Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-12, Aktenzeichen 6 U  32/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0112.6U32.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Beklagte vertreibt u.a. Filmtitel auf DVD-Scheiben sowie
Artikel des Heimkinobedarfs.

3

In Heft 4/98 der bundesweit erscheinenden Zeitschrift "Audio
Vision" - Ausgabe Juli/August 1998 - erschien auf S. 13 eine
Werbeanzeige des Beklagten, in der u.a. für diverse DVD-Videotitel
geworben wurde. Auf Seite 11 derselben Zeitschrift war ferner eine
Anzeige veröffentlicht, in der unter der Zeile "Erleben Sie die
Faszination der Perfektion" ein "HDTV Projektor EMC (1200 Linien
Auflösung) MSB HDTV Laserdisc/DVD Laufwerkskombi mit dts Digital
Out" zum Preis von "zusammen ab 14.900.-(nur DVD)/19.800.- DM"
beworben wurde. In dem letztgenannten Inserat, hinsichtlich dessen
Einzelheiten auf das als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom
09.03.1999 vorgelegte Originalexemplar des Heftes 4/98 "Audio
Vision" - dort S. 11 - verwiesen wird, war neben anderen
Gewerbetreibenden u.a. die Firma des Beklagten angegeben.
Letztgenannte Werbeanzeige erschien sodann erneut im Folgeheft 5/98
der Zeitschrift "Audio Vision", dem allerdings die aus der Anlage B
29 zum Schriftsatz des Beklagten vom 24.11.1998 ersichtliche
"Gegendarstellung" in Form eines einliegenden Zettels u.a.
folgenden Wortlauts beigefügt war: "...weisen die Firmen M. Home
Cinema...darauf hin, dass sie die in audiovision 4/98, S. 11 unten,
sowie in audiovsion 5/98, S. 33 unten, beworbenen Produkte HDTV
Projektor EMC, MSB HDTV Laserdisc/DVD Laufwerkskombi mit DTS
Digital Out nicht in ihrem Sortiment führen. Die Anzeige wurde ohne
Absprache und ohne Einwilligung der betroffenen Firmen von einer
dritten Person geschaltet...".

4

Mit der Behauptung, sie befasse sich auch aktuell noch mit der
Konzeption und dem Bau von Heimkinoanlagen sowie mit dem Vertrieb
hochwertiger Heimkinoprojektoren und sei daher als klagebefugte
Wettbewerberin des Beklagten anzusehen, hat die Klägerin beide in
Heft 4/98 veröffentlichten Werbeanzeigen als ihrer Ansicht nach
gemäß § 3 UWG irreführende und daher zu unterlassende Werbung des
Beklagten angegriffen.

5

Der Beklagte, so hat die Klägerin zur Begründung ihrer
Unterlassungsbegehren vorgebracht, suggeriere in beiden Anzeigen,
dass die darin beworbenen Produkte sofort zum "Mitnahmekauf" oder
zum Versand im Ladengeschäft verfügbar bzw. vorrätig seien bzw. -
was die DTV Projektor EMC/DVD Laufwerkskombi-Geräte angehe -
zumindest zur Ansicht in einem Probelauf vorgeführt werden oder
doch wenigstens konkrete Liefer- oder Vorführtermine benannt werden
könnten. Tatsächlich sei das aber weder bei Veröffentlichung der
Werbeanzeigen der Fall gewesen, noch treffe es heute zu. Der
Beklagte sei dabei ebenfalls für die auf S. 11 des Heftes 4/98
veröffentlichte Werbung aus von der Klägerin näher ausgeführten
rechtlichen Erwägungen verantwortlich. Denn auch dieses Inserat, so
hat die Klägerin behauptet, sei vom Beklagten aufgegeben worden.
Jedenfalls aber sei es mit seinem Wissen und mit seiner Duldung
durch Dritte veröffentlicht worden, für deren Verhalten der
Beklagte nach Maßgabe von § 13 Abs. 4 UWG hafte. Zumindest aber
habe er sich als Gewerbetreibender den Fremdverstoß dieser Dritten
für seine eigenen wirtschaftliche Zwecke zu eigen gemacht und ihn
ausgenutzt. Spätestens für das Erscheinen der zweiten Anzeige im
Folgeheft 5/98 von "Audio Vision" aber treffe den Beklagten die
wettbewerbsrechtliche Störerhaftung, weil er nichts Effektives
unternommen habe, um die erneute Veröffentlichung dieser Anzeige zu
unterbinden.

