Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-18, Aktenzeichen 1 B 20/07

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung.

2

Die Antragstellerin und die Beigeladene haben sich um den im Dezember 2006 ausgeschriebenen Dienstposten „Lehrer/-in für Fachpraxis“ (bewertet nach BesGr. A 10 BBesO) beworben. Gemäß Ausschreibung handelte es sich um eine Stelle, zu deren Aufgaben

3

- die pädagogische und organisatorische Betreuung der Fachpraxis in der Abtlg. Hotel- und Gaststättengewerbe,

4

- die Betreuung des Schulrestaurants einschl. Einkauf und Vorratshaltung

5

- die Organisation der Zusammenarbeit für den o.g. Bereich mit außerschulischen Organisationen (z.B. Kammern, Betrieben)

6

gehörte. Ein differenzierteres „Aufgaben- und Anforderungsprofil“ der Schule, das dort zur Verfügung stehen sollte, war Bestandteil der Ausschreibung. Nach dem Auswahlvermerk vom 3. Mai 2007 war neben einem - neun Merkmale umfassenden - Anforderungsprofil eine Bereitschaft zur intensiven Kontaktpflege mit den gen. Einrichtungen „zwingend erforderlich“.

7

In ihrer Bewerbung vom 20. Dezember 2006 hob die Antragstellerin - seit 2002 Beamtin auf Lebenszeit - hervor, dass sie nach einer Ausbildung zur Hotelfachfrau rd. 4 Jahre als Direktionsassistentin in einem Hotel tätig gewesen, seit 1989 Mitglied des Prüfungsausschusses für Hotel- und Gaststättengewerbe sei, 1995/96 ein Seminar in Lübeck mit „Geprüfter Hotelmeisterin“ abgeschlossen und danach wiederum als Direktionsassistentin einen entsprechenden Aufgabenbereich übernommen habe, seit 1998 Mitglied im Prüfungsausschuss für Meister im Gastgewerbe und seit 1999 an den Berufsbildenden Schulen III in X. engagiert tätig sei (Planung und Durchführung von Sonderveranstaltungen, des Projekts „Schulrestaurant“, Überarbeitung der Rahmenrichtlinien für das kooperative BGJ im Bereich HOGA usw.). Ihre Laufbahnprüfung habe sie im Jahre 2001 mit der Note „sehr gut“ (1,0) bestanden.

8

Die Beigeladene - seit 1986 Beamtin auf Lebenszeit - betonte in ihrer Bewerbung ebenfalls vom 20. Dezember 2006, sie sei nach ihrem Fachschulabschluss als „Staatlich geprüfter Hauswirtschaftsleiterin“ (Note 3,o) zunächst in verschiedenen Einrichtungen (Fa. Karstadt, H. Kinderheim, Privatklinik Dr. H.) und sodann seit 1980 an den Berufsbildenden Schulen III in X. tätig gewesen, habe sich hier seit 1987 in die Abtlg. Hotel- und Gaststättengewerbe eingearbeitet und sich dann an abteilungsübergreifenden Projekten engagiert beteiligt.

9

Beide Bewerberinnen wurden am 16. Februar 2007 in einem Unterricht (Lerngruppe: Einjährige Berufsfachschule Gastronomie / BFN), der in verschiedenen Lerngruppen (Gruppe A und Gruppe B) zu unterschiedlichen Themen stattfand, rd. 45 Minuten lang besichtigt. Anschließend wurden unter Bezug auf die Unterrichtsstunden die Anlassbeurteilungen vom 21. und 22. März 2007 erstellt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Antragstellerin wurde mit „gut“, die Beigeladene mit „sehr gut“ beurteilt.

10

In dem Auswahlvermerk der Antragsgegnerin vom 3. Mai 2007 wurden hierauf die Bewerberinnen miteinander verglichen, eine Abwägung vorgenommen und aufgrund der Ergebnisse der Anlassbeurteilungen vorgeschlagen bzw. entschieden, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Vorgang wurde nach Beteiligung der Frauenbeauftragten und des Schulpersonalrats zum personalrechtlichen Vollzug an die Landesschulbehörde, Abt. X., abgegeben.

