Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-12-07, Aktenzeichen 18 U 93/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1207.18U93.95.00

Tenor

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T A T B E S T A N D

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Der Verfügungsbeklagte war
Gesellschafter einer zur Errichtung und Verwaltung eines größeren
Wohn- und Bürohauses in P. - veranschlagte Gesamtkosten

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5.880.000,-- DM - gegründeten
Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung
"Fondsgesellschaft P."; die Verfügungskläger sind nach ihrem
Vorbringen die übrigen Gesellschafter. Der Verfügungsbeklagte wurde
von den Verfügungsklägern zwischenzeitlich aus der Gesellschaft
ausgeschlossen. Über die Wirksamkeit dieses Beschlusses streiten
die Parteien.

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Zur Finanzierung der Baumaßnahme
benötigt die Fonds-gesellschaft P. dringend weitere erhebliche
Kredite. Andernfalls droht eine Einstellung der Bauarbeiten durch
den Generalunternehmer mit schwerwiegenden Folge-schäden. Zur
Absicherung der neuen Kredite muß eine zu-sätzliche Grundschuld
über 1.000.000,-- DM im Grundbuch eingetragen werden. Hierfür ist
die Mitwirkung auch des noch im Grundbuch eingetragenen
Verfügungsbeklagten erforderlich. Die Verfügungskläger haben diese
Grund-schuld in notarieller Urkunde bereits bestellt und de-ren
Eintragung im Grundbuch bewilligt. Der Verfügungs-beklagte
verweigert wegen eigener Zahlungsansprüche ge-gen die Gesellschaft
eine Genehmigung.

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Im vorliegenden Verfahren auf Erlaß
einer einstweiligen Verfügung haben die Verfügungskläger den
Verfügungsbe-klagten auf Genehmigung der Grundschuldbestellung in
Anspruch genommen. Das Landgericht hat die einstweili-ge Verfügung
ohne mündliche Verhandlung antragsgemäß erlassen. Nach dem
Widerspruch des Verfügungsbeklagten hat die Kammer ihren Beschluß
durch das angefochtene Urteil bestätigt.

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Das Landgericht hat seine
internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht, weil der
Verfügungsbeklagte, der eine Wohnsitzverlegung nach den
Niederlanden vor Anhängigkeit der Sache behauptet hatte, zumindest
einen Wohnsitz im Landgerichtsbezirk behalten habe. Der
Ver-fügungsanspruch ergebe sich aus der gesellschaftlichen
Treuepflicht des Verfügungsbeklagten. Auf ein
Zurückbe-haltungsrecht wegen möglicher eigener Forderungen gegen
die Gesellschaft könne er sich deswegen nicht berufen.
Ausnahmsweise sei im vorliegenden Fall eine Leistungs-verfügung
geboten. Der Verfügungsbeklagte stelle die Notwendigkeit der
Grundschuldbestellung nicht in Frage. Andere geeignete Maßnahmen
zur Beschaffung des dringend erforderlichen Darlehens seien weder
vorgetragen noch ersichtlich.

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Mit der Berufung verfolgt der
Verfügungsbeklagte seine Prozeßeinrede internationaler
Unzuständigkeit der deut-schen Gerichte weiter. Jedenfalls verbiete
sich eine endgültige Regelung im Eilverfahren. Außerdem bestünden
Bedenken gegen die Bestimmtheit des abgeschlossenen
Ge-sellschaftsvertrages. Schließlich sei die einstweilige Verfügung
des Landgerichts auch wegen veränderter Um-stände gemäß § 927 ZPO
aufzuheben, da sie bisher nicht vollzogen, auch nicht im
Parteibetrieb zugestellt wor-den sei.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

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Die Berufung ist zulässig, bleibt in
der Sache aber ohne Erfolg. Der Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

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1.

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Im Ergebnis zu Recht hat das
Landgericht seine örtliche und zugleich internationale
Zuständigkeit, die - abwei-chend von § 512 a ZPO - auch in der
Berufungsinstanz zu überprüfen ist (BGHZ 44, 46), bejaht. Entgegen
seiner Auffassung läßt sich allerdings ein Wohnsitz des
Verfü-gungsbeklagten in H. nicht feststellen, auch mit Rücksicht
auf die jetzt auf Anfrage des Senats vom Einwohnermeldeamt der
Gemeinde bestätigte Abmeldung des Verfügungsbeklagten nach
K./Niederlande am 3. Januar 1994. Eine örtliche Zuständigkeit des
Landgerichts als Gericht der Hauptsache (§§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1
ZPO) ergibt sich deswegen nicht bereits aus §§ 12, 13 ZPO. Sie
folgt indes für das vorliegende Eilverfahren aus Art. 24 EuGVÜ
i.V.m. § 23 ZPO.

