Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-28, Aktenzeichen 3 K 6147/02
ECLI:DE:VGK:2005:0428.3K6147.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelas-
sen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des je-
weils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der
Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der am 00.00.1941 geborene Kläger stand als Staatssekretär im Dienst des beklag-
ten Landes.

3

Mit Ablauf des 30.06.2000 wurde er gemäß § 38 Abs. 1 LBG in den einstweiligen
Ruhestand versetzt. Mit Bescheid vom 01.09.2000 setzte das Landesamt für Besol-
dung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) die Versorgungsbezüge des Klä-
gers fest. Dabei wurde die Festsetzung und Zahlung der Versorgungsbezüge aus-
drücklich unter den Vorbehalt der nachträglichen Kürzung und Rückforderung auf-
grund der Ruhensvorschriften der §§ 53 bis 57 BeamtVG gestellt. Der Kläger wurde
darauf hingewiesen, dass er sich deshalb auf einen Wegfall der Bereicherung nicht
berufen könne.

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Mit der Jahreserklärung 1999/2000 gab der Kläger gegenüber dem LBV unter
dem 22.03.2001 an, über Einkünfte aus selbständiger oder nichtselbständiger Tätig-
keit außerhalb des öffentlichen Dienstes sowie über Einkünfte aus Gewerbebetrieb
zu verfügen und fügte als Anlagen bei die Vorauszahlungsbescheide des Finanzam-
tes Köln-Süd vom 28.07.2000 und 21.01.2000. Mit Schreiben vom 27.03.2001 teilte
der Kläger außerdem mit, dass die aus den Steuerbescheiden ersichtlichen Einkünf-
te aus Gewerbebetrieb aus seiner Beteiligung an der Verlagsgesellschaft N.
GmbH & Co. KG in I. resultierten. Er halte dort einen Kommanditanteil von
0,6865%, den er vor 53 Jahren von seinem Großvater geerbt habe. Die Beteiligung
an der Gesellschaft sei für ihn mit keinerlei Geschäftstätigkeit verbunden. Seiner
Auffassung nach müssten die Einkünfte aus seiner Beteiligung an der Gesellschaft -
vom Sinn des neugefassten § 53 BeamtVG ausgehend - behandelt werden wie
Einkünfte aus Kapitalvermögen. Durch § 53 Abs. 7 BeamtVG sollten offenkundig nur
Einkünfte erfasst werden, die sich daraus ergeben, dass die aufgrund der vorzeitigen
Pensionierung entstandene Zeit zu einer Einkommen bringenden Tätigkeit genutzt
werde. Aus diesem Grunde würde ja auch Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie aus
Vermietung und Verpachtung von der Ruhensregel nicht erfasst. Ginge es um eine
Bedürftigkeitsprüfung, hätten diese Einkommensarten nicht von der Ruhensregelung
ausgeklammert werden dürfen. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die
Verlagsgesellschaft N. GmbH & Co. KG mit einem Jahresumsatz von knapp 1
Mrd. DM im Vorfeld der Steuerreform Erwägungen angestellt habe, sich in eine
Kapitalgesellschaft umzuwandeln. Für diesen Fall würden die Einkünfte unstreitig
nicht unter § 53 Abs. 7 BeamtVG fallen. Der Kläger legte mit diesem Schreiben vor,
die Bestätigung des Dr. I1. , Vorsitzender Geschäftsführer der N. GmbH & Co.
KG, vom 26.03.2001, wonach der Kläger lediglich Kommanditist mit einem
Kommanditanteil von 0,6865% und wegen der Kleinheit dieses Anteils nicht in der
Gesellschafterversammlung vertretungsberechtigt sei. Auch sei der Kläger weder
Mitglied eines Organs der N. GmbH & Co. KG noch sonst in irgendeiner Form
Mitarbeiter der Gesellschaft oder in sonstiger Art und Weise für diese tätig. Eine
Solche Stellung oder Mitarbeit des Kläger sei auch für die Zukunft nicht geplant.

