Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-28, Aktenzeichen 4 L 424/08
ECLI:DE:VGMI:2008:0828.4L424.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 6.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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Der (Haupt-)Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, den Antragsteller zum 01.09.2008 unter Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Widerruf in den gehobenen Polizeivollzugsdienst
einzustellen,

4

ist ohne Erfolg.

5

Dieses Begehren des Antragstellers zielt auf eine mit dem Sinn und Zweck der
einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der
Hauptsache ab. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind deshalb strenge
Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den
Anordnungsanspruch zu stellen.

6

Eine Vorwegnahme der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung
ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen,

7

vgl. Beschluss vom 04.09.1991 - 6 B 1891/91 - n.V., m.w.H.,

8

der sich die Kammer anschließt, nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein
wirksamer Rechtschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, dem
Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare
Nachteile drohen (Anordnungsgrund) und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten
Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde
(Anordnungsanspruch), wobei an die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens
ein strenger Maßstab anzulegen ist.

9

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12.1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz
310 § 123 Nr. 15.

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Diese Voraussetzungen sind bezüglich des Hauptantrages des Antragstellers
nicht erfüllt: Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1
und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nicht glaubhaft gemacht; es ist nämlich
nicht davon auszugehen, dass er in einem späteren Hauptsacheverfahren
voraussichtlich obsiegen würde.

11

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Bewerber keinen Rechtsanspruch auf
Einstellung in das Beamtenverhältnis oder etwa auf die Übertragung eines
bestimmten Amtes. Der Dienstherr hat allerdings bei Beamtenernennungen gemäß
§§ 8 Abs. 4, 7 Abs. 1 LBG den Leistungsgrundsatz zu beachten und eine
erforderliche Auswahlentscheidung an Eignung, Befähigung und Leistung der
Bewerber zu orientieren. Der Beamtenbewerber hat demgemäß in der Regel lediglich
einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am
Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Ein
Ernennungsanspruch kommt somit nur in Betracht, falls gemäß Art. 3 Abs. 1 GG
oder Art. 33 Abs. 2 GG eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist oder die
Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde.

12

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr.
27.

13

Dafür, dass dem Antragsteller ein Ernennungsanspruch aufgrund einer
Ermessensreduzierung auf Null zusteht, ist nichts geltend gemacht worden oder
ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich ein
Ernennungsanspruch im vorliegenden Falle auch nicht aus einer rechtswirksamen
Zusicherung.

14

Eine Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG ist nur anzunehmen,
wenn der Dienstherr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er die
Einstellung eines bestimmten Bewerbers ohne Wenn und Aber wollte und ihm
zugleich der Sache nach das Recht auf diese Maßnahme zu verschaffen gedachte.
Derartige Zusicherungen sind in der Praxis außerordentlich selten. Das mag darauf
zurückzuführen sein, dass eine großzügige vorzeitige Bindung des Dienstherrn mit
dem Gebot effektiver Personalverwaltung und dem oben dargelegten
Leistungsgrundsatz in Konflikt geraten kann.

15

Vgl. Günther, ZBR 1982, 193 ff.; Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 27 m.
Fn. 117.

16

Ob ein Bindungswille des Dienstherrn zu bejahen ist, ist aus der Sicht eines
verständigen Adressaten zu beurteilen. Das bloße Inaussichtstellen, Ankündigen
oder Vorschlagen der Einstellung erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen einer
Ernennungszusicherung.

17

Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller
eine Einstellung in das Beamtenverhältnis im Sinne des § 38 VwVfG zugesichert hat,
insbesondere auch nicht durch sein Schreiben vom 26.11.2007.

18

Gegen die Annahme eines Bindungswillens des Antragsgegners spricht bereits
die Formulierung des Schreibens vom 26.11.2007: „ ... nach dem Ergebnis des
Auswahlverfahrens beabsichtige ich, Sie in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des
Landes Nordrhein-Westfalen einzustellen ... ." Einer solchen (bloßen)
Absichtserklärung kann nämlich in der Regel nicht entnommen werden, die
erklärende Behörde habe sich mit Bindungswillen zu einem späteren Tun verpflichten
wollen.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 56.76 - ZBR 1979, 331
(333).

