Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2004-03-31, Aktenzeichen 9 U 12/02

Tenor

1.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.2001

abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 254.687,60 zuzüglich 5 % Zinsen vom 21.12.1992 bis 31.12.1997, 6 % Zinsen vom 01.01.1998 bis 30.11.1999, 6,5 % Zinsen vom 01.12.1999 bis 31.03.2000, 7,00 % Zinsen vom 01.04.2000 bis 19.05.2000, 7,25 % Zinsen vom 20.05.2000 bis 30.06.2000, 7,75 % Zinsen vom 01.07.2000 bis 09.10.2000, sowie 8,00 % Zinsen seit 10.10.2000 zu zahlen.

Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

2.

Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.2001 wird

zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 22 %, die Beklagte 78 %. Für den 1. Rechtszug verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung – wegen der Kosten – ebenfalls abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert in der zweiten Instanz:

EUR 3.352.326,80

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte restliche Werklohnansprüche aus einem gekündigten Pauschalpreisvertrag geltend. Die Beklagte wendet ein, dass die Forderung mangels prüfbarer Abrechnung nicht fällig sei und hat hilfsweise mit eigenen Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung und mangelhafter Werkleistungen aufgerechnet. Darüberhinaus macht sie diese mit ihrer Widerklage geltend.

2

Die Parteien schlossen 1990 einen Bauvertrag nach VOB/B über die schlüsselfertige Erstellung eines "Wohn- und Geschäftsparks" in Sch Als Werklohn haben sie eine Pauschalvergütung in Höhe von DM 7.900.000,– netto vereinbart.

3

Die Klägerin wurde darüber hinaus mit weiteren Zusatzarbeiten beauftragt.

4

In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart, Az. 19 O ... hat die Klägerin im Wege einer einstweiligen Verfügung eine Sicherungshypothek gegen die Beklagte erwirkt, wobei die Parteien sich in einem außergerichtlichen Vergleich dahingehend geeinigt haben, dass die Beklagte eine Bürgschaft über 1.500.000,– DM stellt und die Klägerin die Löschung der Sicherungshypothek bewilligt.

5

Unter Ziffer 5 dieses Vergleichs (K6 bis K9) haben die Parteien vereinbart, dass die Kosten der Bürgschaft "weiterhin die Klägerin trage".

6

Nach Kündigung des Werkvertrages hat die Klägerin eine Abrechnung am 15.09.1992 erstellt und eine Restforderung – unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderleistungen sowie geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von DM 6.977.035,20 – in Höhe von DM 1.933.376,11 einschließlich 14 % MWSt. errechnet.

7

Die Klägerin hat erstinstanzlich unter Einbeziehung weiterer Rechnungen zunächst eine Forderung von 2.191.783,38 DM geltend gemacht, die sie im Laufe des Rechtsstreits unter Berücksichtigung unstreitig gewordener Abzüge auf DM 1.950.341,81 (Bl. 208 der Akten) teilweise reduziert hat.

8

Gegen diesen Anspruch hat die Beklagte erstinstanzlich eigene Ansprüche auf Kostenerstattungen, Vertragsstrafen, Skontierungen und die Berücksichtigung von Minderleistungen eingewandt.

9

Die Beklagte hat die Geltendmachung dieser Einwendungen in diesem Rechtsstreit im Schriftsatz vom 24.03.2000 (Bl. 1163 der Akten) "fallen lassen" und die Klagforderung der Höhe nach unstreitig gestellt, sich aber die Geltendmachung dieser Ansprüche außerhalb dieses Verfahrens vorbehalten.

10

Gleichwohl hat sie den Einwand aufrechterhalten, die Forderung sei mangels Abgrenzung zwischen erbrachten und geschuldeten Leistungen nicht fällig.

11

Danach hat sie erstinstanzlich Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 1.206.871,28 DM geltend gemacht, von denen sie die von ihr errechnete Restforderung der Klägerin in Höhe von DM 183.151,09 abgezogen hat. Den Differenzbetrag hat sie mit ihrer Widerklage geltend gemacht (Bl. 138 der Akten).

12

Die Widerklage hat sie erstinstanzlich mehrfach erhöht (Bl. 280, Bl. 459, Bl. 585) und teilweise wieder zurückgenommen (Bl. 1167 der Akten).

13

Zuletzt hat sie eigene Forderungen in Höhe von DM 5.138.653,89 errechnet, in Höhe der geltend gemachten Forderung der Klägerin (DM 1.950.341,84 DM) aufgerechnet und den Differenzbetrag in Höhe von DM 3.188.312,05 mit der Widerklage geltend gemacht (Bl. 1167 der Akten).

14

Zu den Einzelheiten des in erster Instanz gehaltenen Vortrags der Parteien wird auf die Darlegungen des erstinstanzlichen Urteils vom 17.12.2001 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO).

15

Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von DM 351.250,– DM stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.

16

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Klagforderung der Höhe nach unstreitig sei. Nach Aufrechnung mit Ansprüchen der Beklagten stehe der Klägerin noch ein Anspruch in Höhe von brutto DM 351.250,– zu.

17

Dieser Betrag sei auch fällig, da die Beklagte nicht einerseits die Klagforderung unstreitig stellen, mithin auf die von der Rechtsprechung üblicherweise geforderte Darstellung verzichten und andererseits aus demselben Grund den Einwand fehlender Fälligkeit erheben könne.

18

Gegen das ihr am 21.12.2001 zugestellte Urteil des Landgerichts vom 17.12.2001 hat die Klägerin am 21.01.2002 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel rechtzeitig begründet.

19

Die Beklagte hat gegen das ihr am 03.01.2002 zugestellte Urteil am 28.01.2002 selbstständige Anschlussberufung eingelegt und dieses Rechtsmittel ebenfalls rechtzeitig begründet.

20

Die Klägerin verfolgt in zweiter Instanz ihre Ansprüche weiter und beansprucht ab 01.01.1998 nunmehr höhere Zinsen, weil sie ab diesem Zeitpunkt durchgehend Bankkredit in Höhe der Klagforderung mit dem geltend gemachten Zinssatz in Anspruch genommen habe.

21

Sie ist der Ansicht, dass die geltend gemachte Klagforderung im angefochtenen Urteil der Höhe nach zu Recht als unstreitig behandelt worden sei, weil die Beklagte dies durch bindende prozessuale Erklärungen erstinstanzlich unstreitig gestellt habe. Daran müsse sie sich festhalten lassen.

22

Hinzu komme, dass der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit auch nicht richtig sei.

