Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-13, Aktenzeichen 23 K 3425/06
ECLI:DE:VGK:2009:0513.23K3425.06.00

Tenor

Der Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten vom 09. Juni 2006 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2006 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe
von 110% des jeweilig zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, eine gewerbliche Spielautomatenaufstellerin, wendet sich mit der
vorliegenden Klage gegen ihre Veranlagung zur Vergnügungssteuer durch den Beklagten.

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Sie stellte im Gemeindegebiet des Beklagten u. a. Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in einer Spielhalle auf und wurde mit Bescheid vom 09. Juni 2006 für das
Jahr 2006 für das Aufstellen von zehn Geräten zur Vergnügungssteuer von insgesamt 27.600,00 Euro (230,00 Euro pro Gerät und Monat) herangezogen. Die Besteuerung erfolgte aufgrund der „Satzung der Stadt Sankt Augustin über die Erhebung von Vergnügungssteuer (Vergnügungssteuersatzung) vom 11.12.2002, in der
Fassung der 1. Satzung zur Änderung der Vergnügungssteuersatzung vom
03.05.2006, in Kraft getreten am 01.01.2006" (im Folgenden: VStS).

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Danach unterliegt im Gebiet der Stadt Sankt Augustin der Besteuerung u. a. das
Halten von Spielapparaten in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen (§ 1 Nr. 5 a
VStS). Steuerschuldner ist in diesen Fällen der Halter der Apparate (Aufsteller, § 3
VStS). Bezüglich Steuerhöhe und Steuermaßstab enthält die Vergnügungssteuersatzung für die hier maßgebliche Fallgestaltung folgende Regelungen:

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§ 8

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(1)	Die Steuer für das Halten von Spiel-, Musik-, Geschicklichkeits-, Unterhaltungs- oder ähnlichen Apparaten bemisst sich bei Apparaten mit Gewinnmöglichkeit
nach dem Einspielergebnis, bei Apparaten ohne Gewinnmöglichkeit nach deren Anzahl. Einspielergebnis (so genannter Kasseninhalt) ist der Gesamtbetrag der eingesetzten Spielbeiträge (Spieleinsätze) abzüglich der ausgezahlten Gewinne

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1. In Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen (§ 1 Nr. 5 a) bei

8

Apparaten mit Gewinnmöglichkeit
10 v. H. des Einspielergebnisses

(.....)

9

2. in Gastwirtschaften und sonstigen Orten (§ 1 Nr. 5 b) bei
Apparaten mit Gewinnmöglichkeit
10 v. H. des Einspielergebnisses
(....)

§ 8 a Abweichende Besteuerung

10

(1)	Soweit für die Besteuerungszeiträume die Einspielergebnisse nicht durch
Ausdrucke manipulationssicherer elektronischer Zählwerke nachgewiesen und belegt
werden kann oder auf Antrag des Steuerschuldners, kann bei den Besteuerungstatbeständen nach § 8 eine Besteuerung nach der Zahl der Apparate erfolgen.

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(2)	Im Falle des Absatz 1 beträgt die Steuer je Kalendermonat und Apparat

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1. für Apparate mit Gewinnmöglichkeit
a) in Spielhallen	230 Euro.
b) in Gaststätten und an sonstigen Aufenthaltsorten	77 Euro
(...)

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Gegen den Steuerbescheid erhob die Klägerin mit Schreiben vom 14. Juni 2006
Widerspruch, zu dessen Begründung sie vortrug, nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2005 zur Versteuerung nach dem Stückzahlmaßstab sei
sowohl im Hinblick auf die bei der Klägerin konkret festzustellenden Einspielergebnisse als auch die Gegebenheiten in anderen Unternehmen davon auszugehen,
dass die Schwankungsbreite der Einspielergebnisse in Sankt Augustin deutlich über
dem Maß liege, welches das Bundesverwaltungsgericht noch als angemessen angesehen habe, um einen zumindest lockeren Bezug zwischen Aufwand einerseits und
pauschaler Steuer andererseits herzustellen. Dementsprechend sei die pauschale
Erhebung der Vergnügungssteuer rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren
Rechten.

