Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-30, Aktenzeichen 10 K 830/01
ECLI:DE:VGMS:2004:1130.10K830.01.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Prüfungsbescheides vom 13.
September 2000 und des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2001 verpflichtet,
über das Ergebnis der ersten juristischen Staatsprüfung des Klägers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger strebt eine Verbesserung der Note seiner bestandenen ersten
juristischen Staatsprüfung an. Er begehrt die gerichtliche Verpflichtung des
Beklagten zur erneuten Entscheidung über das Prüfungsergebnis und begründet
dies mit Einwänden gegen die Bewertung seiner häuslichen Arbeit aus dem
Öffentlichen Recht.

3

Der Kläger, der sein Studium der Rechtswissenschaft im Wintersemester
1995/1996 begonnen hatte, legte seine erste juristische Staatsprüfung im Jahre 2000
ab. Bei der Beurteilung der Hausarbeit schlossen sich der weitere Prüfer und der
Vorsitzende des Prüfungsausschusses dem Bewertungsvorschlag des zuerst mit der
Begutachtung der Hausarbeit befassten Prüfers (Erstgutachter) an. Das Gericht
nimmt auf den Text der Hausaufgabe, auf die Hausarbeit des Klägers, auf das
Zeugnis des Erstgutachters vom 18. Juli 2000 und auf die Bemerkungen,
Schlängellinien usw. der Prüfer in der Hausarbeit Bezug. Die Leistungen des Klägers
im schriftlichen Teil der Prüfung wurden wie folgt bewertet:

4

Hausarbeit: ausreichend (5 Punkte),
A-Klausur (Bürgerliches Recht I): befriedigend (8 Punkte),
A-Klausur (Bürgerliches Recht II): ausreichend (5 Punkte),
B-Klausur (Strafrecht): befriedigend (7 Punkte),
C-Klausur (Öffentliches Recht I): ausreichend (5 Punkte),
C-Klausur (Öffentliches Recht II): ausreichend (5 Punkte).

5

Im mündlichen Teil der Prüfung am 7. September 2000 erzielte der Kläger
folgende Ergebnisse:

6

Teil I (Strafrecht): gut (14 Punkte),
Teil II (Öffentliches Recht): vollbefriedigend (11 Punkte),
Teil III (Zivilrecht): vollbefriedigend (10 Punkte),
Teil IV (Staats- und Verwaltungsrecht): vollbefriedigend (12 Punkte),

7

Der Prüfungsausschuss erklärte die Prüfung mit dem rechnerisch ermittelten
Punktwert von 8,10 und der Gesamtnote „befriedigend" für bestanden. Diese
Entscheidung stellte der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 13. September 2000
zu.

8

Der Kläger erhob am 13. Oktober 2000 Widerspruch, den er unter anderem mit
Einwänden gegen Randbemerkungen an der Hausarbeit, gegen das Zeugnis des
Erstgutachters und gegen die Voten der beiden anderen Prüfer begründete. Insoweit
wird auf den Inhalt der Widerspruchsbegründung vom 06. November 2000 verwiesen
(Blatt 27 bis 33 und 35 bis 45a der Beiakte Heft 2).

9

Der Beklagte holte zur Widerspruchsbegründung des Klägers Stellungnahmen
der an der Beurteilung der Hausarbeit beteiligt gewesenen Prüfer ein. Der
Erstgutachter schlug in seiner Stellungnahme vom 17. Dezember 2000, auf deren
Inhalt Bezug genommen wird (Blatt 53 bis 55 der Beiakte Heft 2), eine höhere
Bewertung der Hausarbeit mit „befriedigend" (8 Punkte) vor. Der weitere Prüfer
schloss sich diesem Vorschlag an. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses sah
keinen Anlass, die Mitprüfer von seiner dem Kläger ungünstigeren Bewertung von
Vorzügen und Mängeln der Hausarbeit zu überzeugen, und kam ebenfalls zu einer
Bewertung mit „befriedigend" (8 Punkte). Der Prüfungsausschuss sah nach erneuter
Beratung keinen Grund für eine Abweichung von dem rechnerisch ermittelten neuen
Punktwert für die Gesamtnote.

10

Der Beklagte änderte durch Widerspruchsbescheid vom 15. März 2001 den
angefochtenen Prüfungsbescheid ab, erklärte die erste juristische Staatsprüfung des
Klägers mit „befriedigend" (8,70 Punkte) für bestanden und wies den weitergehenden
Widerspruch zurück. Er führte in den Gründen des Bescheides unter anderem aus,
dass die Prüfer auch nach erneuter Überprüfung und Beratung Anlass weder für eine
weitergehende Anhebung der Benotung der Hausarbeit noch für eine
Notenabänderung gesehen hätten, und verwies wegen der Einzelheiten auf die
beigefügten Ablichtungen der Stellungnahmen der Prüfer.

11

Der Kläger hat am 11. April 2001 Klage erhoben. Er wiederholt weitgehend sein
bisheriges Vorbringen und macht im Wesentlichen weiter geltend: Seine Hausarbeit
sei eine erheblich über den durchschnittlichen Anforderungen liegende Leistung. Die
in der Stellungnahme des Erstgutachters vom 17. Dezember 2000 als für die
Benotung allein entscheidend bezeichneten Kritikpunkte an seiner Hausarbeit seien
fachlich fehlerhaft. Der Vorwurf einer falschen Schwerpunktsetzung sei
nachgeschoben worden. Ferner seien seine weiteren Einwände aus dem
Vorverfahren übergangen worden. Soweit nach der Stellungnahme des
Erstgutachters Randbemerkungen an der Hausarbeit und Ausführungen im Zeugnis
zur Hausarbeit für die Benotung nicht entscheidend gewesen sein sollen, bestreite er
dies. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf seine
Schriftsätze vom 10. April 2001, 07. Juni 2001, 30. April 2002, 19. März 2003 und 12.
April (richtig: November) 2004 (Blatt 1 bis 18, 63 bis 65, 74 bis 99, 115 bis 118 der
Gerichtsakte) Bezug genommen; außerdem hat der Kläger nach der mündlichen
Verhandlung einen weiteren Schriftsatz eingereicht (Blatt 134 bis 136 der
Gerichtsakte).