23

Der Pauschalpreisvertrag sei von ihr prüffähig abgerechnet worden, was sich bereits daran zeige, dass es der Firma M GmbH möglich gewesen sei, die Schlussrechnung für die Beklagte zu prüfen.

24

Auch sei ihre Abrechnungsweise bei erbrachten Leistungen, die mehr als 90 % der vereinbarten Arbeiten ausmachen, nicht zu beanstanden, weil die Prüffähigkeit schließlich keinen Selbstzweck habe.

25

Hinsichtlich des eingebauten Heizsystems behauptet die Klägerin, dass von den Parteien am 14.03.1991 eine Vertragsänderung vom Zweirohrsystem auf das Einrohrsystem vereinbart worden sei, so dass der Beklagten insoweit von vornherein Ansprüche nicht zustehen könnten.

26

Hinzu komme, dass ein Mangel nicht vorliege, weil beide Systeme heiztechnisch und in ihrer Heizwirkung für den Nutzer gleichwertig seien.

27

Darüberhinaus könne die Beklagte – selbst bei Vorliegen eines Mangels – die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten bereits deshalb nicht verlangen, weil diese völlig unverhältnismäßig seien.

28

Hinsichtlich der beanstandeten Wärmemengenzähler sei auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T zu verweisen, wonach ein Mangel nicht vorliege, so dass sich ein Anspruch der Beklagten nicht ergeben könne.

29

Die Klägerin behauptet, sie habe durch den Einbau der "Standardparker" statt der "Komfortparker" keine Kosten gespart, so dass ein Anspruch der Beklagten auch insoweit ausscheide.

30

Die Klägerin beantragt (Schriftsatz vom 30.04.2002/Bl. 1477 der Akten),

31

das Urteil des Landgerichts Stuttgart – 34. Kammer für Handelssachen – vom 17.12.2001 – 34 KfH 201/92 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 997.193,95 zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 21.12.1992 bis 31.12.1997 und 10 % Zinsen seit dem 01.01.1998 zu zahlen.

32

Mit ihrer selbstständigen Anschlußberufung beantragt die Beklagte (Schriftsatz vom 06.05.2002 / Bl. 1508 der Akten):

33

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart zu 34 KfH O 201/92, verkündet am 17.12.2001, wird abgeändert.

34

Die Klage wird abgewiesen.

35

Die Klägerin wird verurteilt, an Herrn E K EUR 2.355.132,91 (DM 4.606.239,59) nebst Zinsen in Höhe von 12 % p.a. seit dem 01.07.1992 bis 05.10.1994 aus einem Betrag von EUR 1.007.705,16 (DM 1.970.899,98), ab 06.10.1994 bis Zustellung des Schriftsatzes vom 06.05.2002 in Höhe von 9,25 % aus einem Betrag von EUR 1.668.680,47 (DM 3.263.655,33) und danach aus dem Gesamtbetrag zu bezahlen.

36

Die Klägerin beantragt,

37

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

38

Die Beklagte behauptet, dass sie die Forderung der Klägerin nicht unstreitig gestellt habe, weil sie ihre Einwendungen gegen die Klagforderung niemals vollständig und vorbehaltlos aufgegeben habe. Mangels prüfbarer Schlussrechnung habe das Landgericht die Klage als unschlüssig, zumindest als derzeit unbegründet abweisen müssen.

39

Da es sich um eine Restforderung aus einem gekündigten Pauschalvertrag handele, könne die Klägerin sich nicht auf die vertraglichen Vereinbarungen berufen, sondern sei verpflichtet, die erbrachten und geschuldeten Leistungen nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen nachvollziehbar abzugrenzen.

40

Daran fehle es, so dass die Klagforderung nicht schlüssig dargetan und daher nicht fällig sei.

41

Die Beklagte wendet ein, dass das Landgericht zahlreiche ihrer Schadenspositionen nicht hinreichend berücksichtigt habe.

42

So habe das Landgericht weitere Kosten und Zinsen, die in ihrem Rechtsstreit mit der Erwerbergemeinschaft (Landgericht Stuttgart, Az. 19 O 676/93) in Höhe von DM 44.230,– angefallen seien, nicht berücksichtigt.

43

Die Tiefgaragenplätze seien vertraglich in der Ausführung "Komfortparker" geschuldet gewesen. Nachdem die Klägerin diese als "Standardparker" ausgeführt habe, stehe ihr als Mindestschaden ein merkantiler Minderwert der Parkeinheiten in Höhe von insgesamt 278.000,– DM zu.

44

Hinzu komme, dass auch ein Preisunterschied für die Herstellung und Montage des "Standardparker" gegenüber dem "Komfortparker" bestehe, der, bezogen auf den Herstellungszeitpunkt, mindestens EUR 30.269,50 betrage.

45

Sie ist der Ansicht, dass ihr auch wegen des vertragswidrigen Einbaus des falschen Heizsystems ein Schadensersatzanspruch zustehe, wobei für dessen Berechnung von den Herstellungskosten für die vertragsgerechte Leistung auszugehen sei. Sie sei nicht verpflichtet das eingebaute Einrohrsystem zu akzeptieren, selbst wenn die Leistungen gleichwertig wären. Sie habe daher einen Anspruch auf die Umrüstungskosten in Höhe von DM 2.450.000,–.

46

Hinzu komme, dass auch eine Kostendifferenz dieser beiden Systeme in Höhe von mindestens EUR 200.000,– bestehe.

47

Die Beklagte beanstandet weiter, dass im angefochtenen Urteil zu Unrecht nicht die gesamten Avalprovisionen zu ihren Gunsten berücksichtigt wurden. Die Klägerin habe sich in dem Vergleich vorbehaltlos zur Übernahme der gesamten, für die Stellung der Bürgschaft entstehenden Kosten verpflichtet, weshalb die Avalprovision in voller Höhe von DM 118.589,59 von der Klägerin zu tragen sei.

48

Daher habe sie Ansprüche gegenüber der Klägerin in Höhe von insgesamt DM 4.606.239,59 (= EUR 2.355.132,91), die sie – bis zur schlüssigen Darlegung der Klagforderung – vollständig mit der Widerklage geltend mache, vorsorglich aber mit diesen Ansprüchen gegen die Klagforderung aufrechne.

49

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

50

Bei den Verhandlungen vor dem Senat haben die Parteien viele streitige Positionen unstreitig gestellt.

51

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P Ei, B H und M B. Hinsichtlich ihrer Angaben wird auf die Vernehmungsniederschrift vom 11.06.2003 Bezug genommen (Bl. 1673 ff. der Akten).

