Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-03-03, Aktenzeichen I-6 U 201/09
ECLI:DE:OLGD:2011:0303.I6U201.09.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 19.11.2009 verkündete Ur-teil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelas-sen, die Vollstreckung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) als Anlageberaterin und die Beklagte zu 2) als Gründungskommanditistin auf Schadensersatz wegen seines im Jahr 1993 erfolgten Beitritts zu der Fondsgesellschaft in Anspruch, die mit steuerlicher Förderung durch Sonderabschreibungen ein Geschäftshaus mit ca. 22.800 qm Nutzfläche in Magdeburg errichtet hat und vermietet. Die Beklagte zu 2) ist an diesem Projekt in verschiedenen Funktionen beteiligt, u.a. als Initiatorin, Gründungskommanditistin, Prospektherausgeberin, Finanzierungsvermittlerin, Baubetreuerin und Mietgarantiegeberin. Die A-Bank übernahm die Zwischenfinanzierung, die Mittelverwendungskontrolle und den Mitvertrieb neben der B-GmbH, die wiederum die C-AG mit dem Vertrieb beauftragt hat und als deren Untervertreter die Beklagte zu 1) vorliegend tätig geworden ist. Schon vor dem Vertrieb des Zeichnungskapitals ist die noch zu errichtende Immobilie gegen einen indexierten Mietzins für die Dauer von jeweils 10 Jahren und der zweimaligen Option zur Verlängerung um 5 Jahre vermietet gewesen. Mieter waren die D-AG hinsichtlich einer Teilfläche von 16.900 qm und die E-GmbH hinsichtlich der restlichen Fläche. Für die letztgenannte Mieterin übernahm die Beklagte zu 2) für die Dauer von 10 Jahren eine Mietgarantie.

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Der Kläger ist von Beruf Fluglotse. Im Jahr 1993, der genaue Zeitpunkt ist unbekannt, erhielt einen Anruf des inzwischen verstorbenen Herrn F., einem damaligen Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der ihn fragte, ob er Interesse an einer Kapitalanlage hätte. Zwischen dem Kläger und Herrn F. bestanden zu dieser Zeit keine persönlichen Kontakte, wenn auch dem Kläger Herr F. aus seiner Zeit als Wehrpflichtiger bekannt war, da er damals sein Vorgesetzter gewesen war. Herr F. vermittelte daraufhin auf Basis des Prospekts über die Fondsgesellschaft in der Fassung vom 20.06.1993 eine Beteiligung an derselben. Der in dem Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag enthält zwei Fehler. Zum einen wurde in § 3 Nr. 4 angegeben, dass auf das von der Beklagten zu 2) erhobene Initiierungsentgelt in Höhe von 0,5 % des Gesamtaufwandes, der laut S. 30 des Prospekts DM 158,4 Mio. beträgt, Umsatzsteuer erhoben wird. Tatsächlich fiel keine Umsatzsteuer an. Ferner wird in § 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages die Komplementärhaftungsvergütung mit 0,5 % der vereinbarten Fremdfinanzierung angegeben, die gemäß S. 31 des Prospektes DM 42 Mio. beträgt. Tatsächlich ist jedoch eine Komplementärhaftungsvergütung in Höhe von 0,5 % der vereinbarten Zwischenfinanzierung in Höhe von DM 50 Mio. angefallen. In der Darstellung der Gesamtkosten auf S. 30 des Prospektes werden allerdings die sich aus dem Initiierungsentgelt und der Komplementärhaftungsvergütung ergebenden Kosten in Höhe von TDM 1.042 korrekt ausgewiesen.

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Nachdem Herr F. den Kläger und seine Ehefrau zu Hause besucht hatte, zeichnete der Kläger im Jahr 1993, genauer Zeitpunkt unbekannt, seinen direkten Beitritt als Kommanditist zu der Fondsgesellschaft mit einer Zeichnungssumme in Höhe von DM 50.000,- zzgl. 5 % Agio an dem Kommanditkapital der Fondsgesellschaft in Höhe von insgesamt DM 95 Millionen zzgl. 5 % Agio. Ferner schloss er durch die Vermittlung des Herrn F. eine Unfall- und eine Lebensversicherung ab.

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Der Kläger, der seine Einkommensteuerbescheide nur für die Jahre 1998 – 2006 vorgelegt hat und seine berufstätigte Ehefrau, die Zeugin G., verfügten im Jahr 1998 bei einer Unterhaltspflicht für 2 minderjährige Kinder über Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von DM 163.227,- (Kläger) und DM 74.073,- (Ehefrau) sowie über negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von DM 18.185,-.

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Der Kläger erhielt jährlich die Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung zu dem jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr. Jedenfalls in den Rechenschaftsberichten der Geschäftsjahre 1998 bis 2003 wurde der Kläger darüber informiert, dass die in dem Prospekt prognostizierten Indexsteigerungen der Miete nicht erreicht werden. Ferner ist der Kläger in den Rechenschaftsberichten zum Geschäftsjahr 2002 darüber informiert worden, dass die D-AG von ihrem Optionsrecht zur Verlängerung des Mietverhältnisses keinen Gebrauch machen werde und deren Mietvertrag damit zum 31.08.2004 ende. Zudem ist der Kläger darüber informiert worden, dass der von der D-AG gezahlte Mietzins in Höhe von € 14 pro qm nach der derzeitigen Vermietungssituation in Magdeburg nicht mehr erzielt werden könne, sondern allenfalls € 6 – 7 pro qm möglich seien. Schließlich berichtete die Geschäftsführung in dem Rechenschaftsbericht des Geschäftsjahres 2003, den der Kläger im Jahr 2004 erhielt, dass die Immobilie wegen des Auslaufens des Generalmietvertrages mit der D-AG ab dem Geschäftsjahr 2005 nur zu ca. 50 % vermietet sein werde. Weiter heißt es wörtlich:

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"In Abstimmung mit dem Beirat schlägt die Geschäftsführung vor, für das Geschäftsjahr 2003 keine Ausschüttungen vorzunehmen, sondern das erwirtschaftete liquide Ergebnis in Höhe von rund € 2.433.000,- (= rd. 5 % bezogen auf die Nominalbeteiligung) den Rücklagen zuzuführen und eine weitere Sondertilgung bis zu € 2.500.000,- auf das Fremdkapital vorzunehmen.

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Die Erhöhung der Sondertilgung ist notwendig, damit die Annuitätenbelastung weiter gesenkt werden kann. Die Gesellschaft muss - aufgrund des Auslaufs der Generalmietverhältnisse und der nicht mehr zu erzielenden bisherigen Mieten - hierfür weitere Vorsorge treffen."

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Bis zum Jahr 2005 erhielt der Kläger Barausschüttungen und Steuergutschriften in Höhe von insgesamt € 8.786,55.

