Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-07-17, Aktenzeichen 19 U 50/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0717.19U50.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat in der Sache keinen
Erfolg. Der Verfügungsklägerin steht unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erlaß der beantragten einstweiligen
Verfügung zu.

3

I.

4

Entgegen der von dem Verfügungsbeklagten vertretenen Ansicht ist
der Antrag nicht mangels Prozeßführungsbefugnis im Hinblick auf die
vorangegangene Pfändung des Anspruchs unzulässig. Die Frage der
Prozeßführungsbefugnis würde sich hier nur stellen - diese wäre
dann allerdings nach Ansicht des Senats zum einen mangels
Glaubhaftmachung der Ermächtigung der Pfändungsgläubigerin, der
Stadt K., zur Prozeßführung durch die Verfügungsklägerin, darüber
hinaus aber auch wegen Fehlens eines schützenswerten
rechtlichen Interesses der Verfügungsklägerin an der eigenen
Prozeßführung abzulehnen - wenn die Pfändungs- und
Einziehungsverfügung der Stadt K. ein wirksame Verstrickung und das
Entstehen eines Pfändungspfandrechts bewirkt hätte. Dies ist nicht
gegeben. Die Pfändung ist vielmehr ins Leere gegangen. Sie kann
Rechtswirkungen nämlich nur dann erzeugen, wenn die im
Pfändungsbeschluß (hier: Pfändungsverfügung) umschriebene
"angebliche" Forderung tatsächlich besteht und dem Schuldner
zusteht. Die Pfändung einer nicht dem Schuldner zustehenden
Forderung, als deren Gläubiger der Schuldner aber im
Pfändungsbeschluß bezeichnet wurde, geht gänzlich ins Leere
(Zöller, ZPO, 20. Aufl., § 829 Rdnr. 4, 22 m.w.N.;
Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 2.
Aufl., Bd. I § 829 Rdnr. 47). Eine derartige Pfändung bewirkt noch
nicht einmal eine Verstreckung.

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Die - allein - im Einziehungsprozeß zu prüfende Frage der
Wirksamkeit der Pfändung insoweit ist hier zu verneinen, da der
Verfügungsklägerin der angebliche Anspruch gegen den
Verfügungsbeklagten nicht zusteht. Gläubigerin des von der
Verfügungsklägerin behaupteten Schadensersatzanspruchs gegen den
Verfügungsbeklagten ist nämlich nicht die Verfügungsklägerin
sondern dies sind alle an der Liquidationsvereinbarung Beteiligten.
Diese bilden gemeinsam mit der Verfügungsklägerin und der W. eine
BGB-Gesellschaft; die angebliche Forderung steht ihnen daher
gemeinsam zu (siehe zu einem vergleichbaren Fall: OLG Hamm NJW-RR
1988, 1119; BGH WM 1983, 555; BGH NJW 1995, 1355, RGZ 70, 32).

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Die an der Liquidationsvereinbarung Beteiligten verfolgen
ausweislich Ziff. I mit dieser Vereinbarung den Zweck, die
Vermögenswerte der WP. und W. einer wirtschaftlichen Verwertung im
Rahmen einer außergerichtlichen stillen Liquidation zuzuführen. Die
Vereinbarung ist damit ein auf die Erreichung eines gemeinsamen
Zwecks gerichteter Vertrag. Im Rahmen dieses Vertrages obliegt dem
Verfügungsbeklagten als Vertragspartner aller an der Erreichung
dieses gemeinsamen Zwecks Interessierten die Pflicht, die
wirtschaftliche Verwertung unter Beachtung der in der
Liquidationsvereinbarung getroffenen Regelungen ordnungsgemäß
durchzuführen. An der Tatsache, daß diese Pflicht dem
Verfügungsbeklagten gegenüber allen anderen Beteiligten des
Vertrages obliegt, ändert nichts der Umstand, daß die rechtliche
Befugnis zur Erfüllung seiner Pflichten dem Verfügungsbeklagten
durch die Gesellschafter und Geschäftsführer der Verfügungsklägerin
und der W. verschafft worden ist, indem diese ihn gemäß Ziff. II, 1
der Vereinbarung zum Abwickler bestellt und ihn zur Wirksamkeit
seiner Handlungen im Außenverhältnis mit den entsprechenden
Vollmachten ausgestattet haben. Dies war allein erforderlich, um im
Außenverhältnis für die Verfügungsklägerin und die W. die stille
Liquidation nicht offenlegen zu müssen und rechtlich nur durch die
Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und der W. möglich,
begründete aber keine, nicht bereits in der
Liquidationsvereinbarung enthaltenen, allein der Verfügungsklägerin
und der W. gegenüber bestehende Pflichten.

