Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-12-06, Aktenzeichen 7 A 169/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:1206.7A169.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner;
außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,-- EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Aus den von den Klägern dargelegten
Gründen ergeben sich die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)
nicht.

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Aus der Baugenehmigung vom 9. April 1998 können die Kläger solche
ernstlichen Zweifel nicht herleiten, denn diese Baugenehmigung ist erloschen.

4

Gegenstand dieser Genehmigung war nach ihrem Tenor ein "Wohnhausumbau".
Ihre Ausnutzung setzte mithin eine Verwendung vorhandener Bausubstanz voraus.
Insoweit folgt aus den vorliegenden Unterlagen zu dieser Genehmigung, namentlich
einem Vergleich der Zeichnung "Geplante Bebauung Grundriss + Schnitt" mit der
Zeichnung "Vorhandene Bebauung Grundriss + Schnitt", dass im Erdgeschoss
lediglich die innere Raumaufteilung verändert und das Haus im Übrigen mit einem
neuen, angehobenen Dachgeschoss mit Schlafraum und Speicher versehen werden
sollte. Dieses Vorhaben kann nicht mehr realisiert werden, nachdem die Kläger - aus
welchem Grund auch immer - den vorhanden gewesenen Baubestand bis auf einige
wenige Wandreste beseitigt haben. Eine Baugenehmigung, die von niemandem
mehr verwirklicht werden kann, ist gegenstandslos.

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Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 28. März 1991 - 7 A 1466/89 -; zum Erlöschen
einer Baugenehmigung durch Verwirklichung eines "aliud" vgl. ferner: OVG NRW,
Urteil vom 20. Februar 1995 - 7 A 57/93 - und Urteil vom 30. April 1998
- 10 A 2981/96 -.

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Aus einer gegenstandslos gewordenen und damit erloschenen Baugenehmigung
kann keine Feststellungswirkung, auch nicht hinsichtlich einzelner
Zulässigkeitselemente des ursprünglich genehmigten Vorhabens, hergeleitet
werden.

7

Die gegenteilige Auffassung der Kläger verkennt, dass eine Baugenehmigung
stets nur ein konkretes, durch die genehmigten Bauvorlagen näher festgelegtes
Vorhaben erfasst. Die Baugenehmigung rechtfertigt die Errichtung eines Baukörpers
nur im genehmigten Umfang und sonst nichts.

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Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987 - 10 A 29/87 -, BRS 47
Nr. 193.

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Dies bringt § 75 BauO NRW unmissverständlich dadurch zum Ausdruck, dass die
Baugenehmigung zu erteilen ist, wenn "dem Vorhaben" öffentlich-rechtliche
Vorschriften nicht entgegenstehen. Aus der Legalisierungswirkung einer
Baugenehmigung, sei es aus ihrem verfügenden Teil, sei es aus ihrem feststellenden
Teil, lassen sich nicht einzelne Elemente herauslösen und auf andere Vorhaben
- etwa den von den Klägern nunmehr geplanten Neubau eines Wohnhauses -
übertragen.

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Aus der in der Zulassungsbegründung angeführten Kommentierung

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- Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 75 RdNr. 37 (nicht, wie in
der Zulassungsbegründung angegeben, RdNr. 17) -

12

lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Eine Fortwirkung des feststellenden
Teils der Baugenehmigung setzt auch hiernach die "Realisierung des genehmigten
Vorhabens in Übereinstimmung mit der Baugenehmigung" voraus. Genau das
Gegenteil haben die Kläger getan, indem sie den in der Baugenehmigung vom
9. April 1998 vorausgesetzten zu erhaltenden Altbestand beseitigt haben.

