Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-06-30, Aktenzeichen 6 U 5/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0630.6U5.93.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beklagten ist
zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Beklagte zu
Recht verur-teilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze mit
Damenoberbekleidung zu erteilen, die mit der Kenn-zeichnung "C. by
E." in der konkreten, im erstin-stanzlichen Urteil wiedergegebenen
Form beworben wurde, und zwar unter synoptischer Nennung der Mangel
der bestellten, ausgelieferten und verkauf-ten Waren, gegliedert
nach Artikelnummern und Nen-nung der Verkaufspreise.

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Dieser Auskunftsanspruch steht der
Klägerin aus §§ 25 b Abs. 5, 24 Abs. 2 WZG i.V.m. § 242 BGB zu.

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Die Beklagte hat im geschäftlichen
Verkehr Ankün-digungen von Damenoberbekleidung widerrechtlich mit
einer nach dem Warenzeichengesetz geschützten Kennzeichnung
versehen (§ 24 Abs. 1 WZG), denn sie hat in ihrer Werbeanzeige vom
22. Juli 1992 die Warenzeichen Nr. 1.101.985 und Nr. 979 681 "E. ",
deren Inhaberin die Klägerin ist, bei der Ankün-digung von
"C."-Artikeln abgebildet und mit dem Warenzeichen "C." zu der
Kombination "C. by E. " zusammengefügt. Unstreitig hat die
Klägerin, der als Inhaberin der Warenzeichen "E." gemäß § 15 Abs. 1
WZG allein das Recht zusteht, Waren unter dieser Bezeichnung
anzubieten und zu bewerben, nie ihre "C."-Artikel unter der
Bezeichnung "E." ange-boten oder beide Zeichen miteinander
kombiniert. Auch wenn die Beklagten nicht schutzrechtsverlet-zende
Ware, sondern Originalware unter dem Waren-zeichen "C. " beworben
und vertrieben hat, hat sie durch Hinzufügen des weiteren
Warenzeichens "E." in der streitgegenständlichen Werbeanzeige das
Warenzeichen der Klägerin verletzt, da nach deren Willen die beiden
Kennzeichnungen, die verschiede-ne Kundenkreise ansprechen sollen,
nie miteinander in Verbindung gebracht werden sollten.

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Die Beklagte hätte auch bei Anwendung
der erfor-derlichen Sorgfalt erkennen können und müssen, daß sie
die von ihr vertriebenen "C."-Waren nicht mit dem Warenzeichen "E."
der Klägerin hätte bewerben dürfen, ohne hierdurch das Warenzeichen
der Kläge-rin zu verletzen.

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Aufgrund der somit zumindest fahrlässig
began-genen Warenzeichenverletzung steht der Klägerin über den
inzwischen unstreitigen Unterlassungs-anspruch hinaus auch der
geltend gemachte Aus-kunftsanspruch zu, da dieser nur voraussetzt,
daß ein Schaden der in ihrem Warenzeichen verletzten Klägerin
wahrscheinlich ist (BGH GRUR 1954, 457, 459 - "I./U." -). Da der
Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Ermöglichung einer
sachgerechten Schadensberechnung gewährt wird, ergeben sich Art und
Umfang der zu erteilenden Auskunft nach der Maßgabe von Treu und
Glauben aus dem Erfordernis der Schadensberechnung (BGH GRUR 1977,
491, 494 - "A." - m.w.N.). Bei der Warenzeichenverletzung kann der
Schaden auf dreifache Art berechnet wer-den, nämlich nach dem
konkreten Schaden unter Ein-schluß des entgangenen Gewinns, nach
der entgan-genen Lizenz oder nach dem durch die
Verletzungs-handlung erzielten Gewinn. Vorliegend kommen alle drei
Schadensarten als wahrscheinlich in Betracht. Ein konkreter Schaden
in Form eines Marktverwir-rungsschadens kann schon dadurch
entstanden sein, daß die auch mit dem Warenzeichen "E."
angekündig-ten Artikel wesentlich günstiger angepriesen und
verkauft worden sind als üblicherweise "E."-Arti-kel, zumal die
Klägerin sich die Verwendung dieses Warenzeichen nur für
hochpreisige Waren vorbehal-ten hat. Ebenso ist es wahrscheinlich,
daß die Be-klagte schon aufgrund der widerrechtlichen Werbung mit
der Kennzeichnung "E." Gewinne erzielt hat, zu deren Abschöpfung
die Klägerin berechtigt ist, da der Anlockeffekt des für
hochpreisige Waren bekannten Zeichens den Absatz der so beworbenen
Waren nicht unwesentlich gefördert haben kann. Schließlich ist auch
ein Schaden wahrscheinlich, der auf entgangene Lizenzzahlungen für
die Nutzung des Warenzeichens "E." zurückzuführen ist, denn es
reicht für die Berechnung des Schadensersatzes nach
Lizenzgrundsätzen aus, daß ein solches Recht seiner Art nach
überhaupt genutzt werden kann und genutzt wird, ohne daß es darauf
ankommt, ob die Klägerin tatsächlich solche Lizenzen üblicherweise
vergibt (BGH GRUR 1973, 375, 377 - "Miss P." -).