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Der Kläger hat behauptet, Herr F. habe ihn bei seinem ersten Anruf direkt gefragt, ob er an einer renditestarken Kapitalanlage interessiert sei. Bei seinem Besuch habe er gezielt die Fondsgesellschaft als renditestarke, steuersparende und sichere Kapitalanlage zum Aufbau von Immobilienvermögen angepriesen und Anlagealternativen dazu nicht aufgezeigt. Zugleich habe er ihm eine Fremdfinanzierung der Beteiligung sowie einen dazu passenden Abschluss einer Lebens- und Unfallversicherung empfohlen. Hinsichtlich dieses Anlagemodells habe er während des Gesprächs falsche Zusicherungen gegeben und falsche Berechnungen angestellt. So habe er behauptet, durch die Zeichnung entstünden keine Kosten. Ab 1995 erhalte er von der Fondsgesellschaft mindestens Ausschüttungen in Höhe von 5,25 % p.a. Nach einer Einmalinvestition von DM 5.000,- und einer Ansparphase von 12 Jahren erhalte er eine lebenslange Rente von DM 250,- monatlich. Er könne jederzeit die Beteiligung veräußern, da derartige Beteiligungen bei Anlegern sehr beliebt seien. Bei seinem Besuch habe Herr F. die vorgenannten Angaben durch Beispielsrechnungen verdeutlicht. Diese handschriftlichen Notizen stammten von Herrn F.. Herr F. habe ihn insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass ein erheblicher Teil der Investition auf weiche Kosten entfalle, die Beteiligung an der Fondsgesellschaft mit einem Totalverlustrisiko verbunden und nur eingeschränkt veräußerbar sei sowie die Gefahr von Mietausfällen und Nachschüssen bestehe. Des Weiteren habe Herr F. ihn nicht darüber aufgeklärt, dass er für seine Beratung eine Provision in Höhe von 10,5 % erhalte. Die fehlerhafte Beratung des Herrn F. sei nicht nur der Beklagten zu 1), sondern auch der Beklagten zu 2) als Gründungskommanditistin zurechenbar. Darüber hinausgehend hat der Kläger unter Bezug auf das von ihm als Anlage K6 vorgelegte Privatgutachten des Dipl. Volksw. H. vom 14.04.2007 behauptet, der Prospekt vom 20.06.1993 stelle die Kapitalanlage in vielen Punkten, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen erst weiter unten noch näher eingegangen wird, falsch dar und prognostiziere die zu erwartenden Mieteinnahmen nicht richtig. Ferner hat er geltend gemacht, der Prospekt sei fehlerhaft, weil in der Prognoserechnung das Mietausfallrisiko für die Zeit nach dem Ende der Mietgarantie nicht einkalkuliert worden sei. Im Übrigen hat er gemeint, dass der Prospekt weder auf die Gefahr des Totalverlustes noch auf die Gefahr der nur eingeschränkten Fungibilität der Beteiligung, noch auf das Risiko hinweise, möglicherweise Nachschüsse leisten zu müssen. Sein Schaden belaufe sich auf € 34.389,49. Von der Zeichnungssumme inkl. Agio in Höhe von umgerechnet € 26.842,82 lasse er sich zwar die erhaltenen Barausschütten und Steuergutschriften in Höhe von € 8.786,55 anrechnen. Weitergehende Steuervorteile müsse er sich jedoch nicht anrechnen lassen, da er im Falle der Rückabwicklung die Schadensersatzleistung auch versteuern müsste. Wenn das Gericht dies anders sehe, möge es die genaue Höhe der Verlustzuweisungen aus den Rechenschaftsberichten ermitteln. Entsprechend der Empfehlung von Herrn F. habe er außerdem seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft über ein Darlehen bei der I-Bank in Höhe von DM 50.000,- finanziert. Schadenserhöhend seien daher noch die Darlehenszinsen zu berücksichtigen. Er habe in der Zeit von 1993 bis 2005 Zinsen in Höhe von € 16.333,22 auf das vorgenannte Darlehen gezahlt.

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Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und gemeint, dass der Prospekt nicht die von dem Kläger gerügten Fehler aufweise. Herr F. habe nur als Anlagevermittler agiert, der den Kläger auch nur zutreffend entsprechend dem Prospekt über die Anlage informiert habe. Die angeblichen falschen Informationen und Berechnungen des Herrn F. haben sie mit Nichtwissen bestritten, wobei die Beklagte zu 2) die Echtheit der Anlagen K1 und K2 bestritten hat, während die Beklagte zu 1) diese nicht in Abrede gestellt und darüber hinausgehend abweichend von der Beklagten zu 2) gemeint hat, die darin enthaltenen Informationen über das Anlageobjekt seien zutreffend. Die ausdrückliche Kalkulation eines Mietausfallrisikos für die Zeit nach dem Ende der Generalmietverträge sei nicht erforderlich gewesen, da die prospektierte Prognoserechnung für das Geschäftsjahr 2005 eine Rücklage von DM 5,2 Mio. vorsehe, die ausreiche, um für die Dauer von 10 Jahren einen Mietausfall in Höhe von 5% zu kompensieren. Schließlich hat die Beklagte zu 2) gemeint, die Klage sei unschlüssig, da der Kläger nicht unter Berücksichtigung seiner persönlichen steuerlichen Situation entsprechend seiner sekundären Darlegungslast vorgetragen habe, welche steuerlichen Vorteile er aus seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft gezogen habe.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eventuelle Schadensersatzansprüche des Klägers seien jedenfalls verjährt. Durch die Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung sei dem Kläger spätestens im Jahr 2004 bekannt gewesen, dass sich die Fondsgesellschaft anders als prospektiert wirtschaftlich negativ entwickelt habe. Er hätte deshalb anwaltlichen Rat wegen der sich ihm aufdrängenden Fehlerhaftigkeit des Prospekts und der Beratung des Herrn F. einholen müssen. Dies habe er grob fahrlässig unterlassen. Weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) seien verpflichtet gewesen, den Kläger über die durch Herrn F. empfangene Rückvergütung aufzuklären. Eine solche Aufklärungspflicht bestehe nur, wenn sich der Anlageberater durch die Annahme der Rückvergütung in einen vertragswidrigen Interessenkonflikt begebe. Dies sei aber nur der Fall, wenn der Anleger aufgrund einer an den Anlageberater gezahlten Vergütung oder aufgrund anderer besonderer Umstände davon ausgehen dürfe, dass die Beratung allein in seinem Interesse erfolge.

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Einen von dem Kläger gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 02.02.2010 zurückgewiesen. Gegen die rechtliche Würdigung des landgerichtlichen Urteils richtet sich die Berufung des Klägers. Die Beklage zu 1) habe sie weder anleger- noch anlagegerecht beraten. Darüber hinaus habe sie nicht offengelegt, dass sie für seine Anwerbung eine Rückvergütung erhalte. Der von der Beklagten zu 2) herausgegebene Prospekt enthalte zahlreiche Fehler, die der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift mit folgender Aufzählung umschreibt:

15

"

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• keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept;

17

• keine ausreichende Aufklärung über personelle Verflechtungen;

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• irreführende Darstellung der Investitionskosten;

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• fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen;

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• fehlerhafte Prognoserechnung;

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• keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos;

22

• fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögensanlage;

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• unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken."

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Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) ihn nicht über die für ihn relevanten Umstände informiert. Die Verjährung sei aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht eingetreten. Das Landgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Fondsgesellschaft im Jahr 2003 aus wirtschaftlichen Gründen zu einer Barausschüttung wirtschaftlich nicht mehr in der Lage gewesen sei. Tatsächlich sei eine Barausschüttung in Höhe von 5% möglich gewesen und nur unterblieben, um eine Sondertilgung der Darlehensverbindlichkeiten vornehmen zu können. Ferner sei es wegen der positiven Tendenz, die der Rechenschaftsbericht des Geschäftsjahres 2003 vermittelt habe, von ihm nicht grob fahrlässig gewesen, keinen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Angelegenheit zu beauftragen. Im Übrigen verkenne das Landgericht, dass die Verjährung hinsichtlich jeder Pflichtverletzung der Beklagten gesondert zu prüfen sei. Schließlich bestehe auch für freie Anlageberater eine Aufklärungspflicht über die von ihnen vereinnahmte Rückvergütung.

