Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1992-09-24, Aktenzeichen 7 W 30/92
ECLI:DE:OLGK:1992:0924.7W30.92.00

1

G r ü n d e

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Die nach § 380 Abs. 3 ZPO (analog) i.V.m. §§ 567, 569 ZPO
zulässige Beschwerde hat in der Sache selbst nur hinsichtlich der
vom Landgericht festgesetzten Ersatz-Ordnungshaft und der
Kostenentscheidung Erfolg.

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Der Beklagte ist trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin vom 19.
Dezember 1991, zu dem sein persönliches Erscheinen zwecks
Aufklärung des Sachverhalts angeordnet worden war, nicht
erschienen. Er hat zur Verhandlung auch keinen Vertreter entsandt,
der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage war (§ 141 Abs. 3
Satz 2 ZPO). Sein Prozeßbevollmächtigter kann hier nicht als ein
solcher Vertreter angesehen werden, da er über die Einzelheiten des
umfangreichen Streitstoffs, zu denen das Landgericht den Beklagten
persönlich hören wollte, nicht ausreichend informiert war. Der
Prozeßbevollmächtigte hat sich ersichtlich auch selbst nicht als
einen solchen Vertreter angesehen. Bleibt die Partei trotz
Anordnung des persönlichen Erscheinens zur Sachverhaltsaufklärung
und trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin aus, so kann gegen sie
Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienen
Zeugen festgesetzt werden (§ 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die genannte
Vorschrift nimmt nicht in vollem Umfang auf die in § 380 ZPO
getroffene Regelung für den Fall des Ausbleibens eines Zeugen
Bezug, sondern nur insoweit, als es um die Festsetzung eines
Ordnungsgeldes geht. Daraus ergibt sich, daß gegen die
ausgebliebene Partei keine Ordnungshaft angeordnet werden kann (OLG
Karlsruhe, OLGZ 84, 450 f.; Zöller-Stephan, ZPO, § 141 Rdnr. 11;
Thomas-Putzo, ZPO, § 141 Anm. 5). Ebensowenig können der Partei -
anders als dem ausgebliebenen Zeugen (§ 380 Abs. 1 Satz 1 ZPO) -
die durch ihr Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt werden (OLG
Köln, NJW 1972, 1999 f.; Zöller-Stephan und Thomas-Putzo, jeweils
a.a.O.; E. Schneider, MDR 1975, 185, 186). Eine Kostenbelastung der
ausgebliebenen Partei ist nur im Wege der Verhängung einer
Verzögerungsgebühr (§ 34 GKG) oder nach § 95 ZPO in der
Kostenentscheidung des Urteils möglich. Weder das eine noch das
andere ist hier geschehen. In dem betreffendem Umfang muß der
angefochtene Beschluß deshalb aufgehoben werden.

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Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit sie sich gegen die
Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 400,00 DM richtet. Der
Beklagte ist im Termin vom 19. Dezember 1991 unentschuldigt nicht
erschienen. Er hat sein Ausbleiben auch nicht nachträglich
hinreichend entschuldigt. Seine Behauptung, sein
Prozeßbevollmächtigter habe ihm am Terminstag per Telefax
mitgeteilt, der Termin sei aufgehoben, ist durch die vom Senat
eingeholte Stellungnahme des Prozeßbevollmächtigten vom 10. Juli
1992 widerlegt. Dieser hat ausgeführt, er habe dem Beklagten weder
am 18. noch am 19. Dezember 1991 ein entsprechendes Telefax
übersandt. Dies hat er dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 27.
Dezember 1991 mitgeteilt mit dem Zusatz, er könne dies anhand
seiner Telefaxsendeberichte nachvollziehen. Die im Schriftsatz des
Prozeßbevollmächtigten vom 10. Juli 1992 erwähnte Telekopie eines
Schreibens, das ihm der Beklagte am 19. Dezember 1991 übermittelt
hat, kann deshalb nicht aus dem Büro des Prozeßbevollmächtigten
stammen. Daß ein Dritter - um dem Beklagten "einen bösen Streich zu
spielen" - diesem ein Telefax des behaupteten Inhalts übersandt
hat, kommt nicht ernsthaft in Betracht.