6

Hinsichtlich der Werbeanzeige für die DVD-Filmtitel, wie sie auf
Seite 13 des Heftes 4/98 der Zeitschrift "Audio Vision" erschienen
war, hat das Landgericht den Beklagten unter Verwertung der in
einem anderen Verfahren durchgeführten Beweisaufnahme zur
gewerblichen Tätigkeit der Klägerin als Vertreiberin von Produkten
des Audio-/Video- und Heimkinobedarfs entsprechend dem
erstinstanzlich gestellten Antrag der Klägerin durch ein am
25.05.1999 verkündetes - rechtskräftiges - Teil-Urteil zur
Unterlassung verurteilt.

7

In bezug auf die auf S. 11 des Heftes 4/98 der Zeitschrift
"Audio Vision" veröffentlichte Anzeige hat das Landgericht einen
die Antragsformulierung betreffenden Hinweis erteilt, woraufhin die
Klägerin beantragt hat,

8

den Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes

9

bis zu 500.000,00 DM - im Nichtbeitreibungsfall

10

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - für jeden Fall

11

der Zuwiderhandlung zu verurteilen,

12

es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

13

gegenüber dem Letztverbraucher zu unterlassen,

14

den Verkauf von HDTV Projektor EMC (1.200 Linienauf-

15

lösung) MSB HDTV Laserdisc/DVD Laufwerkskombi mit

16

DTS Digital Out zu bewerben, obwohl diese nicht

17

lieferbar und/oder zur Probevorführung nicht verfügbar

18

sind und/oder ein konkreter Liefer- oder Vorführtermin

19

nicht zu benennen ist, insbesondere, wenn die Werbung

20

den Hinweis enthält:

21

"Erleben Sie die Faszination der Perfektion",

22

wie geschehen in der nachfolgend eingerückten Anzeige

23

in der Zeitschrift Audio Vision, Heft 4/98, Ausgabe Juli/

24

August 1998 auf Seite 11:

25

Der Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Der Beklagte, der aus von ihm näher erläuterten Gründen bereits
die sachlichen Voraussetzungen des geltend gemachten
Irreführungstatbestandes nicht als erfüllt angesehen hat, hat
behauptet, die streitbefangene Anzeige auf S. 11 des Heftes 4/98
der Zeitschrift Audio Vision sei nicht von ihm, sondern ohne sein
Wissen oder gar seine Duldung durch die Fa. DTS Media d. J. auf
Veranlassung des Zeugen E., des Inhabers der Fa. EMC, geschaltet
worden. Er, der Beklagte, habe aufgrund näher geschilderter
Umstände erstmals am 15.07.1998 Kenntnis von der streitbefangenen
Anzeige erhalten sowie noch später, am 05.08.1998, davon, dass die
mehrfache Veröffentlichung dieser Anzeige in Auftrag gegeben
gewesen sei. Obwohl er sich sodann darum bemüht habe, die erneute
Veröffentlichung in dem Folgeheft 5/98 von Audio Vision zu
verhindern, sei dies wegen des zwischenzeitlich eingetretenen
Druckunterlagenschlusses nicht mehr zu bewerkstelligen gewesen,
weshalb lediglich noch die "Gegendarstellung" habe beigefügt werden
können.

