Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-19, Aktenzeichen 2 K 958/05

Tenor

Der Bescheid des Landratsamts Ravensburg vom 04.03.2005 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts Ravensburg vom 24.05.2005 werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Bewilligung der Übernahme von Tagespflegekosten für ihren Sohn als Leistung der Jugendhilfe.

2

Die Klägerin ist 38 Jahre alt. Sie ist allein erziehende Mutter von 4 Kindern. Am 18.10.2004 beantragte sie beim Beklagten die Übernahme von Tagespflegekosten für ihren am 15.03.2003 geborenen Sohn M. für die Zeit ab dem 11.10.2004. Sie gab im Antragsformular an, über ein Arbeitseinkommen von netto 400 bis 700 EUR zu verfügen. Sie habe Anspruch auf Unterhaltsleistungen in Höhe von 809 EUR, erhalte tatsächlich aber weniger oder manchmal auch nichts von den Verpflichteten. Sie habe ab dem 09.10.2004 Mieteinnahmen in Höhe von 280 EUR. Weiter erhalte sie Wohngeld in Höhe von 294 EUR und erhalte 641 EUR an Kindergeld. Auch erhalte sie 307 EUR Erziehungsgeld.

3

Sie habe monatlich rund 200 EUR an Wohnnebenkosten zu tragen. Weiter habe sie monatlich 1.120 EUR an Verbindlichkeiten aus der Finanzierung eines Eigenheims. Jährlich habe sie 49,30 EUR für eine Hausrats- und 54,60 für eine Privathaftpflichtversicherung zu leisten. Auf ihrem Girokonto verfüge sie über 147,57 EUR. Sie sei Eigentümerin eines Einfamilienhauses. Den Antrag stelle sie, weil der Kindsvater seinen Unterhaltspflichten nicht nachkomme und sie deswegen nunmehr wieder berufstätig sein müsse. Sie wolle montags und dienstags halbtags arbeiten.

4

Mit Schreiben vom 20.10.2004 forderte der Beklagte die Klägerin auf, eine Arbeitgeberbescheinigung, den Unterhaltstitel zugunsten des Sohnes, einen Wohngeldbescheid und einen Bescheid des Finanzamtes über die Eigenheimzulage, den letzten Einkommenssteuerbescheid, einen Nachweis über die angegebenen monatlichen Belastungen und einen Nachweis über Größe und Verkehrswert des Grundstücks (über den Gutachterausschuss der Stadt R.) vorzulegen.

5

Die Klägerin legte einen Wohngeldbescheid der Stadt R. vom 05.07.2004 sowie den Bescheid des Finanzamtes R. über die Eigenheimzulage an 2003 vom 16.06.2003 vor. Auch legte sie eine Bescheinigung ihres Arbeitgebers hinsichtlich der beiden von der Klägerin bezeichneten Vormittage vor.

6

Am 18.01.2005 fragte die Klägerin an, warum über ihren Antrag noch nicht entschieden worden sei. Mit Schreiben des Landratsamts Ravensburg vom 25.01.2005 teilte dieses mit, dass noch nicht alle angeforderten Unterlagen vorliegen würden. Es würde letztmals an die Übersendung der für die sozialhilfeanaloge Berechnung angeforderten Unterlagen erinnert. Bei weiterem Ausbleiben müsste der Antrag entsprechend §§ 60 und 66 SGB I wegen fehlender Berechnungsdaten und fehlender Mitwirkung abgelehnt werden.

7

Die Klägerin fragte darauf hin an, welche Unterlagen sie vorlegen solle. Sie legte einen Bescheid über Leistungen nach dem UVG für ihren Sohn Melvin (122 EUR im Monat) vor. Auch legte sie eine Verdienstabrechnung über 631,59 EUR netto im Monat vor. Sie legte auch die Bekanntmachung einer Vormerkung hinsichtlich eines Eigentumserwerbs an ihrem Grundstück durch ein Ehepaar vor. Die Klägerin gab an, ihr Haus verkauft zu haben. Die Höhe der Restschuld stehe noch nicht fest. Sie habe durch die hohe Zahlungsrate der Banken sämtliche Ersparnisse aufgebraucht.

8

Mit Bescheid des Landratsamts Ravensburg vom 04.03.2005 wurde der Antrag der Klägerin auf Leistungen der Jugendhilfe abgelehnt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Höhe der Hilfeleistungen bis zum 31.12.2004 nach den §§ 76 bis 79 und §§ 84 bis 88 BSHG bestimme, für die Zeit danach nach den §§ 85, 87, 88 90 und 91 SGB XII. Auf diese Normen verwiese § 93 Abs. 2 SGB VIII. Aufgrund der unvollständige Angaben sei eine Prüfung und Berechnung nicht möglich. Es fehlten der Nachweis der Größe und des Verkehrswert des Hauses bzw. für die Zeit nach dem Verkauf ein Nachweis über Gewinn oder Verlust und der Nachweis des tatsächlichen Verkaufs und der Übereignung des Grundstücks. Ab dem 01.03.2005 sei der Beklagte unzuständig, da die Klägerin nach S. verzogen sei.

9

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 18.03.2005 Widerspruch ein. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die „Negativsituation“ des Hauses aus dem Wohngeldbescheid hervorgehe. Sie habe nunmehr Privatinsolvenz anmelden müssen. Sie erhalte keinen Unterhalt. Der größte Teil ihres Verdienstes würde durch die Tagesmutter aufgebraucht. Sie legte einen Entwurf über einen Verbraucherinsolvenzplan vor.

10

Mit Bescheid des Landratsamts Ravensburg vom 24.05.2005, zugestellt am 28.05.2005, wurde der Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Widerspruch erneut die fehlenden Daten und Nachweise nicht beigefügt gewesen seien. Dem Wohngeldbescheid sei nicht zu entnehmen, welche Belastungen das Grundstück aufgewiesen habe. Da auch noch ein Mieter auf dem Grundstück gelebt habe, sei ohne weiteren Nachweis nicht zu überprüfen, ob das Hausgrundstück unter das geschützte Vermögen fällt oder nicht. Es sei auch nicht nachgewiesen, wie hoch die Zinsbelastung gewesen sei und ob auf die Forderungen überhaupt bezahlt worden sei. Eine Ermessensausübung, die Bedingungen zur Vorlage der erheblichen Unterlagen beliebig außer Acht zu lassen, sei ein Ermessensmissbrauch und daher unzulässig. Dem Widerspruch sei nicht abzuhelfen.

