Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-09-09, Aktenzeichen I-19 U 88/11
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0909.I19U88.11.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. März 2011 verkündete Zwischenurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Vertrages über die Fertigung und Lieferung eines Zylinders. Die Beklagte hat ihren Sitz in England. Nach dem Vertrag sollte ein Mitarbeiter der Beklagten die Installation des Zylinders überwachen und hierbei behilflich sein, wofür eine gesonderte Vergütung vereinbart wurde. Im Rahmen des Berufungsverfahrens steht lediglich die internationale Zuständigkeit im Streit.

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Zustande gekommen ist der Vertrag nach einem Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007, in welchem darauf hingewiesen wurde, dass ihre "standard conditions" gelten sollten, wovon die Klägerin auf Verlangen eine Abschrift erhalten würde. Noch am selben Tage erfolgte die Bestellung der Klägerin über die Fertigung und Lieferung des Zylinders, in welcher diese auf ihre "conditions of supply" hinwies, ohne diese beizufügen. Sie hat sowohl in einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren als auch in dem jetzigen Prozess die "General Terms and Conditions of Purchase of the X Group" eingereicht und hierzu behauptet, dass diese Bedingungen mit den "conditions of supply" gemeint gewesen seien.

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Am 27.06.2007 erfolgte eine Bestätigung der Beklagten ("Acknowledgement of Order"), in welcher darauf hingewiesen wurde, dass die Bestellung im Einklang mit ihren "Conditions of sale" akzeptiert werde. Auf der Rückseite waren diese Conditions of Sale abgedruckt, wonach diese Bedingungen und jeder nachfolgende Vertrag "dem Englischen Recht unterliegen" und ausgelegt werden sollte "und dem Gerichtsstand der Gerichte Englands unterliegen" sollte.

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Nach Lieferung und Einbau des Zylinders kam es zu Problemen mit dem Betrieb des Zylinders. Die Klägerin erklärte hieraufhin den Rücktritt.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die deutschen Gerichte international zuständig seien. Die Beklagte hat die örtliche Unzuständigkeit gerügt.

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Im Übrigen wird wegen der weiteren Feststellungen nach § 540 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit dem angefochtenen Zwischenurteil hat das Landgericht festgestellt, dass es international zuständig sei. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich die internationale Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 1 b) erster Gedankenstrich EuGVVO ergebe. Erfüllungsort sei der Sitz der Klägerin. Dieser nach dem materiellen Recht zu ermittelnde Erfüllungsort sei regelmäßig der reale Ablieferungsort als der Ort der vertragscharakteristischen Leistung. Bei dem Vertrag handele es sich um einen Kaufvertrag; die Lieferpflicht nach Deutschland sei wesentliche Vertragspflicht. Zudem hätten die Parteien mit der Incoterms-Klausel "DDP X2/Germany" vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin den Zylinder nach X2l zu liefern habe und somit auch eine vertragliche Vereinbarung des Lieferorts getroffen.

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Entgegen der Darstellung der Beklagten sei eine Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO nicht zustande gekommen. Die Bezugnahme in der Auftragsbestätigung der Beklagten auf ihre rückseitigen Verkaufsbedingungen genügte hierfür nicht. Es gebe auch keinen internationalen Handelsbrauch, wonach das Schreiben auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben eine Zuständigkeitsvereinbarung begründen könnte. Unabhängig hiervon bestünden Zweifel, ob es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 27.06.2007 um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder nicht um eine Bestätigung eines Auftrag handele. Die Beklagte habe auch nicht davon ausgehen können, dass die Klägerin eine Gerichtsstandklausel akzeptieren werde, da diese in ihrer Bestellung auf ihre eigenen Geschäftsbedingungen Bezug genommen habe und hierin eine sogenannte Abwehrklausel enthalten sei. Unschädlich sei, dass es sich bei den Geschäftsbedingungen der Klägerin um solche der X Group handele, da sich bereits aus dem Briefkopf der Klägerin deren Zugehörigkeit zur "X2 Gruppe" ergeben habe. Die Gerichtsstandklausel in den Bedingungen der Beklagten entspreche auch nicht den Gepflogenheiten zwischen den Parteien, da eine tatsächliche Übung in der Vergangenheit nicht bestanden habe.

