Arbeitsgericht Heilbronn (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-21, Aktenzeichen 8 Ca 71/12

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und Fa. Sch. e.K. bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 28.03.2012 nicht zum 30.06.2012 beendet wird.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Filialleiterin/ Verkaufsstellenverwalterin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu beschäftigen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 10.200,00.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung des Beklagten vom 28.03.2012.

2

Die am … 1963 geborene, ledige Klägerin ist bei der Firma Sch. seit 01.03.1999 als Verkaufsstellenverwalterin/Filialleiterin beschäftigt. Zuletzt erzielte die Klägerin bei einer Arbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden eine regelmäßige Vergütung von monatlich 2.550,00 EUR.

3

Der Arbeitsvertrag vom 01.03.1999 (Abl. 5) enthält unter Ziffer 1 die folgende Regelung:

4

„…Die Firma ist berechtigt, die Arbeitnehmerin in einer anderen Verkaufsstelle einzusetzen.“ Als ursprünglichen Einsatzort weist dieser Vertrag die Verkaufsstelle B. B. aus. Zuletzt war die Klägerin als Leiterin der Verkaufsstelle in H., B. Platz (Zentrum …) beschäftigt.

5

Mit Beschlüssen des Amtsgerichts Ulm - Insolvenzgericht - vom 23.01.2012 wurde über das Vermögen des A. Sch. sowie über das Vermögen der Sch. GmbH das vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet und der Beklagte jeweils zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

6

Die Eröffnung der Insolvenzverfahren erfolgte mit Beschlüssen vom 28.03.2012. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

7

Die Firma Sch. betreibt bundesweit zahlreiche Drogeriemärkte. Zum Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Insolvenz waren dort ca. 24.200 Mitarbeiter beschäftigt.

8

Die Firma Sch. bildet mit der Sch. GmbH, bei der zum Zeitpunkt der vorläufigen Insolvenz 2.624 Arbeitnehmer tätig waren, einen gemeinsamen Betrieb. Die Arbeitgeberfunktionen werden in personellen und sozialen Angelegenheiten institutionell einheitlich wahrgenommen.

9

Mit Tarifvertrag vom 07.04.1995 wurde das Bundesgebiet in 327 Betriebsratsbezirke aufgeteilt. In 175 dieser Betriebsratsbezirke wurden Betriebsräte gewählt.

10

Der Bezirk, in dem die Klägerin zuletzt beschäftigt war, wählte keinen Betriebsrat.

11

Mit Schreiben vom 28.03.2012, das der Klägerin am 30.03.2012 zuging, sprach der Beklagte die streitgegenständliche Kündigung zum 30.06.2012 aus.

12

Mit ihrer beim Arbeitsgericht Heilbronn am 05.04.2012 eingegangenen Klage macht die Klägerin die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend.

13

Die Klägerin beantragt:

14

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Fa. Sch. e.K. bestehende Anstellungsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 28.03.2012 nicht zum 30.06.2012 beendet wird, sondern unbefristet fortbesteht.

15

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verkaufsstellen verantwortliche/ Filialleiterin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu beschäftigen und zu bezahlen.

16

Der Beklagte beantragt

17

Klagabweisung.

18

Der Beklagte trägt vor, dass bei der Firma Sch. seit 2006 Verluste zu verzeichnen gewesen seien.

19

Auch in der Folgezeit sei es zu drastischen Umsatzeinbrüchen gekommen, so dass im September 2010 bundesweit bereits 3.093 Filialen der Firma des Gemeinschuldnerin bzw. der Sch. GmbH hätten geschlossen werden müssen.

20

Das im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeforderte Gutachten der Unternehmensberatung M. habe ergeben, dass insgesamt 2.200 Filialen zusätzlich kurzfristig geschlossen werden müssten.

21

Nachdem mit Beschlüssen des Amtsgerichts Ulm vom 30.01.2012 die Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergegangen sei, habe dieser die unternehmerische Entscheidung getroffen, 2200 mit dem Gesamtbetriebsrat abgestimmte Filialen zum 23.03.2012 stillzulegen.