20

Gegen eine unverbindliche Absichtserklärung könnte allerdings sprechen, dass
in dem Schreiben ausgeführt wurde, eine Einstellung sei noch vom Vorliegen
weiterer Voraussetzungen abhängig („... ergeht unter der Vorbehalt..."). Derartiges
wäre nämlich nicht erforderlich, wenn von vornherein keine verbindliche Erklärung
abgegeben werden sollte. Ungeachtet dessen sieht sich die Kammer auf der
Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber jedenfalls
deshalb gehindert, das Schreiben vom 26.11.2007 als Zusicherung zu qualifizieren,
weil dort am Ende ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die „entscheidende
Einstellungszusage" noch abgewartet werden müsse. Auffällig ist hinsichtlich des
letztgenannten Satzes insbesondere, dass allein in ihm der Begriff „Zusage"
verwendet worden ist, der als ein Indiz für einen Bindungswillen der Behörde gelten
kann; eine derartige Formulierung hat der Antragsgegner im ersten Satz seines
Schreibens vom 26.11.2007 - wohl im Hinblick auf das für ihn verbindliche Prinzip der
Bestenauslese - vermieden.

21

Damit ist das Schreiben vom 26.11.2007 als eine vorsorgliche Zwischennachricht
zu verstehen, die ohne rechtliche Verbindlichkeit erteilt wurde und dem Zweck diente,
den Antragsteller davon abzuhalten, wegen der bestehenden Unsicherheit über eine
Einstellung zum 01.09.2008 aus dem Bewerberkreis auszuscheiden und sich
anderweitig zu bewerben.

22

An dieser Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsgegner
den Antragsteller mit Schreiben vom 18.01.2008 auf Neuerungen der Ausbildung
zum gehobenen Polizeivollzugsdienst hingewiesen hat. Dieses
Informationsschreiben, das im Übrigen etwa erst acht Wochen nach dem Schreiben
vom 26.11.2007 verfasst wurde und zu dessen Auslegung demgemäß wenig
geeignet ist, ist erkennbar rein vorsorglich ergangen und lässt keineswegs einen
Schluss auf einen Bindungswillen des Antragsgegners in Bezug auf eine Einstellung
des Antragstellers in das Beamtenverhältnis zu. Entsprechendes gilt hinsichtlich der
Mitteilung des Antragsgegners gegenüber den Wehrbehörden, welche zur Folge
hatte, dass von einer Heranziehung des Antragstellers zum Wehrdienst gemäß
Bescheid des zuständigen Kreiswehrersatzamtes vom 15.01.2008 (zunächst)
abgesehen wurde.

23

Hiernach kann offen bleiben, ob das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und
Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP), das das
Schreiben vom 26.11.2007 verfasst hat, im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
„zuständige Behörde" war oder ob sonstige Gründe der Annahme einer
rechtmäßigen Zusicherung entgegenstehen.

24

Aber selbst wenn das Schreiben vom 26.11.2007 eine rechtmäßige und
verbindliche Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG beinhalten würde, so
wäre eine daraus folgende Bindungswirkung jedenfalls inzwischen entfallen.

25

Gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ist eine Behörde an eine von ihr abgegebene
Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die
Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich
eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen
Gründen nicht hätte geben dürfen. Liegt eine in diesem Sinne erhebliche Änderung
der Sach- oder Rechtslage vor, entfällt die Bindungswirkung ohne weiteres; einer
entsprechenden Erklärung der Behörde bedarf es nicht.

26

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 38 Rdnr. 42; Günther, ZBR
1982, 193 (202); Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 28.

27

Geht man zugunsten des Antragstellers davon aus, das Schreiben des
Antragsgegners vom 26.11.2007 habe eine Ernennungszusicherung im Sinne des
§ 38 VwVfG enthalten, so ist allerdings anzunehmen, dass diese Zusicherung - für
den Antragsteller erkennbar - in der Erwartung abgegeben wurde, der Antragsteller
werde angesichts des von ihm erzielten Rangordnungswertes einen Rangplatz unter
den 1.100 bestplatzierten Bewerbern erreichen. Ein solcher Rangplatz wäre
erforderlich gewesen, um den Antragsteller unter Beachtung des Prinzips der
Bestenauslese und der Vorschriften der Verordnung über die Ausbildung und die II.
Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und
Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und
Prüfungsordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst einzustellen; das war auch dem Antragsteller bekannt. Erst
nach Abfassung des Schreibens vom 26.11.2007 stellte sich jedoch heraus, dass ein
Rangordnungswert wie der vom Antragsteller erzielte entgegen den Erfahrungen aus
früheren Einstellungskampagnen und der entsprechenden Erwartung des
Antragsgegners für das vorliegende Einstellungsverfahren - insbesondere auch
infolge eines massiven Anstiegs der Bewerbungen in den letzten Wochen des
Bewerbungszeitraums - für das Erreichen eines Rangplatzes unter den 1.100
bestplatzierten Bewerbern möglicherweise nicht ausreichend sein würde, weil mit
dem Anstieg der Bewerberzahl zwangsläufig auch eine Erhöhung der Anzahl gut
qualifizierter Bewerber verbunden war. Hätte der Antragsgegner diese Entwicklung
bereits am 08.01.2008 vorausgesehen, würde er gegenüber dem Antragsteller eine
Ernennungszusicherung nicht abgegeben haben und angesichts des für ihn
verbindlichen Prinzips der Bestenauslese auch nicht abgegeben haben dürfen.
Dementsprechend hat der Antragsgegner, als ihm seine Fehleinschätzung bewusst
wurde, durch Schreiben vom 24.01.2008 reagiert und dem Antragsteller mitgeteilt, er
könne eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zur Zeit noch nicht
garantieren, weil eine hohe Anzahl geeigneter und tauglicher Bewerber für den
Einstellungstermin 01.09.2008 zu erwarten sei. Mit diesem Schreiben hat der
Antragsgegner den Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass die - unterstellte -
Zusicherung vom 26.11.2007 keine Bindungswirkung (mehr) entfalte.

