Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-21, Aktenzeichen 2 A 806/17

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 6 K 1184/16 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der aus Mali stammende Kläger deutscher Staatsangehörigkeit begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer durch Beamte der Bundespolizei vorgenommenen Identitätsfeststellung und des anschließend erfolgten Datenabgleichs.

Am 17.7.2016 stand er in der Zeit zwischen 00:00 Uhr und 00:18 Uhr vor der Haustür seiner Wohnung in der S-Straße in A-Stadt und rauchte, als drei Beamte der Bundespolizeiinspektion Bexbach, die sich auf einer Streifenfahrt befanden, auf ihn zukamen und ihn einer Personenkontrolle unterzogen. Dabei wurde der Kläger aufgefordert, sich auszuweisen. Da sich die Ausweispapiere des Klägers in seiner Wohnung befanden, wurden seine mündlich angegebenen Personalien im Rahmen eines Datenabgleichs überprüft. Weitere polizeiliche Maßnahmen wurden gegenüber dem Kläger auf Grund der Glaubhaftigkeit seiner Angaben nicht ergriffen; insbesondere ist auch keine Speicherung seiner Daten im grenzpolizeilichen Informationssystem erfolgt.

Zur Begründung seiner am 3.8.2016 erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG sowie der Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfs nach Art. 47 GRC folge ein Feststellungsinteresse bei jedem erledigten, tiefgreifenden Eingriff in Grundrechte oder in unionsrechtliche Grundfreiheiten, wenn diese Eingriffe sich typischerweise so kurzfristig endgültig erledigten, dass sie sonst nicht gerichtlich in einem Hauptsacheverfahren zu überprüfen wären. Das sei der Fall bei einer Personenkontrolle durch die Bundespolizei. In Fällen, in denen sich eine polizeiliche Maßnahme erledige, ohne dass der Betroffene die Möglichkeit habe, hiergegen um Rechtsschutz nachzusuchen, bestehe stets ein berechtigtes Interesse an der Überprüfung der Maßnahme, da ansonsten ein rechtsfreier Raum eröffnet würde. Zudem bestehe auch ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass ihn künftig Beamte der Bundespolizei bei einer erneuten Streifenfahrt anhielten und verdachtsunabhängig kontrollierten. Die polizeiliche Maßnahme selbst habe unabhängig davon, dass die Bundespolizei für Maßnahmen nach § 22 Abs. 1 und Abs. 1a BPolG sachlich nicht zuständig sei, gegen das Verbot „rassistischer“ Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 3 GG verstoßen. Zudem liege ein Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie gegen Unionsrecht vor. Zureichende tatsächliche Anhaltspunkte, die die Annahme gerechtfertigt hätten, dass ein Straftatbestand verwirklicht sei, hätten nicht vorgelegen. Auch habe er sich nicht verdächtig verhalten. Es habe sich um eine Maßnahme des sog. Racial Profiling gehandelt, die nur auf Grund seines Aussehens erfolgt sei. Sein Verhalten hätte keinen Anlass für eine Personenkontrolle gegeben, wenn er nicht auf Grund seines Erscheinungsbildes wahrgenommen worden wäre. Die Maßnahme sei weder erforderlich noch angemessen gewesen. Ihr Zweck sei illegitim gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die von Beamten der Bundespolizei am 17.7.2016 in der Zeit zwischen 00:00 Uhr und 00:18 Uhr durchgeführte Identitätsfeststellung und der anschließend erfolgte Datenabgleich rechtswidrig gewesen sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das erforderliche berechtigte Interesse des Klägers für die von ihm begehrte Feststellung nicht gegeben sei. Ein tiefgreifender Grundrechtseingriff liege nicht vor. Nach mündlicher Angabe der Personalien des Klägers seien diese überprüft und aufgrund der Glaubhaftigkeit sei von weiteren Kontrollen abgesehen worden. Da die polizeiliche Maßnahme lediglich von kurzer Dauer gewesen sei, könne man allenfalls von einem gerechtfertigten geringen Grundrechtseingriff ausgehen. Auch liege keine Wiederholungsgefahr vor. Es bestünden keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in absehbarer Zeit erneut mit einer Kontrolle und damit einhergehend einer Identitätsfeststellung zu rechnen habe. Zudem sei der Kläger durch die Identitätsfeststellung nicht in seinen Rechten verletzt. Diese habe ihre Grundlage in § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG gefunden und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprochen. Diese Vorschrift erlaube ergänzend zur polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs die Identitätsfeststellung bei Personen im grenznahen Raum, um unerlaubte Einreisen zu verhindern oder zu unterbinden oder grenzbezogene Straftaten zu verhüten. Der grenznahe Raum sei an den Landesgrenzen auf 30 km beschränkt. Das Stadtgebiet von A-Stadt liege innerhalb dieses Radius. Die Vorschrift setze keine konkrete Polizeigefahr voraus und trage insoweit einem Vorsorgekonzept Rechnung. Angesichts dessen, dass der Stadtteil, in welchem der Kläger angetroffen worden sei, regelmäßig von Fahrzeugen mit auswärtigen Kennzeichen aus dem In- und Ausland frequentiert werde, hier verstärkt Delikte mit grenzüberschreitender Kriminalität festgestellt würden und der Kläger auf die Beamten den Eindruck gemacht habe, als würde er auf jemanden warten oder als sei er gerade abgesetzt worden, sei die Identitätsfeststellung nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG gerechtfertigt gewesen. Da es sich nicht um eine systematische Personenkontrolle an den Außengrenzen gehandelt habe, sei ein Verstoß gegen den Schengener Grenzkodex nicht gegeben.

Mit dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.9.2017 ergangenen Urteil - 6 K 1184/16 - hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Soweit der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Identitätsfeststellung durch die Aufforderung, sich auszuweisen bzw. seine Personalien anzugeben, begehre, sei die Klage zwar als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Soweit die Klage auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des nachfolgenden Datenabgleichs durch die Beamten der Bundespolizei gerichtet sei, sei die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Kläger habe aber keine Umstände dartun können, aus denen sich für ihn ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Verständnis von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bzw. § 43 Abs. 1 VwGO ergebe. Das berechtigte Interesse für eine (Fortsetzungs-) Feststellungsklage wegen der von dem Kläger für sich in Anspruch genommenen Wiederholungsgefahr setze voraus, dass auch in Zukunft unter im Wesentlichen unveränderten Umständen die hinreichend bestimmte Gefahr bestehe, dass der Kläger erneut einer gleichartigen Identitätskontrolle unterzogen wird. Daran fehle es hier, denn er habe keine Umstände dartun können, die es als wahrscheinlich erscheinen ließen, dass er unter im Wesentlichen unveränderten Umständen erneut von einer gleichartigen Polizeimaßnahme betroffen werden könnte. Die nicht auszuschließende, lediglich abstrakte Möglichkeit, wiederum einer polizeilichen Identitätskontrolle unterworfen zu werden, genüge nicht, um eine konkret bestehende Wiederholungsgefahr begründen zu können, da auch unter Berücksichtigung des von Art. 19 Abs. 4 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes die (Fortsetzungs-) Feststellungsklage nicht der Klärung abstrakter Rechtsfragen diene. Greifbare Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigten, es bestehe die konkrete Gefahr, dass der Kläger in absehbarer Zeit erneut mit bundespolizeilichen Maßnahmen wie den in Rede stehenden in einer vergleichbaren, durch die besonderen Umstände der nächtlichen Kontrolle gekennzeichneten, Situation rechnen müsste, bestünden nicht. Ein (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse lasse sich auch nicht mit einem Rehabilitierungsinteresse des Klägers begründen. Das Verlangen nach Rehabilitierung begründe ein (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse nur dann, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen sei. Dafür reiche es nicht aus, dass der Betroffene die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend und ehrverletzend empfunden habe. Entscheidend sei vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestünden, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte. Dass mit den streitigen polizeilichen Maßnahmen eine nachwirkende Stigmatisierung des Klägers verbunden gewesen wäre, sei nicht ersichtlich. Die gegenüber dem Kläger ergangenen Maßnahmen hätten sich auf die Aufforderung beschränkt, sich auszuweisen sowie darauf, die von ihm mündlich genannten Personalien mit den im polizeilichen Informationssystem gespeicherten Daten abzugleichen. Diese Maßnahmen griffen von ihrer Zielrichtung, Dauer und vor allem ihrer Intensität her schon nicht in erheblicher Weise in das betroffene allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie die allgemeine Handlungsfreiheit des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG und sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Überdies handele es sich um Grundrechtseingriffe, die ohne erkennbare nachhaltige Wirkung geblieben seien. Auch sei nicht ersichtlich, dass die polizeilichen Maßnahmen aufgrund ihrer diskriminierenden Wirkung geeignet gewesen wären, zu einer Ausgrenzung des Klägers in der Öffentlichkeit zu führen. Dies sei von dem Kläger nicht einmal behauptet worden. Ein berechtigtes (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse des Klägers ergebe sich ferner nicht im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Dies sei zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigten, dass sie ohne die Annahme eines (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Allerdings gebiete es die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht, ein (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse stets und ungeachtet der Schwere des Grundrechtseingriffs anzuerkennen. Zwar dürften die Anforderungen an das Gewicht des Grundrechtseingriffs nicht überspannt werden mit der Folge, dass die betroffenen Grundrechte in bestimmten Konstellationen in rechtsstaatlich unerträglicher Weise systematisch ungeschützt blieben. Eine Verletzung allein des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG sei allerdings regelmäßig nicht gewichtig genug, um ein (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse zu begründen. Wegen der durch Art. 2 Abs. 1 GG umfassend grundrechtlich geschützten Freiheitssphäre des Bürgers würde anderenfalls bei erledigten staatlichen Maßnahmen das Kriterium des berechtigten Interesses in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bzw. § 43 Abs. 1 VwGO für die Zulässigkeit einer (Fortsetzungs-) Feststellungsklage praktisch leerlaufen. Die Annahme eines berechtigten (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresses bei Klagen gegen erledigtes Verwaltungshandeln auch bei einem noch so geringen Grundrechtseingriff allein in Art. 2 Abs. 1 GG würde den Anwendungsbereich der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bzw. denjenigen der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ins Uferlose erweitern, da in nahezu jedem staatlichen Handeln eine grundrechtlich relevante Maßnahme gesehen werden könne. Bei den streitgegenständlichen Maßnahmen der Identitätskontrolle des Klägers handele es sich um einen staatlichen Eingriff, der letztlich über einen Eingriff in das Grundrecht des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht hinausgegangen und in seiner Intensität denkbar gering gewesen sei. Nichts anderes folge aus der von dem Kläger ebenfalls angesprochenen Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC. Ein (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse lasse sich schließlich auch nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für einen etwaigen Amtshaftungsprozess herleiten. Dass der Kläger einen solchen Prozess anstreben würde, sei weder dargetan noch ansonsten ersichtlich.