22

Durch diese unternehmerische Entscheidung seien bei der Gemeinschuldnerin Sch. GmbH insgesamt 1.005 und im Filialbereich der Firma Sch. 7.784 Arbeitsplätze entfallen.

23

Am 28.03.2012 sei es zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste zwischen dem Beklagten sowie dem bei der Firma Sch. e.K. und der Sch. GmbH bestehenden Gesamtbetriebsrat gekommen. Diesem sei eine Namensliste beigefügt worden, auf der die Namen der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter aufgeführt worden seien.

24

Der Name der Klägerin habe sich auf der Namensliste befunden.

25

Zu der durchgeführten Sozialauswahl trägt der Beklagte wie folgt vor:

26

Bei der Sozialauswahl seien Vergleichsgruppen gebildet worden, u. a. die der Verkaufsstellenverwalterinnen. Die Sozialauswahl habe sich auf die Filialen der Gemeinschuldnerin Sch. GmbH und der Gemeinschuldnerin Fa. Sch. e.K. erstreckt. Die Sozialauswahl habe sich über den jeweiligen Betriebsratsbezirk, dem die entsprechende zu schließende Filiale angehört habe, erstreckt.

27

Die Sozialauswahl sei nach einem Punkteschema erfolgt, wobei pro Jahr der Betriebszugehörigkeit ein Punkt, pro Lebensaltersjahr ebenfalls ein Punkt und pro Unterhaltspflicht vier Punkte vergeben worden seien.

28

Die Klägerin bestreitet, dass ein wirksamer Interessenausgleich im Sinne von § 125 Abs. 1 InsO zustande gekommen sei. Dies deshalb, weil der Gesamtbetriebsrat für den Abschluss eines solchen Interessenausgleichs unzuständig gewesen sei. In dem Bezirk, in dem die Klägerin eingesetzt wurde, sei ein Betriebsrat nicht gebildet worden, so dass ein Interessenausgleich mit Namensliste nicht hätte vereinbart werden können. Auch stelle der in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2012 erstmals vom Beklagten vorgelegte Interessenausgleich deshalb keinen wirksamen Interessenausgleich dar, da inhaltlich lediglich eine Vereinbarung über die Namensliste getroffen worden sei. Die dort ebenfalls angeführte Mög-lichkeit der betroffenen Arbeitnehmer, in eine geplante Transfergesellschaft zu wechseln, habe sich bereits zum Zeitpunkt des Interessenausgleichsabschlusses zerschlagen gehabt.

29

Die Klägerin hält die getroffene Sozialauswahl für fehlerhaft.

30

Zwar könne sie zu der durchgeführten Sozialauswahl abschließend keine Stellung nehmen, da der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine vollständige Namensliste sowohl der gekündigten als auch der verbleibenden vergleichbaren Mitarbeiter vorgelegt habe. Gleichwohl sei der Klägerin bekannt, dass wenigstens eine vergleichbare Arbeitnehmerin im Gemeinschaftsbetrieb verbleibe, welche deutlich weniger Sozialpunkte als die Klägerin aufweise. Es handele sich hierbei um die Verkaufsstellenleiterin der Sch. GmbH Filiale in H.-F., Frau K.. Diese weise insgesamt 50 Sozialpunkte auf; die Klägerin 61 Punkte.

31

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

32

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

33

Die Klage ist zulässig. Die Streitgegenstände sind hinreichend im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG bestimmt.

34

Mit dem Antrag Ziffer 1 wehrt sich die Klägerin punktuell gegen die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 28.03.2012. Es handelt sich hierbei um eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG.

35

Ferner begehrt die Klägerin Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Auch dieser Streitgegenstand ist hinreichend bestimmt.

II.

36

Die Klage ist auch begründet.

37

Die Kündigung vom 28.03.2012 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet, da sie sozialwidrig und damit unwirksam ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG. Die Klägerin ist daher zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verkaufsstellenverwalterin/ Filialleiterin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.