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Mit Bescheid vom 22. Juni 2006 (der Klägerin zugestellt am 28. Juni 2006) wies
der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen darauf hingewiesen, dass mit Beschluss des Rates der Stadt Sankt
Augustin vom 03. Mai 2006 die Vergnügungssteuersatzung geändert worden sei, um
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung zu tragen. Die Vergnügungssteuersatzung sehe eine Wahlmöglichkeit für den Steuerpflichtigen vor, er
könne sich frei dafür entscheiden, ob er nach dem Einspielergebnis oder nach dem
Stückzahlmaßstab besteuert werden wolle. Die Klägerin habe sich für die Veranlagung nach dem Stückzahlmaßstab entschieden und somit freiwillig von der Besteuerung nach dem Einspielergebnis abgesehen. Erdrosselnde Wirkung liege ebenfalls
nicht vor, weil dies voraussetze, dass für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten in
Spielhallen je Kalendermonat ein Betrag von über 300,00 Euro gefordert würde
(Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes), dies sei jedoch vorliegend nicht
der Fall.

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Die Klägerin hat am 24. Juli 2006 Klage erhoben,

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zu deren Begründung sie im Wesentlichen geltend macht, die Steuerveranlagung
verstoße gegen Europarecht (Richtlinie 77/388/EWG bzw. 2006/112/EG vom
28.11.2006 und Richtlinie 92/12/EWG). Weiterhin sei der Steuersatz willkürlich
festgelegt worden. Es sei Aufgabe der Gemeinde, soweit als möglich zu ermitteln
und auch zu dokumentieren, dass ein typisierend festgesetzter Steuersatz keine
erdrosselnde Wirkung habe. Zudem sei ausweislich der entsprechenden
Sitzungsvorlage nicht erkennbar, dass die für die Ermittlung von angemessenen
Steuersätzen notwendigen Tatsachenermittlungen stattgefunden hätten. Hinzu
komme, dass die in § 8 Abs. 1 Satz 2 VStS enthaltene Bemessungsgrundlage zu
unbestimmt sei. Eine solche Regelung sei nach der Rechtsprechung des VG
Düsseldorf unwirksam. Schließlich verstoße die Wahlmöglichkeit in § 8 a VStS gegen
Art. 3 Abs. 1 GG, weil Aufsteller mit geringen Kassenergebnissen anhand des
Wirklichkeitsmaßstabes zu im Verhältnis höherer Steuer veranlagt würden.
Gleichzeitig liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vor,
weil dem Steuerschuldner aufgegeben werde, sich durch eigene Wahl einer Norm zu
unterwerfen, die vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichtes objektiv mit höherrangigem Recht nicht in Einklang
stehe.

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Die Klägerin beantragt,

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den Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten vom 09. Juni 2006
(Veranlagung 2006) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.Juni
2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig. Entgegen der Ansicht der
Klägerin sei die in § 8 Abs. 1 VStS geregelte Bemessungsgrundlage nicht untauglich,
so genannte Fehlbeträge fänden bei der Berechnung vollumfänglich
Berücksichtigung, da zum Kasseninhalt lediglich der Gesamtbetrag der eingesetzten
Spielbeiträge, abzüglich der ausgezählten Gewinne zu zählen sei, also die
Fehlbeträge bereits abgezogen worden seien, da sie keinen eingesetzten
Spielbeitrag darstellen würden. Durch diese Berechnungsmethode könne zweifelsfrei
sichergestellt werden, dass lediglich die reinen Spieleinsätze steuerlich veranschlagt
würden.

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Soweit die Klägerin die in Bezug auf die in § 8 a VStS geregelte Wahlmöglichkeit
des Steuerschuldners einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG rüge, sei dem
entgegenzuhalten, dass den Fällen gerade durch die genannte Regelung Rechnung
getragen werde. Der Glücksspielunternehmer könne die für ihn steuerlich günstigste
Berechnungsmethode wählen und damit auch die von der Klägerin aufgeführten
Diskrepanzen zwischen mehreren Glücksspielunternehmern wirkungsvoll vermeiden.

