Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2015-04-16, Aktenzeichen 9 U 18/11

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. Dezember 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 27.590,60 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Behebung nachstehender Mängel:

- Fehlen einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Fixierung der Metallfensterbänke auf den Steinbänken;

- Fehlen einer elastischen Verfugung der seitlichen Fensterbankaufkantungen zur Leibung;

- Fehlen einer Ableitung unterhalb der Metallaußenfensterbänke entstehenden Kondensates;

- Fehlen einer ausreichenden Mindestneigung eines Teils der Metallaußenfensterbänke;

- Fehlen des Mindestwärmeschutzes und fehlende Schimmelpilzfreiheit im Anschluss der Fenster an den Baukörper;

- nicht fachgerechte Verarbeitung der inneren Fensteranschlussfolie;

- unvollständiger Verschluss der Montagefugen im Bereich der Segmentbogenstürze;

- nicht ausreichend schlagregendichte Herstellung der Anschlüsse zwischen den Metallfensterbänken und den Anschlusssteinbänken;

- nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende dichte Verarbeitung der Außenfensterbänke im Bereich der aufgekanteten Fensterbankanschlussprofile; teilweise nur unzureichend tiefe Einführung der Außenfensterbänke in die Fensterbankfalze;

- Fehlen von Tragklötzern zwischen dem Brüstungsmauerwerk und den Fenstern.

Deklaratorisch wird festgestellt, dass die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung bereits mit dem insoweit durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2013 (VII ZR 188/11) nicht aufgehobenen Senatsurteil vom 09.08.2011 abgewiesen bzw. zurückgewiesen worden sind.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 27.590,60 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht einen Anspruch auf Werklohn für den Einbau neuer Fenster, Türen und Rollläden geltend.

2

Am 28.11./03.12.2003 schlossen die Parteien einen VOB-Bauvertrag (Anlage K 3, Bd. I Bl. 23 f. d.A.) über die Ausführung der Fenster, Türen inklusive Rolllädenkästen zuzüglich Fensterbänken inklusive Montage für das Bauvorhaben W. Straße 3 in B.. Diesen Vertrag ersetzten sie durch denjenigen vom 04.12./06.12.2003 (Anlage B 2, Bd. I Bl. 71 f.).

3

Nachdem er einen Teil der ihm übertragenen Leistungen erbracht hatte, erteilte der Kläger den Beklagten am 05. Februar 2004 eine erste Abschlagsrechnung, mit welcher er die Zahlung einer Vergütung von 27.755,32 Euro forderte (Anlage K 5, Bd. I Bl. 27 ff. d.A.); an Stelle dieser Abschlagsrechnung legte er am 14.06.2011 eine Schlussrechnung über denselben Betrag (Bd. VII Bl. 74 ff. d.A.).

4

Die durch den Kläger in seiner vom 05. Februar 2004 datierenden ersten Abschlagsrechnung ausgewiesenen Leistungen nahmen die Beklagten am 11. Februar 2004 im Ergebnis einer gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers, Herrn O., durchgeführten Begehung der Baustelle ab (Anlage K 6, Bd. I Bl. 30 d.A.).

5

Der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage K 12, Bd. I Bl. 110 d.A.) unter Hinweis auf § 648a BGB zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 60.010,28 Euro bis zum 13.03.2004 auf. In dem Schreiben kündigte der Kläger an, dass er nach § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung verweigern werde, wenn in der genannten Frist keine angemessene Sicherheit geleistet werde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 (Anlage K 13, Bd. I Bl. 112 d.A.) setzte er zur Leistung der Sicherheit eine Nachfrist bis zum 07.04.2004. Er teilte mit, dass er bis zur Begleichung der Abschlagsrechnung keine Leistung mehr erbringen werde.

6

Die Beklagten forderten demgegenüber mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) erstmals Mängelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen. Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2004 (Bd. VIII Bl. 160 d.A.) setzten sie zur Fortsetzung der Arbeiten eine Frist bis zum 15.04.2004.

7

Noch ausstehende Restarbeiten sowie die ihm vertraglich übertragenen weitergehenden Leistungen erbrachte der Kläger in der Folgezeit nicht. Die Beklagten ihrerseits leisteten auf die mit der ersten Abschlagsrechnung geltend gemachte Vergütungsforderung des Klägers keine Zahlungen.