38

A.
Kündigung vom 28.03.2012

39

Die Kündigung vom 28.03.2012 ist unwirksam gem. § 1 Abs. 1, Abs. 3 KSchG unwirksam.

40

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da die persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen gegeben sind. Die Klägerin ist im Betrieb der Gemeinschuldnerin länger als 6 Monate beschäftigt und die Gemeinschuldnerin betreibt keinen Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG. Die Klägerin hat die Kündigungsschutzklage fristgerecht erhoben, § 4 KSchG.

41

2.a) Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die soziale Auswahl kann nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO dann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden.

42

b) Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Vermutungswirkung von § 125 Abs. 1 S.1 InsO vorliegend gegeben sind, kann dahinstehen. Die getroffene Sozialauswahl stellt sich nach Ansicht der Kammer jedenfalls als grob fehlerhaft dar.

43

Nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG trifft den Arbeitnehmer die subjektive Darlegungslast und die objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der sozialen Auswahl ergibt. Im Rahmen der Beweisführungslast gilt aber auch hier eine abgestufte Behauptungslast: Zunächst muss der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl rügen. Ist er zur näheren Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht in der Lage, weil er über die hierzu erforderlichen Informationen nicht verfügt, muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auffordern, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben.

44

Als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. Halbsatz KSchG hat der Arbeitgeber sodann einen mit tatsächlichen Einzelheiten versehenen Vortrag zu halten (HaKo/ Gallner/ Mestwerdt § 1 KSchG Rn 921). Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer die von ihm herangezogenen Auswahlkriterien als solche und den zu deren Gewichtung herangezogenen Maßstab sowie die Namen der Arbeitnehmer mitzuteilen, die nach seiner Ansicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind (KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rnr. 681a).

45

Aus der Darstellung des Arbeitgebers muss hervorgehen, welche konkreten Arbeitnehmer nach seiner Ansicht zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören (KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 681a). Ein Arbeitgeber, der die erforderlichen Auskünfte nicht erteilt, bestreitet die Behauptung des Arbeitnehmers, die Sozialauswahl sei fehlerhaft, nicht substantiiert. Dann gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die Behauptung des Arbeitnehmers als zugestanden (KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 686; Hako/ Gallner/Mestwerdt, § 1 KSchG Rnr. 921, jeweils m.w.N.).

46

In den Fällen des § 125 Abs. 1 InsO sowie des insoweit entsprechenden Absatzes 5 von § 1 KSchG bleibt es bei der dem Arbeitnehmer obliegenden Beweislast, da beide Normen keine Beweislastumkehr enthalten. Der Arbeitnehmer muss mithin beweisen, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft ist.

47

Allerdings hat auch in diesen Fällen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers zunächst die Gründe für die getroffene Sozialauswahl anzugeben. Unterlässt er dies, gilt die Kündigung ohne weiteres als sozial ungerechtfertigt. Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast für die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 10.02.1999, 2 AZR 715/98, zitiert nach Juris; KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 703p).

48

c) Vorliegend hat der Beklagte keine vollständige Auskunft über seine subjektiven Erwägungen gegeben, da er die Namen der mit der Klägerin aus seiner Sicht vergleichbaren

49

Arbeitnehmer nicht benannt hat. Vielmehr verweist der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30.05.2012 auf Seite 20 (Abl. 52) lediglich darauf, dass die Sozialdaten der Klägerin sowie der aus Sicht des Beklagten vergleichbaren Mitarbeiter einer Liste zur Betriebsratsanhörung entnommen werden könnten. Die entsprechende Anlage war dem Schriftsatz jedoch nicht beigefügt. Auch der mit Auflagenbeschluss vom 08.05.2012 angeforderte Interessenausgleich mit Namensliste der gekündigten Arbeitnehmer wurde trotz erneuter Bitte mit Verfügung vom 31.05.2012 nicht zu den Akten gegeben. Allein eine kurze Vorlage „zur Ansicht“ in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2012 in Bezug auf einen kleinen Teil der Namensliste reicht zur Erfüllung der Auskunftspflicht nicht aus.