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Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG vor. Das
Bundesverwaltungsgericht habe zwar mit Urteil vom 13. April 2005 die Zulässigkeit
des Stückzahlmaßstabes bei Spielapparaten mit Gewinnmöglichkeit stark
eingeschränkt, dieser sei dadurch aber nicht per se unzulässig, sondern nur dann,
wenn die Abweichungen der verschiedenen Einspielergebnisse von dem
Durchschnitt innerhalb der Gemeinde zu einer Schwankungsbreite von mehr als 50
% führen würden. Dies sei innerhalb der Gemeinde Sankt Augustin aufgrund der
überschaubaren Zahl der einzelnen Glücksspielunternehmer und einer
weitestgehenden Homogenität der Spielstätten im Hinblick auf deren Besucherzahl
nicht der Fall.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen
einschließlich des zum Verfahren 23 K 4949/06 beigezogenen
Verwaltungsvorganges verwiesen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige Klage ist begründet. Der Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten
vom 09.06.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.06.2006 ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

27

Der Beklagte kann die streitgegenständlichen Bescheide nicht auf die „Satzung
der Stadt Sankt Augustin über die Erhebung von Vergnügungssteuer
(Vergnügungssteuersatzung) vom 11.12.2002, in der Fassung der 1. Satzung zur
Änderung der Vergnügungssteuersatzung vom 03.05.2006, in Kraft getreten am
01.01.2006" (im Folgenden: VStS) stützen, weil diese, soweit es sich um die
Veranlagung von Apparaten mit Gewinnmöglichkeit handelt, nicht wirksam ist.

28

Die von der Klägerin vorgetragenen Verstöße gegen europarechtliche Richtlinien
liegen zwar nicht vor,

29

zur Richtlinie 77/388/EWG bzw. 2006/112/EG vgl. nur Urteil des
erkennenden Gerichtes vom 04. Februar 2009 - 23 K 2778/08 -, juris-
Dokumenation Rnr. 9ff. m.w.N.; zur Richtlinie 92/12/EWG, jetzt 2008/118 ,
vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 24. August 2008 - 5 K 2713/06 -, juris-
Dokumentation Rnr. 126.

30

Die Unwirksamkeit der Satzung (hinsichtlich der Apparate mit Gewinnmöglichkeit)
ergibt sich aber aus Folgendem:

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(1) Rechtswidrig und damit unwirksam ist zunächst die in § 8 Abs. 1 VStS
gewählte Bemessungsrundlage. Sie verstößt gegen das aus dem
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitende Gebot der hinreichenden
Bestimmtheit einer Norm. Dieses fordert vom Normgeber, seine Regelungen so
bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden
Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist, damit die
Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten
können,

32

vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 2004 - 2 BvR 2374/99 -,
BVerfGE 110, 370, juris-Dokumentation Rnr. 124 und BVerwG, Beschluss
vom 8. Februar 2006 - 8 BN 3.05 -, SächsVBl. 2006, 163, juris-
Dokumentation Rnr. 18, jeweils m. w. N.

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Hiervon ausgehend müssen bei kommunalen Abgabensatzungen insbesondere
die in § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG genannten Voraussetzungen der Abgabenerhebung so
bestimmt geregelt sein, dass diese für den Abgabepflichtigen voraussehbar sind.
Dies ist bezüglich der in § 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 VStS getroffenen Regelung der
Bemessungsgrundlage nicht der Fall. Danach bemisst sich die Steuer grundsätzlich
nach dem Einspielergebnis. Das Einspielergebnis (so genannter Kasseninhalt) wird
definiert als der Gesamtbetrag der eingesetzten Spielbeiträge (Spieleinsätze)
abzüglich der ausgezahlten Gewinne. Eine Definition des Begriffes
„Spielbeitrag/Spieleinsatz" fehlt. Dadurch ist für den Steuerschuldner, der das
Einspielergebnis selbst berechnen und bei dem Beklagten einreichen muss (§ 12
Abs. 3 VStS), nicht ausreichend klar, ob und welche Geldeinwürfe, z.B. durch
Benutzung des Spielgerätes als Geldwechsler, Falsch-, Fremd-
und Prüftestgeld, nicht zu den eingesetzten Spielbeiträgen gehören,

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vgl. zur wortgleichen Regelung: VG Düsseldorf, Urteil vom 07. April 2005
- 25 K 1327/05 -, juris-Dokumentation Rnr. 39; a. A.: Sächsisches OVG, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 5 BS 242/06 -, juris-Dokumentation Rnr.
5.

35

Dahinstehen kann danach, ob nicht letztlich auch der Spieleinsatz, auf den in der
Satzung der Stadt Sankt Augustin Bezug genommen wird, ein untauglicher
Steuermaßstab für die Vergnügungssteuer ist,
so Sächsisches OVG, Urteil vom 06.10.2008 - 5 A 237/08 -, juris-
Dokument Rn. 28.