28

Mit Schluss-Urteil vom 14.12.1999, auf welches zur näheren
Sachdarstellung verwiesen wird, hat das Landgericht dem
vorstehenden Unterlassungsantrag der Klägerin entsprochen und den
Beklagten aus § 3 UWG zur Unterlassung verurteilt, weil - wie sich
dies bereits aus der Gegendarstellung ergebe - der Beklagte die
beworbenen Geräte im Zeitpunkt der Werbung nicht in seinem
Sortiment gehabt habe und sie auch ansonsten nicht zu
Verkaufszwecken habe beschaffen können. Der Beklagte, so hat das
Landgericht in Begründung seiner Entscheidung weiter ausgeführt,
hafte für die Werbung auch als Störer, weil er von ihr begünstigt
gewesen sei und profitiert habe. Denn nach dem Vortrag des
Beklagten sei aus vom Landgericht näher dargestellten Gründen davon
auszugehen, dass er das Heft 4/98 der Zeitschrift Audio Vision in
seinem Ladenlokal ausgelegt habe, womit er sich die beanstandete
Werbung aber in einer seine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung
begründenden Weise zu eigen und zu Nutze gemacht habe.

29

Gegen dieses, ihm am 21.12.1999 zugestellte Schluss-Urteil
richtet sich die am 21.01.2000 eingelegte Berufung des Beklagten,
die er - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
11.04.2000 - mittels eines an diesem Tag eingegangenen
Schriftsatzes begründet hat.

30

Das Landgericht, so führt der Beklagte in Begründung seines
Rechtsmittels aus, habe seine Haftung für die streitbefangene
Werbeanzeige zu Unrecht bejaht. Eine solche ergebe sich weder für
die in Heft 4/98 von Audio Vision veröffentlichte Werbeanzeige noch
in Anbetracht des in dem Folgeheft 5/98 wiederholten Inserats. Er
habe die in Heft 4/98 und 5/98 erschienene Anzeige weder selbst
geschaltet noch durch Angestellte oder Beauftragte schalten lassen.
Auch treffe es nicht zu, dass er die Publikation dieser Werbung
billigend geduldet oder sie zumindest nachträglich für sich
wirtschaftlich ausgenutzt habe. Er habe das Heft 4/98 von Audio
Vision, wie der Beklagte näher erläutert, auch nicht in seinem
Ladengeschäft ausgelegt. Die Wiederholung der Werbung in Heft 5/98
von Audio Vision habe er ebenfalls nicht zu verantworten; vielmehr
habe er alles Mögliche und Zumutbare unternommen, um das erneute
Erscheinen der Anzeige zu verhindern.

31

Der Beklagte beantragt,

32

sinngemäß wie erkannt.

33

Die Klägerin beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, das
zutreffend die Haftung des Beklagten schon deshalb angenommen habe,
weil er sich die Anzeige nachträglich zu eigen gemacht bzw. deren
werbliche Wirkung für sich ausgenutzt habe. Im übrigen, so
behauptet die Klägerin, sei die in Heft 4/98 der Zeitschrift Audio
Vision veröffentlichte Werbeanzeige seinerzeit aber auch schon mit
Wissen und Duldung der in der Anzeige genannten Händler durch die
DTS Media d. J. in Auftrag gegeben worden.

36

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze jeweils
nebst Anlagen Bezug genommen.

37

Der Senat hat über die zuletzt dargestellte Behauptung der
Klägerin Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 29.09.2000 durch
Vernehmung der Zeugen A. K., M. S., H.-P. K. und W. E.. Bezüglich
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom
1.12.2000 verwiesen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

39

Die in formeller Hinsicht einwandfreie Berufung des Beklagten
ist nicht nur insgesamt zulässig, sondern auch in der Sache
erfolgreich.

