Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-17, Aktenzeichen 2 Bf 215/13.Z

Tenor

Der Antrag der Beigeladenen, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 22. März 2013 zuzulassen, wird abgelehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Kläger wenden sich als Nachbarn gegen eine von der Beklagten zugunsten der Beigeladenen erteilte Befreiung für die Errichtung einer Mobilfunkanlage mit Antennenmast in einem reinen Wohngebiet und begehren zugleich die Beklagte zu verpflichten, eine entsprechende Beseitigungsanordnung für die Anlage gegenüber der Beigeladenen zu erlassen.

2

Die Mobilfunkanlage ist auf dem Eckgrundstück K.-Straße/ D.-Straße errichtet worden, das mit einem ca. 1908 errichteten zweigeschossigen Stadthaus bebaut ist und eine Traufhöhe von 10,50 m hat. Das Stadthaus verfügt im Eckbereich über ein turmartig ausgeprägtes Dachgeschoss. Das 4,55 m hohe Dach ist pyramidenartig geformt, nur dass die vier gegeneinander geneigten gleichen Dachflächen nicht zu einer Spitze zusammenlaufen, sondern eine kleine rechteckige ebene Fläche bilden, auf der der obere Teil der Mobilfunkanlage sichtbar 3,45 m hoch steht. Der restliche Teil der Anlage befindet sich unter der Dachhaut. Das Vorhabengrundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans W. 18 vom 12. Juni 1985 (HmbGVBl. S. 139) und unterliegt ebenso wie die beiden Grundstücke der Kläger, K.-Straße 20 und 22, der Ausweisung WR II g, die auf der Grundlage der BauNVO 1977 erfolgt ist. Außerdem ist in dem Bebauungsplan für die Grundstücke K.-Straße 18 bis 30 ein Erhaltungsbereich nach § 39h BBauG 1976 festgesetzt und gilt für sie die auf der Grundlage des § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB 1986 erlassene Verordnung über die Erhaltung baulicher Anlagen in W. und U. vom 30. Mai 1995 (HmbGVBl. S. 117).

3

Das Verwaltungsgericht hat dem Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehren der Kläger mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 22. März 2013 entsprochen und den Abweichungsbescheid der Beklagten vom 9. Mai 2008 über die Zulassung der Mobilfunkanlage in einem reinen Wohngebiet aufgehoben und sie außerdem verpflichtet, gegenüber der Beigeladenen eine Beseitigungsanordnung zu erlassen, in der die vollständige Entfernung der auf dem Dach stehenden Mobilfunkanlage binnen eines Monats angeordnet wird:

4

Die zulässige Anfechtungsklage sei begründet, weil die für die Errichtung der Mobilfunkanlage im reinen Wohngebiet erteilte Befreiung rechtswidrig sei und die Kläger dadurch in ihren Rechten aus der drittschützenden Festsetzung über die Art der baulichen Nutzung verletzt seien. Die Befreiung sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Abweichung nicht gemäß § 31 Abs. 2 BauGB mit den öffentlichen Belangen vereinbar sei. Denn das Vorhaben sei nach § 172 BauGB unzulässig. Die Genehmigungsbedürftigkeit der Errichtung der Anlage nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BauGB ergebe sich über § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB, wonach § 172 BauGB in der ab dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung auch auf Satzungen anzuwenden sei, die vor dem 1. Januar 1998 ortsüblich bekannt gemacht worden seien. Das Gesetz über den Bebauungsplan W. 18, mit dem der Erhaltungsbereich festgesetzt worden sei, sei am 19. Juni 1985 verkündet worden. Die Mobilfunkanlage sei gemäß § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht genehmigungsfähig, weil die städtebauliche Gestalt des Gebiets durch die beabsichtigte bauliche Anlage beeinträchtigt werde. Der als Erhaltungsbereich festgesetzte Teil der K.-Straße, in dem die Antennenanlage errichtet worden sei, zeichne sich hinsichtlich seines Ortsbildes durch eine baugeschichtlich einheitliche Baukörper- und Fassadengestaltung aus. Hierfür stellten sich insbesondere wiederkehrende Gliederungselemente als prägend dar. Die daraus resultierende einheitliche Gesamtwirkung des Ensembles werde in ihrer - hier maßgeblichen - baugeschichtlichen Dimension weder durch einzelne Unterschiede bei der Fassadengestaltung noch durch einen - nach Ansicht der Beigeladenen - unruhigen Verlauf der Dachformen in Frage gestellt, da es insoweit nicht auf eine identische Gestaltung der einzelnen Gebäude, sondern auf ihre einheitliche Zuordnung zu der gemeinsamen Bauzeit ankomme. Soweit im Dachbereich des Ensembles vereinzelt dem historischen Baustil nicht entsprechende Oberlichter und Dachflächenfenster vorhanden seien, würden auch diese Abweichungen den architekturhistorischen Gesamtcharakter des Ensembles nicht mehr als nur unerheblich verfremden, da sie sich - soweit wahrnehmbar - für einen Betrachter funktional nicht von den historischen Fenstern unterschieden, d.h. die jeweilige Anlage in ihrer Funktion und Gestaltung nicht grundsätzlich in Frage stellten. Die städtebauliche Eigenart der im Erhaltungsbereich liegenden Häusergruppe werde durch die Mobilfunkanlage nicht nur unwesentlich nachteilig verändert. Die Anlage befinde sich auf einem Eckgebäude und damit an besonders exponierter, sowohl von der K.-Straße als auch von der D.-Straße aus besonders deutlich wahrnehmbarer Stelle. Aufgrund ihrer Platzierung auf einem Turm mit schrägen Dachflächen werde der Blick eines Betrachters gleichsam vom Turm zur Antennenanlage hingeführt. Die Konstruktion überrage die Dachhöhen der Gebäudezeile um mehrere Meter und hebe sich im Hinblick auf ihr metallisches Erscheinungsbild, das gegenüber herkömmlichen Haushaltsrundfunkantennen wesentlich flächiger und voluminöser wirke, für einen gebildeten Durchschnittsbetrachter deutlich nachteilig von dem historischen Baustil der Häusergruppe im Erhaltungsbereich ab. Unabhängig davon sei die Befreiung rechtswidrig, weil die Beklagte verkannt habe, dass ihr § 31 Abs. 2 BauGB bei der Abweichungsentscheidung Ermessen einräume. Sie habe sich zu Unrecht für gebunden gehalten. Dass sich die Beklagte dem ihr eingeräumten Ermessensspielraum bewusst gewesen sei, erscheine schon deshalb zweifelhaft, weil der angefochtene Abweichungsbescheid entgegen § 39 Abs. 1 Satz 3 Hmb-VwVfG nicht die für eine Ermessensausübung maßgeblichen Erwägungen erkennen lasse. Jedenfalls habe sich die Beklagte bei ihrer Entscheidung offenbar für gebunden gehalten, nachdem ihr Amt für Stadt- und Landschaftsplanung entgegen seiner ursprünglich negativen Stellungnahme vom 27. März 2008 mit Stellungnahme vom 11. April 2008 erklärt habe, es müsse dem „Bauantrag“ zustimmen. Darüber hinaus werde in dem Schreiben, mit dem der Widerspruch der Kläger gegen den Abweichungsbescheid an das Rechtsamt der Beklagten abgegeben worden sei, ausgeführt, die Prüfung von Alternativstandorten sei „[i]m geltenden Bauprüfdienst“ keine Voraussetzung, was zu dem positiven Abweichungsbescheid „nach Prüfung gemäß Bauprüfdienst“ geführt habe.