12

Der Kläger beantragt,

13

den Prüfungsbescheid des Beklagten vom 13. September
2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März
2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über das
Ergebnis der ersten juristischen Staatsprüfung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er verweist zur Begründung auf die Ausführungen in der Stellungnahme des
Erstgutachters vom 17. Dezember 2000 und macht ferner geltend, dass die Prüfer
die im Vorverfahren nicht näher behandelten Randbemerkungen als nicht
bewertungserheblich angesehen hätten.

17

Der Beklagte hat auf das Schreiben des Gerichts vom 18. Oktober 2004 hin
ergänzende Stellungnahmen der Prüfer vom 02., 14. und 17. November 2004
vorgelegt, auf deren Inhalt verwiesen wird (Blatt 127 bis 130 der Gerichtsakte).

18

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle
der Kammer einverstanden erklärt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Akten des Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

Die zulässige Verpflichtungsklage ist nur teilweise begründet.

22

Der angegriffene Prüfungsbescheid des Beklagten vom 13. September 2000 in
der Gestalt des zugehörigen Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt
den Kläger in seinen Rechten. Maßgebend für die rechtliche Beurteilung der
Prüfungsentscheidung sind die §§ 15, 10, 11 bis 13 und 19
Juristenausbildungsgesetz (JAG) in der für das Prüfungsverfahren des Klägers
geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 8. November 1993 (GV. NRW. S. 924,
berichtigt 1994 S. 10) sowie die Bestimmungen des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz für
die Bundesrepublik Deutschland (GG) i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 19 Abs.
4 GG, die den Grundrechtsschutz bei berufsbezogenen Prüfungen gewährleisten.
Der Kläger hat auf dieser Grundlage einen Anspruch darauf, dass der Beklagte nach
Maßgabe der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts erneut über das Ergebnis
der ersten juristischen Staatsprüfung entscheidet. Der Beklagte hat den
Prüfungsanspruch des Klägers noch nicht vollständig erfüllt, weil die Bewertung der
häuslichen Arbeit nach der Rechtsauffassung des Gerichts teilweise fehlerhaft ist.
Insoweit ist die Klage begründet. Im Übrigen, d. h. hinsichtlich der weitergehenden
Einwände des Klägers gegen die Bewertung der Hausarbeit, ist die Klage
unbegründet.

23

Berufsbezogene Prüfungsentscheidungen sind nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts und der Verwaltungsgerichte

24

- vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419.81
-, NJW 1991, 2005 (2007 f.), BVerwG, Urteil vom 9. Dezember
1992 - 6 C 3.92 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 307 und
Beschluss vom 17. Dezember 1997 - 6 B 55/97 -, NVwZ 1998,
738 sowie OVG NRW, Urteile vom 23. Januar 1995 - 22 A
1834/90 -, NWVBl. 1995, 225 (226) und vom 16. Januar 1998
- 22 A 4677/95 -, Seite 7 ff. -

25

mit Blick auf das Verfahrensgrundrecht des Art 19 Abs. 4 GG von den Gerichten
in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig nachzuprüfen.
Lediglich bei „prüfungsspezifischen" Wertungen verbleibt der Prüfungsbehörde ein
Entscheidungsspielraum, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob
Verfahrensfehler oder Verstöße gegen das anzuwendende Recht vorliegen, ob die
Prüfungsbehörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen
allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat, sich von sachfremden
Erwägungen hat leiten lassen oder sonst willkürlich gehandelt hat. Der
prüfungsrechtliche Bewertungsspielraum ist auf prüfungsspezifische Wertungen
beschränkt, erstreckt sich also nicht auf alle fachlichen Fragen, die den Gegenstand
der Prüfung bilden. Zutreffende Antworten und brauchbare Lösungen dürfen nicht als
falsch bewertet werden. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen
wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die
Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, muss dem Prüfling ein
angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und
gegebenenfalls mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf
nicht als falsch gewertet werden; eine Begründung der Lösung ist jedoch hinsichtlich
der Methode und des Aufbaus juristischer Prüfungsleistungen regelmäßig nicht
erforderlich. Eine wirksame gerichtliche Kontrolle setzt voraus, dass durch
substantiierte Einwände gegen die Prüfungsentscheidung konkret und
nachvollziehbar dargelegt wird, in welchen Punkten die Beurteilung Bewertungsfehler
aufweist.

26

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Bewertung der Hausarbeit des Klägers
teilweise fehlerhaft.

27

Soweit die Prüfer mit der Randbemerkung auf Seite 6 und den Schlängellinien
auf den Seiten 6 ff. der Hausarbeit sowie unter 1. a) der Stellungnahme des
Erstgutachters vom 17. Dezember 2000 rügen, dass der Kläger das Problem der
Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand bei Fiskalentscheidungen bei der
Verwaltungsentscheidung geprüft hat, ist dies rechtswidrig. Die Prüferrüge verletzt
den Antwortspielraum, der dem Prüfling bei fachlichen Meinungsverschiedenheiten
zusteht. Denn sie bewertet eine vertretbare Vorgehensweise des Klägers bei der
Falllösung als falsch.

28

Die Prüferrüge enthält eine negative fachliche Aussage über die Richtigkeit der
Vorgehensweise des Klägers bei der Falllösung. Der Kläger prüfte eine
Grundrechtsverletzung der M-GmbH aus dem Hausarbeitsfall durch die
Vergabeentscheidung der Stadt S und untersuchte auf den Seiten 6 bis 17 der
Hausarbeit im Rahmen des Schutzbereichs des Grundrechts der Berufsfreiheit aus
Art. 12 Abs. 1 GG, ob die S bei der Vergabeentscheidung nach Art. 1 Abs. 3 GG an
die Grundrechte gebunden war. Zu Beginn dieser Prüfung auf Seite 6 der Hausarbeit
befindet sich die Randbemerkung: „Hierauf kommt es nicht an. Die S ist bei ihrer
Vergabeentscheidung an das Gesetz gebunden. Entscheidend ist daher, ob das
Gesetz gegen Grundrechte der M-GmbH verstößt." Der Erstgutachter führte in seiner
Stellungnahme vom 17. Dezember 2000 zum Widerspruch des Klägers unter
anderem aus, dass seines Erachtens der „richtige Ansatz" nicht gewesen sei, das
Problem der Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand bei Fiskalentscheidungen bei
der Verwaltungsentscheidung zu prüfen, sondern es vielmehr angemessen gewesen
wäre zu prüfen, inwieweit der Gesetzgeber bei der Regelung von
Fiskalentscheidungen Grundrechte zu beachten habe. Das Gericht hat in seinem
Schreiben an den Beklagten vom 18. Oktober 2004 unter anderem danach gefragt,
ob die Lösung des Klägers als fachlich unrichtig oder unvertretbar beanstandet
werden sollte. Der Erstgutachter verweist in seiner ergänzenden Stellungnahme vom
02. November 2004, der sich der weitere Prüfer ausdrücklich angeschlossen hat, auf
seine Stellungnahme vom 17. Dezember 2000 und führt weiter aus, er meine nach
wie vor, dass die Prüfung des Klägers in diesem Punkt die Bindung der
Verwaltungsentscheidung an das Gesetz nicht ausreichend berücksichtige. Er halte
insoweit die Prüfung für unrichtig. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses erklärt
in seiner Stellungnahme vom 17. November 2004, dass , wie der Erstgutachter zu
Recht angemerkt habe, nicht zuerst die Grundrechtsbindung der Verwaltung hätte
erörtert werden sollen, weil ihr im Hinblick auf die Bindung durch das Gesetz eine
andere Entscheidungsmöglichkeit nicht zur Verfügung stehe. Das Gericht schließt
vor allem aus den Stellungnahmen des Erstgutachters, dass die fachliche Richtigkeit
des Lösungsaufbaus des Klägers kritisiert werden soll.

