Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-02, Aktenzeichen 9 S 2752/11

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 24. Februar 2010 - 3 K 2749/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte und der Beigeladene je zur Hälfte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Kündigung seines Chefarztvertrags.

2

Mit Schreiben vom 17.08.1983 berief das Ministerium für Wissenschaft und Kunst Baden-Württemberg (MWK) den am 04.01.1947 geborenen Kläger auf Vorschlag der Universität Freiburg auf die Stelle eines Professors (Besoldungsgruppe C 3) für Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie an der Universität Freiburg. Es wurde ausgeführt, die Stelle sei verbunden mit der Leitung des Zentrallaboratoriums am Universitätsklinikum, das derzeit als Sektion der Medizinischen Universitätsklinik zugeordnet sei. Mit Urkunde vom 13.02.1984 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Professor ernannt. Diese Urkunde wurde ihm mit Einweisungserlass des MWK vom 22.02.1984 ausgehändigt. Als Dienstaufgabe wurden ihm die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie, die Leitung des Zentrallaboratoriums des Klinikums der Universität sowie die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 64 UG übertragen. Mit weiterem Erlass vom 09.07.1990 bestellte das MWK den Kläger mit Wirkung vom 01.07.1990 zum Leiter der Abteilung Klinische Chemie des Universitätsklinikums.

3

Nach der Verselbständigung der Universitätsklinika in rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts durch das am 01.01.1998 in Kraft getretene Hochschulmedizinreformgesetz schlossen der Beklagte und der Kläger am 09.12.1998 eine „Vereinbarung“. In deren Präambel ist festgehalten, der Kläger sei als Universitätsprofessor verpflichtet, im Universitätsklinikum Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen. In § 1 (Stellung des Abteilungsleiters) heißt es, zur Erfüllung der Dienstaufgaben aus der Übernahme der Professur für Klinische Chemie habe der Klinikumsvorstand dem Kläger die Leitung der Abteilung Klinische Chemie übertragen. Er führe die Bezeichnung Ärztlicher Direktor. Die unmittelbare Liquidation für in Nebentätigkeit für ambulante Privatpatienten und stationäre Wahlleistungspatienten durchgeführte Untersuchungen war in § 5 der Vereinbarung geregelt. Nachdem es hinsichtlich des vom Kläger insoweit zu entrichtenden Nutzungsentgeltes zu Unstimmigkeiten zwischen den Vertragsparteien gekommen war, entzog ihm der Beklagte - in gewissem Umfang - die Befugnis zur Privatliquidation mit Wirkung vom 01.03.2004.

4

An die Stelle der vorgenannten Vereinbarung trat unter dem 24.07.2007 ein „Dienstvertrag“ zwischen denselben Beteiligten. In dessen Präambel ist ausgeführt, der Kläger sei an der Universität Freiburg tätiger Universitätsprofessor für Klinische Chemie im Dienste des Landes. Entsprechend dem gesetzlichen Dienstauftrag leite er im Universitätsklinikum innerhalb der Medizinischen Klinik die Abteilung Klinische Chemie. Die Berechtigung, in Nebentätigkeit Untersuchungen für ambulante Privatpatienten und stationäre Wahlleistungspatienten durchzuführen und von diesen hierfür ein Honorar zu fordern, sei mit Wirkung vom 01.03.2004 beendet worden. Das Universitätsklinikum sei jetzt bereit, mit dem Kläger einen Chefarztvertrag abzuschließen, der eine Beteiligung an den Einnahmen vorsehe. In § 1 (Dienstverhältnis) heißt es, die Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor der Abteilung Klinische Chemie in der Medizinischen Universitätsklinik werde „hiermit bestätigt“ (Absatz 1). Nach § 2 (Stellung des Ärztlichen Direktors) bleiben die Aufgaben als Universitätsprofessor unberührt, die sich nach dem Dienstverhältnis mit dem Land Baden-Württemberg richten. Zur Erfüllung dieser Aufgaben könne der Ärztliche Direktor die Einrichtungen der von ihm geleiteten Abteilung in Anspruch nehmen. Gemäß § 6 (Dienstaufgaben) obliegen dem Ärztlichen Direktor für seine Einrichtung die dem Universitätsklinikum nach den jeweiligen gesetzlichen und vertraglichen Regelungen übertragenen Aufgaben, insbesondere im Rahmen der mittelbaren Krankenversorgung die Untersuchung der Materialien der Patienten des Universitätsklinikums. § 11 (Vertragsdauer, Kündigung) bestimmt, dass der Vertrag am 01.04.2007 in Kraft trete, während gleichzeitig die Vereinbarung vom 09.12.1998 mit den noch geltenden Teilen außer Kraft trete. Ferner sind dort Bestimmungen zur ordentlichen und außerordentlichen Kündigung sowie über die Vertragsbeendigung im Falle der Beendigung des aktiven Beamtenverhältnisses, der Versetzung in den Ruhestand oder eines beamtenrechtlichen Verbots zur Führung der Dienstgeschäfte aufgenommen.

5

Bereits im Januar 2007 war der Kläger in einem anonymen Schreiben an den Beklagten der Vorteilsannahme und Bestechlichkeit bezichtigt worden. Im Rahmen des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens erfolgte aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts Freiburg vom 13.11.2007 am 11.12.2007 eine polizeiliche Durchsuchung am Universitätsklinikum. Nach dem Stand der damaligen Ermittlungen war am 01.09.2006 zwischen dem Beklagten und der ............... (Fa. ...) ein fünfjähriger Rahmenvertrag abgeschlossen worden, in dem sich der Beklagte verpflichtete, den gesamten Bedarf an Ausrüstungen und Einrichtungen sowie sämtliche Betriebsmittel für seine Labore über die Fa. ... zu beziehen (Umsatzvolumen: mindestens 25 Mio. EUR). Dem Kläger wurde u.a. vorgeworfen, seine Funktion als Ärztlicher Direktor dazu genutzt zu haben, die Auftragsvergabe zu vermitteln, wofür er finanzielle Zuwendungen vom Geschäftsführer der Fa. ... erhalten habe, mit dem zusammen der Kläger Gesellschafter einer „......... Management GmbH“ mit dem Geschäftszweck „Verwaltung des eigenen Vermögens“ war.

6

Auf die Aufforderung des Beklagten in einem Schreiben vom 14.01.2008 nahm der Kläger zu den Vorwürfen unter dem 18.01.2008 Stellung. Am 22.01.2008 fand beim Beklagten „zur Prüfung arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ ein Gespräch mit dem Kläger statt.

7

Mit gleich lautenden Schreiben vom 24. und 25.01.2008 sprach der Beklagte eine „Verdachtskündigung“ aus: Unter Bezugnahme auf das Anhörungsschreiben vom 14.01.2008, die Stellungnahme des Klägers vom 18.01.2008 sowie die Besprechung vom 22.01.2008 kündige er hiermit den Chefarztvertrag vom 24.07.2007 außerordentlich fristlos. Lediglich hilfsweise und ohne Präjudiz für die Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung kündige er den Chefarztvertrag außerdem ordentlich zum nächstmöglichen Termin, d.h. zum 30.09.2008. Im Begleitschreiben vom 28.01.2008 teilte der Beklagte dem Kläger mit, mit der Kündigung sei er „sämtlicher Aufgaben in der Krankenversorgung im Universitätsklinikum Freiburg enthoben“. Die kommissarische Leitung der Abteilung übertrage der Klinikumsvorstand mit sofortiger Wirkung Herrn Professor Dr. W. Da seine Tätigkeit in der Krankenversorgung beendet sei, werde er aufgefordert, sein bisheriges Büro bis 30.01.2008 zu räumen. Da er weiterhin Beamter des Landes Baden-Württemberg sei, oblägen ihm Verpflichtungen in Forschung und Lehre. Insoweit werde ihm bis auf Weiteres ein Büro im Dachgeschoss der Frauenklinik zur Verfügung gestellt.

8

Mit Schriftsatz vom 30.01.2008 bat der Kläger um Mitteilung der rechtlichen Grundlagen, die den Beklagten dazu berechtigten, die verbindliche Berufungszusage des Ministeriums vom 17.08.1983 zunichte zu machen. In einer Stellungnahme des Klinikumsvorstands vom 01.02.2008 heißt es hierzu, die Leitung der Abteilung Klinische Chemie und des Zentrallabors sei durch den Chefarztvertrag vom 24.07.2008 (richtig: 2007) auf eine neue Basis gestellt worden. Die Übertragung der Leitung des Zentrallabors durch das MWK sei damit überholt gewesen. Allein aufgrund dieses Chefarztvertrages habe er die Leitung des Zentrallabors inne gehabt. Mit Kündigung des Chefarztvertrags sei ihm diese Leitung entzogen und seien alle rechtlichen Beziehungen zwischen Kläger und Klinikum beendet worden.

9

Unter dem 12.02.2008 ordnete der Rektor der Universität disziplinarrechtliche Vorermittlungen gegen den Kläger an. Unter dem 21.07.2008 leitete des MWK ein förmliches Disziplinarverfahren ein und forderte nach Inkrafttreten des Landesdisziplinargesetzes am 22.10.2008 den Rektor der Universität unter dem 05.01.2009 auf, das Disziplinarverfahren fortzusetzen. Mit Schreiben vom 19.02.2009 setzte der Rektor das Verfahren gemäß § 13 LDG bis zu einer Entscheidung der Strafermittlungsbehörden aus.

10

Mit Schreiben vom 25.02.2009 teilte das MWK dem Kläger mit, aufgrund der Darlegungen im Anhörungsverfahren und nach derzeitigen Erkenntnissen gehe man davon aus, dass unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 78 LBG nicht auszusprechen sei. Wie sich die Angelegenheit gegenwärtig darstelle, lägen keine Gründe vor, die den Erlass eines entsprechenden Verbots zwingend erforderten, um eine erhebliche Beeinträchtigung oder Gefährdung dienstlicher oder öffentlicher Belange zu verhindern oder zu unterbinden.

11

Mit Schreiben vom 26.05.2009 stellte der Kläger beim Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst (MWK) einen „Antrag auf Wahrnehmung der Fürsorgepflicht“, mit dem er u. a. die Wiedereinsetzung in die Wahrnehmung von Aufgaben der Krankenversorgung begehrte. Das MWK leitete diesen Antrag an die seiner Auffassung nach zuständige Universität weiter.

12

Nachdem eine gütliche Einigung der Beteiligten über eine Beurlaubung des Klägers und seinen anschließenden Eintritt in den vorzeitigen Ruhestand gescheitert war, wies der Dekan der Medizinischen Fakultät mit Schreiben vom 10.06.2009 den Kläger unter Anordnung des Sofortvollzugs an, im laufenden Sommersemester 2009 bestimmte Lehrveranstaltungen abzuhalten. Den hiergegen gerichteten Eilantrag wies das Verwaltungsgericht Freiburg mit Beschluss vom 29.06.2009 (1 K 1011/09) zurück.

13

Die Staatsanwaltschaft Freiburg erhob unter dem 17.07.2009 Anklage gegen den Kläger zum Amtsgericht - Schöffengericht - Freiburg. Er wird beschuldigt, im Zusammenhang mit Verträgen über Laborbedarf Vergehen der Bestechlichkeit in vier Fällen und der Vorteilsannahme begangen zu haben. Gegenüber zugleich angeklagten weiteren Personen wurde das Verfahren im November 2009 gegen Auflagen eingestellt. Mit Beschluss vom 06.12.2010 legte das Schöffengericht die Akten gemäß § 209 Abs. 2 StPO der Großen Strafkammer des Landgerichts Freiburg zur Entscheidung vor. Eine Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens steht noch aus.

14

Auf eine Anfrage des Verwaltungsgerichts teilte das MWK unter dem 31.08.2009 mit, das Ministerium beabsichtige, die Universität aufzufordern, das Verfahren zur Änderung der Funktionsbeschreibung der Professur des Klägers sowie seiner Dienstaufgaben mit dem Ziel der Entziehung der Leitung des Zentrallabors einzuleiten und das Universitätsklinikum anzuweisen, die Abberufung des Klägers als Leiter der Abteilung Klinische Chemie vorzunehmen. Ferner würden Universität und Beklagter angewiesen, dafür Sorge zu tragen, dass der Kläger amtsangemessen beschäftigt werde und seine Dienstaufgaben in Forschung und Lehre sowie in der Krankenversorgung wahrnehme.

15

Mit Schreiben vom 17.09.2009 unterrichtete die Universität den Kläger darüber, dass ihm der Fakultätsvorstand - in Ergänzung der bereits zur Verfügung gestellten Labor- und Büroräume - ein Sachmittelbudget in Höhe von jährlich 15.000 EUR und Personalmittel in Form von 2,5 Stellen zugewiesen habe.

16

In seiner Sitzung vom 28.09.2009 fasste der Vorstand des Beklagten u.a. folgenden Beschluss:

17

1. Der Dienstvertrag/Chefarztvertrag vom 24.07.2007 mit Herrn Professor Dr. ... wird vom Universitätsklinikum hinsichtlich der Rechte und Pflichten, die nicht seiner Beamtenstellung innewohnen, vorsorglich und hilfsweise erneut ordentlich gekündigt. Die Kündigung betrifft die mit dem Dienstvertrag bestätigte Stellung als Leiter der Abteilung Klinische Chemie und die daraus resultierenden Rechte und Pflichten. An der bereits ausgesprochenen Kündigung vom 24.01.2008 wird festgehalten. Das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät hierzu wird unverzüglich eingeholt.
2. …
3. …

18

Am 30.09.2009 beschloss der Vorstand der Medizinischen Fakultät, hierzu das „erforderliche Einvernehmen in der vom Klinikumsvorstand vorgelegten Fassung“ zu erklären.

19

Mit Schreiben vom 30.09.2009 kündigte der Beklagte den Dienstvertrag mit dem Kläger vom 24.07.2007 vorsorglich erneut zum nächstmöglichen Termin (31.03.2010), soweit er nicht die beamtenrechtliche Stellung betreffe. Auch gegen diese Kündigung erhob der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg (1 K 1803/10). Mit Beschluss vom 19.12.2010 setzte das Verwaltungsgericht das Verfahren mit Blick auf das hiesige Berufungsverfahren aus.

20

Nach Durchführung des entsprechenden hochschulinternen Verfahrens beantragte die Universität unter dem 17.12.2009 beim MWK, die bisherige Funktionsbeschreibung der Professur des Klägers zu ändern. Das MWK gab dem Antrag der Universität statt und führte mit an den Kläger gerichtetem Erlass vom 09.02.2010 aus, die Funktionsbeschreibung seiner Professur sei wie folgt geändert worden: „C3-Professur für Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie“. Als Dienstaufgaben oblägen ihm die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie, die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 46 LHG und Aufgaben der Krankenversorgung am Universitätsklinikum Freiburg.

21

Unter dem 20.01.2010 hatte das Universitätsklinikum dem Kläger mitgeteilt, hiermit werde er als Leiter der Abteilung Klinische Chemie abberufen. Hiergegen und gegen die Änderung der Funktionsbeschreibung und der Dienstaufgaben erhob der Kläger Widerspruch.

22

Bereits mit Schriftsatz vom 22.12.2009 hatte der Vorstand des Beklagten den Kläger aufgefordert, nach Zuweisung personeller und sachlicher Grundausstattung fortan auch wieder Aufgaben in der Krankenversorgung zu übernehmen.

23

Gegen die Kündigung des Dienstvertrags vom 24./25.01.2008 hatte der Kläger bereits am 13.02.2008 beim Arbeitsgericht Freiburg Klage erhoben (11 Ca 84/08). Mit Beschluss vom 20.11.2008 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen.

24

Der Kläger hat die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung, hilfsweise die Aufhebung des „Bescheids vom 24. und 25.01.2008“ begehrt. Mit Urteil vom 24.02.2010 (3 K 2749/08) hat das Verwaltungsgericht Freiburg festgestellt, dass die mit Schreiben vom 24.01. und 25.01.2008 erklärte außerordentliche Kündigung und die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 unwirksam sind. Im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kündigung habe es in formell-rechtlicher Hinsicht am erforderlichen Einvernehmen des Fakultätsvorstands der Medizinischen Fakultät gefehlt. Das Einvernehmenserfordernis sichere gegenüber dem verselbständigten Beklagten die Wissenschaftsfreiheit auch organisatorisch. Diesem Verfahrensrecht komme schützende Wirkung zu Gunsten des einzelnen medizinischen Hochschullehrers zu. Ob die Kündigung auch deshalb unwirksam sei, weil der Beklagte nicht befugt sei, den Kläger von der Wahrnehmung von Aufgaben der Krankenversorgung gänzlich zu entbinden, bleibe offen.