Gegen das ihm am 12.10.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26.10.2017 die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt und diese am 28.11.2017 begründet.

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, die Klage sei nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Tatsächlich liege sowohl die Wiederholungsgefahr als auch ein geltend gemachter tiefgreifender Grundrechtseingriff vor. Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr sei gegeben. Die Personalienfeststellung sei unmittelbar vor seinem Wohnhaus erfolgt. Er bewohne dieses Haus immer noch und befinde sich daher auch nahezu täglich vor diesem Haus. Sein Wohnhaus befinde sich mit Blick auf die Regelung in § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG zudem auch weiterhin im Zuständigkeitsbereich der Bundespolizei und er besitze auch weiterhin die schwarze Hautfarbe. Dass sich die streitgegenständlichen Maßnahmen wiederholen, sei daher hinreichend wahrscheinlich. Das Verwaltungsgericht prüfe zwar darüber hinaus das Vorliegen eines schweren Grundrechtseingriffes, belasse es insoweit aber lediglich bei der Ablehnung der hinreichenden Schwere eines Eingriffs in das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Hinreichend deutlich werde aber bereits durch die Klage und den weiteren Schriftverkehr, dass es ihm allerdings auch und vor allem um den Eingriff in Art. 3 Abs. 3 GG und damit um einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gehe, nachdem er offensichtlich einzig aufgrund seiner Hautfarbe kontrolliert worden sei. Insoweit werde auf eine Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 21.4.2016 - 7 A 11108/14.OVG - verwiesen. Daher komme es vorliegend bei der Frage, ob ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Fällen typischerweise kurzfristiger Erledigung einer Verwaltungsmaßnahme zu bejahen sei, nicht auf die Intensität des Grundrechtseingriffs an. Maßgeblich sei bereits, dass ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in Betracht komme und geltend gemacht werde. Das Verwaltungsgericht des Saarlandes dürfte zudem für die Entscheidung in der Sache nicht örtlich zuständig sein. Für die örtliche Zuständigkeit sei der Sitz der handelnden Bundesbehörde maßgeblich, so dass der Rechtsstreit nach § 83 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG zu verweisen gewesen wäre, weil das Verwaltungsgericht Koblenz örtlich zuständig sei. Ob § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO oder § 52 Nr. 5 VwGO hier Anwendung finde, sei insoweit unbeachtlich, da in beiden Vorschriften der Sitz der beklagten Bundesbehörde maßgeblich sei. Ob § 22 Abs. 1a BPolG Rechtsgrundlage für die streitigen Maßnahmen sei oder § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG könne nicht beurteilt werden, da das Verwaltungsgericht seiner Amtsermittlungspflicht nicht nachgekommen sei. Der Amtsermittlungsgrundsatz weise das Zusammentragen des Tatsachenmaterials sowie die weitere Aufklärungstätigkeit zur Verifizierung dieser Informationen dem Gericht als eine von Amts wegen zu erfüllende Aufgabe zu. Deshalb wäre es schon mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar, wenn das Gericht seiner Entscheidung im Sinne des Verhandlungsgrundsatzes das als Tatsachenbasis zugrunde legen müsste, was die Parteien lediglich behaupten. Damit trage das Verwaltungsgericht als Tatsachengericht die Letztverantwortung für die Aufklärung des Sachverhalts. Die vollumfängliche Wahrheitsfindung komme somit dem Verwaltungsgericht zu. Wieso das Verwaltungsgericht in Kenntnis dieser Maßstäbe nicht einmal eine Verwaltungsakte im Sinne des § 99 Abs. 1 VwGO bei der Beklagten angefordert habe, sei nicht mehr nachvollziehbar. Es werde daher aufgrund erheblicher Verfahrensmängel angeregt, das Urteil nach entsprechendem richterlichen Hinweis im Wege eines Urteils ohne mündliche Verhandlung aufzuheben und das Verfahren nach § 130 Abs. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Hilfsweise werde im Berufungsverfahren und zur weiteren, dem Kläger ersichtlich unmöglichen Sachverhaltsaufklärung beantragt, das Einsatzprotokoll der Bundespolizeidirektion Koblenz vom 17.7.2016, die PIKUS-Einträge vom 17.7.2016, das Funkprotokoll vom 17.7.2016 sowie die schriftlichen Berichte der eingesetzten Beamten beizuziehen und zur Gerichtsakte zu nehmen. Hinsichtlich der Frage, ob der seitens der Beklagten in Anspruch genommene § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG mit europarechtlichen Vorgaben vereinbar sei, werde auf die Entscheidung des EuGH vom 21.6.2017 über das Vorabentscheidungsersuchen des Amtsgerichts Kehl in der Rechtssache zu dem Az. C-9/16 hingewiesen. Nach der Entscheidung des EuGH sei es Sache der Instanzgerichte zu prüfen, ob es Verwaltungsvorschriften gebe, die den § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG europarechtskonform auslegbar machten. Zwar gehe der EuGH davon aus, dass eine Verwaltungsvorschrift den für sich allein europarechtswidrigen § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG europarechtskonform machen könne. Eine solche Verwaltungsvorschrift habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kontrolle des Klägers am 17.7.2016 nicht vorgelegen. Hinsichtlich einer gegebenenfalls in Anspruch genommenen Regelung in § 22 Abs. 1 a BPolG werde auf die bereits zitierte Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 21.4.2016 hingewiesen. Die Beklagte möge darlegen und beweisen, dass sie den Kläger nicht wegen seiner Hauptfarbe ungleich im Verhältnis zu anderen behandelt habe, obgleich dies auf der Hand liege. Des Weiteren werde auf die Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 13.2.2018 - 1 S 1469/17 - (als Kopie beigefügt) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2017 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 6 K 1184/16 - festzustellen, dass die von Beamten der Beklagten am 17.7.2016 in der Zeit zwischen 0.00 Uhr und 0.18 Uhr durchgeführte Identitätsfeststellung und der anschließend erfolgte Datenabgleich rechtswidrig waren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die örtliche Zuständigkeit der Saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit ergebe sich aus § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO, da die polizeiliche Maßnahme in A-Stadt, im Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeiinspektion Bexbach getroffen worden sei. Die Berufung sei nicht zulässig, da das erforderliche berechtigte Interesse des Klägers für die von ihm begehrte Feststellung nicht gegeben sei. Er könne sich nicht auf eine Wiederholungsgefahr berufen, da er keine Umstände darlegen könne, die es als wahrscheinlich erscheinen ließen, dass er erneut von einer derartigen Polizeimaßnahme betroffen werden könnte. Die lediglich abstrakte Möglichkeit genüge nicht zur Begründung einer Wiederholungsgefahr. Ein Rehabilitierungsinteresse liege mangels Außenwirkung und Andauern der Maßnahme ebenfalls nicht vor. Dass mit den angefochtenen polizeilichen Maßnahmen eine nachwirkende Stigmatisierung des Berufungsklägers verbunden gewesen sei, sei nicht ersichtlich. Weiterhin griffen die gegen den Kläger veranlassten polizeilichen Maßnahmen bereits von ihrer Zielrichtung, Dauer und Intensität nicht in erheblicher Weise in das allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie in die allgemeine Handlungsfreiheit ein. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich auch nicht aus der Garantie des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG sei nicht schwerwiegend genug, um ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen. Andernfalls liefe das Kriterium des berechtigten Interesses im Sinne der VwGO für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage leer. