Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2004-07-08, Aktenzeichen 1 ME 167/04

Gründe

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Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen einen Bauvorbescheid des Antragsgegners vom 2. März 2004, der die Errichtung eines Pferdestalles für zwei Ponys mit Futterlager und Sattelkammer auf einem östlichen Nachbargrundstück zum Gegenstand hat. Sie hat vor dem Aussetzungsantrag bei Gericht bei dem Antragsgegner nicht um Aussetzung der Vollziehung nachgesucht.

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Das Verwaltungsgericht hat den am 17. Mai 2004 gestellten Eilantrag mit der angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, im Wesentlichen mit der Begründung verworfen, die Antragstellerin habe nicht, wie nach der Rechtsprechung des Senats wegen § 80 Abs. 3 Satz 2 iVm § 80 Abs. 6 VwGO erforderlich, zuvor den Antragsgegner um Aussetzung der Vollziehung ersucht. Der Umstand, dass der Beigeladene ausweislich einer Mitteilung des Antragsgegners vom 6. Mai 2004 zwischenzeitlich den Bauantrag gestellt habe, rechtfertige die Anwendung des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO nicht.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Vollziehung des Bauvorbescheides der Antragsgegnerin vom 2. März 2004 auszusetzen,

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hilfsweise festzustellen, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 12. März 2004 gegen den Bauvorbescheid vom 2. März 2004 aufschiebende Wirkung entfalte.

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Zur Begründung führt sie insbesondere aus, die Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der §§ 80a Abs. 3 Satz 2 iVm 80 Abs. 6 VwGO sei nach ganz herrschender Meinung unzutreffend und widerspreche den eindeutigen Gesetzesmaterialien. Mit der Stellung des Bauantrages habe der Beigeladene von den Bauvorbescheiden in einer Weise Gebrauch gemacht, welche eine Anwendung des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO rechtfertige. Den Aussetzungsantrag habe sie zwischenzeitlich nachgeholt. Die Auffassung des Senats, § 212a BauGB erfasse auch Vorbescheide, verstoße gegen den Wortlaut der Norm und sei nach nunmehr fünf Jahren revisionsbedürftig.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat keinen ausreichenden Anlass, seine Auffassung zu erschüttern, § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO stelle eine Rechtsfolgenverweisung (u.a.) auf § 80 Abs. 6 VwGO dar und habe zur Folge, dass der Nachbar in statthafter Weise Eilrechtsschutz erst dann beantragen könne, wenn die darin bestimmten Voraussetzungen erfüllt seien. Zur Begründung hat der Senat in seinem Beschluss vom 26. März 1993 (- 1 M 290/93 -, NVwZ 1994, 82 = UPR 1993, 233 = NStN 1993, 137) insbesondere das Folgende ausgeführt:

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"Die obligatorische Befassung der Behörde mit dem Begehren um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 6 VwGO vor der Anrufung des Gerichts soll den Vorrang der verwaltungsinternen Kontrolle stärken und die Gerichte entlasten (vgl. d. Entwurf d. 4. VwGO-ÄndG, BT-Drucks. 11/7030 zu Nr. 13, S. 24). Die vorrangige Befassung der Behörde mit dem Begehren um vorläufigen Rechtsschutz muß vor dem Hintergrund der allgemeinen Regelung der VwGO gesehen werden, die mit der aufschiebenden Wirkung des Nachbarwiderspruchs im Regelfall und dem Ausschluß der aufschiebenden Wirkung des Nachbarn in den Fällen des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG nur ein sehr grobes Regelungsraster bietet, das Besonderheiten des Einzelfalles unberücksichtigt läßt. Die vorrangige Befassung mit dem Begehren um vorläufigen Rechtsschutz gibt der Behörde die Möglichkeit, das abstrakte Regelungsschema der VwGO aufgrund einer individuellen Prüfung entsprechend den Besonderheiten des Einzelfalls - Intensität und Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung des Nachbarn auf der einen Seite und Interesse des Bauherrn bzw. öffentliches Interesse auf der anderen Seite - abzuwandeln."