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Der Kläger beantragt abändernd,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 34.389,49 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung von den Pflichten aus seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft, Düsseldorf, im Nominalwert von € 25.564,59.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagten meinen, das Landgericht habe völlig zu Recht die Verjährung angenommen. Schließlich seien die von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche ohnehin nicht begründet.

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Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet.

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A. Auslegung des Berufungsantrags:

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Der missverständlich formulierte Berufungsantrag des Klägers ist nach seinem gesamten Vorbringen so auszulegen, dass er von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von € 34.389,49 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehrt, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Pflichten aus seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft. Demgegenüber begehrt er nicht, die Beklagten darüber hinausgehend auch zu verurteilen, ihn von seinen Pflichten aus der vorgenannten Beteiligung freizustellen, auch wenn er das Wort "Freistellung" in der von ihm angebotenen Zug-um-Zug-Leistung verwendet.

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B. Berufungsverfahren gegen die Beklagte zu 1):

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In dem Prozessrechtsverhältnis zu der Beklagten zu 1) stützt der Kläger ausweislich seiner Berufungsbegründung die Berufung, abgesehen von dem Angriff auf die vom Landgericht angenommene Verjährung, darauf, dass die Beklagte zu 1) ihn nicht über die an sie gezahlte Rückvergütung aufgeklärt habe und ihn "weder anleger- noch anlagegerecht" beraten habe. Mit Ausnahme des eindeutig bestimmten Klagegrunds der fehlenden Aufklärung über die Rückvergütung ist es fraglich, ob der von dem Kläger erstinstanzlich geschilderte Ablauf des Gesprächs mit Herrn F. und die erstinstanzlich gerügten Prospektfehler über die generelle Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in zulässiger Weise zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gegen die Beklagte zu 1) gemacht worden sind. Doch auch wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellt, ist ein gegen die Beklagte zu 1) gerichteter durchsetzbarer Schadensersatzanspruch nicht feststellbar:

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1. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) über die von ihr vereinnahmte Innenprovision oder Rückvergütung zur Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonflikts hat entgegen der Meinung der Berufung nicht bestanden:

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a) Zwar teilt der Senat die Meinung der Berufung, dass auch der freie Anlageberater verpflichtet ist, ungefragt den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe er für die erfolgreiche Empfehlung der Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt erhält. Der Rechtsgrund für diese Verpflichtung ist ein zweifacher. Die Verheimlichung dieses Entgelts stellt nicht nur in Bezug auf die ihn als Anlageberater gemäß §§ 667, 675 BGB treffende Herausgabepflicht eine Täuschung des Anlegers dar, sondern auch deswegen, weil das an den Anlageberater gezahlte Entgelt des Kapitalsuchenden die Tätigkeit des Anlageberaters zuungunsten des Anlegers beeinflusst (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340, der zwar eine anlageberatende Bank betraf, dessen Begründung unter Textziffern 4 ff jedoch eine Aufklärungspflicht generell für Anlageberater mit einschließt). Da der Anlageberater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Kunden zu verfahren hat, befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu dem bei ihm Rat suchenden und auf seinen Rat vertrauenden Kunden, wenn durch die Beratung seine Eigeninteressen dadurch betroffen sind, dass ihm der Kapitalsuchende für den Fall der erfolgreichen Empfehlung ein Entgelt versprochen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2010 - XI ZR 510/07, Rz. 12 bei juris). In einer solchen Lage kann der Anlageberater dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen, dass er seinem Kunden seine Eigeninteressen offenbart und ihn über die Gesamthöhe der Entgelte aufklärt, die er von dem Kapitalsuchenden für eine erfolgreiche Empfehlung erhält, gleichgültig aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung diese Entgelte im Ergebnis gezahlt werden (vgl. Urteil des Senats vom 18.11.2010 – I – 6 U 39/10).

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b) Eine solche Offenbarungspflicht trifft jedoch die Beklagte zu 1) nicht, weil nicht festgestellt werden kann, dass sie mit dem Kläger einen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen hat. Folglich hat Herr F. auch nicht als ein im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) tätiger Erfüllungsgehilfe gehandelt, als er es unterließ, den Kläger über die Entgelte aufzuklären, die er durch die erfolgreiche Empfehlung einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft verdiente.

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aa) Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 13.01.2011 dargelegt hat, spricht wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles alles dafür, dass nur zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Wenn ein Vermittler dem Anleger das Anlageobjekt unter Einsatz von Beratungsleistungen vermittelt, ist nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu unterscheiden, ob der deshalb stillschweigend mit dem Anleger geschlossene Anlageberatungsvertrag den Vermittler selbst verpflichtet oder ob dieser nur als (Unter-)Vertreter für denjenigen gehandelt hat, der mit dem Anleger den Vertrag schließt, auf den sich die Beratungsleistung bezieht, d.h. für den Vertragspartner des Kapitalanlagegeschäfts. Gemäß §§ 164 Abs. 1 und 2, 167 BGB ist deshalb nach dem Inbegriff aller tatsächlichen Umstände zu beurteilen, ob aus Sicht des Anlegers sein Gesprächspartner zweifelsfrei den Willen kundgetan hat, die Beratung für den Vertragspartner des Kapitalanlagegeschäfts zu übernehmen und ob er hierzu durch eine von diesem konkludent gegenüber dem Anleger erklärte Außenvollmacht ermächtigt worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 27.11.1998 – V ZR 344/97, Rz. 15 und vom 21.09.2007 – V ZR 274/06, Rz. 11). Es braucht nicht entschieden zu werden, ob diese von dem Bundesgerichtshof für den Erwerb einer Immobilie im Steuersparmodell entwickelte Rechtsprechung auch auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds übertragbar ist, sofern dieser auch zu Steuersparzwecken erfolgt. Wegen der konkreten Beratung, die Herr F. dem Kläger nach dessen Schilderung erbracht haben soll, ist jedenfalls im vorliegenden Fall nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen von einer Außenvollmacht des Herrn F. für den Abschluss eines Anlageberatungsvertrags mit der Beklagten zu 2) auszugehen. Hierfür sprechen die gesamten Umstände, die der Kläger vorgetragen hat. Der Vertrieb einer steuersparenden Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds setzt für gewöhnlich die Beratung des Zeichners voraus. Der Kläger hat Herrn F. keinen Auftrag zur Anlageberatung erteilt, sondern dieser hat sich unaufgefordert fernmündlich an ihn gewandt und ihn direkt gefragt, ob er an einer renditestarken Kapitalanlage interessiert sei. Nach dem Vortrag des Klägers hat ferner Herr F. dann bei seinem Besuch im Hause des Klägers zwar Beratungsleistungen erbracht, indem er z.B. ausgerechnet hat, welche monatlichen Belastungen und Erträge der Kläger bei einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu erwarten habe. Diese Beratungsleistungen erfolgten jedoch für den Kläger ersichtlich nur, um zugunsten der Fondsgesellschaft den Absatz des Kapitalanlagegeschäfts zu fördern, die Zweifel des Klägers zu zerstreuen und ihn zu einer Zeichnung der Beteiligung und damit zu einem Vertragsschluss mit den Gründungsgesellschaftern der Fondsgesellschaft zu bewegen. Das vorrangige Interesse des Herrn F., die Beteiligung an der Fondsgesellschaft bei dem Kläger abzusetzen, hat sich für diesen auch überdeutlich in den vielfältigen Anpreisungen als renditestarke und zugleich sichere Kapitalanlage gezeigt, mit denen Herr F. nach dem Vortrag des Klägers die Beteiligung beworben haben soll und die angeblich in dem Satz gegipfelt haben "Fazit! Der Fonds ist umsonst!". Der ganz auf den Absatz der Beteiligung gerichteten Beratung steht, anders als der Kläger meint, nicht entgegen, dass nach seiner Behauptung Herr F. nicht nur die Beteiligung an der Fondsgesellschaft, sondern außerdem noch den Abschluss einer Unfall- und Lebensversicherung vermittelt hat. Der vom Kläger nicht näher substantiierte Abschluss dieser Versicherungen kann nämlich gerade deshalb erfolgt sein, um die von ihm behauptete Kreditfinanzierung der Beteiligung abzusichern und zu tilgen.

