Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2016-09-14, Aktenzeichen 8 LC 160/15

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 15. Juli 2015 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 24. April 2014 und der Bestellung des Beigeladenen vom 23. April 2014 verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers für den Kehrbezirk Stade F. zu entscheiden.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 2/3, der Beklagte zu 1/6 und der Beigeladene zu 1/6. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen tragen der Beklagte und der Beigeladene zu jeweils 1/6, im Übrigen die Klägerin selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten in beiden Rechtszügen trägt die Klägerin zu 2/3, im Übrigen der Beklagte selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen in beiden Rechtszügen, die erstattungsfähig sind, trägt die Klägerin zu 2/3, im Übrigen der Beigeladene selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihrer Bestellung zur bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegerin für den Kehrbezirk Stade F. und die Bestellung des Beigeladenen für diesen Kehrbezirk.

2

Die am G. geborene Klägerin hat zwei Kinder, die in den Jahren 2004 und 2008 geboren wurden. Ihre Berufsausbildung zur Schornsteinfegerin nahm die Klägerin im September 1993 auf und schloss sie am 23. Februar 1996 mit der Gesellenprüfung ab. Anschließend war sie bis Februar 2001 als Schornsteinfegergesellin beschäftigt. Nach Ablegung ihrer Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk am 21. Februar 2001 war sie bis zum 5. Dezember 2004 sowie in den Zeiten vom 1. Oktober 2007 bis zum 25. September 2008, vom 14. Juli bis zum 14. September 2009 und ab Januar 2011 als angestellte Schornsteinfegermeisterin beschäftigt. Die Tätigkeit wurde vom 6. Dezember 2004 bis zum 30. September 2007, vom 26. September 2008 bis zum 13. Juli 2009 und vom 15. September 2009 bis zum 31. Dezember 2010 jeweils durch Elternzeit unterbrochen. In der Zeit vom 1. Mai bis zum 30. September 2007 übte sie - während der Elternzeit - ihre Tätigkeit als geringfügig Beschäftigte aus.

3

Der Beigeladene wurde am H. geboren und ist Vater von zwei Kindern. Er nahm am 1. September 1992 seine Berufsausbildung zum Schornsteinfeger auf. Diese schloss er am 31. August 1995 mit der Gesellenprüfung ab. Vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Oktober 2000 war er als Schornsteinfegergeselle tätig. Er besuchte im November 2000 die Meisterschule in I. und war ab dem 1. Januar 2001 wieder als Schornsteinfegergeselle tätig. Seine Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk legte er am 11. Dezember 2002 ab. Im Anschluss daran war er als angestellter Schornsteinfegermeister tätig.

4

Der Beklagte schrieb die Stelle als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Stade F. mit Sitz in Stade am 1. Februar 2014 öffentlich aus. Auf diese Stelle bewarben sich neben der Klägerin der Beigeladene und vier weitere Bewerber, von denen einer seine Bewerbung im Weiteren zurückzog.

5

Der Beklagte bewertete zunächst die schriftlichen Bewerbungsunterlagen. Dabei legte er ein Punktesystem unter Berücksichtigung der von dem Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr herausgegebenen Bewertungsmatrix für die Auswahl von Bewerberinnen und Bewerbern um einen Kehrbezirk (Erlass vom 23. August 2011 - 20/32142/8/1 -, im Folgenden: Bewertungsmatrix) zugrunde. Danach waren für das Merkmal „Befähigung“ als maximal zu vergebende Punkte 51 und für das Merkmal „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ maximal 28 Punkte vorgesehen. Im Bereich „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ konnten für Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den insgesamt letzten 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung maximal 24 Punkte erreicht werden (0,0222 Punkte pro Monat x Tätigkeitsfaktor). Für Tätigkeiten als angestellter Schornsteinfegergeselle setzte der Beklagte den Faktor 2, für Tätigkeiten als angestellter Schornsteinfegermeister den Faktor 3 an.

6

Aufgrund der Bewertung der Bewerbungsunterlagen erhielt der Beigeladene 33,87 Punkte, der zweitplatzierte Bewerber 30,49 Punkte und die Klägerin 29,35 Punkte. Die Elternzeiten der Klägerin wurden bei der Punktevergabe im Bereich „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ nicht berücksichtigt. Am 25. März 2014 führte der Beklagte mit diesen Bewerbern Bewerbungsgespräche durch, für das bis zu 34 Punkte vorgesehen waren. Die Bewerbungsgespräche führten Bedienstete des Beklagten. Sie ließen sich von einem Vertreter der Schornsteinfegerinnung Stade und einem Juristen von der Handwerkskammer Braunschweig-Lüneburg-Stade fachlich beraten. Aufgrund der Bewerbungsgespräche wurden an die Klägerin 30 Punkte und an den Beigeladenen 27 Punkte vergeben. Aufgrund dessen ergaben sich nach Abschluss des Auswahlverfahrens für die Klägerin 59,35 Punkte, für den Beigeladenen 60,87 Punkte und für den weiteren Bewerber 55,49 Punkte.

7

Der Beklagte bestellte den Beigeladenen am 23. April 2014 für die Dauer von sieben Jahren - für die Zeit vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2021 - zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Stade F.. Mit Bescheid vom 24. April 2014 unterrichtete der Beklagte die Klägerin von der Bestellung des Beigeladenen und teilte ihr zugleich mit, dass ihre Bewerbung nicht erfolgreich war.

