Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-01-05, Aktenzeichen 16 L 4188/99.A
ECLI:DE:VGD:2000:0105.16L4188.99A.00

Tenor

Es wird festgestellt, daß die am 30. November 1999 erhobene Klage des
Antragstellers - 16 K 8579/99.A - gegen die Abschiebungsandrohung in dem
Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom
23. November 1999 aufschiebende Wirkung hat.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden
nicht erhoben.

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Gründe:

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Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat zwar nicht mit
dem Hauptantrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage
anzuordnen,

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aber mit dem hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung
der aufschiebenden Wirkung der Klage Erfolg. Die Klage gegen
die in dem Bescheid des Bundesamtes vom 23. November 1999
enthaltene Abschiebungsandrohung hat nämlich kraft Gesetzes
aufschiebende Wirkung, so daß vorläufiger Rechtsschutz in Form
einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5
VwGO nicht in Betracht kommt. Hat die den Verwaltungsakt
erlassende Behörde zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des
Rechtsbehelfs verneint und sich damit eines Vollziehungsrechts
ohne Erlaß einer Vollziehungsanordnung berühmt, ist vielmehr
in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO ein Antrag
auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung zulässig.

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Vergl. Kopp/Schenk, VwGO, 11. Auflage 1998, Rdnr. 181 zu
§ 80, mit weiteren Nachweisen.

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Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in dem angefochtenen
Bescheid ausdrücklich die Auffassung vertreten, daß die Klage
keine aufschiebende Wirkung habe, so daß ein
Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag zu bejahen
ist.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Die Klage gegen die in dem Bescheid vom 23. November 1999
enthaltene Abschiebungsandrohung hat kraft Gesetzes
aufschiebende Wirkung.

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Nach § 75 AsylVfG hat die Klage gegen Entscheidungen nach
diesem Gesetz nur in den Fällen der §§ 38 Abs. 1 und 73
aufschiebende Wirkung.

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Hier handelt es sich um einen Fall des § 38 Abs. 1 AsylVfG.
Das Bundesamt hatte durch Bescheid vom 29. Juli 1997 den
Antrag des Antragstellers auf Anerkennung als Asylberechtigter
als unbegründet abgelehnt, jedoch festgestellt, daß die
Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG hinsichtlich des Irak
vorliegen; von einer Feststellung, ob Abschiebungshindernisse
nach § 53 AuslG vorliegen, hatte es gemäß § 31 Abs. 3 Satz 2
Nr. 2 AsylVfG abgesehen; eine Abschiebungsandrohung nach § 34
Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 AsylVfG enthielt der Bescheid nicht.
Der Bescheid war hinsichtlich der Asylablehnung mangels
Klageerhebung bestandskräftig geworden. Die Feststellung der
Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG war auf Klage des
Bundesbeauftragten hin durch Urteil des Verwaltungsgerichts
Aachen vom 1. September 1999 - 4 K 2453/97.A - aufgehoben
worden. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils hat das
Bundesamt durch den hier in Rede stehenden Bescheid vom
23. November 1999 die Entscheidung über
Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nachgeholt und eine
Abschiebungsandrohung mit Fristsetzung von einem Monat für die
freiwillige Ausreise erlassen.

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Rechtsgrundlage für diese Abschiebungsandrohung ist nicht
§ 39 AsylVfG, der in § 75 AsylVfG nicht erwähnt wird, sondern
§ 31 Abs. 3 Satz 1 und § 34 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 38 Abs. 1
AsylVfG. Nach § 39 Abs. 1 AsylVfG hat das Bundesamt, wenn das
Verwaltungsgericht die Anerkennung aufgehoben hat, nach dem
Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung unverzüglich
die Abschiebungsandrohung - unter Setzen einer Ausreisefrist
von einem Monat - zu erlassen. Diese Vorschrift regelt schon
ihrem Wortlaut nach nur Fälle, in denen eine vom Bundesamt
ausgesprochene Anerkennung als Asylberechtigter vom
Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist, und nicht Fälle der
Aufhebung einer isolierten Feststellung nach § 51 Abs. 1
AuslG. Das AsylVfG unterscheidet nämlich in seinen sonstigen
Vorschriften stets zwischen der Asylanerkennung und der
Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG, u.a.
in §§ 13 Abs. 2 und 31 Abs. 2 bis 5, so daß nicht davon
ausgegangen werden kann, daß der Begriff „Anerkennung" in § 39
AsylVfG abweichend von dem sonstigen Sprachgebrauch des
Gesetzes auch die Entscheidung nach § 51 Abs. 1 AuslG umfassen
soll.