29

Die Vorgehensweise des Klägers, die Frage der Grundrechtsbindung der
öffentlichen Hand bei Fiskalentscheidungen schon bei der Vergabeentscheidung der
Stadt S als Einzelakt zu untersuchen, darf nicht als falsch bewertet werden. Dies
macht der Kläger im Ergebnis zu Recht geltend. Seine Vorgehensweise ist
vertretbar. Zwar trifft es zu, dass sich die Grundrechtsprüfung häufig - etwa bei einem
Gesetz, das wie im Hausarbeitsfall der Verwaltung keinen Handlungsspielraum
einräumt - auf die Stufe wird konzentrieren „können", die der Sache nach den
(möglichen) Grundrechtseingriff enthält.

30

Vgl. dazu Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 20.
Auflage 2004, Rdnr. 12 f. (Seite 4).

31

Das bedeutet aber nicht, dass ein anderer Lösungsaufbau unvertretbar ist. Die
Vertretbarkeit der vom Kläger in seiner Hausarbeit gewählten Vorgehensweise folgt
schon daraus, dass erstens laut Aufgabenstellung ausdrücklich danach gefragt wird,
ob die M-GmbH „durch die Vergabeentscheidung der Stadt S" in ihren Grundrechten
verletzt ist, zweitens das EmanzUG den Vollzug durch einen Einzelakt erfordert und
drittens im Falle der Verneinung einer Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand in
Bezug auf die konkrete Vergabeentscheidung der S eine (auf unmittelbarer
Grundrechtsgeltung beruhende) Grundrechtsverletzung der M-GmbH nicht in
Betracht gekommen wäre.

32

Soweit sich die Einwendungen des Klägers ferner gegen Absatz 4 Satz 4 des
Zeugnisses des Erstgutachters zur Hausarbeit vom 18. Juli 2000 („Im übrigen wird
das Verhältnis zwischen Vergabeentscheidung und Gesetz nicht ausreichend
geklärt.") sowie gegen die Randbemerkungen auf Seite 18 oben der Hausarbeit („Die
Vergabeentscheidung setzt das EmanzUG voraus"), Seite 18 unten („Das ist das Ziel
d. Gesetzes. Die Vergabeentscheidung hat das Ziel der Beschaffung von
Büromaterial im Rahmen d. Gesetze") und auf Seite 29 („Nein") richten, stehen diese
Prüferaussagen nach Auffassung des Gerichts in Zusammenhang mit der zuvor
erörterten Prüferrüge. Der Beklagte darf auch diese Prüferaussagen dem Kläger bei
der vorzunehmenden Neubewertung nicht im Sinne einer fachlich unrichtigen Lösung
vorhalten. Der vom Kläger gewählte Lösungsaufbau und seine Ansicht, dass die
nach dem EmanzUG vorgeschriebene Förderung „emanzipierter Unternehmen"
zugleich als Nebenziel der das Gesetz vollziehenden Vergabeentscheidung
anzusehen sei, sind zumindest vertretbar.

33

Soweit die Prüfer das Ergebnis zu Frage 2 in der Hausarbeit des Klägers als
inkonsequent bezeichnet haben, handelt es sich ebenfalls um eine fehlerhafte
Einzelbewertung. Es sind insoweit schon die verfahrensrechtlichen Anforderungen
an eine verständliche Begründung der Bewertung der Prüfungsleistung nicht erfüllt.
Der Kläger kam auf Seite 90 seiner Hausarbeit zu dem Ergebnis, dass die
Vergabeentscheidung die M-GmbH in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und
Art. 3 Abs. 1 GG und den M in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3
Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GG verletze. An dieser Stelle befindet sich die
Randbemerkung "M. E. im Ergebnis inkonsequent. Wenn man die GmbH (zu Recht)
als Grundrechtsträger ansieht, dürfte hier eine Betroffenheit von M nur in Hinblick auf
Art. 14 in Betracht kommen." In Absatz 6 des Zeugnisses des Erstgutachters zur
Hausarbeit heißt es: "Das Ergebnis zu Frage 2 erscheint mir inkonsequent, wenn wie
im vorliegenden Fall die Grundrechtsfähigkeit der GmbH bezüglich Artikel 3 GG
bejaht wird." Der Kläger erhob hiergegen mit seiner Widerspruchsbegründung im
wesentlichen folgenden Einwand, den er mit der Klagebegründung wiederholt: Das in
Absatz 6 des Zeugnisses zur Hausarbeit als inkonsequent bezeichnete Ergebnis zu
Frage 2 sei vertretbar. Er habe seine Lösung auf das "Durchgriffsargument" des
BVerfG gestützt und durch die Fußnote 220 i. V. m. 208 bis 210 belegt. Es sei
sachlich nicht inkonsequent, eine Verletzung der GmbH in ihrer grundrechtlich
geschützten Tätigkeit (nach außen) und zugleich des M in seiner grundrechtlich
geschützten Tätigkeit (innerhalb der GmbH) zu bejahen. Indem M die GmbH für
seine berufliche Tätigkeit nutze, übertrage er einen Teil dieser Tätigkeit auf die
GmbH als Rechtsträger. Ein umfassender Grundrechtsschutz erfordere damit den
Schutz der Tätigkeit beider Rechtsträger, GmbH und M. Er habe umfassend auf
Seite 87 und 88 dargelegt, dass ein Eingriff auch in die Berufsfreiheit des M vorliege.
In gleicher Weise sei er dem "Durchgriffsargument des BVerfG" in Bezug auf das
Diskriminierungsverbot gefolgt. Die vom Kläger beanstandete Bezeichnung des
Ergebnisses zu Frage 2 als inkonsequent enthält eine nachteilige Aussage über die
Qualität seiner Hausarbeit. Sie ist rechtsfehlerhaft, weil sie nicht den
Mindestanforderungen genügt, die an die Begründung der Bewertung schriftlicher
Prüfungsleistungen zu stellen sind. Das Grundrecht auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs.
1 GG) und das Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) erfordern
unabhängig von der Normierung in der jeweiligen Prüfungsordnung, dass die Prüfer
die Bewertung schriftlicher Prüfungsleistungen schriftlich unter Hinweis auf die für
das Ergebnis ausschlaggebenden Gesichtspunkte zumindest kurz, aber verständlich
begründen.

