Verwaltungsgericht Karlsruhe (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-07, Aktenzeichen 2 K 328/05

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Die Kläger wenden sich gegen ihren Ausschluss vom Jahrmarkt 2005 der beklagten Stadt.

2

Die Kläger bewerben sich seit mehreren Jahren erfolglos um Zulassung zum Pforzheimer Jahrmarkt, der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung jährlich im Monat Juni veranstaltet wird. Mit Antrag vom 02.08.2004 bewarben sie sich zum Jahrmarkt vom 10.06. bis 19.06.2005 mit dem Verkaufswagen „...“ (Größe 6 x 2,5 m), in dem verschiedene Café-Spezialitäten (Kaffee, Espresso, Cappuccino, Latte Macchiato, Café au lait, Mocca Cino, Kakao mit Sahne), Crêpes (süße, beschwipste, pikante und vegetarische), süße Waffeln mit verschiedenen Beilagen und Wiener Germknödel angeboten werden. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Schreiben vom 16.11.2004 ab. Die Ablehnung wurde mit Schreiben vom 16.12.2004 wie folgt begründet: Das konkrete Platzangebot für den Jahrmarkt 2004 richte sich in der jeweiligen Sparte regelmäßig nach dem bekannten Verbraucherverhalten. Die Stadt habe - wie in den vergangenen Jahren - insgesamt 13 Sparten für die Bereiche Fahrgeschäfte, Kinderfahrgeschäfte, Schaugeschäfte, Belustigungen, Eisgeschäfte, Zuckerwaren u.ä., Zelte & Imbissbetriebe mit Alkoholausschank, Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank, Schießhallen, Verlosungen, Spielgeschäfte, Allgemeiner Verkauf und Spezialverkauf gebildet. Von den elf in der Sparte Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank zur Verfügung stehenden Plätzen seien zwei an die Unterkategorie „Pizzabäckerei“, zwei an Anbieter von „Gebäck, süßen Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“, einen an einen Getränke- und Fruchtspezialisten und die übrigen sechs an reine Spezialanbieter im Bereich der herzhaften Mahlzeiten in- und ausländischer Küche vergeben worden. Für die Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ hätten sich insgesamt sieben Anbieter beworben, von denen ein Bewerber, Herr ..., das Kriterium „bekannt und bewährt“ erfüllt habe und daher nach den Vergabegrundsätzen der Stadt gegenüber Neubewerbern derselben Unterkategorie vorrangig zuzulassen gewesen sei. Darüber hinaus habe sich die Stadt entschieden, als eine von sechs Neubewerbern Frau ... mit ihrer Waffelbäckerei zuzulassen. Die als einziges Geschäft unter den Neubewerbern dieser Unterkategorie mit 13 Frontmetern nahezu doppelt so große, höchstattraktive Waffelbäckerei biete ein volles Sortiment an frischen Waffeln mit diversen Früchten, Sahne und Soßen nebst sämtlichen Kaffeespezialitäten sowie Backwerk zum Kaffee an. Ausschlaggebend sei darüber hinaus insbesondere auch der integrierte Freisitz gewesen.

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Den von den Klägern gegen die Ablehnung eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2005 - den Klägern zugestellt am 20.01.2005 - zurück.

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Die Kläger haben am 09.02.2005 Klage erhoben. Sie tragen vor, ihre Nichtzulassung sei ermessenfehlerhaft. Die Vergaberichtlinien durch den Ausschuss für öffentliche Einrichtungen der Beklagten, die Grundlage für die Auswahlentscheidung gewesen seien, stellten keine ausreichende Rechtsgrundlage dar, da der Gesamtgemeinderat hätte zustimmen müssen. Es gebe keine nachvollziehbaren Gründe, weshalb ihnen andere vergleichbare Imbiss- und Süßwarenbetriebe vorgezogen werden würden, ohne dass diese Attraktivitätsvorteile geltend machen könnten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass jedem Neubewerber innerhalb eines erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden müsse. Dies sei bei ihnen nicht der Fall, nachdem sie sich bereits seit rund acht Jahren vergeblich bewerben würden. Eine Vergabepraxis, die Bewerbern immer nur dann eine Zulassungschance einräume, wenn ihr Geschäft eine Neuheit biete und gegenüber den Dauerbeschickern ein bei weiterem attraktiveres Angebot bereit halte, sei problematisch. Dies bedeute nämlich, dass ein Neubewerber auf unabsehbare Zeit von einer Zulassung ausgeschlossen werde, wenn es ihm nicht gelinge, über das Merkmal Attraktivität einen Vorteil gegenüber den privilegierten Bewerbern zu erreichen. Dadurch erhalte das Zulassungskriterium „bekannt und bewährt“ einen Stellenwert, der ihm im Hinblick auf die in § 70 Abs. 1 GewO garantierte Marktfreiheit nicht zukomme. Die Bevorzugung von Frau ... sei ermessensfehlerhaft. Die Beklagte übersehe, dass ihr Verkaufswagen völlig neu gestaltet worden sei; sie seien ebenfalls in der Lage, einen Freisitz zu installieren.

