Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-26, Aktenzeichen 13 B 2592/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0326.13B2592.06.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 04. Dezember 2006 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
01. Dezember 2006 gegen die Ziffern 1. bis 3. des Bescheids der Antragsgegnerin
vom 20. November 2006 wird angeordnet, soweit dieser die Klausel Nr. 2.3.5 SNB -
dort den Ausschluss des Güterverkehrs - und die Klausel Nr. 6.2.2.1 SNB i. V. m.
Anlage 2 bzw. i. V. m. Klausel 7.1.8.5 ABN der Neufassung der Schienennetz-
Benutzungsbedingungen (SNB 2008) der Antragstellerin betrifft.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 100.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ziffern 1. bis 3. des
Bescheids der Antragsgegnerin vom 20. November 2006, soweit dieser die im Tenor
genannten Klauseln der SNB 2008 betrifft, zu Unrecht abgelehnt. Die im Verfahren
nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses des
Betroffenen und des (in der Regel) öffentlichen Vollzugsinteresses fällt zu Gunsten
der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid, soweit er die im Tenor
genannten Klauseln betrifft, bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen
Prüfungsdichte durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt - ob diese eine
offensichtliche Rechtswidrigkeit begründen, kann offen bleiben - und gewichtige
Nachteile für öffentliche Belange nicht ersichtlich sind, wenn die streitbefangenen
Klauseln bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht vollzogen werden. Sollten
sich solche nach der erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache aufdrängen,
könnten sie gegebenenfalls zum Gegenstand eines Abänderungsverfahrens (§ 80
Abs. 7 VwGO) gemacht werden.

4

Der Ausschluss des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage in § 37
Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) belegt zwar das öffentliche Interesse an
sofortiger Wirksamkeitsentfaltung des angefochtenen Bescheids, ändert aber an dem
Prüfschema des § 80 Abs. 5 VwGO nichts.

5

Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützten
Bescheid der Klausel Nr. 2.3.5 SNB, soweit sie den Ausschluss des Güterverkehrs
betrifft, widerspricht, weil dieser entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Sätze
1 und 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) diskriminierend wirke
und dem Transparenzgebot nicht genüge, bestehen hiergegen rechtliche
Bedenken.

6

Nach der o. a. Klausel ist auf der Nord-Süd-Verbindung Berlin und auf der
Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt Güterverkehr nicht erlaubt. Ob in diesem
Ausschluss überhaupt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegen kann,
das ein unterschiedliches Behandeln eines Unternehmens gegenüber gleichartigen
anderen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund untersagt,

7

vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 20 B 758/05 - m.
w. N.,

8

und ob dieses Verbot auch eine allgemeine unbillige Behinderung erfasst, mag
offen bleiben. Zwar behandelt die Klausel Nr. 2.3.5 SNB Personenverkehr
betreibende Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) anders als Güterverkehr
betreibende EVU. Doch sind alle EVU und auch solche des Konzerns der
Antragstellerin in gleicher Weise betroffen. Jedenfalls aber dürfte der Ausschluss des
Güterverkehrs auf den genannten Strecken sachlich gerechtfertigt sein. Ein
sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung im zu betrachtenden Bereich
des Zugangs von EVU zur Eisenbahninfrastruktur der Antragstellerin kann u. a.
vorliegen, wenn auf der Strecke nach ihrer Funktion und technischen Ausgestaltung,
die sich aus rechtlichen und technischen Regeln und Entscheidungen oder aus
politischen Vorgaben ergeben, nur ein bestimmter Verkehr beabsichtigt bzw. geboten
ist. Das ist hier der Fall, und zwar bezüglich einer auf Personenverkehr beschränkten
Nutzung der besagten Strecken.