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Die internationale Zuständigkeit der
Gerichte richtet sich im Verhältnis zwischen Deutschland und den
Niederlanden nach den Bestimmungen des EuGVÜ. Nach dessen Art. 2
Abs. 1 sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit
grundsätzlich - vorbehaltlich anderer Vorschriften des
Übereinkom-mens - vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen.
Die in dem Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen

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einstweiligen Maßnahmen können jedoch
gemäß Art. 24 EuGVÜ bei den Gerichten dieses Staates auch dann
beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache auf
der Grundlage des Übereinkommens das Gericht eines anderen
Vertragsstaats zuständig ist. Das Übereinkommen verweist damit für
Eilverfahren in vollem Umfang auf die nationalen
Zuständigkeitsnormen und da-mit nach deutschem Recht auch auf den
Gerichtsstand des Vermögens in § 23 ZPO, der im Hauptverfahren
wegen Art. 3 Abs. 2 EuGVÜ ausgeschlossen wäre (OLG Düsseldorf NJW
1977, 2034; LG Bremen IPRspr 1978 Nr. 178;
Bülow/Böck-stiegel/Müller, Der internationale Rechtsverkehr, Art.
24 EuGVÜ Anm. IV 1, 2; MünchKomm/Gottwald, ZPO, IZPR Art. 24 EuGVÜ
Rdnr. 5; Schütze, Deutsches internatio-nales Zivilprozeßrecht, S.
184; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 23 Rdnr. 33;
einschränkend Krophol-ler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 4. Aufl.,
Art. 24 Rdnr. 8; a.A. OLG Koblenz NJW 1976, 2081 f. mit insoweit
ablehnender Anmerkung Schlafen). Die Voraus-setzungen des §§ 23 ZPO
sind im Streitfall gegeben, da der Verfügungsbeklagte in H.
weiterhin eine Versicherungsagentur betreibt und deswegen dort
Vermögen besitzt. Der erforderliche Inlandsbezug des Rechtsstreits
(vgl. dazu BGHZ 115, 90) steht hier außer Frage.

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2.

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Die Verfügungskläger sind als die
verbleibenden Gesell-schafter jedenfalls gemeinsam befugt,
Ansprüche der Ge-samtheit gegen den Verfügungsbeklagten als
Gesellschaf-ter oder - falls der Verfügungsbeklagte wirksam aus

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der Gesellschaft ausgeschieden sein
sollte - früheren Gesellschafter geltend zu machen (§§ 705, 709
BGB). Der Senat hat keine Zweifel, daß es sich bei den
Ver-fügungsklägern, wie sie vortragen und wie in erster In-stanz
auch unstreitig war, um alle übrigen Gesellschaf-ter handelt. Der
Verfügungsbeklagte hat dies auch im Berufungsverfahren letztlich
nicht bestritten, sondern lediglich Bedenken gegen die Bestimmtheit
des Gesell-schaftsvertrags geäußert, weil nicht alle der
Verfü-gungskläger darin namentlich bezeichnet und nicht alle dort
Aufgeführten an der Klage beteiligt sind. Das er-klärt sich
hinlänglich aus zwischenzeitlichem Beitritt und Ausscheiden von
Gesellschaftern, der zum Teil auch urkundlich belegt ist. Auf die
Wirksamkeit des Gesell-schaftsvertrages kommt es dabei nicht an,
wenn die Ge-sellschaft - wie hier - tatsächlich in Vollzug gesetzt
worden ist (vgl. nur Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 705 Rdnr. 10
ff. m.w.N.).

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3.

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Der Senat teilt die Ansicht des
Landgerichts, daß die Verfügungskläger gegen den
Verfügungsbeklagten aufgrund seiner gesellschaftlichen Treuepflicht
An-spruch auf Zustimmung zur Grundschuldbestellung und auf
Bewilligung der Eintragung im Grundbuch haben. Die
Fondsgesellschaft P. ist nach dem unwidersprochen gebliebenen
Klagevorbringen dringend auf den von der Grundschuldbestellung
abhängigen weiteren Kredit angewiesen. Einwendungen hiergegen hat
der Verfügungs-beklagte nicht vorgebracht, er hat sich sogar
mehrfach zu einer Genehmigung des Rechtsgeschäfts
bereiterklärt.