11

Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 wurden die Beteiligten von der getroffenen Entscheidung in Kenntnis gesetzt, wobei der Antragstellerin mitgeteilt wurde, die Entscheidung sei „aufgrund eines Notenvorsprunges in der Beurteilung aus Anlass der Stellenbesetzung“ zu Gunsten der Beigeladenen ausgefallen. Das wurde mit Schreiben vom 4. Juni 2007 unterstrichen, in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Beigeladene „anlassbezogen um eine ganze Note besser beurteilt“ worden sei als die Antragstellerin, was für die Auswahlentscheidung „ausschlaggebend“ gewesen sei.

12

Gegen die Anlassbeurteilung vom 22. März 2007 mit der Note „gut“ hat die Antragstellerin sowohl mit Schreiben vom 10. Mai 2007 als auch mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Mai 2007 Gegenvorstellungen erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

13

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und die Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

14

Der Antrag bleibt ohne Erfolg.

15

Das Gericht kann gemäß § 123 VwGO sowohl eine Sicherungs- wie auch eine Regelungsanordnung treffen, die beide jeweils voraussetzen, dass ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 123 Rn. 6). Hier erstrebt die Antragstellerin gemäß ihrem Antrag vom 12. Juni 2007 eine Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, deren Voraussetzungen auch im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG (Gebot effektiven Rechtschutzes) nach Auffassung der Kammer nicht erfüllt sind.

16

1. Die Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ist in einem hohen Maße verfahrensabhängig. So hat das Bundesverfassungsgericht (NVwZ 2003, 200) entschieden:

17

b) Auf Grund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 II GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 I 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 IV GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263 [ 274] = NJW 1973, 1491; BVerfGE 40, 272 [ 275] = NJW 1976, 141; BVerfGE 61, 82 [ 110f.] = NJW 1982, 2173; BVerfGE 77, 275 [ 284] = NJW 1988, 1255; BVerfGE 79, 69 [ 74f.] = NJW 1989, 827; BVerfGE 93, 1 [ 13] = NJW 1995, 2477; BVerfGE 97, 298 [ 315] = NJW 1998, 2659; BVerfGE 101, 106 [ 122f.] = NJW 2000, 1175; BVerfGE 103, 142 [ 156] = NJW 2001, 1121; st. Rspr.). Droht dem Ast. bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 [ 75] = NJW 1989, 827; BVerfGE 97, 298 [ 315] = NJW 1998, 2659).“

18

Demgemäß hat auch das Bundesverwaltungsgericht (NJW 2004, 870 f.) entschieden, dass schon bei offenem Verfahrensausgang eines Hauptsacheverfahrens im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine stattgebende Entscheidung beansprucht werden kann.

19

2. Ein den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigender Anordnungsgrund, die Dringlichkeit einer Eilentscheidung, ist hier unter Berücksichtigung des Gebotes eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gegeben. Denn durch die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens an die Beigeladene würde der von der Antragstellerin geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch (auf fehlerfreie Auswahlentscheidung) mit erheblichen Folgen berührt. Mit Vollzug der beabsichtigten Übertragung des Dienstpostens als einer Maßnahme, die - wie die Antragsgegnerin nach ihrem Schreiben vom 29. Mai 2007 plant - eine Beförderung vorbereitet, erhielte die Beigeladene einen rechtlich relevanten Erfahrungsvorsprung.

20

3. Der Antragstellerin steht jedoch nicht der erforderliche Anordnungsanspruch zur Seite, für den es ausreicht, dass ein berücksichtigungsfähiger, glaubhaft gemachter Auswahlfehler vorliegt, der für die Auswahl potentiell kausal war, und daneben schließlich noch die Erfolgsaussichten erneuter Auswahl offen sind. (OVG Münster, NVWBl. 2002, 111; OVG Bremen , DöD 1985, 42f.; vgl. auch VGH Mannheim , 19. 5. 1999 - 4 S 1138/99 (unveröff.), S. 2 des Entscheidungsumdrucks; Bracher , ZBR 1989, 139 ( 140); Golitschek , ThürVBl 1996, 1 (2); Günther , NVwZ 1986, 697 ( 703); Martens , ZBR 1992, 129 ( 132); Peter , JuS 1992, 1043 ( 1046); Schnellenbach , DöD 1990, 152 ( 157); Wittkowski , NJW 1993, 817 ( 819).