40

Das Rechtsmittel führt - wie aus der Urteilsformel ersichtlich -
zur Abänderung des angefochtenen Schluss-Urteils, weil der Klägerin
der darin titulierte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten
nicht zusteht. Dabei kann es offen bleiben, ob auf Seiten des
Beklagten die tatsächlichen Voraussetzungen des nach dem Vortrag
der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Vorrätigkeit
des beworbenen Projektor-Geräts geltend gemachten
Irreführungstatbestandes zu bejahen sind und ob weiter der insoweit
gestellte Unterlassungsantrag, nach dessen Wortlaut die Klägerin
u.a. die fehlende "Lieferbarkeit" des beworbenen Geräts
beanstandet, diesen Irreführungsaspekt zutreffend widerspiegelt.
Das alles bedarf hier deshalb nicht der Entscheidung, weil den
Beklagten für den klägerseits beanstandeten und mit dem gestellten
Unterlassungsantrag angegriffenen Wettbewerbsverstoß jedenfalls
keine Haftung trifft, so dass die Klage mangels Passivlegitimation
des in Anspruch genommenen Beklagten bereits aus diesem Grund
scheitert.

41

I.

42

1. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die in Heft 4/98
veröffentlichte Werbeanzeige betreffend das Projektor-Gerät selbst
geschaltet hat, lassen sich weder dem Vortrag der Klägerin noch dem
Sachverhalt im übrigen entnehmen. Das als Anlage zum Schriftsatz
des Beklagten vom 27.08.1999 (Bl. 240 d.A.) vorgelegte Schreiben,
ausweislich dessen die Publikation der streitbefangenen Anzeige
durch die DTS Media d. J. in Auftrag gegeben worden ist, spricht
vielmehr gegen eine solche, unmittelbar vom Beklagten stammende
Auftragslage.

43

2. Den Beklagten trifft aber auch nicht etwa deshalb eine
Haftung für die in Heft 4/98 erschienene Werbeanzeige, weil die
unmittelbar den Auftrag erteilende DTS Media d. J. als Beauftragte
des Beklagten anzusehen wäre, für deren Verhalten er nach Maßgabe
von § 13 Abs. 4 UWG einzustehen hätte.

44

Beauftragter ist, wer, ohne Angestellter zu sein, ausdrücklich
oder stillschweigend aufgrund eines Vertragsverhältnisses zumindest
gelegentlich in dem Geschäftsbetrieb des in Anspruch genommenen
Betriebsinhabers tätig ist, das ihn in dessen betriebliche
Organisation eingliedert und dem Betriebsinhaber einen bestimmenden
und durchsetzbaren Einfluss auf seine Tätigkeit verleiht (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Rdn. 66 zu § 13
UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 35 zu § 13 UWG - jeweils mit weiteren
Nachweisen). Erforderlich ist danach nicht nur, dass der
Beauftragte mit seinen in Frage stehenden Handlungen im Rahmen der
vom Betriebsinhaber bzw. seinem Unternehmen ausgeübten Tätigkeit
bleibt, sondern darüber hinaus auch, dass der bestimmende Einfluss,
den der Betriebsinhaber auf diese Handlungen des Dritten nehmen
kann, auf der durch die vertraglichen oder sonstigen Beziehungen
begründeten Zugehörigkeit des Dritten zu der betrieblichen
Organisation beruht (BGH GRUR 1990, 139/1040 -"Anzeigenauftrag"-).
Danach scheidet eine Haftung des Beklagten im Streitfall aber schon
deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, dass die den
Insertionsauftrag erteilende DTS Media d. J. in die geschäftliche
oder betriebliche Organisation des Beklagten eingegliedert war und
letzterer die Möglichkeit hatte, gerade aufgrund dieser
Eingliederung auf die Erteilung des Auftrags Einfluss zu nehmen.
Wenn überhaupt, so besorgte die DTS Media d. J. dabei als
selbständiges Drittunternehmen lediglich ein einzelnes, für die
Durchführung einer konkreten Werbung im Einzelfall erforderliches
Geschäft. Das reicht jedoch selbst dann nicht aus, um die für die
Haftung des Betriebsinhabers nach Maßgabe von § 13 Abs. 4 UWG
vorauszusetzende Zugehörigkeit zum betrieblichen Organismus zu
begründen, wenn dieser Tätigkeit der DTS Media d. J. ein Auftrag
des Beklagten zugrundegelegen hätte, der ihm einen bestimmenden
Einfluss auf Inhalt und Gestaltung der Anzeige verschaffte. Denn
diese Möglichkeit, im Einzelfall auf die Ausführung eines Auftrags
Einfluss nehmen zu können, vermag für sich allein nicht die
Zugehörigkeit des Auftragnehmers zum Unternehmen oder zur sonstigen
Vertriebsstruktur des Auftraggebers zu begründen, so dass auch
nicht ersichtlich ist, dass der erforderliche bestimmende Einfluss,
den der Betriebsinhaber für eine Haftung nach § 13 Abs. 4 UWG auf
die Handlungen des Dritten ausüben können muss, gerade auf die
Zugehörigkeit der DTS Media d. J. zum Unternehmen des Beklagten
zurückzuführen ist.