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Die Kläger beantragen,

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den Bescheid der Beklagten vom 16.11.2004 in der Fassung vom 16.12.2004 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 17.01.2005 aufzuheben und

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die Beklagte zu verpflichten, sie mit dem Imbissbetrieb „...“ zum Pforzheimer Jahrmarkt 2005 zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie vertieft die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und trägt ergänzend vor, die Kläger hätten sich mit der „...“ erstmals zum Jahrmarkt 2000 beworben. Die in den Jahren zuvor angemeldete „...“ oder „...“ sei nicht vergleichbar gewesen. Der Ausschuss für öffentliche Einrichtungen sei ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass sich der Stand der Kläger nicht im Sinne der Vergabekriterien deutlich gegenüber den Angeboten der Mitbewerbern der Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ abhebe. Grundlage für die Entscheidung hätten nur die vorgelegten Unterlagen sein können, aus denen weder die Umgestaltung des Verkaufswagens noch die Möglichkeit eines Freisitzes zu entnehmen gewesen sei.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die dem Gericht vorliegenden einschlägigen Akten der Beklagten sowie die Gerichtsakten im Verfahren 2 K 798/04 (Rechtsstreit um die Zulassung zum Jahrmarkt 2004) verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat das ihr zustehende sog. Ausschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Die angefochtenen Bescheide sind somit rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

13

Der Pforzheimer Jahrmarkt, der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung betrieben wird, stellt einen Jahrmarkt im Sinn des § 68 Abs. 2 GewO dar. Bei ihm handelt es sich um eine im Sinn von § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet. Gem. Abs. 1 dieser Vorschrift besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung zu der jeweiligen Veranstaltung. Nach § 70 Abs. 3 GewO können aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden (in der Sache ebenso § 5 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 der Jahrmarkt - und Volksfestsatzung der Beklagten vom 23.05.1978). Danach ist der Beklagten in Einschränkung des Grundsatzes der Marktfreiheit insbesondere bei Platzmangel ein Auswahlermessen eingeräumt, das die Beklagte im vorliegenden Fall auch unstreitig ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Erwägungen zur Ausübung des Ausschließungsermessens auch nicht zu ihrem Nachteil fehlerhaft.

14

Die Beklagte legte bei der Entscheidung über die Zulassungsanträge der Bewerber die 1986 vom Amt für öffentliche Ordnung in Absprache mit dem Rechtsamt schriftlich niedergelegten „Auswahlkriterien für die Zuteilung von Standplätzen auf dem Pforzheimer Jahrmarkt“ (im Folgenden: „Auswahlkriterien“) zugrunde. Diesbezüglich liegt weder in formeller noch in materieller Hinsicht ein Rechtsverstoß zu Lasten der Kläger vor. Der VGH Bad.Württ. hat in einem Urteil vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 - hinsichtlich dieser „Auswahlkriterien“ folgendes ausgeführt:

15

Zwar ist der Erlass von allgemeinen Richtlinien, die im Sinne verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister bzw. der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 S. 1 GemO), weil es nach § 24 Abs. 1 S. 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats fällt, die „Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde“ festzulegen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.02.1987, VBlBW 1987, 344; Urt. v. 24.02.1989, BWGZ 1989, 788). Demnach ist es angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten, solange die betreffende Kompetenz nicht übertragen wird, Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen bzw. von einer Zulassung ausgeschlossen werden (Urteil des erkennenden Senats v. 27.08.1990, GewArch 1991, 35). Das führt hier in Anbetracht der „Auswahlkriterien“ indessen - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen die gemeinderechtliche Kompetenzordnung in Gestalt einer Verletzung des § 24 Abs. 1 S. 2 GemO. Denn bei der Beklagten ist für die Entscheidung über Zulassungsanträge in jedem Einzelfall nicht die nach Weisung des Bürgermeisters handelnde Verwaltung zuständig, sondern der gemeinderätliche Ausschuss für öffentliche Einrichtungen und Umweltschutz als beschließender Ausschuss nach § 39 Abs. 1 GemO (§ 3 Abs. 1 Nr. 8 der Hauptsatzung der Beklagten; siehe auch § 5 Abs. 2 S. 1 und Abs. 6 S. 1 der Jahrmarkt- und Volksfestsatzung). Es kann nicht davon ausgegangen werden, das Amt für öffentliche Ordnung und das Rechtsamt hätten mit den „Auswahlkriterien“ Regelungen nach Art von verwaltungsintern bindenden Verwaltungsvorschriften erlassen, d.h. sie hätten den Gemeinderat bzw. dessen beschließenden Ausschuss binden wollen. Zwar verfährt der Ausschuss ausweislich der Angaben der Beklagten nach den „Auswahlkriterien“. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Ausschuss insoweit jeweils aufgrund eigener Entschließung entscheidet, zumal es sich bei den „Auswahlkriterien“ nach Darstellung der Beklagten lediglich um eine Festschreibung der bisher geübten Praxis des Ausschusses handelt.

16

Von dem Gesagten zu unterscheiden ist die Frage, ob etwa eine Regelung der Vergabekriterien durch eine Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats vorliegen muss (in dieser Richtung, aber die Frage offen lassend obiter dictum in dem Urteil des Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991,344). Eine solche Forderung lässt sich aus der gemeinderechtlichen Kompetenzordnung jedenfalls dann nicht zwingend ableiten, wenn der Gemeinderat selbst durch einen beschließenden Ausschuss über die Zulassungsanträge befindet. Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG folgt nicht allgemein - als geltendes Recht -, dass die Vergabekriterien durch die Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats geregelt werden müssen (auch wenn eine derartige Regelung, soweit wesentliche Grundzüge der Vergabekriterien in Rede stehen, rechtspolitisch wünschenswert erscheinen mag). Im Licht der verfassungsmäßig gewährleisteten Berufsfreiheit weist § 70 Abs. 3 GewO eine hinreichende Dichte der normativen Regelung auf. Dem Grundrechtsbezug, den die Entscheidungen über eine Zulassung zu Jahrmärkten und Volksfesten für die Anbieter besitzen, ist im Übrigen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei der notwendigen Auswahl unter den Bewerbern - in der gebotenen Berücksichtigung der Marktfreiheit - sachgerecht verfahren wird, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob und in welcher Weise die diesbezüglichen Grundsätze schriftlich niedergelegt oder bekannt gemacht sind (in diesem Sinn z.B. auch BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Bremen, Urt. v. 27.04.1993, GewArch 1993, 480).

