Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-25, Aktenzeichen 11  U 46/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0725.11U46.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf
Herausgabe von Urkunden in Anspruch, welche eingetragene
Belastungen eines der Klägerin in der Teilungsversteigerung
zugeschlagenen Grundstücks betreffen.

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Die Klägerin und der Beklagte zu 1)
sind geschiedene Eheleute, die Beklagte zu 2) ist die zweite
Ehefrau des Beklagten zu 1). Während ihrer Ehe erwarben die
Klägerin und der Beklagte zu 1) Ende der siebziger Jahre gemeinsam
das Hausgrundstück I. B. 29 in K.; sie wurden jeweils zu 1/2-Anteil
im Grundbuch eingetragen. Zur Finanzierung nahmen sie mehrere
Darlehen auf. Zu deren Absicherung wurden eine Briefgrundschuld der
G.-Hypothekenbank in Höhe von 71.300,00 DM, eine Briefgrundschuld
der B. Bausparkasse AG (früher V. Bausparkasse AG) in Höhe von
48.600,00 DM und eine brieflose Hypothek der
Wohnungsbauförderungsanstalt NRW in Höhe von 48.600,00 DM im
Grundbuch eingetragen.

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Die Ehe zwischen der Klägerin und dem
Beklagten zu 1) wurde im Jahre 1994 rechtskräftig geschieden,
nachdem sie sich bereits 1987 getrennt hatten. Der Beklagte zu 1)
bewohnte das Haus nach der Trennung weiter und bediente die noch
laufenden Kredite im Wesentlichen alleine. Das Darlehen der B.
Bausparkasse wurde am 24.01.1988 und am 02.01.1989 zurückgeführt.
Im November 1991 stellte der Beklagte zu 1) die Zahlungen auf
Zinsen und Tilgung der noch verbliebenen Kredite vorübergehend ein.
Er wurde daraufhin zur Zahlung eines monatlichen hälftigen
Nutzungsentgeltes in Höhe von 750,00 DM an die Klägerin gemäß 745
Abs. 2 BGB verurteilt. Das durch eine brieflose Hypothek gesicherte
Darlehen der Wohnungsbauförderungsanstalt NRW wurde am 04.02.1997,
das Darlehen der Deutschen G.-Hypothekenbank wurde am 23.06.1994
von Seiten der Beklagten endgültig abgelöst. Die Kreditinstitute
haben die Grundschuldbriefe an den Beklagten zu 1) herausgegeben
und Löschungsbewilligungen erteilt.

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Eine einverständliche
Auseinandersetzung der Parteien über den Grundbesitz scheiterte.
Schließlich betrieb die Klägerin die Teilungsversteigerung. Durch
Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 11.03.1997 wurde ihr der
Grundbesitz unter Bestehenbleiben der eingetragenen Belastungen,
insbesondere der Grundschulden und der Hypothek, zugeschlagen. Der
auf den halben Anteil der Klägerin entfallende Erlösüberschuss
wurde bislang wegen fehlender Zustimmung des Beklagten zu 1) nicht
ausbezahlt.

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Die Klägerin hat den Grundbesitz
inzwischen verkauft und sich in dem Kaufvertrag verpflichtet,
sämtliche noch eingetragenen dinglichen Belastungen löschen zu
lassen. Zu diesem Zweck nimmt sie die Beklagten auf die Herausgabe
der in ihrem Besitz befindlichen Grundschuldbriefe und
Löschungsbewilligungen in Anspruch.