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Die Kläger können aus der Baugenehmigung vom 9. April 1998 auch keine
Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Frage herleiten, ob das Gebäude, an dessen
Stelle der von ihnen nunmehr geplante, nach § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB zu
begünstigende Ersatzbau treten soll, als Wohnhaus "zulässigerweise errichtet
worden" ist. Selbstverständlich können sich auch Baugenehmigungsbehörden irren.
Dabei kann hier letztlich dahinstehen, ob der Irrtum bei Erteilung der
Baugenehmigung vom 9. April 1998 - wie der Beklagte in seinem Schriftsatz vom
24. Februar 2004 vorträgt - darauf beruhte, dass die Kläger seinerzeit
entscheidungserhebliche Umstände, namentlich die Entstehung des ursprünglich
vorhanden gewesenen Objekts als Behelfsheim, nicht verlautbart hatten. Hat sich
eine Behörde bei der Erteilung einer Baugenehmigung geirrt, hindert dies sie nicht
daran, die Erteilung einer neuen Genehmigung nunmehr an den für sie
maßgeblichen - richtigen - rechtlichen Maßstäben auszurichten. Namentlich gebietet
der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht etwa, einen einmal als
solchen erkannten Fehler zu wiederholen. Das Gegenteil ist der Fall. Selbst eine
jahrzehntelang geübte Praxis kann die Behörde bei der Anwendung von zwingendem
Recht nicht verpflichten oder auch nur berechtigen, unter Fortsetzung ihrer
rechtswidrigen Praxis weiterhin gegen das einschlägige Recht zu verstoßen.

14

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 27. November 1980 - 4 B 214.80 - Buchholz
406.11 § 35 BBauG Nr. 173 m.w.N..

15

Im Übrigen haben die Kläger es sich selbst zuzuschreiben, dass sie aus dem
seinerzeitigen Irrtum des Beklagten keine für sie günstigen Rechtsfolgen herleiten
können, weil sie durch ihr eigenmächtiges Abweichen von der 1998 erteilten
Baugenehmigung diese - wie dargelegt - zum Erlöschen gebracht haben.

16

Auch hinsichtlich der im Zulassungsvorbringen weiter angesprochenen Frage
einer materiellen Legalität des früher vorhanden gewesenen Objekts ergeben sich
keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.

17

Allerdings ist das Merkmal "zulässigerweise errichtet" auch dann erfüllt, wenn
das ursprünglich vorhanden gewesene Objekt, für das sich eine bauaufsichtliche
Genehmigung nicht feststellen lässt, als Wohnhaus jedenfalls zu irgendeinem
Zeitpunkt seiner Errichtung materiell legal war.

18

Zu § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB vgl.: BVerwG, Urteil vom 12. März 1998 -
4 C 10.97 -, BRS 60 Nr. 98.

19

Für eine solche materielle Legalität gibt das Zulassungsvorbringen jedoch nichts
her.

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Dass das Objekt nach Inkrafttreten des BBauG/BauGB als sonstiges Vorhaben
im Außenbereich nach § 35 Abs. 2 BBauG/BauGB nicht genehmigungsfähig war,
bedarf keiner weiteren Erörterung. Eine materielle Legalität lässt sich auch nicht aus
den von den Klägern angeführten Regelungen des § 3 der Bauregelungsverordnung
vom 15. Februar 1936 (RGBl. I S. 104) herleiten, die bis zum Inkrafttreten des
Grundgesetzes als Bundesrecht fortgalt.

21

Zu Letzterem vgl.: BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1954 - 1 C 16.53 - NJW 1955,
195.

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Diese Vorschrift bezog sich - entsprechend den nunmehr geltenden Regelungen
des § 35 BBauG/BauGB - auf den bauplanungsrechtlichen Außenbereich, nämlich
Flächen außerhalb von ausgewiesenen Baugebieten und außerhalb eines im
Zusammenhang gebauten Ortsteils. Für bauliche Anlagen in einem solchen
Außenbereich gab § 3 der Bauregelungsverordnung vor, dass die baupolizeiliche
Genehmigung versagt werden soll, wenn ihre Ausführung "der geordneten
Entwicklung des Gemeindegebiets oder einer ordnungsgemäßen Bebauung
zuwiderlaufen würde". Die sich hieraus ergebenden Folgerungen sind
höchstrichterlich geklärt. Zum einen besteht bei der Auslegung der angeführten
Tatbestandsmerkmale "geordnete Entwicklung des Gemeindegebiets" und
"ordnungsgemäße Bebauung" keine behördliche Ermessensfreiheit.

23

So bereits: BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1954 - 1 C 16.53 - NJW 1955, 195;
vgl. auch: BVerwG, Beschluss vom 27. November 1980 - 4 B 214.80 - Buchholz
406.11 § 35 BBauG Nr. 173.

