Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-07, Aktenzeichen 22 B 1288/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0107.22B1288.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide
Rechtszüge auf 6.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, die Interessenabwägung des
Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, die davon ausgeht, dass die Widersprüche
des Antragstellers vom 26. März 2002 und 17. Mai 2002 voraussichtlich keinen Erfolg
haben werden, weil die dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen vom 27.
Februar 2002 und 10. April 2002 keine Nachbarrechte des Antragstellers verletzen
und deshalb sein Interesse hinter dem des Beigeladenen, die ihm erteilte
Baugenehmigung ohne Verzögerung auszunutzen, zurücktreten müsse.

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Die vom Antragsteller in den Vordergrund gerückten Bedenken werden
voraussichtlich nicht zum Erfolg einer Anfechtungsklage gegen die erteilten
Baugenehmigungen führen. Selbst wenn für das Vorhaben
immissionsschutzrechtliche Genehmigungen nach §§ 4, 10 BImSchG erforderlich
und die an deren Stelle erlassenen Baugenehmigungen aus verfahrensrechtlichen
Gründen rechtswidrig sein sollten (vgl. etwa § 13 BImSchG), besagte dies nicht, dass
diese Baugenehmigungen auf die Klage des Antragstellers hin aufzuheben wären.
Der Erfolg einer Anfechtungsklage hängt nicht allein davon ab, dass der angegriffene
Verwaltungsakt rechtswidrig ist. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verlangt außerdem, dass
der jeweilige Kläger durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt in seinen Rechten
verletzt ist. Am Fehlen einer verletzten individuellen Rechtsposition wird die
Anfechtungsklage aller Voraussicht nach scheitern.
Eine zum Erfolg der Anfechtungsklage führende Rechtsposition begründen nicht die
verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 10 BImSchG, über die sich der
Antragsgegner hinweggesetzt hätte, wenn nach § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 2 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 der 4. BImSchV im Verfahren des § 10 BImSchG zu entscheiden wäre.
Es ist zwar anerkannt, dass der Gesetzgeber mit verfahrensrechtlichen Vorschriften
vorgezogenen Grundrechtsschutz bezwecken kann und diesen Vorschriften deshalb
eine drittschützende Wirkung zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht gesteht
gerade § 10 Abs. 2 - 4, 6, 8 und 9 BImSchG im Gegensatz zum vereinfachten
Genehmigungsverfahren eine solche Bedeutung zu.

5

Urteil vom 5. Oktober 1990 - 7 C 55 und 56.89 -,
BVerwGE 85, 368, 374.

6

Dies besagt jedoch nicht, dass ein Verstoß gegen Verfahrensrecht für sich
gesehen die Kassation des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsaktes nach sich zieht,
wenn nur die Möglichkeit besteht, dass infolge des verkürzten Verfahrens der
erforderliche Nachbarschutz nicht sichergestellt ist. Dies ist von der Rechtsprechung
lediglich für das Atomrecht und für Planungsentscheidungen sowie im Sonderfall
eines verletzten kommunalen Beteiligungsrechtes anerkannt worden. Im Übrigen
bleibt es aber dabei, dass ein Verstoß gegen drittschützendes Verfahrensrecht auf
zwei Ebenen abzuhandeln ist: Ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers, dass sich
der von ihm gerügte Verfahrensfehler auf seine materiellrechtliche Position
ausgewirkt haben kann, ist er klagebefugt. Der Drittbetroffene hat im allgemeinen
aber keinen Anspruch auf Durchführung eines Genehmigungs- oder
Planfeststellungsverfahrens. Er ist durch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche
hinreichend geschützt, die allerdings nur durchgreifen, soweit der Drittbetroffene
durch das Vorhaben in seinen materiellen Rechten verletzt ist.

7

BVerwG, a.a.O., S. 375, 377.