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Unerheblich hierfür ist es auch, daß
die Waren selbst nicht mit "E." ausgezeichnet waren und im
Geschäftslokal nicht mit dieser Bezeichnung geworben wurde, denn
ein Schaden nach allen drei Berechnungsmethoden kann schon allein -
wie oben dargelegt - durch die Anzeigenwerbung entstanden sei.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten
ist es auch unerheblich, ob die Klägerin tatsächlich einen
Um-satzrückgang zu verzeichnen hat und ihr hierdurch ein direkter
Schaden entstanden ist. Schon bei der dem Verletzten eingeräumten
Möglichkeit, die Herausgabe des vom Verletzter erzielten Gewinnes
zu fordern, ist eine Darlegung oder der Nachweis des entgangenen
eigenen Gewinns nicht erforderlich (BGH GRUR 1961, 354 - "V." -;
BGH GRUR 1965, 313, 314 - "Umsatzauskunft" -).

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Ebenso kann der Ansicht der Beklagten
nicht gefolgt werden, daß sich ein Marktverwirrungsscha-den oder
ein Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie nicht anhand
der getätigten Umsätze errechnen lassen könne. Alle
Schadensberechnungs-arten können bei Kennzeichnungsverletzungen im
allgemeinen nur im Wege der Schätzung ermittelt werden (BGH GRUR
1973, 375, 378 - "Miss P." -; BGH GRUR 1977, 491, 494 - "A." -);
für diese Scha-densschätzung sind die umgesetzten Warenmengen und
die dabei erzielten Preise und Gewinne eine wich-tige Grundlage und
Orientierungsgröße zur Bemes-sung dieser Schäden (BGH a.a.O.). Für
einen Markt-verwirrungsschaden können den erzielten Preisen und den
getätigten Umsätzen eine besondere Bedeu-tung zukommen, wenn sich
herausstellen sollte, daß die Beklagte in großem Umfang die so
beworbenen Waren weit unter dem Normalpreis verkauft haben
sollte.

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Soweit die Beklagte die Ansicht
vertritt, es lasse sich ein kausaler Zusammenhang zwischen der
waren-zeichenrechtlich unzulässigen Ankündigung "C. by E." in den
Werbeanzeigen und den erzielten Umsät-zen nicht feststellen, so
kommt es auf die Frage der Kausalität im Rahmen des vorliegenden
Verfah-rens nicht an. Ob die Verwendung des Warenzeichens "E."
tatsächlich den Absatz der von der Beklagten so beworbenen
"C."-Ware ermöglicht oder gefördert hat, ist erst dann relevant,
wenn die Klägerin einen bestimmten Schaden der Höhe nach geltend
macht. Für den vorliegenden Auskunftsanspruch ist es allein
maßgebend, daß eine Wahrscheinlichkeit besteht, daß durch die
beanstandete Werbung mit der Kennzeichnung "E." der Klägerin ein
Schaden entstanden ist.

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Die Geltendmachung des
streitgegenständlichen Aus-kunftsanspruchs ist auch nicht deswegen
rechts-mißbräuchlich, weil die Klägerin - nach Ansicht der
Beklagten - mit der geforderten Auskunft nichts anfangen könne, da
bereits feststehe, daß eine Kausalität zwischen unzulässiger
Werbung und Warenabsatz nicht hergestellt werden könne. Unabhängig
davon, ob es der Klägerin tatsächlich gelingen wird, einen kausalen
Zusammmenhang zwi-schen der warenzeichenrechtlich unzulässigen
An-kündigung und den getätigten Umsätzen festzu-stellen, ist ihr
Auskunftsbegehren solange nicht rechtsmißbräuchlich, als die
Möglichkeit besteht, daß sie durch die Warenzeichenverletzung der
Beklagten einen Schaden erlitten hat. Allein der Anlockeffekt des
bekannten Zeichens "E." läßt es nicht unwahrscheinlich erscheinen,
daß der Absatz der so beworbenen Waren hierdurch gefördert oder gar
entscheidend ermöglicht worden ist. Hierfür spricht schon die
streitgegenständliche großflä-chige Werbeanzeige der Beklagte unter
Hervorhebung der Ankündigung "C. by E.". Besteht aber die
Mög-lichkeit, daß die beanstandete Werbung durch die Beklagte für
einen Schaden der Klägerin ursächlich war, so kann die geforderte
Auskunft eine hinrei-chende Orientierung bieten, eine
Schadensschätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit
folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die nach § 546 Abs. 2 ZPO
festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres
Unterlie-gens im Rechtsstreit.