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Vorherige Befriedigung eigener
Ansprüche, über die die Parteien nunmehr streiten, kann der
Verfügungsbeklagte aber wegen der Bedeutung der Darlehensauszahlung
für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und die
Dringlichkeit der Grundschuldbestellung nach Treu und Glauben (§
242 BGB) nicht verlangen; die Treuepflicht der Gesellschafter
überdauert das Gesellschaftsverhält-nis (Palandt/Thomas, § 705
Rdnr. 19). Etwaige Zurückbe-haltungsrechte des Verfügungsbeklagten
(§ 273 BGB) sind deswegen ausgeschlossen.

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4.

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Eine einstweilige Verfügung auf Abgabe
einer Willenser-klärung ist unter den vorliegenden Umständen
ausnahms-weise zulässig und hier zu Abwendung weitreichender
Schäden für die Gesellschaft geboten (§ 940 ZPO). Die damit für den
Verfügungsbeklagten verbundenen Nachteile wiegen minder schwer und
müssen daher zurücktreten.

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Ob - abgesehen von den im Gesetz ausdrücklich

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geregelten Fällen (§§ 885, 899 BGB) -
der Schuldner durch einstweilige Verfügung zur Abgabe einer
Willenserklärung verurteilt werden kann, ist allerdings umstritten.
Einstweilige Verfügungen dürfen die Hauptsache grundsätzlich nicht
vorwegnehmen. Die Abgabe einer Willenserklärung ist hingegen in
vielen Fällen endgültig und im Hauptsacheverfahren nicht oder nur
schwer korrigierbar. Auf der anderen Seite vertragen
Wil-lenserklärungen regelmäßig keinen Schwebezustand, wie er mit
der auf eine vorläufige Regelung ge-

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richteten einstweiligen Verfügung
eintreten kann. Verschiedentlich wird zudem der Fiktion des § 894
ZPO entnommen, daß das Gesetz für Willenserklärungen eine
rechtskräftige Entscheidung im ordentlichen Verfahren voraussetze.
Aus diesen Gründen wird die Zulässigkeit einer Verpflichtung zur
Abgabe von Willenserklärungen im Eilverfahren teils generell
verneint (Jauernig, ZZP 79 (1966), 321, 341 f.; Wieczorek/Schütze,
ZPO, 2. Aufl., § 894 Anm. A III b 4, § 938 Anm. A II), teils auf
eine vorläufige Regelung oder Sicherung (OLG Stuttgart NJW 1973,
908; LG Braunschweig NJW 1975, 782, 783;
Baum-bach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 938 Rdnr. 17;
Thomas/Putzo, ZPO, 19. Aufl., § 894 Rdnr. 4, 9; Zöller/Stöber, ZPO,
19. Aufl., § 894 Rdnr. 2, Zöller/Vollkommer, § 936 Rdnr. 9, § 938
Rdnr. 5) oder auf Nebenpflichten, die lediglich der Sicherung einer
Hauptpflicht dienen, beschränkt (so Münch-Komm/Schilken, ZPO, § 894
Rdnr. 8, MünchKomm/Heinze, Rdnr. 28 ff. vor § 935;
Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 76
II 2 e dd; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., Rdnr. 50 vor §
935). Nur eine Mindermeinung will auch in an-deren Fällen
einstweilige Verfügung auf Abgabe einer Willenserklärung zulassen
(vgl. OLG Frankfurt MDR 1954, 686; Schuschke in Schuschke/Walker,
Vollstrek-kung und vorläufiger Rechtsschutz, § 938 Rdnr. 36).