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Im Übrigen und soweit sich aus obiger Darstellung nichts anderes ergibt, wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 ZPO.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die hiermit nach wie vor die internationale Zuständigkeit des Landgerichts rügt und die Klageabweisung begehrt. Sie macht geltend, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts eine wirksame Gerichtsstandvereinbarung zustande gekommen sei. Sie habe bereits in ihrem Angebot vom 06.06.2007 sowie nochmals in der Auftragsbestätigung ausdrücklich auf ihre Bedingungen hingewiesen. Anders als die Klägerin habe sie bereits mit ihrem Angebot der Klägerin angeboten, auf Aufforderung die Bedingungen zu übersenden. Die Bezugnahme der Klägerin auf deren angeblichen Lieferbedingungen sei daher unerheblich. Die Klägerin habe diese Bedingungen erstmalig mit der Klageschrift vorgelegt, die zudem nicht von ihr, sondern von der X-Group stammten. Die Beklagte bestreitet erstmalig in der Berufungsinstanz, dass die "General Terms and Conditions of Purchase of the X Group" zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2007 überhaupt existiert hätten. Die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil seien insofern grob irreführend, da das Landgericht ohne weitere Ausführungen angenommen habe, ihr seien die Bedingungen übersandt worden. Wenn man – wie das Landgericht – den Vertrag als Kaufvertrag qualifizieren würde, wäre das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf anwendbar und somit nach Art. 8 dieses Übereinkommens die Übersendung oder anderweitige Zurverfügungstellung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Voraussetzung für eine wirksame Einbeziehung Ohnehin sei der Hinweis auf "Conditions of Supply", was übersetzt "Lieferbedingungen" bedeute, unsinnig, da nicht die Klägerin habe liefern müssen, sondern sie, die Beklagte. Keinesfalls habe die Klägerin jedoch hiermit auf die nunmehr vorgelegten Bedingungen verwiesen. Jedenfalls sei mit ihrem Bestätigungsschreiben vom 27.06.2007 mit dem ausdrücklichen Hinweis auf ihre Bedingungen ("Acknowledgement of Order") eine Gerichtsstandvereinbarung zustande gekommen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts stelle ihre Auftragsbestätigung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar, für welchen ein Handelsbrauch in Deutschland existiere, so dass durch das Schweigen auf das Bestätigungsschreiben dessen Inhalt Vertragsinhalt geworden sei.

13

Auch ohne eine Gerichtsstandvereinbarung seien aber deutsche Gerichte nicht zuständig, da sich die Zuständigkeit der englischen Gerichte aus Art. 5 Nr. 1 b zweiter Spiegelstrich EuGVVO ergebe. Die vertragscharakteristische Verpflichtung liege nämlich in der Herstellung des Zylinders in Großbritannien.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Zwischenurteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Sie habe ihre Bestellung ausdrücklich unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgegeben. Die Beklagte versuche vergeblich zu suggerieren, dass es sich bei "Conditions of Supply" um "Lieferbedingungen" handele. Tatsächlich bedeute Conditions of Supply übersetzt "Einkaufsbedingungen". Soweit die Beklagte erstmals bestreite, dass ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses existiert hätten und diese mit dem Hinweis in der Bestellung gemeint gewesen seien, sei dieses Vorbringen nach § 531 ZPO ausgeschlossen. Der Übersendung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Beklagte diese durch einfache Rückfrage erhalten hätte. Der Verweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur wirksamen Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Geltung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf gehe bereits aus dem Grunde fehl, dass England nicht Vertragsstaat sei.

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Der Verweis der Beklagten in ihrem Bestätigungsschreiben vom 27.06.2007 auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen genüge nicht, da ihr diese erst mit der Annahmeerklärung zugegangen seien. Entgegen der Ansicht der Beklagten seien deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben vereinbart worden. Das Schreiben der Beklagten vom 27.06.2007 stelle nämlich kein solches Bestätigungsschreiben dar, sondern lediglich einen Bestellbestätigung und somit eine Annahme des Vertrages.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

22

II.

23

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

24

1.

25

Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft. Das Zwischenurteil ist nach § 280 Abs. 2 ZPO im Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen.