25

Hiergegen hat der Beklagte die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen:

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Die Kündigung sei formell rechtmäßig. Sie habe weder zu einem Eingriff in das statusrechtliche noch in das abstrakt-funktionelle Amt des Klägers geführt. Daran ändere auch nichts, dass dem Kläger durch Einweisungserlasse des Dienstherrn die Leitungsfunktion zugewiesen worden sei. Ihm sei das statusrechtliche Amt eines Universitätsprofessors und das abstrakt-funktionelle Amt eines Universitätsprofessors an der Universität Freiburg und nicht die Leitung des Zentrallabors bzw. der Abteilung Klinische Chemie zugewiesen. Im Übrigen liege ein Eingriff in das abstrakt-funktionelle Amt auch deshalb nicht vor, weil die Kündigung nicht zu einem Entzug der Leitungsfunktion und zu einer Entbindung von Aufgaben der Krankenversorgung geführt habe. Die im Begleitschreiben vom 28.01.2008 erwähnten Maßnahmen seien nicht Gegenstand der Kündigungserklärung und deshalb auch nicht des vorliegenden Prozesses. Es handele sich um die Kündigung flankierende selbständig anfechtbare Vollzugsmaßnahmen, die Gegenstand gesonderter Rechtsbehelfsverfahren seien. Die Leitungsfunktion und die Aufgaben in der Krankenversorgung seien ihm nicht durch die Kündigung, sondern durch andere selbständig anfechtbare Maßnahmen entzogen worden. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts setze die Kündigung des Chefarztvertrags die Abberufung des Klägers nicht voraus. Neben das Dienstverhältnis mit dem Land Baden-Württemberg und neben die Bestellung zum Abteilungsleiter trete der Chefarztvertrag als dritte Rechtsebene. Weder der Chefarztvertrag vom 09.12.1998 noch der Chefarztvertrag vom 24.07.2007 hätten den Kläger zum Abteilungsleiter bestellt. Dies belege der Inhalt dieser Verträge. Die Hauptbedeutung des Vertrags bestehe darin, mit dem Kläger einen Chefarztvertrag abzuschließen, der eine Beteiligung an den Einnahmen vorsehe. Die Funktion als Abteilungsleiter sei nicht zwingend mit den Rechten aus dem gekündigten Chefarztvertrag verbunden. Die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung sei Bestandteil des abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessor. Die Kündigung habe nur dazu geführt, dass die Konkretisierung dieser Aufgaben durch den Chefarztvertrag entfallen sei. Die Aufgabe selbst und ihre Wahrnehmung seien von der Kündigung unberührt geblieben. Die Erklärung des Einvernehmens der medizinischen Fakultät gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. sei nicht erforderlich gewesen. Durch die Kündigung vom 24./25.01.2008 sei dem Kläger die Funktion als Abteilungsleiter nicht vollständig entzogen worden und es habe sich daher nicht um eine Abberufung gehandelt. Die Parteien hätten mit dem Chefarztvertrag eine von der Stellung des Klägers als Abteilungsleiter unabhängige Regelung treffen wollen. Die Kündigung habe sich auf die Rechtspositionen des Klägers bezogen, die sich nicht unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis und der Übertragung der Abteilungsleitung ergeben hätten. Dies gelte etwa für den Vergütungsanspruch in § 8, der nicht aus der Bestellung zum Abteilungsleiter folge, sondern sich aus dem Chefarztvertrag ergebe. Wie § 5 des Chefarztvertrags vom 09.12.1998 belege, setze die Liquidationsbefugnis wie die daraus folgenden Ansprüche die Bestellung zum Abteilungsleiter voraus, sie folge aber nicht aus ihr. Der Chefarztvertrag sei unabhängig von der Abteilungsleitung selbständig kündbar, wobei die Kündigung nur das Nebenamt und nicht das Hauptamt betreffe. Selbst wenn man davon ausginge, dass in der Kündigung des Chefarztvertrags zugleich die Abberufung von der Abteilungsleitung liege, wäre der angebliche Verfahrensmangel gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG geheilt. Der Vorstand des Beklagten habe in seiner Sitzung vom 28.09.2009 u. a. beschlossen, an der Kündigung vom 24.01.2008 festzuhalten. Der Fakultätsvorstand der medizinischen Fakultät habe in seiner Sitzung vom 30.09.2009 das Einvernehmen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG erteilt. Die Kündigung des Chefarztvertrags habe keine Auswirkungen auf die durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistete Wissenschaftsfreiheit des Klägers gehabt. Die Leitungsfunktion sei dem Kläger erst durch die Abberufung von der Abteilungsleitung mit Schreiben vom 20.01.2010 entzogen worden. Im Übrigen sei die Tätigkeit als Leiter der Abteilung Klinische Chemie mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert. Deshalb berühre der unterstellte Entzug der Leitungsfunktion für das Zentrallabor nicht die Wissenschaftsfreiheit des Klägers als Universitätsprofessor aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung präge die amtsangemessene Beschäftigung des Klägers und sei Bestandteil des abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessor. Diese Gewährleistungen würden indes durch die Kündigung des Chefarztvertrages nicht berührt. Selbst wenn die Kündigung zum Entzug der Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung geführt hätte, wäre sie allenfalls teilweise unwirksam. Denn sie habe keine Auswirkungen auf die Tätigkeit des Klägers in Forschung und Lehre gehabt. Mit Schreiben vom 17.09.2009 habe der Dekan der medizinischen Fakultät dem Kläger in Ergänzung zu den ihm bereits zugewiesenen Labor- und Büroräumen Personal zugeteilt und ihm ein jährliches Sachmittelbudget in Höhe von 15.000,-- EUR (für das Jahr 2009: 7.500,-- EUR) zur Verfügung gestellt. Zur Erfüllung seiner persönlichen Lehrverpflichtung im Wintersemester 2009/2010 habe er ihm bestimmte Lehrveranstaltungen zugewiesen. Die Zuweisung angemessener Räume und die Sach- und Personalmittelzuweisung seien Gegenstand gerichtlicher Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Freiburg. Der Kläger nehme seit Sommersemester 2009 wieder Aufgaben in der Lehre wahr. Die außerordentliche wie auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung seien auch materiell rechtmäßig gewesen.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 24.02.2010 - 3 K 2749/08 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, für eine Kündigung, wie sie ihm gegenüber ausgesprochen worden sei, fehle dem Beklagten die Zuständigkeit. Mit dem unter dem Deckmantel einer arbeitsrechtlichen Verdachtskündigung ausgesprochenen Verbot der Wahrnehmung jeglicher Aufgaben in der Krankenversorgung sei von einem unzuständigen Organ sein statusrechtliches bzw. abstrakt-funktionelles Amt derart beschnitten worden, dass eine amtsgemäße Verwendung nicht mehr gegeben sei. Unter Verletzung der durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Wissenschaftsfreiheit sei ihm die Möglichkeit gänzlich genommen worden, patientennahe klinische Forschungsarbeiten weiterzuverfolgen und durchzuführen, da das Verbot der Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung ein Verbot, die Forschungsräume und das Zentrallabor zu betreten, mit umfasse. Es liege auf der Hand, dass sich seine Forschungstätigkeit mit den ihm später zugewiesenen Mitteln nicht mehr auf die gesamte Breite des von ihm vertretenen Fachs erstrecken könne. Da der Beklagte ihm auch das Recht zum Betreten des Klinikums verwehrt habe, wo die Lehrveranstaltungen abgehalten würden, sei er auch aus dem Lehrbetrieb ausgeschlossen worden. Erst mit Verfügung vom 08.05.2009 sei er verpflichtet worden, eine fremdorganisierte und rein praktisch ausgerichtete Lehrveranstaltung abzuhalten. Als verbeamteter Hochschullehrer habe er einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf, amtsgemäß beschäftigt zu werden. Selbst nach dem Vortrag des Beklagten sei er indes beinahe zwei Jahre von der Krankenversorgung ausgeschlossen worden. Bei der ihm auferlegten Befundtätigkeit im sog. Lipid-Labor handle es sich um eine medizinisch unangebrachte, gefährliche und schikanierende Pseudo-Tätigkeit, nur um in dem hier vorliegenden Rechtsstreit vortragen zu können, dass er noch Aufgaben in der Krankenversorgung habe. Durch den Einweisungserlass vom 09.07.1990 sei auch die Leitung der Abteilung Klinische Chemie sowie die Leitung des Zentrallaboratoriums am Klinikum als zu seinem statusrechtlichen und abstrakt- funktionellen Amt gehörend erklärt worden. Seit Entzug seines bisherigen Aufgabenbereichs habe er nicht mehr in ausreichender Weise Zugang zu Patienten, so dass die Ausbildung von Assistenten unmöglich sei. Da zudem seine Forschungstätigkeit vereitelt werde, werde ihm u.a. die Aufrechterhaltung seiner wissenschaftlichen Qualifikation unmöglich gemacht. Klinische prospektive Studien könne er ohne direkten Zutritt zu den Räumen des Zentrallabors nicht durchführen. Selbst wenn man die Leitungsfunktion nicht dem Statusamt zuordne, sei diese wenigstens als Amt im abstrakt-funktionellen Sinne zu verstehen. Denn die Leitungsfunktion sei ihm durch gesonderte Verfügungen des Dienstherrn zunächst am 22.02.1984 und später am 01.07.1990 auf Dauer zugewiesen worden. Durch die Kündigung sei ihm die Leitungsfunktion endgültig entzogen worden und folglich sein Recht auf amtsangemessene Beschäftigung im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG verletzt. Auch wenn man lediglich einen Eingriff in das konkret-funktionelle Amt annehme, sei die Kündigung nicht als rechtmäßig zu qualifizieren. Als Leiter einer Institution der mittelbaren Krankenversorgung habe er keinen direkten Patientenkontakt, so dass das Vertrauen der Öffentlichkeit bzw. der Patienten in die Kompetenz und Integrität der leitenden Ärzte durch die Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag nicht zum Tragen kämen. Der Dienstherr habe festgestellt, dass sich die Vorwürfe gegen ihn nicht zweifelsfrei bestätigt hätten und deshalb von einem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 78 LBG abgesehen werde. Der Vortrag des Beklagten, die Kündigung des Chefarztvertrages habe die Abteilungsleitung unberührt gelassen, sei unschlüssig und unzutreffend. Da die Dienstaufgaben eines Hochschullehrers aus dem Fachbereich Medizin in Form von Lehre, Forschung und Krankenversorgung untrennbar miteinander verknüpft seien, stelle der dauerhafte Ausschluss aus der Krankenversorgung regelmäßig eine Verletzung des Statusamts dar. Der Beklagte selbst habe ausgeführt, dass die Abberufung von der Abteilungsleitung nur durch einen widerrufenden Verwaltungsakt der zuständigen Behörde, dem MWK, und unter den Voraussetzungen der dafür im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Vorschriften hätte erfolgen dürfen. Der Beklagte verkenne, dass der Chefarztvertrag als öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Rechte und Pflichten zu sehen sei, die erst durch die Bestellung zum Abteilungsleiter begründet würden. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei auch das MWK der Ansicht, dass das Recht zur Privatliquidation automatisch mit der Bestellung zum Abteilungsleiter verbunden sei. § 5 Abs. 1 Nr. 2 HNTVO zeige, dass die Liquidationsbefugnis entgegen der Ansicht des Beklagten sehr wohl mit der Abteilungsleitung verbunden sei. Für die Frage, ob eine staatliche Maßnahme das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit verletze, komme es nicht auf die Gestalt oder Form, sondern auf die Auswirkungen des staatlichen Eingriffs an. Da die Kündigung mit dem dauerhaften Verbot jeglicher Tätigkeit in der Krankenversorgung und einem Ausschluss aus Forschung und Lehre einhergegangen und dem Regelungsgehalt nach auch als Abberufung von der Abteilungsleitung anzusehen sei, sei vom Einvernehmenserfordernis des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG auszugehen. Einer Heilung seines Fehlens über § 45 LVwVfG stehe entgegen, dass diese Vorschrift nur für bloße Verfahrensvorschriften gelte. Bei dem Einvernehmenserfordernis des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG handle es sich indes um eine mit Sicherungsfunktion ausgestattete Verfahrensvorschrift, die einen individualgrundrechtlichen Schutz der Wissenschaftsfreiheit des medizinischen Hochschullehrers konstituiere und deshalb dem materiellen Recht zuzuordnen sei.

32

Die streitgegenständliche Kündigung sei auch materiell rechtswidrig. Obwohl sie einen Eingriff in das Statusamt, zumindest aber in das abstrakt-funktionelle Amt darstelle, fehle es für den Entzug der Leitungsfunktion und den Entzug der Dienstaufgaben an einer Ermächtigungsgrundlage. Dadurch sei er in seinen Grundrechten aus Art. 5 Abs. 3 GG, Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 GG und Art. 33 Abs. 5 GG verletzt. Weder § 11 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags vom 24.07.2007 noch § 626 BGB stellten eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die kündigungsbedingten Grundrechtseingriffe dar. Im Übrigen lägen objektive tatsächliche Anhaltspunkte, die einen dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schwerwiegenden Vertragsverletzung begründeten, nicht vor. Aber auch die weitere Voraussetzung, die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, könne mit Blick auf die Ansicht des Beklagten, durch die Kündigung sei vor allem seine Aufgabe in der Krankenversorgung wie auch die Leitungsfunktion unberührt geblieben, nicht angenommen werden. Durch die Kündigung seien ihm sowohl die Abteilungsleitung als auch sämtliche Aufgaben in der Krankenversorgung entzogen worden. Selbst nach der Rechtsauffassung des Beklagten wäre dies nur im Wege eines Verwaltungsakts möglich, so dass an dem Hilfsantrag festgehalten werde.

33

Das beigeladene Land beantragt ebenfalls,

34

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 24.02.2010 - 3 K 2749/08 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

35

Es führt aus, dass die in den Chefarztverträgen geregelte Krankenhausliquidation eine anders ausgestaltete Form der allgemein genehmigten Nebentätigkeit im Sinne des § 5 HNTVO darstelle. Dieses Recht zur Privatliquidation sei automatisch mit der Bestellung zum Abteilungsleiter verbunden. Am 24.07.2007 hätten das Universitätsklinikum Freiburg und der Kläger einen Chefarztvertrag abgeschlossen, in dem er sein Recht zur Privatliquidation auf das Universitätsklinikum übertragen habe. In der Folgezeit sei eine Klinikliquidation durch das Universitätsklinikum Freiburg erfolgt. Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen des Chefarztvertrages bemesse sich danach, ob ein Kündigungsgrund gemäß § 11 des Chefarztvertrages vorgelegen habe. Die Stellung als Abteilungsleiter werde von der Kündigung des Chefarztvertrages nicht berührt. Sie umfasse das gesamte Spektrum der Aufgaben des Professors auch in Forschung und Lehre und in den in der Einweisungsverfügung übertragenen Grundaufgaben in der Krankenversorgung über den Chefarztvertrag hinaus. Der Chefarztvertrag umfasse ergänzend nur bestimmte Aspekte in der Krankenversorgung als Institut zur Ablösung des Liquidationsrechts, insbesondere Fragen der Vergütung, Behandlung der Privatpatienten und der Durchführung von Leitungsaufgaben an der Klinik. Die Stellung als Abteilungsleiter könne nur durch Abberufung gemäß den gesetzlichen Vorgaben erfolgen. Im Chefarztvertrag sei lediglich die nähere Ausgestaltung der Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung des Universitätsklinikums im vorgenannten Sinne vorgenommen worden. Das Beamtenverhältnis zum Land könne nicht durch einen Chefarztvertrag des rechtlich selbständigen Universitätsklinikums Freiburg verändert werden, zuständig dafür wäre der Minister als Dienstvorgesetzter der Professoren.

36

Mit Beschluss vom 15.07.2010 hat das Verwaltungsgericht Freiburg den auf Zutrittgewährung zum Zentrallabor oder anderweitig angemessene Mittelausstattung sowie Verschaffung einer Möglichkeit zur Teilnahme an der Krankenversorgung gerichteten Eilantrag abgelehnt (1 K 2586/09). Der hiergegen erhobenen Beschwerde hat der Senat teilweise stattgegeben (9 S 1984/10).

37

Am 30.12.2011 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg Zahlungsklage wegen der ihm im Jahre 2008 aus dem Chefarztvertrag zustehenden Vergütung erhoben (1 K 2594/11). Mit Beschluss vom 27.02.2012 ist das Klageverfahren bis zur unanfechtbaren Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt worden.

38

Am 31.03.2012 ist der Kläger wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand getreten.

39

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts Freiburg zu den Verfahren 3 K 2749/08 (einschließlich der dort beigezogenen Akten des Beklagten <3 Leitzordner> und des beigeladenen Landes <insgesamt 6 Mappen>, 1 K 2594/11 und 1 K 1803/10 ebenso vor wie die Akten der Beschwerdeverfahren 9 S 1948/10 und 9 S 3387/11 und des Verfahrens auf Zulassung der Berufung 9 S 2596/10 (einschließlich der dort vorgelegten Akten des Verwaltungsgerichts Freiburg 3 K 1412/08 und1 K 2104/03). Hierauf sowie auf die Gerichtsakten wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Denn die Klage des Klägers ist mit dem Hauptantrag zulässig (unter 1.) und begründet (unter 2.). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die mit Schreiben des Beklagten vom 24. und 25.01.2008 erklärte außerordentliche Kündigung und die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 unwirksam sind.

