Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-19, Aktenzeichen 21d A 3600/06.O
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0919.21D.A3600.06O.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die Disziplinarverfügung des Polizeipräsidiums S. vom 23. Juli 2003 und der
Beschwerdebescheid der Bezirksregierung T. vom 6. Januar 2005 werden
aufgehoben, soweit es die Geldbuße betrifft.

Der Dienstherr trägt die dem Ruhestandsbeamten in beiden Instanzen
erwachsenen notwendigen Auslagen.

1

G r ü n d e:

2

Die Beschwerde hat Erfolg.

3

Weil die angefochtene Disziplinarverfügung vor dem 1. Januar 2005 erlassen
worden ist, gilt für den Rechtsbehelf gegen diese Verfügung die Disziplinarordnung
des Landes Nordrhein-Westfalen (DO NRW). Im weiteren Verfahren gelten ebenfalls
die Bestimmungen des bisherigen Rechts (§ 82 Abs. 4 des
Landesdisziplinargesetzes [LDG NRW]). Damit richtet sich der Rechtsschutz gegen
die Disziplinarverfügung des Polizeipräsidiums S. vom 23. Juli 2003 nach §§ 31 Abs.
3 und 5, 78 DO NRW.

4

Dem Erfolg der Beschwerde steht nicht entgegen, dass der Ruhestandsbeamte
wirksam auf Rechtsmittel gegen die Disziplinarverfügung verzichtet hätte. Der Senat
nimmt auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss Bezug.

5

Dieser Beschluss steht auch im rechtlichen Ausgangspunkt im Einklang mit der
bisherigen Rechtsprechung der mit Disziplinarrecht befassten Spruchkörper des
erkennenden Gerichts. Danach stand der Aufrechterhaltung einer noch zur aktiven
Dienstzeit erlassenen Disziplinarverfügung nicht entgegen, dass der Beamte
mittlerweile in den Ruhestand versetzt worden war und bei einem
Ruhestandsbeamten nur die Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts
zulässig sind (§ 5 Abs. 2 DO NRW). Für diese Rechtsprechung waren folgende
Erwägungen maßgebend:

6

„Die vorzeitige Versetzung des Beamten in den Ruhestand schloss entgegen der
Auffassung der Disziplinarkammer eine Aufrechterhaltung der verhängten Geldbuße
nicht aus. Vielmehr war und ist dieser Umstand ohne Einfluss auf den Fortgang des
hier in Rede stehenden Disziplinarverfahrens. ... Zwar wäre eine andere Beurteilung
gerechtfertigt, wenn die Prämisse der Disziplinarkammer zuträfe,
maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt in Bezug auf die Regelung des § 5 Abs. 2 DO
NRW sei im Verfahren der gerichtlichen Entscheidung über eine
Disziplinarverfügung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW derjenige des Ergehens

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der disziplinargerichtlichen Entscheidung. Dem vermag sich der Senat jedoch,
soweit hier von Belang, auch nach nochmaliger Überprüfung seiner
bisherigen Rechtsauffassung aus den nachfolgenden Gründen nicht anzuschließen:

8

Gegenstand des Antragsverfahrens auf eine gerichtliche Entscheidung nach §
31 Abs. 3 und 4 DO NRW ist die Disziplinarverfügung, also eine von der
Verwaltung vorgegebene Maßnahme. Dabei begrenzen die in den Gründen der
Disziplinarverfügung enthaltenen Sachfeststellungen Gegenstand und Umfang des
Dienstvergehens und damit zugleich der gerichtlichen Beurteilung. ...

9

Die Disziplinargerichte haben dementsprechend darüber zu befinden, ob sich
ein Beamter in einem bestimmten Zeitpunkt (oder Zeitraum) dienstpflichtwidrig
verhalten hat und welche Disziplinarmaßnahme hierfür gegebenenfalls angemessen
ist. Etwaige nachträgliche Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage sind
hiervon ausgehend für die Beurteilung des Gerichts grundsätzlich unerheblich.
...