45

3. Der Beklagte haftet aber auch nicht nach sonstigen
Gesichtspunkten als Störer für die Werbeanzeige, wie sie auf Seite
11 des Heftes 4/98 der Zeitschrift Audio Vision veröffentlicht
worden ist.

46

(Mit-)Störer im wettbewerbsrechtlichen Sinne ist jeder, der an
der wettbewerbswidrigen Handlung eines eigenverantwortlichen
Dritten willentlich und adäquat kausal mitwirkt, diese unterstützt
oder ausnutzt, obwohl er rechtlich in der Lage ist, diese Handlung
zu verhindern (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O, Rdn. 327 UWG Einl.;
Köhler(Piper, a.a.O., Rdn. 36 Vor § 13 - jeweils mit weiteren
Nachweisen). Auf Seiten des Beklagten sind indessen die
dargestellten Anforderungen der wettbewerbsrechtlichen
Störerhaftung nicht erfüllt.

47

Soweit die für die tatsächlichen Voraussetzungen der

48

Störereigenschaft des Beklagten darlegungs- und beweispflichtige
Klägerin behauptet, die hier zu beurteilende Werbeanzeige in Heft
4/98 der Zeitschrift Audio Vision sei mit Wissen und Duldung der
darin genannten Händler, darunter des Beklagten, durch die DTS
Media d. J. geschaltet worden, hat sich diese Behauptung nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats als
zutreffend herausgestellt (§ 286 ZPO). Der hierzu vernommene Zeuge
E. hat bekundet, dass die Schaltung der Anzeige einschließlich der
Idee, in ihr verschiedene Händler zu nennen, auf seine Person
zurückgehe und dass die DTS Media d. J. den Insertionsauftrag
erteilt habe. Seinen weiteren Angaben zufolge habe auf der
Grundlage einer der DTS Media d. J. übergebenen umfangreichen,
insgesamt ca. 45 Händler aufführenden Liste, die allen dort
genannten Händlern per E-Mail habe übermittelt werden sollen, um
sie über die geplante Werbung zu informieren, die Auswahl der in
der Werbung letztlich genannten Händler vorgenommen werden sollen.
Indessen sei die Übermittlung der Liste an die dort aufgeführten
Händler in ca. der Hälfte der Fälle aus technischen Gründen
gescheitert, wobei konkret im Fall des Beklagten die E-Mail nicht
"herausgegangen" sei. Die weitere Bekundung des Zeugen E.
würdigend, wonach er erstmals Anfang oder Mitte Juli 1998 mit dem
Beklagten über die streitbefangene Anzeige gesprochen habe, spricht
danach alles dafür, dass der Beklagte von der Erteilung des
Insertionsauftrags durch die DTS Media d. J. weder Kenntnis hatte
noch duldete, dass diese Werbung veröffentlicht werden würde. Diese
auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen E., der keinerlei
Eigeninteresse am Ausgang dieses Rechtsstreit hat, gewonnene
Wertung wird weiter gestützt durch die Bekundungen der ebenfalls
vernommenen Zeugen S. und K., deren Unternehmen neben demjenigen
des Beklagten in der Werbeanzeige genannt sind. Beide Zeugen haben
übereinstimmend bekundet, erstmals nach dem Erscheinen des Heftes
4/98 von Audio Vision von der Anzeige Kenntnis erlangt zu haben,
wobei der Zeuge S. angegeben hat, auf seine Nachfrage bei dem
Zeugen E., dessen Unternehmen EMC in der Werbung genannt ist, eben
den Sachverhalt betreffend die "Liste von Geschäftleuten"
mitgeteilt bekommen zu haben, den der Zeuge E. anlässlich seiner
Vernehmung durch den Senat bekundet hat. Auch mit Blick darauf,
dass auf Seiten der Zeugen K. und S. ein Interesse am Ausgang des
Rechtsstreits unverkennbar ist, sind doch insbesondere mit Blick
auf die letztgenannte Übereinstimmung mit den Bekundungen des
insoweit "neutralen" Zeugen E. keinerlei Anhaltspunkte dafür
erkennbar, dass die Zeugen sich bei ihrem Aussageverhalten unter
Verstoß gegen die sie treffende Wahrheitspflicht von einem solchen
Interesse leiten ließen.