41

1. Die Zulässigkeit des Rechtswegs war vom erkennenden Senat nicht zu prüfen (§ 17a Abs. 5 GVG). Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass auch er von einem öffentlich-rechtlichen Charakter des zwischen den Beteiligten geschlossenen Dienstvertrags vom 24.07.2007 und damit auch des vorliegenden Rechtsstreits ausgeht. Der zwischen dem als juristischer Person des öffentlichen Rechts konstituierten Beklagten und dem Kläger geschlossene Vertrag enthält materiell insbesondere die Konkretisierung der dem Kläger als beamteten Hochschulprofessor durch das Landeshochschulgesetz übertragenen Dienstaufgaben (vgl. § 53 Abs. 1 LHG sowie Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/08 -, Juris Rn. 20). Zutreffend ist das Verwaltungsgericht von der Statthaftigkeit und sonstigen Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Feststellungsklage ausgegangen. Der Streit um die Wirksamkeit der Kündigung des Dienstvertrags betrifft das Bestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Dem Kläger kann auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden. Zwar ist er wegen Vollendung des 65. Lebensjahrs am 31.03.2012 in den Ruhestand getreten (vgl. § 25 Beamtenstatusgesetz - BeamtenStG - i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 2 des Dienstrechtsreformgesetzes vom 27.10.2010 i.V.m. § 49 Abs. 4 Satz 1 LHG). Deshalb hat der Dienstvertrag jedenfalls mit der Beendigung des aktiven Beamtenverhältnisses gemäß dessen § 11 Abs. 4 1. Spiegelstrich sein Ende gefunden. Da indes von der Wirksamkeit der im Januar 2008 erklärten Kündigung des Dienstvertrags abhängt, ob dem Kläger bereits ab diesem Zeitpunkt keine Vergütungsansprüche gegen den Beklagten gemäß § 8 des Dienstvertrags mehr zustanden, begegnet sein Feststellungsinteresse keinen Zweifeln (vgl. die beim Verwaltungsgericht Freiburg anhängige Zahlungsklage 1 K 2594/11). Auch § 43 Abs. 2 VwGO hindert die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht. Die Ausübung des vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung mit Gestaltungswirkung, die zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führt. Derartige rechtsgeschäftliche Erklärungen in öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnissen sind keine Verwaltungsakte im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 136 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 60 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 08.09.2005 - 3 C 49/04 -, NVwZ 2006, 703, 704).

42

Ein Vorverfahren nach § 126 Abs. 3 BRRG war entbehrlich. Denn bei der gegen den Beklagten gerichteten Klage handelt es sich nicht um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis. Der Kläger steht in keinem Beamtenverhältnis zum Beklagten. Auch nach der rechtlichen Verselbständigung der Universitätsklinika bleiben Professoren des Medizinischen Fachbereichs weiterhin als Beamte im Dienste des Landes der jeweiligen Universität zugehörig, werden also insbesondere nicht zu Beamten der Klinika im Sinne des § 11UKG (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 33; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004 - 4 S 760/04 -, VBlBW 2004, 420).

43

2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Sowohl die außerordentliche als auch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 sind unwirksam.

44

Beide Kündigungen sind bereits in formeller Hinsicht rechtsfehlerhaft. Sie verstoßen gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. (a). Die Kündigung des Dienstvertrags erforderte das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät der Universität Freiburg (aa). Dieses lag zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kündigung nicht vor und der Mangel ist auch nicht durch eine Nachholung der erforderlichen Mitwirkung geheilt worden (bb). Unabhängig davon ergibt sich die formelle Unwirksamkeit der Kündigungen daraus, dass dem Beklagten die Zuständigkeit fehlte, mit der Kündigung einen umfassenden Entzug von Aufgaben in der Krankenversorgung auszusprechen (b). Mit der Kündigung wurden dem Kläger auch seine Aufgaben in der mittelbaren Krankenversorgung entzogen (aa). Hiermit hat der Beklagte seine Zuständigkeit überschritten (bb). Eine teilweise Unwirksamkeit der Kündigungen kommt nicht in Betracht (c).

45

a) Die streitgegenständlichen Kündigungen sind bereits wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. unwirksam.

46

aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 des Universitätsklinika-Gesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 15.09.2005 (GBl. 2005, S. 625) - UKG a.F. - (= § 7 Abs. 1 Satz 2 UKG in der Fassung des Gesetzes vom 07.02.2011, GBl. 2011 S. 47 - UKG n.F. -) ist bei der Errichtung, Aufhebung und Veränderung von Abteilungen, der Bestellung und Abberufung von Abteilungsleitern sowie den allgemeinen Regelungen der Organisation des Universitätsklinikums das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät erforderlich.

47

Die Anwendung dieser Bestimmung auf den Kläger begegnet keinen Bedenken. Die Regelung galt als § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UKG bereits seit dem Inkrafttreten des Gesetzes am 01.01.1998 (Art. 7 Abs. 1 des Hochschulmedizinreform-Gesetzes vom 24.11.1997, GBl. S. 474). Dass sich ihr Anwendungsbereich nicht auf Personen erstreckt, die - wie der Kläger - bereits vor dem 01.01.1998 zum Leiter einer Abteilung bestellt worden waren, lässt sich nicht feststellen. Weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dessen Entstehungsgeschichte (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 27) sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Regelung nur die Abberufung von Abteilungsleitern erfasst, deren erstmalige Bestellung nach dem 01.01.1998 erfolgte.

48

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bestimmung lagen vor. Zwar ist eine ausdrückliche Abberufung des Klägers von seiner Funktion als Abteilungsleiter nicht erfolgt. Eine Auslegung des Kündigungsschreibens des Beklagten vom 24./25.01.2008 ergibt indes, dass mit der Kündigung des Dienstvertrags durch den Beklagten auch eine Abberufung des Klägers von der Leitung der Abteilung Klinische Chemie verbunden war.

49

Auch die Auslegung der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags richtet sich nach der objektiven Erklärungsbedeutung. Es kommt darauf an, wie der Kündigungsadressat die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss (§ 62 Satz 2 LVwVfG in Verbindung mit §§ 133, 157 BGB; zur Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze für die Auslegung von Willenserklärungen vgl. BVerwG, Urteil vom 19.01.1990 - 4 C 21/89 -, BVerwGE 84, 258; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 62 Rn. 28; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 62 Rn. 12; zur Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., 2012, § 133 Rn. 9 m.w.N.; speziell zur Auslegung von Kündigungserklärungen Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 2002, § 123 Rn. 38). Ausgehend hiervon hat der Senat keine Zweifel daran, dass mit der ausgesprochenen Kündigung - entgegen der Ansicht des Beklagten und des beigeladenen Landes - die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten in umfassender Weise beendet werden sollten, der Kläger insbesondere von der Abteilungsleitung abberufen werden sollte.

50

Ausweislich des Kündigungsschreibens vom 24./25.01.2008 bezogen sich sowohl die außerordentliche wie die ordentliche Kündigung auf „den Chefarztvertrag vom 24.07.2007“. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte lediglich bestimmte Teile dieses Vertrags hat kündigen wollen, enthält das Kündigungsschreiben nicht. Da ein wesentliches Element der Vereinbarung vom 24.07.2007 die rechtlich verbindliche Beibehaltung der Übertragung der Leitung der Abteilung Klinische Chemie im Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger war, stellt sich die Kündigung der Vereinbarung auch als Abberufung von der Abteilungsleitung dar. Das ergibt sich aus Folgendem:

51

Bei den in § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. aufgeführten Handlungen des Klinikums handelt es sich um rein organisatorische Maßnahmen, für die weder das Gesetz noch die Satzung des Klinikums (vgl. § 13 Abs. 2) eine bestimmte Form, etwa die eines Verwaltungsakts, vorschreibt. Demgemäß bestehen keine Bedenken, eine derartige Maßnahme, wie etwa die hier gegenständliche Bestellung des Abteilungsleiters, in den Inhalt einer Vereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Kläger aufzunehmen (zu dieser Zielrichtung der Chefarztverträge nach der sog. „Kombinationslösung“ siehe unten S. 24 f.). Dies ist in § 1 Absatz 1 des Dienstvertrags vom 24.07.2007 geschehen. Dort heißt es, die Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor der Abteilung Klinische Chemie in der Medizinischen Universitätsklinik werde „hiermit bestätigt“. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist diese Erklärung nicht allein deklaratorischer Natur. Vielmehr bringt der Beklagte damit zum Ausdruck, dass er in rechtsverbindlicher Weise an der - bereits im Zusammenhang mit der Vorgängervereinbarung vom 09.12.1998 (vgl. deren § 1) von dem Beklagten vorgenommenen - Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter festhält. Für einen konstitutiven Charakter spricht insbesondere, dass die Funktion des Klägers als Abteilungsleiter nicht nur nachrichtlich in der Präambel erwähnt, sondern explizit zum Gegenstand der Eingangsbestimmung des Dienstvertrags gemacht wird. Mit Blick auf den vom Beklagten erhobenen Einwand, Chefarztvertrag und Bestellung zum Abteilungsleiter im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. seien rechtlich zu trennen, ist dabei von Bedeutung, dass die Funktion des Klägers als Abteilungsleiter nicht lediglich im Rahmen der vertraglichen Regelungen über die gegenseitigen Rechte und Pflichten (vgl. §§ 2 ff. des Dienstvertrags) angesprochen wird. Während deren schuldrechtlicher Charakter dort durch entsprechende Formulierungen (z.B. „ist verpflichtet“, „obliegt“, „dürfen“, “sorgt für“, „stellt sicher“ usw.) verdeutlicht wird, spricht die hiervon deutlich abweichende Ausdrucksweise („wird hiermit bestätigt“) in § 1 Abs. 1 des Vertrags für den verfügenden Charakter der Erklärung zur Beibehaltung der Funktion des Abteilungsleiters. Mithin ist davon auszugehen, dass sich der Dienstvertrag vom 24.07.2007 aus einem verfügenden (§ 1 Abs. 1) und einem verpflichtenden Teil zusammensetzt. Für die Richtigkeit dieser Sichtweise spricht auch die damals vom Beklagten selbst vertretene Rechtsauffassung. In seinem Schreiben vom 01.02.2008 hat der Klinikumsvorstand ausgeführt, die Leitung der Abteilung Klinische Chemie und des Zentrallabors seien „durch den Chefarztvertrag vom 24.07.2007 auf eine neue Basis gestellt worden“ und der Kläger habe „allein aufgrund dieses Chefarztvertrags“ die Leitung des Zentrallabors inne.

52

Mit der Bestimmung des § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags vom 24.07.2007 haben die Beteiligten im Übrigen deutlich gemacht, dass die Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor (Leiter) der Abteilung Klinische Chemie Ausgangspunkt und Grundbedingung des gesamten Dienstvertrags sein sollte. Jede der nachfolgenden Regelungen in den §§ 2 bis 10 des Vertrags über die gegenseitigen Rechte und Pflichten knüpft an den „Ärztlichen Direktor“ an, dessen Funktion in der vorangestellten Bestimmung des § 1 Abs. 1 (ausschließlich) dem Kläger zugewiesen wird. Dies belegt - auch mit Blick darauf, dass die Vereinbarung eine Trennung zwischen der Position des Klägers als Chefarzt bzw. Ärztlicher Direktor und seinen Aufgaben und Rechten als Abteilungsleiter nicht vornimmt -, dass die Vertragspartner auf diese Weise mit der verfügenden Regelung in § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags die übrigen - schuldrechtlichen - Bestimmungen des Dienstvertrags derart mit der Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter verknüpfen wollten, dass beide Teile des Vertrags in ihrem rechtlichen Schicksal voneinander abhingen (zur Möglichkeit der Zusammenfassung von Grund- und Erfüllungsgeschäft durch den Parteiwillen vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 139 Rn. 7; zur Verknüpfung der organisationsrechtlichen Bestellung mit dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis durch eine auflösende Bedingung bei Organen juristischer Personen des Bürgerlichen Rechts vgl. Schöpflin, in: Bamberger/Roth, Beck´scher Online-Kommentar BGB § 27 Rn. 8). Dass aufgrund dieses Junktims eine den gesamten Dienstvertrag erfassende Kündigung zwangsläufig als Abberufung auf die Stellung als Abteilungsleiter „durchschlägt“, entspricht im Übrigen der authentischen Interpretation durch den Beklagten. So heißt es in dem der Kündigung vorgehefteten Begleitschreiben des Klinikumsvorstandes vom 25.01.2008, dass der Kläger „mit der Kündigung des Chefarztvertrags“ sämtlicher Aufgaben in der Krankenversorgung im Universitätsklinikum Freiburg enthoben sei und die kommissarische Leitung der Abteilung der Klinikumsvorstand mit sofortiger Wirkung Herrn Prof. Dr. W. übertragen werde. Im erläuternden Schreiben vom 01.02.2008 führt der Klinikumsvorstand aus, „mit Kündigung des Chefarztvertrags durch das Universitätsklinikum“ sei ihm die - allein aufgrund des Chefarztvertrags innegehabte - Leitung (des Zentrallabors) entzogen. Dass auch diese außerhalb des Wortlauts der auszulegenden Kündigungserklärung und des Dienstvertrags liegenden Umstände bei deren Interpretation ergänzend heranzuziehen sind, entspricht allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 15 ff.).

53

Bei dieser Sachlage entbehrt auch der Einwand des Beklagten, die Leitungsfunktion sei dem Kläger nicht durch die Kündigung, sondern durch andere, selbständig anfechtbare und vom Kläger angefochtene Maßnahmen entzogen worden, einer tragfähigen Grundlage. Nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, war die Kündigung vom 24./25.01.2008 die einzige Erklärung des Beklagten von erkennbarer rechtlicher Erheblichkeit, die zum damaligen Zeitpunkt von diesem mit dem Ziel einer Beendigung der Abteilungsleitung abgegeben worden war. Demgemäß hat der Kläger sich gegen die Beendigung der Abteilungsleitung durch den Beklagten auch allein mit der hier gegenständlichen, gegen die Kündigung gerichteten Klage gewandt. Der Umstand, dass sich der Kläger auch gegen Maßnahmen wie das Zutrittsverbot zum Zentrallabor oder die Versagung der Teilnahme an der Krankenversorgung im Klinikum mit gegen die Universität Freiburg gerichteten Rechtsbehelfen zur Wehr gesetzt hat, vermag daran nichts zu ändern. Dies wird nicht zuletzt durch das nach einer Intervention des Wissenschaftsministeriums erfolgte weitere Vorgehen des Beklagten bestätigt. Insbesondere hat dieser eine ausdrückliche Entscheidung über die Abberufung des Klägers als Leiter der Abteilung Klinische Chemie erstmals mit Verfügung vom 20.01.2010 getroffen. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben.

54

Insgesamt konnte es aus dem „Empfängerhorizont“ des Klägers auch bei Anwendung eines objektivierten Maßstabs nicht zweifelhaft sein, dass die Kündigung auch die Abberufung von der Abteilungsleitung bedeutete. Der so festgestellte Inhalt der Kündigungserklärung korrespondiert im Übrigen mit den durch die Kündigung hervorgerufenen tatsächlichen Folgen für den Kläger. Dessen weitere Tätigkeit als Abteilungsleiter wurde unmittelbar nach Bekanntgabe der Kündigung unterbunden. Er musste umgehend sein Dienstzimmer räumen, der Zutritt zum Zentrallabor wurde ihm untersagt; als kommissarischer Leiter der Abteilung wurde Prof. Dr. W. eingesetzt.

55

Der Beklagte meint, die Bestellung des Klägers zum Leiter der Abteilung Klinische Chemie sei bereits vor Erlass des Universitätsklinikagesetzes und vor Abschluss der Chefarztverträge durch Erlass des MWK vom 09.07.1990 erfolgt, weshalb insbesondere die Funktion als Abteilungsleiter nicht Gegenstand der Chefarztverträge bzw. der Kündigung habe sein können. Dieser Einwand geht fehl. Der Beklagte nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass Professoren mit Leitungsfunktion im Bereich der Hochschulmedizin in einem doppelten Dienstverhältnis stehen. Als Universitätsprofessoren sind sie Beamte des Landes Baden-Württemberg, deren Dienstaufgaben sich nach § 46 und § 53 Abs. 1 LHG bestimmen. Gleichzeitig stehen sie in ihrer Eigenschaft als Leiter einer Abteilung in einem durch den sog. Chefarztvertrag begründeten Dienstverhältnis zum Universitätsklinikum (vgl. Sandberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2009, Rn. 1205; ders., in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2. Aufl. 2011, IX Rn. 212; Becker, Das Recht der Hochschulmedizin, 2005, S. 260 ff.). Dieses in Baden-Württemberg praktizierte sog. Kombinationsmodell geht auf Vorschläge der Kultusministerkonferenz zurück. In deren Positionspapier zur „Neugestaltung des Personalrechts einschließlich des Vergütungssystems der Professoren mit ärztlichen Aufgaben im Bereich der Hochschulmedizin“ vom 19.11.1999 wurde unter dem Stichwort „Kombinationslösung Beamtenrecht/Vertragsrecht“ ein Modell vorgeschlagen, bei dem es einerseits für den Bereich Forschung und Lehre bei der bisherigen Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verbleibt, andererseits mit dem künftigen Leiter einer klinischen Einrichtung ein gesonderter Chefarztvertrag abgeschlossen wird, durch den die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung vertraglich übertragen werden (S. 31 des Positionspapiers; vgl. auch den von der Kultusministerkonferenz erstellten „Bericht“ über den Stand der Umsetzung des Positionspapiers des KMK vom 19.11.1999 in den Ländern „vom 20.06.2003“). Vor diesem Hintergrund geht das einschlägige Schrifttum bei diesem Modell davon aus, dass auch im Fall des beamteten Hochschullehrers die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung durch einen (nach dortigem Verständnis privaten) Dienstvertrag mit dem Universitätsklinikum übertragen werden (vgl. Becker, a.a.O., S. 260; Böhmann, WissR 2007, 403; Wahlers, ZBR 2006, 221; Sandberger, in: Hartmer/Detmer, a.a.O., IX Rn. 157). Ein mit der Kombinationslösung verfolgtes Ziel ist dabei unter anderem, die Abberufung aus Leitungsfunktionen wegen mangelnder Eignung oder organisatorischer Umstrukturierungen zu erleichtern (vgl. Sandberger, in: Hartmer/Detmer, a.a.O., IX Rn. 212; Becker, a.a.O., S. 261 f.). Mithin bilden das beamtenrechtliche Dienstverhältnis zum Beigeladenen und das Dienstverhältnis zum Klinikum zwei eigenständige Regelungsbereiche.