52

Des weiteren hat der Senat ergänzend zwei schriftliche Gutachten der Sachverständigen ... T (Gutachten vom 23.05.2003/Bl. 1639 ff. der Akten) und H B (Gutachten vom 03.06.2003/Bl. 1658 ff. der Akten) eingeholt, die ihre Gutachten in der mündlichen Verhandlung am 11.06.2003 erläutert haben (vgl. zu ihren Ausführungen das Protokoll vom 11.06.2003/Bl. 1685 ff. d.A.).

53

Im Anschluss daran hat der Senat noch zwei weitere Ergänzungsgutachten beider Sachverständigen eingeholt. Der Sachverständige T hat sein 2. Ergänzungsgutachten am 20.02.2004 (vgl. Bl. 1736 ff. d.A.) erstattet und im Termin am 17.03.2004 erläutert (vgl. Protokoll vom 17.03.2004/Bl. 1788 ff. d.A.).

54

Der Sachverständige B hat sein schriftliches Ergänzungsgutachten am 02.03.2004 (Bl. 1769 ff. d.A.) erstattet, auf das er im Termin am 17.03.2004 Bezug nehmen konnte, nachdem sich hierzu weder Vorhalte noch Fragen des Senats und der Parteien ergeben haben.

II.

55

Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet, überwiegend aber unbegründet. Die selbstständige Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

56

1.) Klagforderung

57

Der Klägerin steht aufgrund der erstinstanzlich abgegebenen Erklärungen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 24.03.2000 und 14.03.2001 unstreitig eine Forderung in Höhe von DM 1.950.341,84 zu.

58

a.) Die Beklagte hat erstinstanzlich vorbehaltlos auf Einwendungen zur Höhe der geltend gemachten Klagforderung verzichtet. Im Schriftsatz vom 24.03.2000 (Bl. 1163 d.A.) hat sie folgende Erklärung abgegeben:

59

"Aus rein prozessökonomischen Gründen, das heißt zur Beschleunigung des Verfahrens ... wird die Beklagte ... die Einwendungen gegen den Klaganspruch im Rahmen dieses Rechtsstreits fallen lassen.

60

Sie wird daher ihre Ansprüche auf Kostenerstattungen, Vertragsstrafansprüche, Ansprüche aus Skontierungen sowie Berücksichtigung von Minderleistungen in diesem Rechtsstreit nicht mehr geltend machen. Sie behält sich die Geltendmachung dieser Regressansprüche ausdrücklich außerhalb dieses Verfahrens vor.

61

Der von der Klägerin ohne Berücksichtigung dieser von der Beklagten geltend gemachten Gegenpositionen, eingeführte Rechnungsbetrag wird damit der Höhe nach unstreitig gestellt.

62

Gleichwohl hält die Beklagte den Einwand aufrecht, wonach die Rechnung der Klägerin im Lichte der Rechtsprechung des BGH nicht fällig ist, da nicht zwischen erbrachter und geschuldeter Leistung abgegrenzt wird."

63

Mit dieser Erklärung hat sie ausdrücklich klargestellt, dass sie die dort genannten Einwendungen uneingeschränkt, – lediglich unter dem Vorbehalt, diese Ansprüche gegebenenfalls außerhalb des Verfahrens gegen die Klägerin geltend zu machen, – in diesem Rechtsstreit nicht mehr weiter verfolgt und zugleich den der Klage zugrundeliegenden Rechnungsbetrag der Höhe nach unstreitig gestellt.

64

Diese unmißverständliche Erklärung hat die Beklagte selbst dadurch bekräftigt, dass sie ihre in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Gegenansprüche ausdrücklich nur noch auf die von den Sachverständigen M und T festgestellten Mängelbeseitigungskosten und Minderungen, die titulierte Forderung des Rechtsstreits der Beklagten mit der Erwerbergemeinschaft, sowie die entstandene Avalprovision (insgesamt DM 5.138.653,89 / vgl. die Ausführungen im genannten Schriftsatz unter II. – Bl. 1163 ff.d.A.) gestützt hat.

65

Damit hat sie den Streitgegenstand des Rechtsstreits wirksam beschränkt.

66

Es kann dahinstehen, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.09.2000 erklärt hat, aus verjährungsrechtlichen Gründen jene Positionen aus dem Schriftsatz vom 24.03.2000 wieder in den Rechtsstreit einführen und sich wieder hierauf berufen zu wollen (Bl. 1236 d.A.), weil sie im Schriftsatz vom 14.03.2001 (Bl. 1342) unter Bezugnahme auf Bedenken des Landgerichts im Termin am 01.03.2001 wegen einer doppelten Rechtshängigkeit ausdrücklich ihre Erklärung aus dem Schriftsatz vom 24.03.2000 wiederholt und damit den Inhalt des Schriftsatzes vom 06.09.2000 insoweit selbst als gegenstandslos angesehen hat. Sie hat – unter nochmaliger Nennung der einzelnen Ansprüche – erklärt, sich der Klägerin gegenüber auf diese Ansprüche in diesem Rechtsstreit nicht mehr stützen zu wollen.

67

Diese prozessuale Erklärung der Beklagten im Schriftsatz vom 14.03.2001 ist eindeutig und lässt sich auch einem Schreiben von ihr an ihren erstinstanzlich tätigen Rechtsanwalt F. vom 03.09.2001 entnehmen (Bl. 1371 ff., 1372), so dass auch bei der Beklagten selbst Missverständnisse über diese Vorgehensweise nicht vorgelegen haben können.

68

b.) Nach ihrem endgültigen Einwendungsverzicht zur Höhe der Klagforderung in diesem Rechtsstreit kann sich die Beklagte nicht mehr auf den Einwand fehlender Fälligkeit berufen.

69

Sie argumentiert widersprüchlich, wenn sie einerseits auf eine den Grundsätzen der Rechtsprechung entsprechende Darstellung nach gekündigtem Werkvertrag verzichtet, indem sie das Ergebnis derselben (Höhe der restlichen Forderung) unstreitig stellt, andererseits aber mit dem Argument fehlenden schlüssigen Vortrages wegen der angeblich nicht nachvollziehbaren Berechnung den Fälligkeitseinwand weiter erhebt.

70

Zutreffend ist, dass die Geltendmachung einer Restforderung bei einem gekündigten Pauschalvertrag – wie vorliegend – an sich zunächst erfordert, den Wert der erbrachten Leistungen schlüssig darzulegen, um die für diese Leistungen geschuldete Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der bewirkten Leistungen zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen zu können.

