Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-01, Aktenzeichen 13 A 1703/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0701.13A1703.02.00

Tenor

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Zulassungsverfahrens tragen die Beteiligten jeweils 1/2 der
Gerichtskosten und ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 51.129,19 EUR
(= 100.000,00 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Zulassungsanträge haben keinen Erfolg.

3

A. Die von der Beklagten geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124
Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 VwGO greifen nicht durch.

4

1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Urteils.

5

Ernstliche Zweifel bestehen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
dann, wenn bei der im Zulassungsverfahren möglichen Prüfungsdichte mehr für die
Unrichtigkeit als für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung spricht, wobei
es im Regelfall auf das Entscheidungsergebnis und nicht auf die
Entscheidungsgründe ankommt. Hat allerdings das Verwaltungsgericht, wie hier, die
beklagte Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts verpflichtet und dadurch die Entscheidungsgründe zu einem Teil des Tenors
gemacht und so dessen Bindungswirkung auf die in Bezug genommenen
Entscheidungsgründe erweitert, ist konsequenterweise die Richtigkeit oder
Unrichtigkeit seiner Entscheidung auch bezüglich der insoweit in Bezug
genommenen Entscheidungsgründe zu prüfen.
Die somit zur Interpretation der Urteilsformel heranzuziehenden
Entscheidungsgründe verpflichtet zur Neubescheidung dahin, dass diese "nach
Maßgabe der obigen Ausführungen" - und zwar zur ex ante-Regulierungspflichtigkeit
des strittigen Entgelts - "sowie der im folgenden darzustellenden Grundsätze" - und
zwar zum Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, zu den relevanten entgeltbildenden
Kostenelementen, zur Methodik der Prüfung der Regulierungsbehörde, zur
Begründung ihrer Entscheidung und zu den Nachweispflichten - zu erfolgen habe
(S. 11 des angefochtenen Urteils - UA -).

6

a) Die Beklagte hält die vom Verwaltungsgericht in diesen Grundsätzen u. a. zur
Methodik der Kostenprüfung getroffenen Äußerungen für im Wesentlichen falsch.
Insoweit kommen nur die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen auf Seite 15
UA von oben bis etwa zur Mitte und auf Seite 16 UA vom ersten Absatz oben bis
Ende des vorletzten Absatzes in Betracht:

7

"Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntGV ergibt, muss die Beklagte
von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV
vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu
prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen
nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV
berücksichtigungsfähig sind (Zitat).
Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere
eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV
durchführen.
Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob
nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV
übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig
sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche
Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige
sachliche Rechtfertigung nachweist. "...
" Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche Prüfung
tatsächlich durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die Beklagte alle etwaigen
Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie auch die
Konsequenzen der Beanstandungen zu beziffern hat. Das ergibt sich nicht nur aus
dem Be-griff "prüfen", sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar
bleibt, ob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV
erforderlich ist. Denn diese setzt voraus, dass Kosten nachgewiesen sind, welche
die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Abs. 2 übersteigen.
Bei der Prüfung der Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Kosten
nachgewiesen sind, ist zu berücksichtigen, dass nur die von der Klägerin
geplanten tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind (Zitat), nicht jedoch die - erst
in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab maßgeblichen -
effizienten, d. h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten nach § 3
Abs. 2 TEntgV. Nicht das beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit der
geltend gemachten Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach
§ 2 TEntgV nachzuweisen, sondern die Regulierungsbehörde hat zu prüfen, ob
und inwieweit sich diese Kosten an dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV
orientieren."

8

Die gegen die Richtigkeit dieser Ausführungen sprechenden Gesichtspunkte
überwiegen nicht. Die Beklagte interpretiert die Ausführungen nicht in dem Sinne, wie
sie vom Senat verstanden werden; sie entsprechen im Übrigen dem Verfahrensrecht
und den in der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung formulierten
Regelungen und sind bei der nötigen verständigen Interpretation mit den von der
Beklagten für geboten gehaltenen Anforderungen an die Entgeltprüfung vereinbar.