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC und auch nicht im Vorgriff auf einen etwaigen Amtshaftungsprozess. Die Berufung sei auch nicht begründet. Rechtsgrundlage der Maßnahme sei § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG. Die Maßnahme habe der Identitätsfeststellung im grenznahen Raum gedient und sei verhältnismäßig gewesen. Es habe sich nicht um eine systematische Personenkontrolle an den Außengrenzen gehandelt, daher liege ein Verstoß gegen den Schengener Grenzkodex ebenfalls nicht vor. Am 17.7.2016 hätten Beamte im Rahmen ihrer Streifentätigkeit den grenzüberschreitenden Verkehr im Stadtgebiet Saarbücken-Burbach (B 51 und B 268) kontrolliert. Hierbei habe es sich um einen Stadtteil gehandelt, welcher regelmäßig von Fahrzeugen mit auswärtigen Kennzeichen aus dem In- und Ausland frequentiert werde. In diesem Bereich seien in der Vergangenheit verstärkt Delikte mit grenzüberschreitender Kriminalität festgestellt worden. Gegen 0.00 Uhr sei der Kläger in der S-Straße am Straßenrand stehend angetroffen worden. Er habe auf die Beamten den Eindruck gemacht, als würde er auf jemanden warten oder sei gerade abgesetzt worden. Es sei für einen objektiven Beobachter nicht erkennbar geswesen, dass der Kläger sich lediglich zum Rauchen vor seine Wohnung begeben habe. Er sei daher aufgefordert worden, sich im Rahmen einer lagebildunabhängigen Kontrolle im Grenzgebiet auszuweisen. Hierbei sei festgestellt worden, dass sich seine Ausweispapiere, nach seiner Auskunft, im Haus befunden hätten. Somit seien lediglich seine mündlich angegebenen Personalien überprüft worden. Einer Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG habe nicht das Unionsrecht, insbesondere nicht Art. 67 Abs. 2 AEUV und die Verordnung (EG) Nr. 262/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex - SGK -) entgegengestanden. Der § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG ziele nicht lediglich auf die Überprüfung eines Verstoßes der mit einem Grenzübertritt typischerweise verbundenen Ausweisungspflicht ab, sondern auf die den Mitgliedstaaten nach Art. 72 AEUV vorbehaltene Bekämpfung von Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit, insbesondere der grenzüberschreitenden Kriminalität im Sinne von Art. 21 a Satz 2 SGK. Die Regelung gestatte bei europarechtskonformer Auslegung im Lichte der unmittelbar anwendbaren Art. 20, 21 SGK und einer an ihrem Zweck orientierten Auslegung (der Verhinderung bzw. Unterbindung unerlaubter Einreise sowie Verhütung grenzbezogener Straftaten) keine europarechtlich unzulässigen, voraussetzungslosen bzw. systematischen Identitätskontrollen, die die gleiche Wirkung wie eine unzulässige Grenzübertrittskontrolle haben könnten. Der § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG setze keine konkrete Polizeigefahr voraus, trage insoweit einem Vorsorgekonzept Rechnung und erlaube eine erhebliche polizeiliche Kontrolldichte im Grenzgebiet, was durch eine eingeschränkte Möglichkeit der Speicherung der erhobenen Personendaten kompensiert werde. Auf Grundlage dieser Vorschrift könne die Beklagte zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet oder zur Verhütung von Straftaten im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 - 4 BPolG die Identität einer Person im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km feststellen. Dem Vorwurf des Klägers, zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten Zweifel an der Europarechtskonformität des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG bestanden, werde entgegengetreten. Nach Art. 67 Abs. 2 AEUV und Art. 20 SGK fänden keine Personenkontrollen an den Binnengrenzen statt. Nach Art. 21 a Satz 1 SGK berühre die Abschaffung der Grenzkontrollen (Art. 2 Nr. 9 SGK) an den Binnengrenzen durch Art. 20 SGK jedoch nicht die Ausübung der polizeilichen Befugnisse durch die zuständigen nationalen Behörden, sofern dies nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen habe, d.h. wie systematische Kontrollen zur Feststellung, ob der Betreffende mit seinem Fortbewegungsmittel und den mitgeführten Sachen zur Ein- und Ausreise berechtigt sei. Nach Art. 21 a Satz 2 SGK dürfe die Ausübung der polizeilichen Befugnisse insbesondere dann nicht der Durchführung von Grenzübertrittskontrollen gleichgestellt werden, wenn die polizeilichen Maßnahmen keine Grenzkontrollen zum Ziel hätten, auf allgemeinen polizeilichen Informationen und Erfahrungen in Bezug auf mögliche Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit beruhten und insbesondere auf die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität abzielten, in einer Weise konzipiert seien und durchgeführt würden, die sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen unterscheide und auf der Grundlage von Stichproben durchgeführt würden. Dies sei vorliegend genau der Fall. Es habe eindeutig und klar erkennbar keine systematische Personenkontrolle an einer Außengrenze vorgelegen. Die Kontrolle habe spontan in einem Stadtteil stattgefunden, welcher regelmäßig von Fahrzeugen mit auswärtigen Kennzeichen aus dem In- und Ausland frequentiert werde und in dem in der Vergangenheit verstärkt Delikte mit grenzüberschreitender Kriminalität festgestellt worden seien. Die Kontrollen hätten damit auf Erkenntnissen gefußt, dass es in diesem Stadtteil nach grenzpolizeilicher Erfahrung zu unerlaubten Einreisen oder sonstiger grenzüberschreitender Kriminalität im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG komme. Darüber hinaus habe die Identitätskontrolle der Beamten auch ohnehin nicht die gleiche Wirkung wie eine Grenzübertrittskontrolle. Sie knüpfe nicht an eine beabsichtigte oder bereits erfolgte Ein- oder Ausreise bzw. den Grenzübertritt der kontrollierten Person an und habe damit keine Maßnahme unabhängig von jedem anderen Anlass zum Ziel. Allein die Beschränkung der Identitätskontrollen auf das Grenzgebiet genüge nicht, um von einer gleichen Wirkung auszugehen (EuGH, Urteil vom 22.6.2010 - C-188/10, C-189/10 - ). Weiterhin unterschieden sich Kontrollen wie die vorliegende eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen dadurch, dass sie zum einen nur stichprobenartig erfolgten und zum anderen nicht nur auf die Feststellung unerlaubter Einreisen und unerlaubten Aufenthalts gerichtet seien, sondern insbesondere auf die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität. Was den Vorwurf des Nichtvorliegens von Verwaltungsvorschriften zu dem § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG betreffe, sei klarzustellen, dass zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Identitätsfeststellung am 17.7.2016 konkretisierende Verwaltungsvorschriften in der Form der BRAS 120 in der Version der 29. Änderung bestanden hätten. Zwar sei zum streitgegenständlichen Zeitpunkt der mit der Kommission der Europäischen Union abgestimmte Erlass zur Anwendung von § 23 BPolG noch nicht eingearbeitet, jedoch mit der Verfügung 22-100005 vom 24.3.2016 bekannt gegeben worden und sei somit möglichen entgegenstehenden Bestimmungen der BRAS 120 vorgegangen. Ohnehin seien die unmittelbar geltenden Beschränkungen der Kontrollbefugnis durch Art. 21 SGK bereits vollinhaltlich Bestandteil der BRAS 120. Demnach liege kein erkennbarer Verstoß gegen Art. 67 Abs. 2 AEUV und Art. 20 SGK vor. Die zu dem Zeitpunkt der Kontrolle vorhandenen Verwaltungsvorschriften hätten somit den dem EuGH im Urteil vom 21.6.2017 (C-9/16) entsprechenden, erforderlichen Rahmen für die Kontrolle vorgegeben, wodurch gewährleistet worden sei, dass die praktische Ausübung nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen haben könne. Weiterhin hätten die handelnden Beamten auch ihr Ermessen zweckgerecht ausgeübt. Anlass für die Kontrolle sei gewesen, dass der Kläger aus der Sicht der Beamten in der konkreten Situation den Eindruck erweckt habe, sich auffällig zu verhalten. Einer konkreten Gefahr habe es im Rahmen des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG nicht bedurft. Dass der Kläger an der Kontrollstelle wohnhaft gewesen sei, habe zu diesem Zeitpunkt nicht erkannt werden können. Im dortigen Bereich werde verstärkt kontrolliert. Hiervon betroffen seien neben dem Kläger selbst ebenso andere Personen ohne spezifische Besonderheiten in ihrem Aussehen. Der Versuch des Klägers, den Kontrollgrund auf seine Hautfarbe zu verlagern, sei abwegig. Der Entschluss über die Kontrolle sei durch die handelnden Beamten in Sekundenbruchteilen getroffen worden und habe sich ausschließlich auf das wahrgenommene Verhalten bezogen, zumal die Hautfarbe des Klägers bei zügigem Heranfahren im Dunkeln ohnehin nicht bei der Entschlussfassung zu erkennen gewesen sein dürfte. Ausschlaggebend für die Kontrolle sei allein das Verhalten des Klägers gewesen. Die Maßnahme sei das im Verhältnis angemessenste, erfolgversprechendste, geeignetste und mildeste Mittel zur Überprüfung gewesen. Es sei durch die Beamten bewusst darauf verzichtet worden, sich die nicht mitgeführten Ausweispapiere vorlegen zu lassen. Die kontrollierenden Beamten hätten sich für die minimal invasivste Lösung entschieden und die mündlichen Angaben des Klägers ausreichen lassen. Aufgrund der Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers sei auf weitere Maßnahmen verzichtet worden. Im Hinblick auf die gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG durchgeführte Identitätsfeststellung sei die grenzpolizeiliche Information auch nicht gespeichert worden.

Der Kläger und der am 17.7.2016 bei der Personenkontrolle eingesetzte Beamte, PHM W. (BPI Bexbach), wurden in der mündlichen Verhandlung zu den Umständen der Polizeikontrolle informatorisch befragt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.2.2019 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten (dabei handelt es sich um ein Anschreiben vom 14.2.2019, um eine Stellungnahme der eingesetzten Beamten vom 10.8.2016 und um eine Kurzdarstellung der Bundespolizeiinspektion Bexbach vom 11.8.2016) verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Berufung ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch ansonsten zulässig (vgl. § 124a Abs. 2, Abs. 3 VwGO).