17

Die „Auswahlkriterien“ sehen vor, dass auf dem Jahrmarktgelände - neben dem dem Jahrmarkt angeschlossenen Krämermarkt - in ausgewogener und möglichst attraktiver Weise Schaustellungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden; es soll ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen gemacht werden, so dass die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe - auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten - begrenzt werden (Abschnitt 1). Abschnitt 4 der „Auswahlkriterien“ enthält die Grundsätze über die „Vergabe bei Überangebot“, d.h. bei Platzmangel. Danach haben langjährig bekannte und bewährte Beschicker bei gleichen Wettbewerbsbedingungen Vorrang vor neuen Bewerbern, wobei bekannt und bewährt ein Beschicker ist, der sich nach fünf Teilnahmen am Jahrmarkt als zuverlässig erwiesen hat. Ferner heißt es, der Vorrang könne nur für ein Geschäft gleicher Art und gleichen Umfangs wie bisher geltend gemacht werden; von dem Vorrang könne im Einzelfall abgewichen werden, wenn es die Ausgewogenheit des Angebots erfordere oder wenn eine attraktive Neuheit oder eine Rarität angeboten werde. Es ist vorgesehen, dass der Anteil neuer Bewerber in den einzelnen Sparten in der Regel 20 v. H. der verfügbaren Plätze beträgt. Wie ein dem Prinzip der Marktfreiheit gerecht werdendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet und nach welchen Kriterien innerhalb der Gruppen Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters. Dabei ist davon auszugehen, dass die Platzkonzeption wie überhaupt die Gesamtkonzeption eines Jahrmarktes oder Volksfestes, insbesondere die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes ausschließlich Sache des Veranstalters ist. Er hat insofern eine Ausgestaltungsbefugnis, der keine engen rechtlichen Grenzen gesetzt sind. Sie umfasst die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung und des gewünschten Gesamtbilds und konkretisiert sich u.a. in der Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichartige Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen (vgl. zum Ganzen etwa BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG NW, Beschl. v. 10.07.1991, GewArch 1991, 435; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.1992, GewArch 1993, 72).

18

Eine Auswahl unter den - in einer Sparte konkurrierenden - Bewerbern nach dem Vorrang bekannter und bewährter Beschicker ist prinzipiell zulässig. Das Kriterium „bekannt und bewährt“ ist ein sachgerechtes - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbares - Differenzierungsmerkmal bei der Vergabe der Standplätze. Es darf allerdings nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch Bewerbern, die dieses Kriterium nicht erfüllen, eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Eine an der Marktfreiheit und am Gleichbehandlungsgrundsatz ausgerichtete Praxis muss die Altbeschicker mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neuzulassungen belasten (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 27.04.1984, Buchholz 451.20 § 70 GewO Nr. 1 = GewArch 1984, 265; Urteil des erkennenden Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991, 344).

19

Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitigen Ablehnung. Die Bildung der Bewerbergruppen und die vorgenommene Aufteilung halten sich - soweit hier erheblich - im Rahmen der Ausgestaltungsbefugnis der Beklagten. Insbesondere war die - im Interesse der Ausgewogenheit geschehene - Beschränkung der Zahl der in der Sparte Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank zuzulassenden Geschäfte auf elf nicht sachfremd. Auch die Beschränkung in der Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ auf zwei Standplätze ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat einen dieser Plätze an einen „bekannten und bewährten“ Bewerber vergeben und den anderen an einen Neubewerber. Auch diese Aufteilung ist nach den oben angeführten Ausführungen des VGH Baden-Württemberg nicht zu beanstanden. Auch in seinem Urteil vom 30.04.1991 - 14 S 1277/89 - (Juris) hat der VGH Baden-Württemberg ausdrücklich ausgeführt, dass im Grundsatz keine Bedenken gegen einen Verteilungsmaßstab bestehen, der das Kriterium „bekannt und bewährt“ als positiven Auswahlgesichtspunkt zugunsten eines Kreises von Stammbeschickern einsetzt. Das Vergabekriterium „bekannt und bewährt“ darf lediglich nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch allen anderen Bewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird.