8

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2004 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.08.2004, Bd. I Bl. 147 d.A.) entzogen die Beklagten dem Kläger den diesem erteilten Auftrag und erklärten die Kündigung des mit dem Kläger abgeschlossenen Bauvertrages.

9

Der Kläger hat behauptet, die durch ihn erbrachten Leistungen wiesen keine Mängel auf. Er hat gemeint, er könne von den Beklagten die Zahlung des in der diesen erteilten ersten Abschlagsrechnung ausgewiesenen Werklohnes verlangen. Nachdem er zunächst die Zahlung von 27.755,32 Euro verlangt hat, hat er zuletzt beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm 27.590,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14. März 2004 zu zahlen.

11

Die Beklagten haben beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie haben behauptet, die durch den Kläger erbrachte Werkleistung sei auch nach den durch den Kläger im Verlaufe des Rechtsstreites durchgeführten Nachbesserungsarbeiten mangelhaft. Gestützt auf die behauptete Mangelhaftigkeit der Werkleistung haben die Beklagten gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Sie haben darüber hinaus die Auffassung vertreten, nachdem sie die Kündigung des Werkvertrages erklärt hätten, könne der Kläger eine Abschlagszahlung nicht mehr beanspruchen.

14

Außerdem haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 (Bd. VI Bl. 183 ff. d.A.) in der dort genannten Reihenfolge mit Schadensersatzforderungen aufgerechnet. Insoweit haben sie vorgetragen, die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot F. vom 19.08.2010 sowie pauschale Kosten gemäß Gutachter U. betrügen insgesamt 14.183,00 Euro. Die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot Malermeister E. GmbH betrügen netto 3.103,18 Euro. Die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot Fa. L. vom 07.09.2010 betrügen 1.445,41 Euro netto. Die Mängelbeseitigungskosten gemäß Fa. S. betrügen 718,76 Euro netto. Die Kosten für die Beseitigung und Entsorgung der Altfenster gemäß Rechnung Fa. H. vom 07.07.2005 betrügen 374,53 Euro. Die Gutachterkosten gemäß Rechnung Me. vom 14.10.2004 betrügen 523,32 Euro. Außerdem habe der Kläger Mietzins für die Zweitwohnung der Beklagten in B. in Höhe von 6.300,00 Euro und Mietzins für die Wohnung der Beklagten in S. in Höhe von 2.100,00 Euro zu ersetzen. Außerdem schulde der Kläger Ersatz von Mehrkosten für Fenster im Keller, Dachgeschoss und Treppenhaus in Höhe von 5.971,10 Euro sowie Entschädigung für entgangene Nutzung der Wohnfläche im Erd- und Obergeschoss in Höhe von 78.932,06 Euro. Hinsichtlich der Begründung der zur Aufrechnung gestellten Anspruchspositionen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 27.10.2010 Bezug genommen.

15

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T. U.. In dem am 01. Februar 2007 abgehaltenen Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Landgericht den Sachverständigen Dipl.-Ing. U. angehört und darüber hinaus Beweis durch die Vernehmung des sachverständigen Zeugen A. Ke. erhoben.

16

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sachverständigengutachten vom 04. Juli 2005, 03. Januar 2006, 04. Juni 2006, 03. Juni 2009 und 23. Juni 2010 sowie auf die Niederschrift über den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01. Februar 2007 Bezug genommen.

17

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bd. VII Bl. 3 - 6 d. A.) Bezug genommen.

18

Mit dem angefochtenen Urteil vom 22.12.2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch des Klägers auf die Zahlung des geltend gemachten Werklohnes sei durch Aufrechnung erloschen; die Beklagten könnten die vom Sachverständigen U. errechneten Mängelbeseitigungskosten, 10.370,00 Euro netto, dem Kläger gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 19 EGBGB in Höhe des dreifachen Betrages entgegenhalten, so dass die Klageforderung gemäß § 389 BGB erloschen sei. Im Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die durch den Kläger erbrachte Werkleistung mangelhaft sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bd. VII Bl. 6 - 9 d. A.) Bezug genommen.

