Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-03-11, Aktenzeichen I-5 U 83/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0311.I5U83.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 13.01.2009 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, auf den Betrag in Höhe von 80.000,- € Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2008 bis zum 19.03.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu 31 % und die Beklagte zu 69 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstre-ckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung von 80.000,- € aus zwei von dieser für die Sch… GmbH & Co. KG übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaften nebst Zinsen. Durch die Bürgschaften hat sich die Beklagte verpflichtet, Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin aus dem Bauvertrag zu leisten und jeden Betrag bis zu 80.000,- € an die Klägerin zu leisten.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Beklagte, nachdem diese die Klageforderung in Höhe von 80.000,- € anerkannt hat und durch Teilanerkenntnisurteil zur Zahlung dieses Betrages verurteilt worden ist, zur Zahlung der beantragten Zinsen verurteilt und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Landgericht hat dies damit begründet, die Beklagte habe sich mit ihren Zahlungsverpflichtungen aus der Bürgschaft in Verzug befunden. Ein Verzug scheide nicht wegen der Einwendung der Beklagten aus, der Zahlungsaufforderung habe keine Originalvollmacht beigelegen, weswegen sie die Zahlungsaufforderung zurückgewiesen habe. Dem Schreiben vom 14.07.2008 lasse sich eine Zurückweisung nicht entnehmen. Darin sei nur um die Übersendung der Originalvollmacht gebeten worden.

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Die Voraussetzungen des Verzuges seien gegeben, weil die Klägerin mit Schreiben vom 07.07.2008 gemahnt habe und diesem Schreiben der Entwurf der Klageschrift beigefügt gewesen sei. Dadurch sei der Beklagten gegenüber der Anspruch auf die Bürgschaftssumme prüfbar dargelegt worden. Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin hätte ihr auch noch Unterlagen vorlegen müssen, um die Verzugsfolgen herbeizuführen, könne nicht gefolgt werden, weil das Gesetz eine solche Verpflichtung nicht vorsehe.

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Die Beklagte habe auch die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil die Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht vorlägen. Die Beklagte habe Anlass zur Klage gegeben, weil sie trotz Zahlungsaufforderung und ausreichender Prüfungsfrist die Bürgschaftssumme nicht gezahlt habe. Das Anerkenntnis sei auch kein sofortiges, weil ein sofortiges Anerkenntnis bei Geldschulden nur dann kostenbefreiend wirke, wenn es mit alsbaldiger Erfüllung verbunden sei. Unstreitig sei der Bürgschaftsbetrag nicht gezahlt worden.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie sich gegen die Verurteilung zur Zinszahlung und zur Kostentragung wendet. Die Beklagte ist der Ansicht, die Übersendung eines Klageentwurfes ohne dazugehörige Anlagen sei nicht ausreichend, um den Nachweis des Bürgschaftsfalls vollumfänglich nachzuweisen. Denn der Bürgschaftsgläubiger müsse bei einer Bürgschaftsinanspruchnahme das Entstehen und die Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit und damit den Grund für die Haftung darlegen und vollumfänglich nachweisen. Um eine solche Überprüfung in baurechtlichen Auseinandersetzungen vornehmen zu können, sei auch die Vorlage von Unterlagen erforderlich. Erst mit Klageerhebung habe sie im vorliegenden Fall die geltend gemachten Ansprüche anhand der zu den Akten gereichten Anlagen zur Klage überprüfen können. Dies wäre der frühestmögliche Zeitpunkt gewesen, zu dem sie in Verzug hätte geraten können. Nach Erhalt dieser Unterlagen habe sie in angemessener Prüffrist den Klageanspruch anerkannt. Die Beklagte ist des Weiteren der Ansicht, eine tatsächliche Zahlung sei nicht erforderlich, um die Kostenfolge des § 93 ZPO zu Lasten des Gläubigers auszulösen. Für die Frage der Klageveranlassung komme es allein auf das vorprozessuale Verhalten des Beklagten an.