71

Für die nicht erbrachten Leistungen müsste sich der Unternehmer dann u.a. dasjenige anrechnen lassen, was er durch die Kündigung an Aufwendungen ersparte und was er gegebenenfalls durch anderweitigen Erwerb ausgleichen konnte (BGH NJW 1997, 733; BGH NJW-RR 1998, 234; BGH NJW 1995, 2712; BGH NJW-RR 1999, 960).

72

Hierfür wäre auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Der Unternehmer müsste also im Einzelfall die Grundlagen der Preiskalkulation für die vereinbarten Leistungen offen legen.

73

Nachdem die Klägerin im vorliegenden Fall erbrachte Leistungen geltend macht, wären die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und dementsprechend das Verhältnis zum Gesamtpauschalpreis anzugeben.

74

Der Umfang der von der Rechtsprechung geforderten Darlegungspflicht des Werkunternehmers hängt aber vom Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers, vorliegend der Beklagten, ab.

75

Dieses bestimmt und begrenzt den Umfang und die Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben der Schlussrechnung (BGH, NJW 2001, 521 f.; BGH NJW 1999, 2036).

76

Dies zeigt deutlich, dass eine solche Abrechnung keinen Selbstzweck verfolgt, sondern nur bei einem tatsächlich bestehenden Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers notwendig sein soll.

77

Ein solches Interesse hat die Beklagte – zumindest für diesen Rechtsstreit – aber selbst verneint, indem sie die Klagforderung der Höhe nach unstreitig gestellt und damit die Abrechnung der Klägerin und die Höhe der von ihr behaupteten Mehr- und Minderleistungen akzeptiert hat. Dadurch hat sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Abrechnung nach oben genannten Kriterien für sie keine weiteren Informations- oder Kontrollzwecke mehr haben konnte.

78

Es würde daher auf eine reine Förmelei hinauslaufen – trotz Billigung des Abrechnungsergebnisses – eine substantiierte Darlegung der "Rechenschritte" zu verlangen.

79

Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht (mehr) vorträgt, die Klägerin habe bezogen auf den Pauschalpreis erhebliche Aufwendungen erspart, die von der Klagforderung noch abzuziehen wären. Nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin sind die wesentlichen nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Leistungen auch erbracht worden (über 90 %), so dass auch insoweit ein Kontrollinteresse der Beklagten nicht (mehr) erkennbar ist.

80

Desweiteren wurde die Abrechnung der Klägerin von der F M GmbH (für die Beklagte) geprüft, was belegt, dass eine prüffähige Abrechnung der Klägerin vorgelegen haben dürfte.

81

Die Klagforderung ist daher schlüssig und in geltend gemachter Höhe aus genannten Gründen auch fällig.

82

Da die Klägerin eine restliche Vergütung für erbrachte Bauleistungen geltend macht, ist vom Bruttobetrag auszugehen (anders bei nicht erbrachten Leistungen, bei denen keine Umsatzsteuer verlangt werden kann / vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, RN. 1302 m.w.N.).

83

c.) Soweit die Beklagte sich an dieser erstinstanzlich erklärten Beschränkung des Streitgegenstandes nicht mehr festhalten lassen und sich in der zweiten Instanz auf ihre Einwendungen erneut berufen will, kann dies nicht mehr zugelassen werden.

84

Gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO gelten für die Berufung die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften weiter, wenn – wie hier – die mündliche Verhandlung, auf die das anzufechtende Urteil ergangen ist, vor dem 01.01.2002 geschlossen worden ist.

85

Nach dem danach anzuwendenden § 528 Abs. 1 ZPO a.F. sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erstinstanzlich nicht vorgebracht wurden, nur zuzulassen, wenn dies die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde.

86

Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 528 Abs. 1 ZPO a.F. sind neu, wenn sie erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht werden. Dazu zählt auch ein Vorbringen, das eine Partei im ersten Rechtszug zunächst vorgetragen, später jedoch wieder hat fallen lassen (BGH NJW 1998, 2977 ff. m.w.N.).

87

Damit kann dieses Vorbringen der Beklagten in der zweiten Instanz nicht mehr berücksichtigt werden, weil es den Rechtsstreit verzögern würde.

88

Der Klägerin steht damit eine Forderung Höhe von DM 1.950.341,84 zu.

89

2. Ansprüche der Beklagten

90

Die Beklagte hat – für den Fall schlüssiger Darstellung der Klagforderung – gegen diese bereits im Schriftsatz vom 24.12.1992 (Bl. 102 d.A.) mit eigenen Ansprüchen hilfsweise aufgerechnet (Bl. 1514 d.A.).

91

Die Parteien haben im Bauvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart.

92

Der Auftraggeber kann daher gemäß §§ 8 Ziffer 3, 13 Ziffer 5 VOB/B bei Mängeln nach Fristsetzung den Auftrag entziehen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen sowie die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

93

Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmungen liegen vor, nachdem die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie der Klägerin fruchtlos eine Frist zur Fertigstellung der Arbeiten bis 10.12.1991 und eine weitere Nachfrist bis 31.01.1992 gesetzt hatte. Es ist unstreitig, dass die Klägerin weitere Arbeiten, so auch Nachbesserungsarbeiten, verweigert hat (B5). Auch ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt die Mängelbeseitigung jemals angeboten hätte.

94

Nachdem die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 24.12.1992, als sie noch Forderungsinhaberin war, die Aufrechnung erklärt hat (Bl. 102 d.A.), sind die zeitlich später erfolgten Abtretungen der Beklagten an E K, und von diesem an die ... eG und H K (Bl. 1330 ff., Bl. 1567), unerheblich, weil die Aufrechnung gemäß § 389 BGB nämlich auf jenen Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüber gestanden haben. Bereits zu diesem Zeitpunkt sind die gegebenenfalls bestehenden gegenseitigen Forderungen durch Aufrechnung erloschen.

95

Nach einem Schreiben der K e.G. vom 16.10.2002 (Bl. 1567) ist E K, an den die Forderung von der Beklagten abgetreten wurde, trotz der weiteren Abtretung an sie auch einziehungsbefugt und könnte – falls sich trotz Aufrechnung noch eigene Forderungen ergeben hätten – Zahlung an sich verlangen.

96

Nachdem die im Mahnbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 16.01.2002 von der Beklagten verlangte Forderung über EUR 898.667,98 nicht identisch ist mit der von ihr im vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Aufrechnung bzw. Widerklage geltend gemachten Forderung – dies hat die Beklagte auf Hinweise des Senats unwidersprochen vorgetragen (Bl. 1566 d.A.) – steht dies der Geltendmachung der Ansprüche der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit nicht entgegen.