9

Entgegen den Ausführungen der Beklagten sind die Erwägungen des
Verwaltungsgerichts nicht etwa deshalb falsch, weil es unzutreffend die einzelnen
Kostenpositionen als Streitgegenstand angesehen hätte. Es liegt auf der Hand und
bedurfte deshalb keiner Klarstellung im Urteil, dass das dem Verwaltungsgericht
vorschwebende Prüfungsschema für die beantragte Entgeltgenehmigung, die nach
dem im Urteil wiedergegebenen Klageantrag allein Streitgegenstand ist, und nicht für
einzelne Kostenpositionen gilt.

10

aa) Soweit die Beklagte, die ebenfalls davon ausgeht, dass die Prüfung des
beantragten Entgelts bei den vom antragstellenden Unternehmen vorgelegten
Unterlagen anzusetzen hat, unter A. I. 1. a. aa. ihrer Zulassungsschrift, eine
Vorstellung des Gerichts angreift, die Regulierungsbehörde habe jede einzelne
Kostenposition bis zu einer Bezifferung der Auswirkungen der Nichtanerkennung auf
das beantragte Entgelt "durchzuprüfen", überzieht sie die Tragweite des Satzes "Das
bedeutet, dass die Beklagte alle etwaigen Beanstandungen benennen und
begründen muss und dass sie auch die Konsequenzen der Beanstandung zu
beziffern hat" (= Bl. 16 oben UA). Die Pflicht, Beanstandungen zu benennen und zu
begründen, ergibt sich aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht, an das auch die
Regulierungsbehörde gebunden ist, soweit telekommunikationsrechtliche
Spezialvorschriften nichts anderes regeln, und dient zudem der Überprüfbarkeit der
telekommunikationsrechtlichen Behördenentscheidung für die Beteiligten und auch in
einem nachfolgenden Rechtsstreit. Im Übrigen folgt aus der Forderung der
Regulierungsbehörde nach akribischen Kostennachweisen des antragstellenden
Unternehmens konsequenterweise eine vergleichbar qualifizierte, mit Gründen
versehene behördliche Prüfung, wenn nicht die Anforderung an die Nachweise
überzogen und unverhältnismäßig sein sollen. Der Bezifferung der Konsequenz der
Beanstandung ist aus Sicht des Senats in einer auch der Regulierungsbehörde
zumutbaren Weise schon dann beziffert, wenn der beanstandete Kostenblock
beziffert angegeben wird und das sich bei dessen Nichtberücksichtigung ergebende
niedrigere Entgelt ausgeworfen wird. Das von der Beklagten gezeichnete
Prüfungsszenario ist so im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts nicht
gefordert und auch vom Senat bisher so nicht verlangt worden.

11

Soweit die Beklagte unter bb. a. a. O. die Unrichtigkeit der Auffassung des
Verwaltungsgerichts mit der Gefahr einer falschen Entgeltentscheidung begründet,
greift auch das nicht durch. Dass das Verwaltungsgericht die Überprüfung am
Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die geltend gemachten und
nachgewiesenen Kosten anstatt auf das beantragte Entgelt bezogen habe, ist dem
Senat nicht erkennbar.

12

Nicht feststellbar ist auch eine "generelle" Aussage des Verwaltungsgerichts, der
Prüfung nach § 3 Abs. 2 TEntgV seien "nur" die nachgewiesenen Kosten zu
unterziehen. Die Formulierungen des Verwaltungsgerichts lassen auch die von der
Beklagten für die jeweiligen Einzelfälle für erforderlich gehaltenen Prüfungsschritte
wie die Substitution nicht nachgewiesener Kosten durch andere Erkenntnisquellen
zu, was auch der Senat bereits mehrfach, z. B. im Falle vorliegender Erkenntnisse
aus parallelen Verfahren oder aus einer Vergleichsmarktbetrachtung für rechtens
befunden hat. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind erkennbar nicht
generell gemeint und vor dem Hintergrund des gegebenen Streitfalls zu sehen, in
welchem es um ein Entgelt für Nummernportabilität ging bzw. geht, die im
Wesentlichen von der Klägerin erbracht wird und für welche diese ein möglichst
hohes Entgelt, also keinen Dumpingpreis durchsetzen will. Es ging insbesondere
nicht um eine für die Wettbewerbsstruktur bedeutsame Entgeltentscheidung, die
durch den Nichtansatz bestimmter, vom beantragenden Unternehmen nicht
nachgewiesener Kosten falsche Signale setzen könnte.