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Die Beklagte meint, sie habe die Zahlungsaufforderung ordnungsgemäß nach § 174 BGB zurückgewiesen. Sie habe hinreichend deutlich gemacht, dass für die Prüfung der Inanspruchnahme sämtliche aufgelisteten Unterlagen, auch die Originalvollmacht, erforderlich seien. Die Zurückweisung sei auslegungsfähig. So brauche die fehlende Vollmachtsvorlage nicht ausdrücklich beanstandet zu werden, wenn sich der Grund der Zurückweisung aus den Umständen ergebe. Hier habe sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eines von mehreren Kriterien für die Überprüfung des Anspruchs die Vorlage der Originalvollmacht sei. Dies sei auch deswegen erkennbar gewesen, weil bei der Anforderung von Geldbeträgen regelmäßig Originalvollmachten abverlangt würden.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil hinsichtlich der getroffenen Entscheidung über die Bezahlung von Zinsen auf den anerkannten Betrag sowie die Kostenentscheidung aufzuheben,

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Auffassung, zur Inverzugsetzung hätte die Übersendung des 27 Seiten umfassenden Klageentwurfs ausgereicht, in dem die Anspruchsvoraussetzungen sämtlichst im Einzelnen schlüssig dargelegt und die Mängel im einzelnen beschrieben worden seien. Angesichts dessen sei die Verantwortlichkeit der Beklagten evident gewesen. Es sei ausreichend, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen textlich detailliert beschrieben würden. An der Haftung der Beklagten habe kein Zweifel bestanden, weil sie nur auf Zahlung von 80.000,- € in Anspruch genommen worden sei, in der Klageschrift aber schon ein Schadensbetrag von 650.000,- € dargelegt worden sei. Voraussetzung sei lediglich die schlüssige Darlegung des Anspruchs. Hierzu sei nicht die Vorlage von Urkunden notwendig. Auch fehle im Bürgschaftsrecht eine Regelung, nach der eine Rechnungserteilung Fälligkeitsvoraussetzung sei. Für die vorprozessuale Inanspruchnahme könne kein strengerer Maßstab angesetzt werden, als für die schlüssige Darlegung im Prozess, bei der zunächst die textliche Beschreibung der Anspruchsvoraussetzungen reiche. Dies müsse auch genügen, weil das BGB keinen Schriftformzwang kenne. Die Anspruchsvoraussetzungen seien auch ausreichend in schriftlicher Form beschrieben gewesen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte, sollten keine Verzugszinsen geschuldet sein, jedenfalls Prozesszinsen nach § 291 BGB schulde. Die Beklagte habe die Zahlungsaufforderung nicht wirksam nach § 174 BGB zurückgewiesen, weil diese nicht eindeutig und zweifelsfrei erfolgt sei. Eine Erklärung dahingehend, dass die Beklagte die Mahnung nicht gegen sich gelten lassen wolle, sei in dem Schreiben vom 14.07.2008 nicht enthalten.

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Vorliegend sei die Zahlung – unbestritten – erst 8 Monate nach der erstmaligen Zahlungsaufforderung erfolgt. Ein sofortiges Anerkenntnis setze voraus, dass die Hauptforderung alsbald erfüllt werde. Der Schluss, die Klageerhebung sei überflüssig gewesen, sei nicht möglich, wenn der Beklagte zwar vor Zustellung noch keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben habe, sein späteres Verhalten im Prozess jedoch zeige, dass trotz des sofortigen Anerkenntnisses zur Durchsetzung eine Anrufung des Gerichts geboten gewesen sei.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

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1.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem geschuldeten Betrag von 80.000,- € unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 II BGB für den genannten Zeitraum.

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Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der 80.000,- € nach dem Ablauf der mit der Zahlungsaufforderung bis zum 25.07.2008 gesetzten Frist in Verzug. Der Verzug ist durch den Zahlungseingang bei der Klägerin am 20.03.2009 beendet worden.

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a) Die Klägerin hat die Beklagte durch die Zahlungsaufforderung vom 07.07.2008 wirksam gemahnt.

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Die in der Zahlungsaufforderung liegende Mahnung ist nicht wegen einer Zurückweisung der Vollmacht nach § 174 BGB in dem Antwortschreiben der Beklagten vom 14.07.2008 unwirksam, weil sich diesem Schreiben eine Zurückweisung der Zahlungsaufforderung mangels Vollmacht nicht entnehmen lässt.

