Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-10-23, Aktenzeichen 3 U 21/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1023.3U21.01.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der
Kläger hat in der Sache Erfolg.

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Die Kläger können von der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB einen
Vorschuss in Höhe von 17.458,00 DM für die von ihnen im Wege der
Ersatzvornahme vorgesehene Neuverlegung des Pflasters und der
Palisaden auf ihrem Hausgrundstück beanspruchen.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt das Ausbleichen
der von der Beklagten verlegten Betonsteine einen Fehler im Sinne
von § 633 Abs. 1 BGB dar. Der Farbton "Anthrazit" ist zwischen den
Parteien vertraglich vereinbart worden. Es kann offen bleiben, ob
es sich insofern nur um eine Leistungsbeschreibung oder um eine
zugesicherte Eigenschaft handelt; denn ein Mangel liegt auf jeden
Fall vor, wenn Betonsteine derart schnell ausbleichen, wie dies
hier geschehen ist (vgl. OLG Köln, NJW-RR 93, 593). Wie sich aus
den von dem Sachverständigen L. gefertigten Fotos ergibt (Bl. 33
ff. der Beiakte 44 H 14/99 AG Düren), sind die Steine hellgrau
geworden. Demgegenüber waren sie ausweislich des von den Klägern
vorgelegten Lichtbilds (Hülle Bl. 167 d. A.) im Winter nach der
Verlegung noch dunkelgrau und bildeten den von den Klägern
gewünschten Kontrast zu den hellen Klinkern des Hauses. Unstreitig
hat die Beklagte bereits 1997 einen Nachbesserungsversuch durch
Überstreichen mit anthrazitfarbiger Spezialfarbe vorgenommen. Es
ist daher davon auszugehen, dass die Steine schon in den ersten 2
Jahren nach der Verlegung hellgrau geworden sind. Ein derartiges
Ausbleichen stellt keinen normalen Verschleiß dar. Auch kann nicht
angenommen werden, dass die Kläger die Aufhellung durch bestimmte
Reinigungsmethoden - etwa mit Chemikalien oder Hochdruckreiniger -
selbst bewirkt hätten. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass das
Ausbleichen durch die Sonnenlichteinstrahlung und
Witterungseinflüsse verursacht worden ist; denn ausweislich der vom
Sachverständigen gefertigten Lichtbilder haben die Steine unter der
Überdachung, also dort, wo weniger Licht hinkommt, eine dunklere
Farbe behalten. Es spricht daher alles dafür, dass die
Streithelferin die Betonsteine mit - im Gegensatz zu Eisenoxyd -
nicht licht- und wasserfestem Ruß eingefärbt hat. Davon geht auch
der Sachverständige L. in seinen Gutachten vom 18.02. und
05.06.2000 aus.

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Dass es keine DIN-Normen bzgl. der Farbbeständigkeit von
Betonsteinen gibt, ist für die Bejahung eines Fehlers unerheblich.
Entscheidend ist, dass die Farbe "Anthrazit" vereinbart worden ist.
Gewährleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB setzen allerdings
voraus, dass der Fehler zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden ist.
Entsteht der Fehler erst später, haftet der Unternehmer
grundsätzlich nur bei Übernahme einer Garantie. Für die Bejahung
eines Werkmangels reicht es aber aus, wenn dieser bei der Abnahme
bereits im Keim vorhanden war, mag er sich auch erst zu einem
späteren Zeitpunkt manifestiert haben. Dies ist hier zu bejahen.
Die Steine waren zwar seinerzeit noch anthrazitfarben; sie waren
aber mit einem nicht licht- und wetterfesten Pigment eingefärbt mit
der Folge, dass sie innerhalb relativ kurzer Zeit ihre dunkelgraue
Farbe verloren.