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Mit Bescheid vom 05.04.2001 regelte das LBV die Versorgungsbezüge des
Kläger mit Rückwirkung ab Beginn des Bezuges der Einkünfte aus Erwerbs- bzw.
Erwerbsersatzeinkommen insoweit neu, als Versorgungsbezüge nur insoweit
geschuldet würden, wie die in § 53 Abs. 2 BeamtVG bezeichnete Höchstgrenze nicht
überschritten sei. Außerdem stellte das LBV im Bescheid fest, dass für den Zeitraum
vom 01.10.2000 bis 30.04.2001 eine Zuvielzahlung an Versorgungsbezügen in Höhe
von insgesamt DM 83.768,09 entstanden sei. Über die Rückforderung dieses
Betrages werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. Das Finanzministerium
NW beabsichtige, eine Änderung der Regelungsvorschrift dahingehend zu erreichen,
dass eine Einkommensanrechnung nur bei einer tatsächlich ausgeübten
Beschäftigung erfolgen solle.

6

Mit Schreiben vom 27.04.2001 legte das LBV unter Bezugnahme auf eine
Besprechung des Arbeitskreises für Versorgungsfragen vom 03.04. bis 05.04.2001 in
Hamburg die Sache dem Finanzministerium NW (FM NW) mit der Bitte um Erlass
dazu vor, ob von der im Bescheid vom 05.04.2001 vorgenommenen laufenden
Regelung im Vorgriff auf die vorgesehene Gesetzesänderung des § 53 Abs. 7 Satz 1
BeamtVG abgesehen werden könne.

7

Am 30.04.2001 legte der Kläger, vertreten durch seine jetzigen
Prozessbevollmächtigten, Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.04.2001 ein.
Zur Begründung führte er aus, dass es dem Gesetzgeber ausweislich der im
Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Versorgungsreformgesetz vom
29.06.1998 enthaltenen Begründung allein darum gegangen sei, durch die
Neufassung des § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG Einkünfte aus einer
erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Ruhestandsbeamten zu erfassen. Eine
Kürzung des Ruhegehalts als Folge von Einkünften, die der Ruhestandsbeamte
ohne jede erwerbswirtschaftliche Tätigkeit erziele, sei hingegen unvereinbar mit den
Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Außerdem würde dies gegen Art. 3 Abs. 1
GG verstoßen, weil dann kein sachlicher Grund bestünde, Einkünfte aus der
Beteiligung an Aktiengesellschaften nicht in die Ruhensregelung einzubeziehen.

8

Mit Erlass vom 02.05.2002 - B 3010 - 53.7.1 - IV A 5 - teilte das FM NW dem
LBV mit, dass der Vorschlag des Bundesrates, mit dem
Versorgungsänderungsgesetz 2001 in § 53 Abs. 7 BeamtVG klarzustellen, dass
auch Erwerbseinkommen aus Gewerbebetrieb und aus Land- bzw. Forstwirtschaft
eine Beschäftigung oder Betätigung voraussetze, vom Bundestag nicht übernommen
worden sei. Die Bundesregierung habe ausgeführt, sie werde den Vorschlag prüfen.
Nach dem Ergebnis einer Rückfrage beim Bundesinnenministerium (BMI) seien
gesetzgeberische Maßnahmen hierzu aber nicht vorgesehen. Zunächst sei deshalb
nach dem Erlass vom 09.05.2001 weiter zu verfahren.

9

Auf der Grundlage des vorgenannten Erlasses vom 09.05.2001 setzte das LBV
die im Bescheid vom 05.04.2001 vorgenommene Regelung der Versorgungsbezüge
vorläufig aus.

10

Unter dem 24.06.2002 teilte das FM NW dem Kläger mit, dass inzwischen das
BMI mit Schreiben vom 10.06.2002 - D II 3 - 223 100 - 1/3 - es auch abgelehnt habe,
in die neuen Verwaltungsvorschriften zu § 53 BeamtVG eine Klarstellung im Sinne
des Bundesratsvorschlags aufzunehmen. Das BMI gehe davon aus, dass nach der
bestehenden gesetzlichen Regelung allein die steuerrechtliche Zuordnung
maßgebend sei. Deshalb könne die bislang hier vertretene Auffassung, nicht mehr
aufrechterhalten bleiben. Das LBV werde ab August 2002 in die Ruhensregelung der
Versorgungsbezüge des Klägers auch die erwähnten Einkünfte aus Gewerbebetrieb
einbeziehen. Für die vorher liegende Zeit verbleibe es bei der bisherigen
Auffassung.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 04.07.2002 hob das LBV seinen Bescheid vom
05.04.2001 betreffend den Zeitraum vom 01.10.2000 bis 31.07.2002 auf und wies
den Widerspruch im übrigen als unbegründet zurück. Zur Begründung verwies es auf
den dem Kläger bekannten Erlass des FM NW vom 24.06.2002.

