Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-20, Aktenzeichen 19 U 63/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1220.19U63.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger, von Beruf Betriebswirt, eröffnete bei der Beklagten
im Dezember 1992 ein Depotkonto (Nr. 526 685 989) und zur
Abwicklung der beabsichtigten Wertpapiergeschäfte ein auf
kreditorischer Basis geführtes Girokonto (Nr. 526 685 202, im
Folgenden: /202). Er kaufte und verkaufte aus eigener Initiative
Devisen-, Zins- und Aktienoptionsscheine; die Aufträge erteilte er
jeweils persönlich per Telefon. Eine Risikoaufklärung durch die
Beklagte erfolgte nicht.

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Die Beklagte belastete vereinbarungsgemäß das Girokonto des
Klägers mit den Kaufpreisen für die Optionsscheine. Die Erlöse aus
Verkäufen wurden dem Konto gutgeschrieben. Außerdem zahlte der
Kläger von Januar 1993 bis Januar 1994 ingesamt 152.800,00 DM auf
das Girokonto ein, um die entstandenen Sollsalden auszugleichen. Im
Herbst 1993 wechselte der Kläger die Bank und übertrug den Inhalt
des Depots auf ein Depot bei der neuen Bank. Zum 30.12.1994 wurde
das Girokonto mit einem Sollsaldo von 257,67 DM abgeschlossen.
Diesen Sollsaldo hat die Beklagte in der Folgezeit nicht gegen den
Kläger geltend gemacht. Aus den Optionsgeschäften entstand dem
Kläger in der Zeit vom 15.10.1993 bis zum 14.06.1994 ein
Gesamtverlust in Höhe von 204.075,07 DM. Wegen der Einzelheiten
wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug
genommen.

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Mit Anwaltsschreiben vom 31.03.1995 forderte der Kläger die
Beklagte vergeblich auf, ihm seine damals auf 219.515,07 DM
bezifferten Verluste bis zum 15.04.1995 zu ersetzen.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, bei den Optionsgeschäften
handele es sich um Börsentermingeschäfte, die unwirksam seien, weil
er nicht börsentermingeschäftsfähig gewesen sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 204.075,07 DM

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nebst 4 % Zinsen seit dem 16.04.1995 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich darauf berufen, der Kläger sei wegen seiner
Sachkunde im Optionsscheinhandel termingeschäftsfähig gewesen. Im
Hinblick auf die Einzahlungen des Klägers auf das Girokonto hat sie
ferner geltend gemacht, die Klageforderung scheitere an § 55
BörsG.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die
Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug
genommen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht die Beklagte geltend, der Kläger habe
schon nicht hinreichend dargelegt, daß die von ihm getätigten
Geschäfte überhaupt Börsentermingeschäfte gemäß § 53 BörsG gewesen
seien, und auch nicht, daß er nicht termingeschäftsfähig gewesen
sei. Auf die fehlende Termingeschäftsfähigkeit dürfe er sich im
übrigen angesichts seiner einschlägigen Erfahrungen nicht berufen.
Schließlich seien die Kaufverträge über die Optionsscheine
unmittelbar dadurch erfüllt worden, daß die gekauften
Optionsscheine in das bei ihr geführte Depot des Klägers übernommen
und die Kaufpreise auf dem Verrechnungskonto jeweils vom Kläger
angeschafft oder gegen dort zuvor schon vorhandene Guthaben
verrechnet worden seien. Dadurch sei jedes einzelne der streitigen
Geschäfte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang vom Kläger
erfüllt worden, so daß er auch nach § 55 BörsG seine Leistungen
nicht zurückfordern könne. Im übrigen sei der
Rückforderungsanspruch auch dadurch ausgeschlossen, daß der Kläger
sein Depot im Jahre 1994 auf eine andere Bank übertragen habe.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage

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abzuweisen;

17

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft

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der deutschen Genossenschaftsbank oder einer anderen

19

Genossenschaftsbank mit Sitz in der Bundesrepublik

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Deutschland erbringen zu können.

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Der Kläger beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

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ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft

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einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank

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oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu kön-

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nen.