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Auf die in § 31 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 DO NRW den Disziplinargerichten
eingeräumte Befugnis, selbst Beweise zu erheben, lässt sich ein gegenteiliger
Schluss nicht zwingend stützen. Die dort angesprochenen Beweisaufnahmen
müssen sich nämlich nach zutreffender Auffassung auf den Sachverhalt
beschränken, welcher vom Dienstvorgesetzten der verhängten
Disziplinarmaßnahme zugrundegelegt worden ist. Demzufolge sind
die Disziplinargerichte aufgrund der o.g. Vorschrift nicht etwa gehalten, das
Nachtatverhalten betreffend die Zeit bis zur gerichtlichen Entscheidung - z.B. im
Hinblick auf neue Verfehlungen - aufzuklären und bei der eigenen Entscheidung zu
berücksichtigen. ...

11

Auch der Umstand, dass die Disziplinargerichte im Rahmen des
Antragsverfahrens auf eine gerichtliche Entscheidung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO
NRW nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats ... nicht auf die
Aufhebung einer in sachlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerhaften
Disziplinarverfügung beschränkt, sondern auch zu einer Änderung der Verfügung
(zugunsten des Beamten) befugt sind, hat im vorliegenden Fall keinen
entscheidenden Einfluss für die Bestimmung des maßgeblichen
Beurteilungszeitpunktes für die Anwendung des § 5 Abs. 2 DO NRW; ob beide
Fragen überhaupt einen hinreichenden Bezug zueinander aufweisen, ... kann dabei
dahinstehen.

12

Zwar setzt die zuvor angesprochene Änderungsbefugnis voraus, dass die
Disziplinargerichte in diesem Zusammenhang eine eigenständige
Disziplinarprüfung vornehmen dürfen und auch müssen. ...

13

Ein eindeutiges Ergebnis in Richtung auf die Beantwortung der viel diskutierten
Streitfrage, ob sich die Tätigkeit der Disziplinargerichte im Antragsverfahren nach §
31 Abs. 3 und 4 DO NRW als Ausübung originärer Disziplinargewalt darstellt oder
ob es sich ausschließlich um eine Kontrolle der Disziplinargewalt des Dienstherrn
handelt, ... wird hierdurch indes nicht impliziert. Auch im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens braucht diese Frage nicht abschließend entschieden zu werden.
Festzustellen ist allerdings, dass die Disziplinargerichte in dem hier in Rede
stehenden Zusammenhang jedenfalls nicht in einem umfassenden Sinne zur
Ausübung (etwaiger) originärer Disziplinargewalt berufen wären. Ihre
Möglichkeiten hierzu wären vielmehr schon kraft Gesetzes deutlich eingeschränkt.
So besteht die Änderungsbefugnis nach § 31 Abs. 4 Satz 3 DO NRW ausschließlich
zugunsten des Beamten (Verbot der Schlechterstellung) und ist die Möglichkeit einer
Einstellung des Verfahrens nach § 31 Abs. 4 Satz 4 DO NRW von der Zustimmung
der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Behörde abhängig gemacht
worden. Davon abgesehen kann die angesprochene Variationsbreite in der
Rechtsfolge den Blick nicht davor verstellen, dass die Rechtmäßigkeitskontrolle nach
wie vor ein prägendes - wenn nicht das prägende - Element des
gerichtlichen Antragsverfahrens nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW geblieben ist.
Hiervon ausgehend hielte es der Senat allenfalls für gerechtfertigt, im Anschluss an
eine vermittelnde Auffassung in der Literatur ... das Disziplinargericht für gehindert
anzusehen, von seiner Änderungs- bzw. Einstellungsbefugnis Gebrauch zu machen,
wenn im Zeitpunkt seiner Entscheidung die Ausübung originärer Disziplinargewalt
nicht mehr statthaft ist, weil dem gesetzliche Hinderungsgründe wie etwa für das
nicht förmliche Disziplinarverfahren § 5 Abs. 2 DO NRW entgegenstehen. Die
Möglichkeit, eine kassatorische Entscheidung zu treffen bzw. die angegriffene
Disziplinarverfügung nach Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit aufrechtzuerhalten,
bliebe davon aber unberührt.