56

Mit Wirkung vom 01.01.1998 ist dem Beklagten die Zuständigkeit und Befugnis zur Bestellung und Abberufung des Abteilungsleiters eingeräumt worden (vgl. § 4 Abs. 3, § 7 Abs. 1 Satz 3, § 1 Abs. 2 Satz 2 UKG a.F.). In Wahrnehmung dieser Organisationsbefugnis hat der Klinikumsvorstand bereits 1998 im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 09.11.1998 - wie sich explizit aus deren § 1 ergibt - dem Kläger zur Erfüllung der Dienstaufgaben aus der Übernahme der Professur für Klinische Chemie die Leitung der Abteilung Klinische Chemie übertragen und damit die Bestellung zum Abteilungsleiter im Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger „aktualisiert“. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die allein das Beamtenverhältnis zum Beigeladenen betreffende Einweisungsverfügung des MWK vom 09.07.1990 geeignet war, die dem Beklagten als selbständigem Rechtsträger durch das Universitätsklinikagesetz eingeräumte Organisationsbefugnis und die Möglichkeit deren Konkretisierung im Rechtsverhältnis zwischen Klinikum und Chefarzt durch Abschluss oder Kündigung des jeweiligen Chefarztvertrags von vornherein zu begrenzen (vgl. im Übrigen die auf den Dienstvertrag vom 24.07.2007 bezogene Aussage des Klinikumsvorstands, wonach „damit“ die Übertragung der Leitung des Zentrallabors durch das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst überholt gewesen sei; vgl. auch das o.g. Positionspapier, a.a.O., S. 41). Die Frage, ob und inwieweit Rechtspositionen des Chefarztes aus dem Beamtenverhältnis die materielle Rechtmäßigkeit einer Bestellungs- oder Abberufungsentscheidung des Universitätsklinikums berühren können, ist dadurch nicht präjudiziert.

57

Der Beklagte meint ferner, nach der Präambel zum Dienstvertrag habe dessen Hauptbedeutung darin bestanden, mit dem Kläger einen Chefarztvertrag abzuschließen, der eine Beteiligung an den Einnahmen vorsehe. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Diesem die Entstehungsgeschichte des Dienstvertrags betreffenden Umstand kommt nach Auffassung des Senats für die hier streitige Frage keine entscheidende Bedeutung zu. Denn dem Wortlaut der Vereinbarung selbst lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass die Parteien lediglich Fragen der Nebentätigkeit oder der Vergütung (vgl. § 7 und § 8 des Dienstvertrags) hätten regeln wollen. Vielmehr werden neben der „Bestätigung“ der Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor der Abteilung Klinische Chemie („§ 1 Dienstverhältnis“) die im Verhältnis zum Beklagten bestehenden Rechte und Pflichten des Klägers als Abteilungsleiter in umfassender und insoweit mit der Vorgängervereinbarung vergleichbaren Weise geregelt. Die Regelung des § 11 Abs. 1 des Dienstvertrags belegt, dass der Wille der Beteiligten dahin ging, den neuen Dienstvertrag mit Wirkung vom 01.04.2007 vollumfänglich an die Stelle der Vereinbarung vom 09.12.1998 treten zu lassen. Soweit ersichtlich, enthält die Vereinbarung im Kern sämtliche Regelungselemente der üblichen Chefarztverträge, insbesondere sind dadurch im Verhältnis zum Beklagten die Leitungsfunktion, der Aufgabenbereich und die Vergütung des Klägers begründet worden (vgl. Quaas, Medizinrecht, 2. Aufl. 2008, S. 350 ff.; vgl. auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 26.07.2010 - 8 K 273/10 -, Juris). Wie bereits oben aufgezeigt, sind Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Dienstvertrag eine von der Abteilungsleitung unabhängige Regelung getroffen werden und der Vertrag deshalb unabhängig von der Abteilungsleitung selbständig kündbar sein sollte, nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die von dem Beklagten in den Vordergrund gerückte Bestimmung über die Vergütung (§ 8 des Dienstvertrags). Die Regelung sieht als Ersatz für die dem Kläger zuvor noch in § 5 der Vereinbarung vom 09.12.1998 - explizit in seiner Eigenschaft als Abteilungsleiter - gestattete Privatliquidation eine Beteiligung des Klägers - in seiner Funktion als Ärztlicher Direktor - an dem in der Abteilung erzielten Nettoliquidationserlös des Klinikums in Form von fixen und von variablen Vergütungsbestandteilen vor. Dass dieser Vergütungsanspruch dem Kläger unabhängig von seiner Bestellung zum Abteilungsleiter eingeräumt werden sollte, ist nicht erkennbar. Üblicherweise wird nur leitenden Krankenhausärzten (Chefärzten) vom Krankenhausträger durch Vereinbarung oder Zusicherung das Recht eingeräumt, Privatpatienten auf eigene Rechnung zu behandeln und für die Behandlungen die Sachausstattung und das Personal des Krankenhauses in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 100, 252; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/73, 2 BvR 558/74 -, BVerfGE 52, 303; VG Sigmaringen, Beschluss vom 26.07.2010 - 8 K 273/10 -, Juris, Rn. 9). Die Tätigkeit als leitender Klinikarzt ist daher mit der Befugnis zur Privatliquidation verbunden (vgl. den Beschluss des Senats vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 387). Dies gilt auch, soweit - wie hier - im Zuge des Wechsels von der Privatliquidation zur Klinikliquidation in Baden-Württemberg die Privatliquidation ersetzende Chefarztverträge abgeschlossen wurden und die den Chefärzten zustehende Liquidationsbefugnis auf die Kliniken übertragen wurde (vgl. die insoweit zutreffende Stellungnahme des Beigeladenen vom 13.01.2012, AS 369). Obwohl der Kläger bereits in der Vergangenheit zum Hochschulprofessor berufen und zum Abteilungsleiter bestellt worden war, begegnet die auf freiwilliger Basis erfolgte Vereinbarung einer gesonderten Vergütung in § 8 der Dienstvertrags als Ersatz für die Privatliquidation keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Becker, a.a.O., S. 260 f.; Positionspapier, S. 36, 43 ff.). Im Übrigen handelt es sich sowohl bei der Liquidationsbefugnis wie auch bei der in den Chefarztverträgen geregelten Krankenhausliquidation um durch § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HNTVO allein den Leitern von Abteilungen vorbehaltene allgemeine genehmigte Nebentätigkeit (vgl. die Stellungnahme des Beigeladenen vom 13.01.2012, AS 369).

58

Vor diesem Hintergrund kann nicht davon die Rede sein, die Vertragsparteien hätten insoweit von der Funktion des Klägers als Abteilungsleiter unabhängige Regelungen treffen wollen bzw. die Kündigung beziehe sich nur auf Rechtspositionen, die nicht mit der Abteilungsleitung zusammenhingen.

59

Der Beklagte trägt ferner vor, wenn dem Kläger die Abteilungsleitung durch den Chefarztvertrag übertragen worden sei, könne dieser hieraus nichts für sein Begehren herleiten, weil diese Bestellung wegen Fehlens des erforderlichen Einvernehmens der Universität (§ 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F.) unwirksam gewesen wäre. Dieser Einwand verfängt nicht. Dies gilt schon deshalb, weil dieser verfahrensrechtliche Mangel der Verantwortungssphäre des Beklagten zuzurechnen wäre. Vor diesem Hintergrund würde sich die Geltendmachung der darauf beruhenden Unwirksamkeit bereits als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich darstellen.

60

Nach alledem geht der Einwand des Beklagten, die Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 habe die Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter unberührt gelassen, ersichtlich fehl. Einer derartigen Auffassung stünde schließlich das auch im öffentlichen Recht geltende Verbot des Formenmissbrauchs entgegen (vgl. dazu Kirchhof, in: Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl. 2007, Bd. V, § 99 Mittel staatlichen Handelns, Rn. 64 ff., 66; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 23 Rn. 31; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.09.2010 - 6 A 3249/08 -, Juris). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Staat durch den Austausch von Handlungsformen oder der eingesetzten Mittel keine Freizeichnung von rechtlichen Bindungen erreichen kann (vgl. Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 1991, S. 211 m.w.N.). Werden - wie hier - mit der Kündigung des Dienstvertrags Folgen beabsichtigt und faktisch bewirkt, die einer Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. entsprechen, erscheint es zur Vermeidung einer Umgehung der für die Abberufung geltenden rechtlichen Anforderungen geboten, diese Anforderungen auf die Kündigung zu erstrecken. Mit Blick auf die oben aufgezeigte Verknüpfung gilt das Verfahrenserfordernis auch für den mit der Bestellung zusammenhängenden schuldrechtlichen Teil des Dienstvertrags.

61

Hiernach war mit der gegenständlichen Kündigung die Abberufung des Klägers als Abteilungsleiter verbunden. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. war hierzu das Einvernehmen der medizinischen Fakultät erforderlich.

62

bb) Das erforderliche Einvernehmen der medizinischen Fakultät lag weder bei der Beschlussfassung des Klinikumsvorstands über die Kündigung noch zum Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an den Kläger vor. Dieser Verfahrensmangel ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt geheilt worden. Der Kläger kann das Fehlen des Einvernehmens der Wirksamkeit der gegenständlichen Kündigungen entgegenhalten, weil das Einvernehmenserfordernis auch seine subjektiven Rechte auf Wissenschaftsfreiheit sichern soll. Aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, ob der Kündigung vom 24. und 25.01.2008 überhaupt ein Beschluss des zuständigen Klinikumsvorstands zugrunde lag (vgl. §§ 7 Abs. 1, 13 Abs. 2 der Satzung des Universitätsklinikums, Amtliche Bekanntmachungen der Universität Freiburg, Jahrgang 36, Nr. 41, S. 246 ff.).

63

Für die Erteilung des Einvernehmens war der Fakultätsvorstand zuständig. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 LHG ist er für alle Angelegenheiten der Fakultät zuständig, soweit das Landeshochschulgesetz nichts anderes regelt. Eine anderweitige Regelung ist hier nicht ersichtlich. Dem Fakultätsvorstand der medizinischen Fakultät gehören neben dem Dekan drei Prodekane und ein Studiendekan an (§ 14 Abs. 1 und 2 der Grundordnung der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. i.V.m. § 23 Abs. 1 LHG). Dass der Fakultätsvorstand der medizinischen Fakultät damals sein Einvernehmen zu der streitgegenständlichen Kündigung erteilt hat, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

64

Der Verfahrensmangel ist nicht durch den am 30.09.2009 gefassten Beschluss des Fakultätsvorstands gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG nachträglich geheilt worden.

65

Dies gilt bereits deshalb, weil diese Regelung auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung findet. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. Die Vorschrift dient speziell der Heilung von Verfahrens- und Formfehlern beim Erlass von Verwaltungsakten. Deshalb scheidet eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift aus, weil es sich - wie bereits dargelegt wurde - bei der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Doch auch eine entsprechende Anwendung kommt nach Ansicht des Senats nicht in Betracht. Denn verwaltungsrechtliche Verträge haben im Landesverwaltungsverfahrensgesetz eigenständige Regelungen erfahren, die insbesondere auch die Fehlerfolgen (vgl. §§ 58 Abs. 2, 59 LVwVfG) und die Beendigungsmöglichkeiten (vgl. etwa § 60 und § 62 Satz LVwVfG in Verbindung mit den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs) erfassen. Gegen eine erweiternde Auslegung spricht ferner, dass es sich insoweit nicht um den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, sondern um eine Neuschöpfung des Gesetzgebers handelt, die dem früheren Recht fremd war (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 9).

66

Doch selbst wenn eine Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG im vorliegenden Fall für möglich gehalten würde, könnte eine Heilung des Verfahrensmangels nicht angenommen werden. Denn aus dem grundrechtswahrenden Zweck der Verfahrensanforderung in § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. folgt bereits eine zeitliche Grenze der Heilungsmöglichkeit (zur einschränkenden Auslegung des § 45 VwVfG mit Blick auf spezialgesetzliche Zwecke und verfassungsrechtliche Vorgaben vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 45 Rn. 14 ff., 27, 97, 103 ff., 129-131). Diese wird mit dem Beschluss des Fakultätsvorstands der Medizinischen Fakultät vom 30.09.2009 überschritten.

67

Dem Einvernehmenserfordernis liegt die Überlegung des Gesetzgebers zugrunde, dass Entscheidungen wie die Berufung und Bestellung zum Abteilungsleiter überhaupt nur einheitlich für Krankenversorgung, Forschung und Lehre getroffen werden können (vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung zum Hochschulmedizinreform-Gesetz vom 15.07.1997, LT-Drs. 12/1740, S. 31). Das Einvernehmen trägt der Gleichrangigkeit der Aufgaben Rechnung (LT-Drs. 12/1740, a.a.O.). Die Rückbindung von Entscheidungen des organisatorisch verselbständigten Universitätsklinikums, die den Bereich von Forschung und Lehre betreffen, an das Einvernehmen des Fachbereichs Medizin der Universität sichert deren Zuständigkeit für die die Wissenschaftsfreiheit betreffenden Fragen organisatorisch und gewährleistet damit, dass die Professorinnen und Professoren des Fachbereichs Medizin den ihnen garantierten Einfluss auf wissenschaftsrelevante Entscheidungen des Universitätsklinikums ausüben können (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 11.11.2002 - 1 BvR 2145/01 u.a. -, NVwZ 2003, 600, 601; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 01.02.2010 - 1 BvR 1165/08 - Juris). Die sichernde Funktion des Einvernehmenserfordernisses gebietet eine grundsätzlich weite Auslegung des für die Erforderlichkeit eines Einvernehmens maßgeblichen Merkmals eines Betroffenseins von Forschung und Lehre, durch die ein substantieller Einfluss des Fachbereichs Medizin und der dort tätigen medizinischen Hochschullehrer auf den Forschung und Lehre betreffenden Klinikumsbetrieb aufrechterhalten bleibt. Unabhängig davon, ob und inwieweit für die Annahme eines Betroffenseins von Forschung und Lehre auf eine gewisse Erheblichkeit der Auswirkungen einer Entscheidung des Universitätsklinikums auf Forschung und Lehre abzustellen ist, stellt sich die organisatorische Verselbständigung der Universitätsklinik nämlich lediglich als eine funktionale Trennung des universitären Wissenschaftsbetriebs einerseits und des Krankenhausbetriebs andererseits dar. Als Universitätsklinikum bleibt dieses nach der gesetzlichen Aufgabenbeschreibung trotz seiner organisatorischen Verselbständigung vorrangig in den Dienst der Erfüllung der dem Fachbereich Medizin obliegenden Aufgaben in Forschung und Lehre gestellt und hat insoweit sicherzustellen, dass die Mitglieder der Hochschule die ihnen durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgten Rechte wahrnehmen können. Das Einvernehmenserfordernis stellt sich daher als eine andere Art der Realisierung des in der Sache unverkürzten Einflusses des organisierten Wissenschaftsbetriebs auf den Forschung und Lehre betreffenden Bereich des Klinikumsbetriebs dar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O.). Durch das Einvernehmenserfordernis sollte der grundrechtlich verbürgte Einfluss auf Fragen, die Forschung und Lehre betreffen, verfahrensrechtlich als Kompensation für den Verlust des direkten Einflusses durch die früher fachbereichseigene Klinikleitung abgesichert werden. Damit hat der Gesetzgeber eine Regelung getroffen, die sowohl dem Ziel der Entlastung des Fachbereichs von der Klinikleitung als auch der grundrechtlich geschützten Freiheit von Forschung und Lehre gerecht wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O.). Dabei hat das Bundesverfassungsgericht anerkannt, dass dem Einvernehmenserfordernis schützende Funktion gerade für das individuelle Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit der am Universitätsklinikum tätigen medizinischen Hochschullehrer zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O).