21

Die von der Antragsgegnerin hier getroffene Auswahlentscheidung und ihre Grundlagen sind nach Auffassung der Kammer rechtlich nicht zu beanstanden, so dass es an einem rechtlich berücksichtigungsfähigen Auswahlfehler, der sich zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte, letztlich fehlt.

22

3.1 Die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorausgehende Auswahlentscheidung des Dienstherrn unterliegt einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Diese hat sich allerdings in vollem Umfang (BVerfG, NVwZ 2002, 1368) auf den Sachverhalt zu erstrecken, soweit die Auswahlentscheidung auf konkret benannte Abläufe und Vorkommnisse gestützt wird (vgl. dazu im Beurteilungsrecht BVerwGE 97, 128 [ 129] = NVwZ-RR 1995, 340, und schon BVerwGE 60, 245 [ 246]). Wird die Entscheidung auf allgemein gehaltene Tatsachenbehauptungen oder auf allgemeine oder pauschal formulierte Werturteile gestützt, hat der Dienstherr diese auf Verlangen des Beamten zu konkretisieren bzw. plausibel zu machen (BVerwGE 60, 245 [ 251] m.w. Nachw).

23

Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung erstreckt sich auch darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, DVBl 2002, 131; Nds. OVG, Beschl. v. 26.8.2003 -5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197 m. w. N.; Beschl. v. 8.12.2003 - 5 ME 360/03 -). Dabei ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten zu beachten, der das Recht auf eine faire und chancengleiche Behandlung bei effektiver Kontrolle durch die Gerichte umfasst (s.o.; vgl. daneben auch VGH Kassel, Beschl. v. 18.2.1991 - 1 TH 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34, 35).

24

Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn hat sich vor allem strikt am Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 NBG) zu orientieren, so dass die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. Hierauf hat der Beamte einen grundrechtsähnlichen Anspruch. Maßgeblich sind regelmäßig die aktuellsten Beurteilungen. Sind die Bewerber gleich beurteilt, sind zunächst leistungsbezogene Hauptkriterien und sodann sog. Hilfskriterien heranzuziehen, bei denen der Dienstherr grundsätzlich nicht an eine bestimmte Reihenfolge gebunden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, DVBl 2004, 317; Urt. v. 27.2. 2003 - 2 C 16.01 -, IÖD 2003,170; Nds. OVG, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 ME 162/03 -, a. a. O.; Beschl. v. 15.9.2003 - 2 ME 312/03 -).

25

3.2 Gemessen daran ist der auf eine chancengleiche Behandlung gerichtete Bewerbungs-verfahrensanspruch der Antragstellerin hier nicht verletzt.

26

3.2.1 Gemäß der Ausschreibung des Dienstpostens „Lehrerin / Lehrer für Fachpraxis“ war allerdings zunächst nicht eine besondere Befähigung im pädagogischen Bereich des Unterrichtens von Lerngruppen gefordert, sondern vor allem „organisatorisches Geschick“ (Pkt. 3 des Anforderungsprofils) im Hinblick auf „Einkauf und Vorratshaltung“ für die „Betreuung des Schulrestaurants“ (Pkt. 5 und 6 des Aufgabenprofils). Dieses Geschick wurde auch bei der „Zusammenarbeit mit außerschulischen Organisationen, z.B. Kammern, Betrieben“ (Pkt. 4 des Aufgabenprofils) und hinsichtlich der „Mitarbeit bei der Organisation von schulischen Veranstaltungen, z.B. Berufsfindungsmarkt, Wettbewerbungen“ usw. erwartet. Demzufolge war nach dem maßgeblichen Anforderungsprofil vor allem eine „Team- und Kommunikationsfähigkeit“ (Pkt. 2 und 3) neben dem organisatorischen Geschick Voraussetzung der Bewerbung, da mit der Stelle eine erhebliche Öffentlichkeitsarbeit verbunden ist. Die „Bereitschaft zur intensiven Kontaktpflege“ sollte für das Ausfüllen der Stelle „zwingend erforderlich“ sein.