8

Die Klägerin hat am 19. Mai 2014 Klage erhoben. Gegen die Entscheidung des Beklagten, den Beigeladenen für den betreffenden Kehrbezirk zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger zu bestellen, hat sie eingewandt, sie sei bei rechtmäßiger Bewertung die hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten zu bewertende Bewerberin gewesen. Ihre Elternzeiten hätten als Tätigkeitszeiten als angestellte Schornsteinfegermeisterin berücksichtigt werden müssen, so dass sie in dem Bereich „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ 2,997 Punkte zusätzlich und damit in dem Gesamtergebnis eine höhere Punktzahl als der Beigeladene erreicht hätte. Um eine Diskriminierung wegen der Inanspruchnahme der Elternzeiten zu vermeiden, hätte der Beklagte die Elternzeiten bei der Berechnung der Zeiten im Rahmen der „Berufserfahrung“ berücksichtigen müssen. Als Zeiten der Tätigkeit als Schornsteinfegermeister würden auch Urlaube und selbst länger andauernde Krankheitszeiten berücksichtigt. Die Nichtberücksichtigung ihrer Elternzeiten verstoße ferner gegen die Richtlinie 2010/18/EU bzw. gegen § 5 Nr. 4 der durch diese Richtlinie in Kraft gesetzten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub vom 18. Juni 2009. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 8. März 2012 entfalte die EU-Richtlinie unmittelbare Rechtswirkung. Sie - die Klägerin - sei zwar nicht Arbeitnehmerin bzw. Beschäftigte des Beklagten, aber Arbeitnehmerin in einem Schornsteinfegerbetrieb und sie habe in dieser Eigenschaft von ihrem Recht auf Elternzeit Gebrauch gemacht. In anderen Rechtsbereichen, etwa im Landesbeamtenrecht, sei der Landesgesetzgeber der aus der Elternurlaubsrichtlinie resultierenden Verpflichtung nachgekommen. Mithin hätte der Beklagte dieses Diskriminierungsverbot berücksichtigen müssen. Ein Ausschluss der Diskriminierung entspreche zudem dem Sinn und Zweck des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit. Daneben dürften bei der Bewertung die Punkte für den reinen Zeitablauf von Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk ohne weitere Wertung der fachlichen Leistung nicht als Hauptkriterium berücksichtigt werden. Der Gesetzgeber habe bei der Neuregelung der Auswahlgrundsätze die Intention gehabt, bei deren Auslegung und Anwendung auf die im Beamtenrecht entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Danach verstoße es gegen die in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, die Berufserfahrung allein als solche - in ihrer Quantität - zum Hauptkriterium zu erheben, ohne dass die hierbei angebrachten fachlichen Leistungen und die bewiesene Befähigung in die Wertung einbezogen würden. Nach der von dem Beklagten verwendeten Matrix sei die Berufserfahrung als Dauer der beruflichen Tätigkeit ein Hauptkriterium. Das Lebens- bzw. Dienstalter könne regelmäßig nur als (nachrangiges) Hilfskriterium auf der zweiten Ebene bei gleicher Befähigung und Eignung angesehen werden. Die Berücksichtigung des zeitlichen Umfangs der Berufstätigkeit als Hauptkriterium laufe auch der Absicht des Gesetzgebers zuwider, mit der Neuregelung des Schornsteinfegerwesens und der Abkehr von der Regelung der sogenannten „Bewerberliste“ die Möglichkeit zur eröffnen, einen Bezirk wegen der Maßgeblichkeit von Eignung, Befähigung und Leistung schneller zu erhalten als nach der früheren Regelung. Sollte bei der Auswahlentscheidung für bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegermeister im Gegensatz zur beamtenrechtlichen Praxis die Berufserfahrung im Sinne einer reinen Zeitdauer der Berufsausübung in zulässiger Weise als Hauptkriterium berücksichtigt werden können, so wäre dies jedenfalls mit einer Wertung zu verbinden. Der Beklagte habe eine solche Wertung auch vorgenommen, indem er Ausfallzeiten wegen der Ableistung des Grundwehrdienstes und des Zivildienstes als Zeiten der „Berufserfahrung“ anerkannt habe, obwohl der betreffende Bewerber in diesen Zeiten den Beruf des Schornsteinfegers nicht ausgeübt habe. Die unterschiedliche Behandlung dieser Ausfallzeiten verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Zudem habe sie Elternzeiten noch unter der Geltung der früheren Regelungen des Schornsteinfegergesetzes und der Verordnung über das Schornsteinfegerwesen genommen, die bereits Elternzeiten bei der Eintragung in die Bewerberliste berücksichtigt hätten. Daher sei sie damals davon ausgegangen, dass ihr durch die Inanspruchnahme von Elternzeiten kein beruflicher Nachteil entstehe. Der Beklagte könne sich bezüglich der Nichtberücksichtigung von Elternzeiten beim Kriterium der Berufserfahrung nicht auf Gesichtspunkte der Gefahrenabwehr berufen.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

den Bescheid des Beklagten vom 24. April 2014 und die Bestellung des Beigeladenen vom 23. April 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegerin für den Kehrbezirk Stade F. mit Sitz in Stade zu bestellen,

11

hilfsweise,

12

den Bescheid des Beklagten vom 24. April 2014 und die Bestellung des Beigeladenen vom 23. April 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über ihre Bewerbung und die Bestellung des (der) bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers (Bezirksschornsteinfegerin) für den Kehrbezirk Stade F. mit Sitz in Stade unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er hat zur Begründung vorgetragen, dass bei der Auslegung des § 9 Abs. 4 SchfHwG grundsätzlich auf die von der Rechtsprechung zum Beamtenrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden könne. Im Beamtenrecht stehe dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbarer Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Festlegung des Aufgabenbereichs eines bestimmten Amtes, des hierauf bezogenen Anforderungsprofils und der Frage zu, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimesse. Bei der Auswahl eines Bewerbers für das Amt eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers, bei der Formulierung der abstrakten Kriterien, durch die die Begriffe „Eignung“, „Befähigung“ und „Fachliche Leistung“ näher konkretisiert werden, und bei der Anwendung dieser Kriterien auf den jeweiligen Einzelfall dürften nur solche Persönlichkeits- und Qualifikationsmerkmale berücksichtigt werden, die einen Bezug zu den in den

16

§§ 13 bis 15 bzw. 16 SchfHwG aufgeführten Aufgaben und Befugnissen aufwiesen. Bei der Auswahlentscheidung habe er die von den Bewerbern erlangte Berufserfahrung berücksichtigt. Nach der Lebenserfahrung würden durch die Berufsausübung laufend Kenntnisse und Erfahrungen gesammelt, die die Arbeitsqualität und -quantität verbesserten. Dass im Rahmen der angewandten Bewertungsmatrix maximal 24 Punkte für die Berufserfahrung vergeben worden seien, während z.B. bei der Befähigung bis zu 51 Punkte zu erreichen seien, führe bei einer möglichen Gesamtpunktzahl von 113 nicht dazu, dass die Berufserfahrung ein Hauptkriterium der Auswahlentscheidung darstelle. Das Merkmal der Berufserfahrung dürfe in die Auswahlentscheidung mit einfließen, wenn durch eine Deckelung sichergestellt werde, dass ab einer bestimmten Anzahl von Berufserfahrungsjahren keine unterschiedliche Behandlung von älteren und jüngeren Bewerbern erfolge. Für eine entsprechende Anrechnung von Elternzeiten als berufspraktische Tätigkeit gebe es keine gesetzliche Grundlage. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Anrechnung des Grundwehrdienstes bzw. des Zivildienstes komme nicht in Betracht. Damit sei weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung von Frauen verbunden. Durch in Anspruch genommene Elternzeiten werde die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger nicht verwehrt, sondern es könne allenfalls zu einer verzögerten Bestellung kommen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass fehlende Punkte für Berufserfahrungszeiten durch entsprechende Punkte in anderen Bereichen ausgeglichen werden könnten. Im Hinblick auf die besonders gefahrgeneigte Tätigkeit eines Schornsteinfegers und zur Gewährleistung der Betriebs- und Brandsicherheit sei es sachlich gerechtfertigt, der fachlichen Leistung und damit insbesondere der Berufserfahrung im Auswahlverfahren ein entsprechendes Gewicht beizumessen. Die Europäische Elternurlaubsrichtlinie führe zu keiner anderen Beurteilung. Diese Richtlinie sei im Fall der Klägerin nicht anwendbar, da sie nicht seine Arbeitnehmerin bzw. Beschäftigte sei. Zudem sei der normative Inhalt der Elternurlaubsrichtlinie nicht so konkret, genau und klar umgesetzt worden, wie es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes erforderlich sei, um die Rechtssicherheit und die Bestimmtheit der den Einzelnen eingeräumten subjektiven Rechtstellungen in vollem Umfang zu gewährleisten.

17

Der Beigeladene hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Er hat eingewandt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung sei anerkannt, dass das Kriterium der Berufserfahrung als Grundlage für solche Auswahlentscheidungen herangezogen werden könne. Es liege auch kein Verstoß gegen die Elternurlaubsrichtlinie oder das gemeinschaftsrechtlich geregelte Diskriminierungsverbot vor.