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Der Statthaftigkeit der Berufung steht die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO, wonach die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, nicht entgegen, da diese nicht bezüglich der internationalen Zuständigkeit anwendbar ist und zudem im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) nach Art. 25 EuGVVO die Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu ermitteln ist.

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2.

28

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

29

Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Zwischenurteil die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht. Diese ergibt sich, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, aus Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) erster Gedankenstrich der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), welche sowohl in sachlicher als auch in persönlicher Hinsicht anwendbar ist. Die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) erster Gedankenstrich EuGVVO umfasst sämtliche Klagen aus ein- und demselben Vertrag über den Verkauf beweglicher Sachen und nicht nur diejenigen aus der Lieferverpflichtung an sich (vgl. BGH in NJW 2010, Seite 3452 ff.).

30

Die Parteien haben eine vertragliche Einigung im Sinne des Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) erster Gedankenstrich EuGVVO dahin getroffen, dass der Lieferort des Zylinders der Sitz der Klägerin in X2 sein sollte.

31

a)

32

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht der zweite, sondern der erste Gedankenstrich des Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) EuGVVO anwendbar. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag stellt nämlich einen Kaufvertrag über eine bewegliche Sache im Sinne dieser Vorschrift dar. Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) erster Gedankenstrich EuGVVO ist dahin auszulegen, dass Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware auch bei bestimmten Vorgaben des Auftraggebers zu Beschaffung, Verarbeitung und Lieferung der Ware, welche nicht von ihm zu besorgen sind, Kaufverträge beweglicher Sachen darstellen (vgl. EuGH in NJW 2010, S. 1059 ff). Um einen solchen Vertrag handelte es sich hier. Nach dem Vertrag hatte die Beklagte einen Zylinder nach bestimmten Vorgaben der Klägerin in ihrem Werk herzustellen und sodann an die Klägerin zu liefern. Stoffe für die Fertigung hatte die Klägerin nicht zu liefern. Zudem sollte die Beklagte für die Qualität und Vertragsgemäßheit der Ware haften, da auch nach ihrem eigenen Vorbringen eine Garantie von 12 Monaten vereinbart wurde. Demnach lag der Schwerpunkt der Leistung in der Lieferung und Eigentumsverschaffung des Zylinders. Die tätigkeitsbezogene Dienstleistung der Beklagten, die in der Fertigung des Zylinders liegt, tritt unabhängig von dem Zeit- und Kostenaufwand der Beklagten demgegenüber zurück.

33

b)

34

Die Parteien haben, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung des Erfüllungsortes des Inhalts getroffen, dass als Ort der Lieferung des Zylinders der Sitz der Klägerin vereinbart wurde. Bereits in dem Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007 ist unter "Total Price" der Zusatz aufgeführt "Delivered to your Factory"; die Vergütung der Beklagten sollte demnach die Lieferung am Werk der Klägerin beinhalten. Dementsprechend ist in der Bestellung der Klägerin vom 06.06.2007 unter "delivery" ausgeführt, dass der Liefertermin der 30.11.2007 sein sollte, und zwar um 8.00 Uhr morgens, womit, wie sich ohne Weiteres aus dem übrigen Zusammenhang des Schreibens und insbesondere aus dem vorhergegangenen Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007 ergibt, das Werk der Klägerin gemeint war. Zudem sollte nach dem Inhalt des Schreibens der Klägerin die Klausel "Y2" gelten, was von der Beklagten mit ihrem "Acknowledgement of order" vom 27.06.2007 ausdrücklich dadurch bestätigt wurde, dass unter "Freight Charge (Y2)" der Zusatz "DDP delivery to U GmbH" nebst genauer Anschrift des Sitzes der Klägerin aufgeführt wurde.