19

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen in erster Instanz zuletzt gestellten Antrag weiter verfolgt. Der Kläger beanstandet die durch das Gericht erster Instanz vorgenommene Beweiswürdigung. Darüber hinaus wendet er sich gegen die durch das Landgericht getroffene rechtliche Beurteilung. Er meint, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts könnten sich die Beklagten nach der durch sie erklärten Kündigung des Werkvertrages gegenüber dem durch ihn geltend gemachten Werklohnanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen. Eine durch die Beklagten nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wirksam erklärte Kündigung lasse seinen Anspruch auf die Vergütung erbrachter Leistungen nicht entfallen. Die Beklagten könnten lediglich den Ausgleich der Mehrkosten verlangen, die durch Leistungen eines Drittunternehmers entstünden.

20

Weiter ist der Kläger der Ansicht, zu Unrecht habe das Landgericht sowohl das in dem Schriftsatz der Beklagten vom 27. Oktober 2010 enthaltene Vorbringen als auch das Vorbringen in seinem vom 25. November 2010 datierenden Schriftsatz als nicht entscheidungserheblich erachtet.

21

Der Kläger ist weiter der Ansicht, die Richtigkeit der durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. U. getroffenen Feststellungen unterstellt, beliefen sich die Mängelbeseitigungskosten auf lediglich 3.360,00 Euro.

22

Darüber hinaus beanstandet der Kläger die durch das Gericht des ersten Rechtszuges wahrgenommene Verfahrensleitung und zieht die Eignung des Sachverständigen Dipl.-Ing. U. in Zweifel. In diesem Zusammenhang wiederholt er seinen bereits im Verfahren erster Instanz mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2010 gestellten Antrag auf Einholung eines Obergutachtens. Im Übrigen beanstandet er die durch das Landgericht vorgenommene Würdigung der durch den Sachverständigen getroffenen Feststellungen.

23

Seinen gegen die Beklagten gerichteten Anspruch auf Werklohnzahlung stützt der Kläger nunmehr auf seine den Beklagten während des Berufungsrechtsstreites am 14. Juni 2011 erteilte Schlussrechnung.

24

Mit Urteil vom 09.11.2011 (Bd. VII Bl. 89 ff. d.A.) hat der Senat dem Kläger den geltend gemachten Anspruch Zug um Zug gegen Behebung näher bezeichneter Mängel zuerkannt. Die weitergehende Berufung ist in dem Urteil zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen worden. Hinsichtlich der Urteilsbegründung wird auf S. 8 bis 15 der Entscheidungsgründe (Bd. VII Bl. 96 bis 103 d.A.) Bezug genommen. Unter anderem hat der Senat ausgeführt, einer Beurteilung der Frage, ob der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch aufgrund der durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 erklärten Aufrechnung erloschen sei, habe es zur Entscheidung des Berufungsrechtsstreits nicht bedurft. Obgleich das Landgericht das Bestehen der durch die Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche offen gelassen habe, sei durch die unterbliebene Entscheidung über die durch die Beklagten erklärte Aufrechnung für den Kläger mit dem angefochtenen Urteil eine Beschwer nicht begründet worden.

25

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.06.2013 - VII ZR 188/11 - das Senatsurteil vom 09.08.2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, das Senatsurteil beruhe auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; das Berufungsgericht habe sich den Blick darauf verstellt, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2010 erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsvorbringen der Beklagten gewesen sei. Es sei nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten bei einer Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen der geltend gemachten Gegenansprüche dazu komme, dass der Werklohnanspruch ganz oder teilweise durch Aufrechnung erloschen sei. Das Berufungsgericht erhalte auch Gelegenheit zu prüfen, ob den Beklagten überhaupt noch ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Mängel zustehe, nachdem sie unter Hinweis auf die abgelaufene Frist zur Mängelbeseitigung auch die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten erklärt hätten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2013 (Bd. VIII Bl. 35 ff. d.A.) Bezug genommen.

26

Der Kläger beantragt,

27

die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihm 27.590,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.03.2004 zu zahlen.

28

Die Beklagten beantragen,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und nehmen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

31

Im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 27.10.2010 zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen meinen die Beklagten, die Voraussetzungen von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger seien am 27.10.2010 erfüllt gewesen; insbesondere sei der Kläger mit der Nachbesserung der vom Sachverständigen U. festgestellten Mängel in Verzug gewesen.