20

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. Juli 2015 abgewiesen. Die Auswahlentscheidung des Beklagten sei formell rechtmäßig erfolgt. Insbesondere sei ein Hinweis in der Ausschreibung auf die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Bewertungsmatrix nicht erforderlich. Ebenso sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Bewerbern die konkrete Gewichtung der einzelnen Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsmerkmale vorab mitzuteilen. Des Weiteren sei die Auswahl der Personen, die an den durchgeführten Bewerbungsgesprächen teilgenommen haben, rechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung sei auch materiell rechtmäßig. Sie entspreche den Anforderungen des § 9 Abs. 4 Schf-HwG. Diese Vorschrift gebe die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl abschließend vor. Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil in Form der Bewertungsmatrix sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertungsmatrix enthalte sachgerechte Auswahlkriterien, deren Gewichtung dem Maßstab von § 9 Abs. 4 SchfHwG gerecht werde. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Bewertungsmatrix unter dem Merkmal „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ bei den herangezogenen Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk Elternzeiten unberücksichtigt lasse. Hierdurch werde die Berufserfahrung nicht überbetont. Für die Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den insgesamt letzten 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung würden maximal 24 Punkte, für die Befähigung bis zu 51 Punkte vergeben. Die Anrechnung der von der Klägerin in Anspruch genommenen Elternzeit auf die berufspraktische Tätigkeit sei nicht gesetzlich vorgeschrieben. Eine Anrechnungsverpflichtung lasse sich weder aus der bereits vor Erlass der Auswahlentscheidung außer Kraft getretenen Verordnung über das Schornsteinfegerwesen noch aus § 10 Abs. 1 Satz 1 NBG und auch nicht aus den Regelungen des Bundeselterngeld und -elternzeitgesetzes ableiten. Ein Anspruch auf eine Anrechnung von Elternzeiten ergebe sich in diesem Zusammenhang weder unmittelbar aus § 13 Abs. 1 ArbPlSchG und § 78 Abs. 1 ZDG, noch sei eine analoge Anwendung dieser Vorschriften möglich. Des Weiteren verstoße die Nichtanrechnung von Elternzeiten nicht gegen das gemeinschaftsrechtlich geregelte Diskriminierungsverbot. Es liege weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung von Frauen vor, da Elternzeiten sowohl von Frauen als auch von Männern in Anspruch genommen werden könnten. Der Umstand, dass die Dauer des abgeleisteten Grundwehrdienstes bzw. Zivildienstes im Unterschied zur Elternzeit anzurechnen sei, bedeute ebenfalls keine mittelbare Diskriminierung von Frauen. Die Elternurlaubsrichtlinie vom 8. März 2010 rechtfertige keine andere Beurteilung. Ein Anspruch auf die Anrechnung von Zeiten des Elternurlaubs als Beschäftigungszeit sehe auch die überarbeitete Rahmenvereinbarung über Elternurlaub aus dem Jahr 2009 im Anhang dieser Richtlinie nicht vor. Außerdem sei die Umsetzungsfrist dieser Richtlinie erst am 8. März 2012 abgelaufen. Die streitgegenständlichen Elternzeiten der Klägerin lägen vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist. Berechnungsfehler zu Lasten der Klägerin seien dem Beklagten nicht unterlaufen. Dies gelte auch für die Mutterschutzzeiten. Es sei schon nicht ersichtlich, dass die Mutterschutzzeiten bei der Berechnung des Beklagten nicht als berücksichtigungsfähige Zeiten angerechnet worden seien. Selbst wenn eine solche Anrechnung unterblieben wäre, würde die Klägerin die vom Beigeladenen erzielte Punktzahl auch damit nicht erreichen.

21

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen erneuert und in Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung weiter vertieft. Sie macht geltend: Sie wende sich mit der Berufung allein dagegen, dass die von ihr in Anspruch genommenen Elternzeiten im Rahmen der Bewertung unter dem Merkmal „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ nicht berücksichtigt worden seien. In den 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung habe sie insgesamt 54,5 Monate Elternzeit in Anspruch genommen, die nach der Bewertungsmatrix 3,6297 Punkten entsprächen. Ohne die Anrechnung der Elternzeiten würde sie bis zum Ablauf von 15 Jahren nach dem Ende der zuletzt in Anspruch genommenen Elternzeit einen entsprechenden Punktenachteil bei sämtlichen Ausschreibungen für die Vergabe von Kehrbezirken hinnehmen müssen. Der eigene Kehrbezirk sei die maßgebliche wirtschaftliche Grundlage für die selbständige Ausübung des Schornsteinfegerberufes. Die hier angewandte Verwaltungspraxis der Nichtberücksichtigung von Elternzeiten führe dazu, dass angestellte Schornsteinfegergesellen und -meister keine Elternzeiten nehmen könnten, wenn sie nicht andauernde Nachteile für ihre berufliche Zukunft hinnehmen wollten. Die fehlende Anrechnung ihrer Elternzeiten verstoße gegen die Elternurlaubsrichtlinie. Für den Ablauf der Umsetzungsfrist dieser Richtlinie komme es auf den Zeitpunkt des Diskriminierungsaktes an, gegen den sich die Richtlinie wende, nicht dagegen auf den Eintritt des Sachverhaltes, an den der spätere Diskriminierungsakt geknüpft werde. Unabhängig davon sei hier die bereits mit Inkrafttreten der Richtlinie am 8. März 2010 einsetzende und alle staatlichen Organe bindende Vorwirkung der Richtlinie zu berücksichtigen gewesen. Art. 1 der Elternurlaubsrichtlinie in Verbindung mit § 5 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung schließe die Diskriminierung von Arbeitnehmern wegen der Wahrnehmung ihres Rechts auf Elternzeit unbedingt und hinreichend bestimmt aus. Daneben müssten ihre Elternzeiten als Zeiten der Berufserfahrung im Hinblick auf die bis November 2008 geltende Regelung in § 9 Abs. 3 Nr. 2 SchfV wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes angerechnet werden. Ferner sei zu beanstanden, dass der Beklagte Zeiten des Grundwehrdienstes und des Zivildienstes als Zeiten der Berufsausübung berücksichtige, während er dies bei Elternzeiten ablehne. Damit werde unterstellt, dass Familie und Kindererziehung sowie insbesondere Elternzeiten anders als der Grundwehrdienst oder Zivildienst reine Privatangelegenheiten der Betroffenen seien. Insoweit liege jedoch ein Verstoß gegen das Grundrecht des Schutzes der Familie aus Art. 6 GG vor.