12

Am 15.07.2002 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholen
seine Prozessbevollmächtigten den Vortrag aus dem Vorverfahren.

13

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

14

den Bescheid des LBV vom 05.04.2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 04.07.2002 aufzuheben.

15

Das beklagte Land verteidigt den angegriffenen Bescheid und beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs des LBV.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

19

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig
und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

20

Die Ruhensanordnung in dem angefochtenen Bescheid beruht auf § 53 Abs. 1,
Abs. 2, Abs. 5 und Abs. 7 BeamtVG i.d.F. des Art. 8 Nr. 24 des
Versorgungsreformgesetzes vom 29.06.1998 - VReformG - (BGBl I S. 1666,
1674).

21

Gemäß § 53 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Versorgungsberechtigter, der
Erwerbseinkommen i.S.d. Abs. 7 bezieht, daneben seine Versorgungsbezüge nur bis
zum Erreichen der in Abs. 2 bezeichneten Höchstgrenze. Nach dieser Vorschrift ruht
der Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge soweit und solange die Summe
aus Versorgungsbezügen und Einkommen die nach § 53 Abs. 2 BeamtVG zu
ermittelnde Höchstgrenze übersteigt. In diesem Umfang steht der Auszahlung kraft
Gesetzes ein rechtliches Hindernis entgegen. § 53 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtVG
beschränken mithin die Anrechnungsfreiheit von Erwerbseinkommen auf den
Differenzbetrag zwischen den Versorgungsbezügen und der Höchstgrenze. Nur
wenn das Erwerbseinkommen unter diesem Differenzbetrag liegt, werden die
Versorgungsbezüge voll ausbezahlt. Gemäß § 53 Abs. 5 BeamtVG bleibt ungeachtet
der Höhe des Erwerbseinkommens stets ein Anspruch auf Zahlung von 20% der
Versorgungsbezüge erhalten. Anderenfalls wären die Versorgungsbezüge insgesamt
einzubehalten, wenn das der Anrechnung unterliegende Erwerbseinkommen die
gesetzliche Höchstgrenze übersteigt. Gemäß § 73 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG gelten
Einkünfte aus nichtselbständiger und selbständiger Arbeit, sowie aus
Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft als anrechenbares Erwerbsein-
kommen. Damit wird - mit der sich aus § 53 Abs. 8 Satz 1 BeamtVG ergebenden Be-
schränkung auf den Zeitraum bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres - auch Ein-
kommen von der Anrechnung erfasst, das Ruhestandsbeamte außerhalb des öffentli-
chen Dienstes erzielen. Der privatwirtschaftliche Hinzuverdienst des vorzeitig in den
Ruhestand versetzten Beamten ist damit für diesen Zeitraum weitgehend dem seit
jeher anrechenbaren Erwerbseinkommen aus einer Verwendung im öffentlichen
Dienst gleichgestellt.

22

Im vorliegenden Fall stellen die vom Kläger aufgrund seines Kommanditanteils
bezogenen Gewinnanteile auch anrechenbares Erwerbseinkommen i.S.d. § 53 Abs.
7 Satz 1 BeamtVG dar. Dabei setzt der Begriff Erwerbseinkommen in § 53 Abs. 7
Satz 1 BeamtVG entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass es sich
um ein solches aus einer Beschäftigung oder Tätigkeit (Betätigung) handelt. Der
Gesetzgeber des VReformG hat den Begriff den Begriff des Erwerbseinkommens in
§ 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG vielmehr weitgefasst und grundsätzlich an die
einkommensteuerrechtlichen Begriffe in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1- 4 EStG angeknüpft.
Die Anknüpfung an die einkommensteuerrechtlichen Begriffe ergibt sich bereits aus
der vom Kläger selbst in Bezug genommenen Stellungnahme des Bundesrats vom
19.10.2002 - Anlage 2 zur Bt-Drucksache 14/7223 -. Sie steht auch nicht im
Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck, Frühpensionierungen
unattraktiver zu gestalten. Insoweit verkennt der Kläger, dass es nicht nur darum
geht, zu vermeiden, dass Arbeitskraft, die durch die Frühpensionierung freigesetzt
wird, durch anderweitige Betätigung gewinnbringend eingesetzt wird. Wäre dies das
alleinige Ziel des Gesetzgebers gewesen, hätte es nahegelegen, nur solches
Erwerbseinkommen zu erfassen, das dem Beamten erstmals nach der
Frühpensionierung zufließt. Gerade dies ist aber nicht der Fall. Daran zeigt sich,
dass durch die Neuregelung in § 53 BeamtVG auch das personalwirtschaftliche Ziel
verfolgt wurde, Anreize für Frühpensionierungen insgesamt zu vermindern, um Haus-
haltsgelder einzusparen, die einerseits für die Versorgung frühpensionierter Beamter
aufgebracht werden müssen, ohne das diesen Ausgaben noch ein Anspruch auf die
Dienstleistung des Beamten gegenübersteht, und andererseits auch für damit ggf.
einhergehende notwendige Neubesetzungen der vorzeitig freigewordenen Stellen
anfallen. Soweit der Gesetzgeber es unterlassen hat, zusätzlich auf weiteres
Einkommen, z.B. aus Vermietung und Verpachtung oder aus Aktien zuzugreifen, ist
dies unter Berücksichtigung des ihm gerade bei der Gestaltung des Besoldungs- und
Versorgungsrechts zustehenden relativ weiten Gestaltungsspielraums, der es
ermöglicht, im Rahmen verfassungsrechtlich unbedenklicher Typisierung relativ grob
abgegrenzte Fallgruppen zu bilden,