20

Entgegen der Ansicht der Kläger fordert die Einräumung einer realen Zulassungschance jedoch nicht, dass jeder Neubewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus dann auch tatsächlich zugelassen werden muss. Eine solche Forderung ist der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Marktfreiheit nicht zu entnehmen. Dem insoweit grundlegenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 - (Juris) lag die besondere Konstellation zugrunde, dass die in diesem Verfahren beklagte Stadt auf unbegrenzte Zeit in jedem Jahr Standplätze nur an „bekannte und bewährte“ Unternehmer vergeben hat; dies hatte zur Folge, dass sämtlichen Bewerbern, die diesem Kreis nicht angehörten, auf unabsehbare Zeit die Teilnahme am Markt verschlossen war. Nur hinsichtlich dieser Konstellation hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die bisher nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt. Die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance müsse zwingend durch das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO angewandte Auswahlverfahren garantiert sein. Bei einem Auswahlverfahren, bei der die Zulassungschance eines Neubewerbers ausschließlich von dem Teilnahmewillen der privilegierten Unternehmen und deren Fähigkeit abhänge, durch entsprechende Leistungen den erworbenen Bekanntheits- und Bewährungsgrad zu behaupten, sei dies nicht der Fall. Aus dieser Rechtsprechung ist lediglich zu entnehmen, dass ein Neubewerber eine Zulassungs
chance
haben muss und ein System, das allen Neubewerbern von vorneherein überhaupt keine Zulassungs
chancen
einräumt, die vom Grundsatz der Marktfreiheit gezogenen Ermessensgrenzen überschreitet. Dieser Rechtsprechung sind dagegen keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass jeder Neubewerber dann auch tatsächlich irgendwann einmal zum Zuge kommen muss. Der Marktfreiheit ist vielmehr bereits dann Genüge getan, wenn die Gruppe der Neubewerber insgesamt eine Zulassungschance hat; welcher der Neubewerber sich innerhalb dieser Gruppe dann im Einzelfall durchsetzt, ist eine Frage der Attraktivität der einzelnen Verkaufsstände. Würde dagegen innerhalb der Gruppe der Neubewerber das Anciennitätsprinzip gelten, mit der Folge, dass innerhalb dieser Gruppe die Bewerber, der sich bereits seit längerem bewerben, bevorzugt werden müssten, würde dies dem Grundsatz der Marktfreiheit geradezu widersprechen.

21

Die Beklagte ist somit nicht verpflichtet, jeden Neubewerber nach einer gewissen Anzahl von Bewerbungen mindestens einmal zum Zuge kommen zu lassen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihre Auswahl unter den Neubewerbern nach Attraktivitäts- oder weiteren sachgerechten Gesichtspunkten zu treffen. Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint die Bevorzugung der Mitbewerberin Frau ... ermessensfehlerfrei. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob den von den Klägern zusammen mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen bereits zu entnehmen war, dass diese ihren Verkaufsstand grundlegend umgestalten würden, so dass dieser nunmehr auch nach Ansicht der Beklagten jahrmarktgerecht, d.h. hinreichend attraktiv ist. Auch wenn dies bereits bei der Antragstellung ersichtlich gewesen sein sollte, so war es jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, die Neubewerberin Frau ... mit der Begründung vorzuziehen, dass diese einen in ihren Verkaufsstand integrierten, überdachten Freisitz mit zahlreichen Sitzplätzen anbietet. Darüber hinaus haben der Vertreter der Beklagten sowie deren Marktleiter in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen, dass der Verkaufsstand der Frau ... direkt neben einem Kinderfahrgeschäft (Autoskooter) stehen werde und aus diesem Grund der Kaffeeausschank mit einer Sitzgelegenheit für die wartenden Eltern besonders sinnvoll erschienen sei. Diese Erwägungen sind sachgerecht und rechtlich bedenkenfrei.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

12

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat das ihr zustehende sog. Ausschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Die angefochtenen Bescheide sind somit rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

13

Der Pforzheimer Jahrmarkt, der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung betrieben wird, stellt einen Jahrmarkt im Sinn des § 68 Abs. 2 GewO dar. Bei ihm handelt es sich um eine im Sinn von § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet. Gem. Abs. 1 dieser Vorschrift besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung zu der jeweiligen Veranstaltung. Nach § 70 Abs. 3 GewO können aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden (in der Sache ebenso § 5 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 der Jahrmarkt - und Volksfestsatzung der Beklagten vom 23.05.1978). Danach ist der Beklagten in Einschränkung des Grundsatzes der Marktfreiheit insbesondere bei Platzmangel ein Auswahlermessen eingeräumt, das die Beklagte im vorliegenden Fall auch unstreitig ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Erwägungen zur Ausübung des Ausschließungsermessens auch nicht zu ihrem Nachteil fehlerhaft.