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Der von der Disziplinarkammer als wesentliches Begründungselement für seine
abweichende Auffassung herangezogenen Verjährungsvorschrift des § 4 Abs. 4
DO NRW vermag der Senat im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb kein
ausschlaggebendes Gewicht beizumessen, weil der Auslegung jener Vorschrift
keine unmittelbare Aussage darüber entnommen werden kann, auf
welchen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt in Bezug auf den
hier interessierenden § 5 Abs. 2 DO NRW abzustellen ist. Davon abgesehen sind
die in der Entscheidung der Disziplinarkammer angesprochenen in der
amtlichen Begründung zur Entwurfsfassung des § 4 Abs. 4 DO NRW zum Ausdruck
kommenden Beweggründe des historischen Gesetzgebers für sich genommen nicht
ohne Weiteres geeignet, ein bestimmtes Auslegungsergebnis auch objektiv zu
belegen. Letztlich dürfte mit der Regelung des § 4 Abs. 4 DO NRW vor allem
Rechtssicherheit geschaffen worden sein, indem der Gesetzgeber die Antwort auf
eine in Rechtsprechung und Literatur für das Disziplinarrecht des Bundes und der
Länder äußerst kontrovers diskutierte Frage für das nordrhein-westfälische
Landesrecht in einem bestimmten Sinne festgeschrieben hat. Einer
abschließenden Beantwortung der Frage, welcher Rechtsauffassung ohne die
vorgenommene gesetzliche Regelung sonst zu folgen wäre, bedurfte es hierzu nicht.
Für die These der Disziplinarkammer, die Disziplinarordnung des
Landes Nordrhein-Westfalen setze mit der Regelung des § 4 Abs. 4 voraus, dass
sie auch in anderem Zusammenhang vom Zeitpunkt der Entscheidung der
Disziplinarkammer (bzw. des Disziplinarsenats) als
maßgeblichem Beurteilungszeitpunkt ausgehe, gibt es erst Recht
keine hinreichenden Anhaltspunkte.

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Die im vorliegenden Fall thematisch betroffene Vorschrift des § 5 Abs. 2 DO
NRW fordert nach ihrer Zielrichtung keine Auslegung dahin, dass die dort geregelte
Beschränkung der gegen einen Ruhestandsbeamten zulässigen
Disziplinarmaßnahmen auch dann Geltung beansprucht, wenn der Beamte nach
Erlass der - mangels eines Suspensiveffekts von Rechtsbehelfen sofort wirksamen -
Disziplinarverfügung in den Ruhestand tritt bzw. versetzt wird. Zwar treten bei
Ruhestandsbeamten die individuelle Erziehung und die Erhaltung
der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes als Zwecke des Disziplinarrechts in
den Hintergrund. Als weiterer wichtiger Zweck verbleibt aber die
generalpräventive Wirkung des Disziplinarrechts, d.h. die Pflichtenmahnung für die
noch im aktiven Dienst befindlichen Beamten, denen das disziplinare Risiko auch für
die Zeit nach einer (dem Dienstvergehen nachfolgenden) Zurruhesetzung vor
Augen geführt werden soll. ...

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Das darin zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse an einer
"Verwirklichung" des Disziplinarrechts beschränkt sich nicht nur auf die dem
förmlichen Disziplinarverfahren vorbehaltenen schwereren Delikte. Vielmehr ist
einem Leerlaufen des Disziplinarrechts auch bezüglich sonstiger Dienstvergehen
geringeren Schweregrades entgegenzuwirken, die der Beamte kurz vor seinem
Ausscheiden aus dem aktiven Beamtenverhältnis begeht und bezüglich derer er bei
Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden
Rechtsschutzmöglichkeiten ansonsten absehen könnte, dass sie
letztlich disziplinarrechtlich ungeahndet blieben. Eine andere Sichtweise würde die
Wirksamkeit und Glaubwürdigkeit des Disziplinarrechts nicht unwesentlich in Frage
stellen.

