Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-02, Aktenzeichen 7 B 1058/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0702.7B1058.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen den
Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 4. März 2002 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,-- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Der Antrag ist zulässig.

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Die Antragsteller haben ein berechtigtes Interesse, dass über ihren Antrag auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der Sache entschieden wird. Der
Rücknahmebescheid vom 4. März 2002 hat die Antragsteller belastende Wirkung. Mit
dem angefochtenen Bescheid hat der Antragsgegner die Baugenehmigung vom
23. Mai 2001 zurückgenommen. Aus dieser Baugenehmigung können die
Antragsteller Rechte herleiten, denn sie ist wirksam und entgegen der Annahme des
Verwaltungsgerichts nicht nichtig.

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Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden
Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden
Umstände offenkundig ist (vgl. § 44 Abs. 1 VwVfG NRW). Die Baugenehmigung vom
23. Mai 2001 leidet an keinem in diesem Sinne offenkundigen Mangel. Andere
Nichtigkeitsgründe (vgl. § 44 Abs. 2 VwVfG NRW) kommen ohnehin nicht in Betracht.

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Das Verwaltungsgericht folgert Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der
Baugenehmigung zunächst daraus, dass mit dem der zurückgenommenen
Baugenehmigung zugrundeliegenden Bauantrag vom 19. April 2001 ein Grundriss
vorgelegt worden sei, in dem nicht genehmigte Bausubstanz als Bestand
gekennzeichnet worden ist. Der Grundriss hat gemäß § 4 BauPrüfVO jedoch keine
andere Funktion, als den Baubestand bzw. das geplante Vorhaben darzustellen; bei
Änderungen der Bausubstanz werden vorhandene, vorgesehene und zu
beseitigende Bauteile gekennzeichnet (vgl. Ziffer 2 der Anlage zur BauPrüfVO). Stellt
der Bauherr eine Bausubstanz als Bestand dar, ist hiermit nicht notwendig die
(konkludente) Erklärung verbunden, die vorhandene Bausubstanz sei auf Grundlage
einer Baugenehmigung errichtet worden. Der Bauherr bestimmt mit den Bauvorlagen
das Bauvorhaben beschreibend, das er zur Genehmigung stellt; er gibt ferner an,
worauf sich die Genehmigung erstrecken soll. Die zeichnerische Darstellung eines
vorhandenen Bestands macht deutlich, dass insoweit eine tatsächliche bauliche
Änderung gegenüber dem Vorhandenen nicht beabsichtigt ist. Eine rechtliche
Bewertung zur (formellen) Legalität des Vorhandenen ist der Bestandsdarstellung
gewöhnlich nicht zu entnehmen. So wird dem Bauherrn je nach Lage des Einzelfalls
u.U. gar nicht bekannt sein, ob eine vorhandene Bausubstanz genehmigt ist oder
nicht. Zahlreiche bauliche Änderungen bedürfen keiner Genehmigung; die Frage
materieller Legalität nicht genehmigungsbedürftiger baulicher Änderungen ist eine
Rechtsfrage, die mit der Beschreibung eines zur Genehmigung gestellten Vorhabens
nichts zu tun hat. Schließlich können auch formell rechtswidrig errichtete
Bauvorhaben materiell legal sein; die Genehmigung der Änderung eines materiell
legalen, wenngleich formell illegalen Bestandes kann auch dann in Betracht
kommen, wenn der Bestand formell illegal errichtet worden ist.

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Die von der Baugenehmigung vom 23. Mai 2001 umfassten Bauvorlagen lassen
keine Unklarheiten darüber offen, welcher Baubestand tatsächlich vorhanden ist.
Solche Unklarheiten ergeben sich auch nicht aus einem Vergleich zu den
Bauvorlagen der den Antragstellern am 9. März 1998 erteilten Baugenehmigung. Der
dort zugrunde gelegte Grundriss erfasst nur einen Teilbereich des Gesamtgebäudes,
das nach Angaben der Antragsteller ursprünglich als Lokal und für Wohnzwecke
genutzt wurde (und dessen baurechtliche Genehmigung im Übrigen bislang nicht
Gegenstand der Prüfung des Antragsgegners gewesen ist). Der Vergleich beider
Baugenehmigungen lässt deutlich werden, in welchem Bereich zwischenzeitlich
Baumaßnahmen durchgeführt worden sind; der aktuelle Baubestand ist damit nicht
unklar.