11

Die Klägerin hat am 21.06.2005 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben. Zu deren Begründung führt sie im Wesentlichen an, der Beklagte verniedliche und missachte ihre schwierige Lage, die sich aus der Arbeitsbelastung mit vier Kindern ergebe. Sie habe ihre extreme wirtschaftliche Notlage glaubhaft gemacht. Die Bewilligung von Wohngeld und Erziehungsgeld setzten Anträge voraus, bei denen das Vermögen überprüft würde. Sie habe Mieteinnahmen von 350,- EUR im Monat gehabt. Ein Teil der Hausunterlagen sei nicht mehr auffindbar.

12

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich wörtlich,

13

ihrem Antrag auf Tagespflegegeld stattzugeben.

14

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

15

die Klage abzuweisen.

16

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass die Klage unzulässig sei, soweit sie sich auf die Zeit ab dem 01.01.2005 beziehe. Es gebe seit der Neufassung der §§ 23 f. SGB VIII zum 01.01.2005 keine Rechtsanspruch auf Tagespflegeleistungen mehr. Vielmehr sei nunmehr nur noch eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des öffentlichen Jugendhilfeträgers, die Kindertagespflege zu fördern und das Angebot vorzuhalten, geblieben. Es bestehe keine Möglichkeit mehr zur Klage, so dass der Widerspruchsbescheid in der Rechtsmittelbelehrung insoweit fehlerhaft sei. Für die Zeit bis zum 31.12.2004 sei die angegriffene Entscheidung inhaltlich nicht zu beanstanden. Das Jugendamt habe abzuwägen gehabt, ob nach Maßgabe der §§ 90 Abs. 3 und 4, 91 Abs. 2, 93 SGB VIII in Verbindung mit den Vorschriften des BSHG die Betreuungskosten der Mutter zugemutet werden konnten. Die fehlende Zumutbarkeit sei von der Klägerin nicht nachgewiesen worden. Es fehlten die Nachweise über den Wert des Zweifamilienhauses und über den Erlös aus dem Verkauf. Aus dem Wohngeldbescheid könnte das Fremd-, aber nicht das eingesetzte Eigenkapital ersehen werden. Die Klägerin habe im Verwaltungsverfahren auch angegeben, aus Vermögen die hohen Zahlungsraten bestritten zu haben. Dieses Vermögen habe sie aber nie näher angegeben. Eine genaue Berechnung sei daher nicht möglich.

17

Die Beteiligten verzichteten übereinstimmend auf mündliche Verhandlung.

18

Der Gericht lagen die Behördenakten vor. Auf diese wird wegen der weiteren Einzelheiten ebenso verwiesen wie auf die Gerichtsverfahrensakten.

Entscheidungsgründe

19

Das Gericht konnte ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten auf die Durchführung einer solchen übereinstimmend verzichtet haben (vgl. 101 Abs. 2 VwGO).

20

Der schriftlich gestellte Antrag der nicht anwaltlich vertretenen Klägerin ist sachdienlich dahingehend auszulegen, dass sie die Feststellung der Geeignetheit der ausgewählten Pflegeperson für den Zeitraum vom 18.10.2004 bis zum 28.02.2005 und die Aufhebung der Bescheide des Beklagten begehrt. Einen Anspruch auf Bewilligung und Auszahlung des Tagespflegegeldes kann der Klägerin selbst nämlich gar nicht zustehen. Dieser Anspruch steht nämlich der Tagespflegeperson selbst zu (vgl. Klinger/Kunkel, in: Kunkel, LPK SGB VIII, 2. Aufl. 2003 § 23 Rn. 8 ff.). Der gesetzlich geregelte Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Feststellung der Geeignetheit der Pflegeperson folgte bis zum 31.12.2004 aus § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, BVerwGE 102, 274 ff.). Für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 28.02.2005 könnte die Möglichkeit eines solchen Anspruchs aus § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII (in der Fassung vom 27.12.2004 (BGBl I S. 3852)) folgen (vgl. dazu unten). Die Frage des tatsächlichen Bestehens eines solchen Anspruchs ist nicht Frage der sachdienlichen Antragsstellung, auf welche der Vorsitzende hinzuwirken hat (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO), sondern vielmehr der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage. Es geht hier zunächst allein darum, das wahre Begehren der Klägerin rechtlich zutreffend zu erfassen.

21

Die Klage ist zulässig, soweit mit ihr die streitgegenständlichen Bescheide angefochten werden. Unzulässig ist sie allerdings, soweit mit ihr die Verpflichtung des Beklagten zur Feststellung der Geeignetheit der ausgewählten Pflegeperson verfolgt wird.

22

Die Unzulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens folgt aus dem Umstand, dass der Beklagte die begehrte Leistung in Anwendung der Regelung der §§ 60, 66 SGB I verwehrt hat. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung eines auf § 66 SGB I gestützten Versagungsbescheids ist beschränkt auf die in dieser Vorschrift bestimmten Voraussetzungen für die Versagung der Leistung. Bei Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheides genügt dessen Aufhebung. Die Behörde hat dann über den geltend gemachten Sozialleistungsanspruch in der Sache zu entscheiden (BVerwG, Urt. v. 17.01.1985 - 5 C 133/81 -, BVerwGE 71, 8 ff.). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Leistungs- oder sonstigen Entscheidungsvoraussetzungen klar auf der Hand liegen. Das ist hier nicht der Fall. Somit ist das Verpflichtungsbegehren der Klägerin unzulässig.

23

Die Anfechtungsklage ist hingegen für den ganzen Zeitraum, welcher durch die Bescheide geregelt worden ist, zulässig. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist eine Rechtsverletzung der Klägerin auch für die Zeit ab 01.01.2005 nämlich nicht deswegen ausgeschlossen und somit die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) nicht deswegen zu verneinen, weil ein Anspruch auf Feststellung der Geeignetheit der Tagespflegeperson mit der Gesetzesänderung zum 01.01.2005 ausgeschlossen worden wäre.

