinausgehenden Entgelts für die Leistung 2 (Zugang zur TAL ohne
Portierung) abgelehnt wird.

20

Zur Entgeltprüfung hat die Kammer bereits mehrfach

21

z.B. VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 -1 K 5694/98- und
vom 13.02.2003 - 1 K 8003/98 -, Juris

22

ausgeführt:
Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Ent-
geltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der
Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem
Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmi-
gungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls
im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist,
wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

23

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die
Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn
sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang
stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem
Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientiert.

24

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische
Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine
selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich
einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die
eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere
bzw. ermögliche,

25

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der
Telekommunikation, S. 310, 311; a.A.: Schuster/Stürmer,
in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff;
Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24

26

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu
entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte
Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu
versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus
auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände
erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

27

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche
Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung
des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs
hin. Denn dort

28

BT-Drs. 13/3609, S.42

29

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien
Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass
die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung
bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

30

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle
der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

31

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung
nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht
ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt,
sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also
einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

32

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen
Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

33

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs.
13/3609, S. 34 .

34

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des
Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab
vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates
vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl.
EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich
an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich
nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2
der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes
betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26.02.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung
des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem
Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG"
unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung
entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung
zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das
diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andern-
falls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung ergebende
Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset-
zungsverpflichtungen verfehlt.

35

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-
Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2
TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den
obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte
sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des
Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1.
Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich
bestätigt.

36

Die Beteiligten haben nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Änderung dieser
Auffassung böte.

37

Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob sich ein über
146,- DM hinausgehendes Entgelt an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

38

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris,
und vom 14.11.2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen,
Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rn.
22; Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rn.
26 zu § 27,

39

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen
Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind". Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist
gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen
vorgelegten Nachweise (§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV) zu prüfen.

40

Im angegriffenen Bescheid führt die RegTP zur Ablehnungsbegründung aus, die
Höhe der angesetzten Stundensätze der zuständigen Ressorts (Geschäftskunden-
Auftrags-management und Geschäftskundenservice) sei nicht überzeugend
dargelegt worden. Insbesondere sei die Bildung der Gemeinkostenzuschlagssätze
für die verschiedenen Unternehmenseinheiten nicht nachvollziehbar. Die sich durch
Summierung der Gemeinkostensätze der einzelnen Ebenen und des
Konzernzuschlagssatzes ergebenden Gemeinkostensätze der beiden hier relevanten
Ressorts erschienen unangemessen. Daraus folge, dass die Stundensätze über den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung lägen. Zudem bleibe in den
eingereichten Kostenunterlagen unklar, wie und nach welchem Schlüssel die
Verteilung des Gesamtbetrages der leistungsmengenneutralen Gemeinkosten auf
die verschiedenen Organisationsebenen und Wertschöpfungsbereiche
vorgenommen worden sei. Die Zuordnung werde nur pauschal begründet, ohne die
Kriterien näher zu spezifizieren. Das Fehlen eines Anteilschlüssels verstoße zudem
gegen § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Solange die Gesamtheit der Gemeinkosten nach
Verteilung und die Kriterien für Letztere nicht nachvollziehbar dem angegebenen
Gesamtbetrag der Gemeinkosten vor Verteilung gegenübergestellt werden könnten,
sei eine Doppelverrechnung nicht auszuschließen. Auch lasse die Höhe einiger
Zuschlagssätze nicht auf eine verursachungsnahe Zuordnung schließen. Aus all
diesen Gründen seien die geltend gemachten Zuschlagssätze nicht hinreichend
belegt und somit nicht in der erforderlichen Tiefe prüfbar.

41

Ob diese Beanstandungen, welche die Klägerin ohnehin nur pauschal als
sachlich unrichtig rügt, die Ablehnungsentscheidung im hier - nur noch - zu
beurteilenden Entgeltbereich (zwischen 146,- DM und 220,10 DM) tragen, kann die
Kammer nicht feststellen. Denn ihr ist die Vorlage der einschlägigen Teile der
Verwaltungsvorgänge gemäß § 99 Abs. 1 VwGO verweigert worden, und an den
diese Entscheidung als rechtmäßig bestätigenden bestandskräftigen Beschluss des
OVG NRW vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 - ist sie gebunden. Eine Überprüfung der
Regulierungsentscheidung scheitert vor allem an der fehlenden gerichtlichen
Kenntnis des Inhalts der im angegriffenen Bescheid auf Seiten 9 und 10 in Bezug
genommenen Anlagen 2.2 und 2.3 (bei der RegTP eingereicht am 29.04.1998) sowie
der Anlage 2 nebst Anhängen (bei der RegTP eingereicht am 29.05.1998).

