Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-08-22, Aktenzeichen 17 W 241/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0822.17W241.01.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die gemäß § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO
statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat
in der Sache Erfolg.

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Gegenstand der Beschwerde sind nur noch die vom Rechtspfleger
festgesetzten Kosten - in Gestalt einer 13/20-Prozeßgebühr nach dem
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens, einer 13/10-Prozeßgebühr
nach dem Kosteninteresse nebst Postpauschale - in Höhe von 743,30
DM. Soweit ursprünglich des Festsetzung einer 13/10-Prozeßgebühr
für das Berufungsverfahren erstrebt wurde, ist eine solche -
mangels entsprechender Tätigkeit des vor dem Oberlandesgericht Köln
ohnehin nicht postulationsfähigen erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten im Berufungsverfahren - nicht entstanden und
durch den Teilabhilfebeschluß der Rechtspflegerin mit Recht versagt
worden.

4

Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.1.2001 angemeldeten
Kosten sind aber auch im Umfang der mit Teilabhilfebeschluß des
Rechtspflegers vom 3.7.2001 festgesetzten Kosten nicht zu
erstatten.

5

1.

6

Eine Prozeßgebühr (§§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) nach dem
Hauptsachestreitwert (Gegenstandswert des Berufungsverfahrens) ist
den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, die vor dem
Oberlandesgericht Köln nicht postulationsfähig sind und auch keinen
Antrag zur Sache gestellt haben, im Berufungsverfahren nicht
entstanden. Mangels Bestellung und Tätigwerdens als
Berufungsanwälte kommt eine halbe - 13/20 - Prozeßgebühr nach § 32
BRAGO ebenfalls nicht in Betracht.

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Auch kommt eine Erstattung der von den Prozeßbevollmächtigten
der Klägerin angemeldeten Prozeßgebühr unter dem Gesichtspunkt der
Verkehrsanwaltsgebühr nach §§ 52, 31 Abs.1 Nr. 1, 32 BRAGO nicht in
Betracht. Die vom Senat zur Erstattung von Verkehrsanwaltskosten
entwickelten Grundsätze (vgl. Beschluß vom 3.11.1999 - 17 W 201/99
- in: OLGR 2000, 33 ff.) gelten u.a. dann nicht, wenn der in erster
Instanz tätig gewesene Prozeßbevollmächtigte in der
Berufungsinstanz als Verkehrsanwalt fungiert (Senat, a.a.O., 37).
Solche Kosten sind grundsätzlich nicht als notwendig anzusehen,
weil die bei dem Oberlandesgericht zugelassenen Anwälte, deren sich
eine Partei zur Durchführung des Berufungsverfahrens gegen land-
und familiengerichtliche Urteile zu bedienen hat, zur Vorbereitung
der Berufung regelmäßig persönliche Gespräche mit ihren Mandanten
durchführen. Konkret sind von den Bevollmächtigten der Klägerin
auch keine Tätigkeiten entfaltet worden, welche als Vermittlung des
Verkehrs zwischen Partei und Berufungsanwalt angesehen werden
könnten. Die Auswahl des Berufungsanwalts und die Übermittlung der
Handakte oder von Ablichtungen derselben an diesen gehört nach § 37
Nr. 7 BRAGO noch zum erstinstanzlichen Rechtszug und ist von der
dort entstandenen Prozeßgebühr abgegolten. Daß die Bevollmächtigten
der Klägerin erst während des laufenden Berufungsverfahrens
mandatiert wurden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit liegt
ein nicht notwendiger Anwaltswechsel erster Instanz vor, der eine
Erstattung hierdurch verursachter Mehrkosten nicht rechtfertigt (§
91 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

8

2.

9

Die weiteren Fragen, ob dem erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten eine 13/10-Prozeßgebühr nach dem Wert der
Kosten des Berufungsverfahrens zusteht, wenn auf den Antrag seines
erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten hin ein Beschluß nach §
515 Abs. 3 ZPO erlassen wird, und ob eine solche Gebühr von dem in
Kosten des Berufungsverfahrens verurteilten Berufungskläger zu
erstatten ist, werden in Rechtsprechung und Rechtsliteratur nicht
einhellig beurteilt.