34

Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die
Begründung der Bewertung schriftlicher Prüfungsleistungen vgl.
BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 1997 - 6 B 72/97 - und
OVG NRW, Urteil vom 05. November 1993 - 22 A 2747/92 -,
Seite 10 f. (jeweils Volltext im JURIS veröffentlicht).

35

Daran fehlt es hier. Es ist nämlich aufgrund der oben wiedergegebenen, äußerst
knappen Prüferbemerkungen für das Gericht nicht nachvollziehbar, auf welchen
konkreten tatsächlichen und wissenschaftlich-fachlichen Annahmen die Beurteilung
beruht, dass das Ergebnis der Frage 2 inkonsequent sei, wenn die
Grundrechtsfähigkeit der M-GmbH bezüglich Artikel 3 Abs. 1 GG bejaht wird.
Insbesondere erschließt sich nicht aus der gegebenen Begründung, weshalb es
inkonsequent sein soll, dass der Kläger in seiner Bearbeitung der Frage 2 neben
einer Verletzung der M-GmbH in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG auch eine
Verletzung des M in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GG
angenommen hat. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der
festgestellte Verfahrensfehler das Prüfungsergebnis beeinflusst hat. Es handelt sich
zwar bei der fraglichen Prüferbemerkung nicht um einen Gesichtspunkt, den der
Erstgutachter in seiner Stellungnahme vom 17. Dezember 2000 zum Widerspruch
des Klägers als bewertungserheblich eingestuft hat. Bewertungserheblichkeit ist aber
gleichwohl anzunehmen. Der Vorwurf der Inkonsequenz wird im Zeugnis des
Erstgutachters zur Hausarbeit ausdrücklich aufgeführt und stellt die einzige
Prüferaussage über die Qualität der Bearbeitung der Frage 2 durch den Kläger dar.
Ein bestimmter Grund, weshalb der Vorwurf gleichwohl bedeutungslos für die
Bewertung sein soll, ist nicht erkennbar.

36

Im übrigen, d. h. hinsichtlich der weiteren Einwände des Klägers, ist die
Bewertung der Hausarbeit rechtlich nicht zu beanstanden.

37

Soweit der Kläger seinen Eindruck und die Auffassung äußert, dass sich der
Erstgutachter von vornherein seinem Lösungsweg verschlossen habe, seine Lösung
aus Zeitgründen nicht (sorgfältig) gelesen worden sei und die erste Korrektur nur in
einem „Abhaken" der Arbeit bestanden habe, ist nicht festzustellen, dass seine
Annahmen, Vermutungen und Unterstellungen gerechtfertigt sind. Die
Anmerkungen, Unterstreichungen usw. in der Hausarbeit und der Inhalt des
Zeugnisses zur Hausarbeit lassen vielmehr darauf schließen, dass die Prüfer die
Prüfungsleistung des Klägers ermittelt und zur Kenntnis genommen haben. Das
Zeugnis zur Hausarbeit und die inzwischen abgegebenen weiteren Stellungnahmen
der Prüfer in Verbindung mit den einschlägigen Bemerkungen an der Hausarbeit
genügen auch - von dem oben festgestellten Begründungmangel abgesehen - den
Anforderungen an eine zumindest kurze, aber verständliche schriftliche Begründung
der Bewertung der Prüfungsleistung. Umfangreiche Kommentierungen der
Hausarbeit, wie sie sich der Kläger wohl vorstellt, sind nicht erforderlich. Das
Vorverfahren leidet ebenfalls an keinem eigenständigen Mangel.

38

Soweit der Kläger gegen die Bemerkung im Absatz 5 des Zeugnisses des
Erstgutachters („Die Prüfung einiger Gesichtspunkte erscheint eher abwegig. Hierzu
gehört insbesondere die Bedeutung des GWB ...") einwendet, die Erörterungen zur
Bedeutung des GWB seien nicht abwegig, da es die Vergabe öffentlicher Aufträge
regele, so dass ein „Gebrauchmachen" des Bundes im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG
zunächst möglich erscheine, ist dies unberechtigt. Der Kläger hat auf Seite 34 Mitte
der Hausarbeit zunächst zutreffend unter Hinweis auf §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB
(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - Kartellgesetz - in der am 01. Januar
2000 in Kraft getretenen Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998, BGBl.
I S. 2546) festgestellt, dass sich die (Anwendungsbereiche der) Regelungen des
GWB und des EmanzUG aus dem Hausarbeitsfall nicht überschneiden. Dies ist der
entscheidende Gesichtspunkt, aus dem sich ergibt, dass der Bund durch die
Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge im vierten Teil (§§ 97 bis 129)
des GWB von seinem Gesetzgebungsrecht in dem vom EmanzUG erfassten
Regelungsbereich keinen Gebrauch gemacht hat. Das liegt aber auch auf der Hand.
Aus den §§ 100, 127 GWB ergibt sich, dass der vierte Teil des GWB nur für Aufträge
gilt, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, für die Richtlinien der
Europäischen Gemeinschaften Anwendung finden (Schwellenwerte). Der
Anwendungsbereich des EmanzUG aus dem Hausarbeitsfall ist hingegen auf die
Vergabe von Aufträgen beschränkt, welche die europarechtlich bedeutsamen
Auftragswerte nicht erreichen. Anstatt die Prüfung in der Hausarbeit auf diesen
entscheidenden Gesichtspunkt zu beschränken, untersucht der Kläger auf den
Seiten 34 bis 36 dann weiter, ob der Bund durch die §§ 97 bis 129 GWB von seinem
Gesetzgebungsrecht gemäß Art. 72 Abs. 1 GG negativ im Sinne einer
abschließenden Regelung der Vergabe öffentlicher Aufträge Gebrauch gemacht
habe. Er verneint dies mit Ausführungen zur so genannten Öffnungsklausel in § 97
Abs. 4 GWB und deren Verhältnis zu § 97 Abs. 5 GWB. Das ist verfehlt. Eine die
Gesetzgebungszuständigkeit der Länder ausschließende Regelung des Bundes liegt
in dem Teilbereich der Vergabe von öffentlicher Aufträge unterhalb der
europarechtlich bedeutsamen Schwellenwerte, um die es im Anwendungsbereich
EmanzUG allein geht, schon deshalb nicht vor, weil der Bundesgesetzgeber diesen
Teilbereich durch die bereits erwähnten §§ 100 Abs. 1, 127 GWB bewusst aus dem
Anwendungsbereich der §§ 97 bis 129 GWB ausgeklammert hat. Die
Öffnungsklausel in § 97 Abs. 4 zweiter Halbsatz GWB hat nur für die Vergabe
öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich des vierten Teils (§§ 97 bis 129) des
GWB Bedeutung.