22

Die Klägerin beantragt,

23

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 15. Juli 2015 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 24. April 2014 sowie der Bestellung des Beigeladenen vom 23. April 2014 zu verpflichten, sie als bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegerin für den Kehrbezirk Stade F. zu bestellen,

24

hilfsweise,

25

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 15. Juli 2015 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 24. April 2014 sowie der Bestellung des Beigeladenen vom 23. April 2014 zu verpflichten, über die Besetzung des Kehrbezirks Stade F. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

26

Der Beklagte beantragt,

27

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

28

Er nimmt zur Begründung Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

29

Der Beigeladene beantragt,

30

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

31

Er führt zur Begründung in Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung aus, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung die in Anspruch genommenen Elternzeiten nicht zu berücksichtigen seien. Eine solche Anrechnung auf die berufspraktische Tätigkeit sei gesetzlich nicht vorgeschrieben. Insoweit greife der Hinweis der Klägerin auf die Elternurlaubsrichtlinie nicht durch. Einen Anspruch auf Anrechnung von Elternzeiten als Beschäftigungszeit sehe auch die überarbeitete Rahmenvereinbarung über Elternurlaub aus dem Jahr 2009 im Anhang dieser Richtlinie nicht vor. Die von der Klägerin beanspruchten Elternzeiten lägen vor der Umsetzungsfrist dieser Richtlinie. Die Richtlinie entfalte insoweit keine Rückwirkung. Auch sei die Berücksichtigung der Elternzeiten nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten. Er selbst könne sich auf einen etwaigen Vertrauensschutz für die Nichtberücksichtigung dieser Elternzeiten berufen. Der Beklagte habe die Berufserfahrung „als solche“ in ihrer Quantität nicht zum Hauptkriterium seiner Auswahlentscheidung gemacht. Es handele sich hierbei lediglich um ein untergeordnetes Merkmal der Leistungsbewertung, sodass die Berufserfahrung nicht überbetont werde.

32

Wegen des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten (Beiakte 1) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

33

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht das hilfsweise geltend gemachte Begehren der Klägerin auf Neubescheidung über die Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers für den Kehrbezirk Stade F. abgewiesen.

34

Hingegen bleibt das weitergehende Begehren der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten, sie zur bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegerin für diesen Kehrbezirk zu bestellen, ohne Erfolg; insoweit ist die Berufung zurückzuweisen.

35

1. Die Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrages der Klägerin begründet. Die Bestellung des Beigeladenen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den streitgegenständlichen Kehrbezirk sowie der an die Klägerin gerichtete ablehnende Bescheid vom 24. April 2014 sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

36

Zwar ist die vom Beklagten getroffene und den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Auswahlentscheidung formell rechtmäßig.

37

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Verzicht des Beklagten auf eine Veröffentlichung der Bewertungsmatrix bei der Ausschreibung des Kehrbezirks nicht zu einem formellen Fehler des Auswahlverfahrens führt (vgl. Senatsbeschl. v. 1.7.2015 - 8 LA 174/14 -, juris Rn. 12). Das Bewerbungsverfahren ist, um dem Grundsatz der Bestenauslese nach § 9 Abs. 4 SchfHwG zu genügen, fair und transparent zu gestalten, und es muss gewährleisten, dass tatsächlich von allen potenziellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dies erfordert, dass allen Bewerbern die Leistungskriterien, auf die im Rahmen der Auswahlentscheidung abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass sie sich darauf einstellen und ihre Bewerbung danach ausrichten können (vgl. BayVGH, Urt. v. 21.5.2013 - 22 BV 12.1739 -, juris Rn. 47; Schira, SchfHwG, a.a.O., § 9, Rn. 15; Dohrn, Das Deutsche Schornsteinfegerwesen, 38. Lfg./ Juli 2012, 740 § 9, Rn. 7). Die Behörde darf umgekehrt die Auswahlentscheidung nicht von Kriterien abhängig machen, die sie weder im Rahmen der Ausschreibung noch sonst in allgemeiner Weise bekannt gemacht hat (vgl. BayVGH, Urt. v. 22.12.2011 - 22 B 11.1139 - , juris Rn. 37 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris Rn. 7). Diesen Anforderungen hat der Beklagte auch ohne eine Veröffentlichung der Bewertungsmatrix in der Ausschreibung in ausreichender Weise genügt. In der Ausschreibung des Kehrbezirks (vgl. Bl. 25 der BA 1) war der Hinweis enthalten, dass gemäß § 9 Abs. 2 SchfHwG Bewerber über die handwerksrechtlichen Voraussetzungen für die selbständige Ausübung des Schornsteinfegerhandwerks verfügen müssen. Der Ausschreibung des Kehrbezirkes ist zu entnehmen, dass die Bewerber zum Nachweis der gesetzlich bestimmten Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne des § 9 Abs. 4 SchfHwG nicht nur Zeugnisse über ihre Gesellen- und Meisterprüfung (Ziffer 4), sondern auch Nachweise über erlangte Zusatzqualifikationen (z.B. Betriebswirt des Handwerks, Gebäudeenergieberater, abgeschlossenes berufsbezogenes Hochschulstudium oder Ausbildungsbefugnis im Schornsteinfegerhandwerk) jeweils mit Noten (Ziffer 11) sowie Nachweise über absolvierte berufsspezifische, produktneutrale Fort- und Weiterbildungen in den letzten sieben Jahren vor Veröffentlichung der Ausschreibung (Ziffer 12) vorzulegen haben. Damit war für jeden Bewerber in ausreichendem Maße ersichtlich, welche Leistungsmerkmale für die Auswahlentscheidung maßgeblich sein würden.

38

Für die formelle Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bei der Vergabe eines Kehrbezirkes ist es nicht erforderlich, dass die zuständige Behörde den potenziellen Bewerbern über die relevanten Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsmerkmale als solche hinaus vorab auch deren konkrete Gewichtung mitteilt (vgl. Senatsbeschl. v. 1.7.2015, a.a.O., juris Rn. 14). Durch die Verfahrensgestaltung soll sichergestellt werden, dass sich alle potenziellen Bewerber bei ihrer Bewerbung auf die mitgeteilten Anforderungen einstellen und hinreichend darlegen und auch nachweisen können, inwieweit sie die Leistungskriterien im Rahmen der Bestenauslese erfüllen. Nicht erforderlich ist es dagegen, dass jeder Bewerber die Auswahlentscheidung bereits vorab selbst vornehmen oder „errechnen“ kann, zumal dies bei der Durchführung eines Bewerbungsgespräches - wie hier erfolgt - im Vorhinein ohnehin nicht möglich ist.

39

Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass neben der Hinzuziehung eines Mitgliedes der Schornsteinfegerinnung nicht auch die Beteiligung eines Vertreters des Zentralverbandes Deutscher Schornsteinfeger e.V. - Gewerkschaftlicher Fachverband - (ZDS) für ein formell ordnungsgemäßes Auswahlverfahren geboten war. Es besteht kein Anspruch darauf, dass sachverständige Personen im Auswahlverfahren in „paritätischer“ Weise hinzugezogen werden (vgl. Senatsbeschl. v. 1.7.2015, a.a.O., juris Rn. 9 ff.). Der von dem Beklagten hinzugezogene Vertreter der Schornsteinfegerinnung war kein Mitglied der Auswahlkommission, sondern lediglich beratend für diese tätig. Die zuständige Behörde kann insbesondere zur Klärung technischer Fragen vor der Auswahlentscheidung Sachverständige anhören (vgl. BT-Drs.16/9237, S. 32) und sich dadurch beraten lassen (vgl. Seidel, a.a.O., S. 384). Anhaltspunkte dafür, dass der Vertreter der Schornsteinfegerinnung über eine beratende Funktion hinaus - etwa durch eine eigene Stimmabgabe - an der Auswahlentscheidung mitgewirkt hat, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

40

Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist jedoch materiell rechtswidrig.