24

Es ist nämlich materiell insoweit keine Änderung der Rechtslage eingetreten. Die Rechtsauffassung, der „subjektive Rechtsanspruch auf Tagespflegeleistungen“ sei ab dem 01.01.2005 entfallen und eine Klagemöglichkeit sei daher nicht mehr gegeben, ist in dieser Pauschalität nicht zutreffend (aA. VG Schleswig, Urt. v. 15.06.2005 - 15 A 468/04 -, juris). Zwar hat sich der Wortlaut des § 23 SGB VIII erheblich geändert. Bis zum 31.12.2004 hieß es:

25

§ 23 Tagespflege

26

(1) Zur Förderung der Entwicklung des Kindes, insbesondere in den ersten Lebensjahren, kann auch eine Person vermittelt werden, die das Kind für einen Teil des Tages oder ganztags entweder im eigenen oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten betreut (Tagespflegeperson).

27

(2) Die Tagespflegeperson und der Personensorgeberechtigte sollen zum Wohl des Kindes zusammenarbeiten.Sie haben Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Tagespflege.

28

(3) Wird eine geeignete Tagespflegeperson vermittelt und ist die Förderung des Kindes in Tagespflege für sein Wohl geeignet und erforderlich, so sollen dieser Person die entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung ersetzt werden.Die entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung sollen auch ersetzt werden, wenn das Jugendamt die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und die Eignung einer von den Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Pflegeperson feststellt.

29

(4) Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen sollen beraten und unterstützt werden.

30

In der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 30.09.2005 galt hingegen folgender Wortlaut:

31

§ 23 Förderung in Kindertagespflege

32

(1) Die Förderung in Kindertagespflege nach Maßgabe von § 24 umfasst die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson, soweit diese nicht von der erziehungsberechtigten Person nachgewiesen wird, deren fachliche Beratung, Begleitung und weitere Qualifizierung sowie die Gewährung einer laufenden Geldleistung.

33

(2) Die laufende Geldleistung nach Absatz 1 umfasst

34

1. die Erstattung angemessener Kosten, die der Tagespflegeperson für den Sachaufwand entstehen,

35

2. einen angemessenen Beitrag zur Anerkennung ihrer Förderungsleistung und

36

3. die Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Beiträge zu einer Unfallversicherung sowie die hälftige Erstattung der Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung der Tagespflegeperson.

37

Die Höhe der laufenden Geldleistung wird vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe festgelegt, soweit Landesrecht nicht etwas anderes bestimmt. Über die Gewährung einer Geldleistung an unterhaltspflichtige Personen entscheidet der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen.

38

(3) Geeignet im Sinne von Absatz 1 sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.Sie sollen über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben.

39

(4) Erziehungsberechtigte und Tagespflegepersonen haben Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Kindertagespflege.Für Ausfallzeiten einer Tagespflegeperson ist rechtzeitig eine andere Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherzustellen.Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen sollen beraten, unterstützt und gefördert werden.

40

In § 24 SGB VIII ist seit dem 01.01.2005 geregelt:

41

§ 24 Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege

42

(1) Ein Kind hat vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung.Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hinzuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in Kindertagespflege zur Verfügung steht.

43

(2) Für Kinder im Alter unter drei Jahren und im schulpflichtigen Alter ist ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vorzuhalten.

44

(3) Für Kinder im Alter unter drei Jahren sind mindestens Plätze in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vorzuhalten, wenn

45

1. die Erziehungsberechtigten oder, falls das Kind nur mit einem Erziehungsberechtigten zusammenlebt, diese Person einer Erwerbstätigkeit nachgehen oder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme, in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden oder an Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit im Sinne des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt teilnehmen oder

46

2. ohne diese Leistung eine ihrem Wohl entsprechende Förderung nicht gewährleistet ist; die §§ 27 bis 34 bleiben unberührt.

47

Der Umfang der täglichen Betreuungszeit richtet sich nach dem individuellen Bedarf im Hinblick auf die in Satz 1 genannten Kriterien.

48

(4) Geeignete Tagespflegepersonen im Sinne von § 23 Abs. 3 können auch vermittelt werden, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 3 nicht vorliegen; in diesem Fall können Aufwendungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 erstattet werden.

49

(5) Weitergehendes Landesrecht bleibt unberührt.

50

Das Gericht vermag aus der Änderung der Gesetzeslage durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz - TAG - vom 27.12.2004 nun nicht zu erkennen, dass der Anspruch auf Feststellung der Geeignetheit der Tagespflegeperson oder deren Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Geldleistung abgeschafft worden sein sollte. Es ist zwar zutreffend, dass es in der Altersgruppe der Kinder unter drei Jahren für deren Personensorgeberechtigte kein subjektiv-öffentliches Recht auf eine Tagesbetreuung gibt, was aus § 24 SGB VIII folgt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Geeignetheit einer Tagespflegeperson und für diese auf Zahlung einer angemessenen Geldleistung gibt, wenn für das zu betreuende Kind eine Tagespflegeperson gefunden worden ist. Mit der Feststellung, dass es kein subjektives Recht auf Vermittlung einer Tagespflegeperson gibt, ist nämlich keine Aussage über Rechtsansprüche für den Fall getroffen, dass eine solche Tagespflegeperson gefunden worden ist. Hinsichtlich dieser Rechtsansprüche nach dem bis zum 31.12.2004 geltenden Recht war und ist es ständige Rechtsprechung, dass es einen Aufwendungsersatzanspruch der Tagespflegeperson aus § 23 Abs. 3 SGB VIII gibt und die Personensorgeberechtigten des zu betreuenden Kindes oder Jugendlichen aus Satz 2 dieser Norm einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich der Feststellung der Geeignetheit einer nachgewiesenen Tagespflegeperson folgte (BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, a.a.O.). Zwar hat sich nun der Wortlaut der §§ 23 f. SGB VIII erheblich verändert. Jedoch ist es weiterhin dabei geblieben, dass die Förderung in Kindertagespflege unter anderem die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson, sofern diese nicht nachgewiesen wird, und die Gewährung einer laufenden Geldleistung umfasst (vgl. § 23 Abs. 1 SGB VIII), wobei die Geldleistung sich nach Abs. 2 dieser Norm bestimmt.