49

Hatte der Beklagte nach alledem aber keine Kenntnis davon, dass
die Werbeanzeige in Heft 4/98 der Zeitschrift Audio Vision
geschaltet werden sollte und wurde, und liegt insoweit daher auch
keine Duldung der Anzeige vor, so wirkte der Beklagte, der nach dem
dargestellten Ergebnis der Beweisaufnahme vielmehr überhaupt nicht
an der inhaltlichen Gestaltung der Anzeige und ihrer
Veröffentlichung beteiligt war, weder willentlich an der
Herbeiführung des mit der Publikation der Werbung ggf. geschaffenen
wettbewerbswidrigen Zustandes mit noch war er in der Lage, diesen
zu verhindern.

50

Die Störerhaftung des Beklagten ergibt sich weiter aber

51

auch nicht daraus, dass er sich die ohne sein Wissen und ohne
seine Duldung in Heft 4/98 von Audio Vision erschienene Anzeige
nachträglich zu eigen gemacht bzw. deren werbliche Wirkung
wirtschaftlich für sich ausgenutzt hätte.

52

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, der
Beklagte bzw. dessen Mitarbeiter hätten im Rahmen von zu
Testzwecken erfolgten verschiedenen Telefonanrufen des Zeugen Es.
erklärt, dass die Projektoren nicht verfügbar seien und keine
Informationen vorlägen (GA 360, 361), begründet das den Tatbestand
einer die Störerhaftung des Beklagten herbeiführenden Ausnutzung
des durch die DTS Media d. J. geschaffenen wettbewerbswidrigen
Zustandes nicht. Denn diese Ausnutzung muss in der Aneignung und
Verwertung des als wettbewerbswidrig zu qualifizierenden Inhalts
der Werbung liegen. Eben das ist nach den klägerseits behaupteten
Telefonauskünften des Beklagten und seiner Mitarbeiter jedoch nicht
der Fall. Diese haben damit vielmehr klargestellt, dass - wie dies
die Werbung aber suggeriert - die Geräte gerade nicht im Ladenlokal
vorhanden sind und vorgeführt bzw. "erlebt" werden können und damit
dem durch die Werbung geschaffenen wettbewerbswidrigen Zustand
entgegengewirkt bzw. eben die Anlockwirkung zerstört, die von der
Werbung ausging, so dass von einem "Ausnutzen" der werblichen
Wirkung der Anzeige oder gar deren Aneignung durch den Beklagten
nicht ausgegangen werden kann. Etwas anderes gilt auch nicht für
die Äußerungen, die auf einen Testanruf des Zeugen M. am 30.06.1998
gefallen sein sollen (GA 360). Die Klägerin räumt ein, dass der
Gesprächspartner des Zeugen möglicherweise nicht der Beklagte,
sondern einer dessen Mitarbeiter gewesen sei. Wenn indes ein
Mitarbeiter auf diesen ersten Anruf in Unkenntnis der Anzeige
erklärt hat, die Projektoren seien "noch nicht eingetroffen, ein
Liefertermin stehe noch nicht fest und man warte erst auf
Informationsmaterial", so begründet auch das eine Störerhaftung des
Beklagten nicht. Da der Beklagte - etwas anders hat die Klägerin
nicht nachweisen können - bis zu diesem Anruf selbst von der
Insertion nichts wusste oder hätte wissen müssen, war er auch bis
dahin nicht in der Lage, seinen Mitarbeitern irgendwelche
Reaktionen auf etwaige Nachfragen vorzugeben. Wenn alsdann ein
Mitarbeiter bei einer ersten Nachfrage und Mitteilung von einer ihm
unbekannten Anzeige diplomatisch in "noch nicht"-Anworten
flüchtete, so war das ein verständliches Verlegenheitsverhalten,
dem der Beklagte nicht entgegensteuern konnte und das deshalb seine
Störerhaftung nicht rechtfertigen kann.