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Die Klägerin hat geltend gemacht: Der
Beklagte zu 1) habe vereinbarungsgemäß alleine die Belastungen des
von ihm alleine genutzten Grundstücks tragen sollen. Von ihr
geleistete Zahlungen seien mit Schwarzgeldern des Beklagten zu 1)
erfolgt. Die Restzahlungen an die Gläubiger habe er im Rahmen der
ihm obliegenden Unterhaltspflicht erbracht. Gegen den von ihr
zugestandenen Anspruch des Beklagten zu 1) auf Zahlung der Hälfte
der eingetragenen Nominalbeträge in Höhe von 168.600,00 DM hat die
Klägerin die Aufrechnung mit diversen gegen den Beklagten zu 1)
gerichteten Forderungen in Höhe von 61.295,59 DM und mit einem
Anspruch auf Auszahlung des beim AG, Köln, Hinterlegungsstelle,
hinterlegten anteiligen Erlösüberschusses in Höhe von 58.346,52 DM
erklärt. Hilfsweise hat sie mit den vorgenannten Forderungen gegen
einen Ausgleichsanspruch des Beklagten zu 1) aus § 426 BGB
aufgerechnet.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an
sie für den im Grundbuch von L. des Amtsgerichts Köln Blatt ...
verzeichneten Grundbesitz Gemarkung L., Flur l, Flurstück 0812,
Hf., I. B. 29, 1,56 Ar, Flurstück 1013, Hf., I. B., 0,16 Ar und
1/14 Anteil am Flurstück 1022, Verkehrsfläche, I. B., 1,86 Ar

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1. die Löschungsbewilligung der
Deutschen G.-Hypothekenbank vom 24.06.1994 und den diesbezüglichen
Grundschuldbrief zu der in Abteilung III/lfd. Nr. 4 des Grundbuches
noch eingetragenen Grundschuld von 71.300,00 DM,

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2. die Löschungsbewilligung der
B.-Bausparkasse AG (fr. V. Bausparkasse AG) vom 18.08.1994 und den
diesbezüglichen Grundschuldbrief zu der in Abteilung III/lfd. Nr. 5
des Grundbuches noch eingetragenen Grundschuld über 48.600,00 DM,
und

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3. die Löschungsbewilligung der
Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen vom 10.03.1997 zu
der in Abteilung III/lfd. Nr. 6 eingetragenen brieflosen Hypothek
über 48.700,00 DM,

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herauszugeben.

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Das Landgericht hat den Beklagten zu 1)
durch Versäumnisurteil vom 16.02.1999 antragsgemäß verurteilt. Mit
dem - zulässigen - Einspruch hat der Beklagte zu 1) unter anderem
geltend gemacht, dass sich die herausverlangten Urkunden nicht in
seinem Besitz, sondern in einem Banksafe der Beklagten zu 2)
befänden. Darauf hin hat die Klägerin die Klage auf die Beklagte zu
2) erweitert und beantragt,

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das gegen den Beklagten zu 1)
gerichtete Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Beklagte
zu 2) entsprechend dem vorgenannten Antrag gesamtschuldnerisch mit
dem Beklagten zu 1) zu verurteilen.

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Die Beklagten haben beantragt.

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die Klage - unter Aufhebung des
Versäumnisurteils - abzuweisen.

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Sie haben geltend gemacht: Die
laufenden Zahlungen auf die Darlehen der
Wohnungsbauförderungsanstalt und der Deutschen G.-Hypothekenbank
seien seit der Trennung des Beklagten zu 1) von der Klägerin im
April 1987 von der Beklagten zu 2 ) aus deren eigenen Mitteln gemäß
§ 267 BGB für den Beklagten zu 1) geleistet worden; die Beklagte zu
2) habe deshalb selbst Rechte an den Löschungsbewilligungen und
Grundschuldbriefen erworben. Der Beklagte zu 1) habe aus diesem
Grund den Besitz an den Urkunden der Beklagten zu 2) schon am
29.04.1997 überlassen.

34

Durch das angefochtene Urteil hat das
Landgericht das Versäumnisurteil aufrecht erhalten und die Beklagte
zu 2) - beide Beklagte als Gesamtschuldner - antragsgemäß
verurteilt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des
Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug
genommen.

35

Gegen das ihren erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten am 23.02.2000 zugestellte Urteil haben die
Beklagten mit einem am 23.03.2000 beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 17.07.2000 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Die Beklagten haben angekündigt zu
beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

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Diesem Antrag entsprechend hat der
Senat die Berufung durch Versäumnisurteil vom 24.01.2001
zurückgewiesen. Dagegen haben die Beklagten form- und fristgerecht
Einspruch eingelegt.