97

Im Einzelnen:

98

a.) Ansprüche der Erwerbergemeinschaft gegen die Beklagte, Landgericht Stuttgart, Aktenzeichen 19 O 676/93.

99

Die Beklagte kann von der Klägerin aufgrund der mangelhaften Leistungen, die Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Landgericht Stuttgart mit den Erwerbern waren, Zahlung von insgesamt

100

DM 167.632,–

101

verlangen.

102

Hiervon ist ein Betrag in Höhe DM 125.862,– netto (brutto DM 146.000,–) der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig.

103

Es ist nicht erforderlich, dass die Beklagte einen Nachweis für die Zahlung dieses ausgeurteilten Betrages an die Erwerbergemeinschaft erbringt, weil dieser auch im Falle der Nichtzahlung aufgrund des bestehenden Titels nach wie vor von der Beklagten verlangt werden könnte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erwerbergemeinschaft die titulierte Forderung gegen die Beklagte nicht mehr geltend machen will, so dass ein Anspruch der Beklagten in dieser Höhe besteht.

104

Der Beklagten steht des weiteren ein Anspruch über die in jenem Rechtsstreit entstandenen Gerichtskosten in Höhe von DM 11.770,– zu, die zwischen den Parteien unstreitig sind. Soweit die Beklagte darüber hinaus "weitere Kosten" in Höhe von DM 14.230,– geltend macht, hat sie – trotz entsprechender Hinweise des Senats im Beschluss vom 04.12.2002 – diese nicht nachvollziehbar dargelegt, so dass sie diese mangels substantiierter Darlegung nicht beanspruchen kann.

105

Die Beklagte hat nach dem landgerichtlichen Urteil Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus DM 146.000,– ab 12.10.1993 zu zahlen, die sie von der Klägerin beanspruchen kann. Selbst wenn man eine Zahlung der Beklagten unmittelbar nach Verkündung des Berufungsurteils des Oberlandesgerichts Stuttgart in dieser Sache (Az. 3 U 95/98) am 23.12.1998 unterstellen würde, ergäbe sich damit ein weiterer (Zins-)anspruch in Höhe eines Betrages von mehr als von DM 30.000,–.

106

Da eine Addition dieser Beträge damit insgesamt einen etwas höheren Betrag ergibt, als die Beklagte im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit 19 O 676/93 geltend macht, steht ihr zumindest dieser Betrag in Höhe von DM 167.632,– von der Klägerin zu.

107

b.) Ansprüche der Beklagten nach den Ausführungen des Sachverständigen Müller

108

aa.) Für die Beseitigung der vom Sachverständigen M in seinem Gutachten vom 27.01.1998 festgestellten Mängel entstehen folgende Nachbesserungskosten, die die Beklagte als Schadensersatzanspruch von der Klägerin geltend machen kann (Auflistung entsprechend den vom Sachverständigen verwendeten Positionsbezeichnungen):

109

Position 1.1.3, 2.1.3, 3.1.4: Treppenhaushöhe unstreitig

105.000,00 DM

Position 1.1.8: Außenputz / die unstreitigen Nachbesserungskosten von DM 1.400,– sind um den Betrag von DM 700,– zu kürzen, nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.02.2003 hierfür eine Vorteilausgleichung in Höhe des hälftigen Betrages unstreitig gestellt haben.

700,00 DM

Position 1.1.9, 2.1.10, 3.1.11: Der vom Landgericht für die Erhöhung der Türschwellen in Ansatz gebrachte Nachbesserungsaufwand wurde von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten.

21.000,00 DM

Des weiteren sind die Nachbesserungskosten für die Blechverwahrungen in Höhe von insgesamt DM 25.500,–, sowie DM 3.150,– unstreitig, so dass ein weiterer Anspruch in Höhe von DM 28.650,– besteht.

28.650,00 DM

Position 2.1.4 ist unstreitig

500,00 DM

Position 2.1.9: Einigung der Parteien / wie Pos 1.1.8 (vgl. Bl. 1579 d.A.).

575,00 DM

Position 2.2.2, 2.2.4: Die von der Klägerin in zweiter Instanz vorgebrachten Einwendungen gegen die vom Landgericht festgesetzten Wegekosten (3.000,– DM) hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.02.2003 akzeptiert, so dass diese Position nach Streichung der Wegekosten unstreitig ist.

18.000,00 DM

Position 2.2.8: Unstreitig

3.000,00 DM

Position 2.2.6: Unstreitig

1.000,00 DM

Position 2.2.7: Unstreitig

300,00 DM

Position 3.1.10: Außenputz/Erker: Die Klägerin rügte, dass diese Arbeiten zusammen mit der Außenfassade mit erledigt werden könnten, was die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 26.02.2003 akzeptiert hat, so dass nur ein Abzug in Höhe von vorzunehmen ist.

1.175,00 DM

Position 3.2.2 ist unstreitig

500,00 DM

Position 3.2.3.: Der Einwand der Klägerin zu den vom Landgericht angesetzten Wegekosten wurde von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 26.02.2003 akzeptiert, so dass nur der genannte Betrag abzuziehen ist (vgl. oben).

15.000,00 DM

Position 4.2.2 – Fenster – Hausmeisterraum: Zwischen den Parteien wurde am 11.06.2003 im Termin vor dem Senat unstreitig gestellt, dass bei einem sofortigen Einbau von Anfang an die Beklagte ohnehin 1.500,– DM hätte aufwenden müssen; daher ist der durch die Klägerin veranlasste Mehraufwand in Höhe von 5.000 DM um DM 1.500,– zu reduzieren.

3.500,00 DM

Position 4.1.4., 5.1.5 unstreitig

1.600,00 DM

Position 4.1.11.: Die Parteien haben sich im Termin am 26.02.2003 auf eine Vorteilsausgleichung in Höhe der Hälfte geeinigt.