24

Zum anderen hat sich die Auslegung am Zweck der Vorschrift auszurichten, den
Charakter der seinerzeit so genannten Außengebiete - mithin nach heutiger Diktion
des Außenbereichs - nach Möglichkeit zu erhalten und sie vor wesensfremder
Bebauung zu schützen. Insoweit war für die Rechtslage vor Inkrafttreten des
BBauG/BauGB anerkannt, dass es sich bei den nach § 3 der
Bauregelungsverordnung zulässigen Bauten nur um solche handeln konnte, die
durch das Wesen der Landschaft erfordert waren oder sich doch der Eigenart der
Landschaft anpassten. In diesem Sinne konnte eine Bebauung, die der land- oder
forstwirtschaftlichen oder der sonstigen naturgegebenen Nutzung des Bodens diente,
in der Regel nicht untersagt werden. Auch Bauten, deren Errichtung in den
Außengebieten notwendig werden konnte, obwohl sie dem Charakter der Landschaft
nicht wesensgemäß waren und durch die natürliche Nutzung des Bodens nicht
erfordert wurden, konnten dort nach § 3 der Bauregelungsverordnung jedenfalls als
Ausnahme zugelassen werden.

25

Vgl. hierzu im Einzelnen: BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1956 - 1 C 119.56 -
NJW 1957, 686.

26

Dass das hier ursprünglich vorhanden gewesene Objekt, das nach eigenem
Vortrag der Kläger gegenüber dem Beklagten als Behelfsheim errichtet worden war
und dessen Wohnnutzung ständige Reparaturen und Instandsetzungen zum Schutz
vor Durchfeuchtung und Schimmelbildung erforderte, als Wohnhaus dem
Außenbereich - seinerzeit "Außengebiet" - nicht wesensfremd, sondern
genehmigungsfähig war, lässt sich auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der
Kläger nicht feststellen. Um eine land- oder forstwirtschaftliche Nutzung oder eine
sonstige naturgegebene Bodennutzung handelte es sich nicht. Ebenso wenig
handelte es sich um ein Bauwerk, dessen Errichtung aus anderen Gründen im
Außenbereich notwendig war.

27

Daraus, dass das ehemalige Grubengelände in L. seit Jahrzehnten mit
Gebäuden bestanden war, die ständig wohnlich genutzt worden waren, und dass es
sich um "eine von der Gemeinde F. zugelassene Ansiedlung" handelte, lässt
sich eine materielle Genehmigungsfähigkeit des seinerzeit vorhandenen Objekts der
Kläger nach § 3 der Bauregelungsverordnung nicht herleiten. Dass der betreffende
Bereich förmlich als Baugebiet ausgewiesen worden war, behaupten die Kläger
selbst nicht. Auch gehen sie selbst von der ersichtlich zutreffenden Einschätzung
aus, dass die Ansiedlung tatsächlich noch nicht einen im Zusammenhang bebauten
Ortsteil bildete. Fehlte es aber an einer planerischen Steuerung der Bebauung durch
Baugebietsausweisungen nach § 1 der Bauregelungsverordnung und am Vorliegen
eines Bebauungszusammenhangs mit Ortsteilqualität, musste sich die Auslegung der
Begriffe "geordnete städtebauliche Entwicklung des Gemeindegebiets" und
"ordnungsgemäße Bebauung" allein nach den für die so genannten Außengebiete
maßgebenden Gesichtspunkten richten

28

- vgl.: BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1958 - 1 C 184.57 - BVerwGE 6, 339 = DVBl.
1958, 757 -,

29

mithin nach dem bereits angesprochenen Schutz eben dieser Außengebiete vor
wesensfremder Bebauung. Zu dieser wesensfremden und damit nach § 3 der
Bauregelungsverordnung unzulässigen Bebauung gehörte, wie bereits
angesprochen, auch eine Wohnnutzung, die nicht durch zulässige
Außenbereichsnutzungen gefordert war.

30

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Berufung auch nicht wegen
grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO) zuzulassen ist.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 und 162
Abs. 3 VwGO.

32

Die Festsetzung des Streitwertes stützt sich auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
a.F..

33

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts
rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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