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Er tritt insbesondere den Rechtsausführungen der Beklagten nach
Maßgabe der Berufungserwiderung und des Schriftsatzes vom
04.10.1996 entgegen.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen
Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

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Die vom Kläger betriebenen Optonsscheinkäufe sind zwar als
Börsentermingeschäfte unverbindlich, weil der Kläger nicht
termingeshäftsfähig nach § 53 BörsG war. Ein daraus resultierender
Rückforderungsanspruch des Klägers ist jedoch durch die Erfüllung
der unklagbaren Verbindlichkeiten ausgeschlossen (§ 55 BörsG).

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Der Senat sieht Erfüllung in den Einzahlungen des Klägers im
Jahre 1993 und in der letzten Zahlung des Klägers am 03.01.1994.
Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, hat der Kläger das Konto
stets kreditorisch geführt. Die Kontenverdichtungen belegen, daß
entweder Deckung bestand oder daß der Kläger unmittelbar nach dem
Erwerb von Wertpapieren den Sollsaldo ausgeglichen hat. Dieses
Verhalten läßt zwanglos auf den Willen des Klägers schließen, seine
Verbindlichkeiten auszugleichen, unabhängig davon, ob es sich um
Naturalobligationen handelte, was der Kläger nicht wußte. Dabei
spielt es keine Rolle, daß die Einzahlungen des Klägers nicht
"pfenniggenau" ausfielen. Der Kläger wußte, daß vom Konto /202
regelmäßige Abbuchungen für eine Lotterie vorgenommen wurden, so
daß etwas höhere Ausgleichszahlungen erkennbar dazu dienten und
dienen sollten, daraus die regelmäßigen Belastungen zu ermöglichen.
Solche Zahlungen sind als nicht rückforderbare Leistungen im Sinne
des § 55 BörsG anzusehen (vgl. LG Würzburg, ZIP 88, 1043). Das gilt
ausnahmsweise auch dann, wenn die Parteien ein
Kontokorrentverhältnis begründet hatten.

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Zwischen den Parteien bestand ein Kontokorrentverhältnis im
Sinne des § 355 HGB. Mit dem Girovertrag ist typischerweise eine
Kontokorrentabrede verbunden, die eine antizipierte
Verrechnungsvereinbarung enthält (BGH WM 89, 808 f., 809; Schwark,
Börsengesetz, 2. Aufl. 1994, § 55 Rn. 11). Dies folgt hier auch
daraus, daß die Beklagte der Eröffnung des Girokontos /202 ihre AGB
wirksam zugrunde gelegt hat (B 1 AH), aus denen sich ergibt, daß
Girokonten im Kontokorrent geführt werden und daraus, daß
vierteljährlich saldiert wurde. Allein der Umstand, daß das Konto
kreditorisch geführt wurde, bedeutet nicht, daß die Parteien,
abweichend von den AGB, die Vereinbarung getroffen hätten, jede
Zahlung oder Belastung sofort zu verrechnen
(Staffelkontokor-rent).

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Grundsätzlich werden durch die Kontokorrentabrede Ansprüche der
Parteien schon während der Rechnungsperiode gebunden und der
selbständigen Erfüllung entzogen, so daß im Kontokorrent
grundsätzlich nicht bestimmte Zahlungen bestimmten
Belastungen zugerechnet werden können (BGH WM 89, 809). Zahlungen
einer Kontokorrentpartei erfolgen nicht zur Tilgung bestimmter
kontokorrentgebundener Forderungen, sondern bilden Rechnungsposten,
die erst bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des
Kontokorrents ihre Wirkung ausüben (BGHZ 117, 135 = MDR 1992, 472).
Dies schließt freilich nicht aus, einer nachträglichen
Vereinbarung, die auch in einem Saldoanerkenntnis enhalten sein
kann, die Qualifikation als Leistung im Sinne von § 55 BörsG
zuzuerkennen, wenn sie ausdrücklich auf die Tilgung der unklagbaren
Verbindlichkeit gerichtet ist (Canaris, ZIP 1985, 592, 594). Daß
der nicht termingeschäftsfähige Schuldner dabei das Bewußtsein der
Unverbindlichkeit hat, setzt § 55 BörsG nicht voraus; er muß sich
lediglich darüber im Klaren sein, daß es sich um Verbindlichkeiten
aus bestimmten Börsentermingeschäften handelt, deren Verrechnung
mit seinem Guthaben er zustimmt (BGH WM 89, 809).