51

Es fehlt nun, seit 01.01.2005, zwar eine Norm wie § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F, die ausdrücklich eine Rechtsfolge an die Feststellung der Geeignetheit einer Tagespflegeperson knüpft. Jedoch ergibt sich aus einer Gesamtschau der gesetzlichen Regelung in den §§ 23 f. SGB VIII n.F., dass in den Fällen, in denen eine Tagespflege erforderlich und eine Tagespflegeperson vorhanden ist, zunächst ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auf Übernahme der Tagespflege als Aufgabe der Jugendhilfe (Feststellung der Geeignetheit) besteht und daran anschließend der Tagespflegeperson ein Anspruch auf Gewährung der Geldleistung zukommt. Letzteres folgt schon daraus, dass § 23 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII n.F. dem Jugendamt Ermessen bei der Frage der Gewährung von Geldleistungen an die Tagespflegepersonen, die dem Kind gegenüber unterhaltspflichtig sind, einräumt. Daraus ist zu schließen, dass es einen Anspruch auf Leistungen an nicht dem Kind unterhaltspflichtige Tagespflegepersonen gibt. Das sieht der Gesetzgeber genau so (vgl. BT-Drs. 15/3676 S. 33). Weiter ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht, dass der Gesetzgeber mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz hinsichtlich der Tagespflege subjektive Rechte der Personensorgeberechtigten abschaffen wollte (a.A. VG Schleswig, Urt. v. 15.06.2005 - 15 A 468/04 -, juris; Schmid/Wiesner, Rechtsfragen der Kindertagespflege nach den Tagesbetreuungsausbaugesetz, ZfJ 2005, 274 ff.). Es wird zwar ausgeführt, dass von einem Rechtsanspruch auf Tagesbetreuung für alle Kinder unter drei Jahren ebenso abgesehen werde wie von einem an bestimmte Voraussetzungen geknüpften subjektiven Recht auf Tagesbetreuung in dieser Altersgruppe (BT-Drs. 15/3676 S. 4). Allerdings lässt sich den Materialien nicht entnehmen, dass dann, wenn eine Tagesbetreuung personell möglich ist, dieses Recht auf eine Entscheidung der Übernahme der Tagesbetreuung als Aufgabe der Jugendhilfe im Ermessenswege abgeschafft werden sollte. Es greift zu kurz, wenn man aus den Ausführungen zur Gesetzesbegründung, ein konditionierter Anspruch auf Tagesbetreuung sei vor 2010 nicht handhab- und durchsetzbar, auf die Abschaffung der hier in Rede stehenden Ermessensentscheidung auf Übernahme einer Tagesbetreuung durch das Jugendamt schließen wollte. Insbesondere zeigt die Begründung zu § 24a SGB VIII, dass derzeit das Versorgungsniveau nicht ausreichend sei, um die vorgegebenen Bedarfskriterien zu erfüllen (BT-Drs. 15/3676 S. 35). Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits bestehende Ansprüche auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Übernahme der Tagespflege durch die Jugendhilfe mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz abgeschafft worden sein könnten.

52

Ebenso wenig vermag das Gericht das Argument, im Unterschied zu § 23 SGB VIII a.F. seien seit Inkrafttreten des Tagesbetreuungsausbaugesetzes Ansprüche nicht mehr im Gesetzestext formuliert, davon zu überzeugen, dass diese Ansprüche nicht mehr bestünden. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Feststellung der Geeignetheit der Pflegeperson war auch in § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht ausdrücklich bestimmt, vielmehr ist dieser Anspruch aus der Systematik des § 23 SGB VIII a.F. festzustellen und zu entwickeln (vgl. BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, a.a.O.). Wenn das Bundesverwaltungsgericht in dem zitierten Urteil aus der Regelung, nach der eine Tagespflegeperson vermittelt werden kann (§ 23 Abs. 1 SGB VIII a.F.), auf ein vorhandenes Ermessen des Jugendamtes zur Vermittlung schließt, so ist nicht zu erkennen, warum die Regelung in § 24 Abs. 4 SGB VIII n.F., wonach geeignete Tagespflegepersonen im Sinne des § 23 Abs. 3 SGB VIII auch dann, wenn Voraussetzungen nach § 24 Abs. 3 SGB VIII n.F. nicht vorliegen, vermittelt werden können, nicht ebenso das Ermessen des Jugendamtes zur Vermittlung geeigneter Personen beinhalten soll.

53

Für die Kammer ergibt sich bei einer Gesamtschau von Wortlaut und Systematik der §§ 23 ff. SGB VIII n.F. das folgende Bild: Eine Abschaffung des subjektiven Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Übernahme der Tagespflege als Jugendhilfeaufgabe ist durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz für die bis dreijährigen Kinder nicht erfolgt. Aus dem Umstand, dass kein Rechtsanspruch auf eine Tagesbetreuung für diese Kinder geschaffen worden ist, kann nicht darauf geschlossen werden, dass es keinen Ermessensanspruch auf Übernahme der Tagespflege durch das Jugendamt gibt, wenn eine geeignete Tagespflegeperson vorhanden ist. Ein dahingehender Rechtsanspruch ist nämlich deswegen nicht im Gesetz verankert worden, weil nicht genügend Kapazitäten an Tagespflegepersonen zur Verfügung stehen.

54

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet.

55

Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

56

Die Voraussetzungen der §§ 60, 66 SGB I liegen nämlich nicht vor, so dass der Bescheid nicht hätte ergehen dürfen.

57

Nach § 66 Abs. 3 SGB I erfordert die Anwendung des § 66 SGB I einen schriftlichen Hinweis auf die Folgen einer unterbleibenden und die Setzung einer angemessenen Frist zur erforderlichen Mitwirkung. Eine Frist ist der Klägerin jedoch schriftlich nie gesetzt worden. Sie ist zwar im Schreiben vom 25.01.2006 zur Übersendung der „ für die sozialhilfeanaloge Berechnung“ angeforderten Unterlagen aufgefordert worden. Eine Fristsetzung war damit jedoch nicht verbunden. Angesichts der erheblichen Folgen einer Versagung von Sozialleistungen ist es hier erforderlich, dass sich die Behörde strikt an den Wortlaut der Norm in ihrer Anwendung hält, will sie sich später auf die unterbliebene Mitwirkungshandlung berufen. Gerade eine Fristsetzung ist geeignet, dem Bürger den „Ernst der Lage“ noch einmal vor Augen zu führen. Dieser verstärkte Warncharakter geht verloren, wenn die Belehrung über die Folgen der unterlassenen Mitwirkung ohne Fristsetzung erfolgt.