53

Ein Ausnutzen der mit der Veröffentlichung der Werbung
geschaffenen wettbewerbswidrigen Situation durch den Beklagten kann
schließlich aber auch nicht darin erblickt werden, dass letzterer
das diese Anzeige enthaltende Heft 4/98 der Zeitschrift Audio
Vision angeblich in seinem Ladenlokal ausgelegt hat. Denn eine
solche, mit dem bloßen Auslegen der Zeitschrift bewirkte Ausnutzung
setzte zumindest voraus, dass der Beklagte überhaupt das
Bewusstsein hatte, dass darin die streitbefangene Werbung
veröffentlich war. Von einer solchen Kenntnis kann indessen im
Streitfall nicht ausgegangen werden. Dem steht es nicht entgegen,
dass der Beklagte auf S. 13 des Heftes 4/98 eine unstreitig in
seinem Auftrag veröffentlichte Werbeanzeige geschaltete hatte.
Selbst wenn der Beklagte sich von der Veröffentlichung dieser
Werbung vergewissert hatte, so folgt daraus nicht notwendig, dass
er auch die auf S. 11 des selben Heftes geschaltete Werbung
wahrnehmen musste. Einem Gewerbetreibenden kann es nicht abverlangt
werden, eine Zeitschrift insgesamt darauf durchzusehen, ob darin
möglicherweise von dritter Seite eine ihn betreffende Werbung
veranlasst worden ist. Hinzu kommt, dass dem Zeugen K., der
ebenfalls eine in dem Heft an anderer Stelle veröffentlichte
Werbung geschaltet hatte, dessen Bekundungen zufolge die
streitbefangene Anzeige entgangen war, was den Erfahrungssatz
bestätigt, dass sie auch vom Beklagten übersehen werden konnte.

54

II.

55

Ist der Beklagte nach alledem für das auf die Unerlassung der in
Heft 4/98 der Zeitschrift Audio Vision veröffentlichten
Werbeanzeige gerichtete Klagebegehren nicht passivlegitimiert, so
lässt sich der Erfolg der Klage auch nicht aus dem Umstand
herleiten, dass diese Anzeige erneut in Heft 5/98 der erwähnten
Zeitschrift veröffentlicht worden ist. Denn die Klägerin hat ihr
Unterlassungsbegehren auf die in Heft 4/98 publizierte Anzeige
beschränkt; eine Erstreckung des Unterlassungsbegehrens auch auf
das im Folgeheft 5/98 erschienene Inserat begegnete im übrigen der
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch den Vertreter des
Beklagten für diesen Fall angekündigten Verjährungseinrede.

56

III.

57

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

58

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

59

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterlassungsbegehrens, mit dem die Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit unterliegt.