68

Was das konkrete Procedere anbelangt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht allein auf die förmliche Erteilung des Einvernehmens an. Wegen der zentralen Bedeutung, die dem Einvernehmenserfordernis für die Verwirklichung des Grundrechts auf Wissenschaftsfreiheit der am Universitätsklinikum tätigen medizinischen Hochschullehrer zukommt, muss sich der Fachbereich Medizin in einer Form und Verfahrensweise mit der Erteilung des Einvernehmens befassen, die dem grundrechtswahrenden Gehalt dieser Verfahrensbestimmung zu Gunsten der medizinischen Hochschullehrer gerecht wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 01.02.2010, a.a.O.; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 02.07.2008 - 1 BvR 1165/08 -, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2010 - 15 B 2574/06 -, NVwZ-RR 2010, 844). Da dem Einvernehmen eine sichernde Funktion für die Verwirklichung des Rechts auf Wissenschaftsfreiheit durch den einzelnen Hochschullehrer zukommt und damit auch dessen eigenen subjektiven Rechten zu dienen bestimmt ist, muss der Herstellung des Einvernehmens eine Abwägung der zu berücksichtigenden Belange vorausgehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O.).

69

An diesem Maßstab gemessen erscheint fraglich, ob Wortlaut und Zweck der Verfahrensanforderung in § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. verlangen, dass das Einvernehmen des Fakultätsvorstands bereits vorliegen muss, wenn der Entscheidungsprozess des Klinikums hinsichtlich der Abberufung abgeschlossen ist oder die Maßnahme dem Betroffenen bekanntgegeben wird. Wie dargelegt, kommt der abwägenden Entscheidung des Fachbereichs das Grundrecht des betroffenen Hochschullehrers aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sichernde Funktion zu. Im Unterschied zu anderen in § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG angesprochenen behördlichen Mitwirkungshandlungen im gestuften Verwaltungsverfahren bezweckt die behördliche Mitwirkung hier unmittelbar den wirksamen Schutz der grundrechtlichen Belange eines „Dritten“. Deshalb darf die Mitwirkung jedenfalls nicht so spät erfolgen, dass sie ihre reale Schutzwirkung zu dessen Gunsten nicht mehr entfalten kann. Mithin scheidet eine heilende Nachholung des erforderlichen Einvernehmens aus, wenn die Abberufung von der Abteilungsleitung bereits vollzogen worden ist (vgl. auch den Senatsbeschluss vom 15.10.2010 - 9 S 1935/10 -, Juris, zum Verfahrenserfordernis des Benehmens). Da der Kläger durch die Kündigung bereits seit Ende Januar 2008 seine Funktion als Abteilungsleiter verloren hatte, ist schon aus diesem Grund eine heilende Wirkung des Beschlusses des Fakultätsvorstands vom 30.09.2009 ausgeschlossen.

70

Unabhängig davon steht einer heilenden Berücksichtigung der nachträglichen Erteilung des Einvernehmens durch den Fachbereich entgegen, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der grundrechtswahrende Zweck des Einvernehmens sogar endgültig nicht mehr erreicht werden konnte.

71

Mit Beschluss vom 28.09.2009 sprach der Klinikumsvorstand ausdrücklich eine Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung aus und hierzu erteilte der Fakultätsvorstand sein Einvernehmen (Gegenstand des Verfahrens des VG Freiburg 1 K 1803/10). Das die streitgegenständliche Kündigung vom 24./25.01.2008 betreffende Einvernehmen konnte sich somit nur noch auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beziehen, nämlich die Zeitspanne von der durch die Kündigung erklärten Entziehung der Abteilungsleitung bis zur Erteilung des Einvernehmens (24./25.01.2008 - 30.09.2009). Da dem Kläger während dieser Phase durchgehend die Abteilungsleitung entzogen war, war das Verfahrensergebnis, die mit der Kündigung verbundene Abberufung von der Abteilungsleitung, im Zeitpunkt der Erteilung des Einvernehmens vollständig vollzogen. Mithin war der mit dem Erfordernis des Einvernehmens nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. verfolgte Zweck, die dem Kläger durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgten Rechte in wirksamer Weise zu wahren, definitiv nicht mehr erreichbar. Wollte man in dieser Situation der nachträglichen Erteilung des Einvernehmens noch heilende Wirkung zuerkennen, würde die Verfahrensanforderung des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. zur bloßen Förmlichkeit degradiert.

72

Form und Verfahrensweise bei der Beschlussfassung des Fakultätsvorstands werden auch aus einem weiteren Grunde dem grundrechtswahrenden Gehalt des Verfahrenserfordernisses nicht gerecht.

73

Über die Erteilung des Einvernehmens entschied der Fakultätsvorstand im schriftlichen Umlaufverfahren. In der Beschlussvorlage heißt es unter „1. Sachverhalt“, der Klinikumsvorstand habe sich am 28.09.2009 mit der Kündigung einer Chefarztvereinbarung befasst und bitte den Fakultätsvorstand „um Erklärung des Einvernehmens“. Beigefügt ist lediglich ein Auszug aus dem vorläufigen Protokoll über die Sitzung des Klinikumsvorstands vom 28.09.2009 mit dem im Tatbestand auszugsweise wiedergegebenen Wortlaut. Der Fakultätsvorstand fasste am 30.09.2009 den Beschluss, das erforderliche Einvernehmen in der „vom Klinikumsvorstand vorgelegten Fassung“ zu erklären.

74

Der dem Fakultätsvorstand vorgelegten Beschlussvorlage war nicht eindeutig zu entnehmen, dass sich das zu erteilende Einvernehmen (auch) auf die streitgegenständliche Kündigung beziehen sollte. Mit den Beschlüssen vom 28.09.2009 hatte der Klinikumsvorstand den Fakultätsvorstand um die Erteilung des Einvernehmens zu einer Reihe aktueller Maßnahmen des Klinikumsvorstands gebeten, nämlich unter 1. zur erneuten ordentlichen Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007, unter 2. zur Antragstellung nach § 46 Abs. 3 LHG durch die Universität und unter 3. zur erstmaligen ausdrücklichen Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung. Die gegenständliche Kündigung wurde unter 1. eher beiläufig im Zusammenhang mit der erneuten Kündigung erwähnt („An der bereits ausgesprochenen Kündigung vom 24.01.2008 wird festgehalten“.). Dass der Fakultätsvorstand sein Einvernehmen auch zu dieser Kündigung erteilen sollte, lässt sich der Vorlage nicht hinreichend deutlich entnehmen. Dies lag schon angesichts der vom Klinikumsvorstand in der Sitzung vom 28.09.2009 aktuell getroffenen Maßnahmen nicht nahe. Hierzu hätte es vor allem des erläuternden Hinweises bedurft, dass insoweit um die rückwirkende Erteilung des Einvernehmens für eine bereits vor 1 ¾ Jahren vom Klinikum ausgesprochene, im Übrigen bereits vollzogene Maßnahme nachgesucht wird. Angesichts des Nebeneinanders der aktuellen und der streitgegenständlichen „alten“ Kündigung hätten den Mitgliedern des Fakultätsvorstands auch die zwischen den Kündigungen bestehenden Unterschiede in Reichweite und Rechtswirkungen erklärt werden müssen. Auch in dem an die Mitglieder des Fakultätsvorstands per Email gerichteten Anschreiben des Dekans vom 29.09.2009, mit dem die Beschlussvorlage übersandt wurde, wird lediglich darauf Bezug genommen darauf, dass der Klinikumsvorstand in seiner Sitzung vom Vortag den Dienstvertrag mit dem Kläger „vorsorglich und hilfsweise erneut ordentlich gekündigt“ habe.

75

Grundvoraussetzung einer zweckgerechten Durchführung des Verfahrens nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. und einer sachgerechten Abwägung der durch die dort aufgeführten organisatorischen Maßnahmen betroffenen Belange ist allerdings, dass das zuständige Gremium der Medizinischen Fakultät Kenntnis vom konkreten Verfahrensgegenstand hat. Deshalb muss die Beschlussvorlage eindeutig erkennen lassen, auf welche konkrete(n) Organisationsmaßnahme(n) sich das Einvernehmen beziehen soll. Ist dies - wie hier bezogen auf die streitgegenständliche Kündigung - nicht der Fall, hält der Senat jedenfalls insoweit zur hinreichenden Bestimmung des Verfahrensgegenstandes eine Dokumentation der wesentlichen Erwägungen der Einvernehmenserteilung im Sinne einer schriftlichen Fixierung für rechtlich geboten (für eine grundsätzliche Dokumentationspflicht bei der Erteilung des Einvernehmens zur Schließung der Station einer nuklearmedizinischen Klinik vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2010, a.a.O.). An einer derartigen Dokumentation fehlt es.

76

Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage bedurfte es der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung beantragten Beweiserhebung nicht.

77

b) Die formelle Unwirksamkeit der Kündigungen ergibt sich auch aus einem weiteren Grund. Da der Beklagte mit der Kündigung auch eine umfassende Entbindung des Klägers von Aufgaben in der Krankenversorgung bewirkte, fehlte es insoweit an seiner Zuständigkeit.

78

aa) Der Inhalt des dem Kläger übertragenen Amtes wurde durch den Einweisungserlass des Ministeriums vom 22.02.1984 konkretisiert. Danach wurden ihm als Dienstaufgabe die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie sowie die Leitung des Zentrallaboratoriums des Klinikums der Universität sowie die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe der damals geltenden § 64 UG übertragen. Gemäß § 64 Abs. 1 Satz 3 UG gehörte zu den hauptberuflichen Aufgaben der Professoren u. a. die Wahrnehmung der nach § 3 Abs. 8 UG übertragenen Aufgaben und damit - wie sich aus § 3 Abs. 8 UG unmissverständlich ergibt - auch solcher der Krankenversorgung. Dieser Amtsinhalt bestand auch noch im Zeitpunkt der Kündigung. Nach § 53 Abs. 1 LHG ist das wissenschaftliche Personal der Universität gemäß seinem Dienstverhältnis verpflichtet, im Universitätsklinikum Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen. Dadurch sollte sichergestellt werden, dass das durch diese Bestimmung erfasste Personal auch weiterhin die Krankenversorgung als Dienstaufgabe wahrnimmt (vgl. die amtliche Begründung zur Vorgängerregelung des § 77a UG, LT-Drs. 12/1740, S. 38). Die Wahrnehmung der Aufgaben in der Krankenversorgung gehörte somit zur amtsgemäßen Verwendung des Klägers und war insofern Bestandteil seines abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessor (vgl. Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, Juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004, a.a.O.).

79

Ausgehend hiervon beschneidet die mit der Kündigung ausgesprochene Entbindung von Aufgaben in der Krankenversorgung den Kläger in einem wesentlichen Teil seiner amtsgemäßen Verwendung und greift in sein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne ein.

80

Mit der Kündigung vom 24./25.01.2008 wurde der Kläger auch seiner Aufgaben in der Krankenversorgung enthoben. Der Einwand des Beklagten, diese Aufgaben seien dem Kläger nicht durch den Chefarztvertrag übertragen worden, verfängt nicht. Die genaue Ausgestaltung der sich aus § 53 Abs. 1 LHG für Medizinprofessoren ergebenden Dienstaufgabe Krankenversorgung am Universitätsklinikum wird von diesem definiert und berücksichtigt dabei die Belange von Forschung und Lehre. Dementsprechend enthält der Dienstvertrag vom 15.07.2007 auch Regelungen über die Tätigkeit des Klägers in der Krankenversorgung (vgl. § 6). Bereits oben ist als Ergebnis der Auslegung der Kündigungserklärung nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont festgestellt worden, dass der Beklagte mit der Kündigung die Rechtsbeziehungen zum Kläger in umfassender Weise beenden wollte. Dabei beschränkte sich die Kündigung jedoch nicht darauf, den die Krankenversorgung betreffenden vertraglichen Rechten und Pflichten die Grundlage zu entziehen. Vielmehr zielte die Kündigung darauf ab, die Tätigkeit des Klägers in der Krankenversorgung schlechthin zu unterbinden und ihm damit einen Teil seiner amtsangemessen Beschäftigung zu entziehen. Dies war der ausdrückliche Wille des Beklagten und ist von diesem so auch verwirklicht worden. So heißt es im Begleitschreiben zur Kündigung vom 25.01.2008, mit der Kündigung sei der Kläger sämtlicher Aufgaben in der Krankenversorgung enthoben. Dies wurde auch umgesetzt. Der Kläger wurde unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Beendigung seiner Tätigkeit in der Krankenversorgung im Begleitschreiben vom 25.01.2008 aufgefordert, sein bisheriges Büro bis zum 30.01.2008 zu räumen. Dementsprechend war ihm in der Folgezeit eine Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung versagt. Erst im Dezember 2009 (nach Intervention des MWK) forderte der Beklagte den Kläger auf, wieder diese Aufgaben zu übernehmen. Bestätigt wird diese Sichtweise durch die u.a. nach Intervention des MWK erfolgte erneute (vorsorgliche) Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 durch Schreiben des Klinikumsvorstands vom 30.09.2009. Denn der Inhalt dieser Kündigungserklärung wurde nunmehr ausdrücklich eingeschränkt: Der Dienstvertrag wurde lediglich gekündigt, „soweit er nicht die beamtenrechtliche Stellung“ des Klägers „betrifft“.

81

bb) Mit dem umfassenden Entzug von Aufgaben in der Krankenversorgung hat der Beklagte gestaltend auf die amtsgemäße Verwendung des Klägers eingewirkt. Damit hat er seine Zuständigkeit überschritten. Denn es handelt sich insoweit um eine beamtenrechtliche Entscheidung über eine persönliche Angelegenheit, für die der Wissenschaftsminister als Dienstvorgesetzter zuständig ist (vgl. § 11 Abs. 5 Satz 1 LHG; vgl. Senatsbeschluss vom 03.02.2010, a.a.O., sowie VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004, a.a.O., auch zur Abgrenzung von der Zuständigkeit nach § 4 Abs. 3 UKG). Das Wissenschaftsministerium hatte indes eine Entbindung des Klägers von Aufgaben der Krankenversorgung nicht verfügt. Ausweislich des Schreibens vom 25.02.2009 hat es trotz der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe ausdrücklich kein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ausgesprochen.

82

Der Beklagte meint auch in diesem Zusammenhang, die Wahrnehmung von Aufgaben der Krankenversorgung sei von der Kündigung überhaupt nicht berührt. Auch dieser Ansicht steht indes jedenfalls das Verbot des Formenmissbrauchs entgegen. Denn der - ultra vires erfolgte - umfassende und die vertraglichen Rechte und Pflichten überschreitende Entzug von Aufgaben der Krankenversorgung war von dem Beklagten beabsichtigt und wurde von ihm - mit dem Mittel der Kündigung - durchgesetzt. Auf diesem Wege kann der Beklagte eine Umgehung beamtenrechtlicher Zuständigkeiten nicht erreichen.

83

c) Die Annahme einer nur teilweisen - die Abteilungsleitung und die Teilnahme an der Krankenversorgung erfassenden - Unwirksamkeit der Kündigungen in Anwendung des Rechtsgedankens des § 139 BGB kommt nicht in Betracht. Dies käme der Sache nach einer Teilkündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 gleich. Die Kündigung einzelner Teile eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses ist indes grundsätzlich unzulässig, weil sie einen einseitigen, mit dem Prinzip der Vertragsautonomie unvereinbaren Eingriff in das Gefüge von Leistung und Gegenleistung bei einem fortbestehenden Dauerschuldverhältnis bedeutet (vgl. nur Hesse, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, Vorbemerkung zu §§ 620-630 BGB, Rn.71; Palandt-Ellenberger, a.a.O., Vorb. v. § 620, Rn. 34; Schaub, a.a.O., § 123 Rn. 49 v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl. 2002, § 2 Rn. 29 m.w.N.; zur Bezugnahme des Dienstvertrags auf die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes und des § 626 BGB vgl. dessen § 11 Abs. 2 und 3). Demgemäß würde etwa die vom Beklagten befürwortete Aufrechterhaltung der Kündigung hinsichtlich der Vergütungsregelung des § 8 des Dienstvertrags das vertragliche Synallagma bei Fortbestehen des Dienstvertrags erheblich beeinträchtigen.

84

Dass die Parteien des Dienstvertrags das Recht zur Teilkündigung vertraglich vereinbart hätten, ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil ist bereits oben (S. 22) aufgezeigt worden, dass die Vertragspartner in der Regelung in § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags ein rechtliches Junktim zwischen der Stellung bzw. Bestellung des Klägers als Abteilungsleiter und den übrigen Bestimmungen des Dienstvertrags vereinbart hatten. Daher ist davon auszugehen, dass insoweit keine gespaltene Kündigung möglich sein sollte.

85

Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf es nicht.

86

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 ZPO.

87

Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

88

Beschluss vom 2. August 2012

89

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 99.000,-- EUR festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG); zugrunde gelegt wurden die monatlichen Abschlagzahlungen auf die Vergütung nach § 8 des Dienstvertrag in Höhe von 33.000,-- EUR, vgl. die Berufungsschrift des Beklagtenvertreters vom 09.12.2011, S. 8, AS 211).

90

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

40

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Denn die Klage des Klägers ist mit dem Hauptantrag zulässig (unter 1.) und begründet (unter 2.). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die mit Schreiben des Beklagten vom 24. und 25.01.2008 erklärte außerordentliche Kündigung und die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 unwirksam sind.