58

Weiter noch und viel grundsätzlicher als die unterlassene Fristsetzung zeigt sich jedoch auch, dass die §§ 60, 66 SGB I hier gar keine Anwendung finden können. Die von der Klägerin verlangten Angaben sollen der Berechnung der Höhe des Kostenbeitrags nach § 91 Abs. 2 SGB VIII a.F. bzw. § 91 Abs. 3 SGB VIII n.F. dienen. § 60 Abs. 1 Satz 1 SGB I regelt zunächst die Mitwirkungspflicht derjenigen, die Sozialleistungen beantragen oder erhalten. Diese haben unter anderem alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind. Für die Ermessensentscheidung über die Übernahme der Betreuung durch das Jugendamt ist aber nach dessen eigenen Angaben in den Bescheiden die Einkommenssituation nicht erheblich. Vielmehr will der Beklagte diese allein bei der Frage des Kostenbeitrags berücksichtigen, was sich zwanglos aus den in den Bescheiden zitierten Normen ergibt. Damit sind aber hier gar keine Tatsache, welche für die Sozialleistung erheblich sind, vorenthalten worden.

59

Das Vorgehen des Beklagten dürfte auf einer nicht der Gesetzessystematik fußenden, gleichwohl in der Praxis häufig anzutreffenden und sicherlich sehr pragmatischen Herangehensweise der Jugendämter beruhen. Aus verschiedenen Verfahren ist es dem Gericht bekannt, dass der Kostenbeitrag bereits vor der Auszahlung des angemessenen Geldbetrags abgezogen wird und somit die Tagespflegeperson nur einen geringen Teil der angemessenen Aufwandsentschädigung von ihrem Anspruchsschuldner, nämlich dem Jugendamt erhält. Mit diesem Vorgehen wird nämlich das Risiko der Insolvenz oder der schlechten Zahlungsmoral des Personensorgeberechtigten auf die Tagespflegeperson und damit auch auf das zu pflegende Kind abgewälzt, da die Tagespflegeperson im Falle einer Insolvenz oder ähnlichem sicherlich regelmäßig ihre Dienste nicht weiter versehen wird. Dieses Risiko ist von Gesetzes wegen aber eigentlich dem Jugendamt aufgebürdet, da dieses nach der Konzeption des Gesetzes eigentlich die volle Leistung an die Tagespflegeperson zu erbringen hat und dann den vollen Kostenbeitrag von den Personensorgeberechtigten zu fordern hat. Die teilweise abweichende Praxis der Jugendämter hat auch noch weitere erhebliche Nachteile, so dass das Gericht sie bei allem Verständnis für eine pragmatische und effiziente Herangehensweise nicht gut heißen kann. Einmal wird den Beteiligten gegenüber verschleiert, wer Inhaber welchen Anspruchs ist. Dies kann durchaus dazu führen, dass im Streitfall der „falsche“ Kläger versucht, einen anscheinend ihm zustehenden Anspruch geltend zu machen, nämlich der Personensorgeberechtigte den Anspruch der Tagesmutter auf Zahlung der angemessenen Entschädigung. Auch sind Missverständnisse wie hier, nämlich dass Angaben zur Berechnung von Kostenbeiträgen erheblich für die Leistung des Jugendamtes sein sollen, vorprogrammiert.

60

Zwar mag es sein, dass die Klägerin über § 60 Abs. 1 Satz 2 SGB I als Leistungserstattungsverpflichtete auch mitwirkungspflichtig sein könnte. Diese Frage, die in ihrem Kern darauf gerichtet ist, ob der Kostenbeitragsverpflichtete nach SGB VIII ein Erstattungsverpflichteter im Sinne dieser Norm ist, kann aber offen bleiben. Die Regelung in § 66 SGB I kennt nämlich keine Berechtigung zum Zurückhalten von Sozialleistungen wegen Nichtmitwirkung eines Erstattungsverpflichteten, so dass insoweit eine Anwendung des § 66 SGB I gar nicht in Betracht kommen kann.

61

Das Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten ist als gleichwertig einzustufen, so dass die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben sind, § 155 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens folgt aus § 188 Satz 2 VwGO.

Gründe

19

Das Gericht konnte ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten auf die Durchführung einer solchen übereinstimmend verzichtet haben (vgl. 101 Abs. 2 VwGO).

20

Der schriftlich gestellte Antrag der nicht anwaltlich vertretenen Klägerin ist sachdienlich dahingehend auszulegen, dass sie die Feststellung der Geeignetheit der ausgewählten Pflegeperson für den Zeitraum vom 18.10.2004 bis zum 28.02.2005 und die Aufhebung der Bescheide des Beklagten begehrt. Einen Anspruch auf Bewilligung und Auszahlung des Tagespflegegeldes kann der Klägerin selbst nämlich gar nicht zustehen. Dieser Anspruch steht nämlich der Tagespflegeperson selbst zu (vgl. Klinger/Kunkel, in: Kunkel, LPK SGB VIII, 2. Aufl. 2003 § 23 Rn. 8 ff.). Der gesetzlich geregelte Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Feststellung der Geeignetheit der Pflegeperson folgte bis zum 31.12.2004 aus § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, BVerwGE 102, 274 ff.). Für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 28.02.2005 könnte die Möglichkeit eines solchen Anspruchs aus § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII (in der Fassung vom 27.12.2004 (BGBl I S. 3852)) folgen (vgl. dazu unten). Die Frage des tatsächlichen Bestehens eines solchen Anspruchs ist nicht Frage der sachdienlichen Antragsstellung, auf welche der Vorsitzende hinzuwirken hat (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO), sondern vielmehr der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage. Es geht hier zunächst allein darum, das wahre Begehren der Klägerin rechtlich zutreffend zu erfassen.