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Die Beklagte kann die Mängelbeseitigung nicht gemäß § 633 Abs. 2
S. 3 BGB verweigern, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand
erfordern würde. Allerdings ist die Mängelbeseitigung nach
herrschender Meinung als unzumutbar anzusehen, wenn der Aufwand des
Unternehmers in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der
Beseitigung der Mängel erzielbaren Erfolg stünde (vgl.
Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 633 Rn. 7; OLG Düsseldorf NJW-RR
97, 450 f.; OLG Celle Baurecht 98, 401 f.). Im vorliegenden Fall
sind die Mängelbeseitigungskosten zwar recht hoch, weil eine
Nachbesserung nur durch Austausch der Betonsteine möglich ist. Auch
handelt es sich nur um einen optischen Mangel. Gleichwohl hält der
Senat die Neuverlegung nicht für unzumutbar; denn die Abweichung
von der vertraglich vorausgesetzten Farbe ist eklatant. Unstreitig
hatten die Kläger schon vorher hellgraue Betonsteine verlegt. Sie
wünschten gerade ein anthrazitfarbenes Pflaster, das einen Kontrast
zu den hellen Klinkersteinen des Hauses bilden sollte. Wenn sie
gewusst hätten, dass die Steine nach derart kurzer Zeit hellgrau
wie das vorhandene Pflaster werden würden, hätten sie es dabei
belassen und den Aufwand für die Neuverlegung, für die ausweislich
der Rechnung der Beklagten vom 05.11.1995 19.308,50 DM angefallen
sind, sparen können. Es wiederspricht daher nicht Treu und Glauben,
wenn die Kläger auf der Auswechselung der Steine bestehen.

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Die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB liegen vor; denn die
Beklagte ist mit der Mängelbeseitigung in Verzug. Da die Kläger die
Beklagte schon 1997 zur Nachbesserung aufgefordert haben und diese
einen untauglichen Nachbesserungsversuch unternommen hat, ist
anzunehmen, dass Verzug bereits zum damaligen Zeitpunkt eingetreten
ist. Jedenfalls ist die Beklagte aber durch das vorprozessuale
Anwaltsschreiben vom 07.03.2000 in Verzug gesetzt worden.
Allerdings heißt es dort: "Ihre Auftraggeberin wird hiermit
aufgefordert, bis zum 24.03.2000 verbindlich zu erklären, dass sie
die Neuverlegung des Pflasters sowie der Palisaden mit geeigneten
Pflastersteinen durchführen wird." Nach herrschender Meinung stellt
die bloße Aufforderung, sich über die Leistungsbereitschaft zu
erklären, keine Mahnung dar (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 284 Rn.
17; Münchener Kommentar-Thode, BGB, 3. Aufl., § 284 Rn. 32; OLG
Düsseldorf NJW-RR 98, 1749 und LG Berlin MDR 83, 319). Das
Schreiben vom 07.03.2000 beschränkt sich aber nicht auf die
Aufforderung zur Erklärung über die Leistungsbereitschaft. Vielmehr
geht aus ihm unmissverständlich hervor, dass die Kläger von der
Beklagten die Mängelbeseitigung verlangen, denn es enthält auch die
Erklärung: "Sie wollen vielmehr eine Neuverlegung des Pflasters und
der Palisaden haben." Das reicht für eine In-Verzugsetzung aus.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nach Fristablauf
Nachbesserungs- und Ersatzvornahmeansprüche nicht ausgeschlossen.
Dies wäre nur der Fall, wenn es sich um eine gemäß § 634 Abs. 1 BGB
gesetzte Frist handeln würde (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., §
634 Rn. 6; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9 Aufl., Rn. 1588) Hier
handelt es sich aber zweifelsfrei um eine bloße Mahnung zur
In-Verzugsetzung gemäß § 633 Abs. 3 BGB; denn die Kläger lassen
erklären, dass sie die Arbeiten anderweitig durchführen lassen und
die vom Sachverständigen festgesetzten Verlegungskosten als
Vorschuss beanspruchen wollen.

9

Der Anspruch ist nicht verjährt. Das Betonsteinpflaster stellt
ein Bauwerk im Sinne von § 638 BGB dar, so dass die fünfjährige
Verjährungsfrist gilt (vgl. BGH NJW-RR 92, 592 und 849; OLG Köln
NJW-RR 93, 593; Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 638 Rn. 10). Die
Abnahme ist im Zusammenhang mit der Bezahlung der Rechnung vom
05.11.1995 erfolgt. Bei Klagezustellung am 02.10.2000 war die
Fünfjahresfrist daher noch nicht abgelaufen.

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Als Vorschuss können die Kläger die nach dem Gutachten des
Sachverständigen Dr. L. zu erwartenden Kosten für die
Mängelbeseitigung verlangen. Der Sachverständige hat für die
Neuverlegung des Pflasters netto 9.350,00 DM und für den Austausch
der Betonpalisaden netto 5.700,00 DM, zusammen 15.050,00 DM
angesetzt (Bl. 53 der Beiakte). Hinzu kommen 16 % Mehrwertsteuer,
also 2.408,00 DM, so dass sich ein Gesamtbetrag von 17.458,00 DM
ergibt.

11

Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§
284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a. F. begründet.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 17.458,00 DM.