32

Dem Kläger habe nicht seinerseits ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden, insbesondere nicht ein solches gemäß § 648a BGB in der vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung. Insoweit meinen die Beklagten, bei dem streitgegenständlichen Objekt handele es sich um ein Einfamilienhaus im Sinne von § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F.. Sie behaupten, zur Zeit der Erteilung des Auftrags an den Kläger hätten sie beabsichtigt, das gesamte Haus lediglich für sich, ihre Tochter und die Mutter des Klägers zu nutzen. Hierüber hätten die Beklagten den Kläger bei den Vertragsverhandlungen informiert. Zumindest werde man schwerlich annehmen können, dass dem Kläger die beabsichtigte Nutzung des Gebäudes als Einfamilienhaus verborgen geblieben wäre. Denn der Kläger habe sich sowohl vor, als auch nach Abschluss des Vertrages mit den Beklagten kontinuierlich über den Fortgang sowohl der Elektro-, als auch der Heizungs-/Sanitärinstallationsarbeiten überzeugt, weil sowohl er, als auch seine Mitarbeiter während der ihm in Auftrag gegebenen Montagearbeiten an den Fenstern die Strom- und Wasseranschlüsse sowie die sanitären Einrichtungen im Hause habe nutzen wollen. Erst später, als die Mutter des Beklagten verstorben sei, hätten die Beklagten die Planung dahingehend geändert, dass zwei Geschosse hätten vermietet werden sollen.

33

Die Beklagten meinen, der Kläger sei mit der Mängelbeseitigung bereits vor Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 648a BGB in Verzug gewesen. Die Parteien hätten gemäß Ziffer 5.2 des Bauvertrages einen Bauzeitenplan vereinbart. Das Schreiben der Beklagten vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 f. d.A.) stelle eine Mahnung dar.

34

Hinsichtlich der Schadenshöhe behaupten die Beklagten nunmehr ergänzend, weitere Kosten für die Beseitigung der fehlenden Steuerbarkeit der elektrisch angetriebenen Rollläden in Höhe von mindestens 3.000,00 Euro und für die Herstellung des elektrischen Anschlusses der Rollläden im Erdgeschoss in Höhe von 3.976,18 Euro brutto seien erforderlich geworden. Außerdem entständen für Aus- und Einbau der Fensterbänke, Ersetzung von beim Ausbau zu beschädigenden Fensterbänken, Ab- und Anbau von Heizkörpern sowie Malerarbeiten in den betroffenen Fensternischen weitere Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.157,17 Euro, mit denen die Beklagten ebenfalls die Aufrechnung erklären. Außerdem behaupten die Beklagten, die Mangelbeseitigungskosten hinsichtlich der von der Fa. F. vorzunehmenden Arbeiten beliefen sich zum gegenwärtigen Kenntnisstand auf 32.300,37 Euro brutto.

35

Der Kläger meint zu den zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten, ihm habe ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. zugestanden. Bei dem Anwesen der Beklagten in B. habe es sich nicht um ein Einfamilienhaus gehandelt. Wie unstreitig ist, sei das Anwesen in DDR-Zeit von mehreren Mietparteien genutzt worden. Der Kläger behauptet, für ihn sei nicht erkennbar gewesen, dass eine derartig große Villa von nur einer Familie habe genutzt werden sollen. Ihm sei mitgeteilt worden, das Haus werde als Mehrgenerationenhaus verwendet.

36

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

37

Der Senat hat am 19.12.2013 einen Beweis- und Hinweisbeschluss erlassen (Bd. VIII Bl. 65 ff. d.A.). Am 17.04.2014 ist ein Hinweisbeschluss ergangen (Bd. IX Bl. 25 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 08.01.2015 (Bd. IX Bl. 141 ff. d.A.) ist der Beweis- und Hinweisbeschluss, soweit unter Ziffern I. und II. eine Beweisaufnahme angeordnet worden ist, aufgehoben worden. Auf den Inhalt der Beschlüsse wird Bezug genommen.

II.

38

Die Berufung ist zulässig; sie hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Ergebnis bleibt es - mit anderer Begründung - bei der Urteilsformel aus dem Senatsurteil vom 09.08.2011.

1.

39

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Werklohn für erbrachte Werkleistungen aufgrund des Bauvertrages vom 28.11./03.12.2003 i.V.m. § 631 BGB. Der Vertragsschluss als solcher und die Abnahme der erbrachten Leistungen sind unstreitig. Nachdem der Kläger anstelle der ursprünglichen Abschlagsrechnung nach erfolgter Kündigung des Vertrages durch die Beklagten eine Schlussrechnung erstellt hat, ist die Forderung gemäß § 640 BGB i.V.m. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B fällig.

2.