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§ 174 BGB ist auf alle einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen anwendbar, auch auf die Mahnung (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Auflage 2009, Rz. 2). Voraussetzung einer wirksamen Zurückweisung im Sinne des § 174 BGB ist, dass das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückgewiesen wird. Dabei muss die Zurückweisung für den Empfänger der Zurückweisung eindeutig und zweifelsfrei erkennbar sein (BAG Urt. v. 18.12.1980, 2 AZR 980/78, juris Rz. 25 = NJW 1981, 2374). Ausreichend ist, wenn die fehlende Vollmachtsurkunde nur ein Grund neben anderen ist und dies deutlich zum Ausdruck kommt. Dafür bedarf es keiner ausdrücklichen Erklärung (KG Beschl. v. 11.05.2009, 2 W 257/08, GA 160). Der Grund der Zurückweisung muss sich aber aus der Erklärung und den damit in Verbindung stehenden Umständen und der Sachlage für den Gegner ergeben (BeckOK-Habermeier, BGB, Stand 01.02.2007, § 174 Rz. 8).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem genannten Schreiben keine eindeutige Zurückweisung der Zahlungsaufforderung wegen des Fehlens der Originalvollmacht zu entnehmen. Denn die Beklagte bestätigt in ihrem Schreiben, dass die Bürgschaft in Anspruch genommen wird und sie zur Überprüfung des geltend gemachten Anspruchs noch einige Unterlagen, darunter auch die Originalvollmacht, benötige. Daraus ergibt sich gerade nicht, dass die Zahlungsaufforderung wegen der fehlenden Vorlage der Vollmacht zurückgewiesen wird, sondern lediglich, dass noch Überprüfungsbedarf hinsichtlich der Berechtigung der geltend gemachten Forderung gesehen wird.

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b) Der Mahnung der Klägerin lag auch eine fällige Forderung der Klägerin gegen die Beklagte zugrunde.

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Die Forderung gegen den Bürgen ist dann fällig, wenn der Bürgschaftsfall eingetreten ist, d.h., wenn die Hauptschuld fällig geworden ist und die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen eingetreten sind (Palandt-Sprau, a.a.O., § 765 Rz. 25).

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Unbestritten stand der Klägerin gegen die Sch…GmbH & Co. KG wegen der mangelhaften Betonierungsarbeiten und der mangelhaften Ausführung der Litzenankerkopfkonstruktion ein Schadensersatzanspruch in einer 80.000,-€ weit übersteigenden Höhe zu.

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Nach den Bürgschaftsverträgen (Anlagen K2, K3) hatte die Sch… GmbH & Co. KG der Klägerin Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Schadensersatz zu leisten. Da die Beklagte hierfür die selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hat, ist der Anspruch aus der Bürgschaft mit dem Anspruch gegen die Sch…GmbH & Co. KG fällig geworden.

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Der Eintritt der Fälligkeit setzte auch nicht die Übersendung von Unterlagen an die Beklagte voraus.

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Zwar gibt es Fälle, in denen die Fälligkeit von der Rechnungserteilung abhängig ist, weil der Schuldner ohne eine spezifizierte Rechnung nicht in der Lage ist, die Forderung der Höhe nach zu ermitteln (vgl. § 16 Nr. 3 VOB/B, § 8 HOAI). Daraus wird zum Teil der Schluss gezogen, dass generell bei Forderungen, die der Schuldner ohne Rechnung der Höhe nach nicht selbst ermitteln können, eher davon auszugehen sei, dass sie vor Rechnungserteilung nicht fällig sein sollen (MünchKomm-Krüger, BGB, 5. Auflage 2007, § 271 Rz. 20). Andererseits wird an gleicher Stelle darauf verwiesen, dass es im Interesse des Schuldners sei, die Fälligkeit nicht von einer Rechnungserteilung abhängig zu machen, weil sonst die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginne und der Gläubiger es in der Hand hätte, noch nach Jahren eine Rechnung zu stellen (MünchKomm-Krüger, a.a.O., § 271 Rz. 20, 19). Deswegen kommt es für die Fälligkeit an sich weder auf die Übersendung einer Rechnung noch der diese belegenden Unterlagen an.