13

bb) Soweit die Beklagte unter A. I. 1. b. a.a.O. einen Rechtssatz, die
Regulierungsbehörde sei für die Höhe der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung, insbesondere die Nichterforderlichkeit der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nachweispflichtig, angreift, begründet das
ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung. Einen solchen Satz hat das
Verwaltungsgericht nicht und erst recht nicht in dieser Allgemeinheit aufgestellt.
Überdies ist der Satz "...dass nur die von der Klägerin geplanten tatsächlichen
Kosten (zu ergänzen: nach § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV) nachweispflichtig sind" nicht
falsch. Dies folgt aus der zu ergänzenden Vorschrift sowie daraus, dass ein
Nachweis von Kosten, von deren Nichtanfallen das Unternehmen ausgeht, sinnlos,
ggf. sogar unmöglich ist. Nicht falsch ist auch die Fortsetzung des o. a. Satzes "nicht
jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab
maßgeblichen - effizienten, d. h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten
nach § 3 Abs. 2 TEntgV". Die Nachweispflicht des Unternehmens und ihr Umfang
wird erkennbar in § 2 TEntgV begründet, während § 3 TEntgV die Prüfung durch die
Regulierungsbehörde und den von ihr anzulegenden Maßstab, der in Abs. 2 lediglich
konkretisiert wird, betrifft. Richtig ist danach auch, dass nicht das beantragende
Unternehmen die Notwendigkeit der ... Kosten von sich aus im Rahmen der
Vorlageverpflichtung nach § 2 TEntgV nachzuweisen hat. Denn § 2 TEntgV verlangt
solches nicht schon vorab (von sich aus) von dem Unternehmen. Allerdings gilt
anderes, wenn die Regulierungsbehörde nach den Gegebenheiten des Einzelfalls
entsprechend der Prüfung substantiiert darlegt, dass die Kostenelemente des § 3
Abs. 2 TEntgV (langfristige zusätzliche Kosten der Leistungsbereitstellung,
Gemeinkostenzuschlag, Kapitalverzinsung) nicht notwendig für die
Leistungsbereitstellung sind, also letztlich nicht dem Maßstab der effizienten
Leistungsbereitstellung entsprechen. Dann hat das antragstellende Unternehmen
nachzuweisen, dass eben doch die Notwendigkeit der Kosten, soweit sie
nachgewiesen sind, besteht und damit das Entgelt dem Maßstab des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG entspricht, womit die wesentliche Genehmigungsvoraussetzung vorliegt.
Insoweit treffen die Ausführungen der Beklagten zu, dass, wie schon vom Senat
entschieden, im Streitfall das Unternehmen die materielle Beweislast trifft. Auch das
Verwaltungsgericht verlangt keine die Regulierungsbehörde treffende Beweislast.