41

1. Die Zulässigkeit des Rechtswegs war vom erkennenden Senat nicht zu prüfen (§ 17a Abs. 5 GVG). Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass auch er von einem öffentlich-rechtlichen Charakter des zwischen den Beteiligten geschlossenen Dienstvertrags vom 24.07.2007 und damit auch des vorliegenden Rechtsstreits ausgeht. Der zwischen dem als juristischer Person des öffentlichen Rechts konstituierten Beklagten und dem Kläger geschlossene Vertrag enthält materiell insbesondere die Konkretisierung der dem Kläger als beamteten Hochschulprofessor durch das Landeshochschulgesetz übertragenen Dienstaufgaben (vgl. § 53 Abs. 1 LHG sowie Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/08 -, Juris Rn. 20). Zutreffend ist das Verwaltungsgericht von der Statthaftigkeit und sonstigen Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Feststellungsklage ausgegangen. Der Streit um die Wirksamkeit der Kündigung des Dienstvertrags betrifft das Bestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Dem Kläger kann auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden. Zwar ist er wegen Vollendung des 65. Lebensjahrs am 31.03.2012 in den Ruhestand getreten (vgl. § 25 Beamtenstatusgesetz - BeamtenStG - i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 2 des Dienstrechtsreformgesetzes vom 27.10.2010 i.V.m. § 49 Abs. 4 Satz 1 LHG). Deshalb hat der Dienstvertrag jedenfalls mit der Beendigung des aktiven Beamtenverhältnisses gemäß dessen § 11 Abs. 4 1. Spiegelstrich sein Ende gefunden. Da indes von der Wirksamkeit der im Januar 2008 erklärten Kündigung des Dienstvertrags abhängt, ob dem Kläger bereits ab diesem Zeitpunkt keine Vergütungsansprüche gegen den Beklagten gemäß § 8 des Dienstvertrags mehr zustanden, begegnet sein Feststellungsinteresse keinen Zweifeln (vgl. die beim Verwaltungsgericht Freiburg anhängige Zahlungsklage 1 K 2594/11). Auch § 43 Abs. 2 VwGO hindert die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht. Die Ausübung des vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung mit Gestaltungswirkung, die zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führt. Derartige rechtsgeschäftliche Erklärungen in öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnissen sind keine Verwaltungsakte im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 136 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 60 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 08.09.2005 - 3 C 49/04 -, NVwZ 2006, 703, 704).

42

Ein Vorverfahren nach § 126 Abs. 3 BRRG war entbehrlich. Denn bei der gegen den Beklagten gerichteten Klage handelt es sich nicht um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis. Der Kläger steht in keinem Beamtenverhältnis zum Beklagten. Auch nach der rechtlichen Verselbständigung der Universitätsklinika bleiben Professoren des Medizinischen Fachbereichs weiterhin als Beamte im Dienste des Landes der jeweiligen Universität zugehörig, werden also insbesondere nicht zu Beamten der Klinika im Sinne des § 11UKG (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 33; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004 - 4 S 760/04 -, VBlBW 2004, 420).

43

2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Sowohl die außerordentliche als auch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 sind unwirksam.

44

Beide Kündigungen sind bereits in formeller Hinsicht rechtsfehlerhaft. Sie verstoßen gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. (a). Die Kündigung des Dienstvertrags erforderte das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät der Universität Freiburg (aa). Dieses lag zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kündigung nicht vor und der Mangel ist auch nicht durch eine Nachholung der erforderlichen Mitwirkung geheilt worden (bb). Unabhängig davon ergibt sich die formelle Unwirksamkeit der Kündigungen daraus, dass dem Beklagten die Zuständigkeit fehlte, mit der Kündigung einen umfassenden Entzug von Aufgaben in der Krankenversorgung auszusprechen (b). Mit der Kündigung wurden dem Kläger auch seine Aufgaben in der mittelbaren Krankenversorgung entzogen (aa). Hiermit hat der Beklagte seine Zuständigkeit überschritten (bb). Eine teilweise Unwirksamkeit der Kündigungen kommt nicht in Betracht (c).

45

a) Die streitgegenständlichen Kündigungen sind bereits wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. unwirksam.

46

aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 des Universitätsklinika-Gesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 15.09.2005 (GBl. 2005, S. 625) - UKG a.F. - (= § 7 Abs. 1 Satz 2 UKG in der Fassung des Gesetzes vom 07.02.2011, GBl. 2011 S. 47 - UKG n.F. -) ist bei der Errichtung, Aufhebung und Veränderung von Abteilungen, der Bestellung und Abberufung von Abteilungsleitern sowie den allgemeinen Regelungen der Organisation des Universitätsklinikums das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät erforderlich.

47

Die Anwendung dieser Bestimmung auf den Kläger begegnet keinen Bedenken. Die Regelung galt als § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UKG bereits seit dem Inkrafttreten des Gesetzes am 01.01.1998 (Art. 7 Abs. 1 des Hochschulmedizinreform-Gesetzes vom 24.11.1997, GBl. S. 474). Dass sich ihr Anwendungsbereich nicht auf Personen erstreckt, die - wie der Kläger - bereits vor dem 01.01.1998 zum Leiter einer Abteilung bestellt worden waren, lässt sich nicht feststellen. Weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dessen Entstehungsgeschichte (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 27) sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Regelung nur die Abberufung von Abteilungsleitern erfasst, deren erstmalige Bestellung nach dem 01.01.1998 erfolgte.

48

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bestimmung lagen vor. Zwar ist eine ausdrückliche Abberufung des Klägers von seiner Funktion als Abteilungsleiter nicht erfolgt. Eine Auslegung des Kündigungsschreibens des Beklagten vom 24./25.01.2008 ergibt indes, dass mit der Kündigung des Dienstvertrags durch den Beklagten auch eine Abberufung des Klägers von der Leitung der Abteilung Klinische Chemie verbunden war.

49

Auch die Auslegung der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags richtet sich nach der objektiven Erklärungsbedeutung. Es kommt darauf an, wie der Kündigungsadressat die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss (§ 62 Satz 2 LVwVfG in Verbindung mit §§ 133, 157 BGB; zur Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze für die Auslegung von Willenserklärungen vgl. BVerwG, Urteil vom 19.01.1990 - 4 C 21/89 -, BVerwGE 84, 258; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 62 Rn. 28; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 62 Rn. 12; zur Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., 2012, § 133 Rn. 9 m.w.N.; speziell zur Auslegung von Kündigungserklärungen Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 2002, § 123 Rn. 38). Ausgehend hiervon hat der Senat keine Zweifel daran, dass mit der ausgesprochenen Kündigung - entgegen der Ansicht des Beklagten und des beigeladenen Landes - die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten in umfassender Weise beendet werden sollten, der Kläger insbesondere von der Abteilungsleitung abberufen werden sollte.

50

Ausweislich des Kündigungsschreibens vom 24./25.01.2008 bezogen sich sowohl die außerordentliche wie die ordentliche Kündigung auf „den Chefarztvertrag vom 24.07.2007“. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte lediglich bestimmte Teile dieses Vertrags hat kündigen wollen, enthält das Kündigungsschreiben nicht. Da ein wesentliches Element der Vereinbarung vom 24.07.2007 die rechtlich verbindliche Beibehaltung der Übertragung der Leitung der Abteilung Klinische Chemie im Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger war, stellt sich die Kündigung der Vereinbarung auch als Abberufung von der Abteilungsleitung dar. Das ergibt sich aus Folgendem:

51

Bei den in § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. aufgeführten Handlungen des Klinikums handelt es sich um rein organisatorische Maßnahmen, für die weder das Gesetz noch die Satzung des Klinikums (vgl. § 13 Abs. 2) eine bestimmte Form, etwa die eines Verwaltungsakts, vorschreibt. Demgemäß bestehen keine Bedenken, eine derartige Maßnahme, wie etwa die hier gegenständliche Bestellung des Abteilungsleiters, in den Inhalt einer Vereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Kläger aufzunehmen (zu dieser Zielrichtung der Chefarztverträge nach der sog. „Kombinationslösung“ siehe unten S. 24 f.). Dies ist in § 1 Absatz 1 des Dienstvertrags vom 24.07.2007 geschehen. Dort heißt es, die Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor der Abteilung Klinische Chemie in der Medizinischen Universitätsklinik werde „hiermit bestätigt“. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist diese Erklärung nicht allein deklaratorischer Natur. Vielmehr bringt der Beklagte damit zum Ausdruck, dass er in rechtsverbindlicher Weise an der - bereits im Zusammenhang mit der Vorgängervereinbarung vom 09.12.1998 (vgl. deren § 1) von dem Beklagten vorgenommenen - Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter festhält. Für einen konstitutiven Charakter spricht insbesondere, dass die Funktion des Klägers als Abteilungsleiter nicht nur nachrichtlich in der Präambel erwähnt, sondern explizit zum Gegenstand der Eingangsbestimmung des Dienstvertrags gemacht wird. Mit Blick auf den vom Beklagten erhobenen Einwand, Chefarztvertrag und Bestellung zum Abteilungsleiter im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. seien rechtlich zu trennen, ist dabei von Bedeutung, dass die Funktion des Klägers als Abteilungsleiter nicht lediglich im Rahmen der vertraglichen Regelungen über die gegenseitigen Rechte und Pflichten (vgl. §§ 2 ff. des Dienstvertrags) angesprochen wird. Während deren schuldrechtlicher Charakter dort durch entsprechende Formulierungen (z.B. „ist verpflichtet“, „obliegt“, „dürfen“, “sorgt für“, „stellt sicher“ usw.) verdeutlicht wird, spricht die hiervon deutlich abweichende Ausdrucksweise („wird hiermit bestätigt“) in § 1 Abs. 1 des Vertrags für den verfügenden Charakter der Erklärung zur Beibehaltung der Funktion des Abteilungsleiters. Mithin ist davon auszugehen, dass sich der Dienstvertrag vom 24.07.2007 aus einem verfügenden (§ 1 Abs. 1) und einem verpflichtenden Teil zusammensetzt. Für die Richtigkeit dieser Sichtweise spricht auch die damals vom Beklagten selbst vertretene Rechtsauffassung. In seinem Schreiben vom 01.02.2008 hat der Klinikumsvorstand ausgeführt, die Leitung der Abteilung Klinische Chemie und des Zentrallabors seien „durch den Chefarztvertrag vom 24.07.2007 auf eine neue Basis gestellt worden“ und der Kläger habe „allein aufgrund dieses Chefarztvertrags“ die Leitung des Zentrallabors inne.

52

Mit der Bestimmung des § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags vom 24.07.2007 haben die Beteiligten im Übrigen deutlich gemacht, dass die Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor (Leiter) der Abteilung Klinische Chemie Ausgangspunkt und Grundbedingung des gesamten Dienstvertrags sein sollte. Jede der nachfolgenden Regelungen in den §§ 2 bis 10 des Vertrags über die gegenseitigen Rechte und Pflichten knüpft an den „Ärztlichen Direktor“ an, dessen Funktion in der vorangestellten Bestimmung des § 1 Abs. 1 (ausschließlich) dem Kläger zugewiesen wird. Dies belegt - auch mit Blick darauf, dass die Vereinbarung eine Trennung zwischen der Position des Klägers als Chefarzt bzw. Ärztlicher Direktor und seinen Aufgaben und Rechten als Abteilungsleiter nicht vornimmt -, dass die Vertragspartner auf diese Weise mit der verfügenden Regelung in § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags die übrigen - schuldrechtlichen - Bestimmungen des Dienstvertrags derart mit der Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter verknüpfen wollten, dass beide Teile des Vertrags in ihrem rechtlichen Schicksal voneinander abhingen (zur Möglichkeit der Zusammenfassung von Grund- und Erfüllungsgeschäft durch den Parteiwillen vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 139 Rn. 7; zur Verknüpfung der organisationsrechtlichen Bestellung mit dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis durch eine auflösende Bedingung bei Organen juristischer Personen des Bürgerlichen Rechts vgl. Schöpflin, in: Bamberger/Roth, Beck´scher Online-Kommentar BGB § 27 Rn. 8). Dass aufgrund dieses Junktims eine den gesamten Dienstvertrag erfassende Kündigung zwangsläufig als Abberufung auf die Stellung als Abteilungsleiter „durchschlägt“, entspricht im Übrigen der authentischen Interpretation durch den Beklagten. So heißt es in dem der Kündigung vorgehefteten Begleitschreiben des Klinikumsvorstandes vom 25.01.2008, dass der Kläger „mit der Kündigung des Chefarztvertrags“ sämtlicher Aufgaben in der Krankenversorgung im Universitätsklinikum Freiburg enthoben sei und die kommissarische Leitung der Abteilung der Klinikumsvorstand mit sofortiger Wirkung Herrn Prof. Dr. W. übertragen werde. Im erläuternden Schreiben vom 01.02.2008 führt der Klinikumsvorstand aus, „mit Kündigung des Chefarztvertrags durch das Universitätsklinikum“ sei ihm die - allein aufgrund des Chefarztvertrags innegehabte - Leitung (des Zentrallabors) entzogen. Dass auch diese außerhalb des Wortlauts der auszulegenden Kündigungserklärung und des Dienstvertrags liegenden Umstände bei deren Interpretation ergänzend heranzuziehen sind, entspricht allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 15 ff.).

53

Bei dieser Sachlage entbehrt auch der Einwand des Beklagten, die Leitungsfunktion sei dem Kläger nicht durch die Kündigung, sondern durch andere, selbständig anfechtbare und vom Kläger angefochtene Maßnahmen entzogen worden, einer tragfähigen Grundlage. Nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, war die Kündigung vom 24./25.01.2008 die einzige Erklärung des Beklagten von erkennbarer rechtlicher Erheblichkeit, die zum damaligen Zeitpunkt von diesem mit dem Ziel einer Beendigung der Abteilungsleitung abgegeben worden war. Demgemäß hat der Kläger sich gegen die Beendigung der Abteilungsleitung durch den Beklagten auch allein mit der hier gegenständlichen, gegen die Kündigung gerichteten Klage gewandt. Der Umstand, dass sich der Kläger auch gegen Maßnahmen wie das Zutrittsverbot zum Zentrallabor oder die Versagung der Teilnahme an der Krankenversorgung im Klinikum mit gegen die Universität Freiburg gerichteten Rechtsbehelfen zur Wehr gesetzt hat, vermag daran nichts zu ändern. Dies wird nicht zuletzt durch das nach einer Intervention des Wissenschaftsministeriums erfolgte weitere Vorgehen des Beklagten bestätigt. Insbesondere hat dieser eine ausdrückliche Entscheidung über die Abberufung des Klägers als Leiter der Abteilung Klinische Chemie erstmals mit Verfügung vom 20.01.2010 getroffen. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben.

54

Insgesamt konnte es aus dem „Empfängerhorizont“ des Klägers auch bei Anwendung eines objektivierten Maßstabs nicht zweifelhaft sein, dass die Kündigung auch die Abberufung von der Abteilungsleitung bedeutete. Der so festgestellte Inhalt der Kündigungserklärung korrespondiert im Übrigen mit den durch die Kündigung hervorgerufenen tatsächlichen Folgen für den Kläger. Dessen weitere Tätigkeit als Abteilungsleiter wurde unmittelbar nach Bekanntgabe der Kündigung unterbunden. Er musste umgehend sein Dienstzimmer räumen, der Zutritt zum Zentrallabor wurde ihm untersagt; als kommissarischer Leiter der Abteilung wurde Prof. Dr. W. eingesetzt.

55

Der Beklagte meint, die Bestellung des Klägers zum Leiter der Abteilung Klinische Chemie sei bereits vor Erlass des Universitätsklinikagesetzes und vor Abschluss der Chefarztverträge durch Erlass des MWK vom 09.07.1990 erfolgt, weshalb insbesondere die Funktion als Abteilungsleiter nicht Gegenstand der Chefarztverträge bzw. der Kündigung habe sein können. Dieser Einwand geht fehl. Der Beklagte nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass Professoren mit Leitungsfunktion im Bereich der Hochschulmedizin in einem doppelten Dienstverhältnis stehen. Als Universitätsprofessoren sind sie Beamte des Landes Baden-Württemberg, deren Dienstaufgaben sich nach § 46 und § 53 Abs. 1 LHG bestimmen. Gleichzeitig stehen sie in ihrer Eigenschaft als Leiter einer Abteilung in einem durch den sog. Chefarztvertrag begründeten Dienstverhältnis zum Universitätsklinikum (vgl. Sandberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2009, Rn. 1205; ders., in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2. Aufl. 2011, IX Rn. 212; Becker, Das Recht der Hochschulmedizin, 2005, S. 260 ff.). Dieses in Baden-Württemberg praktizierte sog. Kombinationsmodell geht auf Vorschläge der Kultusministerkonferenz zurück. In deren Positionspapier zur „Neugestaltung des Personalrechts einschließlich des Vergütungssystems der Professoren mit ärztlichen Aufgaben im Bereich der Hochschulmedizin“ vom 19.11.1999 wurde unter dem Stichwort „Kombinationslösung Beamtenrecht/Vertragsrecht“ ein Modell vorgeschlagen, bei dem es einerseits für den Bereich Forschung und Lehre bei der bisherigen Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verbleibt, andererseits mit dem künftigen Leiter einer klinischen Einrichtung ein gesonderter Chefarztvertrag abgeschlossen wird, durch den die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung vertraglich übertragen werden (S. 31 des Positionspapiers; vgl. auch den von der Kultusministerkonferenz erstellten „Bericht“ über den Stand der Umsetzung des Positionspapiers des KMK vom 19.11.1999 in den Ländern „vom 20.06.2003“). Vor diesem Hintergrund geht das einschlägige Schrifttum bei diesem Modell davon aus, dass auch im Fall des beamteten Hochschullehrers die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung durch einen (nach dortigem Verständnis privaten) Dienstvertrag mit dem Universitätsklinikum übertragen werden (vgl. Becker, a.a.O., S. 260; Böhmann, WissR 2007, 403; Wahlers, ZBR 2006, 221; Sandberger, in: Hartmer/Detmer, a.a.O., IX Rn. 157). Ein mit der Kombinationslösung verfolgtes Ziel ist dabei unter anderem, die Abberufung aus Leitungsfunktionen wegen mangelnder Eignung oder organisatorischer Umstrukturierungen zu erleichtern (vgl. Sandberger, in: Hartmer/Detmer, a.a.O., IX Rn. 212; Becker, a.a.O., S. 261 f.). Mithin bilden das beamtenrechtliche Dienstverhältnis zum Beigeladenen und das Dienstverhältnis zum Klinikum zwei eigenständige Regelungsbereiche.