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Da jedoch in einem Bürgschaftsfall, in dem der Schuldner – wie hier die Beklagte - nicht über den Vertragsstatus informiert ist, diesem nicht zugemutet werden kann, eine Forderung zu begleichen, deren Voraussetzungen nicht dargelegt sind, ist es zur Herbeiführung der Fälligkeit geboten, aber auch ausreichend, wenn im einzelnen in der Zahlungsaufforderung schlüssig begründet wird, warum der Anspruch entstanden ist. Dies ist seitens der Klägerin durch die den der Zahlungsaufforderung beigefügten Entwurf der später eingereichten Klageschrift textlich in schlüssiger Form geschehen. Im Hinblick hierauf bedarf es auch für die Inverzugsetzung keiner Übersendung von Unterlagen. Denn die Inverzugsetzung erfordert nach § 286 I BGB lediglich die Mahnung nach Fälligkeit.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass eine Haftung des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag im Falle der Inanspruchnahme nur gegeben ist, wenn der Bürgschaftsgläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit und damit den Grund für die Haftung des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag darlegt und beweist (BGH NJW 1988, 906). Denn dies bezeichnet lediglich die allgemeinen prozessualen Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um den Beweis des Anspruchs im Prozess zu führen.

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c) Der Verzugseintritt ist auch nicht nach § 286 IV BGB mangels Verschulden der Beklagten ausgeschlossen gewesen.

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Der Senat hält es grundsätzlich für möglich, im Einzelfall anzunehmen, dass der Verzugseintritt nach § 286 IV BGB mangels Verschulden ausgeschlossen ist, solange der Bürge keine, zur Forderungsprüfung ausreichende Unterlagen erhält (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 18.12.2008, 10 U 118/08 ibr-online S. 6; LG Wiesbaden Urt. v. 29.08.2007, 11 O 33/07, ibr-online S. 3). Wenn der Bürge, keine Kenntnis von dem Vertragsstatus hat und deswegen nicht beurteilen kann, ob die Voraussetzungen des Bürgschaftsfalls eingetreten sind, erschiene es unbillig, wenn er ohne eine Möglichkeit, den geltend gemachten Anspruch zu prüfen, schon aufgrund der Zahlungsaufforderung in Verzug geraten würde, obwohl es Unterlagen gibt, die eine solche Überprüfung möglich machen. Das setzt aber nach Auffassung des Senats des Weiteren voraus, dass dem Bürgen trotz Anforderung bei dem Gläubiger Unterlagen vorenthalten werden, die er von seinem Vertragspartner, dem Hauptschuldner, nicht erhalten hat und nicht erhalten kann. Zudem muss es sich um Unterlagen handeln, die zur Beurteilung des Eintritts des Bürgschaftsfalles zwingend erforderlich sind.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

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Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass es sich bei dem von ihr versandten Schreiben vom 14.07.2008 nicht um ein auf den konkreten Fall bezogenes Schreiben, sondern um ein Standardschreiben gehandelt hat, das sie routinemäßig bei Geltendmachung von Ansprüchen aus einer Bürgschaft an die Anspruchsteller übersendet.

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Den von ihr darin unter Ziff. 1. angeforderten Bauvertrag sowie die unter Ziff. 2. erbetene Baubeschreibung bzw. das Leistungsverzeichnis hätte die Beklagte, soweit sie sie nicht bereits bei Eingehung des Bürgschaftsvertrages vom Hauptschuldner angefordert haben sollte, von diesem erhalten können. Ohne weiteres hätte die Beklagte bei der Hauptschuldnerin auch die unter Ziff. 6 erbetene Kündigungserklärung vom 14.07.2008 anfordern können. Dass eine Anforderung der genannten Unterlagen bei der Hauptschuldnerin und die Vorlage durch diese innerhalb der der Beklagten zur Zahlung gesetzten Frist nicht möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht dargelegt.