14

Die Beklagte legte bei der Entscheidung über die Zulassungsanträge der Bewerber die 1986 vom Amt für öffentliche Ordnung in Absprache mit dem Rechtsamt schriftlich niedergelegten „Auswahlkriterien für die Zuteilung von Standplätzen auf dem Pforzheimer Jahrmarkt“ (im Folgenden: „Auswahlkriterien“) zugrunde. Diesbezüglich liegt weder in formeller noch in materieller Hinsicht ein Rechtsverstoß zu Lasten der Kläger vor. Der VGH Bad.Württ. hat in einem Urteil vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 - hinsichtlich dieser „Auswahlkriterien“ folgendes ausgeführt:

15

Zwar ist der Erlass von allgemeinen Richtlinien, die im Sinne verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister bzw. der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 S. 1 GemO), weil es nach § 24 Abs. 1 S. 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats fällt, die „Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde“ festzulegen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.02.1987, VBlBW 1987, 344; Urt. v. 24.02.1989, BWGZ 1989, 788). Demnach ist es angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten, solange die betreffende Kompetenz nicht übertragen wird, Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen bzw. von einer Zulassung ausgeschlossen werden (Urteil des erkennenden Senats v. 27.08.1990, GewArch 1991, 35). Das führt hier in Anbetracht der „Auswahlkriterien“ indessen - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen die gemeinderechtliche Kompetenzordnung in Gestalt einer Verletzung des § 24 Abs. 1 S. 2 GemO. Denn bei der Beklagten ist für die Entscheidung über Zulassungsanträge in jedem Einzelfall nicht die nach Weisung des Bürgermeisters handelnde Verwaltung zuständig, sondern der gemeinderätliche Ausschuss für öffentliche Einrichtungen und Umweltschutz als beschließender Ausschuss nach § 39 Abs. 1 GemO (§ 3 Abs. 1 Nr. 8 der Hauptsatzung der Beklagten; siehe auch § 5 Abs. 2 S. 1 und Abs. 6 S. 1 der Jahrmarkt- und Volksfestsatzung). Es kann nicht davon ausgegangen werden, das Amt für öffentliche Ordnung und das Rechtsamt hätten mit den „Auswahlkriterien“ Regelungen nach Art von verwaltungsintern bindenden Verwaltungsvorschriften erlassen, d.h. sie hätten den Gemeinderat bzw. dessen beschließenden Ausschuss binden wollen. Zwar verfährt der Ausschuss ausweislich der Angaben der Beklagten nach den „Auswahlkriterien“. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Ausschuss insoweit jeweils aufgrund eigener Entschließung entscheidet, zumal es sich bei den „Auswahlkriterien“ nach Darstellung der Beklagten lediglich um eine Festschreibung der bisher geübten Praxis des Ausschusses handelt.

16

Von dem Gesagten zu unterscheiden ist die Frage, ob etwa eine Regelung der Vergabekriterien durch eine Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats vorliegen muss (in dieser Richtung, aber die Frage offen lassend obiter dictum in dem Urteil des Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991,344). Eine solche Forderung lässt sich aus der gemeinderechtlichen Kompetenzordnung jedenfalls dann nicht zwingend ableiten, wenn der Gemeinderat selbst durch einen beschließenden Ausschuss über die Zulassungsanträge befindet. Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG folgt nicht allgemein - als geltendes Recht -, dass die Vergabekriterien durch die Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats geregelt werden müssen (auch wenn eine derartige Regelung, soweit wesentliche Grundzüge der Vergabekriterien in Rede stehen, rechtspolitisch wünschenswert erscheinen mag). Im Licht der verfassungsmäßig gewährleisteten Berufsfreiheit weist § 70 Abs. 3 GewO eine hinreichende Dichte der normativen Regelung auf. Dem Grundrechtsbezug, den die Entscheidungen über eine Zulassung zu Jahrmärkten und Volksfesten für die Anbieter besitzen, ist im Übrigen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei der notwendigen Auswahl unter den Bewerbern - in der gebotenen Berücksichtigung der Marktfreiheit - sachgerecht verfahren wird, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob und in welcher Weise die diesbezüglichen Grundsätze schriftlich niedergelegt oder bekannt gemacht sind (in diesem Sinn z.B. auch BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Bremen, Urt. v. 27.04.1993, GewArch 1993, 480).