41

Das durchgeführte Auswahlverfahren entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz vom 26. November 2008 (BGBl. I S. 2242) in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2467) - SchfHwG -. Danach ist die Auswahl zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Die zuständige Behörde hat ein objektives Auswahlverfahren einzurichten (vgl. VG Ansbach, Urt. v. 21.12.2015 - AN 4 S 15.02459, 4 E 15.02523 -, juris Rn. 37; vgl. BT-Drs. 16/ 9237, S. 32). Da die Niedersächsische Landesregierung von der Verordnungsermächtigung in § 9 Abs. 5 SchfHwG bislang keinen Gebrauch gemacht hat, bedürfen die in § 9 Abs. 4 SchfHwG benannten Maßstäbe der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Konkretisierung durch die für die Auswahlentscheidung zuständige Behörde. Die Gewichtung der einzelnen Merkmale und der sie jeweils ausfüllenden tatsächlichen Umstände liegt im fachgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessen der Behörde (vgl. Senatsbeschl. vom 1.7.2015, a.a.O., juris Rn. 18, BayVGH, Urt. v. 22.12.2011, a.a.O., juris Rn. 43; VG München, Urt. v. 19.5.2015 - M 16 K 14.3255 -, juris Rn. 30; Schira, SchfHwG, 2. Aufl. 2015, § 9 Rn. 15). Die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung beschränkt sich aufgrund des der Behörde zustehenden Beurteilungsspielraums daher darauf, ob das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil sachlichen, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechenden Erwägungen entspricht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 -, juris Rn. 13), ob die Behörde einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob allgemeingültige Bewertungsgrundsätze nicht beachtet und ob sachfremde Erwägungen angestellt wurden (vgl. BayVGH, Urt. v. 22.4.2013 - 22 BV 12.1722 -, juris Rn. 34; Dohrn, Das Deutsche Schornsteinfegerwesen, Stand: Juli 2012, 740 § 9 Rn. 7).

42

Bei der Auslegung der in § 9 Abs. 4 SchfHwG genannten, aus dem Beamtenrecht stammenden Auswahlgrundsätze kann grundsätzlich auf die im Beamtenrecht und damit im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 2 GG von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Regelung, aber auch daraus, dass die Bestellung als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger (auch) die Beleihung mit der öffentlichen Aufgabe der Feuerstättenschau gemäß § 14 SchfHwG umfasst (vgl. BayVGH, Urt. v. 21.5.2013 - 22 BV 12.1739 -, juris Rn. 34 und Urt. v. 22.12.2011, a.a.O., juris Rn. 42; Schira, SchfHwG, a.a.O., § 9 Rn. 19; Dohrn, a.a.O., 740 § 9 Rn. 7; Seidel, a.a.O., S. 384).

43

Der Beklagte hat seine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der von dem Nds. Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr herausgegebenen „Bewertungsmatrix für die Auswahl von Bewerberinnen und Bewerbern um einen Kehrbezirk“ (Erlass v. 23.8.2011 - 20-32142/8/1 -) getroffen. In dieser Bewertungsmatrix sind Bewertungskriterien und ihnen zugeordnete Bewertungspunkte vorgesehen. Dabei erfolgt die Bewertung in drei Kategorien. Im Rahmen der Kategorie „Befähigung“ können danach unter Berücksichtigung und Bewertung der Noten der Gesellen- und Meisterprüfung zum Schornsteinfeger, berufsspezifischer Fort- und Weiterbildungen in den letzten sieben Jahren sowie sonstiger erlangter Qualifikationen maximal 51 Punkte erreicht werden. In der Kategorie „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“, in der insbesondere Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den letzten 15 Jahre vor der Veröffentlichung der Ausschreibung des Kehrbezirkes berücksichtigt werden, können maximal 28 Punkten erreicht werden. In der Kategorie „Eignung und Befähigung auf der Grundlage des Bewerbungsgespräches“ werden max. 34 Punkte vergeben. Dabei fließen die Bereiche „Rechtskenntnisse in Bezug auf die hoheitlichen Aufgaben“, „fachliche Kompetenz“, „betriebswirtschaftliche Kompetenz“ und „persönliche/soziale Kompetenz“ in die Bewertung ein.

44

Zwar hat der Beklagte hat seiner Entscheidung mit der Heranziehung dieser Bewertungsmatrix grundsätzlich sachgerechte Auswahlkriterien zugrunde gelegt, die in ihrer Gewichtung den Anforderungen des § 9 Abs. 4 SchfHwG entsprechen.

45

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass im Rahmen der vom Beklagten angewandten Bewertungsmatrix in der Kategorie „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung berücksichtigt wurden. Zu Unrecht wendet die Klägerin ein, dass bei der Bewertung Punkte für die Berufserfahrung, mithin für Beschäftigungszeiten im Schornsteinfegerhandwerk ohne weitere Bewertung der fachlichen Leistung nicht hätten vergeben und die Dauer der Berufserfahrung nicht als Hauptkriterium, sondern - entsprechend der in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze - regelmäßig nur bei gleicher Befähigung und Eignung der Bewerber als (nachrangiges) Hilfskriterium (auf der zweiten Ebene) hätte herangezogen werden dürfen. Der diese Auffassung stützenden Rechtsprechung (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 6.10.2010 - Au 4 K 10.607, juris Rn. 83; VG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2010 - 3 L 529/10 -, juris Rn. 10) ist nicht zuzustimmen. Der Beklagte durfte im Auswahlverfahren die Berufserfahrung der Bewerber durch die Anrechnung von Beschäftigungszeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den letzten 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung einbeziehen. Zum einen fließt, anders als im Beamtenrecht, die in vielen Berufsjahren erworbene Berufserfahrung (und damit bessere Befähigung) nicht bereits in eine Leistungsbeurteilung in Form einer dienstlichen Beurteilung ein und kann daher gesondert erfasst werden (vgl. BayVGH, Urt. vom 22.12.2011, a.a.O., juris Rn. 52; VG München, Urt. v. 19.5.2015, a.a.O., juris Rn. 48; Schira, SchfHwG, a.a.O., § 9 Rn. 42; Seidel, a.a.O., S. 386). Zum anderen wirkt einer möglichen Ungleichbehandlung zwischen jüngeren und älteren Bewerbern die vorgenommene Deckelung der Einbeziehung der beruflichen Tätigkeiten entgegen (vgl. BayVGH, Urt. v. 22.12.2011, a.a.O., juris Rn. 52; VG München, Urt. v. 19.5.2015, a.a.O., juris Rn. 48; VG Ansbach, Beschl. v. 21.12.2015, a.a.O., juris Rn. 42; VG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 - 3 L 2281/10 -, juris Rn. 16; Schira, SchfHwG, a.a.O., § 9, Rn. 42; Seidel, GewArch 2012, S. 386). Dabei können Beschäftigungszeiten nur dann angerechnet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Ausübung des Schornsteinfegerhandwerks vorliegen (vgl. BayVGH, Urt. v. 22.12.2011, a.a.O., juris Rn. 52; Seidel, a.a.O., S. 386). Eine solche Deckelung ist im Rahmen des vom Beklagten durchgeführten Auswahlverfahrens erfolgt. Die von ihm angewandte Bewertungsmatrix sieht für die Berücksichtigung von beruflichen Tätigkeiten maximal 24 Punkte vor. Dabei werden zudem nur berufliche Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung des Kehrbezirks berücksichtigt. Diese Deckelung der Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten im Schornsteinfegerhandwerk in der Kategorie „Berufserfahrung“ wird damit der mit der Neuregelung des Schornsteinfegerwesens verfolgten Intention des Gesetzgebers gerecht, dass Schornsteinfegermeister einen Kehrbezirk früher erhalten können, als dies nach der früheren Regelung („Bewerberliste“) möglich war (vgl. BT-Drs. 16/9237, S. 22). Durch eine derart zeitlich begrenzte Anrechnung von Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk wird das Merkmal der Berufserfahrung auch nicht überbetont. Da nach der hier angewandten Bewertungsmatrix maximal 113 Punkte erreicht werden können, fließen die Beschäftigungszeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den Jahren vor der Ausschreibung des Kehrbezirkes mit höchstens 24 Punkten und damit mit einem prozentualen Anteil bis zu ca. 20 % in die Bewertung ein. Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Ausübung des Schornsteinfegerhandwerks durch den Beigeladenen in den berücksichtigten Tätigkeitszeiten sind nicht ersichtlich.