36

(2) Rechtswidrig und unwirksam ist auch der in § 8 Abs. 1 VStS für Apparate mit Gewinnmöglichkeit festgesetzte Steuersatz von 10% des Einspielergebnisses. Denn er
ist willkürlich festgesetzt und mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, weil der Rat
der Stadt Sankt Augustin keine verlässliche Tatsachenermittlung vorgenommen hat,
ohne welche die Festsetzung eines dem Prinzip der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit als Maßstab der steuerlichen Lastengleichheit Rechnung tragenden und damit willkürfreien Steuersatzes nicht zulässig ist,

37

vgl. Urteile des erkennenden Gerichtes vom 05. März 2007 - 23 K 1704/03
-, juris-Dokumentation Rnr. 21f., m.w.N. und vom 04. Februar 2009
- 23 K 2778/08 -, juris-Dokumentation Rnr. 16; so auch VG Düsseldorf, Urteil
vom 19. September 2005 - 25 K 366/05 -,juris-Dokumentation Rnr. 40; VG
Göttingen, Urteil vom 01. Februar 2005 - 3 A 228/03 -, juris-Dokumentation
Rnr. 20; Sächsisches OVG , Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 5 BS
242/06-, juris-Dokumentation Rnr. 7; a. A.: VG Aachen, Urteil vom 30. Oktober
2008 - 4 K 1032/07 -, juris-Dokumentation Rnr. 132 ff. (reine
Ergebniskontrolle durch das Gericht); vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom
18.Juli 2008 - 14 B 492/08 -, juris-Dokumentation Rnr. 7,8, das diese Frage
ausdrücklich offen gelassen hat.

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Nach der vom Beklagten vorgelegten Beschlussvorlage für die Sitzung des Rates
am 16. März 2005 (Drucksachen-Nr. 06/0149) hat der Satzungsgeber bei der
Festlegung des Steuersatzes allein darauf abgestellt, dass bei einer Besteuerung
i.H.v. 10% die bisherigen Steuereinnahmen erhalten werden könnten, was auch von
den Nachbarkommunen bestätigt worden sei. Eigene Ermittlungen bezogen auf das
Gemeindegebiet, etwa zur Höhe der Einspielergebnisse der einzelnen
Automatenaufsteller, wurden nicht durchgeführt und lagen somit dem Rat der Stadt
Sankt Augustin bei seiner Beschlussfassung nicht vor.

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(3) Schließlich erweist sich auch die in § 8 a VStS getroffene Regelung, dass auf
Antrag des Steuerschuldners bei den Besteuerungstatbeständen nach § 8 eine
Besteuerung nach der Zahl der Apparate erfolgen kann, als rechtswidrig und
unwirksam. In dieser freien Wahlmöglichkeit liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz
der Steuergerechtigkeit als Ausprägung des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs.
1 GG. Denn diese führt - ohne sachlichen Grund - zu einer systemfremden partiellen
Steuerfreistellung, weil ein Automatenaufsteller sich durch Ausübung der Option,
nach dem Stückzahlmaßstab versteuert zu werden, gezielt seiner Steuerpflicht
(teilweise) entziehen kann. Zudem werden Aufsteller an lukrativen Orten mit
höherem Einspielergebnis bevorzugt,

40

vgl. auch Hessischer VGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 - 5 TG
1924/07 -, HGZ 2007, 395; VG Arnsberg, Urteil vom 24. April 2008 - 5 K
2713/06 -, juris-Dokumentation Rn. 85.

41

Offen bleiben kann vor diesem Hintergrund, ob die Anwendung des
Stückzahlmaßstabes gemessen an der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichtes hierzu im Gemeindegebiet des Beklagten überhaupt
zulässig ist.

42

Da die Regelung des § 8 b VStS (Verfahren bei abweichender Besteuerung)
untrennbar mit der Regelung des § 8 a VStS verbunden ist, ist auch diese unwirksam.

43

Nach alledem erweist sich die Vergnügungssteuersatzung der Stadt Sankt
Augustin hinsichtlich der Besteuerung von Apparaten mit Gewinnmöglichkeit
insgesamt als unwirksam, da es sich insbesondere bei den Regelungen des § 8 Abs.
1 VStS (Bemessungsgrundlage und Steuersatz) um zwingende Bestimmungen
handelt, ohne die eine Steuersatzung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG nicht wirksam in
Kraft treten kann.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und
2 ZPO.