9

Die Nord-Süd-Verbindung Berlin unterfährt das Zentrum Berlins und ist auf ihrer
3,6 km langen Tunnelstrecke zum Teil zweigleisig angelegt. Nach Punkt 2.1 der
Tunnelrichtlinie, die die anerkannten Regeln der Technik im Sinne des § 2 Abs. 1
Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung wiedergibt und ermessensbindende Wirkung
hat, ist ein Mischbetrieb von Reise- und Güterzügen nicht erlaubt, wenn, wie hier,
eine zweigleisige Strecke nicht in zwei parallelen, eingleisigen Tunneln geführt wird.
Nach Nr. 3.1 der Tunnelrichtlinie dürfen bei zweigleisigen Tunneln fahrplanmäßige
Begegnungen zwischen Reise- und Güterzügen nicht erfolgen. Diese Regelung
bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut und dem Zusammenhang mit Nr. 2.1
auf Güterverkehr allgemein und nicht nur auf Gefahrgutverkehr; die Randangabe
"Gefahrgut" bei Nr. 3.1 hat keinen Regelungscharakter und dient lediglich im Sinn
einer Stichwort-Bezeichnung dem Hinweis auf einen von der Vorschrift erfassten
Problemkreis, kann aber nicht zur Inhaltsbestimmung der Regelung herangezogen
werden. Bei der vorgesehenen Verkehrsdichte von 270 Zügen täglich wäre
realistisch betrachtet ein Reise-Güterzug-Begegnungsverkehr so gut wie
unvermeidbar. Dementsprechend war für diese Strecke der Ausschluss von
Güterverkehr von vornherein vorgesehen und die Einhaltung der Tunnelrichtlinie
Grundlage der erforderlichen Genehmigungen und Finanzierungsvereinbarungen.
Ob der Ausschluss von Güterverkehr auch durch die Erwägung sachlich
gerechtfertigt werden könnte, dass die technische Auslegung des Tunnels nur für
den Reiseverkehr einen Schall- und Erschütterungsschutz der Bevölkerung und der
oberirdischen Bebauung gewährleistet, mag offen bleiben.

10

Nichts anderes gilt für die Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt mit mehreren
langen und zweigleisigen Tunneln. Sie ist als eine Alternative zum Individualverkehr
für Hochgeschwindigkeiten bis 300 km/h im Personenverkehr ausgelegt und
zugelassen. Ein Begegnungsverkehr von Reisezügen und Güterzügen in den
Tunneln beeinträchtigt die Funktion dieser Strecke als Hochgeschwindigkeitsstrecke
wesentlich und stellte zudem ein Gefahrenmoment dar. Nur der Ausschluss des
Güterverkehrs dürfte das vermeiden. Unabhängig von den Gefahren und
Beeinträchtigungen, die von einem Begegnungsverkehr von Güterverkehr und
Reiseverkehr in Tunneln ausgehen, ist der Ausschluss des Güterverkehrs auch
wegen seiner geringeren Stabilität aus Sicherheitsgründen gerechtfertigt.

11

Das nationale Eisenbahnrecht im Übrigen und das Europäische
Gemeinschaftsrecht verlangen nicht zwingend eine Gleichrangigkeit von
Personenverkehr und Güterverkehr oder gar Vorrangigkeit des letzteren hinsichtlich
des Zugangs zu den besagten beiden Strecken. Güterverkehr ist beispielsweise
gegenüber vertaktetem und ins Netz eingebundenem Verkehr, wie
Personenreiseverkehr, nachrangig (§ 9 Abs. 4 EIBV). Die an die Staaten der
Gemeinschaft gerichtete Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 schließt
Unvereinbarkeiten zwischen Personenverkehr und Güterverkehr nicht aus
(Erwägung 22 u. Art. 24 Abs. 2); ferner zielt sie auf eine Förderung des
grenzüberschreitenden Schienengüterverkehrs. Dieses übergeordnete Ziel ist aber
durch den Ausschluss von Güterverkehr auf den hier streitgegenständlichen zwei
nationalen Strecken, für die Ausweichstrecken bestehen und die den internationalen
Güterverkehr nicht berühren oder spürbar benachteiligen, nicht gefährdet. Der
gemeinschaftsrechtliche Auftrag bleibt auch bei einer notwendig werdenden
Umfahrung einer nationalen "problematischen" Strecke durch vielfältige sonstige
nationalstaatliche Maßnahmen erreichbar.