39

Der Kläger wendet gegen die Prüferkritik (Absatz 5 des Zeugnisses des
Erstgutachters zur Hausarbeit, 1. b) der Stellungnahme zum Widerspruch und die
Randbemerkung auf Seite 37 der Hausarbeit) an seiner Prüfung einer Verletzung der
verfassungsrechtlichen Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28
Abs. 2 GG und Art. 78 Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen in der vom 12.
Dezember 1992 bis zum 19. Juli 2001 geltenden Fassung - Verf NRW -) im
Wesentlichen ein: Die Prüfung, ob Art. 28 Abs. 2 GG verletzt sei, sei keineswegs
„abwegig" oder „eher abwegig". Die Prüfung eines mittelbaren Eingriffs in die
Selbstverwaltungsgarantie sei vertretbar. Das EmanzUG führe dazu, dass die S in
Miterfüllung einer übertragenen staatlichen Aufgabe (Frauenförderung) für eine
Selbstverwaltungsaufgabe (Bedarfsdeckung) wesentlich mehr bezahlen müsse, als
rein wirtschaftlich nötig wäre. Darin werde von namhaften Autoren und dem
Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen (VGH NRW) ein Eingriff in
die Selbstverwaltungsgarantie gesehen, wie sich aus den Seiten 42 und 43 seiner
Hausarbeit mit den zugehörigen Fußnoten ergebe. Er habe sich auf den Seiten 44
und 45 seiner Hausarbeit eingehend mit der Gegenauffassung auseinandergesetzt.
Die den zitierten Urteilen des VGH NRW zugrundenliegenden Fälle seien mit dem
Hausarbeitsfall vergleichbar. Seine Auffassung werde auch durch die zitierten
Literaturstellen gestützt. Diese Einwände gegen die Prüferkritik greifen nicht durch.
Die Prüferkritik, welche die Ausdrücke „abwegig" bzw. „eher abwegig" verwendet,
bedeutet hier nach Auffassung des erkennenden Gerichts, dass die Prüfung einer
Verletzung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie allenfalls vertretbar ist, aber
die Ausführungen des Klägers vom Weg einer zielstrebigen, an den nach der
gestellten Aufgabe erkennbaren Problemen des Falles ausgerichteten Lösung
abkommen, also nicht zielführend sind. Diese Bedeutung der Prüferkritik ergibt sich
aus der Stellungnahme zum Widerspruch des Klägers, soweit der Erstgutachter darin
ausführt, er meine „nach wie vor, dass die breite Prüfung des Art 28 hier überflüssig
ist. Wenn Art 28 hätte angesprochen werden sollen, hätte man ihn allenfalls recht
kurz abhandeln müssen." Die so verstandene Prüferkritik ist nicht zu beanstanden.
Sie bezeichnet die Prüfung einer Verletzung der verfassungsrechtlichen
Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung im Hausarbeitsfall nicht als
überhaupt unvertretbar. Die Forderung nach einer allenfalls kurzen Abhandlung ist im
Ergebnis berechtigt, weil nach dem gegebenen Sachverhalt eine längere Prüfung
nicht angezeigt war. Dies zeigt sich bereits an der Vorgehensweise des Klägers. Er
erörtert einen mittelbaren Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie, entscheidet dabei
einen juristischen Meinungsstreit, auf den es nach seiner Lösung im Ergebnis nicht
ankommt, und löst den Fall durch die Unterstellung eines Sachverhalts, der sich aus
dem Aufgabentext nicht ergibt (vgl. Seite 41 bis 47 der Hausarbeit). So schreibt der
Kläger zur verfassungsmäßigen Rechtfertigung des von ihm bejahten mittelbaren
Eingriffs in die Selbstverwaltungsgarantie unter anderem auf Seite 45 f. der
Hausarbeit: „Ob das EmanzUG selbst Kostenregelungen enthält, ist dem gegebenen
Auszug nicht zu entnehmen. (...) Mangels Sachverhaltsangaben ist eine
verhältnismäßige Kostenregelung gem. Art. 78 III Verf NW jedenfalls im allgemeinen
Finanzausgleich zu unterstellen." Ferner heißt es auf Seite 46, dass ein unzulässiger
Eingriff in den Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie nach dem oben zum
Eingriff Gesagten nicht ersichtlich sei. Die Verweisung auf das oben Gesagte soll
sich offenbar auf Seite 42 der Hausarbeit beziehen (die Angabe der Seite 18 in der
Fußnote 126 ist unverständlich), wo es unter anderem heißt: „Ob eine derartige
Betroffenheit der Gemeinden bzw. Gemeindeverbände hier gegeben ist, ist nicht
feststellbar, so dass ... kein Eingriff vorliegt." Schließlich ist auf Seite 46 f. der
Hausarbeit die Rede davon, „daß die Verhältnismäßigkeit der §§1, 2 EmanzUG in
der nach oben (aa) zu unterstellenden Verhältnismäßigkeit der Kostenregelung
aufgeht und damit hier ebenfalls zu unterstellen ist." Die vermissten
Sachverhaltsangaben im Hausaufgabentext hätten dem Kläger Veranlassung geben
müssen, von einer ausführlichen Prüfung einer Verletzung der
Selbstverwaltungsgarantie Abstand zu nehmen, statt viel zu dieser Thematik zu
schreiben, zu der sich in der veröffentlichten Rechtsprechung und im juristischen
Schrifttum einiges finden lässt, auf deren Erörterung die gestellte Hausaufgabe aber
ersichtlich nicht ausgerichtet gewesen ist. Offenbar hat der Kläger sich bei der
endgültigen Abfassung seiner Arbeit nicht wieder von den Produkten seiner
Vorarbeiten lösen können (und möglicherweise ursprünglich eine andere Lösung des
Falles entworfen; darauf deutet die im Widerspruch zu seiner Lösung stehende
Formulierung auf Seite 88 f. der Hausarbeit hin, wonach die §§ 1, 2 EmanzUG unter
anderem "wegen Verstoßes gegen Art. 28 II GG, 78 II Verf NW" materiell
verfassungswidrig seien).