3.250,00 DM

Position 4.1.12 unstreitig

12.500,00 DM

und

50.000,00 DM

Position 4.2.1 unstreitig

1.200,00 DM

Position 4.2.2 unstreitig

3.000,00 DM

Position 4.2.3 – Entlüftung Wohnung 20

8.639,78 DM

110

Nachdem der Wohnungsverkauf und das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (10 U 36/00), in dem die Beklagte zum Preisnachlass wegen dieses Mangels verurteilt wurde, zeitlich auseinander liegen müssen, ist vorstellbar, dass die im Preisnachlass enthaltene Umsatzsteuer von der Beklagten als Vorsteuer nicht mehr beim Finanzamt geltend gemacht werden kann, so dass ihr ein Schaden dann auch insoweit entstanden wäre. Da es aber an einem substantiierten Vortrag der Beklagten hierzu fehlt, kann ihr die anteilige Mehrwertssteuer nicht zuerkannt werden, so dass nur der Nettobetrag in Höhe von DM 8.639,78 – der zwischen den Parteien unstreitig ist – beansprucht werden kann.

111

Position 4.2.4. unstreitig

3.000,00 DM

Position 4.2.5. – Anstrich Wohnung Nr. 22: Unstreitig

300,– DM

Des weiteren wurde von den Parteien für die Küchenentlüftung im Termin am 26.02.2003 in genannter Höhe ein Abzug unstreitig gestellt.

4.812,50 DM

Position 4.2.6. Entlüftung Küche/Wohnung 23: unstreitig

800,00 DM

Position 4.2.6.: Wegekosten sind aufgrund der Einigung im Termin am 26.02.2003 nicht in Ansatz zu bringen.

Position 4.2.7. unstreitig

7.950,00 DM

Position 5.1.4. unstreitig

3.000,00 DM

Position 5.1.6. unstreitig

1.000,00 DM

Position 5.1.13. unstreitig

4.000,00 DM

Position 5.2.1. unstreitig

10.000,00 DM

Position 6.1.1. unstreitig

12.000,00 DM

Position 6.3. unstreitig

30.000,00 DM

Position 7.3. unstreitig

250,00 DM

Position 7.4

11.085,00 DM

112

Bei dieser Position ist eine Vorteilsausgleichung vorzunehmen.

113

Die Parteien haben die Höhe hierfür im Termin am 11.06.2003 vorsorglich mit DM 4.015,– unstreitig gestellt.

114

Das Prinzip der Vorteilsausgleichung besagt, dass ein durch das schadensstiftende Ereignis verursachter Vorteil mit dem Schadensersatzanspruch auszugleichen ist. Der Vorteilsausgleich stellt also einen Faktor der Schadensberechnung dar. Ein solcher Vorteilsausgleich ist – in der zwischen den Parteien unstreitigen Höhe von DM 4.015,– – vorliegend vorzunehmen, nachdem die Beklagte inzwischen mehr als 10 Jahre Zeit hatte, um eine Nachbesserung des Außenanstrichs selbst durchzuführen, zumal sie von Anfang an keine Nachbesserung, sondern immer nur Nachbesserungskosten geltend gemacht hat. Es ist daher angemessen, die durch die nunmehr vorgenommene Nachbesserung eingetretene Wertverbesserung zu berücksichtigen, indem der – der Höhe nach unstreitige – Vorteil von den an sich geschuldeten Nachbesserungskosten in Abzug gebracht wird (DM 15.100,– abzüglich DM 4.015,–).

115

Position 7.5 unstreitig

1.000,00 DM

Position 8.1. unstreitig

1.700,00 DM

Position 8.2. unstreitig

18.000,00 DM

und

5.000,00 DM

Position 8.3. – F90-Verkleidung

0,00 DM

116

(Feuerummantelung der Stahlstützen in der Tiefgarage)

117

Nachdem die Tiefgarage von der Beklagten – wie sich den Anlagen K16 k, 16 l und 16 p entnehmen lässt – abgenommen wurde, ohne dass sie einen entsprechenden Vorbehalt erklärt hat, trägt sie die Beweislast für eine mangelhafte Werkerstellung durch die Klägerin. Ob eine solche Feuerummantelung eingebaut wurde, konnte durch die Beweisaufnahme – wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, dem sich der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen in vollem Umfang anschließt – nicht mehr aufgeklärt werden, so dass ein Anspruch der Beklagten insoweit nicht besteht.

118

Damit hat die Beklagte nach den Ausführungen des Sachverständigen Müller einen Anspruch auf Nachbesserungskosten in Höhe von insgesamt brutto DM 392.987,28 bzw. netto DM 341.728,07 (15 % Mehrwertssteuer).

119

bb.) Des weiteren sind nach den Ausführungen des Sachverständigen M folgende Minderungsbeträge gerechtfertigt und in Abzug zu bringen:

120

Position 3.2.5 unstreitig

100,00 DM

Position 5.2.2. unstreitig

20.000,00 DM

Position 8.8 unstreitig

10.000,00 DM

Position 8.9 unstreitig

20.000,00 DM

Minderungen insgesamt

50.100,00 DM

121

c.) Ansprüche nach dem Gutachten des Sachverständigen B

0,00 DM

122

Pos. 8.3. Standardparker / Komfortparker

123

Bei der Ausschreibung im Generalunternehmervertrag waren sogenannte Komfortparker vorgesehen, wobei es aber, wie die Angaben des Zeugen Breuninger im Termin am 11.06.2003 ergeben haben, zum damaligen Zeitpunkt für die Genehmigungsplanung in erster Linie nur darum gegangen sei, die notwendigen Parkplätze darzustellen. Es sei damals nicht bedacht worden, dass auf der Grundlage der Genehmigungspläne die lichte Höhe für diesen Typ nicht ausreichend sein könnte. Nach den Angaben des Zeugen B waren öffentlich-rechtliche Vorgaben (Grundwasserschutz etc.) der an der Genehmigung beteiligten Behörden ausschlaggebend dafür, dass im Ergebnis die der Ausschreibung zugrundeliegenden Komfortparker von ihren Maßen her im vorhandenen Baukörper nicht unterzubringen waren. Aus den Angaben des Zeugen B lässt sich entnehmen, dass in der Genehmigungsphase eine eindeutige Festlegung des konkreten Typs noch nicht erfolgt war, was – bei der Bedeutung der sehr genauen Maße der Kubatur für den jeweils passenden Typ – schon deshalb zutreffend gewesen sein dürfte, weil nach den Angaben des Zeugen zum damaligen Zeitpunkt noch nicht einmal die – wesentlich genaueren und hierfür erforderlichen – Werkpläne (Maßstab 1 : 50) existierten und gewisse Vorgaben mangels abgeschlossener Verhandlungen mit den zuständigen Behörden noch nicht berücksichtigt sein konnten.