23

vgl. BVerfGE 26, 141 ff (158 f); 76, 256 ff (295); 81, 363 (375 f),
103, 310 (318 ff),

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nicht zu beanstanden. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass der Gesetzgeber
durch die Anknüpfung an die steuerrechtlichen Begriffe in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis
Nr. 4 EStG die betroffene Fallgruppe nicht willkürlich gebildet hat. Den
Einkommensarten in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG ist gemeinsam, dass sie eine
gewisse Tätigkeit voraussetzen. Dies gilt insbesondere auch für die Einkünfte aus
Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 EStG. Nach § 15 Abs. 2 EStG gehören zu den Einkünften
aus Gewerbebetrieb u.a. auch die Gewinnanteile der Gesellschafter einer
Kommanditgesellschaft, wenn der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer)
des Betriebs anzusehen ist. Fehlt es hingegen an der Mitunternehmereigenschaft
eines Kommanditisten, handelt es sich bei den Gewinnanteilen nicht um Einkünfte
aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG, sondern um Einkünfte aus
Kapitalvermögen

25

vgl. BFHE 116, 497; 119, 421 ff (424); 133, 392 ff (393).

26

Abgestellt wird also auf die unternehmerische Mitwirkung des Gesellschafters.

27

Dass diese unternehmerische Mitwirkung des Gesellschafters
(Mitunternehmerstellung) beim Kläger nicht vorliegt, kann nicht angenommen
werden. Zwar ist der Kläger - wie sich aus dem von ihm im Verwaltungsverfahren
vorgelegten Schreiben des Dr. G. I1. vom 26.03.2001 ergibt - aufgrund der
Kleinheit seines Kommanditanteils in der Gesellschafterversammlung nicht
eigenständig vertretungsberechtigt. Dies reicht jedoch nicht aus, um eine
Mitunternehmerstellung des Klägers zu verneinen.

28

Mitunternehmer ist, wer als Gesellschafter einer Personengesellschaft
Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann. Beide
Merkmale der Mitunternehmerschaft können im Einzelfall mehr oder weniger
ausgeprägt sein; sie müssen jedoch vorhanden sein,

29

BFHE 141, 405.

30

Geht es - wie hier - um einen Kommanditisten muss dieser nach dem
Gesellschaftsvertrag und seiner tatsächlichen Durchführung zumindest eine Stellung
haben, die nicht wesentlich hinter derjenigen zurückbleibt, die handelsrechtlich das
Bild des Kommanditisten bestimmt. Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem die
Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen, wobei beim Kommanditisten schon
die Möglichkeit der Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens dem
Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrecht angenähert sind, die einem
Kommanditisten nach dem HGB zustehen, ausreicht. Mitunternehmerrisiko bedeutet
die gesellschaftsrechtliche oder eine wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am
Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens. Dieses Risiko wird
regelmäßig über den Gesellschaftsvertrag durch Beteiligung am Gewinn und Verlust
sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines
Geschäftswerts vermittelt,

31

vgl. BSG, Urteil vom 25.02.2005 - B 5 RJ 56/02 R -, veröffentlicht z.B. in
SozR 4-2400 § 15 Nr. 1 und NZS 2005, 210 ff.