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Die Verpflichtungsklage sei gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 VwGO zulässig und begründet. Der Zulässigkeit der Klage stehe insbesondere nicht entgegen, dass die Beklagte den Erlass einer Beseitigungsanordnung hinsichtlich der Mobilfunkanlage bereits bestandskräftig abgelehnt habe. Das Schreiben der Beklagten vom 17. August 2010 sei zwar auch ohne ausdrückliche Bezeichnung und Rechtsbehelfsbelehrung als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 HmbVwVfG zu qualifizieren, da sich aus der „Mitteilung“ - die erteilte Befreiung stehe i.V.m. § 60 HBauO dem Erlass einer Beseitigungsanordnung entgegen - zwanglos die Regelung ergebe, dass es die Beklagte ablehne, die von den Klägern begehrte Beseitigungsanordnung zu erlassen. Die Kläger hätten aber gegen diesen ablehnenden Bescheid rechtzeitig innerhalb der Frist, die aufgrund der unterbliebenen Rechtsbehelfsbelehrung gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ein Jahr betrage, Widerspruch erhoben. Dies sei zwar nicht mit dem Widerspruchsschreiben vom 15. September 2010 erfolgt, weil sich dieses Schreiben inhaltlich nur auf den Abweichungsbescheid vom 9. Mai 2008 beziehe. Allerdings hätten die Kläger in ihrer Widerspruchsbegründung vom 1. November 2010 - und damit noch innerhalb der Jahresfrist - ausdrücklich beantragt, ihrem Antrag vom 28. Mai 2010 auf Anordnung der Beseitigung der Mobilfunkanlage stattzugeben. Damit hätten sie für die Beklagte hinreichend erkennbar gemacht, dass sie mit der im Schreiben vom 17. August 2010 zum Ausdruck gebrachten Ablehnung ihres Antrags nicht einverstanden seien und insoweit eine Überprüfung begehrten. Die Verpflichtungsklage sei begründet, weil die Kläger gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 HBauO einen Anspruch auf Erlass einer Beseitigungsanordnung hinsichtlich der Mobilfunkanlage hätten. Die Anlage sei formell illegal, weil die gemäß § 172 Abs. 1 Satz 2 BauGB erforderliche Genehmigung nicht vorliege. Eine solche Genehmigung sei zwar mit der ursprünglichen Baugenehmigung vom 13. August 2001 erteilt worden. Diese Baugenehmigung sei jedoch durch das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2007 aufgehoben worden. Die Anlage sei materiell illegal, weil sie bauplanungsrechtlich nach §§ 3, 14 BauNVO 1977 unzulässig und mit § 172 BauGB unvereinbar sei. Eine Vereinbarkeit der Anlage mit dem Bauplanungsrecht ergebe sich nicht aus der mit Bescheid vom 9. Mai 2008 erteilten Befreiung, weil dieser Bescheid aufzuheben sei. Gemäß § 113 Abs. 4 VwGO sei die ex tunc wirkende Aufhebung bereits im vorliegenden Verfahren der materiell-rechtlichen Beurteilung des Verpflichtungsantrags zu Grunde zu legen. Nach dieser Vorschrift sei aus Gründen der Rechtsschutzeffektivität und der Verfahrensökonomie, wenn neben bzw. aufgrund der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden könne, im selben Verfahren auch die Verurteilung zu einer Leistung zulässig, was ein Verpflichtungsbegehren i.S.v. § 42 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 VwGO einschließe. Das der Beklagten in § 76 Abs. 1 Satz 1 HBauO eingeräumte Ermessen sei auf Null reduziert. Das bauaufsichtliche Einschreiten sei die Regel, weil regelmäßig keine gleichwertigen Gründe für die Beseitigung und für die Belassung der fraglichen baulichen Anlage sprächen, zwischen denen die Bauaufsichtsbehörde mehr oder weniger frei wählen könne. So liege es auch hier.