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Ohne Erfolg wendet der Kläger in seinem Schriftsatz vom 19.01.2011 ein, die von dem Senat auf den vorliegenden Fall übertragene vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setze voraus, dass dem Vermittler auch für die Vertragsverhandlungen über das Kapitalanlagegeschäft freie Hand gelassen werde. Wie sich jedoch aus dem vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.11.1995 - V ZR 40/94 - ergibt, ging es dort um die Frage, ob der Vermittler als Erfüllungsgehilfe des Kapitalsuchenden in dem Pflichtenkreis gehandelt hat, der sich aus dem Kapitalanlagegeschäft selbst ergab. Davon zu unterscheiden sind jedoch die Fragen, ob der Vermittler als Vertreter des Kapitalsuchenden mit dem Anleger einen zusätzlichen Anlageberatungsvertrag geschlossen und die sich aus diesem Anlageberatungsvertrag ergebenden Verpflichtungen als Erfüllungsgehilfe des Kapitalsuchenden verletzt hat.

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bb) Unabhängig von der vorgenannten Feststellung, dass hier ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) zustande gekommen ist, ist auch nichts dafür ersichtlich, dass gemäß § 164 Abs. 1 BGB Her F. in Vertretung der Beklagten zu 1) einen (weiteren) Anlageberatungsvertrag mit dem Kläger abgeschlossen hat. Der Kläger hat weder substantiiert vorgetragen, Herr F. habe seine Beratungsleistungen ausdrücklich im Namen der Beklagten zu 1) erbracht noch ergibt sich das gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 2. Alt BGB aus den Umständen. Auf dem von dem Kläger unterzeichneten Zeichnungsschein wird die Beklagte zu 1) nicht erwähnt. Dort wird vielmehr die C-AG als Vermittlerin genannt. Ferner hat sich Herr F. an den Kläger als ehemaligen Kollegen der Bundeswehr gewandt, so dass auch ein Handeln im eigenen Namen in Betracht kommt. Angesichts dieser Umstände reicht allein die Tatsache, dass Herr F. nach dem Vortrag des Klägers seine handschriftlichen Erläuterungen auf einem Notizblock der Beklagten zu 1) gefertigt hat, nicht aus, um seinen Willen, in deren Vertretung zu handeln, unzweifelhaft feststellen zu können.

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2. Da die Beklagte zu 1) weder Vertragspartner der von dem Kläger abgeschlossenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft und auch, wie soeben ausgeführt, keine Vertragspartnerin eines Anlageberatungsvertrags ist, scheiden Ansprüche gegen sie aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen aus. Zwar treffen auch denjenigen, der nicht Vertragspartner werden soll, vorvertragliche Aufklärungspflichten, wenn er entweder an dem Vertragsabschluss ein unmittelbar eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Rechtsgeschäftes hat oder wenn er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, Urteil vom 01.07.1991- II ZR 180/90, Rz. 13). Beide Alternativen liegen jedoch nicht vor:

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a) Ein unmittelbar persönliches wirtschaftliches Interesse tritt nur ein, wenn der Vertreter wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache tätig wird (Palandt/Grüneberg, 69. Auflage, § 311 Rz. 61). Dies ist bei der Beklagten zu 1), die nur eine Vermittlungsprovision erhalten hat, nicht der Fall.

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b) Während der Vertragsverhandlungen nimmt außerdem derjenige in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch, der wie ein vertraglicher Berater des Vertragsinteressenten auftritt und dadurch das Verhandlungsergebnis beeinflusst (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 311 Rz. 63). Dies ist jedoch weder bei der Beklagten zu 1) noch, wie oben ausgeführt worden ist, bei ihrem Mitarbeiter Herrn F. der Fall gewesen.

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3. Der Kläger hat auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB dargelegt. Zwar haftet der für eine Anlageberatungsgesellschaft handelnde Anlageberater gemäß § 826 BGB auch persönlich, sofern er vorsätzlich eine anleger- oder objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des Anlegers damit zumindest billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07, Rz. 29). Ein solcher Schadensersatzanspruch richtete sich jedoch allenfalls gegen den verstorbenen Herrn F.. Eine entsprechende deliktische Mithaftung der Beklagten zu 1) hat der Kläger nicht dargelegt. Dies würde voraussetzen, dass die Geschäftsführung der Beklagten zu 1) ein arglistiges Vorgehen des Herrn F. veranlasst oder bewusst nicht verhindert hätte. Hierfür fehlen entsprechende Anhaltspunkte. Die Beklagte zu 1) hat hingegen unwidersprochen dargelegt, dass nach ihren Vorgaben die Vermittlung der Beteiligung ausschließlich auf Basis des Prospekts geschehen sollte.

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C. Berufungsverfahren gegen die Beklagte zu 2):

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Die Berufung hat keinen Erfolg, da die Klage unbegründet ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) keine Schadensersatzansprüche. Eine Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 2) als Gründungskommanditistin wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (s. nachfolgend unter Nr. 1.) scheidet ebenso wie ihre Haftung wegen positiver Vertragsverletzung des oben festgestellten Anlageberatungsvertrags (s. Nr. 2.) schon deshalb aus, weil es an entsprechenden Pflichtverletzungen fehlt.

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Keine Haftung wegen Verschulden aus Vertragsverhandlungen

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Der Berufung ist zwar Recht zu geben, dass das Landgericht unter Verkennung der Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB sämtliche Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen aller von ihm gerügten Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) nur deshalb für verjährt gehalten hat, weil er aufgrund der Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft Kenntnis von deren negativen wirtschaftlichen Entwicklung gehabt hat.

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Dem Kläger ist ferner insoweit Recht zu geben, als gegen die Beklagte zu 2) als Gründungskommanditistin grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Betracht kommen. Da die Kommanditistenstellung durch den Abschluss eines Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern erlangt wird, haftet gemäß § 278 BGB ein Gründungskommanditist für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen, das der zur Führung der Aufnahmeverhandlungen ermächtigte Komplementär begeht (BGH, Urteil vom 01.10.1984 – II ZR 158/84). Daher haftet der Gründungskommanditist auch für etwaige Fehler des Prospekts, der bei den Aufnahmeverhandlungen verwandt wird (BGH, a.a.O.).

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Dennoch ist der Berufung gegen die Beklagte zu 2) insoweit kein Erfolg beschieden, als eine vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) nicht feststellbar ist:

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a)

"Keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept":

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Entgegen der Meinung des Klägers liegt kein Prospektfehler wegen "keiner ausreichenden Aufklärung über das Fondskonzept" vor. Unter dieser Überschrift hat der Kläger erstinstanzlich gerügt, dass er nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass die Fondsgesellschaft früher anders firmierte. Dem Anleger muss für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 16/09, Rz. 13). Es ist jedoch für den Anleger nicht von wesentlicher Bedeutung, dass die Fondsgesellschaft früher unter "Fondsgesellschaft XY" firmierte und bereits im Jahr 1989 gegründet worden ist. Der Kläger hat nämlich nicht vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft in der Zeit bis zu seinem Beitritt andere als mit dem prospektierten Anlageprojekt zusammenhängende Geschäfte getätigt hat.