46

Auch ist die in der Bewertungsmatrix vorgenommene Gewichtung der Note der Meisterprüfung als solche und im Verhältnis zu der Gewichtung der Berufserfahrung nicht zu beanstanden. Ebenso verhält es sich mit der Bewertung von berufsspezifischen Fort- und Weiterbildungen sowie sonstigen Zusatzqualifikationen und deren Gewichtung untereinander. Diesbezüglich folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabdruck Seiten 22 bis 24) und verweist hierauf.

47

Allerdings durfte der Beklagte im Rahmen seiner Auswahlentscheidung die Elternzeiten der Klägerin, in denen sie einer beruflichen Tätigkeit im Schornsteinfegerhandwerk nicht nachgegangen ist (im Weiteren: Elternzeiten), nicht generell außer Betracht lassen.

48

Ein solcher Verstoß ergibt sich zwar nicht aus der Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 NBG, wonach sich Schwangerschaft, Mutterschutz und Elternzeit bei der Einstellung und der beruflichen Entwicklung nicht nachteilig auswirken dürfen. Denn diese Vorschrift ist bei der Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers nicht anwendbar. Gemäß § 1 NBG gilt dieses Gesetz ergänzend zum Beamtenstatusgesetz allein für die Beamtinnen und Beamten des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Der Bezirksschornsteinfeger ist nicht Angehöriger des öffentlichen Dienstes, auch wenn er ebenfalls hoheitliche Befugnisse ausübt. Er ist deshalb jedoch nicht in den öffentlichen Dienst eingegliedert, sondern wird als Privater mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse beliehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.3.2014 - BVerwG 8 B 58.13 -, juris Rn. 5 und Urt. v. 7.11.2012 - BVerwG 8 C 28.11 -, juris Rn. 15, m.w.N.).

49

Aus dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG) lässt sich eine entsprechende Regelung ebenfalls nicht entnehmen. § 20 Abs. 1 Satz 2 BEEG spricht sogar gegen eine Absicht des Gesetzgebers, die Elternzeit auf Zeiten beruflicher Tätigkeit, bei denen es maßgeblich auf einen Erkenntnisgewinn ankommt, zu berücksichtigen. Nach dieser Regelung wird die Elternzeit auf Berufsbildungszeiten nicht angerechnet.

50

Auch die Regelungen des § 13 Abs. 1 ArbPlSchG und des § 78 Abs. 1 ZDG gelten vorliegend weder unmittelbar, noch können sie in entsprechender Anwendung zugunsten der Klägerin herangezogen werden. Gemäß § 13 Abs. 1 ArbPlSchG wird die Zeit des Grundwehrdienstes und der Wehrübungen auf die bei der Zulassung zu weiterführenden Prüfungen im Beruf nachzuweisende Zeit einer mehrjährigen Tätigkeit nach der Lehrabschlussprüfung angerechnet, soweit eine Zeit von einem Jahr nicht unterschritten wird. Diese Regelung gilt gemäß § 78 Abs. 1 ZDG für anerkannte Kriegsdienstverweigerer entsprechend. Die Frage, ob hier eine analoger Anwendung von § 13 Abs. 1 ArbPlSchG oder § 78 Abs. 1 ZDG überhaupt in Betracht kommt, obwohl sich die Regelung des § 13 Abs. 1 ArbPlSchG auf die bei der Zulassung zu weiterführenden Prüfungen im Beruf nachzuweisende Zeit einer mehrjährigen Tätigkeit nach der Lehrabschlussprüfung bezieht und die Klägerin nicht die Zulassung zu einer Prüfung begehrt, kann hier offen bleiben. Hier scheidet eine analoge Anwendung dieser Regelungen auf die Anrechnung von Elternzeiten im Auswahlverfahren für die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger bereits aus anderen Gründen aus (vgl. BFH, Urt. v. 5.12.2000 - VII R 18/00 -, juris Rn. 16, FG Köln, Urt. v. 12.10.1999 - 8 K 5730/97 -, EFG 2000, 514, beide Entscheidungen zur Frage der Anrechnung von Elternzeiten bei der Zulassung zur Steuerberaterprüfung). Denn es fehlt schon an der für eine analoge Anwendung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Wie § 20 Abs. 1 Satz 2 BEEG zeigt, hat der Gesetzgeber diese Problematik gesehen und eine entsprechende Regelung im BEEG (vorherige Regelung: Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit bewusst nicht getroffen (vgl. FG Köln, a.a.O., S. 7).

51

Aus der inzwischen nicht mehr geltenden Regelung des § 9 Abs. 3 Nr. 2 SchfV lässt sich ebenfalls nicht herleiten, dass Elternzeiten bei der Auswahlentscheidung über die Bestellung des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers anzurechnen sind. Diese Vorschrift war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten im Jahr 2014 bereits außer Kraft getreten. Überdies entstammt diese Vorschrift den früheren Regelungen über die Bestellung zum Bezirksschornsteinfeger nach der sogenannten „Bewerberliste“, dessen Grundsätze auf die nunmehr geltende Rechtslage nicht übertragbar sind.

52

Die Klägerin kann sich auch nicht auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG berufen. Sie konnte nicht darauf vertrauen, dass die Regelungen des Auswahlverfahrens für die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger im Laufe der Zeit unverändert bleiben und in Anspruch genommene Elternzeiten auch weiterhin im Rahmen dieses Verfahrens Berücksichtigung finden würden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der sog. „unechten Rückwirkung von Gesetzen“ zeigen, dass jedermann damit rechnen muss, dass ein Sachverhalt aus der Vergangenheit tatbestandlicher Anknüpfungspunkt für eine neue zukunftsgerichtete Regelung zu seinen Lasten sein kann (vgl. Seidel, a.a.O., S. 386, Fußnote 50, m.w.N.). Vorliegend können keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes infolge der geänderten Rechtslage berücksichtigt werden, da die erfolgte Änderung auf einer europarechtlichen Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers beruht (vgl. dazu Jarass/Pieroth, GG, 13. Auflage 2014, Art. 20 Rn. 72a). Der Bürger kann sich nicht darauf berufen, auf den Fortbestand einer bestimmten gesetzlichen Regelung vertraut zu haben, wenn eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise nicht beansprucht werden kann (vgl. Leibholz/Rinck, GG, 71. Lfg /Juli 2016, Art. 20 Rn. 1682). So liegt der Fall hier. Die inzwischen außer Kraft getretene Regelung des § 9 Abs. 3 Nr. 2 SchfV bezog sich auf § 5 Abs. 1 des damals maßgeblichen Schornsteinfegergesetzes, nach dem die Bestellung eines Kehrbezirkes über die sog. „Bewerberliste“ erfolgte. Die Neuregelung des Schornsteinfegerrechts war erforderlich, um den Anforderungen des europäischen Gemeinschaftsrechts gerecht zu werden. Die Europäische Kommission hat das in der Vergangenheit geltende Erfordernis der Eintragung in eine „Bewerberliste“ für jeden Bewerber für eine Stelle als Bezirksschornsteinfegermeister beanstandet. Die Neuregelung des Schornsteinfegerrechts sollte diesen Beanstandungen abhelfen (vgl. BT-Drs. 16/ 9237, Seite 20). Diese europarechtlichen Vorgaben lassen hier Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zurücktreten. Diese Beschränkung des Vertrauensschutzes trifft im Übrigen z.B. auch ältere Bewerber, die bei der Ablegung ihrer Meisterprüfung darauf vertraut haben, dass die Note ihrer Meisterprüfung nicht für die Bewerbung um einen Kehrbezirk relevant sein würde. Auch insoweit ist durch die Neuregelung des Schornsteinfegerrechts eine Änderung der Rechtslage eingetreten, die keinen Vertrauensschutz zu begründen vermag (vgl. dazu VG München, Urt. v. 19.5.2015, a.a.O., juris Rn. 34; Schira, SchfHwG, a.a.O., § 9 Rn. 10; Seidel, a.a.O., S. 386).