II.

6

Der gemäß § 124a Abs. 4 VwGO zulässige Antrag der Beigeladenen, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung vom 22. März 2013 zuzulassen, hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag ist gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO unbegründet, weil auf der danach allein maßgeblichen Grundlage der Begründung des Zulassungsantrags die von der Beigeladenen geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO sowohl hinsichtlich der Anfechtungsklage (1.) als auch der Verpflichtungsklage (2.) nicht dargelegt worden sind oder nicht vorliegen.

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1. Die von der Beigeladenen angeführten Zulassungsgründe gegen die auf die Anfechtungsklage der Kläger erfolgte Aufhebung des Abweichungsbescheides der Beklagten vom 9. Mai 2008 greifen nicht durch. Mit dem angefochtenen Bescheid erteilte die Beklagte der Beigeladenen eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB „für die nicht störende gewerbliche Sendeantennenanlage im reinen Wohngebiet“.

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a) Aus den Darlegungen der Beigeladenen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nicht vorliegen, weil die Abweichung von der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit der Mobilfunkanlage in einem reinen Wohngebiet (siehe dazu das in dieser Sache ergangene rechtskräftige Urteil des VG Hamburg v. 30.8.2007, 17 K 4300/04, zu § 14 BauNVO 1977) mit den öffentlichen Belangen unvereinbar sei.

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aa) Der Beigeladenen kann nicht in ihrer Rechtsansicht beigetreten werden, die Errichtung der Mobilfunkanlage bedürfe keiner Genehmigung nach § 172 Abs. 1 Satz 2 BauGB, weil § 2 Nr. 6 des Gesetzes über den Bebauungsplan W. 18 nur den Abbruch, den Umbau oder die Änderung (nicht aber auch die Errichtung) von baulichen Anlagen unter Genehmigungsvorbehalt stelle und die Überleitungsvorschrift des § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB den Genehmigungsvorbehalt in Erhaltungssatzungen nach § 39h BBauG 1976, die vor dem 1. Januar 1998 ortsüblich bekannt gemacht worden seien, nur dann auf die Errichtung von baulichen Anlagen erstrecke, wenn die Gemeinde die Satzung gemäß § 237 Abs. 4 BauGB 1987 entsprechend geändert habe (unter Hinweis auf Lemmel in: Berliner Kommentar zum BauGB, Bd. 3, Stand 7/2014, § 236 Rn. 2).

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Gemäß § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist § 172 BauGB in der ab dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung auch auf Satzungen anzuwenden, die vor dem 1. Januar 1998 ortsüblich bekannt gemacht worden sind. Das bedeutet, dass sich der Genehmigungsvorbehalt für die Errichtung baulicher Anlagen in § 172 Abs. 1 Satz 2 BauGB auch auf Erhaltungssatzungen nach § 39h BBauG 1976 erstrecken würde. Das wäre eine Umkehrung der bis dahin geltenden Wahlfreiheit der Gemeinden, die nach § 237 Abs. 4 BauGB 1987 die Wahl hatten, ob es im Geltungsbereich alter Erhaltungssatzungen bei den Genehmigungstatbeständen des Baugesetzbuches 1976 bleiben sollte oder die 1987 eingeführten Fälle des Neubaus und der Nutzungsänderung im Wege einer Satzungsänderung übernommen werden (siehe zu der Problematik Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautz-berger, BauGB, Stand 4/2014, § 236 Rn. 6). Da es zweifelhaft ist, ob diese Konsequenz vom Gesetzgeber mit der Überleitungsvorschrift tatsächlich beabsichtigt war, wird - worauf die Beigeladene zutreffend hinweist - vertreten, dass § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB entgegen seinem Wortlaut einschränkend in dem Sinne ausgelegt werden muss, dass bei Erhaltungssatzungen nach § 39h BBauG 1976 die Errichtung baulicher Anlagen nur dann genehmigungspflichtig ist, wenn die Gemeinde die Satzung entsprechend geändert hat (Lemmel, a.a.O.).

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Entgegen der Annahme der Beigeladenen ist hier aber, worauf die Kläger zu Recht hinweisen, eine entsprechende Änderung in der Sache gleichsam dadurch erfolgt, dass die Beklagte den im Bebauungsplan W. 18 festgesetzten streitbefangenen Erhaltungsbereich in die Verordnung über die Erhaltung baulicher Anlagen in W. und U. vom 30. Mai 1995 einbezogen hat, so dass sich der Genehmigungsvorbehalt für die Errichtung von baulichen Anlagen bereits von daher aus § 172 Abs. 1 Satz 2 BauGB ergibt. Auf die Frage der Reichweite der Überleitungsvorschrift in § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB kommt es daher nicht an.

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bb) Die Darlegungen der Beigeladenen rechtfertigen nicht ihre Ansicht, die errichtete Mobilfunkanlage mit dem 3,45 m hohen Antennenmast sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts gemäß § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB genehmigungsfähig, weil die städtebauliche Gestalt des Gebiets durch die Anlage nicht beeinträchtigt werde.