124

Nachdem die Unmöglichkeit des Einbaus dieses Typs von der Klägerin also nicht verschuldet war, bzw. die notwendige veränderte Ausführung allenfalls auf einem von beiden Vertragsparteien verschuldeten Umstand beruht (Planwiderspruch), bestünde von vornherein nur ein Anspruch der Beklagten auf eine Preisanpassung gemäß § 2 Ziffer 5 VOB/B, sofern die Komfortparker im Verhältnis zu den eingebauten Standardparkern teurer wären (Kostenersparnis), da zumindest für die Preisbestimmung der Klägerin in der Ausschreibung die Komfortparker unstreitig maßgebend waren.

125

Dabei handelte es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Minderpreis nach gebotener Preisanpassung, weshalb ein Abzug wegen ersparter Mehrkosten nicht in Betracht kommt.

126

Der Beklagten steht ein solcher Anspruch aber deshalb nicht zu, weil der Sachverständige Beck in seinem schriftlichen Gutachten vom 02.04.2003 zur Überzeugung des Senats dargelegt hat, dass es bei den verschiedenen Ausführungsvarianten des Mehrfachparkersystems Combilift 543 keine Preisunterschiede gibt. Die Klägerin hat bei der Ausführung des streitgegenständlichen Mehrfachparkersystems Combilift 543 "Standard" anstatt "Komfort" deshalb keine Kosten eingespart.

127

d.) Abzüge wegen vom Sachverständigen T. festgestellter Mängel:

128

Position 1 unstreitig

76.000,00 DM

Position 2 – Pumpenanlage

142.500,00 DM

129

Hinsichtlich der Pumpenanlage ist auf die obigen Ausführungen zu Pos. 7.4. (Außenanstrich / Sachverständiger M) zu verweisen. Nachdem auch hinsichtlich der Pumpenanlage über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren eine Nachbesserung von der Beklagten nicht durchgeführt wurde, ist es angemessen, einen Vorteilsausgleich- den der Sachverständige T mit DM 5.500,00 DM bewertet – zu berücksichtigen, so dass von den vom Sachverständigen angegebenen Nachbesserungskosten (DM 148.000,–) ein Abzug in dieser Höhe vorzunehmen ist.

130

Position 5 unstreitig

166.000,00 DM

Position 6 unstreitig

8.000,00 DM

Position 7 unstreitig

3.500,00 DM

Position 8 unstreitig

57.000,00 DM

Position 9 unstreitig

130.000,00 DM

Position 10 unstreitig

3.400,00 DM

Position 11 unstreitig

4.800,00 DM

Position 16 unstreitig

300.000,00 DM

131

Position 4 – Wärmemengenzähler

0,00 DM

132

Ein Abzug für die fehlenden Wärmemengenzähler ist nicht vorzunehmen, da der Sachverständige T in seinem schriftlichen Gutachten und bei dessen Erläuterung im Termin am 11.06.2003 zur Überzeugung des Senats dargelegt hat, dass die von der Klägerin eingebrachten Verbrauchserfassungsgeräte ausreichend und in jeder Hinsicht geeignet sind, die für die Heizkostenabrechnung erforderlichen Verbrauchswerte für jede Wohneinheit oder gewerbliche Einheit feststellen zu können.

133

Position 3 – Heizungsanlage: Ein-Rohr- / Zwei-Rohr-System

DM 17.273,19

134

Die Beklagte kann eine Nachbesserung der Heizungsanlage nicht verlangen, weil dies unverhältnismäßig ist.

135

Ihr steht aber gem. § 13, Nr. 6, Nr. 1 VOB/B eine Minderung zu, die sich nach dem Vergütungsanteil errechnet, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht (BGH, Urteil vom 09.01.2003, Az. VII ZR 181/00).

136

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. ist die Zweirohrheizung um einen Betrag von EUR 8.831,64 (entspricht DM 17.273,19) teurer als die Einrohrheizung. Diesen Betrag kann die Beklagte als Minderung verlangen.

137

aa.) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr.6 VOB/B dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sinne des § 13 Nr.1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert und der Auftragnehmer die Nachbesserung aus diesem Grund verweigert.

138

Nachdem die Klägerin von der vertraglich vereinbarten Ausführungsart (Zweirohrsystem) abgewichen ist, ohne dass sie eine dementsprechende vertragliche Änderungsvereinbarung nachgewiesen hätte, liegt ein Mangel im Sinne des § 13 Nr.1 VOB/B vor. Aus den übereinstimmenden Angaben der Zeugen H und E im Termin am 11.06.2003 (Bl. 1673 ff.d.A.) lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass für die Heizungsanlage ursprünglich ein sogenanntes Zweirohrsystem vorgesehen war. Dies hatte der Zeuge E, der auf Seiten der Beklagten als Fach-Ingenieur für das Gewerk Heizung verantwortlich war, in der GU-Ausschreibung so auch vorgesehen.

139

Da die auf Seiten der Klägerin tätigen Planer, der Zeuge H und die Fa. ..., jedoch ein sogenanntes Einrohrsystem einbauen wollten, kam es zu einer Besprechung am 14.03.1991 (vgl. hierzu: Besprechungsnotiz des Zeugen Eisele vom 15.03.1991 / Bl. 1286 ff. d.A.).

140

Der Besprechungsnotiz des Zeugen E vom 15.03.1991 (Bl. 1286 ff.) lässt sich entnehmen, dass es bei dem Gespräch am 14.03.1991 u.a. um die "Durchsprache des Gewerks Heizung" ging, wobei für die Beklagte neben dem Zeugen E ihr Geschäftsführer Zimmer zugegen war.

141

Nach dem Inhalt der Besprechungsnotiz und den Aussagen der Zeugen E und Harms spricht zwar viel dafür, dass am 14.03.1991 Einigkeit zwischen den Parteien darüber erzielt wurde, von dem Zweirohrsystem Abstand zu nehmen und die Heizung im Einrohrsystem auszuführen. Hinreichende Sicherheit in der Annahme einer solchen Vereinbarung konnte der Senat aber weder der Besprechungsnotiz noch den Zeugenaussagen entnehmen.

142

Da für einen anderen Zeitpunkt eine solche Vertragsänderung nicht erkennbar ist, müssen die verbliebenen Zweifel – die sich auch deshalb ergeben, weil nach den geführten Verhandlungen unter Kaufleuten bei einem Objekt diesen Ausmaßes eine schriftliche Bestätigung zu erwarten gewesen wäre – zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehen.

143

Andererseits sieht der Senat nach der Beweisaufnahme auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Abweichung von der ursprünglich vorgesehenen Ausführung und damit der Verstoß gegen vertragliche Pflichten von Seiten der Klägerin vorsätzlich erfolgt wäre, was der Klägerin möglicherweise verwehrt hätte, sich auf die Unzumutbarkeit einer Mangelbeseitigung durch Neuherstellung der Heizrohrsystems zu berufen.