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Etwaige Ersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen des
Verfügungsbeklagten im Rahmen der Liquidationsvereinbarung stehen
dann aber den BGB-Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit zu; diese,
und nicht die Verfügungsklägerin als einzelner Gesellschafter, sind
Forderungsinhaber.

8

II.

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Mangels wirksamer Pfändung der angeblichen Forderung stellt sich
mithin im folgenden zunächst die Frage der Aktivlegitimation der
Verfügungsklägerin. Diese ist zu verneinen. Wie soeben dargestellt,
handelt es sich bei dem angeblichen Anspruch um eine Forderung der
BGB-Gesellschafter, aktivlegitimiert sind dann aber nur diese in
ihrer Gesamtheit. Dieser Mangel der Aktivlegitimation wäre nur dann
unschädlich, wenn die Verfügungsklägerin gleichwohl
prozeßführungsbefugt wäre, sei es aufgrund gesetzlicher, sei es
aufgrund gewillkürter Prozeßstandschaft.

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Die Entscheidung der Frage, ob überhaupt und wenn ja welche Form
der Prozeßstandschaft hier eingreifen könnte, kann dahingestellt
bleiben, da es der Verfügungsklägerin allein aufgrund der Tatsache
daß sie allenfalls für eine Klage auf Zahlung an die
BGB-Gesellschaft prozeßführungsbefugt sein könnte, die sie aber
nicht erhoben hat, in jedem Fall an der Prozeßführungsbefugnis
mangelt. Ausgehend hiervon ist der Antrag der Verfügungsklägerin
also bereits mangels Aktivlegitimation zurückzuweisen.

11

III.

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Unabhängig von der Tatsache der mangelnden Aktivlegitimation
hätte der Antrag aber auch im übrigen keinen Erfolg. Die
Verfügungsklägerin hat auch das Bestehen eines Verfügungsanspruchs
nicht dargelegt.

13

1.

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Zweifelhaft ist schon das Vorhandensein einer schuldhaften
Pflichtverletzung des Verfügungsbeklagten. Jedenfalls fehlt es aber
an der Darlegung eines infolge einer angeblichen Pflichtverletzung
allein auf seiten der Verfügungsklägerin entstandenen Schadens.

15

a.

16

Nicht ansatzweise nachvollziehbar ist, wieso in der Tatsache,
daß der Verfügungsbeklagte von den Banken die Beträge für die
Gewerbesteuerzahlung nicht eingezogen hat, eine Pflichtverletzung
liegen soll. Soweit die Verfügungsklägerin dies stets unter
Bezugnahme auf Ziff. II, 6 Abs. 4 der Liquidationsvereinbarung
behauptet, verkennt sie, worauf bereits in der mündlichen
Verhandlung hingewiesen wurde, völlig den Inhalt der Vereinbarung -
auch - insoweit. Wie der Gesamtzusammenhang dieser Ziffer zeigt,
regeln Abs. 2 - 4 die Art der Tragung der Abwicklungskosten durch
die Banken für die in Abs. 1 geregelte Zeit, das heißt bis zum
31.10.1995. Nur für diese Zeit ist vertraglich in Abs. 4 geregelt,
daß die Banken, falls die laufenden Überschüsse zur Deckung der
Abwicklungskosten nicht ausreichten, fehlende Liquidität zur
Verfügung stellen mußten. Hieraus folgt, ohne das dies wegen
Offenkundigkeit weiterer Begründung bedarf, daß der
Verfügungsbeklagte aufgrund der Liquidationsvereinbarung weder zum
Einzug der Gewerbesteuerbeträge von den Banken berechtigt war, da
diese erkennbar keine Abwicklungskosten im Sinne der Vereinbarung
sind, noch dies über den 31.10.1995 hinaus überhaupt möglich
gewesen wäre.