14

cc. Soweit die Beklagte einen vom Verwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatz,
es könne nur auf den Bescheidtext ankommen, für falsch hält, führt auch das nicht
zur Berufungszulassung. Es kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht einen
solchen Rechtssatz etwa im Zusammenhang mit der Frage nach einer
Ermessensentscheidung der Regulierungsbehörde nach § 2 Abs. 3 TEntgV
aufgestellt hat. Jedenfalls hat es seine Entscheidung hinsichtlich des die
Verpflichtung zur Neubescheidung betreffenden Teils auch tragend darauf gestützt,
dass es keine Anhaltspunkte dafür habe, dass wegen etwa fehlender
Kostennachweise die Ablehnung des Genehmigungsantrags in toto gemäß § 2
Abs. 3 TEntgV rechtmäßigerweise möglich gewesen wäre (Bl. 10 Abs. 4 UA). Diese
Erwägung, die die Beklagte nicht angegriffen hat, vermittelt der angegriffenen
Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine zumindest überwiegend wahrscheinliche
Richtigkeit. Denn auch die von der Beklagten in ihrer Zulassungsschrift angezogenen
Ausführung im Bescheid vom 7. April 1998 auf Seite 7 unter II. 3. und der Inhalt der
Verwaltungsvorgänge boten dem Verwaltungsgericht und bieten dem Senat keine
Anhaltspunkte für eine rechtmäßige Antragsablehnung auf der Grundlage des § 2
Abs. 3 TEntgV. Soweit dort die Arbeitsschritte für die Herstellung von
Rufnummernportabilität als weitestgehend deckungsgleich mit den bei der
Anschlusskündigung anfallenden Arbeitsabläufen bezeichnet und zusätzliche
Tätigkeiten im Bereich des technischen Betriebs für vorstellbar gehalten werden
- was gegenwärtig unstreitig ist -, spricht vieles dafür, dass dieser letztere Aufwand
zumutbarer Weise kurzfristig hätte ermittelt oder auf der Grundlage der Fachkunde
der Beschlusskammer angemessen hätte ersetzt werden können, um beziffern zu
können, bis zu welchem Betrag das Entgelt dem Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG entspricht. Dafür, dass nur eine komplette Antragsablehnung dem Gebot der
Verhältnismäßigkeit entsprochen hätte, lagen für das Verwaltungsgericht und liegen
für den Senat Anhaltspunkte nicht vor, so dass das Verwaltungsgericht die
Antragsablehnung nicht auf § 2 Abs. 3 TEntgV stützen und "durchentscheiden"
konnte.

15

Auf die Ausführungen der Beklagten, in welchen Schritten eine Kostenprüfung
aus ihrer Sicht richtigerweise zu erfolgen habe und dass die angefochtene
Entscheidung dem gerecht werde, kommt es im vorliegenden Zulassungsverfahren
nicht an.

16

dd) Soweit die Beklagte eine Unrichtigkeit des zur Neubescheidung
verpflichtenden Urteils darauf stützt, das Verwaltungsgericht hätte die Möglichkeit
einer Ablehnung des Genehmigungsantrags auf der Grundlage von § 2 Abs. 3
TEntgV nicht offen lassen dürfen, führt auch das nicht zur Berufungszulassung.
Zunächst ist das Vorbringen der Beklagten, die Regulierungsbehörde habe ihr
Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt, nicht vereinbar mit der nachfolgenden
Erläuterung, auf Grund der damaligen Rechtsauffassung habe es keiner Prüfung der
vorgelegten Kostennachweise bedurft und sei ihr die Möglichkeit der Ablehnung des
Entgeltantrags wegen mangelnder Kostennachweise gar nicht eröffnet gewesen.
Überdies hätte das Verwaltungsgericht nach den obigen Ausführungen materiell-
rechtlich eine vollständige Klageabweisung nicht rechtfertigen können.

17

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung liegen
auch nicht mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 16
unten UA vor, bei Neubescheidung sei zu berücksichtigen, dass die
Entgeltgenehmigung rückwirkend zu erteilen sei.

18

Hierdurch hat das Verwaltungsgericht die Beklagte nicht zu einer rückwirkenden
Entgeltgenehmigung "verpflichtet". Anders als auf Seite 11 UA spricht es nicht von
einer Verpflichtung zur Neubescheidung nach bestimmten Maßgaben, sondern nur
von einer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, die mit
derjenigen des Senats übereinstimmt. Insoweit handelt es sich lediglich um einen
rechtlichen Hinweis, der nicht an der Bindungswirkung der Urteilsformel teilnimmt.

19

Vgl. hierzu auch Redeker/von Oertzen, VwGO,
§ 121 Rdnr. 8 und BVerwG, Beschluss vom 6. März
1962 - VII B 73.61 -, DVBl. 1963, 64.

20

Im Übrigen entspricht der rechtliche Hinweis der zitierten Rechtsprechung des
Senats, die vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich bestätigt worden ist.
Eine andere Wertung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei dem
streitbefangenen Entgelt um ein durch die AGB der Klägerin vorgegebenes
Endkundenentgelt handelt.