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Die Beigeladene macht hierzu geltend, das Verwaltungsgericht habe einen zu strengen Maßstab angewandt. Für eine Beeinträchtigung sei erforderlich, dass die bauliche Anlage in der durch die Erhaltungssatzung definierten schutzwürdigen Umgebung als offensichtlicher Fremdkörper in Erscheinung trete. Auch bei einem Zusammentreffen von modernen Anlagen und bauhistorisch schützenswerter Architektur müsse für eine nachteilige Veränderung des Ortsbildes hinzukommen, dass die in einer solchen Umgebung „gebietsfremde“ moderne bauliche Anlage aufgrund ihrer Größe und Gestaltung im Verhältnis zum vorhandenen, das Gebiet prägenden Baubestand so auffällig und dominierend in Erscheinung trete, dass sich deren negative optische Wirkung selbst einem für derartige Dinge nicht besonders aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter geradezu aufdränge (vgl. VG Stuttgart, Urt. v. 2.12.2008, 13 K 744/08). Von daher sei nicht entscheidend, dass die Konstruktion der Mobilfunkanlage die Dachhöhen der Gebäudezeile um einige Meter überrage und ein metallisches Erscheinungsbild aufweise. Auch komme es nicht auf den „gebildeten Durchschnittsbetrachter“ an, sondern auf den für „derartige Dinge nicht besonders aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter“. Hinzu komme, dass das Ensemble bereits durch andere technische, nicht dem historischen Baustil entsprechende Anlagen geprägt sei. In den Dachbereichen des Ensembles befänden sich neben Rundfunkantennen, insbesondere auch Oberlichter und Dachflächenfenster, die deutlich von dem Baustil des Ensembles abwichen. Außerdem sei die Stellung der Mobilfunkanlage am Rand des Erhaltungsbereichs unter dem maßgeblichen Einfluss der nördlich gelegenen drei Hochhäuser zu berücksichtigen. Bei der Mobilfunkanlage handele es sich gerade nicht um ein Gebäude, das sich auch auf ein größeres Erhaltungsgebiet, das sich hier über eine Länge von ca. 4,6 km vom E.-Teich im Norden bis zum F.-Teich im Süden erstrecke, auswirken könne. Insoweit müsse für die Frage der Beeinträchtigung das gesamte Gebiet in den Blick genommen werden.

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Die Genehmigung zur Errichtung der baulichen Anlage darf gemäß § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB nur versagt werden, wenn die städtebauliche Gestalt des Gebiets durch die beabsichtigte bauliche Anlage beeinträchtigt wird. Schutzgüter der Vorschrift sind - wie in § 172 Abs. 3 Satz 1 BauGB - u.a. das Ortsbild oder die Stadtgestalt (siehe Bank in: Brügelmann, BauGB, Stand 10/2014, § 172 Rn. 83). Das Ortsbild ist die bauliche Ansicht eines Ortes oder Ortsteils bei einer Betrachtung von allen möglichen Standorten aus. Zum Ortsbild gehört auch dessen Silhouette (vgl. Bank, a.a.O., § 172 Rn. 67; Köhler in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 172 Rn. 63). Als Stadtgestalt bezeichnet man die Baustruktur einer Stadt einschließlich ihrer Freiräume. Die Stadtgestalt wird z.B. beeinflusst durch Gebäudehöhen, Dachformen oder ortstypische Gestaltungselemente (Köhler, a.a.O., § 172 Rn. 67). Durch das Beeinträchtigungsverbot soll sichergestellt werden, dass sich die neue bauliche Anlage so einfügt, dass mit ihr keine negativen Auswirkungen auf die geschützte städtebauliche Gestalt des Gebiets verbunden sind. Der Beurteilungsmaßstab der Beeinträchtigung in § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist nicht mit dem strengen Maßstab des auch außerhalb eines städtebaulichen Erhaltungsgebiets geltenden allgemeinen Verunstaltungsverbots gleichzusetzen. Es sollen im Erhaltungsgebiet nicht nur das ästhetische Empfinden augenfällig verletzende Gestaltungen abgewehrt werden, sondern vielmehr soll sichergestellt werden, dass sich Veränderungen hinreichend harmonisch in den durch die erhaltenswerte Bausubstanz geprägten Gesamteindruck einfügen (so OVG Hamburg, Beschl. v. 17.9.2002, 2 Bf 344/00; Stock, a.a.O., § 172 Rn. 156, 158). Von daher liegt es auf der Hand, dass die städtebauliche Gestaltung eines Erhaltungsgebietes beeinträchtigt wird, wenn die beabsichtigte bauliche Anlage als Fremdkörper den Zielen der Erhaltungssatzung widerstreiten würde (siehe BVerwG, Beschl. v. 22.3.2006, BRS 70 Nr. 220). Der Schutzzweck des § 173 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist nicht auf größere Bauwerke beschränkt; mit der Erhaltungsverordnung können auch störende Nebenanlagen auf Grundstücken mit gestaltprägenden Bauten verhindert werden (siehe Stock, a.a.O., § 172 Rn. 158, 169; Köhler, a.a.O., § 172 Rn. 89).