144

bb.) Die Beklagte kann keine Nachbesserung verlangen, weil dies einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, der in Anbetracht des allenfalls geringen Verschuldens und der Feststellung des Sachverständigen T, dass zwischen beiden Heizkreissystemen weder in technischer noch in merkantiler Hinsicht ein Wertunterschied festgestellt werden kann, nicht gerechtfertigt ist.

145

Die Beklagte hat daher einen Anspruch auf Minderung gem. § 13 Nr. 6 VOB/B.

146

Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten ist dann nicht möglich, wenn die Mängelbeseitigung nicht durchführbar oder – wie vorliegend – unverhältnismäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht (BGH, Urteil vom 09.01.2003, Az. VII 181/00 m.w.N.)

147

Der Sachverständige T kommt in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 20.02.2004, welches er im Termin am 17.03.2004 überzeugend erläutert hat, zunächst zum Ergebnis, dass – auf die jeweiligen Anlagenteile bezogen – lediglich eine geringe Kostendifferenz von 4,75 % zwischen dem Einrohr- und Zweirohrsystem bestehe, die sich – bezogen auf die gesamte Anlage bei im übrigen identischen Anlagekomponenten – sogar auf 3 % bis 3,5 % reduziere.

148

Der Sachverständige hat bei seiner Erläuterung von den von ihm veranschlagten Preisen einen Abschlag von 20 % vorgenommen, um den ihm vorgehaltenen Unwägbarkeiten – wie unterschiedliche Preise zwischen Süd- und Norddeutschland, Verhandlungsgeschick bei Rabatten etc. – zusätzlich zu seinen Erwägungen im schriftlichen Gutachten noch Rechnung zu tragen.

149

Nach seinen nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen kam er dann zum Ergebnis, dass das Zweirohrsystem um EUR 8.831,64 (= DM 17.273,19) teurer sei, als das eingebaute Einrohrsystem.

150

Diesen Betrag kann die Beklagte von der Klägerin als Minderung nach oben dargestellten Grundsätzen beanspruchen.

151

Darüberhinaus besteht ein Anspruch auf Minderung nicht, weil der Sachverständige mehrfach überzeugend dargelegt hat, dass zwischen den beiden Heizkreissystemen weder in technischer, noch in merkantiler Hinsicht ein Wertunterschied festgestellt werden könne, sondern diese gleichwertig seien.

152

Er hat auch überzeugend dargelegt, dass weder bei den sog. Primärenergiekosten, noch bei den Instandhaltungskosten (Inspektion, Wartung, Reparatur) ein Unterschied zwischen beiden Heizkreissystemen besteht.

153

Lediglich bei den sog. Sekundärenergiekosten (Antrieb der Aggregate mit Strom etc.) entstünden beim Einrohrsystem – wegen der häufigeren Beanspruchung der Wasserpumpe – ca. EUR 600,–/ Jahr höhere Stromkosten. Da diese geringen Kosten aber beim Betrieb der Anlage entstehen, d.h. auf die Betreiber/Nutzer umgelegt werden, sind diese für die Beklagte ohne Relevanz.

154

Der Beklagten steht für die vom Sachverständigen T. festgestellten Mängel danach ein Anspruch in Höhe von insgesamt brutto DM 908.473,19 (netto DM 783.166,54) zu, mit dem sie gegen den Anspruch der Klägerin aufrechnen kann.

155

e.) Avalprovisionen

156

Die Beklagte hat einen Anspruch auf die für die Stellung der Bürgschaft insgesamt angefallene Avalprovision in Höhe von DM 118.589,59.

157

Die Parteien haben in dem außergerichtlichen Vergleich unter Ziffer 5 vereinbart, "die Klägerin habe die Avalkosten weiterhin zu tragen" (K6-K9), wobei die Regelung eine anteilige Kostenbeteiligung nach dem Verhältnis des Obsiegens/Unterliegens ausdrücklich nicht vorgesehen hat.

158

Hinzu kommt, dass die Parteien zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich von einer groben Schätzung etwaiger Mängelbeseitigungskosten ausgegangen sind und dennoch keinen Anlass gesehen haben, gegebenenfalls eine anteilige Kostenbeteiligung der Beklagten an den Kosten für die Stellung der Bürgschaft nach dem Verhältnis des Bürgschaftsbetrages zu den sich später zeigenden tatsächlichen Nachbesserungskosten zu vereinbaren, so dass eine entsprechende Quotelung dieser Kosten ausscheidet.

159

Da nach § 4 Umsatzsteuergesetz Umsätze aus Einlagengeschäften und aus der Gewährung von Krediten steuerfrei sind, enthalten die Zinsen keine Mehrwertssteuer. Damit stehen der Beklagten die geltend gemachten Avalzinsen ungekürzt mit DM 118.589,59 zu.

160

3. Gesamtrechnung:

161

Klagforderung

brutto DM 1.959.341,84

Abzüglich Nachbesserungskosten – Gutachten M (Nettobetrag, da es sich um Schadensersatz- bzw. Nachbesserungskosten handelt)

DM 341.728,07

abzüglich Minderung/Gutachten M (brutto)

DM 50.100,00

abzüglich Nachbesserungskosten/Gutachten T (netto, da Schadensersatz bzw. Nachbesserungskosten)

DM 783.166,54

abzüglich Forderungen aus dem Verfahren LG Stuttgart,

DM 167.632,00

Aktenzeichen 19 O 676/93

abzüglich Avalprovision

DM 118.589,59

restliche Klagforderung

DM 498.125,64

= EUR 254.687,60

162

In dieser Höhe war die Klage zuzusprechen, zuzüglich 5 % Zinsen ab 21.12.1992, sowie weitere Zinsen ab 01.01.1998 in dem im Tenor zum Ausdruck gebrachten Umfang, nachdem die Klägerin diese – der Höhe nach durch Zinsbescheinigung der Sparkasse ... in Ostfriesland – nachgewiesen hat (Bl. 1786 d.A.) und von der Beklagten nicht bestritten wurden.

163

Im Übrigen war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

164

Die selbstständige Anschlussberufung der Beklagten war – nachdem aus oben dargelegten Gründen bei Gegenüberstellung der Ansprüche der Parteien sich kein positiver Saldo zu ihren Gunsten ergeben hat – zurückzuweisen.

III.

165

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

166

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

167

Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.