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Hinsichtlich der übrigen von der Beklagten angeforderten Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass sie diese zur Prüfung des hier in Rede stehenden Anspruchs benötigt hätte, zumal sie sich für sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertrag verbürgt hatte und die Klägerin wegen vorhandener Mängel Schadensersatz, hilfsweise Kostenvorschuss in einer Höhe geltend gemacht hat, die weit unter den von ihr zur Mängelbeseitigung festgestellten notwendigen Kosten liegt.

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Die Klägerin war zur schlüssigen Darlegung ihres Anspruchs nicht verpflichtet, Unterlagen zum festgestellten Bautenstand – sofern es diese gegeben haben sollte - einzureichen. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten ist Voraussetzung der Geltendmachung eines Anspruches nach § 8 Nr. 3 II 1 VOB/B nicht, dass der Anspruchsteller eine Saldierung vornimmt, im Rahmen derer er seinen Anspruch unter Berücksichtigung etwaiger noch bestehender Vergütungsansprüche des Auftragnehmers errechnet. Dem steht die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (Urt. v. 22.09.2005, VII ZR 117/03, juris Rz. 14 = BauR 2005, 1913 ff.) nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich daraus nur, dass der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig ist und eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche stattfindet, wenn der Auftragnehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt. In diesem Fall stehen sich der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aufrechenbar gegenüber (Palandt-Sprau, BGB, 68. Auflage 2009, § 641 Rz. 4).

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Es ist grundsätzlich Sache des Bürgen, Einwendungen und Einreden gegen die Hauptforderung geltend zu machen und sich hierzu die entsprechenden Informationen und Unterlagen vom Hauptschuldner zu besorgen. Insoweit obliegt es der Beklagten als Bürgin , sofern die Hauptforderung nicht schon durch eine vollzogene Aufrechnung untergegangen sein sollte, schlüssig darzulegen, dass sich die Klägerin durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Hauptschuldnerin befriedigen könnte und ihr deswegen das Recht zusteht, die Befriedigung der Klägerin nach § 770 II ZPO zu verweigern. Hingegen oblag es nicht der Klägerin, zur schlüssigen Darlegung ihres Anspruches darzulegen, dass der Hauptschuldnerin ihr gegenüber keinerlei Ansprüche mehr zustehen und dies durch Urkunden zu belegen.

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Aus dem gleichen Grund war die Klägerin nicht verpflichtet, zur schlüssigen Darlegung ihrer Forderung das unter Ziff. 4. des Antwortschreibens vom 14.07.2008 angeforderte Teil-Schlussrechnungsblatt mit Schlusszahlungsbetrag und entsprechendem Auszahlungsbeleg vorzulegen. Sofern der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin noch Restwerklohnansprüche zugestanden hätten, hätte es im Verantwortungsbereich der Beklagten als Bürgin gelegen, ihrerseits mit der Hauptschuldnerin zu klären, ob dieser und wenn ja in welcher Höhe noch Restwerklohnansprüche zustehen, die dies belegenden Unterlagen bei der Hauptschuldnerin anzufordern und gegebenenfalls unter Bezugnahme auf diese Ansprüchen die Leistung zu verweigern.

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Die Klägerin war des Weiteren nicht verpflichtet, der Beklagten die unter Ziff. 5 angeforderten Auszahlungsnachweise über die durch Bürgschaft abgelösten vertraglich vereinbarten Abschlagzahlungseinbehalte zu übersenden. Auch insoweit gilt, dass die Beklagte, wenn sie sich auf eine etwaige vertragwidrige Verwertung der Bürgschaft hätte berufen wollen, die Voraussetzungen für eine solche Einwendung mit der Hauptschuldnerin hätte klären und bei ihr etwaige dies belegende Unterlagen hätte anfordern müssen.