45

In der Berufungsbegründung machen sie
geltend:

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Das Landgericht gehe zu Unrecht davon
aus, dass die Zahlungen des Beklagten zu 1) an die Deutsche
G.-Hypothekenbank AG und die B. Bausparkasse AG (auch) zur
Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt sei. Daraus werde
(folgerichtig) der Schluss gezogen, dass die Zahlungen jeweils
sowohl auf die Grundschuld als auch auf die Darlehensforderung
geleistet worden seien. Nach dem Tatbestand des Urteils habe der
Beklagte zu 1) die Zahlungen auf Zinsen und Tilgung der noch
verbliebenen Kredite im November 1991 vorübergehend eingestellt.
Erst zu diesem Zeitpunkt hätten aber die Kredite notleidend werden
können, so dass die Zwangsvollstreckung aus den Grundpfandrechten
gedroht habe. Erst ab diesem Zeitpunkt habe also gegolten, dass
Zahlungen des Schuldners nicht auf die persönlichen Forderungen,
sondern zumindest auch auf das Grundpfandrecht geleistet wurden.
Bevor die Zwangsvollstreckung gedroht habe, also vor November 1991,
seien Zahlungen der Beklagten aber entsprechend der Interessenlage
nur auf die persönliche Forderung erfolgt. Dies gelte zunächst für
das Darlehen der B. Bausparkasse. Dieses sei unstreitig schon am
24.01.1988 und 02.01.1989 zurückgeführt worden, also zu einem
Zeitpunkt, als noch kein Notleiden der Kredite vorgelegen habe.
Nach der der Grundschuld der Deutschen G.-Hypothekenbank zugrunde
liegenden Schuldurkunde (Anlage BB 1) sollten zudem sämtliche
Zahlungen des Schuldners nur persönlichen Forderungen der Bank
angerechnet werden. Die jeweilige Grundschuldgläubigerin sei nicht
verpflichtet, in einem Zwangsversteigerungsverfahren aus der
Grundschuld einen Betrag geltend zu machen, der über den
persönlichen Anspruch hinausgehe. Sie sei berechtigt, auf den
entsprechenden Erlösanteil (Differenzbetrag) im
Verteilungsverfahren zu verzichten. Bei dieser ausdrücklichen
Bestimmung in der Schuldurkunde dürfte die Entscheidung BGH WM
1987, 1213 nicht anwendbar sein, wonach mit der Androhung der
Zwangsvollstreckung die Bank zu erkennen gebe, dass die Klausel,
wonach alle Zahlungen auf die gesicherten Ansprüche anzurechnen
seien, nicht mehr gelten solle. Dem gemäß seien auch nach dem
vorübergehenden Zahlungsstopp hinsichtlich des Kredits der
Deutschen G.-Hypothekenbank alle künftigen Zahlungen auf die
persönliche Darlehensforderung der Bank erfolgt. Daraus ergebe
sich, dass die Grundschuld der B.-Bausparkasse und der Deutschen
G.-Hypothekenbank jeweils nicht gemäß § 1143 BGB durch Ablösung zu
einer (Teil-)Eigentümergrundschuld des Beklagten zu 1) geworden
seien. Er habe vielmehr nur die üblichen Rechte eines
Sicherungsgebers einer Sicherungsgrundschuld auf dem eigenen
Grundstück erhalten, nämlich Übertragung der Grundschuld, Verzicht
oder Löschungsbewilligung von der Bank zu verlangen. Diese
Löschungsbewilligung hätte an die Klägerin und den Beklagten zu 1)
gemeinsam erfolgen müssen. Daher gehe das Landgericht zu Unrecht
davon aus, durch den Grundstückserwerb der Klägerin in der
Teilungsversteigerung sei die Grundschuld zur Fremdgrundschuld
geworden, die die Klägerin durch Befriedigung des Beklagten zu 1)
im Wege der Aufrechnung erworben habe. Dies sei nicht möglich
gewesen, da weiterhin die jeweilige Bank Inhaberin der Grundschuld
gewesen sei. Auch fehlte es an der notwendigen Gleichartigkeit der
Forderungen gemäß § 387 BGB. Da die Klägerin nicht Inhaberin der
Grundschuld geworden sei, könne ihr auch ein Anspruch aus §§ 1144,
1192 Abs. 1 BGB nicht zustehen.