17

Die „Auswahlkriterien“ sehen vor, dass auf dem Jahrmarktgelände - neben dem dem Jahrmarkt angeschlossenen Krämermarkt - in ausgewogener und möglichst attraktiver Weise Schaustellungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden; es soll ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen gemacht werden, so dass die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe - auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten - begrenzt werden (Abschnitt 1). Abschnitt 4 der „Auswahlkriterien“ enthält die Grundsätze über die „Vergabe bei Überangebot“, d.h. bei Platzmangel. Danach haben langjährig bekannte und bewährte Beschicker bei gleichen Wettbewerbsbedingungen Vorrang vor neuen Bewerbern, wobei bekannt und bewährt ein Beschicker ist, der sich nach fünf Teilnahmen am Jahrmarkt als zuverlässig erwiesen hat. Ferner heißt es, der Vorrang könne nur für ein Geschäft gleicher Art und gleichen Umfangs wie bisher geltend gemacht werden; von dem Vorrang könne im Einzelfall abgewichen werden, wenn es die Ausgewogenheit des Angebots erfordere oder wenn eine attraktive Neuheit oder eine Rarität angeboten werde. Es ist vorgesehen, dass der Anteil neuer Bewerber in den einzelnen Sparten in der Regel 20 v. H. der verfügbaren Plätze beträgt. Wie ein dem Prinzip der Marktfreiheit gerecht werdendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet und nach welchen Kriterien innerhalb der Gruppen Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters. Dabei ist davon auszugehen, dass die Platzkonzeption wie überhaupt die Gesamtkonzeption eines Jahrmarktes oder Volksfestes, insbesondere die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes ausschließlich Sache des Veranstalters ist. Er hat insofern eine Ausgestaltungsbefugnis, der keine engen rechtlichen Grenzen gesetzt sind. Sie umfasst die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung und des gewünschten Gesamtbilds und konkretisiert sich u.a. in der Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichartige Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen (vgl. zum Ganzen etwa BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG NW, Beschl. v. 10.07.1991, GewArch 1991, 435; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.1992, GewArch 1993, 72).

18

Eine Auswahl unter den - in einer Sparte konkurrierenden - Bewerbern nach dem Vorrang bekannter und bewährter Beschicker ist prinzipiell zulässig. Das Kriterium „bekannt und bewährt“ ist ein sachgerechtes - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbares - Differenzierungsmerkmal bei der Vergabe der Standplätze. Es darf allerdings nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch Bewerbern, die dieses Kriterium nicht erfüllen, eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Eine an der Marktfreiheit und am Gleichbehandlungsgrundsatz ausgerichtete Praxis muss die Altbeschicker mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neuzulassungen belasten (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 27.04.1984, Buchholz 451.20 § 70 GewO Nr. 1 = GewArch 1984, 265; Urteil des erkennenden Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991, 344).

19

Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitigen Ablehnung. Die Bildung der Bewerbergruppen und die vorgenommene Aufteilung halten sich - soweit hier erheblich - im Rahmen der Ausgestaltungsbefugnis der Beklagten. Insbesondere war die - im Interesse der Ausgewogenheit geschehene - Beschränkung der Zahl der in der Sparte Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank zuzulassenden Geschäfte auf elf nicht sachfremd. Auch die Beschränkung in der Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ auf zwei Standplätze ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat einen dieser Plätze an einen „bekannten und bewährten“ Bewerber vergeben und den anderen an einen Neubewerber. Auch diese Aufteilung ist nach den oben angeführten Ausführungen des VGH Baden-Württemberg nicht zu beanstanden. Auch in seinem Urteil vom 30.04.1991 - 14 S 1277/89 - (Juris) hat der VGH Baden-Württemberg ausdrücklich ausgeführt, dass im Grundsatz keine Bedenken gegen einen Verteilungsmaßstab bestehen, der das Kriterium „bekannt und bewährt“ als positiven Auswahlgesichtspunkt zugunsten eines Kreises von Stammbeschickern einsetzt. Das Vergabekriterium „bekannt und bewährt“ darf lediglich nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch allen anderen Bewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird.