40

Der Werklohnanspruch ist nicht gemäß §§ 387, 388, 389 BGB durch Aufrechnung mit den im Schriftsatz vom 27.10.2010 geltend gemachten und später der Höhe nach erweiterten Schadensersatzforderungen der Beklagten erloschen; denn die Beklagten haben gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder auf Ersatz von Verzögerungsschäden gemäß §§ 281, 280, 286 BGB im Hinblick darauf, dass der Kläger eine Pflicht zur Mängelbeseitigung innerhalb einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist verletzt haben könnte. Denn der Kläger hat seinerseits berechtigterweise ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 1 BGB in der vom 02.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung geltend gemacht.

41

a) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 281 BGB setzt voraus, dass die Forderung vollwirksam und fällig ist. Das Bestehen einer Einrede, auch eines Zurückbehaltungsrechts, schließt jedenfalls bei Geltendmachung eine Pflichtverletzung durch Nichterfüllung aus (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 281 Rn. 8, § 286 Rn. 11).

42

Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgemäßen Sicherungsverlangens gemäß § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 BGB kann nicht entstehen. Ebenso wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entstehen (BGH, Urteil vom 16.04.2009, VII ZR 9/08, zitiert nach Juris). Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, dass die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grundsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann. Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne (BGH, Urteil vom 22.01.2004, VII ZR 183/02, zitiert nach Juris).

43

b) Der Kläger hat die Beklagten unter Hinweis auf § 648a BGB mit Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage K 12, Bd. I Bl. 110 d.A.) zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 60.010,28 Euro bis zum 13.03.2004 aufgefordert. In dem Schreiben hat der Kläger angekündigt, dass er nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung verweigern werde, wenn in der genannten Frist keine angemessene Sicherheit geleistet werde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 (Anlage K 13, Bd. I Bl. 112 d.A.) hat er zur Leistung der Sicherheit eine Nachfrist bis zum 07.04.2004 gesetzt. Er hat mitgeteilt, dass er bis zur Begleichung der Abschlagsrechnung keinerlei Leistungen mehr erbringen werde. Damit hat er ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Dieses hat er entgegen dem mit Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2014 erweckten Eindruck nicht ausschließlich auf noch nicht erbrachte Leistungen, sondern auch auf Mängelbeseitigungsarbeiten bezogen; die Formulierung „keinerlei Leistungen mehr“ ist eindeutig und umfassend. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.10.2004, S. 13 (Bd. I Bl. 218 d.A.), dadurch bekräftigt, dass er ausgeführt hat, das Verlangen des Klägers, ihm Sicherheit nach § 648a BGB einzuräumen, sei legitim gewesen; ihm stehe ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Kläger hat mithin seit dem Ablauf des 13.03.2004, des letzten Tages der im Schreiben vom 08.03.2004 gesetzten Frist, spätestens aber mit Ablauf der mit Schreiben vom 29.03.2004 bis zum 07.04.2004 verlängerten Frist, bekräftigt durch den Schriftsatz vom 15.06.2004, ein Zurückbehaltungsrecht zumindest auch darauf gestützt, dass die Beklagten die geforderte Sicherheit nicht geleistet haben. Dies haben die Beklagten bis heute nicht getan; jedenfalls ist auf diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis vom 17.04.2014 nichts Gegenteiliges vorgetragen worden.