35

Mit dieser Vereinbarung haben die Parteien als Lieferort ausdrücklich den Sitz der Klägerin in X2 bestimmt. Nach der Klausel "DDP" Y2" hatte die Beklagte erst dann geliefert, wenn sie die zur Einfuhr freigemachte Ware der Klägerin auf dem ankommenden Beförderungsmittel entladebereit am benannten Bestimmungsort zur Verfügung stellte. Sie hatte somit den Zylinder entladebereit am genannten Bestimmungsort zur Verfügung zu stellen. Bei der – einheitsrechtlich zu erfolgenden – Prüfung, welcher Erfüllungsort vereinbart wurde, sind alle einschlägigen Bestimmungen und Klausel des Vertrages ggf. einschließlich der allgemein anerkannten und im internationalen Handelsverkehr üblichen Bestimmungen und Klauseln wie der von der internationalen Handelskammer formulierten Incoterms zu berücksichtigen, wenn sie eine eindeutige Bestimmung diese Ortes ermöglichen (vgl. EuGH in EuZW 2011, S. 603 ff). Dies ist bei der Klausel "DDP" der Fall, da sie eine eindeutige Bestimmung über die Erfüllung der Lieferverpflichtung der Beklagten auch hinsichtlich des Ortes der Lieferverpflichtung enthält.

36

c)

37

Auch ohne die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über den Erfüllungsort ergäbe sich die Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 1 a) EuGVVO, da der Zylinder am Sitz der Klägerin übergeben wurde und die Klägerin erst hiermit die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Zylinder erlangt hat. Wenn sich der Lieferort nicht aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen bestimmen lässt, ist dieser Ort nämlich derjenige der körperlichen Übergabe der Waren, durch die der Käufer am endgültigen Bestimmungsort des Verkaufsvorgangs die tatsächliche Verfügungsgewalt über diese Waren erlangt hat oder hätte erlangen müssen (vgl. EuGH in NJW 2010, S. 1059 ff). Die Klägerin hat erst durch die Übergabe des Zylinders an ihrem Sitz die Verfügungsgewalt erlangt.

38

3.

39

Der Gerichtsstand, der sich aus den oben genannten Gründen nach Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) erster Gedankenstrich EuGVVO in Deutschland befindet, ist entgegen der Darstellung der Beklagten auch nicht durch eine ausschließliche Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO ausgeschlossen worden. Eine wirksame Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO liegt nämlich in keiner der möglichen Formalternativen vor.

40

a)

41

Entgegen der Darstellung der Beklagten ist eine schriftliche Gerichtsstandvereinbarung nicht zustande gekommen. Eine solche schriftliche Vereinbarung setzt voraus, dass jede Partei ihre Willenserkläruung schriftlich abgegeben hat, was auch in getrennten Schriftstücken geschehen kann, sofern aus ihnen die Übereinstimmung hinsichtlich des gewählten Rechtsstandes ausreichend deutlich hervorgeht (vgl. BGH in NJW 2001, S. 1731 ff). Die Wirksamkeit einer solchen Rechtsstandvereinbarung ist jedoch eng auszulegen (vgl. BGH in NJW 1994, S. 2699 ff). Die Willensübereinstimmung der Parteien muss hierbei tatsächlich feststehen. Bei einer Gerichtsstandsklausel in allgemeinen Geschäftsbedinungen und einem Briefwechsel muss daher entweder in beiden Willensäußerungen oder wenigstens in dem "angenommenen" Angebot ausdrücklich auf die Geschäftsbedingungen Bezug genommen werden (vgl. BGH in NJW 1994, S. 2699 ff).