21

Eine mit § 28 Abs. 4 Satz 1 TKV unvereinbare rückwirkende Vertragsänderung
liegt nicht vor. Mit der auf den Zeitpunkt des Genehmigungsantrags rückwirkenden
Genehmigung erlangt der seinerzeit inhaltlich bereits angelegte Vertrag zwischen der
Klägerin und dem Endkunden mit dem in den AGB ausgewiesenen Entgelt
zumindest von jenem Zeitpunkt ab Rechtswirksamkeit. Mit der Genehmigung wird die
Klägerin lediglich zur Realisierung ihrer vertraglichen Entgeltforderung berechtigt,
deren vertragliche Voraussetzungen von Anfang an gesetzt waren und die dem
Endkunden bekannt war oder hätte bekannt sein müssen und mit deren Realisierung
zu einem späteren Zeitpunkt er rechnen musste, wenn er die Leistung vor
Genehmigung in Anspruch nahm. Eine nachträgliche Änderung des bereits früher
begründeten Vertragsinhalts tritt mithin durch die rückwirkende Genehmigung nicht
ein. Weshalb eine nachträgliche Realisierung eines Nummernportierungsentgelts mit
den Regulierungszwecken unvereinbar sein und es zum Nachteil der Klägerin
gereichen soll, wenn etwa die Regulierungsbehörde aus von ihr zu vertretenden
Gründen eine Genehmigung verspätet ausspricht, ist unerfindlich.
Die von der Beklagten ferner angeführte mögliche Verjährung einer Entgeltforderung
kann die rechtsbegründenden Voraussetzungen einer Forderung im Nachhinein nicht
tangieren, so dass eine mögliche Verjährung denknotwendig nicht gegen eine
Rückwirkung spricht.
Die in Abstimmung mit der EG-Kommission ausdrücklich ohne Rückwirkung erteilte
Genehmigung von Optionstarifen, die möglicherweise wegen des Charakters dieser
Endkundenentgelte gerechtfertigt sein mag, ändert an dem im bürgerlichen Recht
wurzelnden rechtlichen Ansatz einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nichts.
Die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, die im Übrigen als
untergesetzliche Norm Gesetzesrecht nicht ändern kann, steht auch wegen ihres
§ 29 einer Rückwirkung nicht entgegen. Die Genehmigung beinhaltet keine
Entgeltänderung und auch der § 29 zugrundeliegende Gedanke, die Wirksamkeit der
Entgeltänderung erst mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme des Betroffenen - durch
Veröffentlichung - einsetzen zu lassen, trifft auf den Fall der erstmaligen
Genehmigung von dem Endkunden bekannten Entgelten nicht zu. Im Ergebnis ist es
daher zutreffend, dass bezüglich der Rückwirkungsproblematik für
Endkundenentgelte dogmatisch nichts anderes gelten kann, als für
Wettbewerbsentgelte.

22

2. Der Zulassungsgrund der besonderen rechtlichen und tatsächlichen
Schwierigkeiten liegt nicht vor.

23

Die Rechtssache weist überdurchschnittliche, das normale Maß
telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeiten schon
deshalb nicht auf, weil die Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts der Ausführungen zur Methodik der Entgeltprüfung
nicht bedurft hätte und solche Ausführungen in einer Berufungsentscheidung des
Senats auch nicht erfolgen würden. Das nach der Rechtsauffassung des Gerichts
beanstandungsfreie künftige Verwaltungshandeln kann zwar, muss aber nicht von
dem Gericht in den Entscheidungsgründen vorgezeichnet werden. Das Gericht kann
es auch bei der Möglichkeit nachträglicher Rechtskontrolle der auf die Verpflichtung
ergangenen Verwaltungsentscheidung belassen. Die Frage der Rückwirkung einer
Entgeltgenehmigung ist für den Senat grundsätzlich geklärt und beinhaltet insoweit
keine nennenswerte Schwierigkeit.

24

3. Der Rechtssache kommt schließlich die geltend gemachte grundsätzliche
Bedeutung nicht zu.

25

Die Frage des richtigen Prüfungsschemas für eine Entgeltgenehmigung wäre in
der Berufung voraussichtlich nicht klärungsbedürftig und würde vom Senat aller
Voraussicht nach nicht geklärt, so dass sie eine grundsätzliche Bedeutung nicht zu
begründen vermag. Die Rückwirkungsproblematik ist für den Senat bereits geklärt
und würde in der Berufung keiner erneuten grundsätzlichen Prüfung zugeführt
werden.