28

Die Kammer ist sich darüber im Klaren, dass dieses Ergebnis für den
Antragsteller unbefriedigend ist. Mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts sieht sich das Gericht jedoch außerstande, die vom
Antragsgegner offenbar verfolgte Absicht, die Bewerber durch Missverständnisse
möglicherweise nicht ausschließende Schreiben „bei der Stange zu halten", in
rechtlicher Hinsicht zu Gunsten des Antragstellers durchgreifen zu lassen.

29

Den (Hilfs-)Antrag des Antragstellers,

30

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig
aufzugeben, über die Bewerbung des Antragstellers um Einstellung in den
gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum
01.09.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden,

31

versteht die Kammer dahin, dass der Antragsgegner bis zur begehrten erneuten
Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zugleich zur Freihaltung einer
der am 01.09.2008 zu besetzenden Stellen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst
verpflichtet werden soll.

32

Der in dieser Weise ausgelegte (Hilfs-)Antrag des Antragstellers ist - ebenfalls -
erfolglos, weil es auch insoweit an einem Anordnungsanspruch fehlt.

33

Wie oben ausgeführt, hat der Bewerber, der - wie der Antragsteller - keinen
Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis hat, jedenfalls einen Anspruch
auf eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung
über seine Bewerbung. Erfolgt die Auswahl unter den Bewerbern nach
Leistungsgrundsätzen, so setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur
Sicherung des letztgenannten Anspruchs voraus, dass eine ermessensfehlerfreie
Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht ausgeschlossen ist.

34

Dies hat der Antragsteller vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

35

Das Verfahren betreffend die Einstellung von Bewerbern in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst (Direkteinstieg) ist in §§ 1 bis 4 VAPPol II geregelt. Darin ist u.a.
festgelegt worden, dass der Entscheidung über die Einstellung ein Auswahlverfahren
vorausgeht (§ 3 Abs. 1 VAPPol II), nach dessen Abschluss ein Rangordnungswert
ermittelt wird (§ 4 Abs. 1 VAPPol II), welcher die Grundlage für die Berechnung der
Rangfolge der Bewerber und damit der Auswahlentscheidung des Innenministeriums
ist (§ 4 Abs. 2 VAPPol II). In § 3 Abs. 2 Satz 3 VAPPol II ist zur Wahrung der
Chancengleichheit zwischen den Bewerbern bestimmt worden, dass die
Auswahlmethode für Bewerber desselben Einstellungstermins gleich bleiben muss.

36

Legt man den vom Antragsteller im Verlaufe des Auswahlverfahrens erzielten
Rangplatz (am 27.08.2008: 1.426) zugrunde, so steht fest, dass der Antragsteller
angesichts der Zahl der zum 01.09.2008 in den gehobenen Polizeivollzugsdienst
aufzunehmenden Bewerber (1.100) vom Antragsgegner zu Recht nicht für eine
Einstellung in das Beamtenverhältnis vorgesehen ist.

37

Die Kammer kann nicht feststellen, dass dem Antragsgegner im Verlaufe des hier
betroffenen Auswahlverfahrens ein Fehler unterlaufen ist, bei dessen Vermeidung
der Antragsteller auf einen der für eine Einstellung zu ausreichenden Rangplätze
gelangt wäre.