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Aus der Begründung zur Verordnung über die Erhaltung baulicher Anlagen in W. und U. ergeben sich als geschütztes „Stadtbild“ die ehemals vorstädtischen Siedlungsquartiere der Hamburger Oberschicht östlich der Alster, die zwischen ca. 1860 und der Jahrhundertwende erschlossen bzw. bebaut wurden. Als wichtige erhaltungswürdige städtebauliche Qualitäten werden das weitgehend homogen wirkende Gesamtbild und die hochwertige Gestaltung der einzelnen Gebäude und Gartenanlagen hervorgehoben. Dominierend für die Siedlungsepoche nach der Aufhebung der Hamburger Torsperre 1860/61 seien drei Gebäudetypen gewesen, die auch heute noch das Stadtbild Hamburgs im bebauten Alsterumland - trotz Kriegseinwirkung und Durchsetzung mit späteren Neubauten - weitgehend prägten. In der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Begründung zum Bebauungsplan W. 18 heißt es auf Seite 4 zur Bezeichnung des Erhaltungsgebietes K.-Straße 18 bis 30:

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„Die zweigeschossigen Gebäude … sind um die Jahrhundertwende errichtet worden und heben sich durch ihr einheitliches Aussehen von anderen Anlagen aus der gleichen Zeit ab. Sie sind von baugeschichtlicher Bedeutung, weil sie eine entscheidende Bebauungsphase des Stadtteils W. repräsentieren. Typisch sind die wiederkehrenden Gliederungselemente wie die nur im Erdgeschoss auftretenden Erker, die Ornamente der Fassaden im Wechsel von Backstein- und Putzflächen im Stil des Historismus sowie die einheitliche Dachausbildung mit den vorgesetzten kleinen Giebeln. Die Gebäudegruppe bildet zusammen mit den eigenen und auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindlichen Vorgärten sowie dem reichen Baumbestand der K.-Straße ein hervorragendes städtebauliches Ensemble, das diesen Teil der K.-Straße von den anderen Teilen wie auch von den umgebenden Straßen in unverwechselbarer Weise hervorhebt und damit zur Charakterisierung der auf der die Alster und den Langen Zug gerichteten Wohnhausbebauung in besonderem Maße beiträgt. Es handelt sich hier nicht nur um eine Abfolge von architektonisch reichgegliederten historischen Einzelfassadenbildern, sondern um eine Gebäudegruppe, die in ihrer architektonischen Einheitlichkeit und Geschlossenheit sich besonders im Stadtbild markiert und das Milieu dieses Stadtteils prägt.“

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Auf dieser Grundlage sprechen die Darlegungen der Beigeladenen weder für die Annahme, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Prüfung des § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB einen zu strengen Maßstab angewandt, noch dass es zu Unrecht von einer Beeinträchtigung des Ortsbildes durch die Errichtung des 3,45 m hohen Antennenmastes auf dem Dach des Gebäudes K.-Straße 18/D.-Straße 1 ausgegangen sei.

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Soweit das Verwaltungsgericht das Beeinträchtigungsverbot aus der „Sicht eines gebildeten Durchschnittsbetrachters“ geprüft hat, dürfte es damit keinen fachlich vorgebildeten, sondern lediglich einen für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter gemeint haben. Vor allem hat aber das Gericht nur auf gestalterische Gesichtspunkte abgestellt, die sich selbst einem „für derartige Dinge nicht besonders aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter“ geradezu aufdrängen, weil sie sich ihm visuell ohne weiteres erschließen. Entgegen der Rechtsansicht der Beigeladenen ist für eine Beeinträchtigung i.S.d. § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht erforderlich, dass sich die Mobilfunkanlage auf die städtebauliche Gestalt des gesamten Erhaltungsgebietes negativ auswirkt (ebenso OVG Schleswig, Beschl. v. 13.10.2010, 1 LA 74/10, juris Rn. 4). Es kommt vielmehr nur darauf an, ob sich die bauliche Anlage in das geschützte Ortsbild, das durch die konkrete örtliche Bebauung geprägt wird, einfügt. Denn die städtebauliche Gestalt des Gebietes soll in allen ihren Teilen geschützt werden und nicht nur als Ganzes.

19

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass das ca. 1908 errichtete zweigeschossige Stadthaus K.-Straße 18 zusammen mit den Gebäuden K.-Straße 20 bis 30 ein das Ortsbild prägendes Ensemble bildet, das sich durch eine baugeschichtlich einheitliche Baukörper- und Fassadengestaltung auszeichnet. Die sich daraus ergebende einheitliche optische Wirkung des Ensembles werde durch den Antennenmast auf dem Dach des Gebäudes K.-Straße 18 beeinträchtigt. Wenn die Beigeladene einzelnen Dachfenstern die Wirkung beimessen will, sie störten bereits erheblich das baugeschichtlich einheitliche Bild des Ensembles, bleibt dieser Einwand letztlich unsubstantiiert, weil die Fenster weder konkret bezeichnet werden noch die von ihnen ausgehende optische Wirkung näher beschrieben wird. Dagegen hat das Verwaltungsgericht den nach seiner Beweiserhebung durch Inaugenscheinnahme gewonnenen optischen Gesamteindruck nachvollziehbar mit der exponierten Lage des Antennenmastes auf dem pyramidenartigen Dach des Eckturms des Gebäudes K.-Straße 18 begründet. Die optisch störende Wirkung des Antennenmastes wird dadurch verstärkt, dass er - wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat - ein metallisches Erscheinungsbild hat, das gegenüber herkömmlichen Haushaltsrundfunkantennen wesentlich flächiger und voluminöser wirkt. Aufgrund der auffälligen Platzierung des Antennenmastes auf dem pyramidenartigen Dach des Eckturms wird der Blick des Betrachters von dem weitgehend homogen wirkenden Gesamtbild des Ensembles auf den Antennenmast gleichsam umgelenkt. Die störende optische Wirkung des Antennenmastes beruht auch darauf, dass er sich nicht in irgendeiner Form in die vorhandene Dachlandschaft einfügt, sondern aufgrund seiner exponierten Lage, die auch durch die Höhe gekennzeichnet wird, als Solitär sofort ins Auge springt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gebäude K.-Straße 18 auch allein eine das Ortsbild prägende Bedeutung hat, weil es dem durch die Erhaltungsverordnung geschützten Gebäudetyp des in Reihe gebauten repräsentativen Stadthauses entspricht, für das eine plastische Fassadengestaltung kennzeichnend ist. Auch diese prägende Wirkung des Gebäudes K.-Straße 18 wird durch den Antennenmast beeinträchtigt.