56

Mit Wirkung vom 01.01.1998 ist dem Beklagten die Zuständigkeit und Befugnis zur Bestellung und Abberufung des Abteilungsleiters eingeräumt worden (vgl. § 4 Abs. 3, § 7 Abs. 1 Satz 3, § 1 Abs. 2 Satz 2 UKG a.F.). In Wahrnehmung dieser Organisationsbefugnis hat der Klinikumsvorstand bereits 1998 im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 09.11.1998 - wie sich explizit aus deren § 1 ergibt - dem Kläger zur Erfüllung der Dienstaufgaben aus der Übernahme der Professur für Klinische Chemie die Leitung der Abteilung Klinische Chemie übertragen und damit die Bestellung zum Abteilungsleiter im Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger „aktualisiert“. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die allein das Beamtenverhältnis zum Beigeladenen betreffende Einweisungsverfügung des MWK vom 09.07.1990 geeignet war, die dem Beklagten als selbständigem Rechtsträger durch das Universitätsklinikagesetz eingeräumte Organisationsbefugnis und die Möglichkeit deren Konkretisierung im Rechtsverhältnis zwischen Klinikum und Chefarzt durch Abschluss oder Kündigung des jeweiligen Chefarztvertrags von vornherein zu begrenzen (vgl. im Übrigen die auf den Dienstvertrag vom 24.07.2007 bezogene Aussage des Klinikumsvorstands, wonach „damit“ die Übertragung der Leitung des Zentrallabors durch das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst überholt gewesen sei; vgl. auch das o.g. Positionspapier, a.a.O., S. 41). Die Frage, ob und inwieweit Rechtspositionen des Chefarztes aus dem Beamtenverhältnis die materielle Rechtmäßigkeit einer Bestellungs- oder Abberufungsentscheidung des Universitätsklinikums berühren können, ist dadurch nicht präjudiziert.

57

Der Beklagte meint ferner, nach der Präambel zum Dienstvertrag habe dessen Hauptbedeutung darin bestanden, mit dem Kläger einen Chefarztvertrag abzuschließen, der eine Beteiligung an den Einnahmen vorsehe. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Diesem die Entstehungsgeschichte des Dienstvertrags betreffenden Umstand kommt nach Auffassung des Senats für die hier streitige Frage keine entscheidende Bedeutung zu. Denn dem Wortlaut der Vereinbarung selbst lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass die Parteien lediglich Fragen der Nebentätigkeit oder der Vergütung (vgl. § 7 und § 8 des Dienstvertrags) hätten regeln wollen. Vielmehr werden neben der „Bestätigung“ der Funktion des Klägers als Ärztlicher Direktor der Abteilung Klinische Chemie („§ 1 Dienstverhältnis“) die im Verhältnis zum Beklagten bestehenden Rechte und Pflichten des Klägers als Abteilungsleiter in umfassender und insoweit mit der Vorgängervereinbarung vergleichbaren Weise geregelt. Die Regelung des § 11 Abs. 1 des Dienstvertrags belegt, dass der Wille der Beteiligten dahin ging, den neuen Dienstvertrag mit Wirkung vom 01.04.2007 vollumfänglich an die Stelle der Vereinbarung vom 09.12.1998 treten zu lassen. Soweit ersichtlich, enthält die Vereinbarung im Kern sämtliche Regelungselemente der üblichen Chefarztverträge, insbesondere sind dadurch im Verhältnis zum Beklagten die Leitungsfunktion, der Aufgabenbereich und die Vergütung des Klägers begründet worden (vgl. Quaas, Medizinrecht, 2. Aufl. 2008, S. 350 ff.; vgl. auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 26.07.2010 - 8 K 273/10 -, Juris). Wie bereits oben aufgezeigt, sind Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Dienstvertrag eine von der Abteilungsleitung unabhängige Regelung getroffen werden und der Vertrag deshalb unabhängig von der Abteilungsleitung selbständig kündbar sein sollte, nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die von dem Beklagten in den Vordergrund gerückte Bestimmung über die Vergütung (§ 8 des Dienstvertrags). Die Regelung sieht als Ersatz für die dem Kläger zuvor noch in § 5 der Vereinbarung vom 09.12.1998 - explizit in seiner Eigenschaft als Abteilungsleiter - gestattete Privatliquidation eine Beteiligung des Klägers - in seiner Funktion als Ärztlicher Direktor - an dem in der Abteilung erzielten Nettoliquidationserlös des Klinikums in Form von fixen und von variablen Vergütungsbestandteilen vor. Dass dieser Vergütungsanspruch dem Kläger unabhängig von seiner Bestellung zum Abteilungsleiter eingeräumt werden sollte, ist nicht erkennbar. Üblicherweise wird nur leitenden Krankenhausärzten (Chefärzten) vom Krankenhausträger durch Vereinbarung oder Zusicherung das Recht eingeräumt, Privatpatienten auf eigene Rechnung zu behandeln und für die Behandlungen die Sachausstattung und das Personal des Krankenhauses in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 100, 252; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/73, 2 BvR 558/74 -, BVerfGE 52, 303; VG Sigmaringen, Beschluss vom 26.07.2010 - 8 K 273/10 -, Juris, Rn. 9). Die Tätigkeit als leitender Klinikarzt ist daher mit der Befugnis zur Privatliquidation verbunden (vgl. den Beschluss des Senats vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 387). Dies gilt auch, soweit - wie hier - im Zuge des Wechsels von der Privatliquidation zur Klinikliquidation in Baden-Württemberg die Privatliquidation ersetzende Chefarztverträge abgeschlossen wurden und die den Chefärzten zustehende Liquidationsbefugnis auf die Kliniken übertragen wurde (vgl. die insoweit zutreffende Stellungnahme des Beigeladenen vom 13.01.2012, AS 369). Obwohl der Kläger bereits in der Vergangenheit zum Hochschulprofessor berufen und zum Abteilungsleiter bestellt worden war, begegnet die auf freiwilliger Basis erfolgte Vereinbarung einer gesonderten Vergütung in § 8 der Dienstvertrags als Ersatz für die Privatliquidation keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Becker, a.a.O., S. 260 f.; Positionspapier, S. 36, 43 ff.). Im Übrigen handelt es sich sowohl bei der Liquidationsbefugnis wie auch bei der in den Chefarztverträgen geregelten Krankenhausliquidation um durch § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HNTVO allein den Leitern von Abteilungen vorbehaltene allgemeine genehmigte Nebentätigkeit (vgl. die Stellungnahme des Beigeladenen vom 13.01.2012, AS 369).

58

Vor diesem Hintergrund kann nicht davon die Rede sein, die Vertragsparteien hätten insoweit von der Funktion des Klägers als Abteilungsleiter unabhängige Regelungen treffen wollen bzw. die Kündigung beziehe sich nur auf Rechtspositionen, die nicht mit der Abteilungsleitung zusammenhingen.

59

Der Beklagte trägt ferner vor, wenn dem Kläger die Abteilungsleitung durch den Chefarztvertrag übertragen worden sei, könne dieser hieraus nichts für sein Begehren herleiten, weil diese Bestellung wegen Fehlens des erforderlichen Einvernehmens der Universität (§ 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F.) unwirksam gewesen wäre. Dieser Einwand verfängt nicht. Dies gilt schon deshalb, weil dieser verfahrensrechtliche Mangel der Verantwortungssphäre des Beklagten zuzurechnen wäre. Vor diesem Hintergrund würde sich die Geltendmachung der darauf beruhenden Unwirksamkeit bereits als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich darstellen.

60

Nach alledem geht der Einwand des Beklagten, die Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 habe die Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter unberührt gelassen, ersichtlich fehl. Einer derartigen Auffassung stünde schließlich das auch im öffentlichen Recht geltende Verbot des Formenmissbrauchs entgegen (vgl. dazu Kirchhof, in: Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl. 2007, Bd. V, § 99 Mittel staatlichen Handelns, Rn. 64 ff., 66; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 23 Rn. 31; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.09.2010 - 6 A 3249/08 -, Juris). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Staat durch den Austausch von Handlungsformen oder der eingesetzten Mittel keine Freizeichnung von rechtlichen Bindungen erreichen kann (vgl. Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 1991, S. 211 m.w.N.). Werden - wie hier - mit der Kündigung des Dienstvertrags Folgen beabsichtigt und faktisch bewirkt, die einer Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. entsprechen, erscheint es zur Vermeidung einer Umgehung der für die Abberufung geltenden rechtlichen Anforderungen geboten, diese Anforderungen auf die Kündigung zu erstrecken. Mit Blick auf die oben aufgezeigte Verknüpfung gilt das Verfahrenserfordernis auch für den mit der Bestellung zusammenhängenden schuldrechtlichen Teil des Dienstvertrags.

61

Hiernach war mit der gegenständlichen Kündigung die Abberufung des Klägers als Abteilungsleiter verbunden. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. war hierzu das Einvernehmen der medizinischen Fakultät erforderlich.

62

bb) Das erforderliche Einvernehmen der medizinischen Fakultät lag weder bei der Beschlussfassung des Klinikumsvorstands über die Kündigung noch zum Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an den Kläger vor. Dieser Verfahrensmangel ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt geheilt worden. Der Kläger kann das Fehlen des Einvernehmens der Wirksamkeit der gegenständlichen Kündigungen entgegenhalten, weil das Einvernehmenserfordernis auch seine subjektiven Rechte auf Wissenschaftsfreiheit sichern soll. Aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, ob der Kündigung vom 24. und 25.01.2008 überhaupt ein Beschluss des zuständigen Klinikumsvorstands zugrunde lag (vgl. §§ 7 Abs. 1, 13 Abs. 2 der Satzung des Universitätsklinikums, Amtliche Bekanntmachungen der Universität Freiburg, Jahrgang 36, Nr. 41, S. 246 ff.).

63

Für die Erteilung des Einvernehmens war der Fakultätsvorstand zuständig. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 LHG ist er für alle Angelegenheiten der Fakultät zuständig, soweit das Landeshochschulgesetz nichts anderes regelt. Eine anderweitige Regelung ist hier nicht ersichtlich. Dem Fakultätsvorstand der medizinischen Fakultät gehören neben dem Dekan drei Prodekane und ein Studiendekan an (§ 14 Abs. 1 und 2 der Grundordnung der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. i.V.m. § 23 Abs. 1 LHG). Dass der Fakultätsvorstand der medizinischen Fakultät damals sein Einvernehmen zu der streitgegenständlichen Kündigung erteilt hat, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

64

Der Verfahrensmangel ist nicht durch den am 30.09.2009 gefassten Beschluss des Fakultätsvorstands gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG nachträglich geheilt worden.

65

Dies gilt bereits deshalb, weil diese Regelung auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung findet. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. Die Vorschrift dient speziell der Heilung von Verfahrens- und Formfehlern beim Erlass von Verwaltungsakten. Deshalb scheidet eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift aus, weil es sich - wie bereits dargelegt wurde - bei der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Doch auch eine entsprechende Anwendung kommt nach Ansicht des Senats nicht in Betracht. Denn verwaltungsrechtliche Verträge haben im Landesverwaltungsverfahrensgesetz eigenständige Regelungen erfahren, die insbesondere auch die Fehlerfolgen (vgl. §§ 58 Abs. 2, 59 LVwVfG) und die Beendigungsmöglichkeiten (vgl. etwa § 60 und § 62 Satz LVwVfG in Verbindung mit den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs) erfassen. Gegen eine erweiternde Auslegung spricht ferner, dass es sich insoweit nicht um den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, sondern um eine Neuschöpfung des Gesetzgebers handelt, die dem früheren Recht fremd war (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 9).

66

Doch selbst wenn eine Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG im vorliegenden Fall für möglich gehalten würde, könnte eine Heilung des Verfahrensmangels nicht angenommen werden. Denn aus dem grundrechtswahrenden Zweck der Verfahrensanforderung in § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. folgt bereits eine zeitliche Grenze der Heilungsmöglichkeit (zur einschränkenden Auslegung des § 45 VwVfG mit Blick auf spezialgesetzliche Zwecke und verfassungsrechtliche Vorgaben vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 45 Rn. 14 ff., 27, 97, 103 ff., 129-131). Diese wird mit dem Beschluss des Fakultätsvorstands der Medizinischen Fakultät vom 30.09.2009 überschritten.

67

Dem Einvernehmenserfordernis liegt die Überlegung des Gesetzgebers zugrunde, dass Entscheidungen wie die Berufung und Bestellung zum Abteilungsleiter überhaupt nur einheitlich für Krankenversorgung, Forschung und Lehre getroffen werden können (vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung zum Hochschulmedizinreform-Gesetz vom 15.07.1997, LT-Drs. 12/1740, S. 31). Das Einvernehmen trägt der Gleichrangigkeit der Aufgaben Rechnung (LT-Drs. 12/1740, a.a.O.). Die Rückbindung von Entscheidungen des organisatorisch verselbständigten Universitätsklinikums, die den Bereich von Forschung und Lehre betreffen, an das Einvernehmen des Fachbereichs Medizin der Universität sichert deren Zuständigkeit für die die Wissenschaftsfreiheit betreffenden Fragen organisatorisch und gewährleistet damit, dass die Professorinnen und Professoren des Fachbereichs Medizin den ihnen garantierten Einfluss auf wissenschaftsrelevante Entscheidungen des Universitätsklinikums ausüben können (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 11.11.2002 - 1 BvR 2145/01 u.a. -, NVwZ 2003, 600, 601; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 01.02.2010 - 1 BvR 1165/08 - Juris). Die sichernde Funktion des Einvernehmenserfordernisses gebietet eine grundsätzlich weite Auslegung des für die Erforderlichkeit eines Einvernehmens maßgeblichen Merkmals eines Betroffenseins von Forschung und Lehre, durch die ein substantieller Einfluss des Fachbereichs Medizin und der dort tätigen medizinischen Hochschullehrer auf den Forschung und Lehre betreffenden Klinikumsbetrieb aufrechterhalten bleibt. Unabhängig davon, ob und inwieweit für die Annahme eines Betroffenseins von Forschung und Lehre auf eine gewisse Erheblichkeit der Auswirkungen einer Entscheidung des Universitätsklinikums auf Forschung und Lehre abzustellen ist, stellt sich die organisatorische Verselbständigung der Universitätsklinik nämlich lediglich als eine funktionale Trennung des universitären Wissenschaftsbetriebs einerseits und des Krankenhausbetriebs andererseits dar. Als Universitätsklinikum bleibt dieses nach der gesetzlichen Aufgabenbeschreibung trotz seiner organisatorischen Verselbständigung vorrangig in den Dienst der Erfüllung der dem Fachbereich Medizin obliegenden Aufgaben in Forschung und Lehre gestellt und hat insoweit sicherzustellen, dass die Mitglieder der Hochschule die ihnen durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgten Rechte wahrnehmen können. Das Einvernehmenserfordernis stellt sich daher als eine andere Art der Realisierung des in der Sache unverkürzten Einflusses des organisierten Wissenschaftsbetriebs auf den Forschung und Lehre betreffenden Bereich des Klinikumsbetriebs dar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O.). Durch das Einvernehmenserfordernis sollte der grundrechtlich verbürgte Einfluss auf Fragen, die Forschung und Lehre betreffen, verfahrensrechtlich als Kompensation für den Verlust des direkten Einflusses durch die früher fachbereichseigene Klinikleitung abgesichert werden. Damit hat der Gesetzgeber eine Regelung getroffen, die sowohl dem Ziel der Entlastung des Fachbereichs von der Klinikleitung als auch der grundrechtlich geschützten Freiheit von Forschung und Lehre gerecht wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O.). Dabei hat das Bundesverfassungsgericht anerkannt, dass dem Einvernehmenserfordernis schützende Funktion gerade für das individuelle Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit der am Universitätsklinikum tätigen medizinischen Hochschullehrer zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O).