26

B. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat ebenfalls keinen
Erfolg.

27

I. Die Klägerin ist bereits nicht beschwert, soweit sie vorträgt, die das
angefochtene Urteil ausweislich der Begründung tragende Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts habe zu einer weniger weitgehenden Bindung der Behörde zu
Gunsten der Klägerin geführt als diese angestrebt habe. Ob die Klägerin eine
Bindung der Regulierungsbehörde an eine bestimmte Prüfungsmethodik im Sinn
gehabt hat, mag offen bleiben. Jedenfalls hat sie im erstinstanzlichen Verfahren
keinerlei Ausführungen zur Prüfungsmethodik aus §§ 2 und 3 TEntgV gemacht und
keine bestimmte Methodik gefordert. Hat sie mithin prozessual eine bestimmte
Prüfungsmethodik, nach welcher die Beklagte den streitgegenständlichen
Entgeltantrag zu bescheiden hat, nicht geltend gemacht, kann sie, wenn die
Beachtung einer bestimmten Methodik als ein Recht der Klägerin angesehen wird, im
Hinblick auf ein nicht geltend gemachtes Recht auch nicht beschwert sein.

28

Dasselbe gilt, soweit die Klägerin einen vom Verwaltungsgericht angezogenen
Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht akzeptieren will. Die Klägerin hat im
erstinstanzlichen Verfahren nicht vertreten, Maßstab für die Entgeltgenehmigung sei
ausschließlich § 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG. Auf den Seiten 15/16 der Klageschrift
hat sie ausgehend von § 27 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG nur
die Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 TKG beleuchtet und eine Literaturmeinung
zum Verhältnis zwischen Absatz 2 und Absatz 1 des § 24 TKG zitiert, die Frage nach
einem in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG zu sehenden eigenen Prüfungsmaßstab aber
gerade offengelassen, denn sie behauptet, das Entgelt sei sehr wohl am Maßstab
des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG orientiert. Im Schriftsatz vom 9. April 1999 (Seite 10)
geht sie sogar davon aus, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nachzuweisen und eine dahingehende Beweislast habe.
Wenn sich die Klägerin erstinstanzlich hinsichtlich der Bedeutung des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG als eigenständiger Entgeltmaßstab nicht festgelegt hat, kann sie mit Blick
auf eine von ihr nun nicht akzeptierte Rechtsaufassung des Verwaltungsgerichts
prozessrechtlich nicht beschwert sein.

29

Eine Beschwer liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht mit Bindung
für die Beklagte die Auffassung vertreten habe, "dass für eine
Genehmigungsentscheidung zwingend die Kostenprüfung durchzuführen sei, mithin
also eine Genehmigung auf der Basis einer isolierten Vergleichsmarktbetrachtung
ausscheidet". Diese Folgerung hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil jedoch
nicht niedergelegt; sie ist den Formulierungen auch nicht sinngemäß zu entnehmen.
Im Gegenteil ist auf Bl. 15 des Urteilsabdrucks festgehalten, dass in diesem
Prüfungsrahmen eine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt werden soll.