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Ein solcher auf Tilgung gerichteter Wille des Klägers ist hier
gegeben. Zwischen den Kontokorrentparteien war vereinbart, das
Kontokorrentkonto stets kreditorisch zu führen. Der Kläger sorgte
stets dafür, daß der Saldo zeitnah mit Belastungen ausgeglichen
wurde. Aus den Kontenverdichtungen (Bl. 26, 124 AH) ergibt sich,
daß der Kläger jeweils die zur Erfüllung notwendigen Beträge
zeitnah eingezahlt hat. So hat der Kläger den Sollsaldo vom
05.01.1993 in Höhe von 32.758,44 DM durch Einzahlung von 33.000,00
DM am 21.01.1993 ausgeglichen. Den Sollsaldo vom 25.02.1993 in Höhe
von 37.699,35 DM tilgte er durch zwei Zahlungen vom 25.02.1993 in
Höhe von 10.000,00 DM und vom 01.03.1993 in Höhe von 27.800,00 DM.
Bis Oktober 1993 blieb das Konto im Haben. Der Sollsaldo vom
06.10.1993 in Höhe von 29.158,87 wurde durch Habenbuchungen über
16.816,80 DM und 11.375,10 DM ausgeglichen. Erst zum 30.12.1993
geriet das Konto wieder ins Soll. Den Sollsaldo in Höhe von
44.979,09 DM glich der Kläger durch Zahlung von 47.000,00 DM am
03.01.1994 aus. Aus diesem Umgang des Klägers mit den Belastungen
folgt, daß der Kläger stets bestrebt war, auf die entstandenen
Naturalobligationen zu leisten, und daß es ihm nicht darum ging,
nur Sicherheiten für den nächsten Kontokorrentabschluß
anzuschaffen.

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Daraus folgt, daß der Kläger bei dem kreditorisch geführten
Kontokorrentkonto stets in dem Bewußtsein geleistet hat, daß in den
jeweiligen Abrechnungen der Beklagten Verbindlichkeiten aus
Börsentermingeschäften enthalten waren. Der Kläger wollte durch die
Einzahlungen Leistungen erbringen, die die jeweilig entstandenen
Verbindlichkeiten aus ganz bestimmten Börsentermingeschäften
erfüllen sollten (Schwark, Börsengesetz, 2. Aufl. 1994, § 55 Rn.
4). Nach dem Willen des Klägers sollte die jeweilige Einzahlung
eine Leistung sein, die unwiderruflich zur Erfüllung eines
bestimmten Börsentermingeschäftes erbracht wurde, damit dieses auf
Grund der Leistung endgültig seine Erledigung fand. Daraus, daß die
Leistung zu Tilgungszwecken erbracht wurde, ergibt sich, daß die
Leistung nicht nur zur sicherungsweisen Deckung künftig
entstehender Verluste dienen sollte, das wäre keine Leistung im
Sinne des § 55 BörsG (Schwark, Börsengesetz, 2. Aufl. 1994, § 55
Rn. 4).

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Ebenso wie bei bereits entstandenem Verlust ein von der Bank
eingeforderter Nachschuß in der Regel zu Tilgungszwecken eingezahlt
wird und damit dem § 55 BörsG unterfällt (Schwark, Börsengesetz, 2.
Aufl. 1994, § 55 Rn. 6), verwehrt dieses Verhalten des Klägers es
ihm, sich darauf zu berufen, daß Gut- und Lastschriften nur
Rechnungsposten sind und daß rein rechtlich betrachtet Zahlungen
auf einzelne Kontokorrentposten nicht möglich sind. Indem der
Kläger jeden einzelnen Sollsaldo unverzüglich ausgeglichen hat, hat
er zu erkennen gegeben, daß er den jeweiligen Soll-Einzelposten
sofort erfüllen wollte. Die Beklagte hat dieses Angebot konkludent
angenommen, so daß es nicht zur Einforderung von Nachschüssen
kommen konnte (Schwark, Börsengesetz, 2. Aufl. 1994, § 55 Rn. 6,
15).