40

Die Einwände des Klägers gegen die Kritik an der „Schwerpunktsetzung" bei
seiner Grundrechtsprüfung sind nicht berechtigt. Der Erstgutachter hat mit seinen
Ausführungen im Abschnitt „Zur Bewertung:" unter 1. seiner Stellungnahme vom 17.
Dezember 2000 zum Widerspruch des Klägers keine beliebigen Gründe
nachgeschoben, sondern lediglich seine schon in Absatz 4 Sätze 1 und 2 des
Zeugnisses zur Hausarbeit vom 18. Juli 2000 und mit der Randbemerkung „Endlich!"
auf Seite 47 der Hausarbeit geäußerte Kritik erläutert und klargestellt. Die Kritik, dass
der Kläger bei der Grundrechtsprüfung die Schwerpunkte falsch gesetzt habe, weil er
den eindeutig im Bereich des Art. 3 GG liegenden Schwerpunkt der Arbeit zum Art.
12 GG hin verschoben und dort den Art. 3 GG nur inzidenter betrachte habe,
bedeutet auch nicht, dass der vom Kläger gewählte Aufbau als fachlich unvertretbar
beurteilt worden ist. Denn im Zeugnis zur Hausarbeit hat der Erstgutachter zum
Ausdruck gebracht, dass die Vornahme der gesamten Grundrechtsprüfung „letztlich
innerhalb der Prüfung des Art. 12 GG" zwar nicht überzeugend, aber „vielleicht
gerade noch vertretbar" ist. Die Kritik des Erstgutachters richtet sich vielmehr gegen
die Qualität der Darstellung in der Hausarbeit des Klägers. Von mehreren
Möglichkeiten des Aufbaus eines juristischen Gutachtens darf ein Aufbau, der dazu
führt, dass der erkennbare Problemschwerpunkt des Falles nicht zielstrebig
möglichst frühzeitig behandelt wird, als qualitativ schlechter als ein anderer Aufbau
beanstandet werden. Genau darauf zielt zu Recht die Kritik an der Lösung des
Klägers ab. Der Problemschwerpunkt der Frage 1 des Hausarbeitsfalls liegt im
Bereich des Art. 3 GG. Dies drängt sich nach Lage des Falls geradezu auf und sehen
auch die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nicht anders. Trotzdem beginnt die
Prüfung des Problemschwerpunkts im Gutachten des Klägers erst auf Seite 47 der
Hausarbeit. Dabei löst der Kläger die Frage 1 der Hausaufgabe im Kern damit, dass
er die §§ 1, 2 EmanzUG wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1
GG und Art. 3 Abs. 1 GG als materiell verfassungswidrig beurteilt. Deshalb wäre es
naheliegend gewesen, mit der Prüfung der Gleichheitsgrundrechte möglichst
frühzeitig zu beginnen. Dies gilt umso mehr, als der Kläger innerhalb seiner Prüfung
der Verfassungsmäßigkeit des EmanzUG selbst nicht von einem Vorrang der
Freiheitsgrundrechte vor den Gleichheitssätzen des Art. 3 GG ausgegangen ist.

41

Das Vorbringen des Klägers gegen die Bemerkung in Absatz 4 Satz 3 des
Zeugnisses zur Hausarbeit, dass er (bei der Frage 1) die Frage der
Grundrechtsfähigkeit der GmbH in Bezug auf Art. 3 GG vernachlässigt habe, zeigt
keinen Bewertungsfehler auf. Der Kläger verweist darauf, die Grundrechtsfähigkeit
schon zuvor in bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG und vor allem nachfolgend im Rahmen
der Frage 2 bei dem ihm allein problematisch erscheinenden Fall der Einmann-
GmbH in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG geprüft zu haben. Das
hilft nicht weiter. Es durfte nämlich erwartet werden, dass der Kläger im Text seines
Gutachtens zur Frage 1 wenigstens jeweils kurz begründet, dass und weshalb das
jeweilige Gleichheitsgrundrecht gemäß Art. 19 Abs. 3 GG seinem Wesen nach auf
die GmbH anwendbar ist oder nicht, was aber nicht in zureichender Weise
geschehen ist (vgl. Seiten 65, 81 und 83 der Hausarbeit). Außerdem ist nicht
ersichtlich, dass die Prüferbemerkung, die nur eine von mehreren
Prüferbemerkungen zur Frage 1 im Zeugnis zur Hausarbeit gewesen ist und in der
Stellungnahme zum Widerspruch des Klägers nicht ausdrücklich angesprochen wird,
Auswirkungen auf die Benotung der Hausarbeit hat. Jedenfalls besteht kein Anhalt
dafür, dass sie besonderes Gewicht hat.

42

Die Einwendungen des Klägers gegen die Prüferkritik an seiner Bearbeitung der
Frage 3 der Hausaufgabe können ebenfalls keinen Erfolg haben.