17

b.

18

Sobald die Verfügungsklägerin in der Zahlung der
Abwicklungskosten nicht aus dem Honorar des Verfügungsbeklagten
eine Pflichtverletzung des Verfügungsbeklagten sieht, ist
jedenfalls zweifelhaft, ob - wenn man diesem rechtlichen Ansatz
überhaupt folgt, was hier dahingestellt bleiben kann - insoweit ein
schuldhaftes Verhalten des Verfügungsbeklagten feststellbar
ist.

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Unstreitig ist zwar, daß der Verfügungsbeklagte entgegen den
ursprünglichen Vereinbarungen über den 31.10.1995 hinaus die
Abwicklungskosten nicht aus seinem Honorar sondern aus den im
Rahmen der Rückabwicklung der Leasinggeschäfte eingenommenen
Geldern beglichen hat. Unstreitig ist ebenfalls, daß es zu einer
verbindlichen Änderung der diesbezüglichen Regelungen in der
Liquidationsvereinbarung nicht gekommen ist. Der Verfügungsbeklagte
hat jedoch durch Vorlage entsprechender Schriftstücke in den
Hauptakten (Blatt 73) nachgewiesen, daß alle an der
Liquidationsvereinbarung beteiligten Banken jedenfalls in Höhe von
600.000,00 DM mit einer Entnahme aus den Liquidationseinnahmen
einverstanden waren. Auch die Verfügungsklägerin selbst war, wie
die verschiedenen (insgesamt 3) Nachtragsvereinbarungsentwürfe
zeigen, wenn auch unter gewissen, von dem Verfügungsbeklagten zu
erfüllenden Voraussetzungen (zeitweiliger Verzicht auf
Honoraransprüche) zu einer Übernahme weiterer Abwicklungskosten
bereit. Ob man angesichts dessen noch von einer schuldhaften
Verletzung des Liquidationsvertrages sprechen kann, erscheint
äußerst zweifelhaft.

20

2.

21

Die Frage einer schuldhaften Pflichtverletzung kann jedoch
letztendlich dahingestellt bleiben, denn vor allem fehlt es an der
substantiierten Darlegung eines der Verfügungsklägerin entstandenen
Schadens. Angesichts des Inhalts der Liquidationsvereinbarung ist
nicht ersichtlich, wie die Verfügungsklägerin zu der Ansicht
gelangt, dem Verfügungsbeklagten hätten, wenn er die
Abwicklungskosten selbst getragen hätte, "freie Gelder" zur Zahlung
der Gewerbesteuer zur Verfügung gestanden. Angesichts der Tatsache,
daß - unstreitig - alle Forderungen aus den Leasingverträgen den
Banken zur Sicherheit abgetreten und alle Leasinggüter ihnen zur
Sicherheit übereignet worden waren, steht fest, daß es sich bei den
von dem Verfügungsbeklagten im Namen der Verfügungsklägerin
eingezogenen Geldern (Leasingraten und Verwertungserlösen) um
zweckgebundene Gelder handelte, die ausschließlich den Banken zur
Befriedigung zur Verfügung zu stellen waren. Ausweislich der mit
der Berufungserwiderung überreichten Kontenaufstellung, deren
Richtigkeit insoweit die Verfügungsklägerin nicht bestritten hat,
beliefen sich per 29.01.1998 die gegenüber den Banken bestehenden
Verbindlichkeiten nach wie vor auf über 6 Mio. DM. Hätte der
Verfügungsbeklagte die 1,4 Mio. DM nicht entnommen, so beliefen sie
sich immer noch auf ca. 5 Mio. DM, so daß auch ohne die Entnahmen
kein freies Vermögen vorhanden wäre. Ein solches ergibt sich,
worauf der Verfügungsbeklagte zu Recht hinweist, erst dann, wenn
alle Banken befriedigt sind und ein Überschuß feststellbar wäre,
der den Banken nicht mehr zustünde. Daraus wären dann die weiteren
Verbindlichkeiten der Verfügungsklägerin, also auch ihre
Gewerbesteuerschuld gegenüber der Stadt K., zu erfüllen.

