Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-29, Aktenzeichen 13 L 2447/06
ECLI:DE:VGD:2007:0329.13L2447.06.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den
Beigeladenen in eine der im Justizministerialblatt Nr. 1 vom 1. Januar 2005 ausgeschriebenen
Stellen Regierungsdirektor/in (A 15) - Dezernent/in in der Vollzugsabteilung - bei dem
Landesjustizvollzugsamt Nordrhein-Westfalen zu befördern, solange über die Bewerbung der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut entschieden
worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 21. Dezember 2006 bei Gericht eingegangene Antrag mit dem dem
Entscheidungstenor sinngemäß entsprechenden Begehren ist zulässig und
begründet.

3

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine
einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen
werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung des Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert werden
könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2,
294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)
glaubhaft zu machen.

4

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht zunächst ein
Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die Stelle, die hier
Verfahrensgegenstand ist, so bald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Durch dessen Ernennung und Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde
das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig
vereitelt.

5

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

6

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für
diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die
Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor
allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
(GG) verfassungskräftig verbürgten und in § 7 Abs. 1 Beamtengesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der
Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, die Entscheidung
sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die
Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass
sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel-
oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit
bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des
Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

7

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002
- 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463, und
vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.

8

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dabei zu beachten, dass bei der Beförderung
eines Beamten der Personalrat nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
(Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG) mitzubestimmen hat. Unterliegt eine
Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrates, kann sie gemäß § 66 Abs. 1
LPVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Da der Personalrat bei der
Entscheidung über die Zustimmung zu der beabsichtigten Beförderung zwar nicht zu
einer eigenen Beurteilung von Eignung, Befähigung und Leistung der
Beförderungskonkurrenten ermächtigt ist, bei seiner Entscheidung aber auf die
Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherren zustehenden
Auswahlermessens zu achten hat,

9

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Februar 1981 - 6 P 44.79 -, BverwGE 61,
325 (329 ff.), und Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 31.92 -, BverwGE 95, 73 (83),

10

kann sich der unterlegene Beamte darauf berufen, dass eine Zustimmung des
Personalrates nicht vorliegt.

11

Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdn. 78 (S. 59).

12

Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen,
wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der
Beförderungsstelle an den oder die Mitbewerber mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist. Zugleich müssen
die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren
ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich
erscheinen.

13

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -, veröffentlicht bei juris und NRWE, m.w.N.

14

Nach diesen Maßstäben erweist sich die angegriffene Auswahlentscheidung als
fehlerhaft, weil ihr der Hauptpersonalrat bei dem Antragsgegner, dessen
Zuständigkeit sich aus §§ 50 Abs. 1, 78 Abs. 1 LPVG ergibt, nicht zugestimmt
hat.

15

Eine ausdrückliche Zustimmung oder eine fingierte Zustimmung nach § 66 Abs. 3
Satz 4 LPVG zu der Auswahlentscheidung des Antragsgegners, wie sie in dessen
Vermerken vom 7. und 28. November 2006 getroffen worden ist, liegt nicht vor. Der
Antragsgegner hat den Hauptpersonalrat nach dem Beschluss vom 29. Juni 2006 in
dem Verfahren 13 L 2233/05 und damit bei dem Erlass der neuen
Auswahlentscheidung nicht nochmals beteiligt.

16

Der Antragsgegner kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der
Hauptpersonalrat der in Rede stehenden Maßnahme bereits unter dem
29. November 2005 zugestimmt habe. Diese Zustimmung bezog sich auf die
Auswahlentscheidung, wie sie in dem Besetzungsvermerk vom 19. Oktober 2005
niedergelegt ist. Im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen
hat diese Entscheidung jedoch keinen Bestand mehr, sondern ist sie durch die
Auswahlentscheidung gemäß den Vermerken vom 7. und 28. November 2006 ersetzt
worden. In dieser neuen Auswahlentscheidung liegt zugleich die (konkludente)
Aufhebung der ursprünglichen Auswahlentscheidung. Ist aber die ursprüngliche
Auswahlentscheidung, zu der der Hauptpersonalrat seine Zustimmung erteilt hat,
aufgehoben worden, geht seine diesbezügliche Zustimmung ins Leere.

