Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-07-01, Aktenzeichen 11 U 11/92
ECLI:DE:OLGK:1992:0701.11U11.92.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers ist
teilweise begründet und im übrigen zurückzuweisen. Dem Kläger steht
gegen die Beklagte ein Vergütungs-anspruch in Höhe von DM 16.653,94
zu, der nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrech-nung
erloschen ist.

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Aufgrund des seitens der Beklagten
nicht angefoch-tenen Urteils des Landgerichts ist davon
auszu-gehen, daß für den Kläger folgende Forderungen entstanden und
vorbehaltlich der Aufrechnung in Höhe von DM 16.653,94 auch noch
nicht erfüllt sind:

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Steuerberatung 1987 DM 13.108,29
Abschlußprüfung 1987 DM 13.630,98 Steuerberatung 1988 DM 7.914,67
DM 34.653,94 ./. Zahlungen DM 18.000,00 DM 16.653,94

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Insoweit sind durch das
landgerichtliche Urteil beide Parteien beschwert, die Beklagte
durch die Bejahung einer Forderung des Klägers, der Kläger durch
die Tatsache, daß die Hilfsaufrechnung der Beklagten als begründet
angesehen worden ist.

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Wenn demgegenüber die Beklagte im
zweiten Rechts-zug mehr erreichen wollte als die Zurückweisung der
Berufung, so hätte sie ihrerseits Berufung oder Anschlußberufung
einlegen müssen (vgl. BGH NJW-RR 1988/185). Das bedeutet für den
vorliegen-den Fall, daß die Beschwer der Beklagten nicht mehr in
Frage gestellt wird und daß es allein darum geht, ob sie den
Anspruch unter entsprechen-dem Verbrauch einer Gegenforderung durch
die Aufrechnung zum Erlöschen gebracht hat.

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Der Vergütungsanspruch des Klägers für
1987 ist nicht um DM 140,00 zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt DM
159,60, wegen 3,5 Arbeitsstunden zu erhöhen, die unter dem Datum
vom 8. November 1988 mit der Angabe "Besprechung K." in dem
Monatsbogen des Zeugen H. vermerkt sind. Es fehlt an einem
Vorbringen des Klägers zur Art der Tätigkeit seines Mitarbeiters.
Diese müßte vor allem des-halb dargelegt werden, weil der Zeuge H.
nicht allgemein mit Angelegenheiten der Beklagten befaßt war,
sondern nur in einem Einzelfall hinzugezogen worden sein soll. Der
Zeuge selbst hat sich an die Vorgänge nicht mehr erinnert.

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Ferner steht dem Kläger auch kein
Honorar für den Abschluß 1988 zu. Seine Tätigkeit verstieß gegen §
319 Abs. 2 Nr. 5 HGB, wonach nicht Abschluß-prüfer sein darf, wer
bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden
Jahres-abschlusses über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt
hat.

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Der Senat folgt der vom
Oberlandesgericht Düssel-dorf in dem schon im ersten Rechtszug
erörterten Urteil vom 16. November 1990 (Der Steuerberater 1991/22)
dargelegten Auffassung, daß ein Auftrag, der gegen dieses Verbot
verstößt, nichtig ist. Auch sonst wird die Bestellung eines
Abschluß-prüfers, der mit der Fertigung des Jahresabschlus-ses oder
der Buchführung befaßt gewesen ist, als unwirksam angesehen (vgl.
Baumbach-Duden-Hopt HGB 28. Aufl. § 319 Anm. 2). Dasselbe muß
gelten, wenn der Auftrag vor Fertigstellung des Abschlusses erteilt
wird und darauf gerichtet ist, insoweit die restlichen Arbeiten
durchzuführen und ihn gleichzeitig oder anschließend zu prüfen.

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So liegt der Fall hier. Nach dem
gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der
Beweiserhebungen ist festzustellen, daß die Parteien einvernehmlich
die Erstellung des Jahres-abschlusses und seine Prüfung miteinander
vermengt haben.