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Aus der Tatsache allein, daß sich mittlerweile bei einigen
Banken Guthaben gebildet haben, kann entgegen der Ansicht der
Verfügungsklägerin nicht auf das Vorhandensein freien Vermögens
geschlossen werden. Zum einen hat der Verfügungsbeklagte - insoweit
unwidersprochen - vorgetragen, daß hinsichtlich der Guthaben zur
Zeit nicht feststeht, ob sie der Verfügungsklägerin oder der W.
zustehen, deren Konkursverwalter Ansprüche auf diese Gelder erhebt.
Zudem enthält Ziff. II, 8 der Liquidationsvereinbarung jedenfalls
die Absichtserklärung, daß die Banken hinsichtlich der Überschüsse
einen Sicherheitspool bilden werden - von dem allerdings aus der
Akte nicht ersichtlich ist, ob es zu dieser Vereinbarung gekommen
ist. Hierfür spricht jedoch, daß alle beteiligten Banken, wie der
Verfügungsbeklagte unwidersprochen vorgetragen hat und wofür auch
der Inhalt des Schreibens der K.er Bank eG (Beiratsmitglied) vom
23.01.1998 (Blatt 49 d. A.) an den erstinstanzlichen
Bevollmächtigten der Verfügungsklägerin spricht, einer Bezahlung
der Gewerbesteuer aus den vom Verfügungsbeklagten vereinnahmten
Beträgen widersprochen haben, sie also das gesamte bislang
eingegangene Geld für sich beanspruchen.

23

Zudem erscheint es dem Senat äußerst zweifelhaft, ob den
Verfügungsbeklagten nach der Liquidationsvereinbarung überhaupt die
Verpflichtung trifft, die Gewerbesteuerschuld für die
Verfügungsklägerin zu zahlen. Inhalt der Liquidationsvereinbarung
war nämlich nicht, was die Verfügungsklägerin glauben machen will,
die Verpflichtung des Verfügungsbeklagten, die Schulden der
Verfügungsklägerin gegenüber anderen als den Bankengläubigern zu
erfüllen. Hinsichtlich der Steuerschulden ist der
Verfügungsbeklagte nur verpflichtet worden, mit der Stadt K. über
eine Stundung zu verhandeln, wobei diese, insofern hat das Datum
31.10.1995 auch hier Bedeutung, bis zu diesem Tage, also zu dem
Zeitpunkt, als man nach der Glaubhaftmachung des
Verfügungsbeklagten davon ausging, daß die Liquidation
weitestgehend abgeschlossen und möglicherweise eben
Liquidationsüberschüsse vorhanden sein würden, gestundet werden
sollten. Diese Stundung hat der Verfügungsbeklagte unstreitig auch
erreicht. Im übrigen war er im Rahmen der stillen Liquidation
primär nur verpflichtet, die Vermögenswerte der Verfügungsklägerin
und der W. einer wirtschaftlichen Verwertung zuzuführen und die
abgeschlossenen Leasingverträge wirtschaftlich zu Ende zu führen,
sowie die Erlöse den jeweiligen Sicherungsgläubigern zur Verfügung
zu stellen.

24

IV.

25

Letztlich fehlt es für die beantragte Verfügung auch an einem
Verfügungsgrund. Das Landgericht hat zutreffend in Übereinstimmung
mit der herrschenden Rechtsprechung und Lehre darauf hingewiesen,
daß eine auf Befriedigung abzielende Verfügung nur in ganz seltenen
Ausnahmefällen zulässig ist. Ein solcher liegt hier erkennbar nicht
vor.

26

1.