43

Der Kläger macht gegen Absatz 7 Satz 1 des Zeugnisses des Erstgutachters zur
Hausarbeit geltend, er habe an keiner Stelle der Arbeit für dasselbe Klagebegehren
die allgemeine Leistungsklage vor der Anfechtungsklage geprüft oder sonst
irgendwie die Subsidiarität der allgemeinen Leistungsklage verkannt. Er habe
vielmehr erkennbar unterschiedliche Klagebegehren, nämlich zuerst die Erlangung
des Auftrags (Verpflichtungsklage, allgemeine Leistungsklage) und danach das
Klagebegehren, wenigstens Aufhebung der Auftragsvergabe an den Konkurrenten zu
erreichen, geprüft. Dieser Einwand stellt das mit der Kritik der Prüfer in Absatz 7 Satz
1 des Zeugnisses („Bei der Frage 3 wird verkannt, dass die Leistungsklage
gegenüber der Anfechtungsklage subsidiär wäre") Gemeinte nicht in Frage. Die
Prüfer meinten, wie durch die Stellungnahme des Vorsitzenden des
Prüfungsausschusses vom 17. November 2004 verdeutlicht wird, dass sich die
Frage, ob die M-GmbH ihr Ziel mit einer allgemeinen Leistungsklage erreichen
könne, erst stelle, wenn die zugunsten der F-GmbH ergangene Grundentscheidung
beseitigt sei. In diesem Sinne ist die allgemeine Leistungsklage im Hausarbeitsfall in
der Tat gegenüber einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 erste Alternative
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) auf gerichtliche Aufhebung der zugunsten
der F-GmbH ergangenen Vergabeentscheidung nachrangig gewesen. Der Kläger
qualifizierte in seiner Hausarbeit (Seite 98 ff.) die zugunsten der F-GmbH ergangene
Vergabeentscheidung als einen nicht erledigten Verwaltungsakt, der erst beseitigt
werden müsste, bevor die zugunsten der F-GmbH erfolgte Auftragsvergabe
rückgängig gemacht und der Auftrag an die M-GmbH vergeben werden könnte. Er
vertrat ferner die Ansicht, dass eine von der M-GmbH erstrebte Auftragsvergabe kein
Verwaltungsakt wäre (Seite 97 der Hausarbeit). Geht man hiervon aus, dann wäre
eine allgemeine Leistungsklage der M-GmbH auf Vergabe des Auftrags an sich
gegenüber einer Anfechtungsklage auf Aufhebung der Entscheidung über die
Vergabe des Auftrags an die F-GmbH nachrangig, weil letztgenannte Entscheidung
eine anderweitige Vergabe des Auftrags sperrte. Die Anfechtungsklage wäre also,
wenn die M-GmbH sich gegen die Vergabeentscheidung gerichtlich zur Wehr setzten
möchte, die einschlägige und vorrangig in Betracht kommende Klageart.

44

Der Kläger wendet gegen die Randbemerkung „inkonsequent" auf Seite 98 der
Hausarbeit und den Vorwurf in Absatz 7 Satz 2 des Zeugnisses des Erstgutachters,
dass er „die Prüfung, ob eine öffentliche Streitigkeit vorliegt, anhand der
herrschenden modifizierten Subjektstheorie nicht konsequent durchgeführt" habe, im
Wesentlichen ein: Er habe nach der so genannten Zwei-Stufen-Lehre den
Streitgegenstand der Vergabeentscheidung in zwei Stufen unterteilt und nur für die
erste dieser Stufen („Ob" der bevorzugten Berücksichtigung) seien dann nach der
modifizierten Subjektstheorie die streitentscheidenden Normen des EmanzUG
öffentlich-rechtlich gewesen. Diese Stufung sei konsequent und vertretbar, wie die
Fußnoten 230 bis 239 der Hausarbeit belegten. Dass er eine allgemeine
Leistungsklage auf Vergabe des Auftrags an die M-GmbH als unstatthaft angesehen
habe, sei nur eine vertretbare Folge der oben genannten Stufung. Die Zweistufigkeit
führe dazu, dass der privatrechtliche Teil der Auftragsvergabe nicht mittels
allgemeiner Leistungsklage vor dem Verwaltungsgericht eingeklagt werden könne.
Dieser Einwand kann nicht durchdringen. Es kommt nicht darauf an, wie der Kläger
im Einzelnen seine Ausführungen zur modifizierten Subjektstheorie und Zwei-Stufen-
Lehre verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr, dass die Prüfer dem Kläger
einen Widerspruch (Inkonsequenz) zwischen dem „Ergebnis der eigenen Prüfung ...
bei der Frage der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit" und seinen Ausführungen zu
einer allgemeinen Leistungsklage der M-GmbH vorhalten und dies zu Recht. Sie
beanstanden, wie sich aus den Stellungnahmen des Erstgutachters vom 02.
November 2004 und des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses vom 17. November
2004 hinreichend deutlich ergibt, der Sache nach, dass der Kläger bei der Prüfung
der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs das Vorliegen einer öffentlich-
rechtlichen Streitigkeit bejahte und dann im Widerspruch zu diesem Ergebnis im
Rahmen der Untersuchung der in Betracht kommenden Klageart eine allgemeine
Leistungsklage mit der Begründung als unstatthaft ansah, dass die M-GmbH einen
rein privatrechtlichen Vertragsschluss begehre. Diese Kritik trifft zu. Der Kläger prüfte
und bejahte auf Seite 90 bis 96 der Hausarbeit die Zulässigkeit des
Verwaltungsrechtswegs. Er sah als Streitgegenstand „die Vergabeentscheidung der
S zugunsten der F-GmbH in Form des Zuschlags aufgrund der Bevorzugung der F-
GmbH durch Anwendung der §§ 1, 2 EmanzUG" an und kam zu dem Ergebnis, dass
eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliege.
Im Rahmen der Prüfung, welche Klageart in Betracht kommt (Seiten 96 bis 102 der
Hausarbeit), untersuchte der Kläger vorrangig ein Klagebegehren der M-GmbH auf
Erteilung des Zuschlags und sah hierfür die Klagearten der Verpflichtungsklage und
der allgemeinen Leistungsklage als unstatthaft an. Die M-GmbH begehre von der
Stadt S mit dem Zuschlag keine Regelung und kein schlichtes Verwaltungshandeln
„auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts". Der Zuschlag erfolge aufgrund der
verwaltungsinternen Vergabebedingungen (gemeint ist die Verdingungsordnung für
Leistungen Teil A - VOL/A -) „rein privatrechtlich", weil die öffentlich-rechtlichen
Vorschriften des EmanzUG bei einer Vergabe an die M-GmbH keine Anwendung
fänden. Auf Seite 98 heißt es dann wörtlich: „Die M-GmbH begehrt einen rein
privatrechtlichen Vertragsschluß, so daß die allgemeine Leistungsklage nicht statthaft
ist." Diese Aussage steht in einem krassen Widerspruch zu dem Ergebnis der
Rechtswegprüfung. Es ist widersprüchlich, im Rahmen der Rechtswegprüfung eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit anzunehmen und dann bei der Prüfung der Klageart
die öffentlich-rechtliche Natur des Klagebegehrens zu verneinen. Damit wird das
Ergebnis der Rechtswegprüfung wieder aufgehoben. Genau in diese Richtung geht
auch das Vorbringen des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit, dass der
privatrechtliche Teil der Auftragsvergabe nicht mittels allgemeiner Leistungsklage vor
dem Verwaltungsgericht eingeklagt werden könne. Außerdem ist unvertretbar, zwar
die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs zu bejahen, aber dann für das
betreffende Klagebegehren schon das Vorliegen der
Rechtsschutzformvoraussetzungen (Statthaftigkeit) jeder in Frage kommenden
Klageart zu verneinen. Ein Gericht, das so vorginge, verweigerte dem betreffenden
Kläger die Prüfung, ob das betreffende Klagebegehren sonst zulässig oder sogar
begründet ist. Die Ermittlung der statthaften Klageart (Rechtsschutzform) dient allein
der Festlegung der für das Klagebegehren einschlägigen Verfahrensart. Von der
einschlägigen Verfahrensart hängt ab, ob und gegebenenfalls welche besonderen
(rechtschutzformabhängigen) Anforderungen das Prozessrecht an eine Klage stellt.
Schließlich helfen die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 12. April
(richtig: November) 2004 nicht weiter. Das erkennende Gericht bleibt bei seiner
Auffassung, dass Ausgangspunkt sowohl für die Prüfung des Rechtswegs als auch
für die Prüfung der in Betracht kommenden Klageart das jeweilige Klagebegehren
sein muss