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Daran hält der Senat trotz der Angriffe der Beschwerdeführerin fest. Dem Senat ist wohl bekannt, dass die ganz herrschende Meinung anderer Auffassung ist und die Verweisung in § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO - auch - auf § 80 Abs. 6 VwGO als offenkundiges Redaktionsversehen ansieht (so insbesondere: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, § 80a RdNrn. 73 und 75; siehe auch Kopp-Schenke, VwGO, § 80 RdNr. 184; Eyermann-Jörg Schmidt, VwGO, Kommentar, § 80a RdNr. 19: "Fehlleistung des Gesetzgebers"). Das mag bei Inkrafttreten des 4. VwGO-Änderungsgesetzes (vom 17.12.1990, BGBl I S. 2809), durch welches §§ 80, 80a VwGO im Wesentlichen die heute gültige Fassung erhalten haben, eine vertretbare Position gewesen sein. Der Gesetzgeber hat indes trotz aller oben zitierten "juristischen Kraftausdrücke", mit dem seine vermeintliche Fehlleistung etikettiert worden ist, die bisherigen VwGO-Novellen, namentlich das 6. VwGO-Änderungsgesetz vom 1. 11.1996 (BGBl I S. 1626), welches sich u.a. ebenfalls § 80 VwGO gewidmet hat, nicht zum Anlass genommen, diese vermeintliche Fehlleistung oder sein "Redaktionsversehen" nunmehr zu korrigieren. Das lässt nur den Schluss zu, die Verweisung des § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO - auch - auf § 80 Abs. 6 VwGO müsse einen gesetzgeberischen Sinn haben. Die Sinnermittlung hat sich dabei von der Maxime leiten zu lassen, dass es nicht Wille des Gesetzgebers gewesen sein kann, für einen praktisch nie vorkommenden Sachverhalt die vorherige Befassung der Behörde zu fordern. Unsinniges ordnet der Gesetzgeber nicht an. Gerade das wäre aber der Fall, wenn man § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO als Rechtsgrundverweisung deutet. Selbst die Kritiker (vgl. u.a. Schönfelder, BWVBl. 1993, 287, 291 f.) räumen ein, dass § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO in diesem Falle einen "Anwendungsbereich", der diesen Ausdruck verdiente, nicht hätte. Die von Schönfelder (a.a.O., S. 291) für eine Rechtsgrundverweisung gebildeten Beispiele haben zudem einen weit geringeren Anwendungsbereich, als von diesem geltend gemacht, weil die öffentlichen Abgaben im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in der Mehrzahl Selbstverwaltungsangelegenheiten darstellen und dementsprechend eine von der Ausgangsbehörde unabhängige Drittbehörde, welche den Sofortvollzug anordnen könnte, dort kaum existieren dürfte.

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Entgegen der Meinung der Kritiker eröffnet nur die Senatsmeinung §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 6 VwGO einen die gesetzliche Regelung rechtfertigenden Anwendungsbereich und führt auch im Ergebnis nur zu einer sinnvollen Lösung der Probleme, die sich in Fällen öffentlich-rechtlichen Nachbarschutzes stellen. Gerade bei Nutzungskonflikten, in denen es um die Sicherung der Wohnqualität vor Immissionen aus Tierhaltung geht, stellt sich die häufig nur gutachterlich zu klärende Frage, ob und in welchem Umfang beide konkurrierenden Nutzungen miteinander vereinbart werden können. Gelingt es dem Nachbarn, die Beurteilungsgrundlage der Bauaufsichtsbehörde mit eigenen, insbesondere privatgutachterlichen Mitteln ernstlich zu erschüttern, hätte dies ohne das behördliche Auseinandersetzungsverfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 6 VwGO in vielen Fällen zur Folge, dass allein die mangelhafte behördliche Beurteilung und Aufklärung des Sachverhalts im Eilverfahren den Ausschlag gäbe. Der Senat sieht dann regelmäßig keinen Anlass, die im Genehmigungsverfahren mangelhaft erfüllte Sachaufklärung mit eigenen Mitteln zu betreiben. So aber bietet das Aussetzungsverfahren gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 6 VwGO der Bauaufsichtsbehörde (zur Vermeidung eines Bauherrenregresses) sowie dem Bauherrn (zur Förderung seiner Bauabsichten) die Chance, jedenfalls jetzt das Versäumte nachzuholen und so die Grundlage für eine Eilentscheidung zu legen, welche schon wegen der gutachterlichen Stellungnahme bzw. ihrer Vertiefung die größere Gewähr für ihre Richtigkeit und - vor allem - Ausgewogenheit hat.

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Die Ausführungen im Gesetzgebungsverfahren stehen dieser Auffassung entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht entgegen. Im Regierungsentwurf zum 4. VwGO-Änderungsgesetz (BT-Druck. 11/7030, S. 25 zu Nr. 13 <§ 80 VwGO>) wird zwar Folgendes ausgeführt:

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"Eine Ausdehnung der Regelung über den Bereich der Abgabenangelegenheiten hinaus kommt nicht in Betracht. Soweit die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in anderen als abgabenrechtlichen Fällen Kraft Gesetzes entfällt, muss dem Bürger wegen der regelmäßig anzunehmenden Eilbedürftigkeit die unmittelbare Anrufung des Gerichts zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes möglich sein. Erst Recht gilt das, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 besonders angeordnet hat."