47

Das Landgericht gehe auch zu Unrecht
davon aus, dass die Voraussetzungen eines Ablösungsrechts der
Beklagten zu 2) gemäß § 268 Abs. 3 BGB nicht hinreichend plausibel
vorgetragen worden seien. Die Beklagten hätten im Schriftsatz vom
20.06.1999 unter 3.) unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage
des Vertrages bewiesen, dass die Beklagte zu 2) das Darlehen der
Wohnungsbauförderungsanstalt durch ein eindeutig auf ihren Namen
lautendes Darlehen in Höhe von 37.056,00 DM endgültig abgelöst
habe. Diesen Kredit zahle sie noch heute mit 304,33 DM monatlich
ab.

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Schließlich ergebe sich ein Anspruch
auf Herausgabe der von den Banken ausgestellten
Löschungsbewilligungen sich nicht aus § 1144 BGB. Bei den Urkunden,
die nach dem Klägervortrag im Sinne dieser Vorschrift zur Löschung
der Hypothek erforderlich seien, handele es sich nicht um
Löschungsbewilligungen der Banken, sondern um solche, die der
Beklagte zu 1) als ehemaliger Eigentümer und Inhaber der
Grundpfandrechte selbst erteilen müsse; dies habe er aber bislang
nicht getan.

49

Eine weitere Begründung des Einspruchs
ist nicht erfolgt. In der mündlichen Verhandlung hat sich der
Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf das Berufungsvorbringen,
die Ausführungen des Rechtsanwalts F. in Ka. im
Prozesskostenhilfeverfahren und die persönlichen Eingaben der
Beklagten bezogen.

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Die Beklagten beantragen nunmehr,

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das Versäumnisurteil des Senats
aufzuheben und die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils
abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Versäumnisurteil aufrecht zu
erhalten.

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Sie wiederholt und ergänzt ihr
erstinstanzliches Vorbringen und tritt den Ausführungen der
Beklagten entgegen.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und
die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

61

Der form- und fristgerecht eingelegte
Einspruch führt zu keiner Abänderung des Versäumnisurteils. Dieses
ist aufrecht zu erhalten, weil die zulässige Berufung unbegründet
ist (§§ 343 Satz 1, 542 Abs. 3 ZPO).

62

Das Landgericht hat die Klage zu Recht
für begründet gehalten. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen
Anspruch auf Herausgabe der aus dem Urteil des Landgerichts
18.02.2000 ersichtlichen Urkunden.

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I. Der Senat hat in seinem die
Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Beklagten verweigernden
Beschluss vom 14.08.2000 unter Berücksichtigung des Vortrags in der
Berufungsbegründung Folgendes ausgeführt:

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"1. Die Klägerin hat gegen den
Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldbriefe
und der von den Gläubigerbanken erteilten
Löschungsbewilligungen.

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a) Das Darlehen der B. Bausparkasse ist
1988/1989 zurückgeführt worden. Es spricht einiges dafür, dass die
Ansicht des Landgerichts, es sei (auch) auf die zur Sicherung
dieses Darlehens bestellte Grundschuld (eingetragen in Abt. III Nr.
5 des Grundbuchs) gezahlt worden, jedenfalls im Ergebnis richtig
ist. Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Rückführung des Darlehens
der B. Bausparkasse unter dem Druck der Zwangsvollstreckung
erfolgte. Nach Auffassung des Senats muss aber davon ausgegangen
werden, dass auch auf das zur Sicherung eingeräumte Grundpfandrecht
gezahlt wird, wenn ein Miteigentümer und Forderungsschuldner die
Forderung der Bank insgesamt aus eigenen Mitteln ablöst. Auf diese
Weise bewirkt der Zahlende - neben dem Übergang des
ausgleichspflichtigen Teils der Forderung, § 426 Abs. 2 BGB - den
unmittelbaren Erwerb der Grundschuld (entsprechend §§ 1192, 1143
BGB), ohne dass es einer Rückübertragung nach Wegfall des
Sicherungszwecks gemäß §§ 1192, 1154 BGB bedarf. Dass eine Zahlung
auf die Grundschuld nach dem mit der B. Bausparkasse geschlossenen
Darlehens- und Sicherungsbedingungen ausgeschlossen gewesen wäre
ist nicht vorgetragen. Offenbar hat die B. Bausparkasse auch
lediglich - ohne besondere Übertragungserklärung - den
Grundschuldbrief herausgegeben und die Löschungsbewilligung
erteilt.

