Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2003-04-03, Aktenzeichen 26 WF 66/03
ECLI:DE:OLGK:2003:0403.26WF66.03.00

Tenor

1. Der Beklagte wird zur Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt C. in F. gewährt

(§ 119 S. 2 ZPO).

2. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Kostenfestsetzungsantrag des Amtsgericht - Familiengericht - Eschweiler vom 21.02.2003 (12 F 499/01) unter Aufrechterhaltung im übrigen dahin abgeändert, dass die von dem Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten statt 268,31 EUR nur 141,93 EUR (in Buchstaben: einhunderteinundvierzig und 93/100) betragen.

3. Im übrigen wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Kläger zu 53 % und die Beklagte

zu 47 %.

1

Gründe:

2

I.

3

Die sofortige Beschwerde des Klägers richtet sich gegen die von
dem Amtsgericht auf der Grundlage des Kostenbeschlusses des Senats
vom 22.10.2002 (26 UF 131/02) erfolgte Festsetzung einer vollen
13/10 Prozessgebühr nach dem Gegenstandswert der zurückgenommenen
Berufung von 2.500,- EUR zuzüglich Kopierkosten, Auslagenpauschale
und 16 % Umsatzsteuer zugunsten der Beklagten.

4

Das Amtsgericht hat die antragsgemäße Festsetzung mit der
Rechtsprechung des hiesigen Kostensenates ( Beschluss vom
15.09.1997 - 17 W 243/97 OLG Köln -, veröffentlicht in FamRZ 1998,
841 und Rechtspfleger 1998,93) begründet. Danach seien die Kosten
der Berufungsbeklagten für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes
sofort nach Einlegung der Berufung auch dann erstattungsfähig, wenn
der Berufungskläger sein Rechtsmittel nur fristwahrend einlege.

5

Mit der Beschwerde macht der Kläger geltend, es handele sich
vorliegend um einen auch in dem vom Amtsgericht zitierten Beschluss
anerkannten Ausnahmefall, in dem die Berufungsbeklagte keine
Kostenerstattung verlangen könne, weil die Parteien ein
Stillhalteabkommen getroffen hätte.

6

Hilfsweise vertritt er die Auffassung, dass er der Beklagten nur
eine halbe Prozessgebühr zu erstatten habe, da deren 2. Hälfte erst
mit der Ankündigung eines Sachantrags anfalle, die jedoch vor
Vorliegen der Berufungsbegründung auch nach den Ausführungen des
Kostensenates regelmäßig nicht notwendig sei.

7

Die Beklagte verteidigt den angefochtenen Beschluss, bestreitet
das Vorliegen eines Stillhalteabkommens und beruft sich für die
Erstattungsfähigkeit der mit der Ankündigung des Abweisungsantrags
entstandenen Gebührenhälfte auf die aus den erstinstanzlichen
Äußerungen des Klägers ablesbare Entschlossenheit zur Durchführung
der Berufung.

8

II.

9

Die sofortige Beschwerde ist nach § 104 III S. 1 ZPO statthaft
und im übrigen zulässig, in der Sache aber nur in dem aus dem Tenor
ersichtliche Umfang begründet.

10

Das Amtsgericht beruft sich zu Recht auf die richtungsweisende
Entscheidung des Kostensenates, mit der dieser seine langjährige
vertretene Ansicht aufgegeben hat und nunmehr - wie bereits zuvor
ein Großteil der Obergerichte - anerkennt, dass es grundsätzlich
zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig erscheint,
dass sich der Berufungsbeklagte sofort nach Einlegung der Berufung
von einem Rechtsanwalt beraten lässt und ihn mit seiner Vertretung
im Berufungsverfahren beauftragt, und zwar ohne Rücksicht darauf,
ob der Berufungskläger sein Rechtsmittel nur vorsorglich
(fristwahrend) eingelegt hat oder nicht. Dieser Auffassung, die der
Kostensenat in dem Grundsatzbeschluss ausführlich begründet hat,
schließt sich der Senat innerhalb der hierzu vertretenen
kontroversen Meinungen und unübersichtlichen Rechtsprechung(vgl.
nur die Nachweise bei Zöller/ Herget, ZPO, 23. A., § 91 Stichwort
"Berufung") schon wegen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung im
hiesigen OLG- Bezirk an. Danach kommt es für die Frage der
Erstattungsfähigkeit der durch die sofortigen Bestellung eines
Anwalts durch den Berufungsbeklagten entstehenden Kosten auf das in
§ 91 I S. 1 ZPO genannte Kriterium der Notwendigkeit nach § 91 II
S. 1 ZPO nicht an. Denn die Regelung des § 91 II S. 1 ZPO verträgt
keine Ausnahmen, soweit es um den Grundsatz geht, ob die Partei
sich überhaupt eines anwaltlichen Beistandes für einen Prozess oder
eine Rechtsmittelinstanz bedienen darf. Lediglich, soweit es darum
geht, ob einzelne Maßnahmen des Prozessbevollmächtigten im Sinne
von § 91 I S. 1 ZPO zur zweckentsprechenden Führung des
Rechtsstreits erforderlich sind, ist für die Erstattungsfähigkeit
der durch sie verursachten Kosten auf die Notwendigkeit dieser
Maßnahme abzustellen.