17

Schließlich vermag auch die in dem angefochtenen Beschluss der
Disziplinarkammer ergänzend angesprochene "Schlechterstellung" im Verhältnis
zum förmlichen Disziplinarverfahren eine andere als die hier vertretene Auffassung
zu dem für die Anwendung des § 5 Abs. 2 DO NRW maßgeblichen Zeitpunkt im
Antragsverfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO
NRW nicht zu rechtfertigen. So hat der Disziplinarvorgesetzte in seiner
Beschwerdeschrift zu Recht darauf hingewiesen, dass es wegen
bedeutsamer Unterschiede zwischen dem förmlichen und dem nicht förmlichen
Disziplinarverfahren insoweit an einer hinreichenden Vergleichbarkeit fehlt.
Insbesondere fällt dabei ins Gewicht, dass in dem angeblichen Vergleichsfall, in
dem ein Beamter während des förmlichen Disziplinarverfahrens in den Ruhestand
tritt bzw. versetzt wird, eine Disziplinarmaßnahme bis dahin noch nicht verhängt
wurde bzw. - im Rechtsmittelverfahren - wegen des Suspensiveffekts als noch nicht
verhängt galt; anders verhält es sich dagegen in dem Fall einer bereits
erlassenen Disziplinarverfügung".

18

OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2000

19

- 12d A 700/98.O - , IÖD 2001, 140 = RiA 2001, 201, und vom 25. Januar 2005 -
22d A 546/03.O -.

20

An dieser Auffassung kann für das Landesdisziplinargesetz NRW nicht mehr
festgehalten werden. Dies bleibt in Übergangsfällen nicht ohne Konsequenzen.

21

Nach § 59 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW prüft das Gericht bei der Klage gegen eine
Disziplinarverfügung neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der
angefochtenen Entscheidung. Aus der vergleichbaren Vorschrift des § 60 Abs. 3 des
Bundesdisziplinargesetzes (BDG) leitet das Bundesverwaltungsgericht

22

- Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 A 4.04 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht in
Bund und Ländern, ES/B II 1.1 Nr. 13 = Buchholz 235.1 § 24 BDG Nr. 1 -

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ab, dass das Gericht nicht auf die Prüfung der Frage beschränkt ist, ob das dem
Kläger mit der Disziplinarverfügung zum Vorwurf gemachte Verhalten
(Lebenssachverhalt) tatsächlich vorliegt und als Dienstvergehen zu würdigen ist. Das
Gericht hat unter Beachtung des Verschlechterungsverbots auch darüber zu
entscheiden, welches die angemessene Disziplinarmaßnahme ist. Anders als sonst
bei einer Anfechtungsklage ist das Gericht danach nicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO darauf beschränkt, eine rechtswidrige Verfügung aufzuheben; es trifft in
Anwendung der in § 13 Abs. 1 BDG niedergelegten Grundsätze innerhalb der durch
die Verfügung vorgegebenen Obergrenze vielmehr eine eigene
Ermessensentscheidung. Der Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts auf § 13 BDG
besagt, dass auch bei einer Klage gegen eine Disziplinarverfügung über die
Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens,
des Persönlichkeitsbildes des Beamten sowie der Beeinträchtigung des Vertrauens
des Dienstherrn oder der Allgemeinheit nach pflichtgemäßem Ermessen zu
entscheiden ist. Eine zeitliche Beschränkung auf den Zeitpunkt des Erlasses einer
Disziplinarverfügung wäre mit dem Gebot, eine umfassende Würdigung nach den
Grundsätzen des § 13 Abs. 1 BDG zu treffen unvereinbar.

24

Vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Dezember
2006 - 16b D 06.1584 -, juris, mit Hinweis auf den Baden-Württembergischen
Verwaltungsgerichtshof.