8

Bei einer im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Überprüfung
ist für eine Verletzung materieller Rechte des Antragstellers nichts ersichtlich. Dies
gilt zunächst für die Beanstandung des Antragstellers, der Antragsgegner habe zu
Unrecht von einer Umweltverträglichkeitsprüfung abgesehen. Ob eine
Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen, wird im
Hauptsacheverfahren voraussichtlich dahingestellt bleiben können. Die
Umweltverträglichkeitsprüfung ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UVPG lediglich ein
unselbstständiger Teil des verwaltungsbehördlichen Verfahrens, das der
Sachentscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens dient, ohne diese um
materiellrechtliche Vorgaben anzureichern.

9

BVerwG, Beschluss vom 16. November 1998
- 6 B 110.98 -, NVwZ-RR 1999, 429 ff.

10

Daran ändert nichts, dass gerade unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 c der 4. BImSchV das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung
ein Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG nach sich zieht. Aus einer
Umweltverträglichkeitsprüfung wäre im Zusammenhang mit einem durch § 10
BImSchG vermittelten Drittschutz nichts für die individuelle Rechtsposition des
Antragstellers gewonnen. Es wird vielmehr dabei bleiben, dass ein Abwehrrecht des
Antragstellers gegenüber den beiden baurechtlich genehmigten
Windenergieanlagen, deren Standort unstreitig im Außenbereich liegt, nur gegeben
ist, wenn die Errichtung und/oder der Betrieb der umstrittenen Windenergieanlagen
gegen das - auch - in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der
Rücksichtnahme oder gegen die Schutzvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
verstößt.

Vgl. zum Rücksichtnahmegebot in § 35 Abs. 3 Satz 1
Nr. 3 BauGB: BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1999
- 4 B 38.99 -, BRS 62 Nr. 189; zur Identität des
Schutzniveaus des Rücksichtnahmegebots einerseits
und der Betreiberpflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 1
BImSchG andererseits BVerwG, Beschluss vom 2.
Februar 2000 - 4 B 87.99 -, NVwZ 2000, 679.

11

Der Antragsteller macht geltend, von den Anlagen würden schädliche
Umwelteinwirkungen durch Geräusche ausgehen. Nach der - unwidersprochen
gebliebenen - Annahme des Verwaltungsgerichts liegt das Wohngrundstück des
Antragstellers in einem Dorfgebiet im Sinne des § 5 BauNVO. Gemäß Nr. 6.1 TA
Lärm betragen die Richtwerte für Immissionsorte außerhalb von Gebäuden in
Dorfgebieten tags 60 dB(A) und nachts 45 dB(A).

In dem Schallgutachten der Firma T. vom 16. November 2001 wurde für die
Ortslage L. , der das Wohnhaus des Antragstellers zuzuordnen ist, der
schallkritischste Punkt bestimmt und für diesen die durch die vier Windkraftanlagen
verursachte größte Schallbelastung mit 43,6 dB(A) ermittelt. Dieser Wert wurde
berechnet durch Rückgriff auf den messtechnisch ermittelten Schallleistungspegel
einer bereits in Betrieb genommenen Anlage des selben Anlagentyps.

12

Der Einwand des Antragstellers gegen die Vermessung der Referenzanlage bei
einer Windgeschwindigkeit von 8,8 m/s in 10 m Höhe , bei der die Anlage 95 % ihrer
Nennleistung erreicht, greift nicht durch. Zu Recht weist der Antragsteller zwar darauf
hin, dass für die Prognose der Schallleistungspegel bei Nennleistung maßgeblich ist,
wenn der Betrieb der Anlage nicht von vornherein auf eine geringere Leistung
beschränkt werden soll.

13

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. November 2002
- 7 A 2127/00 und 7 A 2139/00 -.