Die Berufung ist aber unbegründet.

Die Klage, mit der der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von Beamten der Bundespolizeiinspektion Bexbach am 17.7.2016 in der Zeit zwischen 0:00 Uhr und 0:18 Uhr durchgeführte Identitätsfeststellung sowie der Abgleich seiner Personalien mit den im grenzpolizeilichen Informationssystem gespeicherten Daten rechtswidrig war, ist entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO bzw. als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung seine Auffassung wiederholt hat, das Verwaltungsgericht des Saarlandes sei zur Entscheidung über die Sache nicht örtlich zuständig (vgl. § 52 VwGO) gewesen, ist er mit dieser erstmals im Rechtsmittelverfahren erhobenen Rüge ausgeschlossen. Bei fehlender Rüge der Unzuständigkeit in erster Instanz erfolgt gemäß den §§ 83 VwGO, 17a Abs. 5 GVG keine Überprüfung in der Rechtsmittelinstanz. Das Verwaltungsgericht hat durch seine Entscheidung über die Klage inzident und konkludent seine Zuständigkeit bejaht. Unschädlich ist dabei, dass das Verwaltungsgericht nicht in der Sache selbst entschieden hat, sondern die Klage wegen fehlenden Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen hat, denn dies setzt die vorherige Bejahung der örtlichen Zuständigkeit voraus. Insoweit gilt § 17a Abs. 5 GVG analog, so dass die Annahme der eigenen Zuständigkeit durch das erstinstanzliche Gericht Bindungswirkung auch für den Senat als Rechtsmittelgericht entfaltet.(vgl. Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Auflage, 2014 § 83 Rdnr. 5 m.w.N. zur Rechtsprechung; Kopp/Schenke, VwGO,19. Auflage, 2013, § 83 Rdnr. 6)

Dem Kläger steht gestützt auf das Grundrecht effektiven Rechtschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ein berechtigtes und damit das erforderliche qualifizierte (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse zur Seite. Dieses Grundrecht umfasst die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung auch in Erledigungsfällen, in denen – wie vorliegend – die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann.(vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.4.2016 – 7 A 11108/14 – m.w.N. zur Rechtsprechung; juris) Vorliegend kann es dahinstehen, ob neben der typischerweise kurzfristigen Erledigung auch ein „gewichtiger Eingriff“, den das erstinstanzliche Gericht verneint hat, für ein auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gestütztes berechtigtes Feststellungsinteresse erforderlich ist(Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 –; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.4.2016 – 7 A 11108/14 –; juris) oder ob es auf die Intensität des erledigten Eingriffs und den Rang der betroffenen Rechte nicht ankommt(vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 14.12 –, juris). Der Vortrag des Klägers begründet jedenfalls die Möglichkeit eines gewichtigen Eingriffs unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Bei seiner informatorischen Befragung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger erläutert, aufgrund der näheren Umstände der Polizeikontrolle in der fraglichen Nacht gehe er davon aus, dass seine Hautfarbe für diese Kontrolle sehr wohl eine Rolle gespielt habe. Er hat betont, er sei kein allgemeiner Gegner von Polizeikontrollen. Er werde öfter kontrolliert und habe die Umstände dieser Kontrolle als sehr unangenehm empfunden. Er habe damals spät abends vor seinem Haus eine Zigarette geraucht. Von seinem Standpunkt aus habe er einen guten Überblick über die Straße gehabt und deswegen das Polizeifahrzeug auf ihn zukommen sehen. Als das Polizeifahrzeug bereits an ihm vorbeigefahren gewesen sei, habe der im hinteren Teil des Fahrzeugs sitzende „Praktikant“ einen Hinweis auf seine Person gegeben. Daraufhin sei das Fahrzeug abgebremst worden und noch einmal etwas zurückgerollt, bis es bei ihm angekommen sei. Er habe sich damals weder versteckt noch ansonsten auffällig verhalten. Er sei dann nach seinem Ausweis gefragt worden und habe seinen Namen buchstabiert. Die Polizeibeamten hätten sich gewundert, dass er das so gut könne. Er habe dann gefragt, ob er seinen Ausweis aus der Wohnung holen solle, was die Polizisten verneint hätten. Anhand seiner mündlichen Angaben sei dann eine Identitätsüberprüfung durchgeführt worden. Er habe die Atmosphäre als sehr belastend empfunden und sich nicht einmal getraut, eine Frage zu stellen. Einer der Polizeibeamten habe auch eine Hand an seiner Pistole gehabt. Er habe sich an diesem Abend von den Beamten regelrecht „umzingelt“ gefühlt. Angesichts dieser Angaben des Klägers ist, insbesondere aufgrund der Schilderung seiner subjektiven Wahrnehmung der polizeilichen Kontrolle, jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass seine Hautfarbe für den Entschluss der im Einsatz befindlichen Beamten, ihn einer Identitätskontrolle zu unterziehen, zumindest mit ausschlaggebend gewesen ist und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in Rede steht. Der Kläger verfügt daher über das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahmen.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die durch die Beamten der Beklagten vorgenommene Identitätsfeststellung und der anschließend erfolgte Datenabgleich war rechtmäßig und hat den Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entspr.).

Rechtsgrundlage der Identitätsfeststellung ist der vorliegend allein in Betracht kommende § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG. Danach kann die Bundespolizei die Identität einer Person im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet oder zur Verhütung von Straftaten i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 - 4 feststellen. Polizeiliche Anlässe können sich aus den Umständen des Antreffens der Person, aus deren Verhalten oder aus anderen (Gefahren-)verdachtsbegründenden Erkenntnissen ergeben. Einer konkreten Gefahr i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 BPolG bedarf es indessen nicht. Vorliegende Lageerkenntnisse oder grenzpolizeiliche Erfahrung (vgl. § 22 BPolG) sind zwar tatbestandlich nicht gefordert, sind aber vor dem Hintergrund der Anlassbezogenheit der Maßnahme, die nicht ausschließlich an die Tatsache eines erfolgten oder beabsichtigten Grenzübertritts anknüpfen darf, im Einzelfall zu begründen. Die Grenze der Anwendbarkeit ist erreicht, wenn Identitätsfeststellungen die Qualität allgemeiner, systematischer Grenzkontrollen erreichen (vgl. Artikel 23a SGK). Adressat der Identitätsfeststellung nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG kann jede Person sein, bei der die Maßnahme zur Erreichung der in der Norm aufgeführten Zweckbestimmung vor dem Hintergrund eines bestehenden Anlasses erforderlich ist (vgl. § 20 Abs. 2 BPolG).(vgl. Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPolG a.a.O. § 23 Rdnr. 18; VGH Mannheim, Urteil vom 13.2.2018 – 1 S 1469/17 –; juris)

§ 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG ist europarechtlich nicht zu beanstanden. Die Norm ermöglicht im Grenzgebiet der Schengen/Binnengrenzen die einzelfallbezogene Überwachung der Einhaltung ausländerrechtlicher und passrechtlicher Vorschriften im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt. Dabei sind entsprechenden Überwachungsmaßnahmen enge Grenzen gesetzt. Artikel 23 Schengener Grenzkodex (SGK)(Verordnung (EU) 2016/399, ABl. L 77 vom 23.03.2016, S. 1-52; juris) regelt, dass u.a. die Ausübung der Polizeibefugnisse durch die nach Maßgabe des nationalen Rechts zuständigen Behörden in dem gesamten Hoheitsgebiet der betreffenden Vertragspartei durch die Abschaffung der Personenkontrollen an den Binnengrenzen unberührt bleibt. Dies ermöglicht einerseits bei Vorliegen eines polizeilichen Anlasses die Durchführung polizeilicher Maßnahmen, darf aber andererseits nicht zur Einrichtung sog. „Ersatzgrenzkontrollen“ führen. Soweit - zusätzlich zum erfolgten oder beabsichtigten Grenzübertritt – ein polizeilicher Anlass für eine Kontrollhandlung gegeben ist, ist § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG demzufolge auch an den Schengen/Binnengrenzen anwendbar.(Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPolG, Kommentar, 6. Aufl., 2019, § 23 Rdnr. 18 unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 21.6.2017 – C-9/16 –; juris) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes(Rs C-188/10, C-189/10, C-278/12, C-9/16) steht die Anwendung der Norm europarechtlichen Vorgaben nicht entgegen, soweit die praktische Ausübung der Norm nicht die gleiche Wirkung wie Grenzkontrollen entfaltet. Die Durchführung dieser Kontrollmaßnahmen muss ihrerseits einem Rahmen unterliegen, so dass sichergestellt ist, dass diese in Intensität und Häufigkeit nicht Grenzübertrittskontrollen gleichkommen. Ein den Vorgaben des EuGH genügender Rechtsrahmen ergibt sich aus dem von der Beklagten angeführten Erlass des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat (BMI) zur Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG vom 7.3.2016.(in GMBL 2016, Seite 203; vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 13.2.2018 – 1 S 1469/17 – wonach die Verwaltungsvorschriften „BRAS120“ in der Fassung vom 1.3.2008 den unionsrechtlich geforderten Rechtsrahmen nicht genügten.) Dieser Erlass wurde in Abstimmung mit der Europäischen Kommission verfasst und ist (allgemein zugänglich) im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlicht, nachdem die EU-Kommission im Jahr 2014 ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hatte. Dem Verfahren wurde zugrunde gelegt, dass nach Auffassung der EU-Kommission das deutsche Recht keine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass die praktische Ausübung der Identitätsfeststellungsbefugnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG im Grenzgebiet nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen entfaltet. Mit dem Erlass des BMI vom 7.3.2016 wurde die Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG hinsichtlich der Kontrollintensität und -häufigkeit der polizeilichen Maßnahme klargestellt.(vgl. auch Deutscher Bundestag, Drucksache 19/2151 vom 16.5.2018; Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Ulla Jelpke und weiterer Abgeordneter und der Fraktion Die Linke – Drucksache 19/1941 –; Schlussfolgerungen aus der neuen Rechtsprechung zu verdachtsunabhängigen Personenkontrollen durch die Bundespolizei; Frage Nr. 4 Seite 9 f.) Die Erläuterungen in dem Erlass vom 7.3.2016 zur Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG sind hinreichend genau und detailliert, um als Handlungsanweisung dienen zu können. Darin heißt es u.a.:

„a. Die Kontrollmaßnahmen sind nicht auf Dauer anzulegen, sondern erfolgen unregelmäßig zu unterschiedlichen Zeiten, an unterschiedlichen Orten und stichprobenartig unter Berücksichtigung des Reiseaufkommens.

b. Die Kontrollmaßnahmen finden nicht allein aus Anlass des Grenzübertritts statt. Sie erfolgen auf der Grundlage von ständig aktualisierten Lageerkenntnissen und/oder (grenz-)polizeilicher Erfahrung, die die Bundespolizeidienststellen auf der Grundlage von eigenen Lageinformationen oder denen anderer Behörden entwickeln. Daher sind allgemeine oder konkrete polizeiliche Informationen und/oder Erfahrungen über grenzüberschreitende Kriminalität, z.B. über häufig genutzte Verkehrsmittel und -wege, bestimmte Verhaltensweisen, und die Analyse der verfügbaren Informationen über grenzüberschreitende Kriminalität, die aus eigenen Quellen oder von anderen Behörden stammen, Ausgangspunkt der Ausübung polizeilicher Maßnahmen sowie ihrer Intensität und Häufigkeit.“(vgl. Erlass zur Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG vom 7.3.2016 in GMBL 2016, Seite 203)

Gewährleistet ist damit ein stichprobenartiger Anwendungsbereich der Vorschrift, der einer unzulässigen systematischen Kontrolltätigkeit entgegensteht. Damit wurden die Befugnisse der Beklagten auf ein Maß beschränkt, das sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen unterscheidet. Dass der Erlass vom 7.3.2016 den Vorgaben des EuGH genügt, findet seinen Ausdruck auch darin, dass die EU-Kommission nach der Veröffentlichung dieses Erlasses am 15.2.2017 die Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens beschlossen(vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 19/2151 vom 16.5.2018, a.a.O.) und damit die Europarechtskonformität der Regelung bestätigt hat. Damit lag in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt im Juli 2016 der unionsrechtlich gebotene Rechtsrahmen zur Konkretisierung und Einschränkung des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG vor.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG waren zum Zeitpunkt des Tätigwerdens der Beamten gegeben. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 BPolG lag in Form eines Gefahrenverdachts vor. Auf der Grundlage der Erkenntnisse der Beklagten waren Kontrollen der Bundespolizeibeamten in den Stadtteilen Burbach und Malstatt in A-Stadt Teil der Aufgabenwahrnehmung der Beklagten. Im Rahmen ihres Einsatzes überwachten die Beamten zur fraglichen Zeit den grenzüberschreitenden Verkehr im Stadtgebiet A-Stadt Burbach und Malstatt (F-straße, B 51, B 268). Bei diesen innerhalb des Bereichs von 30 km zur Grenze liegenden Stadtteilen, die regelmäßig von Fahrzeugen mit auswärtigen Kennzeichen aus In- und Ausland frequentiert werden, werden nach den Erkenntnissen der Beklagten verstärkt Delikte mit grenzüberschreitender Kriminalität festgestellt. Die handelnden Beamten konnten nach Lage der Dinge auch einen Gefahrenverdacht annehmen, als sie gegen 0:00 Uhr eine Person in der Großen S-Straße in Malstatt antrafen, bei der es sich um den Kläger handelte. Der schriftlichen Stellungnahme der POM’in Ab. und des PHM W. vom 10.8.2016(Blatt 165 der Gerichtsakte) zufolge stand der Kläger am Straßenrand, so dass die Beamten den Eindruck hatten, er würde auf jemanden warten oder sei gerade abgesetzt worden. Bei diesen Gegebenheiten durften die im Einsatz befindlichen Beamten zur weiteren Abklärung der Situation tätig werden. Die in diesem Kontext erhobene Rüge des Prozessbevollmächtigten des Klägers, es seien keine vollständige Verwaltungsakten über den Vorgang übermittelt worden und sein Antrag, das bezogen auf den Zeitpunkt der Kontrolle im Juli 2016 erstellte Lagebild sowie die Unterlagen der Beklagten, wer an diesem Tag in dem fraglichen Bereich noch kontrolliert worden sei, beizuziehen, sind zurückzuweisen. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Aktenvorlage nachgekommen, indem sie die vorhandenen Unterlagen zu dem Verwaltungsvorgang in Sachen des Klägers vorgelegt hat. Dabei handelt es sich im Einzelnen um ein Anschreiben vom 14.2.2019, um die Stellungnahme der eingesetzten Beamten vom 10.8.2016 sowie eine Kurzdarstellung der Bundespolizeiinspektion Bexbach vom 11.8.2016. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung versichert, dass weitere Unterlagen, insbesondere die von dem Kläger angeforderten, nicht vorhanden seien. Er hat erläutert, dass zu einer Streifenfahrt in der Grenzüberwachung zwar grundsätzlich eine sogenannte ELS-Dokumentation existiere, zur Kontrolle des Klägers sei dort allerdings kein Eintrag getätigt worden. Dies stelle einen normalen Vorgang dar, da ein kurzfristiges Anhalten und eine negative Personenkontrolle - wie im Fall des Klägers - nicht speziell zu dokumentieren seien. Aus diesem Grund sei weder ein Funkprotokoll vorhanden noch werde zu einem kurzfristigen Anhalten und einer negativen Personenkontrolle eine Vorgangsbearbeitung angelegt. Aufgrund dieser nachvollziehbaren und plausiblen Darlegungen bestehen keine Zweifel daran, dass die Beklagte sämtliche in Bezug auf den fraglichen Vorgang vorhandenen Verwaltungsunterlagen vorgelegt hat. Aus Sicht des Gerichts bestand darüber hinaus keine Veranlassung, weitere Unterlagen wie von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gefordert, beizuziehen, da diese für die Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht erheblich sind. Die Beiziehung eines bezogen auf den Zeitpunkt der fraglichen Kontrolle erstellten Lagebildes ist nicht erforderlich, denn aufgrund der Ortskundigkeit des Senats ist gerichtsbekannt, dass es sich bei dem Stadtteil Malstatt in A-Stadt um einen Kriminalitätsschwerpunkt handelt. Hiervon abgesehen setzt § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG das Vorhandensein eines Lagebildes nicht voraus(Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPolG, Kommentar, 6. Aufl., 2019, § 23 Rdnr. 18).

In dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Einschreitens war die Entscheidung der Beamten, den Kläger anzusprechen und seine Identität abzuklären, auch ermessensfehlerfrei. Die Kontrolle des Klägers erfolgte im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung der im Einsatz befindlichen Beamten und resultierte auf beobachtetem Verhalten. Zur Überzeugung des Senats war die Hautfarbe des Klägers nicht ein zumindest mitentscheidendes Kriterium für seine Kontrolle und verstieß daher nicht gegen Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Aus der erwähnten schriftlichen Stellungnahme der POMìn Ab. und des PHM W. geht hervor, dass die Hautfarbe des Klägers für den Entschluss der Beamten, tätig zu werden, kein (mit-)ausschlaggebender Aspekt war, sondern vielmehr die Gesamtsituation, die gekennzeichnet war durch die Nachtzeit, die Örtlichkeit und den Umstand, dass der Kläger den Eindruck erweckte auf jemanden zu warten oder gerade abgesetzt worden zu sein. Der in der mündlichen Verhandlung informatorisch befragte Polizeihauptmeister W. hat angegeben, er könne sich erinnern, dass sie an dem fraglichen Abend in Malstatt Streife gefahren seien. Es sei spät gewesen und schon dunkel. Malstatt sei ein bekannter Kriminalitätsschwerpunkt. Er selbst sei gefahren, die Kollegin sei Beifahrerin gewesen und ein Praktikant habe sich auf dem Rücksitz des Fahrzeugs befunden. Sie hätten bei dem Kläger mündlich die Personalien überprüft, was etwa ein bis zwei Minuten gedauert habe, bis er wieder entlassen worden sei. Auf Nachfrage, ob der Kläger nach seinem Personalausweis gefragt worden sei, erklärte Polizeihauptmeister W., das habe er nicht mehr in Erinnerung. Er gehe aber davon aus, dass dies der Fall sei, weil das der normale Ablauf sei. Seiner Erinnerung nach habe keiner der Beamten seine Hand an der Waffe gehabt. Dies erfolge in der Regel erst, wenn sich eine Gefahr abzeichne, was aber nicht der Fall gewesen sei. Auf Nachfrage, ob er mit dem Fahrzeug zunächst an dem Kläger vorbeigefahren sei und dann wieder zurückgesetzt habe, um die Kontrolle durchzuführen, erklärte er, sich daran nicht mehr erinnern zu können. Aufgrund der Angaben der Polizeibeamten und der eigenen Schilderung des Klägers sieht der Senat keine hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Hautfarbe des Klägers für den Entschluss der im Einsatz befindlichen Beamten, diesen einer Personenkontrolle zu unterziehen, (mit) ausschlaggebend war. Dass der Kläger an der Örtlichkeit wohnhaft ist und seinen Angaben zufolge nur dort stand, um eine Zigarette zu rauchen, konnte von den Beamten zum Zeitpunkt ihres Einschreitens nicht erkannt werden. Die Beamten hatten vielmehr den Eindruck, dass er auf jemanden warten würde oder gerade abgesetzt wurde. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die Hautfarbe des Klägers beim Heranfahren im Dunkeln von vornherein erkennbar gewesen ist. Darauf kommt es aber hier nicht an. Die zur Begründung der Auswahlentscheidung vorgetragenen Umstände der Beamten sind plausibel. Es ist nachvollziehbar, dass die im Einsatz befindlichen Beamten angesichts der Nachtzeit und der Örtlichkeit auf eine Person aufmerksam geworden sind, die an der Straße stand. Von daher erweist sich die spontan getroffene Entscheidung, die Situation abzuklären als folgerichtig. Seitens der Beamten wurde auch nichts weiter unternommen, denn sie verzichteten darauf, sich die von dem Kläger nicht mitgeführten Ausweispapiere vorlegen zulassen, da sie seinen Angaben Glauben schenkten. Die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragte Beweiserhebung zu den von ihm behaupteten Tatsachen, dass die Kontrolle 18 Minuten gedauert habe, dass das Polizeifahrzeug zunächst ein Stück an dem Kläger vorbeigefahren und dann wieder zurückgerollt sei und dass einer der beteiligten Polizisten die Hand an der Waffe gehabt habe, durch Vernehmung der drei beteiligten Polizeibeamten Ab., L. und W. als Zeugen war in der mündlichen Verhandlung abzulehnen. Allein die Dauer der Maßnahme ist - jedenfalls in dem hier unter Beweis gestellten Zeitraum - für die Zielrichtung oder die Intensität der polizeilichen Maßnahmen nicht erheblich. Auch aus dem Zurücksetzen des Fahrzeugs lässt sich aus Sicht des Senats kein verlässlicher Rückschluss auf eine durch die Hautfarbe des Klägers motivierte Kontrolle in dem konkreten Fall ziehen. Die Angabe, dass zumindest einer der beteiligten Polizisten die Hand an der Waffe hatte, kann vom Senat als wahr unterstellt werden, weil sich auch daraus kein Rückschluss auf den Kläger und seine Hautfarbe ziehen lässt. Insoweit hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass nach den allgemeinen Handlungsanweisungen bei derartigen Kontrollen immer mindestens ein beteiligter Polizist oder eine beteiligte Polizistin aus Gründen der Eigensicherung eine Hand an der Waffe haben solle. Er hat betont, dass diese Maßnahmen der Eigensicherung der Beamten dienten und mit dem konkreten Fall speziell nichts zu tun hätten. Dies sei auf das in letzter Zeit vermehrt zu verzeichnende Verhalten einer Gewaltausübung gegenüber Polizisten zurückzuführen. Der Vertreter der Beklagten bekundete sein Verständnis dafür, dass diese Eigensicherungsmaßnahmen subjektiv als bedrohlich empfunden werden könnten. Ein ermessensfehlerhafter Rückgriff der handelnden Beamten bei ihrer Entscheidung auf die Hautfarbe des Klägers ist nach alledem nicht festzustellen.(vgl. in einem anders gelagerten Fall OVG Münster, Urteil vom 7.8.2018 - 5 A 294/16 -, NVwZ 2018, 1497)

Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Dies schon vor dem Hintergrund, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit die Maßnahme für den Kläger nachhaltig belastend ist, denn die Beamten haben darauf verzichtet, sich die nicht von ihm beigeführten Ausweispapiere vorlegen zu lassen und entschieden, die mündlichen Angaben des Klägers ausreichen zu lassen. Im Hinblick darauf wurde die durchgeführte Identitätsfeststellung im grenzpolizeilichen Informationssystem auch nicht gespeichert.

Von daher lag keine gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstoßende verdachtsunabhängige Kontrolle in Anknüpfung an die Hautfarbe des Klägers durch Beamte der Beklagten vor. War die Datenerhebung damit rechtmäßig, so ist auch der im Anschluss an die Identitätsfeststellung durchgeführte Abgleich der Personalien des Klägers mit dem Fahndungsbestand nach § 34 Abs. 1 Satz 2 BPolG ebenfalls rechtmäßig.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist daher im Ergebnis zu Recht ergangen. Die Berufung des Klägers ist demzufolge zurückzuweisen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 47 GKG auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Berufung ist zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Berufung ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch ansonsten zulässig (vgl. § 124a Abs. 2, Abs. 3 VwGO).

Die Berufung ist aber unbegründet.

Die Klage, mit der der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von Beamten der Bundespolizeiinspektion Bexbach am 17.7.2016 in der Zeit zwischen 0:00 Uhr und 0:18 Uhr durchgeführte Identitätsfeststellung sowie der Abgleich seiner Personalien mit den im grenzpolizeilichen Informationssystem gespeicherten Daten rechtswidrig war, ist entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO bzw. als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung seine Auffassung wiederholt hat, das Verwaltungsgericht des Saarlandes sei zur Entscheidung über die Sache nicht örtlich zuständig (vgl. § 52 VwGO) gewesen, ist er mit dieser erstmals im Rechtsmittelverfahren erhobenen Rüge ausgeschlossen. Bei fehlender Rüge der Unzuständigkeit in erster Instanz erfolgt gemäß den §§ 83 VwGO, 17a Abs. 5 GVG keine Überprüfung in der Rechtsmittelinstanz. Das Verwaltungsgericht hat durch seine Entscheidung über die Klage inzident und konkludent seine Zuständigkeit bejaht. Unschädlich ist dabei, dass das Verwaltungsgericht nicht in der Sache selbst entschieden hat, sondern die Klage wegen fehlenden Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen hat, denn dies setzt die vorherige Bejahung der örtlichen Zuständigkeit voraus. Insoweit gilt § 17a Abs. 5 GVG analog, so dass die Annahme der eigenen Zuständigkeit durch das erstinstanzliche Gericht Bindungswirkung auch für den Senat als Rechtsmittelgericht entfaltet.(vgl. Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Auflage, 2014 § 83 Rdnr. 5 m.w.N. zur Rechtsprechung; Kopp/Schenke, VwGO,19. Auflage, 2013, § 83 Rdnr. 6)

Dem Kläger steht gestützt auf das Grundrecht effektiven Rechtschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ein berechtigtes und damit das erforderliche qualifizierte (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse zur Seite. Dieses Grundrecht umfasst die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung auch in Erledigungsfällen, in denen – wie vorliegend – die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann.(vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.4.2016 – 7 A 11108/14 – m.w.N. zur Rechtsprechung; juris) Vorliegend kann es dahinstehen, ob neben der typischerweise kurzfristigen Erledigung auch ein „gewichtiger Eingriff“, den das erstinstanzliche Gericht verneint hat, für ein auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gestütztes berechtigtes Feststellungsinteresse erforderlich ist(Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 –; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.4.2016 – 7 A 11108/14 –; juris) oder ob es auf die Intensität des erledigten Eingriffs und den Rang der betroffenen Rechte nicht ankommt(vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 14.12 –, juris). Der Vortrag des Klägers begründet jedenfalls die Möglichkeit eines gewichtigen Eingriffs unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Bei seiner informatorischen Befragung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger erläutert, aufgrund der näheren Umstände der Polizeikontrolle in der fraglichen Nacht gehe er davon aus, dass seine Hautfarbe für diese Kontrolle sehr wohl eine Rolle gespielt habe. Er hat betont, er sei kein allgemeiner Gegner von Polizeikontrollen. Er werde öfter kontrolliert und habe die Umstände dieser Kontrolle als sehr unangenehm empfunden. Er habe damals spät abends vor seinem Haus eine Zigarette geraucht. Von seinem Standpunkt aus habe er einen guten Überblick über die Straße gehabt und deswegen das Polizeifahrzeug auf ihn zukommen sehen. Als das Polizeifahrzeug bereits an ihm vorbeigefahren gewesen sei, habe der im hinteren Teil des Fahrzeugs sitzende „Praktikant“ einen Hinweis auf seine Person gegeben. Daraufhin sei das Fahrzeug abgebremst worden und noch einmal etwas zurückgerollt, bis es bei ihm angekommen sei. Er habe sich damals weder versteckt noch ansonsten auffällig verhalten. Er sei dann nach seinem Ausweis gefragt worden und habe seinen Namen buchstabiert. Die Polizeibeamten hätten sich gewundert, dass er das so gut könne. Er habe dann gefragt, ob er seinen Ausweis aus der Wohnung holen solle, was die Polizisten verneint hätten. Anhand seiner mündlichen Angaben sei dann eine Identitätsüberprüfung durchgeführt worden. Er habe die Atmosphäre als sehr belastend empfunden und sich nicht einmal getraut, eine Frage zu stellen. Einer der Polizeibeamten habe auch eine Hand an seiner Pistole gehabt. Er habe sich an diesem Abend von den Beamten regelrecht „umzingelt“ gefühlt. Angesichts dieser Angaben des Klägers ist, insbesondere aufgrund der Schilderung seiner subjektiven Wahrnehmung der polizeilichen Kontrolle, jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass seine Hautfarbe für den Entschluss der im Einsatz befindlichen Beamten, ihn einer Identitätskontrolle zu unterziehen, zumindest mit ausschlaggebend gewesen ist und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in Rede steht. Der Kläger verfügt daher über das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahmen.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die durch die Beamten der Beklagten vorgenommene Identitätsfeststellung und der anschließend erfolgte Datenabgleich war rechtmäßig und hat den Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entspr.).