27

Hierdurch war zunächst nicht als entscheidende Befähigung festgelegt, dass die Bewerber einen fachpraktischen Unterricht in guter oder sehr guter Weise zu erteilen in der Lage sein sollen. Die „Planung, Durchführung und Reflexion des Unterrichts nach handlungsorientiertem, didaktischem Prinzip“ (Pkt 6 des Anforderungsprofils) stellte nur ein (gleichwertiges) Merkmal unter einer Vielzahl anderer Merkmale dar. Es war auch nicht festgelegt, dass gerade die Unterrichtsbesichtigungen mit ihren überwiegend, ja nahezu ausschließlich pädagogischen Aspekten für die Personalentscheidung dann etwa ausschlaggebend sein sollten. Insoweit fehlt es an einer nachvollziehbaren, Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung tragenden Begründung für das Betonen der Unterrichtsbefähigung.

28

3.2.2 Durch die Festlegung eines so geformten Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber vorab - abstrakt - fest und prägt so im Vorwege auch schon den Maßstab für seine Auswahlentscheidung.

29

Allerdings wird diese Festlegung eines Profils nicht vom Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 NBG) erfasst; sie ist von der Organisationsgewalt des Dienstherrn dominiert. Derjenige Bewerber, der das Anforderungsprofil für die zu vergebende Stelle nicht erfüllt, kommt auch für die zu treffende Auswahl nicht mehr in Betracht. Erst dann, wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung (Nds.OVG, Beschluss v. 23.8.2007 - 5 ME 169/07 -).

30

Vgl. dazu OVG Koblenz, Beschl. v. 15.10. 2002 - 10 B 11229/02 - , NVwZ-RR 2003, 762:

31

„Das Aufstellen eines Anforderungsprofil ist eine Maßnahme der Personalauswahl, um den geeignetsten Bewerber für eine zu besetzende Stelle zu finden (vgl. dazu und zum Folgenden: Joerger/Geppert - Hg.: Grundzüge der Verwaltungslehre, Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1983, S. 192ff.). Mit ihm wird auf die Besetzung des jeweiligen Dienstpostens als solchen unabhängig von den jeweiligen Bewerbern abgestellt (…) Beim Anforderungsprofil geht es nicht schon um den Vorgang der Dienstpostenbesetzung, sondern vielmehr um den Maßstab, mit dem der geeignetste Bewerber gefunden wird, wobei derjenige der Geeignetste ist, dessen Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation so ausgeprägt sind (= Befähigungsprofil), dass sie den Anforderungen der zu besetzenden Stelle (= Anforderungsprofil) am besten entsprechen. (…) Wenn ein Anforderungsprofil für die Besetzung erstellt wird, dann ist dies gewissermaßen eine antizipierte Auswahlentscheidung. Damit schichtet der Dienstherr das Auswahlverfahren ab, indem das Anforderungsprofil zur Grundentscheidung des Auswahlverfahrens gemacht wird, es gleichsam „vor die Klammer“ des Auswahlverfahrens im eigentlichen Sinne gezogen wird.

32

Das soeben beschriebene spezielle, konstitutive Anforderungsprofil einerseits und die dienstlichen Beurteilungen andererseits sind vom Ansatz her unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu.“

33

3.2.3. Hier liegt es so, dass die Beteiligten offenbar gleichermaßen das Anforderungsprofil in seiner Bandbreite mit seinen organisatorischen Ausprägungen erfüllen. Das klingt im Auswahlvermerk insofern an, als der Beigeladenen wie auch der Antragstellerin „großes Engagement“ an den Berufsbildenden Schulen III attestiert wird und beide Beteiligte im stellenbezogenen Gespräch „unter Beweis gestellt“ hätten, dass „sie den mit der Stelle verbundenen Anforderungen gewachsen wären“ (S. 5 des Vermerks). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass nicht nur die Beigeladene, sondern auch die Antragstellerin sämtliche Merkmale des „Aufgaben- und Anforderungsprofils“ für die ausgeschriebene Stelle an den Berufsbildenden Schulen III in X. erfüllt.

34

3.2.4 Unter diesen Voraussetzungen - bei wesentlicher Gleichheit und Ebenbürtigkeit der Beteiligten unter Berücksichtigung ihres „organisatorischen Geschicks“ und der sonstigen Merkmale des Anforderungsprofils - stellen Unterrichtsbesichtigungen, wenn sie denn entsprechenden Anforderungen genügen, grundsätzlich nicht mehr nur ein Hilfskriterium, sondern - ebenso wie Beurteilungen und der Inhalt der Personalakten auch - ein Hauptkriterium dar, so wie das ähnlich auch für Auswahlgespräche gilt. Vgl. Nds. OVG, Beschlüsse vom 15.2. 2005 - 5 ME 332/04 - und vom 21.2.2007 - 5 LA 171/06 - .