11

Die einzige Ausnahme von dem Grundsatz, dass dem
Berufungsbeklagten die Kosten seines Berufungsanwaltes bei
Rücknahme der Berufung vor deren Begründung generell zu erstatten
sind, wird für den Falle des Vorliegens eines sog.
Stillhalteabkommens anerkannt. Entgegen der Auffassung des Klägers
haben die Parteien aber ein solches Stillhalteabkommen vorliegend
nicht getroffen. Denn das Schweigen der Beklagten auf die bei
Einlegung der Berufung geäußerte Bitte, die Beklagte möge noch
keinen beim Oberlandesgericht zugelassenen Anwalt beauftragen, bis
entschieden sei, ob das Rechtsmittel durchgeführt werde, genügt
nicht zur Annahme einer derartigen Vereinbarung. Sie entsteht
vielmehr nur durch ausdrückliche Zustimmung (OLG Köln, a. a. O., S.
845; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 87). Etwas andres gilt hier auch
nicht etwa, weil sich in einem früheren Verfahren zwischen den
Parteien der Kläger an eine entsprechende Bitte in einer von der
Beklagten eingeleiteten Berufung gehalten hat.

12

Die von der Beklagten beantragten Kostenfestsetzung ist jedoch
nur zum Teil begründet, und zwar insoweit, als die entstandenen
Kosten auf der Bestellung des Prozessbevollmächtigten beruhen.
Unbegründet, weil nicht notwendig i. S. des § 91 I S. 1 ZPO war
dagegen die Ankündigung des Abweisungsantrags bevor die Berufung
begründet war. Für eine zweckentsprechende frühzeitige Beratung und
Rechtsverteidigung der Berufungsbeklagten ist es aus
erstattungsrechtlicher Sicht ausreichend, wenn sich ihr
Prozessbevollmächtigter zunächst lediglich zu den Gerichtsakten
bestellt, ohne einen Sachantrag anzukündigen. Im Ergebnis offenbar
ebenso der BGH (Beschluss vom 17.12.2002 - XZB 27/02 - vgl. den
Hinweis in Heft 7 der FamRZ 2003, S. II "neueste Informationen")
für die Revision, wenn der Prozessbevollmächtigte des
Revisionsbeklagten die Zurückweisung beantragt, bevor die Revision
begründet worden ist. In einem solchen Fall sei dem
Revisionsbeklagten nur die halbe Prozessgebühr zu erstatten.

13

Da nur wegen der hier zugleich erfolgten schriftsätzlichen
Ankündigung des Abweisungsantrags dem Prozessbevollmächtigten die
zweite Gebührenhälfte trotz Rücknahme der Berufung erwächst (§§ 31,
32 BRAGO) (OLG Köln a. a. O., S. 845/846), war die
Kostenfestsetzung um die zweite Gebührenhälfte zu kürzen.

14

Der begründete Erstattungsanspruch errechnet sich dann wie
folgt: 13/20 Prozessgebühr nach einem Gegenstandswert von 2.500,-
EUR aus § 32 I BRAGO = 104,65 EUR zuzüglich 2,- EUR für 4
Fotokopien aus § 27 S. 2 BRAGO und 15,70 EUR Entgelt für Post- und
Telefonkommunikationsdienstleistungen gem. § 26 S. 2 BRAGO,
zusammen 122,35 EUR zuzüglich 16 % Umsatzsteuer gem. § 25 II BRAGO
= 19,58 EUR mithin insgesamt 141,93 EUR.

15

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 ZPO.

16

Wert des Beschwerdeverfahrens: 268,31 EUR