32

Dass der Kläger am unternehmerischen Risiko beteiligt ist, unterliegt keinem
Zweifel. Dies ergibt sich schon aus den Darlegungen des Prozessbevollmächtigten
des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass die Gewinnanteile des Klägers in
der Folgezeit (auch) deutlich geringer ausgefallen sind, als noch in den im
Verwaltungsverfahren vorgelegten Vorauszahlungsbescheiden des Finanzamtes
Köln-Süd vom 21.01.200 und 28.07.2000 zugrundegelegt.

33

Für den Kläger ist auch von der noch erforderlichen Mitunternehmerinitiative
auszugehen. Zwar ist er in der Gesellschafterversammlung nicht eigenständig
vertretungsberechtigt. Dies ist jedoch unschädlich. Es entspricht durchaus der
Üblichkeit, dass gerade bei geringer Kapitalbeteiligung das persönliche Stimmrecht
beschränkt wird bzw. mehrere Kommanditisten ihr Stimmrecht nur gemeinsam durch
einen Vertreter ausüben können. Wesentlich für die Frage nach der
Mitunternehmerinitiative ist vielmehr, ob dem Kommanditisten noch die
Kontrollrechte des § 166 HBG zustehen,

34

vgl. z.B. FG Hamburg, Urteil vom 18.10.2001 - II 261/00 -, EFG 2002, 260
ff und (für die stille Gesellschaft) FG Münster, Urteil vom 05.12.2003 - 11 K
1478/02 F -, EFG 2004, 404 f, jeweils m.w.N..

35

Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass diese für den Kläger ausgeschlossen
sind, ergeben sich nicht. Insbesondere ergibt sich derartiges weder aus dem
Schreiben des Dr. G. I1. vom 26.03.2001noch aus dem weiteren Vortrag des
Klägers selbst. Auch sind die Einkünfte des Klägers aus seinem
Kommanditistenanteil steuerlich mit den Vorauszahlungsbescheiden des
Finanzamtes Köln-Süd vom 21.01 und 28.07.2000 als Einkommen aus
Gewerbebetrieb festgestellt worden. Zwar ist diese Einordnung der Einkünfte durch
die Finanzverwaltung nicht bindend. Es ist aber Sache des Klägers im vorliegenden
Verfahren schlüssige Einwendungen gegen seine Mitunternehmerstellung zu
machen. Solange er diesbezügliche Umstände nicht vorträgt, besteht für eine weitere
Aufklärung von Amts wegen kein Anlass.

36

Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des § 53 BeamtVG Umstände bestehen
nicht. Insbesondere ist § 53 BeamtVG mit den hier streitentscheidenden Bestim-
mungen grundsätzlich mit dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten
Alimentationsgrundsatz vereinbar,

37

vgl. BVerwG, Urteil vom 27.01.2005 - 2 C 39/03 - (in Juris).

38

Soweit im übrigen der vorliegende Fall dadurch gekennzeichnet ist, dass der
Kläger gemäß § 38 LBG vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden, führt dies nicht
zu einer dem Kläger günstigeren Betrachtungsweise. Zwar unterscheidet sich die
Zurruhesetzung nach § 38 LBG von einer solchen nach §§ 45 oder 47 LBG dadurch,
dass sie dem Einfluss des Beamten gänzlich entzogen ist und auch nicht Ausfluss
von in seine Rechtssphäre fallenden Umständen ist. Dies zwingt jedoch nicht dazu,
die Regelung des § 53 BeamtVG für diesen Kreis der Beamten wegen Verstoßes
gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG als verfassungswidrig anzusehen.
Gerade im Besoldungs- und Versorgungsgesetz steht dem Gesetzgeber ein weiter
Gestaltungsspielraum zu,

39

vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 17.11.2004 - 2 BvL 10/02 -.

40

Insoweit erscheint es (noch) unbedenklich, wenn er im Rahmen der Typisierung
auf die unterschiedlichen Voraussetzungen der Zurruhesetzungsmöglichkeiten bei
den Lebenszeitbeamten keine Rücksicht nimmt und damit die Besonderheiten der
die im Verhältnis zur Gesamtgruppe der Beamten recht kleinen Gruppe der von § 38
LBG betroffenen Beamten unberücksichtigt lässt. Darauf, ob eine gerechtere
Regelung möglich gewesen wäre, kommt es nicht an.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.