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Entgegen der Ansicht der Kläger fordert die Einräumung einer realen Zulassungschance jedoch nicht, dass jeder Neubewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus dann auch tatsächlich zugelassen werden muss. Eine solche Forderung ist der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Marktfreiheit nicht zu entnehmen. Dem insoweit grundlegenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 - (Juris) lag die besondere Konstellation zugrunde, dass die in diesem Verfahren beklagte Stadt auf unbegrenzte Zeit in jedem Jahr Standplätze nur an „bekannte und bewährte“ Unternehmer vergeben hat; dies hatte zur Folge, dass sämtlichen Bewerbern, die diesem Kreis nicht angehörten, auf unabsehbare Zeit die Teilnahme am Markt verschlossen war. Nur hinsichtlich dieser Konstellation hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die bisher nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt. Die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance müsse zwingend durch das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO angewandte Auswahlverfahren garantiert sein. Bei einem Auswahlverfahren, bei der die Zulassungschance eines Neubewerbers ausschließlich von dem Teilnahmewillen der privilegierten Unternehmen und deren Fähigkeit abhänge, durch entsprechende Leistungen den erworbenen Bekanntheits- und Bewährungsgrad zu behaupten, sei dies nicht der Fall. Aus dieser Rechtsprechung ist lediglich zu entnehmen, dass ein Neubewerber eine Zulassungs
chance
haben muss und ein System, das allen Neubewerbern von vorneherein überhaupt keine Zulassungs
chancen
einräumt, die vom Grundsatz der Marktfreiheit gezogenen Ermessensgrenzen überschreitet. Dieser Rechtsprechung sind dagegen keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass jeder Neubewerber dann auch tatsächlich irgendwann einmal zum Zuge kommen muss. Der Marktfreiheit ist vielmehr bereits dann Genüge getan, wenn die Gruppe der Neubewerber insgesamt eine Zulassungschance hat; welcher der Neubewerber sich innerhalb dieser Gruppe dann im Einzelfall durchsetzt, ist eine Frage der Attraktivität der einzelnen Verkaufsstände. Würde dagegen innerhalb der Gruppe der Neubewerber das Anciennitätsprinzip gelten, mit der Folge, dass innerhalb dieser Gruppe die Bewerber, der sich bereits seit längerem bewerben, bevorzugt werden müssten, würde dies dem Grundsatz der Marktfreiheit geradezu widersprechen.

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Die Beklagte ist somit nicht verpflichtet, jeden Neubewerber nach einer gewissen Anzahl von Bewerbungen mindestens einmal zum Zuge kommen zu lassen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihre Auswahl unter den Neubewerbern nach Attraktivitäts- oder weiteren sachgerechten Gesichtspunkten zu treffen. Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint die Bevorzugung der Mitbewerberin Frau ... ermessensfehlerfrei. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob den von den Klägern zusammen mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen bereits zu entnehmen war, dass diese ihren Verkaufsstand grundlegend umgestalten würden, so dass dieser nunmehr auch nach Ansicht der Beklagten jahrmarktgerecht, d.h. hinreichend attraktiv ist. Auch wenn dies bereits bei der Antragstellung ersichtlich gewesen sein sollte, so war es jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, die Neubewerberin Frau ... mit der Begründung vorzuziehen, dass diese einen in ihren Verkaufsstand integrierten, überdachten Freisitz mit zahlreichen Sitzplätzen anbietet. Darüber hinaus haben der Vertreter der Beklagten sowie deren Marktleiter in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen, dass der Verkaufsstand der Frau ... direkt neben einem Kinderfahrgeschäft (Autoskooter) stehen werde und aus diesem Grund der Kaffeeausschank mit einer Sitzgelegenheit für die wartenden Eltern besonders sinnvoll erschienen sei. Diese Erwägungen sind sachgerecht und rechtlich bedenkenfrei.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Sonstige Literatur

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RECHTSMITTELBELEHRUNG:

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Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist beim Verwaltungsgericht Karlsruhe, Postfach 11 14 51, 76064 Karlsruhe, oder Nördliche Hildapromenade 1, 76133 Karlsruhe, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu stellen.

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Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim, oder Postfach 103264, 68032 Mannheim, einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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4. das Urteil von einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

31

Bei der Beantragung der Zulassung der Berufung muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen.

32

Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

33

In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Verbänden im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes und von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind.

34

In Abgabenangelegenheiten sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen.

35

In Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis betreffen und Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind.

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Lässt der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim, oder Postfach 103264, 68032 Mannheim, einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

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BESCHLUSS:

38

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf EUR 5.000,-- festgesetzt.

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Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG verwiesen.