30

II. Auch die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3,
4 und 5 VwGO liegen nicht vor.

31

1. a) Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils, soweit das Verwaltungsgericht der Klage nicht nach dem
Hauptantrag zu 1) stattgegeben und die Beklagte nur zur Neubescheidung
verpflichtet hat. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht nur auf eine Verpflichtung zur
Neubescheidung erkannt, weil die Sache nicht spruchreif und das
Verwaltungsgericht zur Herstellung von Spruchreife nicht verpflichtet war. Erfordert
eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine
hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht
nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im
klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes
von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge
und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u. v. m.
voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz
folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. So liegt der Fall hier, weil
die streitbefangene Entgeltgenehmigung all diese Fachkenntnisse voraussetzt und
die Regulierungsbehörde als fachkundig besetzte Behörde über sie verfügt, nicht
aber das Verwaltungsgericht und der Senat. Das Verwaltungsgericht brauchte und
der Senat braucht sich diese Fachkenntnisse auch nicht unter Einschaltung eines
oder mehrerer Gutachter zu verschaffen - zumal solches auch nur zu Feststellungen
auf verengter Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer solchen
Situation einem sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der Möglichkeiten
staatlichen Rechtsschutzes und der gebotenen Einsparung von Zeit und Mitteln, die
insoweit kompetente Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer
nachträglichen gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Wenn die Klägerin, wie
dem Senat aus mehreren Entgeltstreitigkeiten bekannt ist, vielfach selbst nicht in der
Lage ist, die Ableitung der von ihr geltend gemachten Entgelte nachvollziehbar
darzulegen und mit Kostennachweisen zu versehen, obgleich sie über die
notwendigen Einblicke in Interna verfügen müsste, erscheint ihre in diesem
Verfahren vertretene Auffassung, die Prüfung von telekommunikationsrechtlichen
Entgelten, hier für Nummernportabilität, sei für Verwaltungsrichter, die nicht über
vergleichbare Einblicke wie die Klägerin und die Beklagte verfügen und jedenfalls
selten mit der Bewertung der oben geschilderten Problematik betraut sind, keine
hoch komplexe Abwägung, nicht ernsthaft vertretbar. Allein schon die Frage, ob die
Nachweise vollständig sind und die Kosten tatsächlich überzeugend belegen,
erfordert entsprechende Fachkompetenz; erst recht gilt das für die Frage der
Notwendigkeit der Kosten. Es trifft auch nicht zu, dass sich die
Erforderlichkeitsprüfung nicht von derjenigen bei öffentlichen Gebühren und
Beiträgen unterscheidet, weil bei letzteren das Verwaltungsgericht eine
behördlicherseits erfolgte, in Schritten bezifferte Berechnung prüft, die hier nicht
vorliegt. Das Verwaltungsgericht ist in dieser speziellen Situation jedenfalls nicht
verpflichtet, diesbezüglich einen Gutachter zu bemühen und so letztlich die Aufgaben
der Behörde zu erfüllen. Ebenso ist es jedenfalls nicht verpflichtet, entweder selbst
oder durch einen Gutachter ggf. im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung nicht
geführte oder unvollständige oder falsche Kostennachweise zu ersetzen. Die
Regulierungsbehörde ist jedoch sachverständig besetzt, so dass schon aus Kosten-
und Zeitgründen ihr eine Sachentscheidung vorbehalten sein muss und erst bei
eventuell fehlender Überzeugungskraft ihrer Sachentscheidung im nachfolgenden
Rechtsstreit bei fehlender Sachkunde des Gerichts ein Gutachter einzuschalten ist.
Sie hält beispielsweise im Gegensatz zum Verwaltungsgericht die Korrespondenz mit
den übrigen nach dem Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Regulierungsbehörden in
den EU-Ländern, die ihr eine Vergleichsmarktbetrachtung und etwa ein Ersetzen
unzureichender Nachweise durch Vergleichsmarktzahlen ermöglicht. Selbst die
Vergleichsmarktbetrachtung setzt tiefgreifende Fachkenntnisse und vor allem
praktikable Möglichkeiten des Zugangs zu Vergleichsmarktdaten voraus, über die
das Verwaltungsgericht und der Senat nicht oder zumindest nicht wie die
Regulierungsbehörde verfügen. Gegenteiliges hat der Senat auch nicht in seinem
- die Möglichkeiten der Regulierungsbehörde aufzeigenden - Beschluss vom 3. Mai
2001 - 13 B 69/01 - oder Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - vertreten.

32

b) Ernstlichen Richtigkeitszweifeln unterliegt auch nicht die Heranziehung des
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG als maßgeblicher Entgeltmaßstab.

33

Der Senat hat bereits entschieden, dass § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG den
entscheidenden Maßstab enthält, an dem ein Entgelt zu orientieren ist und dass die
Tatbestände (Maßstäbe) des § 24 Abs. 2 TKG hieran anknüpfen. Insoweit ist der
Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG eindeutig und wird bestätigt durch § 3 Abs. 1
TEntgV.