27

Die Verfügungsklägerin hat diesen in erster Instanz in der dem
Geschäftsführer ihrer Kommplementär-GmbH drohenden Haft sowie in
einem von ihr als möglich betrachteten Konkursantrag der Stadt K.
gesehen. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, wieso die Haft des
Geschäftsführers der Kommplementär-GmbH der Verfügungsklägerin
überhaupt ein Verfügungsgrund sein sollte. Diesen könnte man, wenn
überhaupt, wie das OLG Rostock dies getan hat (MDR 1996, 1183), bei
einer existentiellen Gefährdung der Verfügungsklägerin bejahen. Der
Senat vermag nicht zu erkennen, warum die Haft des Geschäftsführers
der Kommplementär-GmbH die Verfügungsklägerin in ihrer Existenz
bedrohen sollte. Zudem ist angesichts der eidesstattlichen
Versicherung des Verfügungsbeklagten vom 04.06.1998 nunmehr äußerst
zweifelhaft, ob die Stadt K. die Haftandrohung gegenüber dem
Geschäftsführer der Kommplementär-GmbH überhaupt weiterverfolgen
will, was dazu führt, daß im Rahmen des einstweiligen
Verfügungsverfahren dieser Grund nicht als glaubhaft gemacht
gewertet werden kann.

28

2.

29

Ein drohender Konkurs der Verfügungsklägerin könnte
möglicherweise unter ganz engen Voraussetzungen einen
Verfügungsgrund darstellen. Die Verfügungsklägerin hat einen
drohenden Konkurs aber weder substantiiert dargetan noch glaubhaft
gemacht.

30

Zu einen ist ihr Vortrag schon wegen Widersprüchlichkeit
unsubstantiiert. Noch im Schriftsatz vom 24.06.1998 vertritt sie
die Ansicht, sie sei weder überschuldet noch vermögenslos. Es kann
also nach ihrem eigenen Vorbringen gar nicht zu einer
Konkurseröffnung kommen. Liegen aber die Voraussetzungen für eine
Konkurseröffnung nicht vor, so würde ein Konkursantrag der Stadt K.
sie auch nicht in ihrer Existenz bedrohen.

31

Abgesehen davon hat die Verfügungsklägerin aber auch nicht
glaubhaft gemacht, daß eine Konkursantrag der Stadt K. unmittelbar
bevorsteht. Nur dieser Umstand würde, wenn man entgegen dem eigenen
Vorbringen der Verfügungsklägerin eine Erfolgsaussicht des
Konkursantrags unterstellt, überhaupt möglicherweise die
Eilbedürftigkeit in diesem Verfahren rechtfertigen können. Zum
einen steht der eidesstattlichen Versicherung des erstinstanzlichen
Bevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 24.06.1998 die des
Verfügungsbeklagten vom 04.06.1998 gegenüber, ohne daß der
Glaubhaftmachung des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten mehr
Bedeutung zukäme als der des Verfügungsbeklagten. Sie würde schon
von daher nicht zur Glaubhaftmachung ausreichen. Zudem folgt aus
der eidesstattlichen Versicherung vom 24.06.1998 gerade nicht, daß
ein solcher Antrag unmittelbar bevorsteht, vielmehr besagt sie, daß
der Antrag zurückgestellt sei und anschließend neu entschieden
werde, wobei in keiner Weise erkennbar ist, wie die Entscheidung
der Stadt über einen solchen Antrag ausfallen wird. Angesichts
dessen kann von einem unmittelbaren Bevorstehen ohnehin nicht die
Rede sein.

32

Abschließend sei darauf hingewiesen, daß es mehr als fraglich
erscheint, ob sich die Verfügungsklägerin auf einen bevorstehenden
Konkursantrag als Verfügungsgrund überhaupt berufen könnte
angesichts der Tatsache, daß ihre - im Gegensatz zu ihrem
Vorbringen unterstellte - Existenzbedrohung vor allem darauf
beruht, daß ihr Kommanditist und Geschäftsführer ihrer
Kommplementär-GmbH, Herr St. W., seine Kommanditeinlagen in Höhe
von 2 Mio. DM nicht erbracht hat und auch nicht erbringt. Wenn
überhaupt wäre sie vorrangig durch dessen Verhalten in ihrer -
angeblich - derzeit bestehenden existenzgefährdenden Situation. Vor
diesem Hintergrund dürfte ihr Interesse, ihre Gewerbesteuerschulden
auf Kosten ihrer Gläubiger zu tilgen, selbst bei unmittelbar
bevorstehendem Konkursantrag kaum als schützenswert anzusehen
sein.

33

V.

34

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen. Da das Urteil des Senats rechtskräftig ist,
bedurfte es keines Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit.

35

Streitwert für das Berufungsverfahren: 554.528,60 DM.