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Der Senat hält weder die generell gegen einstwei-

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lige Verfügungen auf Abgabe von
Willenserklärungen vorgebrachten Gründe noch die vorgeschlagenen
Dif-

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ferenzierungen für zwingend. Die
Fiktion des § 894 ZPO knüpft lediglich an ein formell
rechtskräftiges Urteil an, ohne dies auf ein bestimmtes Verfahren
zu beziehen (OLG Frankfurt MDR 1954, 686). Durch eine
rechtskräftige einstweilige Verfügung entsteht bei
Willenserklärungen auch kein Schwebezustand. Die Entscheidung kann
zwar, insbesondere wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO), wieder
aufgehoben werden. Durch eine solche Aufhebung bleibt jedoch die
Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Anordnung unberührt
(Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rdnr. 1). Infolgedessen läßt sie auch
die mit der Rechtskraft zunächst eingetretenen Rechtswirkungen
nicht ex tunc wieder entfallen. Schließlich sind faktisch
endgül-tige Regelungen durch einstweilige Verfügungen auch sonst
nicht generell ausgeschlossen. Die Frage ist vielmehr wie allgemein
bei auf Vorwegbefriedigung gerichteten einstweiligen Verfügungen
danach zu ent-scheiden, ob der Gläubiger auf sofortige Erfüllung
seines Anspruchs dringend angewiesen ist und eine Zurückweisung des
Antrags einer Rechtsverweigerung gleichkäme.

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Im Streitfall erscheint die
einstweilige Verfügung dringend geboten. Der Gesellschaft drohen
durch eine möglicherweise jahrelange Verzögerung der Baumaßnah-me
Schäden in Millionenhöhe. Der Verfügungsbeklagte wird allein durch
die von ihm abzugebende Genehmi-gungserklärung nicht wesentlich
beeinträchtigt, zu-mal er die Notwendigkeit der
Grundschuldbestellung selbst anerkennt. Insofern könnte es auch in
einem

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künftigen Hauptsacheverfahren nicht um
eine Aufhe-bung der Verurteilung schlechthin gehen, sondern
lediglich um eine Berücksichtigung etwaiger Gegenan-sprüche des
Verfügungsbeklagten durch Leistung Zug um Zug. Wenn aber letztlich
nur ein Zurückbehal-tungsrecht des Verfügungsbeklagten im Streit
ist, greifen die sonst bestehenden Bedenken gegen die Zu-lässigkeit
einstweiliger Verfügungen auf Abgabe von Willenserklärungen hier
nicht.

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5.

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Die vom Landgericht erlassene
einstweilige Verfügung ist endlich auch nicht gemäß §§ 927, 936 ZPO
wegen ver-änderter Umstände aufzuheben. Nach allgemeiner Meinung
muß allerdings eine Aufhebung erfolgen, wenn die einst-weilige
Verfügung nicht mehr vollziehbar ist, weil der Verfügungskläger die
Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO versäumt hat (vgl. nur
Schuschke/Walker, § 927 Rdnr. 17 m.w.N.). Die Frist des § 929 Abs.
2 ZPO wird im allgemeinen allein durch die Amtszustellung des
Urteils noch nicht gewahrt (Zöller/Vollkommer, § 929 Rdnr. 12
m.w.N.). § 929 Abs. 2 ZPO gilt jedoch nicht für die Abgabe von
Willenserklärungen. Eine Verurtei-lung hierzu ist nicht im engeren
Sinne vollziehbar. Die Vollstreckungswirkung tritt vielmehr kraft
Gesetzes nach § 894 ZPO mit Rechtskraft des Urteils (vgl. OLG
Stuttgart NJW 1973, 908; hiergegen Jauernig, NJW 1973, 671, 673)
oder - nach anderer Ansicht - bereits mit dessen Verkündung ein (so
MünchKomm/Schilken, § 894 Rdnr. 8; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 76 II
2 e dd; Stein/Jonas/Grunsky, Rdnr. 50 vor § 935). In beiden

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Fällen erfolgt sie damit ohne Zutun des
Verfügungsklä-gers. Dann ist jedoch auch für eine Anwendung des §
929 Abs. 2 ZPO kein Raum; es wäre eine nutzlose Förmelei, vom
Verfügungskläger gleichwohl eine Betätigung seines
Vollstreckungswillens durch Parteizustellung des Ur-teils innerhalb
der Vollziehungsfrist zu verlangen (an-ders Schuschke, § 894 Rdnr.
6: Parteizustellung zusätz-lich zur formellen Rechtskraft;
differenzierend hinge-gen ders. § 928 Rdnr. 13, § 938 Rdnr. 36:
Parteizustel-lung zur Vollziehung erforderlich, sofern es bei der
Willenserklärung letztlich um eine Geldleistung geht).

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6.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO.

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Der Streitwert des Rechtsstreits wird -
in Abänderung der Wertfestsetzung durch das Landgericht - für beide
Instanzen mit Rücksicht auf das erhebliche Interesse der
Verfügungskläger auf 100.000,-- DM festgesetzt (§ 3 ZPO).