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b)

"Keine ausreichende Aufklärung über personelle Verflechtungen":

57

Der Kläger ist, anders als er meint, auch hinlänglich über die personellen Verflechtungen der an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen und Personen aufgeklärt worden. Zwar muss der Prospekt eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile enthalten (BGH, Urteil vom 21.09.2010 – XI ZR 232/09, Rz. 29). Diesen Anforderungen genügt jedoch der Prospekt, indem er einerseits auf den Seiten 25 ff. die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen, deren kapitalmäßige und personelle Verflechtungen sowie ihre projektbezogenen Leistungen in einer übersichtlichen tabellarischen Form darstellt sowie andererseits auf den Seiten 30 f eine tabellarische Übersicht gibt, wie viel des Gesamtkostenaufwandes in Höhe von DM 158.400.000 auf die Vergütung der vorgenannten Unternehmen entfällt. Ohne Erfolg rügt der Kläger in diesem Zusammenhang, dass der letztgenannten tabellarischen Übersicht nicht unmittelbar zu entnehmen ist, welches Unternehmen der Unternehmensgruppe der Beklagten zu 2) die Zahlungen erhält, sondern dort nur pauschal von der "O-Gruppe" die Rede ist. Zum einen ist der Beklagten zu 2) Recht zu geben, dass eine weitere Ausdifferenzierung der Zahlungsempfänger der übersichtlichen Darstellung der Gesamtkosten abträglich gewesen wäre. Zum anderen erschließt sich dem sorgfältigen Leser aus dem übrigen Text des Prospekts, insbesondere der zuvor erwähnten, auf S. 25 f des Prospekts abgedruckten Tabelle über die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen und die von ihnen abgedeckten Leistungsbereiche, welches Unternehmen der "O-Gruppe" Zahlungsempfänger der auf S. 30 aufgelisteten Vergütungen ist. Zu Unrecht erhebt der Kläger des Weiteren den Vorwurf, die A-Bank werde nicht als Zahlungsempfänger der Zwischenfinanzierung genannt. Auf S. 31 des Prospektes wird unter der Überschrift "Gesamtfinanzierung der Investition" die A-Bank ausdrücklich als zwischenfinanzierendes Kreditinstitut angegeben. Ferner wird die A-Bank in der bereits erwähnten Tabelle auf S. 24 des Prospektes ausführlich dargestellt und auch dort die Zwischenfinanzierung als ein von ihr abgedeckter Leistungsbereich erwähnt.

58

Ohne Erfolg macht der Kläger in dem Schriftsatz vom 19.01.2011 geltend, der Prospekt sei auch insoweit unrichtig, als dort nicht konkret darauf hingewiesen werde, dass zwischen der Beklagten zu 2) und der O-GmbH sowie der O-T-GmbH jeweils ein Berrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestanden habe. Zum einen liegt eine solche konzernmäßige Verflechtung der Gesellschaften für den verständigen Leser sehr nahe, da der Prospekt die drei Unternehmen unter dem auf einen Konzern verweisenden Begriff "O-Gruppe" zusammenfasst. Im Übrigen fehlt es an einer substantiierten Darlegung und ist dem Senat auch sonst nicht erkennbar, inwieweit die zusätzliche Information, dass die im Prospekt explizit dargestellte kapitalmäßige Verflechtung auch durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge flankiert wird, für die Entscheidung eines Anlegers von wesentlicher Bedeutung gewesen sein soll. Auch hier gilt das eben Gesagte, dass die Überfrachtung des Prospekts mit nicht wesentlichen Details dessen Aussagekraft abträglich ist.

59

Soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 19.01.2011 unter pauschaler Bezugnahme auf aktuelle Presseberichte behauptet, der Aufsichtsratsvorsitzende Q. der Beklagten zu 2) sei bis zum Sommer 2009 auch Aufsichtsratsvorsitzender der A-Bank gewesen, ist der Vortrag schon nicht substantiiert, weil unklar bleibt, ob Herr Q. auch in dem Jahr 1993, in dem der Kläger dem Immobilienfonds beigetreten ist, diese Doppelfunktion innegehabt haben soll.

60

Beweisfällig bleibt der Kläger für sein gleichfalls in dem Schriftsatz vom 19.01.2011 aufgestellte Behauptung, die Beklagte zu 2) sei eine 100%ige Tochter der A-Bank. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2011 ausdrücklich bestritten. Mit dem Schreiben der C-AG vom 07.12.1993, das der Kläger mit Schriftsatz vom 19.01.2011 vorgelegt hat und in dem diese gegenüber einem anderen Anleger werbend darauf hinweist, die Beklagte zu 2) sei eine 100 %ige Tochtergesellschaft der A-Bank, wird ein solches Beteiligungsverhältnis nicht nachgewiesen. Es ist nicht ausgeschlossen, wie es die Beklagte zu 2) behauptet hat, dass sich der Verfasser des Schreibens, ein Vertriebsmitarbeiter der C-AG, bloß ungenau ausgedrückt oder geirrt hat oder falsch informiert gewesen ist.

61

c)

"Irreführende Darstellung der Investitionskosten":

62

Eine irreführende Darstellung der Investitionskosten ist entgegen der Meinung des Klägers nicht feststellbar. Soweit der Kläger kritisiert, die Darstellung der Gesamtkosten der Investitionen auf S. 30 des Prospektes basiere auf Bruttobeträgen inklusive Umsatzsteuer, ist eine Irreführung des Lesers schon deshalb ausgeschlossen, weil er in der Überschrift der Tabelle ausdrücklich auf die Darstellung inklusive Umsatzsteuer hingewiesen wird. Zudem wäre gerade eine Aufschlüsselung des Gesamtkostenaufwandes ohne Umsatzsteuer irreführend, weil dann ein Teil der Ausgaben der Fondsgesellschaft ausgeblendet werden müsste. Entgegen der Meinung des Klägers führen auch die Prospektfehler in §§ 3 Nr. 4 und 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags - die nicht ganz korrekte Berechnung der Komplementärhaftungsvergütung mit 0,5 % der Fremdfinanzierung in Höhe von DM 42 Mio. statt mit 0,5 % der Zwischenfinanzierung in Höhe von DM 50 Mio. sowie der nicht korrekte Ausweis der Initiierungsgebühr zzgl. USt. statt netto - nicht zu einer Irreführung des Anlegers über einen für seine Anlageentschließung wesentlichen Umstand. Zum einen weist die tabellarische Darstellung der Gesamtkosten auf S. 30 die Summe der richtig berechneten Komplementärhaftungsvergütung und der Initiierungsgebühr zutreffend mit TDM 1.042 aus. Zum anderen würde sich bei einer Berechnung dieser beiden Kostenarten nach den in dem Gesellschaftsvertrag angegebenen Parametern (= DM 1.152.480) auch keine wesentliche Verschiebung der Kosten ergeben, da die Differenz (= DM 110.480) nur 0,07 % des Gesamtkostenaufwands von DM 158.400.000 ausmacht.