21

Die Klage ist zulässig, soweit mit ihr die streitgegenständlichen Bescheide angefochten werden. Unzulässig ist sie allerdings, soweit mit ihr die Verpflichtung des Beklagten zur Feststellung der Geeignetheit der ausgewählten Pflegeperson verfolgt wird.

22

Die Unzulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens folgt aus dem Umstand, dass der Beklagte die begehrte Leistung in Anwendung der Regelung der §§ 60, 66 SGB I verwehrt hat. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung eines auf § 66 SGB I gestützten Versagungsbescheids ist beschränkt auf die in dieser Vorschrift bestimmten Voraussetzungen für die Versagung der Leistung. Bei Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheides genügt dessen Aufhebung. Die Behörde hat dann über den geltend gemachten Sozialleistungsanspruch in der Sache zu entscheiden (BVerwG, Urt. v. 17.01.1985 - 5 C 133/81 -, BVerwGE 71, 8 ff.). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Leistungs- oder sonstigen Entscheidungsvoraussetzungen klar auf der Hand liegen. Das ist hier nicht der Fall. Somit ist das Verpflichtungsbegehren der Klägerin unzulässig.

23

Die Anfechtungsklage ist hingegen für den ganzen Zeitraum, welcher durch die Bescheide geregelt worden ist, zulässig. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist eine Rechtsverletzung der Klägerin auch für die Zeit ab 01.01.2005 nämlich nicht deswegen ausgeschlossen und somit die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) nicht deswegen zu verneinen, weil ein Anspruch auf Feststellung der Geeignetheit der Tagespflegeperson mit der Gesetzesänderung zum 01.01.2005 ausgeschlossen worden wäre.

24

Es ist nämlich materiell insoweit keine Änderung der Rechtslage eingetreten. Die Rechtsauffassung, der „subjektive Rechtsanspruch auf Tagespflegeleistungen“ sei ab dem 01.01.2005 entfallen und eine Klagemöglichkeit sei daher nicht mehr gegeben, ist in dieser Pauschalität nicht zutreffend (aA. VG Schleswig, Urt. v. 15.06.2005 - 15 A 468/04 -, juris). Zwar hat sich der Wortlaut des § 23 SGB VIII erheblich geändert. Bis zum 31.12.2004 hieß es:

25

§ 23 Tagespflege

26

(1) Zur Förderung der Entwicklung des Kindes, insbesondere in den ersten Lebensjahren, kann auch eine Person vermittelt werden, die das Kind für einen Teil des Tages oder ganztags entweder im eigenen oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten betreut (Tagespflegeperson).

27

(2) Die Tagespflegeperson und der Personensorgeberechtigte sollen zum Wohl des Kindes zusammenarbeiten.Sie haben Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Tagespflege.

28

(3) Wird eine geeignete Tagespflegeperson vermittelt und ist die Förderung des Kindes in Tagespflege für sein Wohl geeignet und erforderlich, so sollen dieser Person die entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung ersetzt werden.Die entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung sollen auch ersetzt werden, wenn das Jugendamt die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und die Eignung einer von den Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Pflegeperson feststellt.

29

(4) Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen sollen beraten und unterstützt werden.

30

In der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 30.09.2005 galt hingegen folgender Wortlaut:

31

§ 23 Förderung in Kindertagespflege

32

(1) Die Förderung in Kindertagespflege nach Maßgabe von § 24 umfasst die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson, soweit diese nicht von der erziehungsberechtigten Person nachgewiesen wird, deren fachliche Beratung, Begleitung und weitere Qualifizierung sowie die Gewährung einer laufenden Geldleistung.

33

(2) Die laufende Geldleistung nach Absatz 1 umfasst

34

1. die Erstattung angemessener Kosten, die der Tagespflegeperson für den Sachaufwand entstehen,

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2. einen angemessenen Beitrag zur Anerkennung ihrer Förderungsleistung und

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3. die Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Beiträge zu einer Unfallversicherung sowie die hälftige Erstattung der Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung der Tagespflegeperson.

37

Die Höhe der laufenden Geldleistung wird vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe festgelegt, soweit Landesrecht nicht etwas anderes bestimmt. Über die Gewährung einer Geldleistung an unterhaltspflichtige Personen entscheidet der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen.

38

(3) Geeignet im Sinne von Absatz 1 sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.Sie sollen über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben.

39

(4) Erziehungsberechtigte und Tagespflegepersonen haben Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Kindertagespflege.Für Ausfallzeiten einer Tagespflegeperson ist rechtzeitig eine andere Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherzustellen.Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen sollen beraten, unterstützt und gefördert werden.

40

In § 24 SGB VIII ist seit dem 01.01.2005 geregelt:

41

§ 24 Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege

42

(1) Ein Kind hat vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung.Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hinzuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in Kindertagespflege zur Verfügung steht.

43

(2) Für Kinder im Alter unter drei Jahren und im schulpflichtigen Alter ist ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vorzuhalten.

44

(3) Für Kinder im Alter unter drei Jahren sind mindestens Plätze in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vorzuhalten, wenn

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1. die Erziehungsberechtigten oder, falls das Kind nur mit einem Erziehungsberechtigten zusammenlebt, diese Person einer Erwerbstätigkeit nachgehen oder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme, in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden oder an Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit im Sinne des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt teilnehmen oder

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2. ohne diese Leistung eine ihrem Wohl entsprechende Förderung nicht gewährleistet ist; die §§ 27 bis 34 bleiben unberührt.

47

Der Umfang der täglichen Betreuungszeit richtet sich nach dem individuellen Bedarf im Hinblick auf die in Satz 1 genannten Kriterien.

48

(4) Geeignete Tagespflegepersonen im Sinne von § 23 Abs. 3 können auch vermittelt werden, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 3 nicht vorliegen; in diesem Fall können Aufwendungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 erstattet werden.

49

(5) Weitergehendes Landesrecht bleibt unberührt.