38

Die Rüge des Antragstellers, das Verfahren betreffend die
leistungsphysiologische Überprüfung der Kreislauforgane (EKG-Test) sei entgegen
der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 VAPPol II während des Auswahlverfahrens
abgeändert worden, indem die Anforderungen abgesenkt worden seien, führt zu
keiner anderen Bewertung. Nach den Einlassungen des Antragsgegners, die der
Antragsteller insoweit nicht dezidiert bestritten hat, ist der EKG-Test zu Beginn der
hier betroffenen Kampagne überprüft und optimiert worden, woraufhin eine
Verringerung der Leistungsanforderungen eintrat. Die zu jenem Zeitpunkt bereits mit
negativem Ergebnis überprüften Bewerber erhielten die Gelegenheit, sich dem EKG-
Test unter den verringerten Anforderungen erneut zu stellen. Damit waren diese -
verminderten - Anforderungen letztlich der Maßstab für alle Bewerber, d.h. alle
Bewerber, die diese Anforderungen erfüllten, wurden zum weiteren
Auswahlverfahren zugelassen. Welche Anforderungen an die Belastbarkeit der
Kreislauforgane der Bewerber zu stellen sind, hat der Antragsgegner und nicht der
Antragsteller festzulegen. Ein Fehler des Auswahlverfahrens zu Lasten des
Antragstellers, der die Anforderungen des EKG-Tests im Übrigen erfüllt hat, ist
demgemäß nicht erkennbar.

39

Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller gerügte nachträgliche „Normierung"
hinsichtlich der Auswertung der computergestützten Tests.

40

Ob es einen Fehler des Auswahlverfahrens darstellt, dass der Antragsgegner
auch solche Bewerber im Auswahlverfahren belassen hat, die den Nachweis über
das Ablegen des Deutschen Rettungsschwimmabzeichens (mindestens in Bronze)
erst nach dem 31.07.2008 vorgelegt haben, mag dahinstehen. Denn ein etwaiger
Fehler der genannten Art wäre für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im
Rahmen des Auswahlverfahrens nicht kausal.

41

Der Antragsteller hatte am 27.08.2008 den Rangplatz 1.426 inne, mithin trennten
ihn seinerzeit mindestens 326 Plätze von einem derjenigen Rangplätze, die für eine
positive Auswahlentscheidung des Antragsgegners erreicht werden mussten. Am
25.08.2008 stand nach den Feststellungen des Antragsgegners bei höchstens 31
Bewerbern die Vorlage des DLRG-Scheines noch aus. Selbst wenn zugunsten des
Antragstellers davon auszugehen ist, dass die Zahl der Bewerber, denen zum
Stichtag 01.08.2008 der DLRG-Schein fehlte, deutlich höher als 31 war, so ist nach
Ansicht der Kammer doch auszuschließen, dass zu jenem Stichtag zumindest 326
Bewerber, die zudem über einen höheren Rangordnungswert als der Antragsteller
verfügten, ihren DLRG-Schein dem Antragsgegner noch nicht vorgelegt hatten.
Damit ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller im Falle des Ausschlusses
solcher Bewerber, deren DLRG-Schein am 01.08.2008 noch nicht vorlag, einen für
die Einstellung in das Beamtenverhältnis zum 01.09.2008 erforderlichen Rangplatz
erreicht hätte.

42

Dafür, dass die Modalitäten hinsichtlich der Berechnung des
Rangordnungswertes während des hier betroffenen Auswahlverfahrens geändert
wurden, ist kein greifbarer Anhaltspunkt gegeben. Es ist für die Kammer ohne
weiteres nachvollziehbar, dass der für eine Berücksichtigung im vorliegenden
Auswahlverfahren benötigte Rangordnungsgrenzwert sich im Verlauf der
Einstellungskampagne erhöht hat und von denjenigen Rangordnungsgrenzwerten
deutlich abweichen kann, die bei den Kampagnen der vorherigen Jahre für eine
Einstellung erforderlich waren. Mit zunehmender Zahl von Bewerbern steigt nämlich
erfahrungsgemäß auch die Zahl der gut qualifizierten Bewerber, und die Höhe des
einstellungsrelevanten Rangordnungsgrenzwertes ist außerdem vom Verhältnis der
jeweiligen Bewerberzahl zur Zahl der jeweils zu vergebenden Stellen abhängig.
Demgemäß ergeben Differenzen zwischen einstellungsrelevanten
Rangordnungsgrenzwerten verschiedener Kampagnen oder eventuelle
Veränderungen solcher Werte im Verlaufe eines Einstellungsverfahrens keinen
Hinweis für die Annahme, die Modalitäten des Rangordnungswertes seien während
der Kampagne verändert worden.

43

Da ein Anordnungsanspruch nach alledem weder für den Haupt- noch für den
Hilfsantrag glaubhaft gemacht ist, war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs.
1 VwGO abzulehnen, ohne dass es noch darauf ankam, ob dem Antragsteller ein
Anordnungsgrund zur Seite steht.

44

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5
Satz 1 Nr. 2 GKG. Eine Ermäßigung im Hinblick auf den Umstand, dass es sich
vorliegend um ein einstweiliges Anordnungsverfahren handelt, war nicht geboten,
weil das Begehren des Antragstellers entsprechend seinem Hauptantrag vorrangig
auf Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gerichtet ist, wodurch die
Hauptsache vorweggenommen würde.