63

Kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand stellt es im Übrigen dar, wie in dem Prospekt auf S. 31 der Kostenaufwand pro qm Nutzfläche berechnet wird. Es kann dahinstehen, ob bei einer solchen Kostenbetrachtung das Agio nicht heraus gerechnet werden darf und ob durch den in dem Prospekt vorgenommenen Abzug der Kosten für die Stellplätze und der Umsatzsteuererstattung ein doppelter Abzug der auf die Stellplätze entfallenden Umsatzsteuer vorgenommen worden ist, wie der Kläger meint. Eine Irreführung des Anlegers ist durch solche etwaigen Ungenauigkeiten ausgeschlossen, da der nur wenige Rechenschritte umfassende Rechenweg, der zu der Prospektangabe von einem Kostenaufwand von "ca. DM 5.400 je qm Nutzfläche" geführt hat, gleichfalls dargestellt wird und daher ein verständiger Leser selbst überprüfen kann, ob er diese von dem Prospektherausgeber angestellten Betrachtungsweise des Kostenaufwands pro Nutzfläche teilt.

64

d) "

Irreführende Darstellung der Finanzierungskosten":

65

Die Darstellung der Zwischenfinanzierungszinsen, Avalgebühren und der Notarkosten in einer Summe ist entgegen der Meinung des Klägers nicht zu beanstanden. Diese Zusammenfassung dient der Übersichtlichkeit der tabellarischen Darstellung der Gesamtkosten des Projekts auf S. 30 des Prospekts, ohne dass dem Anleger dadurch für seine Anlageentscheidung wesentliche Informationen vorenthalten werden. Ferner hat die Beklagte durch die Vorlage des Darlehensvertrags vom 02./03.06.1993 nachgewiesen, dass die Endfinanzierung bei der R-Bank zu dem auf S. 31 des Prospekts angegebenen Nominalzinssatz von 5,875 % erfolgt ist.

66

e)

"Fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen" und "fehlerhafte Prognoserechnung":

67

Ohne Erfolg beanstandet der Kläger die Prognoserechnung des Prospekts. Da der Anleger grundsätzlich das Risiko trägt, dass sich seine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, muss die in dem Prospekt prognostizierte wirtschaftliche Entwicklung nicht tatsächlich eintreten. Die Interessen des Anlegers werden vielmehr dadurch gewahrt, dass die Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Rz. 21). Vertretbar bedeutet nicht, dass die Prognose eine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten muss (BGH, a.a.O., Rz. 24). Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Prospekt optimistisch die Mieteinnahmen auf Basis einer jährlichen Mietpreisindexsteigerung von 3,75 % zu Grunde legt. Auch braucht nicht geklärt zu werden, ob die Prospektangabe, die durchschnittliche Indexsteigerungen in der letzten 20 Jahre betrage "ca. 3,75 %" zutreffend ist. Zum einen stellt die von dem Kläger behauptete durchschnittliche Mietpreissteigerung von 3,6 % eine noch so geringe Abweichung dar, dass sie von der Prospektangabe "ca. 3,75 %" umfasst ist. Zum anderen ist ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch auch verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ein Anspruch binnen 3 Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. In den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft zu den Geschäftsjahren 1998 bis 2003, die dem Kläger in den Jahren 1999 bis 2004 übersandt worden sind, ist er jedes Mal darauf hingewiesen worden, dass die tatsächliche Indexsteigerung hinter der prospektierten Indexsteigerung deutlich zurückbleibt. Ihm war auch die Beklagte als potentieller Schuldner bekannt, da er die Beklagte aufgrund ihrer Funktionen als Prospektherausgeberin und Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft kannte.

68

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass in der Prognoserechnung nur die Summe der zu erwartenden Mieteinnahmen ausgewiesen und nicht zwischen den beiden Generalmietern differenziert wird. Kein Fehler ist auch der Ansatz von Zinseinnahmen in Höhe von DM 902.500 im Jahr 1994. Wie die Beklagte unwiderlegt dargelegt hat, resultiert dieser Ansatz aus der Summe der im Jahr 1993 erhöhten Zinseinnahmen in Höhe von DM 700.000,-, die wegen der eingehenden Beteiligungsgelder und des noch nicht fälligen Werklohns des Generalunternehmers möglich sind, und der Zinseinnahmen des Jahres 1994 in Höhe von DM 202.500,-, die aus der prospektierten Anlage eines Wertpapierdepots in Höhe von DM 3,0 Mio. generiert werden.

69

Des Weiteren handelt es sich ersichtlich um eine unverbindliche Anpreisung, wenn der Prospekt auf S. 21 die prognostizierten Steuergutschriften mit Barausschüttungen vergleicht. Da an selber Stelle zugleich zutreffend erklärt wird, dass eine Steuergutschrift beim Anleger entweder zu einer Verringerung der Steuernachzahlung oder zu einer höheren Einkommensteuererstattung führt, ist eine Irreführung des Anlegers ausgeschlossen. Unberechtigt ist auch der Vorwurf des Klägers, die ersten Mieteinnahmen würden in der Prognoserechnung zu früh schon im Jahr 1994 angesetzt werden. Wie sich aus der Darstellung der Generalmietverträge auf S. 16 des Prospektes ergibt, sollte die Übergabe an beide Generalmieter bereits im Jahr 1994 stattfinden. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Prognoserechnung für das Jahr 1995 noch mit deutlich weniger Hypothekenzinsen als in den nachfolgenden Jahren kalkuliert, weil die Zwischenfinanzierung nach der Planung der Fondsgesellschaft durch die A-Bank erst in diesem Jahr auslaufen sollte.

70

f)

"Fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögenslage":

71

Zu Unrecht beanstandet der Kläger die Prognoserechnung als zu optimistisch, dass die Mieteinnahmen um mindestens 30% zu hoch angesetzt und die prognostizierten Barausschüttungen aus der Liquiditätsreserve mitfinanziert seien. Wie oben bereits ausgeführt, genügt der Prospekt den rechtlichen Anforderungen, wenn die Prognoserechnung ex ante vertretbar ist. Ihr muss nicht eine kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation zu Grunde liegen (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Rz. 24). Es ist daher unerheblich, dass ein vorsichtiger Kaufmann möglicherweise die Mieteinnahmen um 30 % niedriger angesetzt hätte. Wie der Kläger zu diesem Abschlag von 30 % gelangt, legt er allerdings schon nicht näher dar. Selbst nach seinem Vortrag hätte mit Rücksicht auf die in den vergangenen letzten 20 Jahren durchschnittliche Indexsteigerung von 3,6 % eine entsprechend hohe Mietsteigerung prognostiziert werden dürfen, da die mit den Generalmietern abgeschlossenen Mietverträge eine Indexierung des Mietzinses vorsahen. Auch ist es vertretbar gewesen, die fortlaufende Steigerung der Mieteinnahmen nicht nur für die Zeit der 10-jährigen Mietbindung, sondern auch für die Jahre danach zu prognostizieren, da beide Generalmietverträge für die Mieter ein zweimaliges Optionsrecht zur Verlängerung um jeweils 5 Jahre vorsahen und bei einer nicht zu beanstandenden optimistischen Kalkulation auch von einer Ausübung dieser Optionsrechte ausgegangen werden durfte, weil zum Zeitpunkt der Prospekterstellung beide Mieter noch nicht bekundet hatten, von diesen Optionsrechten keinen Gebrauch machen zu wollen. Schließlich weist die Prognoserechnung durch eine direkte Gegenüberstellung des Einnahmenüberschusses mit der geplanten Barausschüttung für jeden Leser deutlich erkennbar aus, dass in verschiedenen Jahren diese jenen übersteigt und folglich aus der Liquiditätsreserve mitfinanziert werden muss.