10

Nach einer in der Rechtsprechung und in Teilen der Literatur
vertretenen Auffassung (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. vom 6.6.1983 -
20 W 323/82 - in: AnwBl. 1983, 523; OLG Nürnberg, Beschl. vom
28.3.1984 - 10 WF 357/84 - in: AnmwBl. 1985, 206; OLG Düsseldorf
NJW-RR 1999, 142; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 20.5.1999 - 10 W
38/99 - in: MDR 1999, 1155; Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert,
BRAGO, 14. Aufl., § 37 Rdnr. 23; Swolana/Hansens, BRAGO, 7. Aufl.,
§ 37 Rdnr. 24), der auch der Rechtspfleger gefolgt ist, gehört ein
solcher Antrag nach § 515 Abs. 3 ZPO nicht mehr zum Rechtszug im
Sinne von § 37 Nr. 7 BRAGO und löst eine - erstattungsfähige -
Prozeßgebühr nach §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO für den Antrag auf
Kostentragung und Verlustigkeitserklärung gemäß § 515 Abs. 3 ZPO
an, deren Höhe sich nach dem Wert der Kosten des
Berufungsverfahrens berechnet.

11

Nach anderer Auffassung (vgl. OLG Schleswig, Beschl. vom
26.3.1996 - 9 W 37/96 - in: OLGR 1996, 239 - sowie vom 22.5.1996 -
9 W 36/96 - in: OLGR 1996, 253; OLG Koblenz, Beschl. vom 16.2.1995
- 14 W 87/95 - in: MDR 1996, 210 - sowie vom 19.8.1999 - 14 W
549/99 - in: AnwBl. 2000, 261; OLG Oldenburg, Beschl. vom
17.10.1998 - 6 W 100/98 - in: OLGR 1999, 31; OLG Köln, Beschl. vom
3.6.1997 - 25 WF 63/97 - in: OLGR 1997, 307; OLG München, Beschl.
vom 26.1.1999 - 11 W 625/99 - in: MDR 1999, 568 m.w.N.; Hartmann,
Kostengesetze, 30. Aufl., § 37 BRAGO Rdnr. 42 m.w.N.) fehlt es
regelmäßig an der Erstattungsfähigkeit solcher Kosten.

12

Der Senat hat seit jeher die letztgenannnte Auffassung vertreten
(Beschl. vom 13.7.1992 - 17 W 13/92 - in: MDR 1992, 1087 m.w.N.)
und hält nach erneuter Überprüfung daran fest, daß solche Kosten
mangels sachlicher Notwendigkeit vom Prozeßgegner grundsätzlich
nicht zu erstatten sind.

13

Der Antrag auf Erlaß eines Kostenbeschlusses nach § 515 Abs. 3
ZPO war für die Klägerin erkennbar nutzlos, da ihr im
Berufungsverfahren bis zur Berufungsrücknahme keine Kosten
entstanden waren und eine Haftung der Klägerin als
Berufungsbeklagte für die im Berufungsverfahren angefallenen
Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten
nicht in Betracht kam. Bei der Klägerin als Berufungsbeklagten
waren im Berufungsverfahren keine Kosten angefallen, so daß es
keiner Kostengrundentscheidung bedurfte, um die Erstattung dieser
Kosten herbeizuführen.

14

Ebenfalls überflüssig war der Antrag auf Verlustigerklärung, der
in der Regel nur klarstellende Wirkung zukommt (BGHZ 15, 394, 397;
OLG Schleswig, OLG München, jeweils a.a.O.) und deren Bedeutung
darin zu sehen ist, daß dem Berufungskläger die Möglichkeit
genommen wird, die Wirksamkeit der Zurücknahme des Rechtsmittel
irgendwann in Zweifel zu ziehen. Steht aber - wie hier - die
Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme überhaupt nicht ernsthaft in
Zweifel, bestand für die Klägerin auch kein Anlaß, einen
Verlustigkeitsbeschluß herbeizuführen. Eine mit einem Rechtsmittel
überzogene Partei nimmt in einem solchen Fall nach der
Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) und der Oberlandesgerichte Koblenz,
München und Schleswig (jeweils a.a.O.), der der Senat folgt, bei
vernünftiger Erwägung und Abwägung zwischen dem mit einem solchen
Beschluß erlangten Vorteil und den dafür aufzuwendenden Kosten
davon Abstand, eigens zur Erlangung eines solchen Beschlusses nach
§ 515 Abs. 3 ZPO einen Rechtsanwalt zu beauftragen.

15

Der Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin vom 18.1.2001 muß
daher insgesamt als unbegründet zurückgewiesen werden.

16

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

17

Streitwert für das Erinnerungs- Beschwerdeverfahren: 1.046,50
DM