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Die Festsetzung von Ordnungsgeld gegen eine trotz
ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt ausgebliebene Partei wird
durch § 141 Abs. 3 ZPO nicht zwingend vorgeschrieben, sondern steht
im Ermessen des Gerichts. Die Festsetzung von Ordnungsgeld ist hier
ermessensfehlerfrei erfolgt. Da § 141 ZPO der Aufklärung des
Sachverhalts dient, ist für die zu treffende Ermessensentscheidung
neben dem Verschuldensgrad maßgebend, ob das Ausbleiben die
Sachverhaltsaufklärung erschwert oder verzögert. Der vielfach
vertretenen Ansicht (siehe z.B. OLG Karlsruhe Justiz 1977, 98; OLG
Köln, 10. Zivilsenat, NJW 1974, 1003; jeweils m.w.N.), maßgebend
sei, ob im Nichterscheinen eine bewußte Mißachtung der
gerichtlichen Anordnung der persönlichen Erscheinens zum Ausdruck
komme, folgt der Senat nicht (dagegen auch OLG Köln, 16.
Zivilsenat, NJW 1978, 2515, 2516; E. Schneider MDR 1975, 185, 187
und NJW 1979, 987; Burger MDR 1982, 91, 92; Zöller-Stephan und
Thomas-Putzo a.a.O.). Die genannte Ansicht steht mit dem sich aus §
141 ZPO ergebenden Zweck der Sachverhaltsaufklärung nicht in
Einklang. Im übrigen kann kaum ernsthaft die Rede davon sein, daß
die Autorität des Gerichts untergraben wird, wenn ein
unentschuldigtes Ausbleiben der Partei im Einzelfall sanktionslos
bleibt. Hier ist die gebotene Sachverhaltsaufklärung durch das
Ausbleiben des Beklagten im Termin vom 19. Dezember 1991 verzögert
worden. Es wurde - nach Vernehmung einer Zeugin am 19. Dezember
1991 - neuer Termin auf den 26. Februar 1992 anberaumt, in dem der
Beklagte sodann erschienen ist. In diesem Termin wurde der
Rechtsstreit nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtslage
durch Vergleich abgeschlossen. Zu Recht hat das Landgericht bei der
Festsetzung des Ordnungsgeldes ferner berücksichtigt, daß ein
früherer, nämlich auf den 19. November 1991 festgesetzter Termin
auf Antrag des Beklagten wegen dessen Urlaubs auf den 19. Dezember
1991 verlegt worden ist. Nachdem das Landgericht mit Rücksicht auf
den Beklagten dessen Verlegungsantrag stattgegeben hatte, hatte
dieser um so mehr Veranlassung, den neu festgesetzten Termin
wahrzunehmen.

6

Der Senat folgt nicht der von Thomas-Putzo (a.a.O.) vertretenen
Ansicht, von der Verhängung eines Ordnungsgeldes solle
grundsätzlich kein Gebrauch gemacht werden, weil die Partei, wenn
sie erscheine, zur Abgabe von Erklärungen nicht verpflichtet sei.
Diese Ansicht würde praktisch dazu führen, daß gegen eine
unentschuldigt ausgebliebene Partei nie ein Ordnungsgeld verhängt
werden könnte. Das steht im Widerspruch zu der in § 141 Abs. 3 Satz
1 ZPO getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers. Außerdem ist für
den Entschluß, zum Termin nicht zu erscheinen, im allgemeinen nicht
der Wille maßgebend, an der Aufklärung des Sachverhalts nicht
mitwirken zu wollen, vielmehr will sich die Partei in aller Regel
die mit dem Erscheinen vor Gericht verbundenen Beschwerlichkeiten,
mögen sie auch noch so gering sein, ersparen (so zutreffend OLG
Köln, 16. Zivilsenat, NJW 1978, 2515). Bei dem Beklagten war das
ersichtlich nicht anders. Er war grundsätzlich bereit, an der
Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken, wie sein Verlegungsantrag
bezüglich des Termins vom 19. November 1991 und seine Mitwirkung an
der Erörterung der Sache im Termin vom 26. Februar 1992 zeigen. Im
Termin vom 19. Dezember 1991 ist er offenbar deshalb ausgeblieben,
weil dieser Termin ihm nicht paßte, ohne daß er die wirklichen
Gründe angegeben hat.

7

Gegen die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes sind
Einwendungen weder erhoben noch ersichtlich.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung
einer Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht,
weil der Kläger am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt war.

9

Beschwerdewert, soweit die Beschwerde zurückgewiesen worden ist:
400,00 DM