50

Das Gericht vermag aus der Änderung der Gesetzeslage durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz - TAG - vom 27.12.2004 nun nicht zu erkennen, dass der Anspruch auf Feststellung der Geeignetheit der Tagespflegeperson oder deren Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Geldleistung abgeschafft worden sein sollte. Es ist zwar zutreffend, dass es in der Altersgruppe der Kinder unter drei Jahren für deren Personensorgeberechtigte kein subjektiv-öffentliches Recht auf eine Tagesbetreuung gibt, was aus § 24 SGB VIII folgt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Geeignetheit einer Tagespflegeperson und für diese auf Zahlung einer angemessenen Geldleistung gibt, wenn für das zu betreuende Kind eine Tagespflegeperson gefunden worden ist. Mit der Feststellung, dass es kein subjektives Recht auf Vermittlung einer Tagespflegeperson gibt, ist nämlich keine Aussage über Rechtsansprüche für den Fall getroffen, dass eine solche Tagespflegeperson gefunden worden ist. Hinsichtlich dieser Rechtsansprüche nach dem bis zum 31.12.2004 geltenden Recht war und ist es ständige Rechtsprechung, dass es einen Aufwendungsersatzanspruch der Tagespflegeperson aus § 23 Abs. 3 SGB VIII gibt und die Personensorgeberechtigten des zu betreuenden Kindes oder Jugendlichen aus Satz 2 dieser Norm einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich der Feststellung der Geeignetheit einer nachgewiesenen Tagespflegeperson folgte (BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, a.a.O.). Zwar hat sich nun der Wortlaut der §§ 23 f. SGB VIII erheblich verändert. Jedoch ist es weiterhin dabei geblieben, dass die Förderung in Kindertagespflege unter anderem die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson, sofern diese nicht nachgewiesen wird, und die Gewährung einer laufenden Geldleistung umfasst (vgl. § 23 Abs. 1 SGB VIII), wobei die Geldleistung sich nach Abs. 2 dieser Norm bestimmt.

51

Es fehlt nun, seit 01.01.2005, zwar eine Norm wie § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F, die ausdrücklich eine Rechtsfolge an die Feststellung der Geeignetheit einer Tagespflegeperson knüpft. Jedoch ergibt sich aus einer Gesamtschau der gesetzlichen Regelung in den §§ 23 f. SGB VIII n.F., dass in den Fällen, in denen eine Tagespflege erforderlich und eine Tagespflegeperson vorhanden ist, zunächst ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auf Übernahme der Tagespflege als Aufgabe der Jugendhilfe (Feststellung der Geeignetheit) besteht und daran anschließend der Tagespflegeperson ein Anspruch auf Gewährung der Geldleistung zukommt. Letzteres folgt schon daraus, dass § 23 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII n.F. dem Jugendamt Ermessen bei der Frage der Gewährung von Geldleistungen an die Tagespflegepersonen, die dem Kind gegenüber unterhaltspflichtig sind, einräumt. Daraus ist zu schließen, dass es einen Anspruch auf Leistungen an nicht dem Kind unterhaltspflichtige Tagespflegepersonen gibt. Das sieht der Gesetzgeber genau so (vgl. BT-Drs. 15/3676 S. 33). Weiter ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht, dass der Gesetzgeber mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz hinsichtlich der Tagespflege subjektive Rechte der Personensorgeberechtigten abschaffen wollte (a.A. VG Schleswig, Urt. v. 15.06.2005 - 15 A 468/04 -, juris; Schmid/Wiesner, Rechtsfragen der Kindertagespflege nach den Tagesbetreuungsausbaugesetz, ZfJ 2005, 274 ff.). Es wird zwar ausgeführt, dass von einem Rechtsanspruch auf Tagesbetreuung für alle Kinder unter drei Jahren ebenso abgesehen werde wie von einem an bestimmte Voraussetzungen geknüpften subjektiven Recht auf Tagesbetreuung in dieser Altersgruppe (BT-Drs. 15/3676 S. 4). Allerdings lässt sich den Materialien nicht entnehmen, dass dann, wenn eine Tagesbetreuung personell möglich ist, dieses Recht auf eine Entscheidung der Übernahme der Tagesbetreuung als Aufgabe der Jugendhilfe im Ermessenswege abgeschafft werden sollte. Es greift zu kurz, wenn man aus den Ausführungen zur Gesetzesbegründung, ein konditionierter Anspruch auf Tagesbetreuung sei vor 2010 nicht handhab- und durchsetzbar, auf die Abschaffung der hier in Rede stehenden Ermessensentscheidung auf Übernahme einer Tagesbetreuung durch das Jugendamt schließen wollte. Insbesondere zeigt die Begründung zu § 24a SGB VIII, dass derzeit das Versorgungsniveau nicht ausreichend sei, um die vorgegebenen Bedarfskriterien zu erfüllen (BT-Drs. 15/3676 S. 35). Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits bestehende Ansprüche auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Übernahme der Tagespflege durch die Jugendhilfe mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz abgeschafft worden sein könnten.

52

Ebenso wenig vermag das Gericht das Argument, im Unterschied zu § 23 SGB VIII a.F. seien seit Inkrafttreten des Tagesbetreuungsausbaugesetzes Ansprüche nicht mehr im Gesetzestext formuliert, davon zu überzeugen, dass diese Ansprüche nicht mehr bestünden. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Feststellung der Geeignetheit der Pflegeperson war auch in § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht ausdrücklich bestimmt, vielmehr ist dieser Anspruch aus der Systematik des § 23 SGB VIII a.F. festzustellen und zu entwickeln (vgl. BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, a.a.O.). Wenn das Bundesverwaltungsgericht in dem zitierten Urteil aus der Regelung, nach der eine Tagespflegeperson vermittelt werden kann (§ 23 Abs. 1 SGB VIII a.F.), auf ein vorhandenes Ermessen des Jugendamtes zur Vermittlung schließt, so ist nicht zu erkennen, warum die Regelung in § 24 Abs. 4 SGB VIII n.F., wonach geeignete Tagespflegepersonen im Sinne des § 23 Abs. 3 SGB VIII auch dann, wenn Voraussetzungen nach § 24 Abs. 3 SGB VIII n.F. nicht vorliegen, vermittelt werden können, nicht ebenso das Ermessen des Jugendamtes zur Vermittlung geeigneter Personen beinhalten soll.