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Diese Ausführungen beziehen sich indessen nur auf die Regelung des § 80 VwGO. In den Ausführungen zu Nr. 14 des Regierungsentwurfs (§ 80a VwGO) - a.a.O. S. 25 - wird dieser Gesichtspunkt nicht aufgenommen.

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Der Gedanke der Antragstellerin, wegen der Bauantragstellung sei anzunehmen, dass die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO als eingetreten anzusehen seien, greift nicht durch. Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschl. v. 31.1.1994 - 1 M 5091/93 -, NVwZ 1994, 698 = BauR 1994, 358 = BRS 56 Nr. 188) die Ausnutzung der Baugenehmigung der drohenden Vollstreckung im Sinne des § 80 Abs. 6 Nr. 2 VwGO gleichzusetzen ist. In diesem Sinne "ausgenutzt" ist ein Vorbescheid indes nicht schon mit der Stellung des Bauantrages. Als frühester Zeitpunkt für die Ausnutzung des Bauvorbescheides kann allenfalls die Erteilung der Baugenehmigung in Betracht kommen, wenn nicht sogar erst deren Ausnutzung als drohende Vollstreckung im Sinne des § 80 Abs. 6 Nr. 2 VwGO anzunehmen ist (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.1994, a.a.O.), wie das Verwaltungsgericht mit einigem Fug angenommen hat. Jedenfalls reicht es in keinem Fall aus, dass zum Zeitpunkt der Eilantragstellung erst der Bauantrag gestellt worden war.

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Zur Unstatthaftigkeit, das bei Antragstellung fehlende Aussetzungsverfahren während des Verfahrens mit heilender Wirkung nachzuholen, hat das Verwaltungsgericht das Richtige ausgeführt (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.1.1997 - 6 M 6987/96 -, Veröffentlichung nicht bekannt). Darauf wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen.

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Das Beschwerdevorbringen bietet keine ausreichenden Anhaltspunkte, in Abkehr von der Senatsrechtsprechung (Beschl. v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 -, BauR 1999, 1163 = Nds.VBl. 2000, 10) anzunehmen, dass der Widerspruch gegen einen Bauvorbescheid nicht von § 212a BauGB erfasst wird und dementsprechend von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung entfaltet. Die in jenem Beschluss angestellten Erwägungen halten den Beschwerdeangriffen Stand. Es war gerade Sinn und Zweck des § 212a BauGB, die Verwirklichung von Bauvorhaben zu beschleunigen und nicht von Gesetzes wegen schon durch die Widerspruchseinlegung durch den Nachbarn als torpediert/suspendiert anzusehen. Wenn die Antragstellerin demgegenüber ausführt, der Bauaufsichtsbehörde stehe es frei, trotz Widerspruchs gegen den Bauvorbescheid im Baugenehmigungsverfahren die Zulässigkeit des konkreten Vorhabens erneut und vollständig zu überprüfen und dann dem Vorhaben die Vorteile des § 212a BauGB zukommen zu lassen, so verkennt dies grundsätzlich den Zusammenhang der §§ 74 und 75 NBauO (vgl. zum Folgenden: Grosse-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 7. Aufl., § 74 RdNrn. 7, 11, 12 und - vor allem - 21; OVG Lüneburg, Urt. v. 24.4.1997 - 6 L 5476/95 -, OVGE 47, 338 = NdsVBl. 1998, 142 = NdsRpfl. 1998, 156). Der Vorbescheid stellt für den Teil der bauaufsichtsbehördlichen Prüfung, welchen der Bauherr in der Bauvoranfrage bestimmt bezeichnet hat, einen vorweg genommenen Teil der Baugenehmigung dar. Dementsprechend findet entgegen früherer, vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich aufgegebener Rechtsprechung (Nachweise bei Grosse-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, a.a.O.) im Baugenehmigungsverfahren eine erneute Überprüfung der im Bauvorbescheidsverfahren betrachteten Fragen gerade nicht statt. Die von der Antragstellerin favorisierte Auffassung führte daher dazu, dass gerade in den Fällen, in denen sich der Bauherr der möglicherweise besonders prekären Nachbarverträglichkeit seines Vorhabens durch einen Bauvorbescheid zu versichern trachtet, die von § 212a BauGB gewollte Beschleunigung nicht eintreten könnte. Dementsprechend ist kein Anlass, dem Hilfsantrag der Antragstellerin stattzugeben.

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