35

Jedoch ist mit der Feststellung, dass das Ergebnis von Unterrichtsbesichtigungen ein berücksichtigungsfähiges Hauptkriterium darstellt und als solches im Rahmen einer Personalentscheidung verwandt werden darf, noch nichts über die Abwägung und Entscheidung erst nach Durchführung solcher Besichtigungen gesagt. Die sich daran anschließende und erst dann zu treffende Personalentscheidung der Antragsgegnerin musste und durfte sich nicht etwa ausschließlich und allein an den Unterrichtsbesichtigungen orientieren. Vielmehr war insoweit eine Gesamtabwägung unter Einbeziehung aller profilrelevanten Teilaspekte durchzuführen. Das jedoch ist nach Auffassung der Kammer im Rahmen der nach den Besichtigungen und unter deren Einbeziehung erstellten Anlassbeurteilungen vom 21. und 22. März 2007 sowie dann des Auswahlvermerks vom 3. Mai 2007 in zulänglicher Weise geschehen.

36

3.2.5 Allerdings sind im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG und in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG an die Durchführung von 45-minütigen Unterrichtsbesichtigungen verfassungsrechtlich hohe Anforderungen zu stellen (vgl. HessVGH, DVBl. 1994, 593 zu Auswahlgesprächen). Soll nämlich das Ergebnis einer Unterrichtsbesichtigung ausschlaggebende und damit grundrechtsrelevante Bedeutung für die davon Betroffenen haben, muss es in seiner Durch- und Ausführung den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG genügen. Denn

37

„ansonsten könnte ausschließlich die ´Tagesform´ zugunsten eines Bewerbers entscheiden, der nach dem Inhalt der Personalakten und auch der aktuellen Beurteilung leistungsmäßig (deutlich) schwächer einzustufen ist“ (Hess VGH, DVBl. 1994, 594 r.Sp.).

38

Im Allgemeinen kann daher im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG auf eine Unterrichtsbesichtigung nur mit Zurückhaltung zurückgegriffen werden, zumal sie - wie Auswahlgespräche - nur eine begrenzte Aussagekraft hat (OVG Bremen, ZBR 2001, 221; OVG Münster, NVwZ-RR 1995, 100; HessVGH, ZBR 1994, 347). Das gilt im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG u.a. deshalb, weil die durch Personalaktenführung, Beurteilungen und Rechtsprechung verfeinerte Verwaltungspraxis im Beurteilungswesen sehr viel mehr Gewähr dafür bietet, dass keine pauschalen, einer „Momentaufnahme“ entstammenden und ggf. willkürlichen Werturteile zur Grundlage von grundrechtsrelevanten Verwaltungsentscheidungen gemacht werden. Vgl. hierzu BVerfG, NVwZ 2002, S. 1368:

39

„Art. 19 IV GG begründet zwar für jeden Bürger den Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 382 [401] = NJW 1974, 227). Daraus folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Andererseits können unbestimmte Gesetzesbegriffe wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (vgl. BVerfGE 84, 34 [50] = NJW 1991, 2005). Der Behörde kann in solchen Fällen ohne Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze ein begrenzter Entscheidungsfreiraum zuzubilligen sein (vgl. BVerfGE 54, 173 [197] = NJW 1980, 2693; BVerfGE 61, 82 [114] = NJW 1982, 2173; BVerfGE 83, 130 [148] = NJW 1991, 1471). Die gegenwärtige allgemeine Verwaltungspraxis im Beurteilungswesen (Bekanntgabe der Beurteilung; Besprechung derselben; Möglichkeit, Änderungen oder Konkretisierungen von pauschalen Tatsachen und zu pauschalen Werturteilen zu verlangen sowie das Widerspruchsverfahren) gewährleistet generell ausreichenden Grundrechtsschutz im Verfahren (vgl. dazu BVerwGE 60, 245 [251, 252]; Schnellenbach , Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl. [2001], Rdnrn. 319ff., 325ff., 330ff.; Schröder/Lemhöfer/Krafft , Das LaufbahnR der Bundesbeamten, Komm. zur BLV, 2001, § 41 Rdnrn. 34f.).