12

Soweit die Antragsgegnerin mehreren Regelungen des Anreizsystems der
Klausel Nr. 6.2.2.1 SNB widerspricht, weil sie entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
i. V. m. § 3 Abs. 3 Satz 1 EIBV diskriminierend wirkten oder keinen hinreichend
wirksamen Anreiz böten, bestehen auch hiergegen rechtliche Bedenken.

13

Die Antragsgegnerin hält zunächst die Herausnahme von
Gelegenheitsverkehren, Lokzügen, Gleichstrom-S-Bahn in Berlin und Hamburg,
außergewöhnlichen Transporten und Verkehren mit besonders aufwendiger
Bearbeitung aus dem Anreizsystem für unvereinbar mit § 21 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 EIBV. Danach hat der Betreiber der Schienenwege seine Entgelte für die
Pflichtleistungen so zu gestalten, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile
den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den Betreibern der Schienenwege Anreize
zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des
Schienennetzes bieten. Die Grundsätze der leistungsabhängigen Entgeltregelung
haben für das gesamte Schienennetz eines Betreibers der Schienenwege zu gelten.
Zwar sieht der Wortlaut der Norm keine Ausnahme für bestimmte Verkehrsarten vor
und stellt die Herausnahme eines Verkehrs aus dem Anreizsystem eine
Andersbehandlung gegenüber den übrigen EVU dar. Doch erscheint es nicht von
vornherein abwegig, den Begriff "leistungsabhängige Bestandteile" - der Entgelte -
dahin zu interpretieren, dass nicht zwingend alle Entgelte mit einem Anreizsystem
versehen sein müssen, sondern Entgelte für bestimmte Verkehrsarten
ausgenommen werden können. Eine derartige Interpretation dürfte auch mit dem
durch ein Anreizsystem verfolgten Ziel der Verbesserung der Netzleistungsfähigkeit
vereinbar sein, wenn die Verkehrsart weniger nachgefragt wird, die Einhaltung von
Zeitvorgaben für sie nicht wesentlich ist und der Bearbeitungsaufwand im Rahmen
des Anreizsystems in keinem Verhältnis zum Gewinn für das Netz als Ganzes steht.
Das könnte für die angeführten Verkehrsarten in Betracht kommen. Eine
Anreizerweiterung, die einen adäquaten Nutzen nicht erwarten lässt und von den
Effizienzerwägungen der genannten Richtlinie nicht getragen werden, sollte auch
durch § 21 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EIBV nicht gefordert sein. Der aufgezeigte Grund für
eine Herausnahme der genannten Verkehre aus dem Anreizsystem dürfte zugleich
auch eine sachliche Rechtfertigung für die den jeweiligen EVU nicht gewährten
Entgeltvergünstigungen und die darin liegende Ungleichbehandlung darstellen. Im
Übrigen greift auch zu Gunsten dieser EVU bei mangelhaften Leistungen der
Antragstellerin eine gewisse Anreizwirkung durch die Entgeltminderungsregelung des
§ 26 Abs. 6 Satz 2 EIBV.

14

Die Antragsgegnerin vermisst im Anreizsystem der Antragstellerin die
Berücksichtigung der für eine Zugtrasse wesentlichen Merkmale Zug und Ort (vgl.
§ 2 Nr. 1 EIBV). Allerdings zwingt der Wortlaut des § 21 Abs. 1 EIBV nicht dazu, die
Definition Zugtrasse in einen der dortigen Begriffe hineinzuinterpretieren. Auch
schreibt die Regelung weder Art noch Umfang noch ein Modell des Anreizes vor.
Vielmehr überlässt die EIBV dies dem Betreiber des Schienenwegs im Rahmen
seiner unternehmerischen Entgeltausgestaltung, diese allerdings im Rahmen der
normativen Vorgaben. Dass die hier beanstandete Ausgestaltung des Anreizsystems
zur Störungsminimierung und Erhöhung der Netzleistungsfähigkeit ungeeignet oder
unbillig nachteilig für ein Zugang begehrendes EVU sei, ist bei der in diesem
Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte nicht feststellbar; dass das Anreizsystem
optimal sein müsse, lässt sich dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 EIBV nicht entnehmen.