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b) Da davon auszugehen ist, dass das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung lägen nicht vor, kann offen bleiben, ob das Gericht daneben die Aufhebung des Abweichungsbescheides auch darauf stützen konnte, dass ein Ermessensausfall vorliegt, weil die Beklagte das ihr nach § 31 Abs. 2 BauGB zustehende Ermessen nicht ausgeübt habe.

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c) Die Beigeladene kann eine Zulassung der Berufung nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache stützen.

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aa) Entgegen der Annahme der Beigeladenen ergeben sich keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten aus der Frage, ob die Überleitungsvorschrift des § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB hinsichtlich des Genehmigungsvorhaltes in § 172 Abs. 1 Satz 2 BauGB auch auf Erhaltungssatzungen nach § 39h BBauG 1976 anwendbar ist, weil dieser Genehmigungs-vorbehalt bereits unmittelbar auf der Geltung der Verordnung über die Erhaltung baulicher Anlagen in W. und U. vom 30. Mai 1995 beruht.

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bb) Soweit die Beigeladene meint, die Prüfung des § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB bereite - insbesondere hinsichtlich der Frage, „wann einer Anlage eine das Gebiet überprägende Wirkung zukommt“ - besondere rechtliche Schwierigkeiten, ist dem nicht zu folgen. Denn bei der Prüfung des § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB kommt es nicht auf die Frage an, wann eine bauliche Anlage gebietsübergreifend wirkt, sondern nur darauf, ob sie sich hinreichend harmonisch in den durch die erhaltenswerte Bausubstanz geprägten Gesamteindruck einfügt (siehe OVG Hamburg, Beschl. v. 17.9.2002, 2 Bf 344/00). Der Umstand, dass dies eine Frage ist, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist und in der Regel eine Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten erforderlich macht, begründet für sich genommen keine besonderen Schwierigkeiten. Da die Beweisaufnahme des Verwaltungsgerichts zu klaren Tatsachenfeststellungen geführt hat und die vorgenommene Beweiswürdigung, die für das Berufungsgericht nachvollziehbar ist, keine Fragen aufwirft, weist die Rechtssache auch von daher keine besonderen Schwierigkeiten auf.

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d) Die Zulassung der Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache veranlasst.

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aa) Der von der Beigeladenen aufgeworfenen Frage, wie die Überleitungsvorschrift des § 236 Abs. 2 Satz 3 BauGB im Falle alter Erhaltungssatzungen nach § 39b BBauG 1976 hinsichtlich der Geltung des Genehmigungsvorbehaltes für die Errichtung baulicher Anlagen auszulegen ist, kommt schon deshalb keine grundsätzliche Bedeutung zu, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Insoweit kann das Berufungsgericht zur Begründung auf das Vorstehende verweisen (siehe oben S. 7).

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bb) Auch die von der Beigeladenen für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage - ob im Fall der Mehrfachbegründung eines Urteils in Bezug auf jeden der tragenden Entscheidungsgründe ein Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 VwGO auch dann vorliegen muss, wenn der eine der tragenden Gründe einen „absoluten“ (irreparablen: hier das Fehlen einer tatbestandlichen Voraussetzung für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB) Charakter hat und der andere Fehler einen „relativen“ (heilbaren: hier die fehlende Ermessensausübung der Beklagten bei der Befreiungserteilung) Charakter besitzt, so dass dieser in einem nachfolgenden Verwaltungsverfahren heilbar wäre - rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.

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Es entspricht einer ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass wenn ein Urteil des Verwaltungsgerichts auf mehrere Begründungen gestützt ist, die jede für sich den Urteilsspruch tragen, die Zulassungsvoraussetzungen für jede der Begründungen gegeben sein müssen. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob das Verwaltungsgericht nur eine tragende Begründung gegeben hat, die nicht zur Zulassung der Berufung führt, oder ob es weitere Begründungen hinzufügt, die eine Zulassung rechtfertigen (so Meyer-Ladewig/ Rudisile in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 3/2014, § 124 Rn. 25 und § 124a Rn. 125; außerdem OVG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2013, 2 Bf 154/12.Z; Seibert in: Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 100; Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 124 Rn. 5 jeweils mit weiteren Rspr.-Nachweisen). Von diesem auch für die Revisionszulassungsgründe anerkannten Grundsatz hat das Bundesverwaltungsgericht, worauf die Beigeladene zutreffend hinweist, eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass die Zulassung der Revision wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkung von zwei Entscheidungsbegründungen nicht daran scheitert, dass nur der Zulassungsgrund gegen die in der Sache weiterreichende Annahme einer fehlenden Zustandshaftung durchgreift und die auf den Ermessensfehler gestützte, eine Berufung selbstständig tragende Erwägung des Berufungsgerichts nicht mit einem Zulassungsgrund angegriffen ist (so BVerwG, Beschl. v. 11.4.2003, NJW 2003, 2255, 2256). Diese Ausnahme im Falle nicht gleichwertiger, weil zu unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen führenden Urteilsgründen des Verwaltungsgerichts, hat das Bundesverwaltungsgericht aber nur zugunsten des weiterreichenden Zulassungsgrundes gemacht (ebenso Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 61 unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 25.1.1999, MDR 2000, 291, 292). Ist dagegen die Verwaltungsbehörde - wie hier - gemäß § 121 Nr. 1 VwGO gehindert, erneut eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zu erteilen, weil es nach den Urteilsgründen an einer tatbestandlichen Voraussetzung hierfür fehlt, besteht kein Grund für eine Zulassung der Berufung nur deshalb, weil die Beigeladene durch einen Zulassungsgrund die nachrangige Frage offen halten könnte, ob die Beklagte das ihr zustehende Ermessen zu ihren Gunsten ausüben könnte. Denn die Ergebnisrichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts würde durch einen solchen Zulassungsgrund nicht in Frage gestellt.