53

Allerdings stellt die generelle Nichtberücksichtigung von in Anspruch genommenen Elternzeiten im Rahmen der Auswahlentscheidung des Beklagten im Hinblick auf die Berücksichtigung anderer Ausfallzeiten einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385; BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252; st. Rspr., Senatsbeschl. v. 18.6.2015 - 8 LB 191/13 -, juris Rn. 48). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, diese bedürfen jedoch der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (st. Rspr., BVerfG, Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416; BVerfG, Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69; BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188).

54

Der Vertreter des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sich die Problematik der Ausfallzeiten bei der Auswahlentscheidung für die Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers und deren Handhabung bei dem Beklagten bislang noch nicht gestellt habe. Falls es dazu käme, würden Wehrdienst und Ersatzdienst voraussichtlich als reguläre Beschäftigungszeiten anerkannt. Ebenso verhalte es sich mit längeren Krankheitszeiten oder durch Arbeitsunfälle bedingte Ausfallzeiten, es sei denn, es sei eine Berufsunfähigkeit eingetreten. Auch wenn mangels eines Anwendungsfalls hinsichtlich dieser Ausfallzeiten eine Verwaltungspraxis beim Beklagten noch nicht vorliegt, genügt es in Anlehnung an die Grundsätze über die sog. „antizipierte Verwaltungspraxis“ (vgl. dazu: Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014 § 40, Rn. 112, m.w.N.), dass sich der Beklagte dahingehend geäußert hat, dass er solche Ausfallzeiten als Beschäftigungszeiten anrechnen würde. Weil der Beklagte im vorliegenden Fall die Mutterschutzzeiten der Klägerin als Tätigkeitszeiten bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat, liegt insoweit eine ausgeübte Verwaltungspraxis vor. In der Anrechnung solcher Ausfallzeiten im Unterschied zu den Ausfallzeiten aufgrund von Elternzeiten liegt eine Ungleichbehandlung der jeweiligen Bewerber, ohne dass diese durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt wäre. Die Berücksichtigung von Ausfallzeiten führt in allen Fällen dazu, dass der Betroffene tatsächlich weniger Zeiten beruflicher Erfahrung beim Kriterium der „Fachlichen Leistung/Berufserfahrung“ aufweisen kann als ein Bewerber ohne entsprechende Ausfallzeiten. Erhält ein Bewerber, der etwa wegen des Grundwehrdienstes eine um ein Jahr kürzere Berufserfahrung im Schornsteinfegerhandwerk vorweisen kann, dieselbe Punktzahl bei dem Auswahlkriterium „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ wie ein Bewerber ohne Ausfallzeiten, und wird damit die gleiche Eignung beider Bewerber in diesem Bereich angenommen, muss dies gleichermaßen für die Bewerber gelten, die berufliche Ausfallzeiten durch Elternzeiten haben. Daher kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der Beklagte hinsichtlich einzelner Ausfallzeiten gesetzlich verpflichtet ist, diese im Rahmen der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, zumal der Beklagte auch Ausfallzeiten, etwa in Fällen langandauernder Erkrankungen (etwa wg. eines Arbeitsunfalles) als Beschäftigungszeiten angerechnet hat, ohne dazu gesetzlich verpflichtet gewesen zu sein.

55

Mit der generellen Nichtberücksichtigung von Elternzeiten im Rahmen seiner Auswahlentscheidung für die Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers verstößt der Beklagte zudem gegen Art. 1 der Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 (ABl. L 68 S. 13) - Elternurlaubsrichtlinie - in der Fassung der Richtlinie 2013/62/EU des Rates vom 17. Dezember 2013 (ABl. L 353 S. 7) in Verbindung mit § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (Anhang der Elternurlaubsrichtlinie) - im Folgenden: Rahmenvereinbarung.

56

Für die Frage, ob die Elternurlaubsrichtlinie hier anzuwenden ist, kommt es - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht darauf an, dass die Elternzeiten der Klägerin vor dem Ablauf der in Art. 3 der Richtlinie bestimmten Umsetzungsfrist lagen. Vielmehr ist der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblich, da nur in der Auswahlentscheidung ein möglicher Diskriminierungsakt aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeiten liegen kann. Da zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Beklagten im April 2014 die bis zum 8. März 2012 laufende Umsetzungsfrist bereits abgelaufen war, kommt es auch auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage der sog. „Vorwirkung“ dieser Richtlinie nicht an.

57

Die Vorgaben der Elternurlaubsrichtlinie sind hier von dem Beklagten zu beachten. Grundsätzlich kann eine Richtlinie nur dann zur unmittelbaren Anwendung kommen, wenn sie nicht oder nicht ordnungsgemäß durch den nationalen Gesetzgeber umgesetzt wurde. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Europäischen Kommission mitgeteilt, dass die Elternurlaubsrichtlinie durch das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (BGBl. I S. 1966, die Bekanntmachung der Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuches, BGBl. I S. 42, das „Gesetz zur Einführung des Elterngeldes“, BGBl. I S. 2748, und das Erste Gesetz zur Änderung des Bundeselterngeldes - und Elternzeitgesetzes, BGBl. I S. 61 umgesetzt wurde, vgl. http://eur-lex. europa.eu/legal-content/DE/NIM/? uri=CELEX:32010 L0018&qid =1471524 339062 - Stand: 12. August 2016).

58

Die Vorgaben der Elternurlaubsrichtlinie werden von der nationalen Gesetzgebung im Hinblick auf das Auswahlverfahren zur Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers nicht erfüllt. Eine Regelung, wie sie etwa nach der früheren Regelung in § 9 Abs. 3 Nr. 2 SchfV bestanden hatte, existiert für das Auswahlverfahren nach dem Schornsteinfeger-Handwerksgesetz nicht. Den Vorgaben der Elternurlaubsrichtlinie und der Rahmenvereinbarung widerspricht es jedoch, dass der Beklagte in dem hier streitigen Auswahlverfahren Elternzeiten generell unberücksichtigt gelassen hat.