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Es ist kein Zufall, sondern bezeichnend
für den vorgesehenen Ablauf, daß die Unterlagen mit "Dr. B."
überschrieben sind. Eine eigene Bilanz und eine Gewinn- und
Verlustrechnung der Beklag-ten, die dem Kläger als Grundlage für
seine Arbeit hätten dienen können, existieren unstreitig nicht. Der
Kläger hat zunächst auch "Abschlußarbeiten" mit Gebühren für den
Jahresabschluß und die Er-stellung eines Anhangs und eines
Lageberichts in Rechnung gestellt. Er trägt zwar vor, es habe sich
dabei nur um ein Versehen einer Mitarbeiterin gehandelt, hat aber
selbst die Anlage zur Rechnung zunächst zum Gegenstand seiner
Klagebegründung ge-macht.

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Bei seiner persönlichen Anhörung im
ersten Rechts-zug hat der Kläger erklärt, ihm hätten Ausdrucke
aller Konten vorgelegen, und zwar geordnet nach Bilanz und Gewinn-
und Verlustrechnung, ferner sämtliche Buchungsbelege und die
Originale der Inventur.

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Es mußte dann nach ergänzenden
Auskünften und Ab-sprachen der Jahresabschluß erarbeitet werden. So
haben das auch die als Zeugen vernommenen Mitar-beiter des Klägers
beschrieben. Insbesondere hat der Zeuge A., der mit dem Abschluß
1988 befaßt war, bekundet, daß Abschreibungen und
Wertberich-tigungen im Büro des Klägers festgelegt wurden. Daß bei
den Abschreibungen anscheinend an die Vorjahre angeknüpft worden
ist und daß Zweifels-fälle - auch bei den Wertberichtigungen - mit
der Beklagten abgestimmt wurden, gehört typischerweise zum Stadium
der Erstellung des Jahresabschlusses. Wer damit betraut ist, hat
alle Vorgaben kritisch auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu
überprüfen und hat dafür zu sorgen, daß in allen Angele-genheiten,
in denen ein Bewertungs- oder sonsti-ger Ermessensspielraum
besteht, die entsprechenden Entscheidungen getroffen werden.

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In gleicher Weise hat auch der
Sachverständige Dr. H. die Tätigkeit des Klägers gewertet.

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Demgegenüber hat ein Abschlußprüfer
eine bereits vorliegende Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrech-nung
zu überprüfen und zu erläutern. Ihm sind der Jahresabschluß und der
Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung vorzulegen. Inhalt
und Umfang seines Auftrags ergeben sich insbesondere aus den
Bestimmungen über den Prüfungsbericht (§ 321 HBG) und über den
Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB), der das Ergebnis seiner Prüfung
zusammenfaßt.

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Die Tätigkeit des Klägers ging über
Anregungen zur Ergänzung und Berichtigung des Abschlusses hinaus,
wie sie bei der Prüfung zulässig sind und erforderlich sein können,
während streitige Meinungsverschiedenheiten im Verfahren nach § 324
HGB auszutragen sind. Bei derartigen Anregungen ist jedoch
vorauszusetzen, daß durch die Gesell-schaft oder einen
anderweitigen Berater ein Abschluß erstellt ist, der nach Ansicht
seines Verfassers das Ergebnis des Geschäftsjahres umfas-send
wiedergibt. Das war bei der Beauftragung des Klägers nicht
gegeben.

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Unter den vorliegenden Umständen kommt
es für den Klageanspruch nicht darauf an, ob der Prüfungs-vermerk
des Klägers inhaltlich unrichtig ist und welche Auswirkungen eine
etwaige Abweichung auf seinen vertraglichen Vergütungsanspruch
hätte.

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Der nach allem verbleibende Anspruch in
Höhe von DM 16.653,94 ist nicht aufgrund der seitens der Beklagten
erklärten Aufrechnung erloschen, denn diese ist unbegründet.

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Die der Beklagten durch die
Beauftragung des Sach-verständigen B. entstandenen Kosten gehen
nicht gemäß § 323 HGB zu Lasten des Klägers.