53

Für die Kammer ergibt sich bei einer Gesamtschau von Wortlaut und Systematik der §§ 23 ff. SGB VIII n.F. das folgende Bild: Eine Abschaffung des subjektiven Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Übernahme der Tagespflege als Jugendhilfeaufgabe ist durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz für die bis dreijährigen Kinder nicht erfolgt. Aus dem Umstand, dass kein Rechtsanspruch auf eine Tagesbetreuung für diese Kinder geschaffen worden ist, kann nicht darauf geschlossen werden, dass es keinen Ermessensanspruch auf Übernahme der Tagespflege durch das Jugendamt gibt, wenn eine geeignete Tagespflegeperson vorhanden ist. Ein dahingehender Rechtsanspruch ist nämlich deswegen nicht im Gesetz verankert worden, weil nicht genügend Kapazitäten an Tagespflegepersonen zur Verfügung stehen.

54

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet.

55

Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

56

Die Voraussetzungen der §§ 60, 66 SGB I liegen nämlich nicht vor, so dass der Bescheid nicht hätte ergehen dürfen.

57

Nach § 66 Abs. 3 SGB I erfordert die Anwendung des § 66 SGB I einen schriftlichen Hinweis auf die Folgen einer unterbleibenden und die Setzung einer angemessenen Frist zur erforderlichen Mitwirkung. Eine Frist ist der Klägerin jedoch schriftlich nie gesetzt worden. Sie ist zwar im Schreiben vom 25.01.2006 zur Übersendung der „ für die sozialhilfeanaloge Berechnung“ angeforderten Unterlagen aufgefordert worden. Eine Fristsetzung war damit jedoch nicht verbunden. Angesichts der erheblichen Folgen einer Versagung von Sozialleistungen ist es hier erforderlich, dass sich die Behörde strikt an den Wortlaut der Norm in ihrer Anwendung hält, will sie sich später auf die unterbliebene Mitwirkungshandlung berufen. Gerade eine Fristsetzung ist geeignet, dem Bürger den „Ernst der Lage“ noch einmal vor Augen zu führen. Dieser verstärkte Warncharakter geht verloren, wenn die Belehrung über die Folgen der unterlassenen Mitwirkung ohne Fristsetzung erfolgt.

58

Weiter noch und viel grundsätzlicher als die unterlassene Fristsetzung zeigt sich jedoch auch, dass die §§ 60, 66 SGB I hier gar keine Anwendung finden können. Die von der Klägerin verlangten Angaben sollen der Berechnung der Höhe des Kostenbeitrags nach § 91 Abs. 2 SGB VIII a.F. bzw. § 91 Abs. 3 SGB VIII n.F. dienen. § 60 Abs. 1 Satz 1 SGB I regelt zunächst die Mitwirkungspflicht derjenigen, die Sozialleistungen beantragen oder erhalten. Diese haben unter anderem alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind. Für die Ermessensentscheidung über die Übernahme der Betreuung durch das Jugendamt ist aber nach dessen eigenen Angaben in den Bescheiden die Einkommenssituation nicht erheblich. Vielmehr will der Beklagte diese allein bei der Frage des Kostenbeitrags berücksichtigen, was sich zwanglos aus den in den Bescheiden zitierten Normen ergibt. Damit sind aber hier gar keine Tatsache, welche für die Sozialleistung erheblich sind, vorenthalten worden.

59

Das Vorgehen des Beklagten dürfte auf einer nicht der Gesetzessystematik fußenden, gleichwohl in der Praxis häufig anzutreffenden und sicherlich sehr pragmatischen Herangehensweise der Jugendämter beruhen. Aus verschiedenen Verfahren ist es dem Gericht bekannt, dass der Kostenbeitrag bereits vor der Auszahlung des angemessenen Geldbetrags abgezogen wird und somit die Tagespflegeperson nur einen geringen Teil der angemessenen Aufwandsentschädigung von ihrem Anspruchsschuldner, nämlich dem Jugendamt erhält. Mit diesem Vorgehen wird nämlich das Risiko der Insolvenz oder der schlechten Zahlungsmoral des Personensorgeberechtigten auf die Tagespflegeperson und damit auch auf das zu pflegende Kind abgewälzt, da die Tagespflegeperson im Falle einer Insolvenz oder ähnlichem sicherlich regelmäßig ihre Dienste nicht weiter versehen wird. Dieses Risiko ist von Gesetzes wegen aber eigentlich dem Jugendamt aufgebürdet, da dieses nach der Konzeption des Gesetzes eigentlich die volle Leistung an die Tagespflegeperson zu erbringen hat und dann den vollen Kostenbeitrag von den Personensorgeberechtigten zu fordern hat. Die teilweise abweichende Praxis der Jugendämter hat auch noch weitere erhebliche Nachteile, so dass das Gericht sie bei allem Verständnis für eine pragmatische und effiziente Herangehensweise nicht gut heißen kann. Einmal wird den Beteiligten gegenüber verschleiert, wer Inhaber welchen Anspruchs ist. Dies kann durchaus dazu führen, dass im Streitfall der „falsche“ Kläger versucht, einen anscheinend ihm zustehenden Anspruch geltend zu machen, nämlich der Personensorgeberechtigte den Anspruch der Tagesmutter auf Zahlung der angemessenen Entschädigung. Auch sind Missverständnisse wie hier, nämlich dass Angaben zur Berechnung von Kostenbeiträgen erheblich für die Leistung des Jugendamtes sein sollen, vorprogrammiert.

60

Zwar mag es sein, dass die Klägerin über § 60 Abs. 1 Satz 2 SGB I als Leistungserstattungsverpflichtete auch mitwirkungspflichtig sein könnte. Diese Frage, die in ihrem Kern darauf gerichtet ist, ob der Kostenbeitragsverpflichtete nach SGB VIII ein Erstattungsverpflichteter im Sinne dieser Norm ist, kann aber offen bleiben. Die Regelung in § 66 SGB I kennt nämlich keine Berechtigung zum Zurückhalten von Sozialleistungen wegen Nichtmitwirkung eines Erstattungsverpflichteten, so dass insoweit eine Anwendung des § 66 SGB I gar nicht in Betracht kommen kann.

61

Das Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten ist als gleichwertig einzustufen, so dass die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben sind, § 155 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens folgt aus § 188 Satz 2 VwGO.