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Gegen eine solche erweiternde Auslegung spricht auch die
Systematik des AsylVfG. Nur im Falle der Asylanerkennung ist
es stets nötig, eine Abschiebungsandrohung nachzuholen, wenn
die Anerkennung aufgehoben wird. Wird nämlich ein Ausländer
als Asylberechtigter anerkannt, ist der Erlaß einer
Abschiebungsandrohung ausgeschlossen, weil diese gem. §§ 49,
50 AuslG eine Ausreisepflicht nach § 42 AuslG voraussetzt, ein
unanfechtbar als asylberechtigt Anerkannter aber nicht
ausreisepflichtig ist; er hat nach § 68 Abs. 1 AsylVfG einen
Anspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Anders
ist die Rechtslage im Fall der - isolierten - Feststellung der
Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG. Die positive
Feststellung nach dieser Vorschrift hat lediglich ein
Abschiebungsverbot zur Folge, wie sich aus dem Wortlaut und
aus dem Zusammenhang mit den §§ 49, 50, 52 bis 56 AuslG sowie
aus § 51 Abs. 4 AuslG ergibt, d.h. sie beseitigt nicht die
Ausreisepflicht. Konsequenterweise sieht denn auch das AsylVfG
in seinem § 34 den Erlaß einer Abschiebungsandrohung nur dann
vor, wenn ein Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt
wird (und keine - asylverfahrensunab-hängige -
Aufenthaltsgenehmigung besitzt). Nach Abs. 2 der Vorschrift
soll die Abschiebungsandrohung mit der Entscheidung über den
Asylantrag verbunden werden. Dies bedeutet, daß auch bei einer
positiven Feststellung zu § 51 Abs. 1 AuslG stets eine
Abschiebungsandrohung zu ergehen hat, und zwar im Regelfall
zugleich mit der Entscheidung zu § 51 Abs. 1 AuslG selbst.
Wird die - isolier-te - Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG
nachträglich vom Verwaltungsgericht aufgehoben, so ist demnach
regelmäßig kein Erlaß einer Abschiebungsandrohung mehr nötig
und deshalb auch keine Regelung, wie sie § 39 Abs. 1 AsylVfG
enthält. Ist das Bundesamt im Einzelfall von der
Sollvorschrift des § 34 Abs. 2 AsylVfG abgewichen und hat mit
der Entscheidung über den Asylantrag (im Sinne von § 13 Abs. 2
AsylVfG) keine Abschiebungsandrohung verbunden, so ist es im
Falle der Aufhebung einer positiven Feststellung nach § 51
Abs. 1 AuslG schon auf Grund von § 34 Abs. 1 AsylVfG
verpflichtet, die Abschiebungsandrohung nachzuholen; einer
Sondervorschrift bedarf es nicht.

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§ 39 AsylVfG kann demnach nur Fälle der Aufhebung einer
Asylanerkennung betreffen: die Abschiebungsandrohung, die
vorher nicht ergehen konnte, ist nunmehr zu erlassen. Absatz 1
der Vorschrift bestimmt ausdrücklich, daß hierfür das
Bundesamt zuständig ist und nicht etwa - was ohne diese
Regelung nach bestandskräftigem Abschluß des Asylverfahrens
auch in Betracht käme - die Ausländerbehörde.

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Wie hier: Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz,
Rdnr. 6 zu § 39; Marx, Kommentar zum AsylVfG,
Rdnr. 2 und 3 zu § 39.

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Ob die Entscheidung über Abschiebungshindernisse nach § 53
AuslG, von der das Bundesamt im vorliegenden Fall in dem
Bescheid vom 29. Juli 1997 gem. § 31 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2
AsylVfG abgesehen hatte und die nunmehr nachzuholen war, ihre
Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 2 AsylVfG hat, wenn - wie hier -
allein die Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG aufgehoben
worden ist,

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so Gemeinschaftskommentar zum AsylVfG, Rdnr. 35 zu §
39,

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kann dahinstehen, denn die Feststellung von
Abschiebungshindernissen nach § 53 AuslG ist einer Vollziehung
nicht zugänglich, so daß sie auch nicht Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens sein kann.

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Handelt es sich somit bei der nachgeholten
Abschiebungsandrohung um einen Fall der §§ 34 Abs. 1, 38
Abs. 1 AsylVfG, so hat die Klage gegen diese Entscheidung
gemäß § 75 AsylVfG aufschiebende Wirkung.

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§ 75 AsylVfG ist nicht einschränkend dahin auszulegen, daß
er für Fälle der vorliegenden Art nicht gilt, d.h. die
aufschiebende Wirkung entfällt. Der Wortlaut der Vorschrift
ist eindeutig: die Klage soll aufschiebende Wirkung haben,
wenn das Bundesamt den Asylantrag nicht als unbeachtlich
(§ 29) oder offensichtlich unbegründet (§ 30) abgelehnt hat.
Hätte das Bundesamt in Fällen der vorliegenden Art (nicht
qualifizierte Ablehnung der Asylanerkennung und positive
Feststellung zu § 51 Abs. 1 AuslG) entsprechend der
Sollvorschrift des § 34 Abs. 2 AsylVfG die
Abschiebungsandrohung mit der Entscheidung über den Asylantrag
verbunden, so hätte die Klage auch hinsichtlich der
Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung. Es besteht kein
Grund, in den Fällen, in denen die zunächst unterlassene
Abschiebungsandrohung nach Aufhebung der Entscheidung zu § 51
Abs. 1 AuslG gemäß § 34 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 AsylVfG
nachgeholt wird, den Rechtsschutz des Asylbewerbers ohne eine
entsprechende ausdrückliche Vorschrift zu verkürzen.

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Das Argument, wenn gemäß § 39 AsylVfG die aufschiebende
Wirkung der Klage nach gerichtlicher Aufhebung der
Asylanerkennung entfalle, so müsse dies erst recht bei einer
gerichtlichen Aufhebung nur der Entscheidung zu § 51 Abs. 1
AuslG der Fall sein, überzeugt nicht. Liegt „nur" eine
gerichtliche Entscheidung über die Voraussetzungen des § 51
Abs. 1 AuslG vor, so spricht dies eher umgekehrt gegen den
Sinn eines verkürzten Rechtsschutzes gegen die
Abschiebungsandrohung.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b
Abs. 1 AsylVfG.

22

Dieser Beschluß ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.

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