50

Der Vortrag der Klägerin, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft ist, ist damit als zugestanden zu behandeln.

51

d) Zudem spricht aus Ansicht der Kammer vorliegend einiges dafür, dass die Sozialauswahl tatsächlich grob fehlerhaft sein dürfte.

52

Die Sozialauswahl ist dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG, Urteil vom 21.09.2006, 2 AZR 284/06, zitiert nach Juris; BAG, Urteil vom 17.01.2008, 2 AZR 405/06, zitiert nach Juris).

53

Bei der Verwendung von Punkteschemata ist eine Sozialauswahl dann nicht grob fehlerhaft, wenn der Punkteabstand angesichts der zugrunde liegenden Daten marginal erscheint und damit das Auswahlergebnis objektiv ausreichend ist (BAG, Urteil vom 17.01.2008, 2 AZR 405/06, zitiert nach Juris).

54

Vorliegend hat die Klägerin zumindest eine aus ihrer Sicht vergleichbare Arbeitnehmerin aus einer der benachbarten Filialen benannt, welche bei Zugrundelegung des vom Beklagten behaupteten Punkteschemas weit weniger Sozialpunkte aufweist als die Klägerin, nämlich 50 statt 61. Der Behauptung der Klägerseite, dass insoweit von einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ausgegangen werden müsse, ist der Beklagte weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2012 entgegengetreten.

55

Die Kündigung ist daher aufgrund fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 3 KSchG und damit rechtsunwirksam.

56

B.
Weiterbeschäftigungsanspruch

57

Auch der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist begründet.

58

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/ 84, NZA 1985, 702) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

59

Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzverfahren ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84 NZA 1985, 702).

60

2. Vorliegend ergeht ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil. Weitere Umstände, aus denen sich ein überwiegendes Interesse des Beklagten ergibt, die Klägerin nicht weiter zu beschäftigen, sind nicht geltend gemacht worden.

61

Dem Weiterbeschäftigungsantrag war daher stattzugeben.

62

Soweit der Antrag der Klägerin auf Weiterbeschäftigung den Zusatz auf Verurteilung zur Bezahlung enthält, versteht die Kammer diesen Antrag dahingehend, dass klarge- stellt werden soll, dass aus der Weiterbeschäftigung der Klägerin auch eine Vergütungspflicht folgt. Die Kammer entnimmt dies der Begründung des Klagantrags auf Weiterbeschäftigung unter Ziff. 3 der Klagschrift.

63

Einer Klarstellung insoweit bedarf es jedoch nicht, als dass die Weiterbeschäftigung selbstverständlich auch mit einem Vergütungsanspruch verbunden ist. Ob dieser allerdings Insolvenz- oder Masseforderung ist, ergibt sich aus den Vorschriften der Insolvenzordnung. Demgegenüber ist die Kammer nicht davon ausgegangen, dass es sich insoweit um einen unbezifferten Zahlungsantrag auf künftige Leistung handeln sollte; ein solcher wäre im Übrigen vorliegend unzulässig nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

III.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Da die beklagte Partei in vollem Umfang unterlegen ist, hat sie die vollen Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

65

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Hinsichtlich des Wertes des Bestandsschutzverfahrens wurde vom dreifachen Bruttomonatseinkommen der Klägerin ausgegangen. In Bezug auf den Weiterbeschäftigungsantrag wurde ein Bruttomonatsverdienst zu Grunde gelegt.

66

Ein Grund zur Zulassung der Berufung gemäß § 46 Abs. 3 ArbGG ist nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien betrifft und das Arbeitsgericht auch nicht von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgericht abweicht.

67

Die Berufung ist gleichwohl gemäß § 64 Abs. 2c ArbGG zulässig.

Gründe

32

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

33

Die Klage ist zulässig. Die Streitgegenstände sind hinreichend im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG bestimmt.

34

Mit dem Antrag Ziffer 1 wehrt sich die Klägerin punktuell gegen die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 28.03.2012. Es handelt sich hierbei um eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG.

35

Ferner begehrt die Klägerin Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Auch dieser Streitgegenstand ist hinreichend bestimmt.