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Allerdings ist die Baugenehmigung vom 23. Mai 2001 hinsichtlich der Frage
auslegungsbedürftig, ob mit ihr nur festgestellt worden ist, dass der Änderung der
Bausubstanz öffentlich - rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen (vgl. § 75 Abs.
1 BauO NRW) oder ob sich die Feststellungswirkung der Baugenehmigung auch auf
den vorhandenen, bislang nicht formell legalisierten Bestand erstreckt. Dieser
Auslegungsbedarf belegt jedoch keinen offenkundigen, zu ihrer Nichtigkeit führenden
Mangel der Baugenehmigung, so dass es hierzu keiner abschließenden
Entscheidung im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes bedarf. Allerdings sei angemerkt, dass ein Vergleich der beiden
Grundrisse aus den Jahren 1998 und 2001 Änderungen der Bausubstanz nur in
solchen Bereichen und Ausmaßen verdeutlicht, die auf Grundlage einer Beurteilung
nach § 34 Abs. 1 BauGB auch materiell rechtlich legal, jedenfalls aber nicht
offenkundig rechtswidrig gewesen sein dürften.

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Unklarheiten ergeben sich ferner nicht hinsichtlich der mit der Baugenehmigung
vom 23. Mai 2001 genehmigten Nutzung. Soweit im Grundriss neben einem
Gastraum und der Küche der Klammerzusatz "Bestand" angegeben ist, ist auch hier
im Vergleich zur Genehmigung vom 9. März 1998 zweifelsfrei, in welchem Ausmaß
Veränderungen gegenüber der Genehmigung aus dem Jahre 1998 vorgenommen
und als Bestand gekennzeichnet worden sind. Ein Gastraum ist dort als vorhanden
gekennzeichnet worden, wo er auch tatsächlich (genehmigt) vorhanden war. Seine
Vergrößerung von 16 auf 23 Gastplätze ergibt sich im Wesentlichen aus dem
Umstand, dass der Vorratsraum entfallen und die Küche unter ihrer Erweiterung in
den Hofbereich um ein geringes Maß in Richtung Bahndamm verschoben wurde. Ob
sich die Baugenehmigung vom 23. Mai 2001 auf diese Änderung erstreckt, bedarf
der Auslegung; ein offenkundiger Mangel ist auch insoweit nicht gegeben. Es kann
insoweit auf die obigen Ausführungen mit der Ergänzung verwiesen werden, dass
auf Grundlage einer Beurteilung nach § 34 Abs. 1 BauGB die Nutzungserweiterung
im Bereich der Küche und des ihr vorgelagerten Gastraums genehmigungsfähig
gewesen sein dürfte. Ob sich die aus dem Wegfall des Vorratsraums ergebende
Ausdehnung des Gastraums nicht ohnehin im Rahmen der Variationsbreite
genehmigter Nutzung gehalten hat, bedarf im vorliegenden Verfahren ebenfalls
keiner näheren Prüfung.

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Der Senat sieht auf Grundlage des aktenkundigen Sachverhalts keinen
hinreichenden Anhalt für die Annahme, die Antragsteller hätten ihre "wahren
Absichten" durch Vorlage widersprüchlicher Bauvorlagen "verschleiern" wollen.
Vielmehr erhellt der Vergleich der Grundrisse zu den beiden Baugenehmigungen
vom 9. März 1998 und 23. Mai 2001 hinreichend deutlich, welche tatsächlichen
Änderungen nach Erteilung der Baugenehmigung vom 9. März 1998 von den
Antragstellern vorgenommen worden sind. Konkrete andere Anhaltspunkte, dass die
Antragsteller Anlass gehabt haben sollten, etwas zu verschleiern, sind nicht
aktenkundig.