17

Dass der Antragsgegner eine neue Entscheidung getroffen hat, bei der der
Hauptpersonalrat erneut zu beteiligen war, ergibt sich auch aus einem inhaltlichen
Vergleich der Auswahlentscheidungen. Dem steht nicht entgegen, dass die neue
Auswahlentscheidung im Verhältnis der Antragstellerin zu dem Beigeladenen im
Ergebnis der Auswahlentscheidung aus dem Oktober 2005 entspricht und ebenso
wie diese auf die angenommene größere Verwendungsbreite und längere
aufsichtsbehördliche Erfahrung des Beigeladenen abstellt. Auch wenn die
Begründung der neuen Auswahlentscheidung insoweit mit der Begründung der
vormaligen Entscheidung übereinstimmt und überdies das Ergebnis beider
Entscheidungen identisch ist, ergibt sich doch aus den übrigen der Entscheidung zu
Grunde liegenden Erwägungen, dass es sich nicht nur formal, sondern auch
inhaltlich um unterschiedliche Entscheidungen handelt. In der ursprünglichen
Auswahlentscheidung hatte der Antragsgegner unter dem Aspekt der inhaltlichen
Ausschöpfung der der Antragstellerin und dem Beigeladenen erteilten dienstlichen
Beurteilungen darauf abgestellt, dass die größere Verwendungsbreite und die
doppelt so lange aufsichtsbehördliche Tätigkeit im Justizministerium dem
Beigeladenen bei dem entscheidenden Merkmal des Anforderungsprofils sowohl in
qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht einen deutlichen Vorsprung
verschafften, was dazu führe, dass ihm aus Qualifikationsgesichtspunkten der
Vorzug gegenüber seiner Mitbewerberin einzuräumen sei. Auch die weitere
inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen anhand der übrigen Punkte des
Anforderungsprofils führe zu keinem anderen Ergebnis. Dass der Antragstellerin bei
einer inhaltlichen Ausschöpfung ein deutlicher Qualifikationsvorsprung im Hinblick
auf das Merkmal der Belastbarkeit zukommt, hatte der Antragsgegner seinerzeit nicht
berücksichtigt.

18

In der jetzt angegriffenen Auswahlentscheidung wird demgegenüber - in
Übereinstimmung mit der Entscheidung der Kammer vom 29. Juni 2006 - ausgeführt,
dass bei einer inhaltlichen Ausschöpfung der in Rede stehenden Beurteilungen sich
im Hinblick auf die Frage der Belastbarkeit der Konkurrenten ein
Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin ergebe. Dem stehe allerdings ein
Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen im Hinblick auf dessen längere
aufsichtsbehördliche Erfahrung und größere Verwendungsbreite entgegen. Deshalb
sei eine Abwägung der Bedeutung der betreffenden Kriterien für die
Auswahlentscheidung erforderlich. Bei dieser Abwägung komme dem Merkmal der
aufsichtsbehördlichen Erfahrung das größere Gewicht zu, so dass der
diesbezügliche Vorsprung des Beigeladenen durchgreife. Diese Erwägungen zeigen,
dass der Antragsgegner zwar wiederum auf die Gesichtspunkte der
Verwendungsbreite und der aufsichtsbehördlichen Erfahrung des Beigeladenen
abgestellt hat. Diese Gesichtspunkte hat er jedoch in einem anderen rechtlichen
Rahmen zur Anwendung gebracht, indem er nämlich jetzt die verschiedenen
Merkmale des Anforderungsprofils gegeneinander abgewogen hat und erst hiernach
zu einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen gekommen ist. Schon durch
diese jetzt erstmals vorgenommene Abwägung zwischen den
Anforderungsmerkmalen für die in Rede stehende Stelle unterscheidet sich die neue
Auswahlentscheidung wesentlich von der vormaligen Entscheidung.