II.

36

Die Klage ist auch begründet.

37

Die Kündigung vom 28.03.2012 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet, da sie sozialwidrig und damit unwirksam ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG. Die Klägerin ist daher zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verkaufsstellenverwalterin/ Filialleiterin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.

38

A.
Kündigung vom 28.03.2012

39

Die Kündigung vom 28.03.2012 ist unwirksam gem. § 1 Abs. 1, Abs. 3 KSchG unwirksam.

40

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da die persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen gegeben sind. Die Klägerin ist im Betrieb der Gemeinschuldnerin länger als 6 Monate beschäftigt und die Gemeinschuldnerin betreibt keinen Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG. Die Klägerin hat die Kündigungsschutzklage fristgerecht erhoben, § 4 KSchG.

41

2.a) Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die soziale Auswahl kann nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO dann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden.

42

b) Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Vermutungswirkung von § 125 Abs. 1 S.1 InsO vorliegend gegeben sind, kann dahinstehen. Die getroffene Sozialauswahl stellt sich nach Ansicht der Kammer jedenfalls als grob fehlerhaft dar.

43

Nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG trifft den Arbeitnehmer die subjektive Darlegungslast und die objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der sozialen Auswahl ergibt. Im Rahmen der Beweisführungslast gilt aber auch hier eine abgestufte Behauptungslast: Zunächst muss der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl rügen. Ist er zur näheren Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht in der Lage, weil er über die hierzu erforderlichen Informationen nicht verfügt, muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auffordern, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben.

44

Als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. Halbsatz KSchG hat der Arbeitgeber sodann einen mit tatsächlichen Einzelheiten versehenen Vortrag zu halten (HaKo/ Gallner/ Mestwerdt § 1 KSchG Rn 921). Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer die von ihm herangezogenen Auswahlkriterien als solche und den zu deren Gewichtung herangezogenen Maßstab sowie die Namen der Arbeitnehmer mitzuteilen, die nach seiner Ansicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind (KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rnr. 681a).

45

Aus der Darstellung des Arbeitgebers muss hervorgehen, welche konkreten Arbeitnehmer nach seiner Ansicht zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören (KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 681a). Ein Arbeitgeber, der die erforderlichen Auskünfte nicht erteilt, bestreitet die Behauptung des Arbeitnehmers, die Sozialauswahl sei fehlerhaft, nicht substantiiert. Dann gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die Behauptung des Arbeitnehmers als zugestanden (KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 686; Hako/ Gallner/Mestwerdt, § 1 KSchG Rnr. 921, jeweils m.w.N.).

46

In den Fällen des § 125 Abs. 1 InsO sowie des insoweit entsprechenden Absatzes 5 von § 1 KSchG bleibt es bei der dem Arbeitnehmer obliegenden Beweislast, da beide Normen keine Beweislastumkehr enthalten. Der Arbeitnehmer muss mithin beweisen, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft ist.

47

Allerdings hat auch in diesen Fällen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers zunächst die Gründe für die getroffene Sozialauswahl anzugeben. Unterlässt er dies, gilt die Kündigung ohne weiteres als sozial ungerechtfertigt. Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast für die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 10.02.1999, 2 AZR 715/98, zitiert nach Juris; KR/ Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 703p).

48

c) Vorliegend hat der Beklagte keine vollständige Auskunft über seine subjektiven Erwägungen gegeben, da er die Namen der mit der Klägerin aus seiner Sicht vergleichbaren

49

Arbeitnehmer nicht benannt hat. Vielmehr verweist der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30.05.2012 auf Seite 20 (Abl. 52) lediglich darauf, dass die Sozialdaten der Klägerin sowie der aus Sicht des Beklagten vergleichbaren Mitarbeiter einer Liste zur Betriebsratsanhörung entnommen werden könnten. Die entsprechende Anlage war dem Schriftsatz jedoch nicht beigefügt. Auch der mit Auflagenbeschluss vom 08.05.2012 angeforderte Interessenausgleich mit Namensliste der gekündigten Arbeitnehmer wurde trotz erneuter Bitte mit Verfügung vom 31.05.2012 nicht zu den Akten gegeben. Allein eine kurze Vorlage „zur Ansicht“ in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2012 in Bezug auf einen kleinen Teil der Namensliste reicht zur Erfüllung der Auskunftspflicht nicht aus.