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Die vom Verwaltungsgericht bemühten Entscheidungen des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
23. September 1988
- 11 B 1739/88 -, BRS 48 Nr. 134 und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs,
Beschluss vom 18. Februar 1998 - 20 ZB 98.121 -, BRS 60 Nr. 143 geben für die im
vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung nichts her. Dem Beschluss vom
23. September 1988 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der in den Bauvorlagen
verwandte Begriff "Schaukästen" den Umfang der schwerpunktmäßigen Nutzung
nicht zu kennzeichnen geeignet war, insbesondere nicht verdeutlichte, dass es um
den Betrieb einer "großen Video-Film-Peep-Show" ging. Eine vergleichbare Situation
ist im vorliegenden Verfahren nicht gegeben. Es besteht überhaupt kein Zweifel
daran, in welchen Bereichen des Gebäudes D. straße 3 in K. die Antragsteller
eine Gaststätte betreiben (wollen). Im Beschluss vom 18. Februar 1998 hat der
Bayerische VGH die Frage erörtert, ob eine Baugenehmigung dann als nichtig
anzusehen sei, wenn sie sich auf einen unselbständigen Torso eines Gebäudes
(dort: Wohnküchenanbau zu einem Wohngebäude) und nicht auf das
Gesamtgebäude erstrecke. Von einer derartigen Situation ist hier keine Rede. Die
Baugenehmigung vom 23. Mai 2001 erstreckt sich nicht auf einen Torso, sondern im
Wesentlichen auf die räumliche Nutzung eines vorhandenen Gebäudes, das (auch
hinsichtlich der bisherigen Nutzung) mit Ausnahme allenfalls einiger Quadratmeter
des als Bestand gekennzeichneten Gastronomiebereichs auch formell legalisiert sein
dürfte.

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Der Antrag ist auch begründet.

13

Es besteht kein das Interesse der Antragsteller an der Fortführung der
bauaufsichtlich genehmigten Gaststätte überwiegendes öffentliches Interesse an der
mit Vollziehungsanordnung ausgesprochenen Rücknahme der Baugenehmigung. Ob
die Baugenehmigung vom 23. Mai 2001 überhaupt rechtswidrig ist, wird im
Hauptsacheverfahren etwa hinsichtlich der Frage zu prüfen sein, ob den
Antragstellern eine Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 BauGB
zu erteilen ist. Der Antragsgegner stellt auf eine merkliche Erhöhung der
Immissionen der Gaststätte durch Lärm und Gerüche ab. In welchem Ausmaß von
der Gaststätte Immissionen ausgehen, ist jedoch nicht davon abhängig, ob der
Antragsgegner einen im Bauantrag als Bestand gekennzeichneten
Gaststättenbereich als mit Genehmigung errichtet angesehen hat oder nicht. Er hat
die (vergrößerte) Gaststätte zunächst offenkundig als immissionsschutzrechtlich
unbedenklich angesehen und deshalb die nunmehr zurückgenommene
Baugenehmigung erteilt. Konkrete Unverträglichkeiten zwischen Gaststättennutzung
und Wohnnutzung hat er nicht aufgezeigt, obwohl die Antragsteller im Verfahren
darauf hingewiesen haben, dass es ihrer Einschätzung nach solche
Unzuträglichkeiten nicht gebe. Auf welchen Einzugsbereich der Gaststätte im
Hinblick auf die Frage abzustellen ist, ob sie der Versorgung des Gebiets dient, ist
ebenfalls im Rücknahmebescheid nicht ausgeführt; auch dieser Frage wird im
Hauptsacheverfahren nachzugehen sein.

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Selbst wenn überwiegende Gründe für die Rechtmäßigkeit des
Rücknahmebescheides sprechen würden, ist seine sofortige Vollziehung nicht
gerechtfertigt. Die Rücknahme führt (namentlich im Zusammenwirken mit den
Ordnungsverfügungen vom selben Tage, mit denen den Antragstellern die Nutzung
der Gaststätte teilweise untersagt worden ist) zu ganz erheblichen
Beeinträchtigungen, wenn nicht im Ergebnis zum Verlust der wirtschaftlichen
Existenzgrundlage der Antragsteller. Ein derartig schwerwiegender Eingriff ist vor
Bestandskraft des Rücknahmebescheides im Wege seiner sofortigen Vollziehung nur
bei entsprechend gewichtigen öffentlichen Belangen gerechtfertigt. Solche
öffentlichen Belange sind hier nicht erkennbar. Der Antragsgegner hat auf die
Veränderungssperre abgehoben. Das aus der Veränderungssperre abzuleitende
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Rücknahmebescheides ist
jedoch geringer gewichtig, da die Veränderungssperre dem Vorhaben nur für eine
begrenzte Zeit entgegengehalten werden kann. Ob nach Ablauf der Geltungsdauer
der Veränderungssperre ein Bebauungsplan beschlossen wird, dessen
Festsetzungen dem Vorhaben der Antragsteller widersprechen, ist offen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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