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Selbst wenn man in den Einzahlungen des Klägers keine auf
Tilgung der Verpflichtungen aus den Börsentermingeschäften
gerichtete Leistung sehen sollte, ist die Erfüllung der
Naturalobligationen aber jedenfalls durch das Saldoanerkenntnis des
Klägers zum 30.03.1994 eingetreten. Durch Feststellung und
Anerkenntnis des Saldos am Ende der Rechnungsperiode werden Aktiv-
und Passivposten des Kontokorrents verrechnet. Durch das
Anerkenntnis wird eine einheitliche Saldoforderung der Bank oder
des Bankkunden begründet, deren Schuldgrund die verrechneten
Ansprüche sind (vgl. Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 355 Rn.: 43;
355 Anm. 3 A.). Das Anerkenntnis ist ein abstrakter Schuldvertrag.
In der Zusendung des Rechnungsabschlusses liegt der Vertragsantrag,
der auf Anerkennung des durch Verrechnung ermittelten Saldos
gerichtet ist. Der Antrag wird durch die andere Partei angenommen,
einer besonderen Form bedarf die Anerkennung des Saldos nicht, sie
kann auch konkludent aus einem bestimmten Verhalten folgen (vgl.
Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 355 Rn.: 45; Baumbach/Duden/Hopt,
§ 355 Anm. 3 A.).

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In Anwendung des § 355 HGB in Verbindung mit den AGB der
Beklagten hat die Beklagte zum 30.03.1994 die gegenseitigen
Forderungen verrechnet und einen Saldo zugunsten des Klägers
festgestellt. Dies ergibt sich der Kontenverdichtung für das Jahr
1994 (Bl. 124 AH), in der festgehalten ist, daß zum Ende eines
jeden Quartals ein Rechnungsabschluß erstellt worden ist. Den
jeweiligen Rechnungsabschluß hat der Kläger stillschweigend
(konklu-dent) anerkannt, denn er hat im Jahre 1994 zunächst den zum
30.12.1993 bestehenden Sollsaldo durch Einzahlung von rd. 45 TDM
ausgeglichen. Spätestens mit dem Anerkenntnis nach Ende der
nächsten Rechnungsperiode, also zum 30.03.1994, hatte der Kläger
die Naturalobligation erfüllt.

40

Der Kläger hat diesen Saldo anerkannt. Zwar kann ein solches
Anerkenntnis nicht aus den AGB der Beklagten hergeleitet werden,
wonach das Einverständnis mit dem Rechnungsabschluß fingiert wird,
wenn der Kunde nicht rechtzeitig widerspricht (BGH WM 89, 809).
Erforderlich ist vielmehr, daß bei einem kreditorisch geführten
Konto der nicht termingeschäftsfähige Kunde ein ausdrückliches
Anerkenntnis abgibt in dem Bewußtsein, daß in der zugrundeliegenden
Abrechnung Verbindlichkeiten aus Börsentermingeschäften enthalten
sind.

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Auch diese Voraussetzungen sind erfüllt.

42

Der Kläger hat alle periodischen Rechnungsabschlüsse konkludent
anerkannt. Zwar liegt eine ausdrückliche Erklärung des Klägers
nicht vor, sein gesamtes Verhalten zeigt aber, daß er mit den
Abrechnungen des Kontos /202, so wie die Beklagte sie vorgenommen
hat, einverstanden war. Seine Einzahlungen belegen, daß sein Wille
darauf gerichtet war, genau die Abrechnungen durch die Beklagte
herbeizuführen, die er erhalten hat. Unter diesen Umständen war
eine zusätzliche ausdrückliche Erklärung zu den
Rechnungsabschlüssen entbehrlich. Davon geht auch der Kläger selbst
aus, denn lägen keine wirksamen Anerkenntnisse vor, hätte der
anwaltlich beratene Kläger statt aus ungerechtfertigter
Bereicherung Ansprüche geltend zu machen, jedenfalls anteilig
unmittelbar auf Rückzahlung der Gutschriften auf dem Konto /202
geklagt.

43

Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, daß ihm die
vierteljährlichen Saldenmitteilungen nicht zugegangen wären. Auf
die Frage, ob alle Regelungen in den AGB der Beklagten zum Zugang
und zur Wirkung des Schweigens des Kunden auf Saldenmitteilungen
wirksam sind, oder ob sie gegen das AGBG (§§ 10 Nr. 5 und 11 Nr.
15) verstoßen (Baumbach/Duden/Hopt, AGB-Banken 15 Anm. 3 a.E.),
kommt es nicht an, weil der Kläger nicht behauptet hat, die
Rechnungsabschlüsse seien ihm nicht zugegangen oder sie seien
rechnerich unzutreffend gewesen.