Rechtsgrundlage der Identitätsfeststellung ist der vorliegend allein in Betracht kommende § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG. Danach kann die Bundespolizei die Identität einer Person im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet oder zur Verhütung von Straftaten i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 - 4 feststellen. Polizeiliche Anlässe können sich aus den Umständen des Antreffens der Person, aus deren Verhalten oder aus anderen (Gefahren-)verdachtsbegründenden Erkenntnissen ergeben. Einer konkreten Gefahr i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 BPolG bedarf es indessen nicht. Vorliegende Lageerkenntnisse oder grenzpolizeiliche Erfahrung (vgl. § 22 BPolG) sind zwar tatbestandlich nicht gefordert, sind aber vor dem Hintergrund der Anlassbezogenheit der Maßnahme, die nicht ausschließlich an die Tatsache eines erfolgten oder beabsichtigten Grenzübertritts anknüpfen darf, im Einzelfall zu begründen. Die Grenze der Anwendbarkeit ist erreicht, wenn Identitätsfeststellungen die Qualität allgemeiner, systematischer Grenzkontrollen erreichen (vgl. Artikel 23a SGK). Adressat der Identitätsfeststellung nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG kann jede Person sein, bei der die Maßnahme zur Erreichung der in der Norm aufgeführten Zweckbestimmung vor dem Hintergrund eines bestehenden Anlasses erforderlich ist (vgl. § 20 Abs. 2 BPolG).(vgl. Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPolG a.a.O. § 23 Rdnr. 18; VGH Mannheim, Urteil vom 13.2.2018 – 1 S 1469/17 –; juris)

§ 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG ist europarechtlich nicht zu beanstanden. Die Norm ermöglicht im Grenzgebiet der Schengen/Binnengrenzen die einzelfallbezogene Überwachung der Einhaltung ausländerrechtlicher und passrechtlicher Vorschriften im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt. Dabei sind entsprechenden Überwachungsmaßnahmen enge Grenzen gesetzt. Artikel 23 Schengener Grenzkodex (SGK)(Verordnung (EU) 2016/399, ABl. L 77 vom 23.03.2016, S. 1-52; juris) regelt, dass u.a. die Ausübung der Polizeibefugnisse durch die nach Maßgabe des nationalen Rechts zuständigen Behörden in dem gesamten Hoheitsgebiet der betreffenden Vertragspartei durch die Abschaffung der Personenkontrollen an den Binnengrenzen unberührt bleibt. Dies ermöglicht einerseits bei Vorliegen eines polizeilichen Anlasses die Durchführung polizeilicher Maßnahmen, darf aber andererseits nicht zur Einrichtung sog. „Ersatzgrenzkontrollen“ führen. Soweit - zusätzlich zum erfolgten oder beabsichtigten Grenzübertritt – ein polizeilicher Anlass für eine Kontrollhandlung gegeben ist, ist § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG demzufolge auch an den Schengen/Binnengrenzen anwendbar.(Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPolG, Kommentar, 6. Aufl., 2019, § 23 Rdnr. 18 unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 21.6.2017 – C-9/16 –; juris) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes(Rs C-188/10, C-189/10, C-278/12, C-9/16) steht die Anwendung der Norm europarechtlichen Vorgaben nicht entgegen, soweit die praktische Ausübung der Norm nicht die gleiche Wirkung wie Grenzkontrollen entfaltet. Die Durchführung dieser Kontrollmaßnahmen muss ihrerseits einem Rahmen unterliegen, so dass sichergestellt ist, dass diese in Intensität und Häufigkeit nicht Grenzübertrittskontrollen gleichkommen. Ein den Vorgaben des EuGH genügender Rechtsrahmen ergibt sich aus dem von der Beklagten angeführten Erlass des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat (BMI) zur Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG vom 7.3.2016.(in GMBL 2016, Seite 203; vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 13.2.2018 – 1 S 1469/17 – wonach die Verwaltungsvorschriften „BRAS120“ in der Fassung vom 1.3.2008 den unionsrechtlich geforderten Rechtsrahmen nicht genügten.) Dieser Erlass wurde in Abstimmung mit der Europäischen Kommission verfasst und ist (allgemein zugänglich) im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlicht, nachdem die EU-Kommission im Jahr 2014 ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hatte. Dem Verfahren wurde zugrunde gelegt, dass nach Auffassung der EU-Kommission das deutsche Recht keine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass die praktische Ausübung der Identitätsfeststellungsbefugnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG im Grenzgebiet nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen entfaltet. Mit dem Erlass des BMI vom 7.3.2016 wurde die Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG hinsichtlich der Kontrollintensität und -häufigkeit der polizeilichen Maßnahme klargestellt.(vgl. auch Deutscher Bundestag, Drucksache 19/2151 vom 16.5.2018; Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Ulla Jelpke und weiterer Abgeordneter und der Fraktion Die Linke – Drucksache 19/1941 –; Schlussfolgerungen aus der neuen Rechtsprechung zu verdachtsunabhängigen Personenkontrollen durch die Bundespolizei; Frage Nr. 4 Seite 9 f.) Die Erläuterungen in dem Erlass vom 7.3.2016 zur Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG sind hinreichend genau und detailliert, um als Handlungsanweisung dienen zu können. Darin heißt es u.a.:

„a. Die Kontrollmaßnahmen sind nicht auf Dauer anzulegen, sondern erfolgen unregelmäßig zu unterschiedlichen Zeiten, an unterschiedlichen Orten und stichprobenartig unter Berücksichtigung des Reiseaufkommens.

b. Die Kontrollmaßnahmen finden nicht allein aus Anlass des Grenzübertritts statt. Sie erfolgen auf der Grundlage von ständig aktualisierten Lageerkenntnissen und/oder (grenz-)polizeilicher Erfahrung, die die Bundespolizeidienststellen auf der Grundlage von eigenen Lageinformationen oder denen anderer Behörden entwickeln. Daher sind allgemeine oder konkrete polizeiliche Informationen und/oder Erfahrungen über grenzüberschreitende Kriminalität, z.B. über häufig genutzte Verkehrsmittel und -wege, bestimmte Verhaltensweisen, und die Analyse der verfügbaren Informationen über grenzüberschreitende Kriminalität, die aus eigenen Quellen oder von anderen Behörden stammen, Ausgangspunkt der Ausübung polizeilicher Maßnahmen sowie ihrer Intensität und Häufigkeit.“(vgl. Erlass zur Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG vom 7.3.2016 in GMBL 2016, Seite 203)

Gewährleistet ist damit ein stichprobenartiger Anwendungsbereich der Vorschrift, der einer unzulässigen systematischen Kontrolltätigkeit entgegensteht. Damit wurden die Befugnisse der Beklagten auf ein Maß beschränkt, das sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen unterscheidet. Dass der Erlass vom 7.3.2016 den Vorgaben des EuGH genügt, findet seinen Ausdruck auch darin, dass die EU-Kommission nach der Veröffentlichung dieses Erlasses am 15.2.2017 die Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens beschlossen(vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 19/2151 vom 16.5.2018, a.a.O.) und damit die Europarechtskonformität der Regelung bestätigt hat. Damit lag in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt im Juli 2016 der unionsrechtlich gebotene Rechtsrahmen zur Konkretisierung und Einschränkung des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG vor.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG waren zum Zeitpunkt des Tätigwerdens der Beamten gegeben. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 BPolG lag in Form eines Gefahrenverdachts vor. Auf der Grundlage der Erkenntnisse der Beklagten waren Kontrollen der Bundespolizeibeamten in den Stadtteilen Burbach und Malstatt in A-Stadt Teil der Aufgabenwahrnehmung der Beklagten. Im Rahmen ihres Einsatzes überwachten die Beamten zur fraglichen Zeit den grenzüberschreitenden Verkehr im Stadtgebiet A-Stadt Burbach und Malstatt (F-straße, B 51, B 268). Bei diesen innerhalb des Bereichs von 30 km zur Grenze liegenden Stadtteilen, die regelmäßig von Fahrzeugen mit auswärtigen Kennzeichen aus In- und Ausland frequentiert werden, werden nach den Erkenntnissen der Beklagten verstärkt Delikte mit grenzüberschreitender Kriminalität festgestellt. Die handelnden Beamten konnten nach Lage der Dinge auch einen Gefahrenverdacht annehmen, als sie gegen 0:00 Uhr eine Person in der Großen S-Straße in Malstatt antrafen, bei der es sich um den Kläger handelte. Der schriftlichen Stellungnahme der POM’in Ab. und des PHM W. vom 10.8.2016(Blatt 165 der Gerichtsakte) zufolge stand der Kläger am Straßenrand, so dass die Beamten den Eindruck hatten, er würde auf jemanden warten oder sei gerade abgesetzt worden. Bei diesen Gegebenheiten durften die im Einsatz befindlichen Beamten zur weiteren Abklärung der Situation tätig werden. Die in diesem Kontext erhobene Rüge des Prozessbevollmächtigten des Klägers, es seien keine vollständige Verwaltungsakten über den Vorgang übermittelt worden und sein Antrag, das bezogen auf den Zeitpunkt der Kontrolle im Juli 2016 erstellte Lagebild sowie die Unterlagen der Beklagten, wer an diesem Tag in dem fraglichen Bereich noch kontrolliert worden sei, beizuziehen, sind zurückzuweisen. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Aktenvorlage nachgekommen, indem sie die vorhandenen Unterlagen zu dem Verwaltungsvorgang in Sachen des Klägers vorgelegt hat. Dabei handelt es sich im Einzelnen um ein Anschreiben vom 14.2.2019, um die Stellungnahme der eingesetzten Beamten vom 10.8.2016 sowie eine Kurzdarstellung der Bundespolizeiinspektion Bexbach vom 11.8.2016. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung versichert, dass weitere Unterlagen, insbesondere die von dem Kläger angeforderten, nicht vorhanden seien. Er hat erläutert, dass zu einer Streifenfahrt in der Grenzüberwachung zwar grundsätzlich eine sogenannte ELS-Dokumentation existiere, zur Kontrolle des Klägers sei dort allerdings kein Eintrag getätigt worden. Dies stelle einen normalen Vorgang dar, da ein kurzfristiges Anhalten und eine negative Personenkontrolle - wie im Fall des Klägers - nicht speziell zu dokumentieren seien. Aus diesem Grund sei weder ein Funkprotokoll vorhanden noch werde zu einem kurzfristigen Anhalten und einer negativen Personenkontrolle eine Vorgangsbearbeitung angelegt. Aufgrund dieser nachvollziehbaren und plausiblen Darlegungen bestehen keine Zweifel daran, dass die Beklagte sämtliche in Bezug auf den fraglichen Vorgang vorhandenen Verwaltungsunterlagen vorgelegt hat. Aus Sicht des Gerichts bestand darüber hinaus keine Veranlassung, weitere Unterlagen wie von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gefordert, beizuziehen, da diese für die Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht erheblich sind. Die Beiziehung eines bezogen auf den Zeitpunkt der fraglichen Kontrolle erstellten Lagebildes ist nicht erforderlich, denn aufgrund der Ortskundigkeit des Senats ist gerichtsbekannt, dass es sich bei dem Stadtteil Malstatt in A-Stadt um einen Kriminalitätsschwerpunkt handelt. Hiervon abgesehen setzt § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG das Vorhandensein eines Lagebildes nicht voraus(Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPolG, Kommentar, 6. Aufl., 2019, § 23 Rdnr. 18).

In dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Einschreitens war die Entscheidung der Beamten, den Kläger anzusprechen und seine Identität abzuklären, auch ermessensfehlerfrei. Die Kontrolle des Klägers erfolgte im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung der im Einsatz befindlichen Beamten und resultierte auf beobachtetem Verhalten. Zur Überzeugung des Senats war die Hautfarbe des Klägers nicht ein zumindest mitentscheidendes Kriterium für seine Kontrolle und verstieß daher nicht gegen Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Aus der erwähnten schriftlichen Stellungnahme der POMìn Ab. und des PHM W. geht hervor, dass die Hautfarbe des Klägers für den Entschluss der Beamten, tätig zu werden, kein (mit-)ausschlaggebender Aspekt war, sondern vielmehr die Gesamtsituation, die gekennzeichnet war durch die Nachtzeit, die Örtlichkeit und den Umstand, dass der Kläger den Eindruck erweckte auf jemanden zu warten oder gerade abgesetzt worden zu sein. Der in der mündlichen Verhandlung informatorisch befragte Polizeihauptmeister W. hat angegeben, er könne sich erinnern, dass sie an dem fraglichen Abend in Malstatt Streife gefahren seien. Es sei spät gewesen und schon dunkel. Malstatt sei ein bekannter Kriminalitätsschwerpunkt. Er selbst sei gefahren, die Kollegin sei Beifahrerin gewesen und ein Praktikant habe sich auf dem Rücksitz des Fahrzeugs befunden. Sie hätten bei dem Kläger mündlich die Personalien überprüft, was etwa ein bis zwei Minuten gedauert habe, bis er wieder entlassen worden sei. Auf Nachfrage, ob der Kläger nach seinem Personalausweis gefragt worden sei, erklärte Polizeihauptmeister W., das habe er nicht mehr in Erinnerung. Er gehe aber davon aus, dass dies der Fall sei, weil das der normale Ablauf sei. Seiner Erinnerung nach habe keiner der Beamten seine Hand an der Waffe gehabt. Dies erfolge in der Regel erst, wenn sich eine Gefahr abzeichne, was aber nicht der Fall gewesen sei. Auf Nachfrage, ob er mit dem Fahrzeug zunächst an dem Kläger vorbeigefahren sei und dann wieder zurückgesetzt habe, um die Kontrolle durchzuführen, erklärte er, sich daran nicht mehr erinnern zu können. Aufgrund der Angaben der Polizeibeamten und der eigenen Schilderung des Klägers sieht der Senat keine hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Hautfarbe des Klägers für den Entschluss der im Einsatz befindlichen Beamten, diesen einer Personenkontrolle zu unterziehen, (mit) ausschlaggebend war. Dass der Kläger an der Örtlichkeit wohnhaft ist und seinen Angaben zufolge nur dort stand, um eine Zigarette zu rauchen, konnte von den Beamten zum Zeitpunkt ihres Einschreitens nicht erkannt werden. Die Beamten hatten vielmehr den Eindruck, dass er auf jemanden warten würde oder gerade abgesetzt wurde. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die Hautfarbe des Klägers beim Heranfahren im Dunkeln von vornherein erkennbar gewesen ist. Darauf kommt es aber hier nicht an. Die zur Begründung der Auswahlentscheidung vorgetragenen Umstände der Beamten sind plausibel. Es ist nachvollziehbar, dass die im Einsatz befindlichen Beamten angesichts der Nachtzeit und der Örtlichkeit auf eine Person aufmerksam geworden sind, die an der Straße stand. Von daher erweist sich die spontan getroffene Entscheidung, die Situation abzuklären als folgerichtig. Seitens der Beamten wurde auch nichts weiter unternommen, denn sie verzichteten darauf, sich die von dem Kläger nicht mitgeführten Ausweispapiere vorlegen zulassen, da sie seinen Angaben Glauben schenkten. Die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragte Beweiserhebung zu den von ihm behaupteten Tatsachen, dass die Kontrolle 18 Minuten gedauert habe, dass das Polizeifahrzeug zunächst ein Stück an dem Kläger vorbeigefahren und dann wieder zurückgerollt sei und dass einer der beteiligten Polizisten die Hand an der Waffe gehabt habe, durch Vernehmung der drei beteiligten Polizeibeamten Ab., L. und W. als Zeugen war in der mündlichen Verhandlung abzulehnen. Allein die Dauer der Maßnahme ist - jedenfalls in dem hier unter Beweis gestellten Zeitraum - für die Zielrichtung oder die Intensität der polizeilichen Maßnahmen nicht erheblich. Auch aus dem Zurücksetzen des Fahrzeugs lässt sich aus Sicht des Senats kein verlässlicher Rückschluss auf eine durch die Hautfarbe des Klägers motivierte Kontrolle in dem konkreten Fall ziehen. Die Angabe, dass zumindest einer der beteiligten Polizisten die Hand an der Waffe hatte, kann vom Senat als wahr unterstellt werden, weil sich auch daraus kein Rückschluss auf den Kläger und seine Hautfarbe ziehen lässt. Insoweit hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass nach den allgemeinen Handlungsanweisungen bei derartigen Kontrollen immer mindestens ein beteiligter Polizist oder eine beteiligte Polizistin aus Gründen der Eigensicherung eine Hand an der Waffe haben solle. Er hat betont, dass diese Maßnahmen der Eigensicherung der Beamten dienten und mit dem konkreten Fall speziell nichts zu tun hätten. Dies sei auf das in letzter Zeit vermehrt zu verzeichnende Verhalten einer Gewaltausübung gegenüber Polizisten zurückzuführen. Der Vertreter der Beklagten bekundete sein Verständnis dafür, dass diese Eigensicherungsmaßnahmen subjektiv als bedrohlich empfunden werden könnten. Ein ermessensfehlerhafter Rückgriff der handelnden Beamten bei ihrer Entscheidung auf die Hautfarbe des Klägers ist nach alledem nicht festzustellen.(vgl. in einem anders gelagerten Fall OVG Münster, Urteil vom 7.8.2018 - 5 A 294/16 -, NVwZ 2018, 1497)

Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Dies schon vor dem Hintergrund, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit die Maßnahme für den Kläger nachhaltig belastend ist, denn die Beamten haben darauf verzichtet, sich die nicht von ihm beigeführten Ausweispapiere vorlegen zu lassen und entschieden, die mündlichen Angaben des Klägers ausreichen zu lassen. Im Hinblick darauf wurde die durchgeführte Identitätsfeststellung im grenzpolizeilichen Informationssystem auch nicht gespeichert.

Von daher lag keine gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstoßende verdachtsunabhängige Kontrolle in Anknüpfung an die Hautfarbe des Klägers durch Beamte der Beklagten vor. War die Datenerhebung damit rechtmäßig, so ist auch der im Anschluss an die Identitätsfeststellung durchgeführte Abgleich der Personalien des Klägers mit dem Fahndungsbestand nach § 34 Abs. 1 Satz 2 BPolG ebenfalls rechtmäßig.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist daher im Ergebnis zu Recht ergangen. Die Berufung des Klägers ist demzufolge zurückzuweisen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 47 GKG auf 5.000,00 EUR festgesetzt.