34

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai
2004 - 13 A 4068/01 -.

35

Die übrigen Versagungstatbestände des § 27 Abs. 3 TKG und der
Rügetatbestand des § 30 Abs. 4 TKG stehen dem nicht entgegen. Als Maßstab für
eine bloße Orientierung der Entgelthöhe - also nicht für ein mit den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung zwingend genau deckungsgleiches Entgelt -
enthält § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG seine Berechtigung, auch wenn die auf Abs. 2
verweisenden Regelungen des § 27 Abs. 3 und § 30 Abs. 4 TKG eine
Genehmigungsversagung oder Aufforderung zur Entgeltanpassung zwingend
vorschreiben. Ist eine Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht feststellbar, ist die Entgeltgenehmigung ebenfalls
gemäß § 27 Abs. 3 TKG zu versagen. Eines weiteren Eingehens auf die
Argumentation der Klägerin erübrigt sich schon deshalb, weil sie - erstinstanzlich -
behauptet hat, das umstrittene Entgelt entspreche dem Maßstab des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG.

36

c) Ernstlichen Richtigkeitsbedenken unterliegt das angefochtene Urteil auch nicht
mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur
Vergleichsmarktbetrachtung. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat das
Verwaltungsgericht nicht "entscheidungstragend angenommen, eine
Vergleichsmarktbetrachtung sei nur als ergänzender Prüfungsschritt zusätzlich zu
einer (in jedem Fall durchzuführenden) Kostenprüfung zulässig. Eine
Genehmigungsentscheidung, die auf einer Vergleichsmarktbetrachtung als alleiniger
Beurteilungsgrundlage getroffen werde, sei unzulässig (Blatt 20 unten UA)".
Derartige Ausführungen finden sich im Urteil des Verwaltungsgerichts nicht, erst
recht nicht auf einem nicht existierenden Blatt 20. Vielmehr findet sich auf Blatt 15
der - insoweit einzige - Satz "zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem
Prüfungsrahmen insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des
§ 3 Abs. 3 TEntgV durchführen." Die von der Klägerin insoweit behauptete Bindung
der Beklagten bei der Neubescheidung besteht folglich nicht.

37

2. Die Rechtssache hat auch keine rechtlichen Schwierigkeiten. Die sich
stellenden Fragen sind geklärt oder lassen sich, ohne das normale
Schwierigkeitsmaß telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten zu übersteigen,
beantworten. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags der Klägerin sind zudem nicht
offen, sondern im Sinne des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses zu
verneinen.

38

3. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Die von der
Klägerin aufgeworfenen Fragen sind in der Rechtsprechung des Senats geklärt.

39

4. Eine entscheidungstragende Abweichung des Verwaltungsgerichts von der
Rechtsprechung des Senats ist nicht feststellbar.

40

Das Verwaltungsgericht hat auf Bl. 16 UA im Hinblick auf die vorzunehmende
Neubescheidung - und nicht im Hinblick auf die "Herstellung von Spruchreife" (durch
das Gericht) - ausgeführt: "Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss
eine solche Prüfung tatsächlich durchgeführt werden". Das ist nicht unvereinbar mit
der zitierten Rechtsprechung des Senats. Es versteht sich von selbst und wird auch
von der Klägerin gefordert, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin
vorgelegten Nachweise prüft und nicht unbeachtet lässt und zur
Vergleichsmarktbetrachtung übergeht. Letztere setzt sogar zwingend eine Prüfung
voraus, und zwar mit dem Ergebnis, dass die Nachweise lückenhaft oder inhaltlich
unzureichend sind und etwa durch Vergleichsmarktzahlen zu ergänzen sind.

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5. Der behauptete Verfahrensfehler einer unterlassenen
entscheidungserheblichen Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht liegt
nicht vor. Erfordert die Sachentscheidung komplexe Fachkenntnisse und nicht
unerheblichen Verwaltungsaufwand, wie hier, braucht das Verwaltungsgericht die
Spruchreife im Wege der Amtsermittlung nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht selbst
herzustellen.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, §§ 13
Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO)

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