14

Dies besagt aber nicht, dass die Prognose nur durch Messung an der
Referenzanlage bei Nennleistungsbetrieb angestellt werden kann. Nach den
Einschätzungen von Sachverständigen ergeben sich reproduzierbare und
repräsentative Emissionswerte, die als Eingangsdaten für
Schallimmissionsprognosen geeignet sind, bei der Vermessung von
Windenergieanlagen nach dem Verfahren der DIN EN 61400-11
"Windenergieanlagen, Teil 11: Schallmessverfahren" in Verbindung mit
Konkretisierungen, die in den "Technischen Richtlinien für Windenergieanlagen, Teil
1: Bestimmung der Schallemissionswerte", herausgegeben von der
Fördergesellschaft Windenergie e.V., festgelegt sind. Die Anwendung dieser
Regelwerke hat unter anderem der Länderausschuss für Immissionsschutz auf
seiner 99. Sitzung im Mai 2000
empfohlen. Eine entsprechende Festlegung enthält der Windenergie-Erlass des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. Mai 2002. Dieses Verfahren ermöglicht die
Ermittlung von akustischen Daten im Bereich von Windgeschwindigkeiten zwischen 6
m/s und 10 m/s in 10 m Höhe über Grund. Die nach dieser Richtlinie ermittelten
Daten gelten nach dem aktuellen Erkenntnisstand als hinreichende Näherung für die
erzeugten Geräuschimmissionen im Nennleistungsbereich, bei dem die höchsten
Beurteilungspegel im Sinne der TA Lärm auftreten.

15

Vgl. Landesumweltamt, Materialien Nr. 63,
Windenergieanlagen und Immissionsschutz, Seite 8
und 13.

16

Die Festlegung der Vermessung der Anlage bei (nur) 95 % der Nennleistung
steht nicht in Widerspruch zu Nr. 1.2 Buchst. a) des Anhangs zur TA Lärm, nach der
zur Bestimmung der durch die Anlage verursachten zusätzlichen Schallimmissionen
diejenige bestimmungsgemäße Betriebsart zu Grunde zu legen ist, die in ihrem
Einwirkungsbereich die höchsten Beurteilungspegel erzeugt. Denn als hinreichende
Näherung für die im Nennleistungsbereich erzeugten Geräuschemissionen sind die
bei nur 95 % der Nennleistung gemessenen Schallemissionen mit denen im
Nennleistungsbetrieb vergleichbar. Bei der Erstellung einer Lärmprognose können
die bekannten geringfügigen Abweichungen spätestens bei den im Rahmen der
Prognose "auf der sicheren Seite" vorzunehmenden Sicherheitszuschlägen
berücksichtigt werden. Gegen die Vermessung der Referenzanlage(n) bei nur 95 %
der Nennleistung bestehen daher jedenfalls im vorliegenden vorläufigen
Rechtsschutzverfahren keine durchgreifenden Bedenken.

17

Soweit der Antragsteller vorträgt, auch nach Erreichen der elektrischen
Nennleistung steige die Schallemission mit zunehmender Windgeschwindigkeit
weiter an, hat der Antragsteller dies jedenfalls für die vom Beigeladenen projektierte
Windenergieanlage nicht hinreichend dargelegt. Die dazu vorgelegte Unterlage
(Anlage AA3) stützt die Auffassung des Antragstellers nicht. Es handelt sich um eine
Darstellung des Landesumweltamtes NRW ("Folie 19"), in der ein "untypisches, aber
serienmäßiges Verhalten" einer pitch-gesteuerten Anlage beschrieben wird, bei dem
nach Erreichen der Nennleistung die Drehzahl bei hohen Windgeschwindigkeiten
weiter erhöht wird ("Der Schalldruckpegel steigt sprunghaft an."). Für den
Aussetzungsantrag ist mit dieser Folie nichts gewonnen, weil sie einen untypischen
Ausnahmefall betrifft, der nach der weiteren Eintragung bei der Planung
berücksichtigt werden muss und damit offensichtlich beherrschbar ist, zumal die
Erhöhung der Drehzahl, die bei hohen Windgeschwindigkeiten auch nach Erreichen
der Nennleistung zu einem sprunghaften Anstieg der Schallpegel führen soll, durch
die Pitch-Steuerung gerade unterbunden werden soll. Davon abgesehen deutet eine
handschriftliche Eintragung auf der Folie darauf hin, dass es sich ohnehin um die
Anlage eines anderen Herstellers handelt. Außerdem ändert der vom
Landesumweltamt NRW in der Folie 19 erörterte Ausnahmefall nichts daran, dass
diese Behörde in den bereits zitierten Materialien Nr. 63 die Pitch-Steuerung als
anerkannte Technik der Geräuschbegrenzung beschreibt (a.a.O. S. 8 f.).