72

g)

"Keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos":

73

Zu Unrecht macht der Kläger geltend, in der Prognoserechnung sei das Mietausfallrisiko nicht angemessen berücksichtigt worden. Wie zuvor dargelegt, hat der Prospektherausgeber im Rahmen einer optimistischen, jedoch vertretbaren Kalkulation annehmen dürfen, dass entweder die beiden Generalmieter von ihren Optionsrechten zur Verlängerung der Mietverträge Gebrauch machen oder aber nach Beendigung der Generalmieterverträge neue Mieter zu vergleichbaren Konditionen gefunden werden. Eine solche Prognose ist jedenfalls unter den damals gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Die D-AG, die 16.900 qm von 22.800 qm anmietete, verfügte als Tochtergesellschaft der S-AG über eine sehr gute Bonität. Die Mietverpflichtungen der anderen Generalmieterin E-GmbH war während der Dauer der ersten 10 Jahre durch eine Mietgarantie der Beklagten abgesichert. Ferner weist der Prospekt den Leser gleich zu Beginn des Kapitels "Die wirtschaftlichen Grundlagen", in dem die Prognoserechnung abgedruckt ist, durch Fettdruck besonders hervorgehoben und ausdrücklich auf die Gefahr hin, dass ein Mieter ausfallen kann oder nach Ablauf der ersten Mietperiode eine Neuvermietung zu anderen als den unterstellten Bedingungen erfolgen muss. Schließlich sieht die Prognose während des gesamten Prognosezeitraums eine Rücklage von mindestens DM 4,0 Mio. bis max. DM 5,6 Mio. vor, so dass der gesonderte kalkulatorische Ausweis eines Mietausfallrisikos entbehrlich gewesen ist.

74

h)

"Unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken"

75

Entgegen der Meinung des Klägers ist er durch den Prospekt hinreichend über die Risiken seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft aufgeklärt worden:

76

Es ist nicht erforderlich gewesen, ihn besonders auf ein Totalverlustrisiko seiner Beteiligung, auch nicht in Anbetracht der Fremdkapitalquote von ca. 30 %, hinzuweisen. Aus der Fremdfinanzierung eines Immobilienfonds ergibt sich kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber besonders aufklärungsbedürftig ist, da selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber steht (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, Rz. 25). Solange die mit der Fremdfinanzierung verbundenen Belastungen in dem Prospekt zutreffend dargestellt werden, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur (BGH, a.a.O.). Sie können bei dem Kläger, der bereits vor der Beteiligung an der Fondsgesellschaft schon einem anderen geschlossenen Immobilienfonds beigetreten ist, als bekannt vorausgesetzt werden.

77

Ferner ist der Kläger entgegen seiner Meinung angemessen auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit seiner Beteiligung hingewiesen worden. Zwar ist es so, dass in dem Prospekt auf diesen Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hingewiesen werden muss (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 145/06, Rz. 11). Dies ist jedoch geschehen, da der Prospekts auf S. 7 unter der Überschrift "Fungibilität" darauf hinweist, dass es sich bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds um eine langfristige Beteiligung handelt, für die es keinen institutionalisierten Handel gibt. Abgesehen davon ist anzunehmen, dass die Veräußerbarkeit der Beteiligung für den Kläger bei seiner Anlageentscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung war. Da es ihm erklärtermaßen um eine Steuersparanlage ging, ist seine damalige fehlende Veräußerungsabsicht zu unterstellen, da bei einer vorzeitigen Veräußerung seiner Beteiligung während der nach der Prognoserechnung langjährigen Verlustphase die von ihm bis dahin realisierten Steuervorteile Gefahr laufen würden, vom Finanzamt wegen fehlender Überschusserzielungsabsicht (d.h. wegen Liebhaberei) aberkannt zu werden.

78

Auch ist der Kläger durch den Gesamtzusammenhang des Prospekts angemessen auf das Risiko hingewiesen worden, dass die Gefahr eines Wiederauflebens seiner Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB besteht. Hierfür reicht es aus, wenn die Hinweise in dem Prospekt in ihrer Zusammenschau dem Anleger vor Augen führen, dass während der Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Projekts, die Kommanditistenhaftung wieder auflebt (BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 16/09). Schon auf S. 4 des Prospekts wird der Leser darauf hingewiesen, dass es sich bei der Beteiligung um eine wirtschaftliche Betätigung handelt, die mit Risiken verbunden ist. Ferner wird in der prospektierten Prognoserechnung rechnerisch dargelegt, dass die Barausschüttungen nicht aus dem erzielten Gewinn, sondern aus dem Liquidititätsüberschuss erfolgen sollen. In der Prognoserechnung wird auch ausdrücklich angegeben, dass schon in Folge der planmäßigen Ausschüttungen das Eigenkapital bis zum Jahr 2008 negativ bleiben wird. Für den verständigen Leser ist klar, dass dies erst recht gilt, wenn die wirtschaftliche Entwicklung schlechter als prospektiert verläuft. In dem der Prognoserechnung anschließenden Kapitel zu den steuerlichen Grundlagen wird dann unter der passenden Überschrift "Barausschüttung" dem Leser erklärt, dass durch diese Ausschüttungen die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB bis zu der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme wieder auflebt. Dem Anleger ist damit hinreichend deutlich vor Augen geführt, worden, dass schon planmäßig für lange Zeit und erst recht, wenn es nicht so gut läuft, wie erhofft, seine Kommanditistenhaftung wieder auflebt.

79

Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen positiver Forderungsverletzung des Anlageberatungsvertrags, den Herr F. als Vertreter der Beklagten zu 2) mit ihm, dem Kläger, geschlossen hat (s.o.II.A.1), scheidet aus:

80

Trotz dieses Anlageberatungsvertrags ist die Beklagte zu 2) nicht verpflichtet gewesen, über die von der Fondsgesellschaft an die Beklagte zu 1) oder Herrn F. konkret gezahlte Innenprovision oder Rückvergütung aufzuklären. Folglich ist auch Herr F., der zwar hinsichtlich der aus dem Anlageberatungsvertrag resultierenden Beratungspflichten als ein Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 2) anzusehen ist, hinsichtlich der hier in Rede stehenden Verpflichtung zur Offenlegung der durch ihn oder die Beklagte zu 1) empfangener Rückvergütung oder Innenprovision

nicht

gemäß § 278 BGB im Pflichtenkreis der Beklagten zu 2) als deren Erfüllungsgehilfe tätig geworden. Wie oben bereits näher ausgeführt worden ist, folgt nämlich eine Verpflichtung zur Offenlegung dieser Entgelte daraus, dass der Anlageberater verpflichtet ist, erstens gemäß § 670 BGB, das, was er aus der Anlageberatung erlangt, an den Anleger herauszugeben, und zweitens vertragswidrige Interessenkonflikte aufzudecken. Beide Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Da die Beklagte zu 2) das Vertriebsentgelt weder erhalten noch gezahlt hat, hat sie weder im Sinne des § 670 BGB etwas durch die Anlageberatung erlangt noch ist sie durch die von der Fondsgesellschaft veranlasste Zahlung des Vertriebsentgelts in einen vertragswidrigen Interessenkonflikt geraten.