42

Es besteht auch keine Möglichkeit, auf anderem, gemäß § 108 Abs. 2 VwGO
auch für die Beigeladene zugänglichem Wege festzustellen, ob und in welchem
Umfange die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren geltend gemachten
Gemeinkosten berücksichtigungsfähig sind. Ein sogenanntes In-Camera-Verfahren,
wie es vom OVG NRW,

43

Beschlüsse vom 23.11.2000, NVwZ 2001, 820, und vom
04.07.2001 - 13 E 189/01 -

44

im Rahmen des § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO in der bis zum 31.12.2001 geltenden
alten Fassung für zulässig gehalten wurde,

45

a.A.: VG Köln, Beschluss vom 22.01.2001 - 1 L 538/99 -,
Juris,

46

ist jedenfalls im Rahmen der seit dem 01.01.2002 geltenden Neufassung des §
99 Abs. 2 VwGO nicht mehr möglich. Denn das Gericht der Hauptsache erster
Instanz gelangt nunmehr - wie das vorliegende Verfahren zeigt - erst gar nicht in den
Besitz der geheimhaltungsbedürftigen Verwaltungsvorgänge.

47

Die Kammer hat auch keinen Anlass, an der Verfassungsmäßigkeit dieser
Neuregelung zu zweifeln,

48

so aber wohl: Mayen, in Mayen/Scheurle, a.a.O., Rn. 45, 46
zu § 75 a TKG.

49

Es spricht nichts dafür, dass dem Interesse des Marktbeherrschers aus Art. 19
Abs. 4 GG (Möglichkeit der Einklagung des von ihm geforderten Entgelts ohne
Offenlegung der in der Kalkulation enthaltenen Geschäftsgeheimnisse) ein eindeutig
höheres Gewicht zukommen muss als dem Interesse des beigeladenen
Wettbewerbers aus Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO.

50

Ermittlungsalternativen, wie etwa die Vernehmung des Präsidenten der RegTP
als Zeuge zum Inhalt der verweigerten Akten oder die Einschaltung eines
Sachverständigen zur Frage der Berechtigung der Beanstandungen scheiden
ebenfalls aus. Sie machten nur Sinn, wenn der Inhalt der Aussagen vom Gericht in
der Sache verwertet werden könnte, ohne dass die Beigeladene davon Kenntnis und
dazu Stellung nehmen könnte. Dies verstieße aber ebenfalls gegen Art. 103 Abs. 1
GG und § 108 Abs. 2 VwGO,

51

vgl. zur vergleichbaren Problematik im kartellgerichtlichen
Verfahren: KG, Beschluss vom 05.11.1986 ("Coop-
Wandmaker") WuW / E OLG 3917 (3930,3931); Schmidt,
"Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im
Kartellverfahren", FIW-Schriftenreihe, Heft 145, S. 64 f.

52

Unter diesen Umständen kann die gerichtliche Entscheidung nur nach
Beweislastgrundsätzen ergehen. Danach trägt die Klägerin das Risiko der
Nichterweislichkeit der entscheidungserheblichen (Kosten-)Tatsachen

53

so auch: OVG NRW, Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D
18/02 -.

54

Das ergibt sich bereits daraus, dass es um den Nachweis von Voraussetzungen
geht, die für das Klagebegehren der Klägerin günstig sind. Hinzu kommt, dass das
TKG die gemeinschaftsrechtlichen Entscheidungen zur Liberalisierung der
Telekommunikationsmärkte umsetzen will,

55

vgl.: Begründung des TKG-Gesetzentwurfs, BT-Drs.
13/3609,
S. 34,

56

und es in Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 30.06.1997 über die Zusammenschaltung in der
Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und
der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang
(ONP), ABl. EG Nr. L 199 S. 32, ausdrücklich heißt:
"Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer
vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der Organisation, die die
Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt."

57

Die Klägerin trägt gemäß § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten des ausdrücklich und
konkludent durch Beschränkung ihres Antrages (Standardvertragsbezug)
zurückgenommenen Teils der Klage. Ferner trägt sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als
Unterliegende die Kosten des durch Urteil entschiedenen Teils des Rechtsstreits.
Bezüglich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils trägt die
Beklagte die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen, da sie sich
im Hinblick auf die im Streit gewesene (Folge-) Entgeltgenehmigung vom 11.11.1998
- diese wurde von vornherein in Höhe von 146,- DM nicht nur vorläufig erteilt -

58

vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -

59

zu Recht in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Außergerichtliche Kosten
der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da diese
Beteiligte keinen Antrag gestellt und sich somit nach § 154 Abs. 3 VwGO keinem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.

60

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

61

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

62