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Zum Teil sind die Kosten dadurch
entstanden, daß der Auftrag für B. nicht deckungsgleich war mit dem
des Klägers. B. sollte das Eigenkapital der Beklagten am Stichtag
des Verkaufs vom 8. März 1989 feststellen. Dazu mußte er alle
Veränderun-gen, die sich seit dem 31. Dezember 1988 ergeben hatten,
selbständig erfassen. Diese Arbeiten wären auch dann angefallen,
wenn man ohne Bedenken an dem Jahresabschluß von 1988 hätte
anknüpfen können.

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Darüber hinaus haben die Beklagte und
der Sachver-ständige jedoch auch hinreichenden Anlaß gesehen, den
Jahresabschluß in Frage zu stellen und zu überprüfen. Die hierdurch
entstandenen Mehrkosten sind nach dem Vorbringen der Beklagten und
nach dem Inhalt des Gutachtens zum weitaus größten Teil durch die
Bemühungen verursacht worden, den Waren-bestand per 31. Dezember
1988 zu ermitteln.

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Diese Inventur war im Verhältnis zum
Kläger Sache der Beklagten. Sie hatte die entsprechenden Listen
aufzustellen und hat sie dem Kläger zugeleitet. Wenn die jetzt
behaupteten Abweichungen zwischen den Eintragungen und dem
wirklichen Bestand tat-sächlich vorhanden gewesen sein sollten,
dann hätte die Beklagte dafür einstehen und richtige Aufstellungen
auf ihre Kosten nachholen müssen.

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Es kommt hinzu, daß sich die jetzt
behaupteten Unrichtigkeiten nicht durch Irrtümer der Beklagten oder
ihrer Mitarbeiter erklären lassen. Immerhin ist der Sachverständige
B. zu dem Ergebnis gekom-men, die Regalfläche hätte gar nicht
ausgereicht, den angegebenen Bestand aufzunehmen. Bei den
Tonträgern hat er bei einem Bilanzansatz von DM 4.276.484,08 einen
Anteil von DM 3.070.816,00 als Fehlbestand bezeichnet; das sind
fast 72 %.

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Die Beklagte übernimmt jetzt diese
Zahlenangaben, ohne verständlich zu machen, wie die als falsch
bezeichneten Inventurlisten zustandegekommen sein könnten, und ohne
darzulegen, daß die Ursache nicht in ihren Verantwortungsbereich
fällt, sondern erst vom Kläger als Prüfer hätte auf-gedeckt werden
müssen.

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Im Rechtsstreit sind nur beispielhaft
Bl. 255 und Bl. 947 der Inventurlisten vorgelegt worden, deren
Inhalt unterstreicht, daß eine scheinbare Erhöhung des Bestandes
auf - wertmäßig gesehen - nahezu die vierfache Menge eigentlich nur
in vorsätzlichen Manipulationen eine Erklärung finden kann. Etwas
anderes hätte die Beklagte aufzeigen müssen.

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Eine etwaige Fehlerhaftigkeit der
Prüfung durch den Kläger tritt demgegenüber im Verhältnis zur
Beklagten zurück.

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Auch die sonstige nochmalige
Nachprüfung des Jah-resabschlusses durch den Sachverständigen B.
ist deshalb veranlaßt worden, weil Abweichungen beim Warenbestand
ganz allgemein Bedenken bezüglich der einzelnen Angaben
begründeten. Der Sachverständige hat insoweit jedoch nur kleinere
Ungenauigkeiten festgestellt. Auch die nach seiner Ansicht zu
Un-recht unberücksichtigt gebliebenen Rückstellungen wären für sich
allein kein Grund gewesen, ihn damit zu beauftragen, einen
vollständig neuen Jah-resabschluß zu erarbeiten.

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Der Zinsanspruch des Klägers ergibt
sich aus §§ 284, 286 BGB. Unstreitig entstehen ihm Zins-nachteile
von 7,5 %.

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Mahnkosten, die nach Verzugsbeginn
entstanden sind, werden nicht dargelegt. Das Schreiben vom 28.
September 1989, durch das der Kläger der Beklagten eine
Zahlungsfrist gesetzt hat, ist schon von seinem
Prozeßbevollmächtigten verfaßt worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§
92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Voll-streckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: DM
31.967,34

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Beschwer der Beklagten: DM
16.653,94

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Beschwer des Klägers: DM 15.314,40