68

Was das konkrete Procedere anbelangt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht allein auf die förmliche Erteilung des Einvernehmens an. Wegen der zentralen Bedeutung, die dem Einvernehmenserfordernis für die Verwirklichung des Grundrechts auf Wissenschaftsfreiheit der am Universitätsklinikum tätigen medizinischen Hochschullehrer zukommt, muss sich der Fachbereich Medizin in einer Form und Verfahrensweise mit der Erteilung des Einvernehmens befassen, die dem grundrechtswahrenden Gehalt dieser Verfahrensbestimmung zu Gunsten der medizinischen Hochschullehrer gerecht wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 01.02.2010, a.a.O.; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 02.07.2008 - 1 BvR 1165/08 -, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2010 - 15 B 2574/06 -, NVwZ-RR 2010, 844). Da dem Einvernehmen eine sichernde Funktion für die Verwirklichung des Rechts auf Wissenschaftsfreiheit durch den einzelnen Hochschullehrer zukommt und damit auch dessen eigenen subjektiven Rechten zu dienen bestimmt ist, muss der Herstellung des Einvernehmens eine Abwägung der zu berücksichtigenden Belange vorausgehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O.).

69

An diesem Maßstab gemessen erscheint fraglich, ob Wortlaut und Zweck der Verfahrensanforderung in § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. verlangen, dass das Einvernehmen des Fakultätsvorstands bereits vorliegen muss, wenn der Entscheidungsprozess des Klinikums hinsichtlich der Abberufung abgeschlossen ist oder die Maßnahme dem Betroffenen bekanntgegeben wird. Wie dargelegt, kommt der abwägenden Entscheidung des Fachbereichs das Grundrecht des betroffenen Hochschullehrers aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sichernde Funktion zu. Im Unterschied zu anderen in § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG angesprochenen behördlichen Mitwirkungshandlungen im gestuften Verwaltungsverfahren bezweckt die behördliche Mitwirkung hier unmittelbar den wirksamen Schutz der grundrechtlichen Belange eines „Dritten“. Deshalb darf die Mitwirkung jedenfalls nicht so spät erfolgen, dass sie ihre reale Schutzwirkung zu dessen Gunsten nicht mehr entfalten kann. Mithin scheidet eine heilende Nachholung des erforderlichen Einvernehmens aus, wenn die Abberufung von der Abteilungsleitung bereits vollzogen worden ist (vgl. auch den Senatsbeschluss vom 15.10.2010 - 9 S 1935/10 -, Juris, zum Verfahrenserfordernis des Benehmens). Da der Kläger durch die Kündigung bereits seit Ende Januar 2008 seine Funktion als Abteilungsleiter verloren hatte, ist schon aus diesem Grund eine heilende Wirkung des Beschlusses des Fakultätsvorstands vom 30.09.2009 ausgeschlossen.

70

Unabhängig davon steht einer heilenden Berücksichtigung der nachträglichen Erteilung des Einvernehmens durch den Fachbereich entgegen, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der grundrechtswahrende Zweck des Einvernehmens sogar endgültig nicht mehr erreicht werden konnte.

71

Mit Beschluss vom 28.09.2009 sprach der Klinikumsvorstand ausdrücklich eine Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung aus und hierzu erteilte der Fakultätsvorstand sein Einvernehmen (Gegenstand des Verfahrens des VG Freiburg 1 K 1803/10). Das die streitgegenständliche Kündigung vom 24./25.01.2008 betreffende Einvernehmen konnte sich somit nur noch auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beziehen, nämlich die Zeitspanne von der durch die Kündigung erklärten Entziehung der Abteilungsleitung bis zur Erteilung des Einvernehmens (24./25.01.2008 - 30.09.2009). Da dem Kläger während dieser Phase durchgehend die Abteilungsleitung entzogen war, war das Verfahrensergebnis, die mit der Kündigung verbundene Abberufung von der Abteilungsleitung, im Zeitpunkt der Erteilung des Einvernehmens vollständig vollzogen. Mithin war der mit dem Erfordernis des Einvernehmens nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. verfolgte Zweck, die dem Kläger durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgten Rechte in wirksamer Weise zu wahren, definitiv nicht mehr erreichbar. Wollte man in dieser Situation der nachträglichen Erteilung des Einvernehmens noch heilende Wirkung zuerkennen, würde die Verfahrensanforderung des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. zur bloßen Förmlichkeit degradiert.

72

Form und Verfahrensweise bei der Beschlussfassung des Fakultätsvorstands werden auch aus einem weiteren Grunde dem grundrechtswahrenden Gehalt des Verfahrenserfordernisses nicht gerecht.

73

Über die Erteilung des Einvernehmens entschied der Fakultätsvorstand im schriftlichen Umlaufverfahren. In der Beschlussvorlage heißt es unter „1. Sachverhalt“, der Klinikumsvorstand habe sich am 28.09.2009 mit der Kündigung einer Chefarztvereinbarung befasst und bitte den Fakultätsvorstand „um Erklärung des Einvernehmens“. Beigefügt ist lediglich ein Auszug aus dem vorläufigen Protokoll über die Sitzung des Klinikumsvorstands vom 28.09.2009 mit dem im Tatbestand auszugsweise wiedergegebenen Wortlaut. Der Fakultätsvorstand fasste am 30.09.2009 den Beschluss, das erforderliche Einvernehmen in der „vom Klinikumsvorstand vorgelegten Fassung“ zu erklären.

74

Der dem Fakultätsvorstand vorgelegten Beschlussvorlage war nicht eindeutig zu entnehmen, dass sich das zu erteilende Einvernehmen (auch) auf die streitgegenständliche Kündigung beziehen sollte. Mit den Beschlüssen vom 28.09.2009 hatte der Klinikumsvorstand den Fakultätsvorstand um die Erteilung des Einvernehmens zu einer Reihe aktueller Maßnahmen des Klinikumsvorstands gebeten, nämlich unter 1. zur erneuten ordentlichen Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007, unter 2. zur Antragstellung nach § 46 Abs. 3 LHG durch die Universität und unter 3. zur erstmaligen ausdrücklichen Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung. Die gegenständliche Kündigung wurde unter 1. eher beiläufig im Zusammenhang mit der erneuten Kündigung erwähnt („An der bereits ausgesprochenen Kündigung vom 24.01.2008 wird festgehalten“.). Dass der Fakultätsvorstand sein Einvernehmen auch zu dieser Kündigung erteilen sollte, lässt sich der Vorlage nicht hinreichend deutlich entnehmen. Dies lag schon angesichts der vom Klinikumsvorstand in der Sitzung vom 28.09.2009 aktuell getroffenen Maßnahmen nicht nahe. Hierzu hätte es vor allem des erläuternden Hinweises bedurft, dass insoweit um die rückwirkende Erteilung des Einvernehmens für eine bereits vor 1 ¾ Jahren vom Klinikum ausgesprochene, im Übrigen bereits vollzogene Maßnahme nachgesucht wird. Angesichts des Nebeneinanders der aktuellen und der streitgegenständlichen „alten“ Kündigung hätten den Mitgliedern des Fakultätsvorstands auch die zwischen den Kündigungen bestehenden Unterschiede in Reichweite und Rechtswirkungen erklärt werden müssen. Auch in dem an die Mitglieder des Fakultätsvorstands per Email gerichteten Anschreiben des Dekans vom 29.09.2009, mit dem die Beschlussvorlage übersandt wurde, wird lediglich darauf Bezug genommen darauf, dass der Klinikumsvorstand in seiner Sitzung vom Vortag den Dienstvertrag mit dem Kläger „vorsorglich und hilfsweise erneut ordentlich gekündigt“ habe.

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Grundvoraussetzung einer zweckgerechten Durchführung des Verfahrens nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. und einer sachgerechten Abwägung der durch die dort aufgeführten organisatorischen Maßnahmen betroffenen Belange ist allerdings, dass das zuständige Gremium der Medizinischen Fakultät Kenntnis vom konkreten Verfahrensgegenstand hat. Deshalb muss die Beschlussvorlage eindeutig erkennen lassen, auf welche konkrete(n) Organisationsmaßnahme(n) sich das Einvernehmen beziehen soll. Ist dies - wie hier bezogen auf die streitgegenständliche Kündigung - nicht der Fall, hält der Senat jedenfalls insoweit zur hinreichenden Bestimmung des Verfahrensgegenstandes eine Dokumentation der wesentlichen Erwägungen der Einvernehmenserteilung im Sinne einer schriftlichen Fixierung für rechtlich geboten (für eine grundsätzliche Dokumentationspflicht bei der Erteilung des Einvernehmens zur Schließung der Station einer nuklearmedizinischen Klinik vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2010, a.a.O.). An einer derartigen Dokumentation fehlt es.

76

Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage bedurfte es der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung beantragten Beweiserhebung nicht.

77

b) Die formelle Unwirksamkeit der Kündigungen ergibt sich auch aus einem weiteren Grund. Da der Beklagte mit der Kündigung auch eine umfassende Entbindung des Klägers von Aufgaben in der Krankenversorgung bewirkte, fehlte es insoweit an seiner Zuständigkeit.

78

aa) Der Inhalt des dem Kläger übertragenen Amtes wurde durch den Einweisungserlass des Ministeriums vom 22.02.1984 konkretisiert. Danach wurden ihm als Dienstaufgabe die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie sowie die Leitung des Zentrallaboratoriums des Klinikums der Universität sowie die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe der damals geltenden § 64 UG übertragen. Gemäß § 64 Abs. 1 Satz 3 UG gehörte zu den hauptberuflichen Aufgaben der Professoren u. a. die Wahrnehmung der nach § 3 Abs. 8 UG übertragenen Aufgaben und damit - wie sich aus § 3 Abs. 8 UG unmissverständlich ergibt - auch solcher der Krankenversorgung. Dieser Amtsinhalt bestand auch noch im Zeitpunkt der Kündigung. Nach § 53 Abs. 1 LHG ist das wissenschaftliche Personal der Universität gemäß seinem Dienstverhältnis verpflichtet, im Universitätsklinikum Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen. Dadurch sollte sichergestellt werden, dass das durch diese Bestimmung erfasste Personal auch weiterhin die Krankenversorgung als Dienstaufgabe wahrnimmt (vgl. die amtliche Begründung zur Vorgängerregelung des § 77a UG, LT-Drs. 12/1740, S. 38). Die Wahrnehmung der Aufgaben in der Krankenversorgung gehörte somit zur amtsgemäßen Verwendung des Klägers und war insofern Bestandteil seines abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessor (vgl. Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, Juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004, a.a.O.).

79

Ausgehend hiervon beschneidet die mit der Kündigung ausgesprochene Entbindung von Aufgaben in der Krankenversorgung den Kläger in einem wesentlichen Teil seiner amtsgemäßen Verwendung und greift in sein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne ein.

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Mit der Kündigung vom 24./25.01.2008 wurde der Kläger auch seiner Aufgaben in der Krankenversorgung enthoben. Der Einwand des Beklagten, diese Aufgaben seien dem Kläger nicht durch den Chefarztvertrag übertragen worden, verfängt nicht. Die genaue Ausgestaltung der sich aus § 53 Abs. 1 LHG für Medizinprofessoren ergebenden Dienstaufgabe Krankenversorgung am Universitätsklinikum wird von diesem definiert und berücksichtigt dabei die Belange von Forschung und Lehre. Dementsprechend enthält der Dienstvertrag vom 15.07.2007 auch Regelungen über die Tätigkeit des Klägers in der Krankenversorgung (vgl. § 6). Bereits oben ist als Ergebnis der Auslegung der Kündigungserklärung nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont festgestellt worden, dass der Beklagte mit der Kündigung die Rechtsbeziehungen zum Kläger in umfassender Weise beenden wollte. Dabei beschränkte sich die Kündigung jedoch nicht darauf, den die Krankenversorgung betreffenden vertraglichen Rechten und Pflichten die Grundlage zu entziehen. Vielmehr zielte die Kündigung darauf ab, die Tätigkeit des Klägers in der Krankenversorgung schlechthin zu unterbinden und ihm damit einen Teil seiner amtsangemessen Beschäftigung zu entziehen. Dies war der ausdrückliche Wille des Beklagten und ist von diesem so auch verwirklicht worden. So heißt es im Begleitschreiben zur Kündigung vom 25.01.2008, mit der Kündigung sei der Kläger sämtlicher Aufgaben in der Krankenversorgung enthoben. Dies wurde auch umgesetzt. Der Kläger wurde unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Beendigung seiner Tätigkeit in der Krankenversorgung im Begleitschreiben vom 25.01.2008 aufgefordert, sein bisheriges Büro bis zum 30.01.2008 zu räumen. Dementsprechend war ihm in der Folgezeit eine Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung versagt. Erst im Dezember 2009 (nach Intervention des MWK) forderte der Beklagte den Kläger auf, wieder diese Aufgaben zu übernehmen. Bestätigt wird diese Sichtweise durch die u.a. nach Intervention des MWK erfolgte erneute (vorsorgliche) Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 durch Schreiben des Klinikumsvorstands vom 30.09.2009. Denn der Inhalt dieser Kündigungserklärung wurde nunmehr ausdrücklich eingeschränkt: Der Dienstvertrag wurde lediglich gekündigt, „soweit er nicht die beamtenrechtliche Stellung“ des Klägers „betrifft“.

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bb) Mit dem umfassenden Entzug von Aufgaben in der Krankenversorgung hat der Beklagte gestaltend auf die amtsgemäße Verwendung des Klägers eingewirkt. Damit hat er seine Zuständigkeit überschritten. Denn es handelt sich insoweit um eine beamtenrechtliche Entscheidung über eine persönliche Angelegenheit, für die der Wissenschaftsminister als Dienstvorgesetzter zuständig ist (vgl. § 11 Abs. 5 Satz 1 LHG; vgl. Senatsbeschluss vom 03.02.2010, a.a.O., sowie VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004, a.a.O., auch zur Abgrenzung von der Zuständigkeit nach § 4 Abs. 3 UKG). Das Wissenschaftsministerium hatte indes eine Entbindung des Klägers von Aufgaben der Krankenversorgung nicht verfügt. Ausweislich des Schreibens vom 25.02.2009 hat es trotz der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe ausdrücklich kein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ausgesprochen.

82

Der Beklagte meint auch in diesem Zusammenhang, die Wahrnehmung von Aufgaben der Krankenversorgung sei von der Kündigung überhaupt nicht berührt. Auch dieser Ansicht steht indes jedenfalls das Verbot des Formenmissbrauchs entgegen. Denn der - ultra vires erfolgte - umfassende und die vertraglichen Rechte und Pflichten überschreitende Entzug von Aufgaben der Krankenversorgung war von dem Beklagten beabsichtigt und wurde von ihm - mit dem Mittel der Kündigung - durchgesetzt. Auf diesem Wege kann der Beklagte eine Umgehung beamtenrechtlicher Zuständigkeiten nicht erreichen.

83

c) Die Annahme einer nur teilweisen - die Abteilungsleitung und die Teilnahme an der Krankenversorgung erfassenden - Unwirksamkeit der Kündigungen in Anwendung des Rechtsgedankens des § 139 BGB kommt nicht in Betracht. Dies käme der Sache nach einer Teilkündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 gleich. Die Kündigung einzelner Teile eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses ist indes grundsätzlich unzulässig, weil sie einen einseitigen, mit dem Prinzip der Vertragsautonomie unvereinbaren Eingriff in das Gefüge von Leistung und Gegenleistung bei einem fortbestehenden Dauerschuldverhältnis bedeutet (vgl. nur Hesse, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, Vorbemerkung zu §§ 620-630 BGB, Rn.71; Palandt-Ellenberger, a.a.O., Vorb. v. § 620, Rn. 34; Schaub, a.a.O., § 123 Rn. 49 v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl. 2002, § 2 Rn. 29 m.w.N.; zur Bezugnahme des Dienstvertrags auf die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes und des § 626 BGB vgl. dessen § 11 Abs. 2 und 3). Demgemäß würde etwa die vom Beklagten befürwortete Aufrechterhaltung der Kündigung hinsichtlich der Vergütungsregelung des § 8 des Dienstvertrags das vertragliche Synallagma bei Fortbestehen des Dienstvertrags erheblich beeinträchtigen.

84

Dass die Parteien des Dienstvertrags das Recht zur Teilkündigung vertraglich vereinbart hätten, ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil ist bereits oben (S. 22) aufgezeigt worden, dass die Vertragspartner in der Regelung in § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags ein rechtliches Junktim zwischen der Stellung bzw. Bestellung des Klägers als Abteilungsleiter und den übrigen Bestimmungen des Dienstvertrags vereinbart hatten. Daher ist davon auszugehen, dass insoweit keine gespaltene Kündigung möglich sein sollte.

85

Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf es nicht.

86

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 ZPO.

87

Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

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Beschluss vom 2. August 2012

89

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 99.000,-- EUR festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG); zugrunde gelegt wurden die monatlichen Abschlagzahlungen auf die Vergütung nach § 8 des Dienstvertrag in Höhe von 33.000,-- EUR, vgl. die Berufungsschrift des Beklagtenvertreters vom 09.12.2011, S. 8, AS 211).

90

Der Beschluss ist unanfechtbar.