19

Ergänzend ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die
Begründung der jetzigen Auswahlentscheidung auch deshalb nicht der Begründung
der vormaligen Entscheidung entspricht, weil sich die Differenz zwischen der
aufsichtsbehördlichen Erfahrung des Beigeladenen und der entsprechenden
Erfahrung der Antragstellerin zwar nicht in absoluter, jedoch in relativer Hinsicht nicht
nur unerheblich verändert hat. So war der Beigeladene im Zeitpunkt der ersten
Auswahlentscheidung im Oktober 2005 seit gut drei Jahren als Referent in der
Strafvollzugsabteilung des Justizministeriums tätig und wies er Erfahrungen in drei
Referaten auf. Demgegenüber war die Antragstellerin damals erst seit knapp
eineinhalb Jahren im Justizministerium tätig und dort bis dato auch nur in einem
Referat beschäftigt. Damit war der Beigeladene - worauf auch der Antragsgegner
seinerzeit entscheidend abgestellt hatte - doppelt so lange im Justizministerium tätig.
Bei der erneuten Auswahlentscheidung im November 2006 war der Beigeladene
zwar weiterhin gut eineinhalb Jahre länger im Justizministerium tätig als die
Antragstellerin. Allerdings stehen sich nunmehr eine gut vierjährige Tätigkeit und eine
etwa zweieinhalbjährige Tätigkeit gegenüber und ist zudem zu beachten, dass
zwischenzeitlich auch die Antragstellerin in zwei Referaten der Strafvollzugsabteilung
tätig war. Diese zeitliche Verschiebung aber schließt es aus, die der ursprünglichen
Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen unverändert auf die jetzige
Situation zu übertragen. Entsprechend hat im übrigen auch die
Gleichstellungsbeauftragte bei dem Antragsgegner in ihrem Vermerk vom
15. November 2006 darauf abgestellt, dass sich aus dieser zeitlichen Differenz jetzt
kein Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen mehr ableiten lasse und hat sich
zudem der Antragsgegner selbst mit dieser Frage, wenngleich im Ergebnis anders
als die Gleichstellungsbeauftragte, nochmals auseinandergesetzt. Auch vor diesem
Hintergrund kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass die jetzige und die
vormalige Auswahlentscheidung derart weitgehend übereinstimmen, dass eine
nochmalige Befassung des Hauptpersonalrates nicht erforderlich war.

20

Das Erfordernis einer erneuten Beteiligung des Hauptpersonalrates lässt sich
schließlich auch aus § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG ableiten. Hiernach unterrichtet der
Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme und
beantragt seine Zustimmung. Ergänzend bestimmt insoweit § 65 Abs. 1 LPVG, dass
der Personalrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu
unterrichten ist (Satz 1) und ihm die dafür erforderlichen Unterlagen vorzulegen sind
(Satz 2).

21

Soll ein ausgeschriebener Dienstposten im Wege der Bestenauslese besetzt
werden, sind dem Personalrat die Unterlagen vorzulegen, in denen vorhandene
Erkenntnisse und eingeholte Auskünfte zur Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung der Bewerber zusammengestellt und abgewogen werden.

22

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. Februar 1971 - VII P 11.70 -, BverwGE 37,
169 (171 f.); Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 -, BVerwGE 95, 73 (78 ff.); Fürst
(Hrsg.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band V, Personalvertretungsrecht des
Bundes und der Länder, K § 68 Rdn. 29d (S. 35).

23

Wird eine Auswahlentscheidung aufgehoben und entscheidet der Dienstherr
erneut über den zur Beförderung vorgesehenen Beamten, gilt nichts anderes. Auch
in diesem Fall besteht die oben beschriebene Verpflichtung der Dienststelle
gegenüber dem Personalrat und wird dem Rückgriff auf eine zuvor erteilte
Zustimmung deshalb in der Regel entgegenstehen, dass der Personalrat zu diesem
Zeitpunkt noch nicht über die Erkenntnisse verfügte - und auch nicht verfügen
konnte -, die es ihm ermöglichen, im Rahmen seiner Überwachungsfunktion die in
der erneuten Auswahlentscheidung enthaltenen maßgeblichen Erwägungen für eine
erneute Stellenbesetzungsentscheidung zugunsten des Konkurrenten im Hinblick auf
einen möglichen Gesetzesverstoß oder auf eine nicht aus dienstlichen oder
persönlichen Gründen gerechtfertige Benachteiligung des nicht berücksichtigten
Beamten zu überprüfen.

24

Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 22. Juli 2003 - AN 1 K 03.00212 -, veröffentlicht in
juris;
ebenso im Ergebnis Ilbertz/Widmaier Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl., § 69
Rdn. 9b: neues Zustimmungsverfahren einzuleiten, wenn sich nach Fristablauf die Sach- und
Rechtslage in Bezug auf die beabsichtigte Maßnahme - wenn auch nur geringfügig -
ändert.