45

- vgl. auch Erichsen, Jura 1994, 418 (418, 420) und 1994,
476 -

46

und dass in der Bearbeitung der Frage 3 durch den Kläger die Prüfung des
Rechtswegs und die Prüfung der Klageart(en) nicht zueinander passen. Das Gericht
verweist insoweit auf sein Schreiben an den Kläger vom 18. Oktober 2004. Der von
dem Kläger zitierte Autor trifft in Bezug auf die Prüfung von Rechtsweg und
statthafter Klageart die vom Kläger vertretene Unterscheidung zwischen
Klagebegehren und Streitgegenstand nicht.

47

Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, 13. Auflage 2003, Vorbemerkung vor § 40 VwGO
Rdnr. 1, § 40 VwGO Rdnr. 6, § 88 VwGO Rdnr. 1 und § 90
VwGO Rdnr. 7.

48

Der Prüfungsausschuss hat entgegen der Behauptung des Klägers nicht als
Fehler bewertet, dass der Kläger Art. 100 GG in seiner Hausarbeit nicht
angesprochen hat. Die Bemerkung „Art. 100 GG nicht gesehen!" auf Seite 103 der
Hausarbeit ist nicht Teil der Bewertung oder Bewertungsbegründung des
Prüfungsausschusses. Maßgeblich für den Inhalt der Bewertung ist, was der
Prüfungsausschuss bei seiner Entscheidung über die Prüfungsleistung (§ 12 Abs. 1
JAG) auf der Grundlage der vorbereitenden Gutachten (§ 12 Abs. 2 JAG)
beschlossen hat. Randbemerkungen, Unterstreichungen, Zeichen usw., welche die
Prüfer in der schriftlichen Prüfungsarbeit angebracht haben, sind Bestandteil der
Bewertung oder Bewertungsbegründung, soweit darauf in einem abschließenden
Votum der Prüfer Bezug genommen wird oder soweit sich die Qualifizierung als
Bewertungsbestandteile durch Auslegung des Votums oder aus anderen Umständen
ergibt. Daran fehlt es hier. Das Gutachten des Erstgutachters zur Hausarbeit vom 18.
Juli 2000 lässt keinen Bezug zu der Bemerkung auf Seite 103 der Hausarbeit
erkennen. Den Ausführungen zu dieser Bemerkung unter 1. c) der Stellungnahme
des Erstgutachters vom 17. Dezember 2000 zum Widerspruch des Klägers ist nicht
zu entnehmen, dass die Prüfer die Nichterwähnung des Art. 100 GG in der
Hausarbeit zum Nachtteil des Klägers gewertet haben. Der Erstgutachter zählt die
Bemerkung auch nicht im Abschnitt „Zur Bewertung:" dieser Stellungnahme zu den
für die Bewertung entscheidenden Punkten.

49

Die übrigen in der Widerspruchsbegründung des Klägers vom 06. November
2000 und in der Klageschrift erwähnten Randbemerkungen sind, soweit sich nicht
aus den sonstigen Entscheidungsgründen dieses Urteils etwas Anderes ergibt,
ebenfalls keine Bestandteile der Bewertung oder Bewertungsbegründung.
Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung sind nicht gegeben. Der Erstgutachter hat
in seiner Stellungnahme vom 17. Dezember 2000 ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass eine Reihe von Anmerkungen am Text seine persönliche Meinung zu Stil oder
Aufbau wiedergeben, ohne letztlich entscheidend für die Benotung zu sein.

50

Soweit der Kläger schließlich meint, die Gesamtbewertung seiner Hausarbeit sei
für sich gesehen falsch, weil seine Arbeit eine über den durchschnittlichen
Anforderungen liegende Leistung sei, gibt er eine persönliche Einschätzung in
einem der Beurteilung der Prüfer vorbehaltenen Bereich ab.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die
Kostenteilung berücksichtigt, dass der Kläger mit seinem Klagebegehren zwar teils
obsiegt, aber zum überwiegenden Teil unterliegt. Ein Kläger ist auch dann durch ein
seinem Bescheidungsantrag (äußerlich) stattgebendes Bescheidungsurteil
beschwert, wenn sich - wie hier - die vom Gericht in den Entscheidungsgründen des
Urteils für verbindlich erklärte Rechtsauffassung nicht mit seiner eigenen deckt. Das
Begehren eines Klägers in einer auf (Neu-) Bescheidung gerichteten Klage ist
nämlich darauf gerichtet, in den Entscheidungsgründen für die (Neu-)
Bescheidungsverpflichtung des Beklagten seine in der Klage vorgebrachten
Rechtsansichten verbindlich zu machen.

52

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16. Januar 1998
- 22 A 4677/95 -, Seite 46 f. mit weiteren
Rechtsprechungsnachweisen.

53

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf
§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
Zivilprozessordnung.