66

Der Herausgabeanspruch ergibt sich
sodann aus den §§ 985, 1192, 1144 BGB. Denn die gesicherte
Forderung ist - ebenso wie ein etwaiger Ausgleichsanspruch des
Beklagten, der ein Zurückbehaltungsrecht rechtfertigen könnte -
jedenfalls aufgrund der Aufrechnungserklärung der Klägerin, die
nunmehr Alleineigentümerin des Grundstücks ist, erloschen. Da die
Klägerin ersichtlich den Beklagten auch im Hinblick auf das
möglicherweise in seiner Person bestehende Grundpfandrecht
befriedigt hat, ist die Grundschuld entsprechend §§ 1192, 1143 BGB
auf sie übergegangen. Mit dem Erwerb der Grundschuld ist auch das
Eigentum an dem Grundschuldbrief auf die Klägerin übergegangen (§
952 BGB), ebenso das Eigentum an der Löschungsbewilligung
(entsprechend § 952 BGB).

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Die Ausführungen des Landgerichts dazu,
dass der Klägerin mögliche Ansprüche des Beklagten weit
übersteigende Gegenansprüche zustehen bzw. zustanden, mit denen sie
aufrechnen konnte, sind nicht zu beanstanden. Der ausführlichen,
durch Urkunden belegten Forderungsberechnung der Klägerin
(Schriftsatz vom 11.11.1998, Bl. 32 ff. d.A.), auf die sich die
Ausführungen des Landgerichts stützen, ist der Beklagte nicht mit
konkretem Vorbringen entgegen getreten. Auch in der
Berufungsbegründung wird insoweit nichts Erhebliches vorgebracht.
Für die Gesamtberechnung ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass
durch Senatsurteil vom 09.02.1994 - 11 U 176/93 - (Bl. 152 ff. AH)
festgestellt ist, dass der Beklagte von der Klägerin keinen
Ausgleich wegen seiner Zahlungen an die Deutsche G. Hypothekenbank
und die Wohnungsbauförderungsanstalt NRW für die Zeit ab Februar
1992 verlangen kann.

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Dass der Beklagte sich nicht darauf
berufen kann, die Beklagte zu 2) habe die herausverlangten Urkunden
in Besitz, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Es ist nicht
ersichtlich, dass sich der Beklagte zu 1) die Urkunden nicht bei
der Beklagten zu 2), seiner Ehefrau, mit der er zusammenlebt,
beschaffen kann. Die Behauptung, der Besitz sei einem Dritten
überlassen worden, hindert im übrigen die Verurteilung zur
Herausgabe nicht, wenn - wovon hier auszugehen ist - der in
Anspruch Genommene Besitzer war, der Besitz ihm weiter vermittelt
wird oder nur vorübergehend aufgegeben wurde, der in Anspruch
Genommene im Fall seines Besitzes zur Herausgabe verpflichtet ist
und einen etwaigen Besitzverlust zu vertreten hat (vgl. § 283 BGB,
§§ 883 Abs. 2, 886 ZPO; BGHZ 53, 29, 31 zum mittelbaren
Besitz).

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Hat der Beklagte nicht auf die
Grundschuld gezahlt, besteht der Herausgabeanspruch ebenfalls. Denn
dann hat sich die Bank durch Aushändigung des Briefes und der
Löschungsbewilligung mit der Aufhebung der Grundschuld (§§ 1192,
1183 BGB) einverstanden erklärt. Jedenfalls nachdem etwaige
Forderungen des Beklagten gegen die Klägerin durch deren
Aufrechnung erloschen sind, kann sie die Herausgabe der zur
Löschung des Grundpfandrechts notwendigen Urkunden entsprechend §§
1192, 1144 BGB verlangen.