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Schließlich kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, unverschuldet in Verzug geraten zu sein, weil die Klägerin ihr nicht die unter Ziff. 7 angeforderten Nachweise der Restfertigstellungsaufwendungen durch Drittunternehmen im Rahmen der Ersatzvornahme vorgelegt hat. Insoweit handelt es sich zwar um Unterlagen, die nur im Besitz des Gläubigers sind. Es ist jedoch nicht dargetan, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung über solche Unterlagen mit Ausnahme der als Anlage K 24 und K 25 im Prozess vorgelegten Rechnungen über einen Betrag von insgesamt 16.472,70 € verfügt hat, Vielmehr hat die Klägerin in ihrem Klageentwurf dargelegt, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten Kosten in Höhe von insgesamt mehr als 650.000,- € verursachen werden, wobei diese Kosten zum größten Teil nur geschätzt waren und nur teilweise aufgrund von vorliegenden Angeboten Mängelbeseitigungsarbeiten zu bestimmten Preisen schon in Auftrag gegeben worden sind. Angesichts der Tatsache, dass die schlüssig dargelegten zu erwartenden Kosten der Mangelbeseitigung den geltend gemachten Anspruch der Klägerin um ein Vielfaches übersteigen, war die Beklagte zur Prüfung dieses Anspruchs nicht auf die Vorlage dieser zwei bis dahin erst vorhandenen Rechnungen zur Prüfung des Anspruchs angewiesen.

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Dass die Beklagte die im Schreiben vom 14.07.2008 angeforderten Unterlagen zur Prüfung ihres Anspruchs letztlich nicht benötigt hat, ergibt sich nicht nur daraus, dass es sich nach Angaben des Beklagtenvertreters im Termin um ein Standardschreiben gehandelt hat, sondern auch daraus, dass die Beklagte die Forderung im laufenden Verfahren anerkannt hat, obwohl die angeforderten Unterlagen zum großen Teil auch im Rahmen des Klageverfahrens nicht vorgelegt worden sind.

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Soweit die Klägerin sich in ihrem Klageentwurf noch auf andere Unterlagen gestützt hat, die nicht im Besitz der Hauptschuldnerin waren, wie z.B. die gutachterlichen Stellungnahmen, die die Klägerin zum Beleg der Mängel eingeholt hat und die zur Beurteilung des Anspruches von Bedeutung hätten sein können, hat die Beklagte diese Unterlagen nicht einmal angefordert.

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2.

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Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte nach § 92 II ZPO zu tragen. Die bezogen auf den Tag der Erfüllung der Hauptforderung am 20.03.2009 zu viel geltend gemachten Zinsen, stellen angesichts der Höhe der bis dahin streitgegenständlichen Hauptforderung eine lediglich geringe Zuvielforderung dar. Da die Beklagte durch ihren Verzug Anlass zur Klageerhebung gegeben, kommt § 93 ZPO nicht zu ihren Gunsten zur Anwendung (BGH NJW 1979, 2040 f.).

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Die Kostenentscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 92, 97 I ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage der Fälligkeit der Bürgschaftsforderung bei fehlender Übersendung von Unterlagen und des Ausschlusses des Verzugseintritts des Bürgen nach § 286 IV BGB höchstrichterlich noch nicht entschieden ist und grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 II Nr. 1 ZPO).

52

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.379,49 € festgesetzt. Da Streitgegenstand des Berufungsverfahren nur noch die Zinsforderung auf die erstinstanzlich durch Teilanerkenntnisurteil zugesprochene Hauptforderung waren, sowie die Kosten der ersten Instanz handelte es sich insoweit nicht mehr um ein Nebenforderungen im Sinne des § 4 ZPO. In diesem Fall ist der Streitwert für künftig anfallende Zinsen gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen zu bestimmen (OLG Naumburg, Beschluss v. 07.05.2007, 4 WF 61/07, juris Rz. 3 = JurBüro 2007, 489; Zöller-Herget, ZPO, 28. Auflage 2010, § 4 Rz. 11). Da die Klägerin trotz der Erfüllung der Hauptforderung am 20.03.2009 nach ihrem erstinstanzlich gestellten und im Berufungsverfahren nicht korrigierten Antrag über diesen Termin hinaus Zinsen auf diese Hauptforderung geltend gemacht hat, hat der Senat den Streitwert nach den bis zum Verkündungstermin anfallenden Zinsen auf die Hauptforderung bemessen. Das sind 12.231,49 €.

53

Die Kosten der ersten Instanz nach dem dort festgesetzten Streitwert belaufen sich auf 9.148,00 €.

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J… B… P…

55

Vors.Richter am OLG Ric