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Inwieweit diese Grundsatzfrage zugleich einen Verfahrensmangel darstellen soll, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann, und der daher die Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO rechtfertigen soll, wird von der Beigeladenen nicht nachvollziehbar dargelegt und erschließt sich dem Berufungsgericht auch nicht im Übrigen.

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2. Die von der Beigeladenen geltend gemachten Zulassungsgründe gegen die auf Antrag der Kläger erfolgte Verpflichtung der Beklagten, gegen die Beigeladene eine Beseitigungsverfügung zu erlassen, in der die vollständige Entfernung der auf dem Dach stehenden Mobilfunkanlage binnen eines Monats angeordnet wird, greifen ebenfalls nicht durch.

30

a) Die Beigeladene kann ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht damit begründen, die Verpflichtungsklage sei unzulässig, weil die Kläger gegen das Schreiben der Beklagten vom 17. August 2010, das das Verwaltungsgericht als Versagungsbescheid i.S.d. § 35 Satz 1 HmbVwVfG gewertet habe, nicht innerhalb der Jahresfrist entsprechend §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO Widerspruch erhoben hätten, so dass der Versagungsbescheid bereits bestandskräftig geworden sei.

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aa) Wenn die Beigeladene geltend macht, das Widerspruchsschreiben der Kläger vom 15. September 2010 sei nicht einer Auslegung in dem Sinne zugänglich, dass sich ihr Widerspruch auch gegen die Versagung des Erlasses einer Beseitigungsanordnung richte, so stellt sie damit die Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts schon deshalb nicht in Frage, weil diese Auslegung nicht vom Gericht, sondern nur von den Klägern vertreten wird.

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bb) Nicht zu folgen ist dem Einwand der Beigeladenen, in der Widerspruchsbegründung der Kläger vom 1. November 2010 könne kein Widerspruch gegen die Versagung des Erlasses einer Beseitigungsanordnung liegen, weil die Kläger anwaltlich vertreten gewesen seien, so dass hätte erwartet werden können, dass der Widerspruch in ordnungsgemäßer Art und Weise erhoben worden wäre.

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Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 12.12.2001, BVerwGE 115, 302, 307 f.; v. 20.11.1970, Buchholz 310 § 70 VwGO Nr. 4; ebenso VGH Mannheim, Beschl. v. 12.11.2001, NVwZ-RR 2002, 407) sind auch Rechtsbehelfe, die von einem Rechtsanwalt bei einer Behörde einzulegen sind, grundsätzlich auslegungsfähig und greift insoweit die anerkannte Auslegungsregel ein, dass der Betroffene denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen. Dass der Schriftsatz der Kläger vom 1. November 2010 keiner Auslegung zugänglich ist, weil er sich unzweifelhaft nur in der Widerspruchsbegründung gerichtet gegen den Erlass des Abweichungsbescheides erschöpft, wird aber von der Beigeladenen nicht dargelegt.

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cc) Die Beigeladene dringt auch nicht mit dem Einwand durch, die Widerspruchsbegründung der Kläger in dem Schreiben vom 1. November 2010 könne deshalb nicht erweiternd ausgelegt werden, weil es sich um ein dreiseitiges Rechtsverhältnis handele, so dass nicht allein der Erklärungswert aus der Sicht des Empfängers maßgeblich sein könne.

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Anders als die Beigeladene meint, gelten bei Drittanfechtungswidersprüchen keine gesteigerten Anforderungen an die Klarheit der Widerspruchserhebung. Bei der Erhebung eines Widerspruchs handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willensklärung, deren Auslegung sich nicht allein nach dem Willen des Erklärenden richtet, wie dies § 133 BGB in den Vordergrund stellt. Vielmehr ist gemäß § 157 BGB ergänzend eine objektiv-nor-mative Auslegung erforderlich (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.2001, a.a.O., 307), bei der dem berechtigten Vertrauen der Beigeladenen auf einen Eintritt der Bestandskraft der behördlichen Entscheidung angemessen Rechnung zu tragen ist. Maßgeblich für den Inhalt eines Rechtsbehelfs ist daher, wie die Behörde ihn unter Berücksichtigung aller ihr erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben zu verstehen hat (so BVerwG, Urt. v. 15.11. 2000, Buchholz 428 § 3 VermG Nr. 40).

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dd) Schließlich spricht gegen die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung, mit der Widerspruchsbegründung vom 1. November 2010 sei zugleich eine Widerspruchserhebung erfolgt, nicht - wie die Beigeladene meint - das im gerichtlichen Verfahrens vorgetragene Verständnis des Rechtsanwalts der Kläger, die Widerspruchserhebung sei bereits mit dem Widerspruchsschreiben vom 15. September 2010 erfolgt.