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b) Für die zur Sicherung des Darlehens
der Deutschen G. Hypothekenbank bestellte Grundschuld (eingetragen
in Abt. III Nr. 4 des Grundbuchs) gilt Entsprechendes. Das Darlehen
ist im Juni 1994 vollständig zurück geführt worden. Darauf, ob die
Zahlungen von dem Beklagten zu 1) oder - wozu allerdings nicht
ausreichend substantiiert vorgetragen ist - ganz oder teilweise von
der Beklagten zu 2) vorgenommen wurden, kommt es, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht an. Zahlungen der
Beklagten erfolgten allenfalls gemäß § 267 BGB und sind deshalb im
Verhältnis der Klägerin zu dem Beklagten zu 1) als dessen Zahlungen
anzusehen; etwaige Ausgleichsansprüche kommen ausschließlich
zwischen den Beklagten in Betracht und richten sich nach den
zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen.

71

Zur Überlassung der die Grundschuld
betreffenden Urkunden an die Beklagte zu 2) war der Beklagte nicht
deshalb berechtigt, weil die Beklagte die Forderung der Deutschen
G. Hypothekenbank als Ablösungsberechtigte gemäß § 268 BGB getilgt
hat. Ein solches Recht, welches im Fall der Forderungsablösung den
Übergang der Forderung (§ 268 Abs. 3 BGB) und der Grundschuld (§§
1192, 1150, 1144, 1145 BGB) nach sich gezogen hätte, stand der
Beklagten zu 2) nicht zu. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich
der Vortrag der Beklagten, eine Ablösung nach § 268 BGB sei der
Beklagten zu 2) möglich gewesen, auch auf die Forderung der
Deutschen G. Hypothekenbank beziehen soll; denn dem Vortrag und den
vorliegenden Unterlagen ist nicht eindeutig zu entnehmen, welche
Gläubigerbank seinerzeit das Zwangsversteigerungsverfahren
beantragt hatte oder ihm beigetreten war.

72

Ein Ablösungsrecht nach § 268 BGB setzt
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Gläubigers und den dadurch
drohenden Besitzverlust des Dritten voraus. Nach dem Vortrag der
Beklagten zog die Beklagte zu 2) am 01.01.1993 in das Haus ein
(Schriftsatz vom 20.06.1999, Seite 3 = Bl. 122 d.A.). Erst ab
diesem Zeitpunkt kann ein drohender Besitzverlust in Betracht
gezogen werden. Zu diesem Zeitpunkt drohte aber kein Besitzverlust,
weil das Zwangsversteigerungsverfahren nach dem Inhalt des
Grundbuchs (Bl. 6 und 70 AH) Anfang März 1993 beendet war; offenbar
war der Antrag auf Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens
zurückgenommen worden. Der Zwangsversteigerungsvermerk betreffend
das Verfahren 93 K 30/91 AG Köln wurde am 08.05.1991 im Grundbuch
eingetragen (Abt. II Nr. 2); am 16.03.1993 wurde er gelöscht. Für
weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ist nichts ersichtlich. Unter
Abt. II Nr. 3 folgt nur noch der Teilungsversteigerungsvermerk vom
17.05.1995 (gelöscht am 11.06.1997) betreffend das
Teilungsversteigerungsverfahren, an dem die Klägerin und der
Beklagte zu 1) beteiligt waren.

73

c) Hinsichtlich der für das Darlehen
der Wohnungsbauförderungsanstalt bestellten brieflosen Hypothek
(eingetragen im Grundbuch Abt. III Nr. 6) gilt Entsprechendes. Den
Anspruch auf Herausgabe der Löschungsbewilligung hat das
Landgericht auf Seite 11 des angefochtenen Urteils zutreffend
begründet. Es hat zwar möglicherweise (auf Seite 10 des Urteils)
den durch Urkunden (Bl. 318, 320 AH) belegten Vortrag der Beklagten
nicht ausreichend berücksichtigt, wonach die Ablösung dieses
Darlehens durch ein von der Beklagten zu 2) beim B. aufgenommenes
Darlehen erfolgte. Darauf kommt es aber nicht an, da eine Zahlung
gemäß § 267 BGB keine Rechte an der die Hypothek betreffenden
Löschungsbewilligung begründet und da der Beklagten zu 2) nach den
vorstehenden Ausführungen auch im Februar 1997 ein Ablösungsrecht
nach § 268 BGB nicht zustand.