Die Behauptung des Antragstellers, Windenergieanlagen seien in der Nachtzeit bei
gleicher "Schallimmission" (gemeint ist wohl: Schallemission) lauter als zur
Tageszeit, wie sich aus der Anlage AA3, Folie 26 ergebe, lässt ebenfalls keine
Überschreitung des Nachtwerts von 45 dB(A) am Wohnhaus des Antragstellers
erwarten. Zunächst einmal ist kein Grund dafür ersichtlich, dass die Emissionen einer
Windenergieanlage bei gleichen meteorologischen Bedingungen während der Nacht
größer sind als tagsüber. Die gemessenen Schallemissionswerte der Referenzanlage
können daher der Berechnung der Schallprognose unabhängig vom Zeitpunkt ihrer
Erhebung zugrunde gelegt werden. Diese Schallprognose beruht auf der DIN ISO
9613-2, die ein Verfahren zur Berechnung der Dämpfung des Schalls bei der
Ausbreitung im Freien festlegt, mit dem die Pegel von Geräuschimmissionen in
einem Abstand von verschiedenen Schallquellen vorausberechnet werden können.
Dabei wird von schallausbreitungsgünstigen Witterungsbedingungen in
Mitwindrichtung oder - gleichwertig - bei gut entwickelter, leichter Bodeninversion
ausgegangen, wie sie üblicherweise nachts auftritt (vgl. Abschnitt 1
"Anwendungsbereich" der DIN ISO 9613-2). Damit hat diese Normierung gerade die
günstigere Schallausbreitung zur Nachtzeit im Blick.

18

Aus dem Vorbringen des Antragstellers, der streitbefangene Anlagentyp erreiche
seine Nennleistung bei einer Windgeschwindigkeit von 12,4 m/s - nach den Angaben
im Herstellerprospekt tritt dieser Fall bereits bei einer Windgeschwindigkeit von 12,0
m/s ein -, lässt sich nicht herleiten, dass auch die Messung bei einer solchen
Windgeschwindigkeit durchgeführt und die Prognose diese Windgeschwindigkeit
berücksichtigen müsste. Der Antragsteller verkennt dabei, dass sich diese Angabe
auf die Nabenhöhe der Windkraftanlage bezieht. Die Prognose und die ihr zugrunde
gelegte Referenzmessung gehen jedoch von den in 10 m über dem Erdboden
herrschenden Windgeschwindigkeiten aus. Werden dort Windgeschwindigkeiten von
bis zu 10 m/s gemessen beträgt bei Nabenhöhen von bis zu 70 m die
Windgeschwindigkeit in Nabenhöhe etwa 12 bis 14 m/s.

19

Vgl. dazu auch Nr. 5.3.1 der Grundsätze für
Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen
- Windenergie-Erlass - vom 3. Mai 2002.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG.
Nach der Streitwertpraxis der für das Baurecht zuständigen Senate des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen beträgt der Streitwert bei
einer Nachbarklage gegen die Erteilung einer Baugenehmigung für eine
Windenergieanlage zwischen 10.000,00 und 15.000,00 Euro, wenn der Abstand
zwischen der Windenergieanlage und dem Ort, für den der Nachbar
Beeinträchtigungen durch die Windenergieanlage geltend macht, nicht mehr als 500
m beträgt. Ist der Abstand größer, ist ein geringerer Streitwert anzusetzen. Auf dieser
Grundlage wäre der Streitwert für eine Klage gegen die ca. 100 Meter von einem als
Acker- und Weidefläche genutzten Grundstück und 550 Meter vom Wohnhaus des
Antragstellers entfernte Anlage mit 8.000,00 Euro und die ebenfalls ca. 100 Meter
von einem als Acker- und Weidefläche genutzten Grundstück und 700 Meter vom
Wohnhaus des Antragstellers entfernte Anlage mit 5.000,00 Euro angemessen
bewertet. Die sich daraus errechnende Summe von 13.000,00 Euro ist wegen des
vorläufigen Charakters der Entscheidung zu halbieren.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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