15

Auch ist eine Diskriminierung von EVU nicht erkennbar. Das von der
Antragstellerin vorgesehene allein an die Pünktlichkeit anknüpfende Anreizsystem
gilt für alle EVU gleichermaßen und lässt sich zudem sachlich rechtfertigen. Die
Pünktlichkeit ist der zentrale Indikator für die Leistungsfähigkeit des Netzes und
erfasst mittelbar auch die Merkmale Zug und Ort. Ausweislich der grundlegenden
Feststellungen in den VDV-Mitteilungen, die als fachkundige Äußerungen gelten
können, sind die Merkmale Konfiguration (Zug) und Weg (Ort) in der betrieblichen
Praxis ohne Bedeutung und können vernachlässigt werden. Das bedeutet, dass
diesbezüglich eine Leistungssteigerung für das Netz durch ein Anreizsystem, das
auch diese Merkmale einer Trasse einbezieht, nicht zu erwarten ist. Dann aber ist es
sachlich gerechtfertigt und entspricht Effizienzerwägungen, das Anreizsystem durch
diese Merkmale nicht zu verkomplizieren.

16

Die Antragsgegnerin sieht darin, dass die Angabe der Verspätungsursache durch
den Fahrdienstleiter erfolgen soll, eine Diskriminierungsmöglichkeit. Nicht zu
übersehen ist zwar, dass die EVU gegenüber der Antragstellerin in einer abhängigen
Position sind, weil eine im Lager der Antragstellerin stehende Person zunächst über
die Ursache der Verzögerung befindet. Allerdings könnte als sachliche Erwägung für
diese Modalität der Umstand angesehen werden, dass der Fahrdienstleiter als
Mitarbeiter der Antragstellerin auch angesichts dessen, dass den größeren Teil des
Zugverkehrs konzernangehörige Gesellschaften bewerkstelligen, einen guten
Überblick über betriebstechnische Abläufe hat, über entsprechende Erfahrung
verfügt und insoweit für die Ursachenzuordnung besonders geeignet erscheint. Ein
betriebsfremder Dritter dürfte in dieser Hinsicht schlechtere Erkenntnismöglichkeiten
haben und das Entgeltsystem in diesem Punkt verkomplizieren; ferner kann die -
vorläufige - Ursachenzuordnung des Fahrdienstleiters im Streitfall notfalls durch
gerichtliche Entscheidung korrigiert werden. Das lässt die in gewisser Weise
ungünstigere Position der Netznutzer als nicht unbillig behindernd und hinnehmbar
erscheinen.

17

Eine fehlende Unabhängigkeit der Antragstellerin als Schienenwegbetreiberin bei
einer Wegeentgeltentscheidung (§ 9a Abs. 1 AEG) dürfte nicht vorliegen. Die
vorgesehene Aufgabe des Fahrdienstleiters ist nicht in Interessen der
Verkehrsunternehmen verfangen.

18

Die Antragsgegnerin sieht in Klausel 6.2.2.1 in Verbindung mit Anlage 2 SNB
(= Richtlinie 420.9001) einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, soweit
ohne sachlichen Grund zwischen konzerninternen und konzernexternen Nutzern
(Richtlinie Nr. 1 (1)) unterschieden wird. Selbst wenn eine solche Unterteilung
gesetzlich nicht vorgesehen ist, erscheint eine Unterscheidung zwischen
konzerninternen und konzernexternen Nutzern, die noch keine rechtlichen oder
wettbewerblichen Nachteile nach sich zieht, nicht diskriminierend. Entgeltrelevanz
kommt erst der Zuordnung von Verspätungsursachen zu, die aber an die
beanstandete Einteilung nicht anknüpft.