59

Diese Annahme ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung. Diese Vorschrift enthält keine ausdrückliche Regelung, nach der Elternzeiten als Beschäftigungszeiten gelten.

60

Nach § 1 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung gilt diese für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die gemäß den Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat einen Arbeitsvertrag haben oder in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Um sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer ihr Recht auf Elternurlaub wahrnehmen können, treffen die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner nach den nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs (§ 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung).

61

Auch die systematische Stellung des § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, dass hier von dem Beklagten generell auch Elternzeiten als Beschäftigungszeiten hätten anerkannt werden müssen. Im Anschluss an den Elternurlaub hat der Arbeitnehmer das Recht, an seinen früheren Arbeitsplatz zurückzukehren oder, wenn das nicht möglich ist, eine entsprechend seinem Arbeitsvertrag oder Beschäftigungsverhältnis gleichwertige oder ähnliche Arbeit zugewiesen zu bekommen (§ 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung). Die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bleiben bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 der Rahmenvereinbarung). Mit Blick auf eine bessere Vereinbarkeit treffen die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer bei der Rückkehr nach dem Elternurlaub Änderungen ihrer Arbeitszeiten und/oder ihres Arbeitsarrangements für eine bestimmte Dauer beantragen können (§ 6 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung). Nach Ziffer 22 der Allgemeinen Erwägungen der Rahmenvereinbarung zielen die Elternurlaubsregelungen darauf ab, erwerbstätige Eltern während einer bestimmten Zeitdauer zu unterstützen, damit sie kontinuierlich am Arbeitsmarkt teilnehmen können. Deshalb sollte besser darauf geachtet werden, dass während des Elternurlaubs Kontakt mit dem Arbeitgeber gehalten wird oder Absprachen für die Rückkehr auf den Arbeitsplatz getroffen werden.

62

Diese Regelungen und Erwägungen der Rahmenvereinbarung deuten zwar darauf hin, dass die Rahmenvereinbarung vornehmlich die Inanspruchnahme von Elternzeiten im Rahmen eines Arbeitsvertrages oder Beschäftigungsverhältnisses im Blick hat. Der betreffende Arbeitnehmer soll durch die Inanspruchnahme von Elternzeit in seinem zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme bestehenden Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis keine Nachteile erfahren. Dementsprechend darf dem Arbeitnehmer wegen der Inanspruchnahme der Elternzeit beispielsweise nicht gekündigt werden. Er ist bezogen auf das zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme bestehende Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis nach der Elternzeit grundsätzlich so zu stellen, als hätte er die betreffende Elternzeit nicht in Anspruch genommen.

63

Mit dem von der Regelung des § 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung verfolgten Sinn und Zweck, Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs zu schützen, ist es jedoch nicht zu vereinbaren, bei der vom Beklagten vorzunehmenden Auswahlentscheidung zwar zulässigerweise beim Kriterium „Berufserfahrung/Fachliche Leistung“ in einem begrenztem Umfang berufliche Tätigkeitszeiten einzubeziehen, in dem maßgeblichen Zeitraum in Anspruch genommene Elternzeiten jedoch generell außer Betracht zu lassen. Zwar betrifft das Auswahlverfahren kein Arbeitsverhältnis, aber es wird im Rahmen des Auswahlverfahrens für ein berufliches Fortkommen im Schornsteinfegerhandwerk tatbestandlich an Beschäftigungszeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses des Bewerbers angeknüpft. Eine solche Konstellation kann nicht anders beurteilt werden, als eine Benachteiligung aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeiten im Arbeitsverhältnis selbst.

64

Ob daneben aufgrund der generellen Nichtberücksichtigung von Elternzeiten bei der Auswahlentscheidung des Beklagten ein Verstoß gegen die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) vorliegt, das unter anderem zur Umsetzung der Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 269 S. 15) erlassen wurde (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BT-Drs. 16/1780, S. 1 und S. 7, Fußnote 1), kann hier offen gelassen werden, da der Anwendungsbereich des AGG jedenfalls nicht weiter reicht als die Vorgaben aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG und der Elternurlaubsrichtlinie bzw. der Rahmenvereinbarung. Gemäß § 1 AGG ist es Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. In Betracht käme hier allein eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin aufgrund ihres Geschlechtes i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG, da Elternzeiten auch heute noch ganz überwiegend von Frauen in Anspruch genommen werden (vgl. dazu den Bericht über die Umsetzung der Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG vom 5. April 2016, S. 15 - http://www.europarl. europa.eu/sides/getDoc. do?pubRef=-//EP//NONSGML+ REPORT+A8-2016-0076 +0+DOC+PDF+V0//DE - Stand: 19. August 2016). Die vom Beklagten bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG, der Elternurlaubsrichtlinie und der Rahmenvereinbarung beinhalten keine Differenzierung nach dem Geschlecht des Elternteils, das die Elternzeit in Anspruch nimmt, und gehen daher über einen ggf. über Art. 3 Abs. 2 AGG zu erlangenden Schutz vor mittelbarer Benachteiligung ausschließlich weiblicher Bewerber hinaus.

65

2. Die Klägerin kann jedoch nicht die Verpflichtung des Beklagten beanspruchen, sie zur bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegerin zu bestellen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

66

Aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 1 Elternurlaubsrichtlinie in Verbindung mit Art. 5 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung lässt sich lediglich herleiten, dass der Beklagte Elternzeiten nicht unberücksichtigt lassen darf, nicht jedoch in welchem Umfang er solche Zeiten als Beschäftigungszeiten anrechnet. Dies wäre auch bei einer Anwendung von Art. 3 Abs. 2 AGG nicht anders zu beurteilen. Da der Beklagte bei dem Kriterium „Fachliche Leistung/Berufserfahrung“ zulässigerweise auf Beschäftigungszeiten im Schornsteinfegerhandwerk in den letzten 15 Jahren vor der Veröffentlichung der Ausschreibung des Kehrbezirks abstellen darf, ist es ihm grundsätzlich auch unbenommen, eine Deckelung bei einzubeziehenden Elternzeiten vorzunehmen. Anderenfalls könnte, etwa bei einer mehrfach nacheinander erfolgten Inanspruchnahme von jeweils drei Jahren Elternzeit pro Kind, das Merkmal der Berufserfahrung faktisch ins Leere laufen. Da für die Frage, in welchem Umfang Elternzeiten im Rahmen des zugrunde gelegten Anforderungsprofils als Zeiten der Berufserfahrung einbezogen werden, im Beurteilungsspielraum der zuständigen Behörde liegt, hat der Senat mangels Spruchreife keine Verpflichtung des Beklagten aussprechen können, die Klägerin zur bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegerin für den streitgegenständlichen Kehrbezirk zu bestellen.

67

Der Senat weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin, dass für die Frage, in welchem Umfang der Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung Elternzeiten berücksichtigt, u.a. die Länge der sonstigen anrechenbaren Ausfallzeiten der Bewerber (Grundwehrdienst, Zivildienst, längere Krankheitszeiten, Mutterschutzzeiten etc.), die Länge der von der Mehrheit der Eltern in Anspruch genommenen Elternzeiten oder auch die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, mit der gem. § 24 Abs. 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch - Achtes Buch - ein Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege einhergeht, Bedeutung erlangen kann.

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE160003337&psml=bsndprod.psml&max=true