25

Dass zu den rechtsähnlichen Regelungen in §§ 13, 59 Abs. 3 Satz 1 LDG
NRW

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eine vom Bundesrecht abweichende Interpretation angebracht wäre, ist nicht
ersichtlich. Vielmehr spricht auch die Bestimmung in § 59 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW
dafür, dass dem Disziplinargericht vorbehaltlich des Verschlechterungsverbots eine
umfassende Disziplinarbefugnis zukommt, die die Berücksichtigung der Verhältnisse
bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einschließt. Danach kann das
Gericht das Disziplinarverfahren einstellen, wenn ein Dienstvergehen zwar erwiesen
ist, die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme jedoch nicht angezeigt erscheint.
Das Gericht würde seiner Verpflichtung, in dieser Hinsicht Opportunitätserwägungen
anzustellen, nicht gerecht, wenn es Entwicklungen nach Erlass der
Disziplinarverfügung ausblendete. Wenn es aber auf die Verhältnisse im Zeitpunkt
der gerichtlichen Entscheidung ankommt, beansprucht die materiellrechtliche
Regelung in § 5 Abs. 2 LDG NRW Geltung, wonach Disziplinarmaßnahmen gegen
Ruhestandsbeamte nur die Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts sind,
nicht aber die hier verhängte Geldbuße. Von den Argumenten, die auf der Grundlage
der Disziplinarordnung für die Unbeachtlichkeit der Zurruhesetzung des
disziplinierten Beamten angeführt worden sind, bleibt die ordnungspolitische
Erwägung, das Fehlen einer angemessenen disziplinaren Reaktion könne dazu
führen, dass sich Beamte in der Erwartung ihrer Zurruhesetzung zu einem
Fehlverhalten hinreißen ließen. Diesem Argument ist zunächst entgegenzuhalten,
dass es vorrangig eine Aufgabe des Gesetzgebers ist, hier zu einer Lösung zu
finden. Der Gesetzgeber hat mit dem in § 5 Abs. 2 LDG NRW enthaltenen Verbot
einer Maßnahme unterhalb der Kürzung des Ruhegehalts und den bereits erörterten
weiteren Regelungen eine Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts getroffen. Davon abzuweichen besteht keine
Veranlassung, weil die erwähnten ordnungspolitischen Bedenken eher unbedeutend
sind: Beamte, die auf die baldige Zurruhesetzung spekulieren und es wem auch
immer noch einmal ohne Furcht vor Sanktionen zeigen wollen, sind nach den
Erfahrungen des Senats die absolute Ausnahme. Ihnen dürfte in aller Regel auch
bewusst sein, dass diese Spekulation das Risiko einschließt, dass das Fehlverhalten
bereits zu einer Kürzung der Dienstbezüge bzw. einer Kürzung des Ruhegehalts
führt, dies insbesondere, weil die erkennbar werdende Vorstellung, ohne Risiko ein
Dienstvergehen begehen zu können, durchaus erschwerend berücksichtigt werden
kann. Im übrigen kann der Dienstvorgesetzte von den ihm sonst zustehenden
Befugnissen bis hin zum Verbot der Führung der Dienstgeschäfte Gebrauch machen
und so den Folgen eines Fehlverhaltens die Spitze nehmen. Dass ein kurz vor der
Zurruhesetzung stehender Beamter im offenen Konflikt aus dem aktiven Dienst
ausscheiden will, ist ohnehin sehr wenig wahrscheinlich.

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§§ 13, 59 Abs. 3 LDG NRW enthalten eine materiellrechtliche Besserstellung der
von einer Disziplinarverfügung betroffenen Beamten, die auch Altfälle erfasst. Es
ließe sich nicht mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtung in
Einklang bringen, in zeitgleich entschiedenen Fällen eine Disziplinarverfügung
aufrechtzuerhalten, weil sie vor dem 1. Januar 2005 erlassen worden ist, bei einem
im übrigen gleich gelagerten Sachverhalt aber der Maßnahmebeschränkung in § 5
Abs. 2 LDG NRW Geltung zu verschaffen, weil die Verfügung erst nach dem 31.
Dezember 2004 erlassen worden ist.

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Vgl. zu § 14 BDG BVerwG, Urteil vom 17. März 2004 - 1 D 23.03 -, BVerwGE
120, 218, zu § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 BDG BVerwG, Urteil vom 8.
September 2004 - 1 D 18.03 -, ZBR 2005, 91.

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Weil der Ruhestandsbeamte wenige Tage nach der Zustellung der
Disziplinarverfügung in den Ruhestand versetzt worden ist, kann die Verfügung im
Hinblick auf § 5 Abs. 2 DO NRW nicht aufrechterhalten werden.

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Einer Einstellung des Disziplinarverfahrens bedarf es nicht, weil insoweit die
Verfügung vom 23. Juli 2003 Bestand hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 115 Abs. 1 und 9 DO NRW. § 115 Abs. 7
Satz 2 Nr. 2 DO NRW rechtfertigt es nicht, von einer Kostenentscheidung zugunsten
des Ruhestandsbeamten abzusehen, weil das Disziplinarverfahren nicht wegen
eines Verfahrenshindernisses sondern wegen eines Maßnahmeverbots eingestellt
worden ist.

32

Vgl. zu § 115 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 BDO Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl., § 155 RdNr.
11.

33