19

Soweit die Antragsgegnerin die in der genannten Richtlinie vorgesehene
Einteilung der Verantwortlichkeit für Verspätungsminuten in vier Bereiche wegen
Verstoßes gegen § 21 Abs. 1 EIBV beanstandet - die Zuordnung zu den Bereichen
sei teilweise willkürlich, verkürze den Verantwortungsbereich der Antragstellerin und
sei als Anreiz zur Störungsminimierung und zur Leistungserhöhung ungeeignet -,
unterliegt auch das rechtlichen Bedenken. Konkret beanstandet die Antragsgegnerin
die Zuordnung "Zugfolge" (Richtlinie Nr. 3 Zuordnungsbeispiele Nr. 04) zur Kategorie
"keine Verantwortlichkeit" und die Zuordnung "schlechte Sicht/Witterung" (Richtlinie
Nr. 3 Zuordnungsbeispiele Nr. 58) zur Kategorie "Verantwortlichkeit des EVU
Güterverkehr". Richtig ist zwar, dass sich im ersten Fall der Netzbetreiber wie der
Zugangsberechtigte nach einer solchen Zuordnung mangels spürbarer
Entgeltauswirkungen kaum zur Störungsbeseitigung veranlasst sehen wird. Dies liegt
aber in erster Linie an der von dem insoweit Zuständigen angelegten
Erforschungsintensität. Ob diese im jeweiligen Störungsfall hinreichend war, ist eine
Frage des Einzelfalls, der notfalls gerichtlich zu entscheiden ist. Im zweiten Fall wird
auch bei einer Zuordnung der Ursache "schlechte Sicht/Witterung" in "keine
Verantwortlichkeit" von keinem der Beteiligten eine Störungsbeseitigung oder
Netzleistungssteigerung zu erwarten sein. Zwar dürften die beanstandeten Punkte
das Zuordnungssystem streitanfällig machen und mitunter möglicherweise wenig
zielführend sein, unbrauchbar und generell ungeeignet machen sie es aber nicht,
zumal § 21 Abs. 1 EIBV an die Ausgestaltung des Anreizsystems keine konkreten
Anforderungen stellt.

20

Die ferner von der Antragsgegnerin bemängelte Adresse für Beanstandungen
der EVU bei Verspätungen - für den Bereich der Verspätung zuständige
Niederlassung - mag zwar gewisse organisatorische Nachteile für die EVU mit sich
bringen, hat aber den Vorteil einer gewissen Sachnähe der Niederlassung für sich,
so dass diese Regelung ebenfalls nicht als generell ungeeignet erscheint.

21

Schließlich unterliegt auch der Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die
Klausel 7.1.8.5 ABN, die ein Anrechnen einer Entgeltminderung nach dem
Anreizsystem auf eine Minderung der Nutzungsentgelte bei derselben Ursache
vorsieht, rechtlichen Bedenken. Eine nach § 14 Abs. 1 AEG, § 3 EIBV verbotene
Diskriminierung dürfte darin nicht liegen. Zunächst werden durch die
Anrechnungsregelung die EVU untereinander gleich behandelt; auch eine
ungerechtfertigte Schlechterstellung der EVU gegenüber der Antragstellerin als
Netzbetreiberin ist gegenwärtig nicht erkennbar.

22

Das Anreizsystem nach § 21 Abs. 1 EIBV und die Entgeltminderungspflicht nach
§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV stellen zwei unterschiedliche Rechtsinstitute dar. Während
das letztgenannte eine zwingende Rechtsfolge beinhaltet, wobei es ebenfalls eine
mittelbare Anreizfunktion auslöst, unterliegt das Anreizsystem im Rahmen normativer
Vorgaben der unternehmerischen Entgeltgestaltungsfreiheit und ist modifizierbar.
Wird anlässlich einer beanstandeten Ursache ein Anreiz zur Störungsbeseitigung
oder Netzleistungssteigerung bereits durch die zwingende Entgeltminderung
ausgelöst, bedarf es an sich keines weiteren Anreizes mehr und ist ein zusätzliches
Unterwerfen derselben Störungsursache auch unter das Anreizsystem jedenfalls
nicht zwingend. Wortlaut und Zusammenhang beider genannter Regelungen
verlangen jedenfalls eine solche doppelte Reaktion nicht. Wollte man ihnen einen
gewissen poenalisierenden Charakter zuerkennen, könnte dem Grundsatz "ne bis in
idem" Bedeutung zukommen. Die Kann-Regelung des Art. 11 Abs. 1 Satz 2 RL
2001/14/EG bezieht sich nur auf das Anreizsystem, das in § 21 Abs. 1 EIBV
vorgesehen ist, und fordert keine doppelte Sanktion.