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Dieses Vorbringen der Kläger wird schon nicht so verstanden werden können, dass mit ihm die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung des klägerischen Schreibens vom 1. November 2010 in Zweifel gezogen werden sollte. Vielmehr werden die Kläger in diesem Schreiben eine wiederholte Widerspruchserhebung sehen. Unabhängig davon kommt es aber auf diese „authentische“ Interpretation durch den Rechtsanwalt der Kläger nicht an, weil sie in dem für die Auslegung durch die Beklagte maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchserhebung noch nicht vorlag. Die Beigeladene trägt selbst vor, dass der Rechtsanwalt diese Lesart erst im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht habe.

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b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen auch nicht hinsichtlich der Feststellung des Verwaltungsgerichts vor, die Mobilfunkanlage sei formell und materiell rechtswidrig.

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aa) Dass der Beigeladenen nicht in ihrer Rechtsansicht gefolgt werden kann, die Mobilfunkanlage sei gemäß § 172 Abs. 1 Satz 2 BauGB nicht genehmigungsbedürftig, ist bereits ausgeführt worden (siehe oben S. 7). Dies gilt ebenso, wie sie einen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung nach § 172 Abs. 3 Satz 2 BauGB geltend macht (siehe oben S. 8 ff.).

40

bb) Dem Einwand der Beigeladenen, dass Verwaltungsgericht hätte in seinem Urteil gemäß § 113 Abs. 4 VwGO nicht bereits die zeitgleich erfolgte Aufhebung der von der Beklagten erteilten Befreiung berücksichtigen dürfen, mangelt es ebenfalls an Überzeugungskraft. Die Beigeladene trägt hierzu vor, die Vorschrift des § 113 Abs. 4 VwGO erfasse nur Leistungsansprüche, die an die Aufhebung des Verwaltungsaktes anknüpften. Gemäß § 121 VwGO stehe frühestens ein Monat nach der Zustellung des Urteils fest, dass der Befreiungsbescheid ex tunc aufgehoben sei. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Verpflichtungsklage sei aber die letzte mündliche Verhandlung, als der Befreiungsbescheid noch nicht aufgehoben worden sei. Eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 4 VwGO scheide aus diesen Gründen aus.

41

Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist gemäß § 113 Abs. 4 VwGO im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig. Die Vorschrift stellt lediglich eine Auffangregelung zum Folgenbeseitigungsanspruch aus § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO dar (siehe Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 391 m.w.N.), der für den Fall des schon erfolgten Vollzuges des Verwaltungsaktes bestimmt, das Gericht kann auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Leistungsklage i.S.v. § 113 Abs. 4 VwGO ist auch die Verpflichtungsklage, für deren Zulässigkeit es wegen der insoweit speziellen Regelung in § 113 VwGO keiner gesonderten Durchführung eines Vorverfahrens bedarf (Wolff, a.a.O., § 113 Rn. 395 m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat daher folgerichtig auch nur geprüft, ob die Versagung des Erlasses einer Beseitigungsanordnung durch die Beklagte bereits bestandskräftig geworden war (siehe dazu oben S. 14 ff.).

42

Die von der Beigeladenen beschriebenen Konsequenzen im Falle der Vorwegnahme einer Entscheidung über den Folgenbeseitigungsanspruch sind zwar sachlich zutreffend, werden aber von der Vorschrift des § 113 VwGO auch so intendiert. Die Regelung soll dem Gericht aus Gründen der Prozessökonomie die Möglichkeit eröffnen, über die Folgenbeseitigung bzw. Leistungsklage bereits im Anfechtungsprozess zu entscheiden, obwohl die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts erst mit Rechtskraft des erfolgreichen Anfechtungsurteils eintritt. Es ist erkennbar der Sinn des § 113 Abs. 4 VwGO, den Anfechtungsprozess und den davon abhängigen Streit über den Leistungsanspruch in einem Verfahren zusammenzufassen und dadurch die Gerichte und die Beteiligten zu entlasten. Dieses Ziel ist nur zu erreichen, wenn die Leistungsklage - auch soweit sie auf eine Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts geht - vor Rechtskraft der Entscheidung über das Grundverhältnis und ohne Durchführung eines eigenen Vorverfahrens zugelassen wird (so BVerwG, Urt. v. 17.2.2000, Buchholz 451.511 § 14 MOG Nr. 1; v. 16.9. 1977, BVerwGE 54, 314, 316; Wolff, a.a.O., § 113 Rn. 390; Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 172).

43

c) Schließlich legt die Beigeladene nicht dar, weshalb die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hinsichtlich der Frage haben soll, ob § 113 Abs. 4 VwGO analog auf Verpflichtungsbegehren eines Nachbarn auf baubehördliches Einschreiten gegen ein genehmigungspflichtiges Vorhaben anwendbar sei, mit der Folge, dass der Nachbar zeitgleich Anfechtungsklage auf Aufhebung der behördlichen Zulassungsentscheidung und Verpflichtungsklage auf behördliches Einschreiten erheben könne. Denn der Begründung des Zulassungsantrages lässt sich insoweit weder entnehmen, welche (prozessualen) Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 113 Abs. 4 VwGO fehlen respektive weshalb nur eine analoge und keine unmittelbare Anwendung der Vorschrift in Betracht kommen soll (vgl. dazu Schenke, DVBl 1990, 328, 335 ff.).

III.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.