44

Der Erfüllungswirkung steht nicht die Regelung des § 59 BörsG
entgegen, wonach die §§ 52 - 58 BörsG auch für eine Vereinbarung
gelten, durch die der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger zum
Zwecke der Erfüllung einer Schuld eine neue Verbindlichkeit
eingeht, insbesondere ein Schuldanerkenntnis abgibt (vgl. dazu
insbesondere BGHZ 117, 135 ff.). Es ist zwar richtig, daß ein
Saldoanerkenntnis ebenfalls unverbindlich ist, wenn ein auf Grund
von Börsentermingeschäften entstandener Sollsaldo anerkannt wird
(BGH a.a.O.). Ein anderes gilt jedoch, wenn die Verbindlichkeiten
des Kontoinhabers erfüllt sind. Das ist hier, wie oben ausgeführt,
der Fall. Erfüllung ist aber auch auf Grund folgender Überlegungen
gegeben:

45

Erfüllung setzt voraus, daß der genehmigte nächste
Rechnungsabschluß für den Kontoinhaber ein Guthaben ausweist, oder
daß das Schuldverhältnis endgültig gelöst ist und keine
Verbindlichkeit des Kontoinhabers zurückgeblieben ist
(Baumbach/Duden/Hopt, § 59 BörsG Anm. 1; Schwark, Börsengesetz, 2.
Aufl. 1994, § 55 Rn.17). Das Landgericht Düsseldorf hat dazu im
Leitsatz ausgedrückt:

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In der Auflösung des Kontos durch den Kunden und vor-
behaltslosen Entgegennahme der Abrechnung liegt die Anerkennung der
über das Konto verbuchten Optionsprä- mien. Sie stellt eine
nachträgliche Vereinbarung dar, die als Leistung im Sinne von § 55
BörsG anzuerkennen ist.

47

Die Voraussetzungen für die Erfüllung durch Kontoauflösung
liegen hier vor. Der Rechnungsabschluß vom 30.03.1994 wies ein
Guthaben für den Kläger aus. Das Vertragsverhältnis zwischen den
Parteien endete zum 30.12.1994. Die Beklagte hat unwidersprochen
vorgetragen, daß sie das Konto /202 zum 30.12.1994 abgeschlossen
hat, nachdem der Kläger das Depot aufgelöst und die Bank gewechselt
hatte. Der Kläger selbst hat nach dem 30.12.1994 keine Geschäfte
mehr über dieses Konto abgewickelt, auch nicht das Abonnement der
Klassenlotterie. Damit war zum Jahresende 1994 die
Geschäftsbeziehung zur Beklagten durch den Kläger beendet worden,
zumal der Kläger im Herbst 1994 das Depot auf eine andere Bank
übertragen hatte.

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Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung bestand ein Sollsaldo in
Höhe von 257,67 DM. Der Umstand, daß die Beklagte den Saldo beim
Kläger nicht eingefordert hat, bedeutet aber nicht, daß der
Girovertrag fortbestand; denn zum einen handelt es sich bei dem
letzten Sollsaldo um einen geringen Betrag und zum anderen hat der
Kläger bereits mit Schreiben vom 31.03.1995 Schadensersatzansprüche
gegen die Beklagte geltend gemacht. Aus der Untätigkeit der
Beklagten kann deshalb nicht geschlossen werden, daß sie das Konto
/202 weitergeführt hat, nachdem der Kläger die Geschäftsbeziehung
beendet hatte. Wäre nicht das Abonnement der Klassenlotterie noch
über das Konto abgewickelt worden, wäre das Girokonto nach Januar
1994 nicht mehr bewegt worden. So aber wies es bis Juli 1994 einen
Habensaldo auf, der nur deshalb verbraucht wurde, weil für eine
Klassenlotterie regelmäßig Abbuchungen vorgenommen wurden. Der
Sollsaldo resultiert nicht aus Börsentermingeschäften.

49

Kann der Kläger nach alledem das Geleistete gemäß § 55 BörsG
nicht zurückfordern, kommt es auf die weiteren Fragen, ob die dem
Anspruch zugrunde liegenden Wertpapiergeschäfte schon deshalb
sämtlich als Börsentermingeschäfte zu behandeln sind, weil die
Beklagte dies wirksam zugestanden hat, ebensowenig an, wie auf die
Frage, ob der im Handel mit Börsenterminkontrakten erfahrene Kläger
berufsmäßig Börsentermingeschäfte betrieben hat, § 53 Abs. 2 Ziffer
1. BörsG (vgl. dazu BGHZ 104, 205 ff., 210; BGH MDR 94, 792).

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

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Gegenstandswert und Beschwer des Klägers: 204.075,07 DM.