23

Auch bei der vorgesehenen Anrechnung bleibt das Recht des EVU auf
Entgeltminderung ebenso wie das Netz- und Leistungszugangsrecht unberührt. Im
Ergebnis ist lediglich das Anreizsystem modifiziert, nicht aber das Minderungsrecht in
Frage gestellt.

24

Die somit gebotene Abwägung der eingangs dargestellten widerstreitenden
Interessen fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus.

25

Würden die von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Widersprüche sofort
wirksam und müssten die entsprechenden Klauseln sofort im Sinne der
Antragsgegnerin geändert werden, hätte die Antragstellerin voraussichtlich
erhebliche finanzielle Belastungen bzw. Einbußen. Demgegenüber beeinträchtigt das
Hinausschieben des Wirksamwerdens der Widersprüche bis zur
Hauptsacheentscheidung öffentliche Belange nicht wesentlich.

26

Allein die sofortige Zulassung von - nicht gefährlichem - Güterverkehr auf der
Nord-Süd-Verbindung Berlin und der Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt wird, wenn
die notwendige Sicherheit gewährleistet sein soll, zwingend zu einer Ausdünnung der
Personenverkehre auf beiden Strecken, und jedenfalls auf der Neubaustrecke
Nürnberg-Ingolstadt zu einer Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 250 km/h
und eventuell auch zur Verpflichtung der Antragstellerin zur Rückzahlung von
Bundesmitteln führen. Die deswegen drohenden Einnahmeverluste für die
Antragstellerin, die diese zur Glaubhaftmachung realistischerweise nicht im
Einzelnen darlegen kann und muss, sind nicht zu vernachlässigen.

27

Auch die sofortige Umsetzung der Vorgaben hinsichtlich des Anreizsystems
würde irreversible wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin auslösen. Es liegt
auf der Hand, dass die Vorgaben der Antragsgegnerin nur mit gesteigertem
Personalaufwand umzusetzen sind und es spricht viel dafür, dass dies nur durch
Einsatz zusätzlicher Arbeitskräfte machbar ist. Die Antragstellerin hat glaubhaft
dargelegt, dass bei dem gegenwärtig implementierten System die Sekundärursachen
für Zugverspätungen personell weder quantitativ noch qualitativ bewältigt werden
können und eine neue betriebliche Funktion - sog. Zuglaufkettenverfolger - installiert
sowie das aktuelle IT-System zur Datentelegrammauswertung neu konzipiert werden
müsse. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass solches mit finanziellen
Aufwendungen in Millionenhöhe verbunden wäre, wobei es auf eine spitze Personal-
oder detaillierte Kostenberechnung nicht ankommt.

28

Das Gleiche gilt für eine Erweiterung des Anreizsystems um die Komponenten
Zug und Ort, die nach dem gegenwärtig implementierten
Verspätungserfassungssystem nicht geleistet werden kann und hohe personelle und
sächliche Aufwendungen erfordert, ohne einen adäquaten Nutzen für das Netz
erwarten zu können.

29

Auch die Ursachenzuordnung der Verspätungsminuten durch unabhängige
externe Personen würde abgesehen von der Frage der Praktikabilität einer solchen
Institution und der vertretbaren Kosten-Nutzen-Relation einen erheblichen
personellen Mehraufwand nach sich ziehen, der voraussichtlich durch Ersparnisse im
Personalbereich nicht ausgeglichen werden könnte.

30

Die Einbeziehung von Gelegenheitsverkehr usw. in das Anreizsystem würde
ebenfalls, wie von der Antragstellerin glaubhaft dargetan ist, einen nicht
unerheblichen Personalaufwand erfordern.

31

All diese Folgen könnten nicht, wie die Antragsgegnerin meint, nach einem für
die Antragstellerin möglicherweise erfolgreich verlaufenen Hauptsacheverfahren
problemlos rückabgewickelt werden und es könnte z. B. auch ein zum Güterverkehr
auf der Hochgeschwindigkeitsstrecke Nürnberg-Ingolstadt zugelassenes EVU nicht
ohne weiteres von dieser Strecke wieder ausgeschlossen werden.