42

Dies ist hier nicht der Fall. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist der endgültige Vertrag nicht bereits durch die Bestellung der Klägerin vom 06.06.2007, sondern erst durch die Auftragsbestätigung der Beklagten vom 27.06.2007 (Acknowledgement of order) zustande gekommen. Das Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007, in welchem diese auf ihre "standard conditions" hingewiesen hatte, stellte kein endgültiges Angebot dar, welches die Klägerin mit ihrer Bestellung vom selben Tage angenommen hätte. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007 ergibt sich ("further to our recent E-Mails"), dass bereits vorher Schriftverkehr bzw. per E-Mail geführte Korrespondenz über die Fertigung und Lieferung des Zylinders stattgefunden hatte. Aus diesem Grunde hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 06.06.2007 lediglich einige Vertragspunkte aufgeführt, welche noch klärungsbedürftig waren. Dementsprechend hat die Beklagte am Ende des Schreibens die Klägerin um weitere Instruktionen ("we will await your further instructions") gebeten. Auch aus ihrer Sicht sollte daher mit ihrem Schreiben erst ein endgültiges Angebot der Klägerin vorbereitet werden. Dieses Angebot hat die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 06.06.2007 abgegeben. Ihre Bestellung stellt daher nicht bereits die Annahme eines Angebots der Beklagten dar, sondern ihrerseits lediglich ein Angebot. So hat die Klägerin mit diesem Schreiben ihre vorherige Bestellung abgeändert bzw. korrigiert ("revise….our order"). Erst hiermit sollte nach den Vorstellungen der Parteien ein – endgültiges – Vertragsangebot abgegeben werden, welches von der Beklagten ihrerseits noch angenommen werden musste. Diese Annahme des Vertragsangebots ist entgegen der Ansicht der Beklagten in ihrem Schreiben vom 27.06.2007 (Acknowledgement of Order) zu sehen. Es handelt sich bei diesem Schreiben nicht um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, sondern um eine Auftragsbestätigung, also um die Annahme eines Angebots. Neben dem bereits oben dargestellten Ablauf der Vertragsverhandlungen spricht hierfür insbesondere auch der Wortlaut. "Acknowledgement of Order" bedeutet nämlich nach gängiger Übersetzung "Auftragsbestätigung", worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat.

43

Wenn erst durch diese Auftragsbestätigung der endgültige Vertrag zustande gekommen ist, genügte es für eine wirksame schriftliche Gerichtsstandvereinbarung nicht, dass die Beklagte der Klägerin erst mit ihrer Auftragsbestätigung vom 27.06.2007 ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen, welchen die Gerichtsstandklausel enthielten, zur Verfügung gestellt hat. Hierdurch ist nämlich keine schriftliche Willensübereinstimmung zustande gekommen. Die Klägerin hat diesen Geschäftsbedingungen und somit auch der Gerichtsstandvereinbarung nicht formwirksam zugestimmt. Hierfür wäre Voraussetzung gewesen, dass sie ihrerseits diesen allgemeinen Geschäftsbedingungen schriftlich zugestimmt hätte (vgl. BGH in NJW 1994, S. 2699 ff). Dies ist hier auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht erfolgt.

44

Die Schriftform ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gewahrt, dass die Beklagte bereits mit ihrem Schreiben vom 06.06.2007 auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen hat. Zwar ist die Schriftform gewahrt, wenn die Parteien im Vertrag ausdrücklich auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben Bezug nehmen, das seinerseits auf – eine Gerichtsstandklausel enthaltende - allgemeine Geschäftsbedingungen hinweist (EuGH in NJW 1977, Seite 494 ff.). Entgegen der Ansicht der Beklagten wäre hierfür allerdings Voraussetzung gewesen, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007 beigelegen hätten, was nicht so ist. Der Grund für diese formstrenge Auslegung liegt darin, dass gewährleistet sein muss, dass die andere Partei tatsächlich einer solchen Gerichtsstandklausel zugestimmt hat. Es lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Klägerin – schriftlich – den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugestimmt hat, welche sie zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Angebots noch nicht kannte. Soweit in der Literatur (vgl. Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, Art. 23 EuGVVO, Rdn. 27 mwN) vertreten wird, dass im kaufmännischen Verkehr der tatsächliche Zugang der allgemeinen Geschäftsbedingungen entbehrlich sein soll, wenn der Text unschwer durch Rückfrage beschafft werden kann, lässt sich diese Auffassung nicht mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.12.1976 (NJW 1977, 494 ff) vereinbaren. Hinzu tritt, dass im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 kein Sonderrecht für Kaufleute gilt (vgl.BGH in NJW 1996, 1819 ff). Dementsprechend wird auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung nach wie vor und zu Recht verlangt, dass für eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Schriftverkehr eine Beifügung der Bedingungen erforderlich ist (vgl. u.a. Schifffahrtsobergericht Köln in VersR 1999, Seite 639 ff und OLG Karlsruhe in BeckRS 2001, 30167934).