40

Eine solche, den gebotenen Grundrechtsschutz gewährleistende Verwaltungspraxis existiert für Unterrichtsbesichtigungen mit ihren Unterrichtsentwürfen nach Auffassung der Kammer jedoch in einem Maße, welches es noch als hinnehmbar erscheinen lässt, sie (auch) zur Grundlage von Auswahlentscheidungen zu machen - zumal dann, wenn sie in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang auch zur Grundlage von aussagekräftigen Anlassbeurteilungen gemacht werden. Zwar sind die Unterrichtsbesichtigungen vom 16. Februar 2007, wie die Antragstellerin zu Recht bemängelt, einer gerichtlichen Überprüfung dadurch weitgehend entzogen, dass es zu ihnen lediglich knappe Randbemerkungen in den jeweiligen Unterrichtsentwürfen gibt, aus denen nur ansatzweise hervorgeht, aus welchen Gründen die Bewertungen besser oder schlechter ausgefallen sind (vgl. insoweit auch die Kritik an den „kursorischen Feststellungen“ im Fall des HessVGH, aaO., S. 595 lk. Spalte). Auch ist Verlauf und Bewertung einer Unterrichtsstunde u.a. auch vom Verhalten der Schüler abhängig. Aber im Zusammenhang mit den Anlassbeurteilungen, die recht umfangreich ausgefallen sind, lässt sich gerichtlich hinreichend genau feststellen, welche Mängel zur Vergabe einer abgesenkten Note geführt haben. Die Unterrichtsbesichtigungen mit ihrem Mangel an Protokollierung sind daher insgesamt zwar defizitär, genügen aber im Zusammenhang mit den umfangreichen und aussagekräftigen Anlassbeurteilungen noch dem Gebot des Art. 19 Abs. 4 GG sowie des Art. 33 Abs. 2 GG.

41

3.2.6 Diese Anlassbeurteilungen sind einerseits - für die Antragstellerin - mit der Note „gut“ und andererseits - für die Beigeladene - mit der Note „sehr gut“ ausgegangen. Damit ist angesichts der Ebenbürtigkeit der beiden Beteiligten bei allen anderen profilrelevanten Merkmalen eine Entscheidungsgrundlage gegeben, die letztlich nicht zu beanstanden ist - mag sie auch stark von dem Unterricht, wie er im „Besichtigungsverfahren“ gezeigt wurde, bestimmt sein. Dieses Verfahren ist in seiner Ausgestaltung sorgfältig danach beurteilen, ob es „den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert“ (BVerwG, NJW 2004, 870). Gerichte müssen das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die Art. 19 Abs. 4 GG genügt. Vgl. BVerwG, NJW 2004, 870:

42

„Sowohl die Behörden als auch die Verwaltungsgerichte müssen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit sorgfältig Rechnung tragen. Das Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet werden, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. BVerfG , NJW 1990, 501). …Die Gerichte müssen das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt (vgl. BVerfGE 79, 69 [74] = NJW 1989, 827; BVerfGE 97, 298 [315] = NJW 1998, 2659).“

43

3.2.7 Auch angesichts dessen, dass die Antragstellerin gegen die ihr zuerkannte Note „gut“ mit Schreiben vom 10. Mai 2007 sowie nochmals mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Mai 2007 Gegenvorstellungen erhoben hat, ist hier nach Auffassung der Kammer nicht davon auszugehen, dass die getroffene Auswahlentscheidung vom 3. Mai 2007 mit den erforderlichen Erfolgsaussichten angegriffen werden kann.