81

Der Kläger hat auch keine Beratungsfehler schlüssig dargetan. Prospektfehler bestehen, wie bereits dargelegt worden ist, nicht oder darauf gestützte Schadensersatzansprüche sind verjährt. Nichts anderes gilt für die angeblichen falschen Zusicherungen des Herrn F.:

82

Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist schon in zeitlicher Hinsicht nicht substantiiert. Angesichts der verflossenen Zeit, ist keine exakte Zeitangabe für den angeblichen Besuch des Herrn F. zu verlangen. Da jedoch noch nicht einmal dem Zeichnungsschein ein Datum zu entnehmen ist, hätte der Kläger den Zeitpunkt des Beratungsgesprächs zumindest ungefähr eingrenzen müssen.

83

Ersichtlich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen stellen keine falsche Informationen über das Anlageobjekt dar (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2006 – XI ZR 204/04, Rz. 24). Die angeblichen falschen Zusicherungen des Herrn F. sind für den Kläger, der als Fluglotse nicht zu einer bildungsfernen Schicht gehört, erkennbar größtenteils unverbindliche Anpreisungen gewesen. Dies gilt zweifellos für die angeblichen Aussagen, der Fonds sei umsonst und die Beteiligung diene dem Aufbau von Immobilienvermögen. Dies gilt aber auch für die angebliche Zusicherung, nach 12 Jahren werde er eine lebenslange Rente von DM 250,- erhalten. Da auch nach dem Vortrag des Klägers der Prospekt zur Grundlage der Vermittlung gemacht worden ist, hat entweder der Kläger diese Aussage als eine anpreisende Umschreibung der im Prospekt prognostizierten Barausschüttungen verstanden. Oder der Beratungsfehler, der vorläge, wenn der Kläger diese Aussage als eine Information über das Anlageobjekt verstanden hätte, ist für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden, da er dann deren eklatante Unrichtigkeit erkannt haben muss. Jedem Anleger muss klar sein, dass weder eine Kapitallebensversicherung, deren Kapitalbetrag nach 12 Jahren zur Ablösung des zur Finanzierung des Beteiligungserwerbs angeblich abgeschlossenen Darlehensvertrags verwandt werden soll, noch die Beteiligung an einer Gesellschaft eine Rente abwirft. Letzteres gilt umso mehr, als in dem vom Kläger ausgefüllten und unterschriebenen Zeichnungsschein in der von ihm ergänzten Zeile zu seinen Kontodaten ausdrücklich von "Ausschüttungen" und nicht von einer "Rente" die Rede ist.

84

Genauso wenig liegt eine Verletzung des Anlageberatungsvertrags darin, dass angeblich Herr F. dem Kläger Ausschüttungen in Höhe von anfänglich 5,75 % p.a. bis auf 11,5 % p.a. ansteigend im Jahr 2014 prognostiziert haben soll. Wie oben dargelegt, ist die Prognose nicht unplausibel.

85

Nicht substantiiert ist der Vortrag des Klägers zu der angeblichen Täuschung des Klägers durch die Behauptung einer jederzeitigen Wiederveräußerbarkeit seiner Beteiligung. Die Herrn F. diesbezüglich in den Mund gelegten Äußerungen sind textgleich mit den Äußerungen, die in dem Parallelverfahren mit dem Az. 6 U 189/09 ein Angestellter der A-Bank getätigt haben soll. Die Verwendung von Standardtextbausteinen durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers, die auch in dem Parallelverfahren den Anleger vertreten, ersetzt nicht einen auf die konkreten Verhältnisse zugeschnittenen Tatsachenvortrag. Nur dieser kann Grundlage für eine Verurteilung oder Gegenstand eines Beweisantrags sein.

86

C. Hilfserwägungen für beide Berufungsverfahren:

87

Selbst wenn man davon ausginge, der Kläger hätte entgegen den vorstehenden Ausführungen dem Grunde nach einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) oder auch die Beklagte zu 2), wären die Klagen unschlüssig.

88

Der Anleger, der sich an einen Immobilienfonds beteiligt, muss sich bei der Rückabwicklung seiner Beteiligung im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihm bis dahin gezogenen Steuervorteile anrechnen lassen. Anders als die Berufung meint, ist eine nähere Darlegung der von dem Kläger gezogenen Steuervorteile nicht entbehrlich. Zwar kann auf eine genauere Berechnung der Steuervorteile verzichtet werden, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass die nachfolgende Besteuerung des Schadensersatzanspruchs diese Vorteile wieder in etwa kompensiert (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08, Rz. 35 ff). Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Schadensersatzleistung wegen der Beteiligung an einem Immobilienfonds unterliegt nämlich grundsätzlich nicht der Besteuerung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04, Rz. 10; Urteil vom 20.07.2010 – XI ZR 465/07, Rz. 22). Anders als etwa die Beteiligung an einem Filmfonds ist die Beteiligung an einem Immobilienfonds, der als Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig ist, steuerliches Privatvermögen (BGH, Urteil vom 17.11.2005, a.a.O.). Dies hat zur Folge, dass die Schadensersatzleistung wegen einer rückabzuwickelnden Beteiligung an einem Immobilienfonds nicht versteuert werden muss, soweit es um die Abgeltung des Kapitalstocks und nicht um die Rückzahlung von Werbungskosten geht (BGH, a.a.O., Rz. 12). Aus diesen Gründen trifft den Kläger die sekundäre Darlegungslast, die von ihm in jedem Jahr seiner Beteiligung aus dieser Beteiligung gezogenen Steuervorteile konkret darzulegen. Hierauf hat der Senat den Kläger mit Beschluss vom 13.01.2011 ausdrücklich hingewiesen. Anders als der Kläger meint, gilt hier der Beibringungsgrundsatz und nicht die Amtsermittlung durch das Gericht. Abgesehen davon lässt sich aus den bislang zu den Akten gereichten Unterlagen gar nicht ersehen, wie hoch die jährlichen Steuervorteile des Klägers wegen der streitgegenständlichen Beteiligung waren. Es fehlen bereits die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1993 bis 1997 und ab 2007. Aus den Einkommensteuerbescheiden und den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft allein lässt sich im Übrigen entgegen der Meinung des Klägers seine konkrete Steuerentlastung nicht errechnen, da er sich an mehreren Immobilienfonds beteiligt hat – die entsprechende Behauptung der Beklagten zu 2) hat er nicht bestritten – und die in den Rechenschaftsberichten der Fondsgesellschaft genannten Prozentsätze für die Verlustzuweisung noch nicht Auskunft darüber geben, inwieweit das Betriebsfinanzamt diese Verlustzuweisung anerkannt hat und welche weiteren persönlichen, mit der Beteiligung zusammenhängenden Verluste das Wohnsitzfinanzamt des Klägers, etwa wegen der angeblichen Darlehenszinsen, anerkannt hat. Aus diesem Grunde genügt der Kläger auch nicht dadurch seiner Darlegungslast, dass er mit Schriftsatz vom 19.01.2011 den Rechenschaftsbericht der Fondsgesellschaft für das Jahr 2008 vorgelegt hat.

89

Auch der Vortrag zu dem angeblich zur Finanzierung des Beteiligungserwerbs geschlossenen Darlehensvertrag ist weitgehend unsubstantiiert. Trotz des Bestreitens der Beklagten hat der Kläger einen

von ihm

unterzeichneten Darlehensvertrag nicht vorgelegt. Auch die angeblichen Zinszahlungen in der Zeit von 1993 bis 2005 hat er mit Schriftsatz vom 19.01.2011 nur unvollständig belegt. Im Übrigen hat er sich nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wegen dieses verspäteten Vortrags exkulpiert.

90

III.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

92

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

93

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

94

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 34.389,49 festgesetzt.