45

b)

46

Eine formwirksame Gerichtsstandsvereinbarung ist auch nicht nach der zweiten Alternative des Art. 23 Abs. 1 S. 3 a) EuGVVO, wonach eine solche Vereinbarung auch mündlich mit schriftlicher Bestätigung getroffen werden kann, zustande gekommen. Die sogenannte "halbe Schriftlichkeit" ist nicht gewahrt, da Voraussetzung hierfür eine vorherige mündliche Vereinbarung ist (vgl. BGH NJW 1994, Seite 2699 ff.). Eine solche mündliche Vereinbarung ist nach dem Vorbringen beider Parteien nicht erfolgt.

47

c)

48

Die Parteien haben auch keine Gerichtsstandvereinbarung in einer Form getroffen, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen ihnen entstanden sind (Art. 23 Abs. 1 S. 3 b) EuGVVO). Eine solche Vereinbarung hat zur Voraussetzung, dass der Vertrag im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien mündlich geschlossen wurde und wenn dieser in seiner Gesamtheit allgemein den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt, die eine Gerichtsstandsklausel beinhalten (Zöller/Geimer, Kommentar zur ZPO, 28. Auflage, Art. 23 EuGVVO, Rdn. 30). Solche laufenden Geschäftsbeziehungen haben hier nicht bestanden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass vor dem hier in Rede stehenden Vertrag überhaupt ein Vertrag auf der Grundlage ihrer Geschäftsbedingungen geschlossen wurde.

49

d)

50

Entgegen der Darstellung der Beklagten ist die Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht in einer im internationalem Handelsbrauch entsprechenden Form im Sinne des Art. 23 Abs. 1 S. 3 c) EuGVVO abgeschlossen worden,

51

Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ein Handelsbrauch besteht, wonach durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, welches auf Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug nimmt, diese Geschäftsbedingungen Vertragsinhalt werden. Nur ein solcher Handelsbrauch kommt nach dem Vorbringen der Beklagten in Betracht.

52

Was ein Handelsbrauch ist, ist autonom für den betreffenden Geschäftszweig zu bestimmen. Entscheidend ist, ob die an einem bestimmten Ort in einem bestimmten Geschäftszweig tätigen Kaufleute bei einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmäßig ein bestimmtes Verhalten befolgen (Zöller/Geimer, Kommentar zur ZPO, 28. Auflage, Art. 23 EuGVVO, Rdn. 31). Entscheidend ist nicht, ob der Handelsbrauch in allen Mitgliedsstaaten besteht, sondern ob ihn die Kaufleute des betreffenden Geschäftszweiges des internationalen Handels regelmäßig befolgen. Ein solches Verhalten braucht nicht für bestimmte Länder, insbesondere nicht für alle Vertragsstaaten, nachgewiesen zu werden (EuGH in EuZW 99, 441 ff).

53

Da das Schreiben der Beklagten vom 27.06.2007 (Acknowledgement of Order) aus den oben genannten Gründen kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, sondern eine Auftragsbestätigung darstellt, durch die das Angebot der Klägerin erst angenommen wurde, konnte durch den Hinweis in diesem Schreiben auf ihre "Conditions of Sale" und die Beifügung dieser Geschäftsbedingungen keine Schriftform ersetzt werden. Eine Auftragsbestätigung stellt kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, welchem ein Handelsbrauch zukommen könnte, dar (vgl. BGH in NJW 84, 2699 ff). Ein Handelsbrauch, wonach Schweigen auf eine schriftliche Auftragsbestätigung, die einen Gerichtsstand im Ausland enthält, als Zustimmung gilt, besteht nicht (vgl. Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, Art. 23 EuGVO, Rdn. 44). Anderes hat die Beklagte mit keinem Wort dargelegt. Sie hat nicht dargelegt, dass in ihrer Branche ein solcher internationaler Handelsbrauch besteht. Ihre Ausführungen beziehen sich sämtlich auf ein - hier nicht vorliegendes - kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Unerheblich ist auch, ob es, wie die Beklagte behauptet, in Deutschland und England üblich ist, den Abschluss eines Vertrags noch einmal schriftlich zu bestätigen. Hiermit ist nichts darüber ausgesagt, dass diese Gepflogenheiten auch international befolgt werden.

54

4.

55

Die Berufung war demnach mit den sich aus den §§ 97, 708 Nr. 10 ZPO ergebenden prozessualen Nebenentscheidungen zurückzuweisen.

56

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.