32

Dem gegenüber sind für die mit dem angefochtenen Bescheid verfolgten
öffentlichen Belange gegenwärtig keine nicht mehr hinnehmbaren Nachteile
erkennbar. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin soll ihr Widerspruch gegen
die Klauseln in Verbindung mit der Aufforderung zu deren Neufassung im Sinne ihrer
Rechtsauffassung eine Diskriminierung von EVU verhindern und deren Zugang zur
Netzinfrastruktur und zu den Serviceleistungen der Antragstellerin erleichtern. Zwar
könnte nach einem Misserfolg der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren eine
zwischenzeitliche Diskriminierung oder Netzzugangserschwernis für die EVU - eine
solche Wirkung unterstellt - ebenfalls nicht revidiert werden. Ob den
widersprochenen Klauseln tatsächlich ein Diskriminierungspotential und eine
unzulässige Zugangserschwernis zukommt, erscheint aber, wie oben dargestellt,
zweifelhaft. Eine solche Folge der nicht sofortigen Vollziehung des Bescheids im
angefochtenen Umfang für die EVU und die an einer Öffnung des Wettbewerbs
interessierte Öffentlichkeit wäre jedenfalls bei weitem nicht so gewichtig wie die
dargestellten Nachteile für die Antragstellerin. Das wird schon dadurch belegt, dass
die Antragsgegnerin die meisten der nunmehr beanstandeten Punkte der
Antragstellerin im Wesentlichen inhaltsgleich als SNB 2007 aufgegeben hat,
nachdem sie diese zunächst für rechtens befunden hatte. Bisher ist nichts dafür
dargetan, dass und weshalb sich diese als unbrauchbar oder untragbar erwiesen
hätten. Offenbar hat die Antragsgegnerin selbst die Auswirkung der weitestgehend
mit den hier streitgegenständlichen inhaltsgleichen Klauseln der SNB 2007 auf die
mit dem AEG und der EIBV verfolgten Belange - Förderung von Wettbewerb und von
Netzzugang der EVU - nicht für schwerwiegend oder unzumutbar gehalten. Es ist
daher nicht erkennbar, weshalb gegenwärtig zu einem Zeitpunkt, zu dem nach dem
Vortrag der Antragstellerin die SNB 2007 noch nicht einmal vollständig umgesetzt
sind und die Antragsgegnerin erkennbar von dem im Widerspruchsbescheid vom
10. März 2006 niedergelegten Verhandlungsergebnis Abstand nehmen will, eine
andere Einschätzung öffentlicher Belange bis zur Entscheidung im
Hauptsacheverfahren geboten sein soll. Es ist nicht zu erwarten, dass ein EVU
wegen der beanstandeten Klauseln von der Inanspruchnahme der Netzinfrastruktur
der Antragstellerin bis zur Hauptsacheentscheidung Abstand nehmen oder durch das
beanstandete Anreizsystem wettbewerblich wesentlich beeinträchtigt wird. Sollten
sich nach einem für die Antragstellerin erfolglosen Hauptsacheverfahren
Zahlungsansprüche der EVU gegen die Antragstellerin aus Anreiz- oder
Schadensminderungsregelungen als begründet erweisen, könnten diese dann
realisiert werden; eine Insolvenz der Antragstellerin ist unwahrscheinlich.

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Soweit die sofortige Vollziehung des Widerspruchs der Antragsgegnerin nach §
14e AEG durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin ausgesetzt ist, muss die Antragstellerin schon deshalb der
Aufforderung der Antragsgegnerin zur Anpassung der Klauseln gegenwärtig nicht
nachkommen, so dass die Interessenabwägung auch in Bezug auf Nr. 2 des
angefochtenen Bescheids zu Gunsten des Aufschubinteresses der Antragstellerin
ausfällt und es auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der
Ermächtigungsgrundlage für die Anpassungsaufforderung nicht ankommt. Dasselbe
gilt für die Abwägung der widerstreitenden Interessen in Bezug auf Nr. 3 des
angefochtenen Bescheids.

34

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Absatz 1 VwGO und §§ 53 Abs. 3
Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

35

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

36