50

Der Vortrag der Klägerin, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft ist, ist damit als zugestanden zu behandeln.

51

d) Zudem spricht aus Ansicht der Kammer vorliegend einiges dafür, dass die Sozialauswahl tatsächlich grob fehlerhaft sein dürfte.

52

Die Sozialauswahl ist dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG, Urteil vom 21.09.2006, 2 AZR 284/06, zitiert nach Juris; BAG, Urteil vom 17.01.2008, 2 AZR 405/06, zitiert nach Juris).

53

Bei der Verwendung von Punkteschemata ist eine Sozialauswahl dann nicht grob fehlerhaft, wenn der Punkteabstand angesichts der zugrunde liegenden Daten marginal erscheint und damit das Auswahlergebnis objektiv ausreichend ist (BAG, Urteil vom 17.01.2008, 2 AZR 405/06, zitiert nach Juris).

54

Vorliegend hat die Klägerin zumindest eine aus ihrer Sicht vergleichbare Arbeitnehmerin aus einer der benachbarten Filialen benannt, welche bei Zugrundelegung des vom Beklagten behaupteten Punkteschemas weit weniger Sozialpunkte aufweist als die Klägerin, nämlich 50 statt 61. Der Behauptung der Klägerseite, dass insoweit von einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ausgegangen werden müsse, ist der Beklagte weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2012 entgegengetreten.

55

Die Kündigung ist daher aufgrund fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 3 KSchG und damit rechtsunwirksam.

56

B.
Weiterbeschäftigungsanspruch

57

Auch der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist begründet.

58

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/ 84, NZA 1985, 702) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

59

Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzverfahren ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84 NZA 1985, 702).

60

2. Vorliegend ergeht ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil. Weitere Umstände, aus denen sich ein überwiegendes Interesse des Beklagten ergibt, die Klägerin nicht weiter zu beschäftigen, sind nicht geltend gemacht worden.

61

Dem Weiterbeschäftigungsantrag war daher stattzugeben.

62

Soweit der Antrag der Klägerin auf Weiterbeschäftigung den Zusatz auf Verurteilung zur Bezahlung enthält, versteht die Kammer diesen Antrag dahingehend, dass klarge- stellt werden soll, dass aus der Weiterbeschäftigung der Klägerin auch eine Vergütungspflicht folgt. Die Kammer entnimmt dies der Begründung des Klagantrags auf Weiterbeschäftigung unter Ziff. 3 der Klagschrift.

63

Einer Klarstellung insoweit bedarf es jedoch nicht, als dass die Weiterbeschäftigung selbstverständlich auch mit einem Vergütungsanspruch verbunden ist. Ob dieser allerdings Insolvenz- oder Masseforderung ist, ergibt sich aus den Vorschriften der Insolvenzordnung. Demgegenüber ist die Kammer nicht davon ausgegangen, dass es sich insoweit um einen unbezifferten Zahlungsantrag auf künftige Leistung handeln sollte; ein solcher wäre im Übrigen vorliegend unzulässig nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

III.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Da die beklagte Partei in vollem Umfang unterlegen ist, hat sie die vollen Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

65

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Hinsichtlich des Wertes des Bestandsschutzverfahrens wurde vom dreifachen Bruttomonatseinkommen der Klägerin ausgegangen. In Bezug auf den Weiterbeschäftigungsantrag wurde ein Bruttomonatsverdienst zu Grunde gelegt.

66

Ein Grund zur Zulassung der Berufung gemäß § 46 Abs. 3 ArbGG ist nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien betrifft und das Arbeitsgericht auch nicht von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgericht abweicht.

67

Die Berufung ist gleichwohl gemäß § 64 Abs. 2c ArbGG zulässig.