25

So liegt der Fall auch hier: Dem Hauptpersonalrat lagen bei seiner Zustimmung
am 29. November 2005 (naturgemäß) weder der Beschluss der Kammer vom
29. Juni 2006 noch die erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom
7./28. November 2006 oder das abweichende Votum der
Gleichstellungsbeauftragten vom 15. November 2006 vor. Damit aber fehlten dem
Personalrat wesentliche Unterlagen und hatte er demzufolge nicht die Möglichkeit,
seine Überwachungsfunktion nach den o.g. Kriterien auszuüben. Auch vor diesem
Hintergrund war mithin eine erneute Befassung des Hauptpersonalrates
geboten.

26

Dass die nach alledem zu Unrecht unterbliebene erneute Beteiligung des
Personalrates hier ausnahmsweise entsprechend § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz
für das Land Nordrhein-Westfalen unbeachtlich sein könnte, vermag das Gericht
nicht festzustellen. Hiergegen spricht, dass sich die der Entscheidung zu Grunde
liegenden Umstände im Vergleich zu der Situation bei der vorangegangenen
Zustimmung des Hauptpersonalrates im Oktober 2005, wie oben ausgeführt, in
mehrfacher Hinsicht geändert haben und sich nicht zuletzt auch die
Gleichstellungsbeauftragte gegen die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs des
Beigeladenen gewandt hat. Dass bei einer erneuten Beteiligung des
Hauptpersonalrates offensichtlich keine andere Entscheidung ergangen wäre, ist vor
diesem Hintergrund nicht anzunehmen.

27

Lediglich ergänzend weist die Kammer für die hiernach erforderliche erneute
Bescheidung des Antrags der Antragstellerin darauf hin, dass die längere
aufsichtsbehördliche Erfahrung eines der Konkurrenten um die in Rede stehende
Beförderungsstelle zwar - wie in dem Beschluss vom 29. Juni 2006 ausgeführt - dem
Betreffenden einen Qualifikationsvorsprung vermitteln kann. Insoweit wird der
Antragsgegner allerdings im konkreten Fall zu berücksichtigen haben, dass hier der
angenommene Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen nicht auf einer Bewährung
in dem in Rede stehenden konkreten Beförderungsamt beruht, sondern „nur" aus
einer längeren Tätigkeit im Justizministerium als Aufsichtsbehörde. Insoweit
unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von dem Verhältnis der
Antragstellerin zu der Beigeladenen zu 1. in dem Verfahren 13 L 2233/05. Weiter
wird der Antragsgegner in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen haben, dass
der zeitliche Vorsprung des Beigeladenen im Hinblick auf seine aufsichtsbehördliche
Tätigkeit im Justizministerium im Laufe der Zeit an Bedeutung verlieren dürfte. Auch
wenn dieser sich in absoluter Hinsicht nicht verändert, verliert er doch in relativer
Hinsicht an Gewicht. Je mehr Zeit insoweit vergeht, desto größer wird mithin die
Notwendigkeit sein, über den bloßen zeitlichen Abstand hinaus den angenommenen
Qualifikationsvorsprung im Hinblick auf das Merkmal der aufsichtsbehördlichen
Tätigkeit auch inhaltlich zu belegen, wenn hieran als Unterscheidungsmerkmal
festgehalten werden soll. In diesem Zusammenhang ist überdies zu berücksichtigen,
dass der hieraus abgeleitete Vorsprung des Beigeladenen nicht auf eine Situation im
übrigen gleich zu beurteilender Konkurrenten trifft, sondern auf einen
Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin im Hinblick auf das Merkmal der
Belastbarkeit trifft, den er nicht nur ausgleichen soll, sondern demgegenüber er
weiterhin einen Gesamtqualifikationsvorsprung des Beigeladenen begründen soll.
Auch diese Erwägungen könnten dafür sprechen, jedenfalls mit zunehmendem
zeitlichen Verlauf einen bloßen Rückgriff auf die zeitliche Differenz nicht mehr
genügen zu lassen und überdies auch bei der Frage der Verwendung der
Betroffenen in bestimmten Referaten einen Bezug zu der in Rede stehenden
Beförderungsstelle herzustellen.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der
Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige
eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

29

Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1
und 2 GKG. Dabei legt das Gericht der ständigen Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen folgend,

30

vgl. Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, IÖD 2006, 50,

31

die Hälfte des Auffangwertes zu Grunde.

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