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2. Der Anspruch gegen die Beklagte zu
2) ist, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu 1 ergibt,
entweder aus §§ 985, 952 BGB oder aus den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 823
Abs. 1 BGB gerechtfertigt, da die Beklagte zu 2) zur Herausgabe der
Urkunden auf Grund des Eigentums der Klägerin oder aber jedenfalls
deswegen verpflichtet ist, weil sie diese ohne rechtlichen Grund
auf Kosten der Klägerin erlangt hat und durch die Vorenthaltung der
Urkunden deren - durch die unrichtige Grundbuchlage
beeinträchtigtes - Eigentum an dem Grundstück verletzt."

75

II. An diesen Ausführungen hält der
Senat fest. Die für das Berufungsverfahren bestellten
Prozessbevollmächtigte der Beklagten haben dazu keine weiteren
Ausführungen gemacht. Sie haben sich in der auf den Einspruch
folgenden mündlichen Verhandlung zur Begründung des Einspruchs
außer auf das Berufungsvorbringen auf das Vorbringen zum
Prozesskostenhilfeverfahren und die Eingaben der Beklagten (es
findet sich bei der Akte das Schreiben der Beklagten vom
26.03.2001, Bl. 298 ff. d.A.) bezogen. Darin liegt bereits kein
zulässiges, im Streitverfahren zu berücksichtigendes Vorbringen.
Die ausführliche Stellungnahme vom 09.09.2000 (Bl. 258 ff. d.A.) zu
dem Senatsbeschluss ist von dem beim Oberlandesgericht Köln nicht
zugelassenen Rechtsanwalt F. in Ka. verfasst. Der Senat hat die
nicht in zulässiger Weise in den Rechtsstreit eingeführten
Einwendungen gleichwohl in Erwägung gezogen, sieht aber keinen
Anlass von der vorstehenden rechtlichen Beurteilung abzurücken; im
einzelnen ist dazu ergänzend auszuführen:

76

Letztlich kann dahinstehen, ob der
Beklagte (auch) auf die Grundschuld gezahlt hat; der
Herausgabeanspruch ergibt sich jedenfalls aus den Gründen zu I 1 a
am Ende. Ferner verbleibt es dabei, dass die Beklagten der
Berechnung des Gegenanspruchs der Klägerin nicht ausreichend
entgegen getreten sind. Die Ausführungen des Senats zu dem Urteil
vom 09.02.1994 haben nur ergänzenden Charakter, so dass letztlich
dahin stehen kann, wie dies auszulegen ist. Unerheblich für die
Eigentumslage und den Herausgabeanspruch ist, ob die Beklagte zu 2)
die Urkunden bereits im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung in
Besitz hatte und aus welchem Grund sie ihr von dem Beklagten zu 1)
überlassen wurden. Da der Beklagten zu 2) nach Ansicht des Senats
auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags (Bl. 263 f.
d.A.) kein Ablösungsrecht gemäß § 268 BGB zustand, kann sie aus der
von dem Beklagten zu 1) geschaffenen Besitzsituation keine weiter
gehenden Rechte herleiten als der Beklagte zu 1). Auf einen Vorrang
der Leistungskondiktion kann sich die Beklagte zu 2) im Streitfall
nicht mit Erfolg berufen, da fest steht, dass die Leistung des
Beklagten zu 1) ohne Rechtsgrund erfolgte, und kein vernünftiger
Grund dafür ersichtlich ist, die Klägerin bei dieser Sachlage auf
die Durchsetzung des gegen den Beklagten zu 1) gerichteten
Anspruchs im Vollstreckungswege (§ 886 ZPO nebst nachfolgender
Klage gegen die Beklagte zu 2) und nachfolgender Vollstreckung
gegen diese gemäß §§ 883 ff. ZPO) zu verweisen. Die den Anspruch
aus § 823 Abs. 1 BGB rechtfertigende Eigentumsverletzung liegt
nicht in der Entgegennahme der Urkunden, sondern in deren
Vorenthaltung angesichts der (inzwischen) bestehenden Rechtslage;
dadurch wird das Eigentum der Klägerin an dem Grundstück verletzt,
weil es nicht lastenfrei verwertet werden kann.

77

III. Die Kostenentscheidung beruht auf
§ 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

Die Beschwer der Beklagten übersteigt
60.000,00 DM.

79

Berufungsstreitwert:168.600,00 DM