44

Denn weder das Verfahren, das zu der Beurteilungsnote „gut“ geführt hat, noch die Notengebung selbst sind - soweit das im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes überschaubar ist - rechtlich zu beanstanden. Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, sie habe zwar ein anspruchsvolles, aber doch praxis- und realitätsnahes Thema für die Unterrichtsstunde vom 16. Februar 2007 (10.35 Uhr -11.20 Uhr) ausgewählt, das von den Schülerinnen und Schülern bewältigt worden sei, ist darauf zu verweisen, dass den handschriftlichen Anmerkungen im vorgelegten Stundenentwurf sowie schließlich der Beurteilung vom 22. März 2007 zu entnehmen ist, dass diejenigen Lehrkräfte, welche den Unterrichtsverlauf beobachtet und auch bewertet haben, der nachvollziehbaren Meinung waren, „Komplexität und Schwierigkeitsgrad der Thematik“ sei von der Antragstellerin nicht ausreichend erfasst worden, den Schülerinnen und Schülern hätten „Vorkenntnisse und Lernvoraussetzungen“ für eine „erfolgreiche selbständige Erarbeitung und Durchführung des Tranchierens am Tisch des Gastes“ gefehlt. Der Mangel des vorgestellten Unterrichts liegt offenbar darin, dass nach Auffassung der besichtigenden Pädagogen und Beurteiler den Schülerinnen und Schüler eine zu hochgesteckte Aufgabe gestellt wurde, die Antragstellerin damit einen Unterricht geplant und durchgeführt hat, der über „die Köpfe“ einiger Schüler hinweggegangen ist. Das als Mangel zu konstatieren, ist Aufgabe derjenigen, die den Unterricht miterlebt und ihn zu beurteilen haben. Insoweit kann weder des Gericht noch die Antragstellerin eine eigene Bewertung an die Stelle derer setzen, die dazu berufen sind, die Unterrichtsbesichtigung durchzuführen.

45

Soweit die Antragstellerin meint, Frau Y. als fachberatende Lehrkraft aus dem Bereich „Service“ hätte anstelle von Studiendirektor Z., der aus dem küchentechnischen Bereich komme, „vielleicht anders geurteilt“, aber Frau Y. sei von der Beigeladenen im Vorgespräch aus persönlichen Gründen abgelehnt worden, ist anzumerken, dass sich die Antragstellerin - ähnlich einer Prüfung - der Begutachtung und Beurteilung durch Studiendirektor Z. widerspruchslos unterworfen hat, so dass sie dessen Bewertung nicht mehr angreifen kann. Die Antragstellerin hat sich der Unterrichtsbesichtigung in einer Form und Zusammensetzung unterzogen, die sie vor oder während der Besichtigung nicht gerügt hat. Somit ist sie damit jetzt präkludiert.

46

Die Antragstellerin hat zwar substantiiert dargelegt, dass ihren Personalakten eine allgemeine Leistungsentwicklung zu entnehmen sei, welche die getroffene Personalentscheidung unter Berücksichtigung lediglich der Unterrichtsbesichtigungen vom 16. Februar 2007 in Frage stelle (Meisterausbildung, Berufspraxis als Hotelmeisterin, Qualifikation als Lehrerin für Fachpraxis mit der Bestnote „sehr gut“ (1,0), Abkürzung der Probezeit, Vorleistungen hinsichtlich der ausgeschriebenen Funktionsstelle), aber es ist insoweit zu unterstreichen, dass sie jedenfalls in den aktuellen Anlassbeurteilungen eine eindeutig schlechtere Bewertung - ebenso wie im Fall des Nds. OVG v. 21.2.2007 (NVwZ-RR 2007, 540 / 542 lk. Spalte und r. Spalte) - hat hinnehmen müssen. Ihre Note in der Anlassbeurteilung lautet auf „gut“, während die der Beigeladenen auf „sehr gut“ lautet. Wenngleich auch Unterrichtsbesichtigungen und die damit verwobenen Anlassbeurteilungen als „Momentaufnahme“ nur einen begrenzten Erkenntniswert haben können, so sind sie im vorliegenden Fall doch ein zu akzeptierendes Kriterium, um eine Entscheidung in einem Falle herbeizuführen, bei dem ansonsten weitgehend gleich gut qualifizierte Bewerberinnen miteinander konkurrieren.

47

Unter solchen Voraussetzungen konnte auf die Notenunterschiede in den Anlassbeurteilungen abgestellt werden, was nicht gegen Art. 19 Abs. 4 iVm Art. 33 Abs. 2 GG verstößt.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 5 GKG. (1/2 des 6,5fachen Betrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 10 BBesO in Höhe von 2.852,65 EUR).

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE070115004&psml=bsndprod.psml&max=true