44

Von der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist der Kläger niemals abgerückt. Das Zurückbehaltungsrecht ist zwar seit dem Schriftsatz des Klägers vom 05.10.2004 (Bd. I Bl. 207 ff. d.A.) und dem darauf Bezug nehmenden Schriftsatz der Beklagten vom 10.11.2004 (S. 8, Bd. I Bl. 241 d.A.) im Verlauf des Prozesses im Zuge der langwierigen Beweisaufnahme über Jahre hinweg nicht thematisiert worden, bis die Beklagten mit Schriftsatz vom 07.03.2014 und, darauf erwidernd, der Kläger mit Schriftsatz vom 31.03.2014 die Problematik des § 648a BGB wieder aufgegriffen haben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Kläger dieses Verteidigungsvorbringen gegen mögliche Gegenrechte der Beklagten aufgegeben hätte. Soweit er im Rahmen des Prozessverlaufs unter dem Eindruck der Beweisaufnahme Mängelbeseitigungsmaßnahmen zugesagt und auch durchgeführt hat, ist dies im Zusammenhang damit zu sehen, dass das Landgericht dem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB erkennbar keine Bedeutung beigemessen hat. Der Kläger wollte der Prozessentwicklung ähnlich wie bei einem ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage abgeschlossenen Vergleich Rechnung tragen, ohne seinen Rechtsstandpunkt aufzugeben. Die Parteien hatten durch den Streit über die umfangreiche Beweisaufnahme über Jahre hinweg die Frage der Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB nicht im Blickfeld. Dementsprechend haben auch die Beklagten das Verhalten des Klägers nicht dahingehend verstanden, dass dieser seinen Rechtsstandpunkt, insbesondere die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts, durch bestimmte Erklärungen zurückgenommen habe; Derartiges machen sie nicht geltend, auch nicht, nachdem das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB mit Hinweisbeschluss des Senats vom 17.04.2014 ins Zentrum der Überlegungen gerückt worden ist. Wenn die Beklagten Erklärungen oder ein konkludentes Verhalten des Klägers nicht dahingehend verstanden haben, dass er die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 648a BGB zurücknehme, dann liegt wegen der Erheblichkeit des Empfängerhorizonts eine entsprechende Erklärung des Klägers auch nicht vor. Darauf, ob ein Wille des Klägers, die Rechtslage hinsichtlich der zuvor erhobenen Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts zu ändern, für die Beklagten erkennbar ist, kommt es maßgeblich an. Denn die Einrede ist ein Rechtsgeschäft, das die Modalität des gegen den Schuldner gerichteten Anspruchs gestaltet (Staudinger/Bittner, BGB, Bearbeitung 2014, § 273 Rn. 127); Entsprechendes gilt für die Rücknahme einer zuvor erhobenen Einrede des Zurückbehaltungsrechts.

45

c) Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB in der vom 02.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB hat dem Kläger tatsächlich zugestanden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass das Anwesen der Beklagten in B., W. Straße 3, zur Zeit des Vertragsschlusses ein Einfamilienhaus im Sinne von § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. gewesen wäre.

46

Ausschlaggebend hierfür ist, dass es sich bei § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. um die Regelung einer Ausnahme von dem Grundsatz handelt, dass der Bauunternehmer gemäß § 648a Abs. 1 BGB vom Besteller Sicherheit verlangen kann. Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. gehen entsprechend der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten.

47

Maßgeblich dafür, ob ein Bauvorhaben ein Einfamilienhaus betrifft oder nicht, ist der Bauvertrag. Da an das Tatbestandsmerkmal „Einfamilienhaus“ Rechte und Pflichten der Parteien anknüpfen, nämlich das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts des Unternehmers, Sicherheit zu verlangen und gegebenenfalls die Leistung zu verweigern, ist nicht allein die interne Willensbildung auf Auftraggeberseite von Belang; weil Rechte und Pflichten aus einem Vertrag, auch hinsichtlich des Erfordernisses einer Sicherheitsleistung, durch den Vertrag begründet werden, muss auch dem Auftragnehmer bei Vertragsschluss bekannt sein, ob das Bauvorhaben ein Einfamilienhaus betrifft und ob somit ein Recht zur Sicherheitsleistung besteht oder nicht.

48

Dass dem Kläger zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt gewesen wäre oder dass er die Erklärungen der Beklagten dahingehend hätte verstehen müssen, dass das Vertragsobjekt ein Einfamilienhaus war, kann nicht festgestellt werden. Im schriftlichen Vertragstext findet sich der Begriff „Einfamilienhaus“ nicht. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014 benennen die Beklagten zwar zum Beweis der Behauptung, es sei beabsichtigt gewesen, dass nach Abschluss der Renovierungsarbeiten die Mutter des Beklagten, Frau A. K., das Haus zusammen mit den Beklagten und deren Tochter habe beziehen sollen, Herrn M. K., den Bruder des Beklagten, als Zeugen. Für die erhebliche Behauptung, dass der Kläger bereits im November 2013 hierüber unterrichtet worden sei, bieten die Beklagten hingegen keinen Beweis an. Der Kläger bestreitet dezidiert den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 25.02.2015, dass er mit seiner damaligen Freundin Anfang November 2003 durch das Haus geführt worden sei.

49

Zwei Zeugen werden von den Beklagten für Hilfstatsachen benannt, die indes als wahr unterstellt werden können. Der Kläger soll sich vor und nach Abschluss des Vertrages über den Fortgang der Elektro- und Heizungs-/Sanitärinstallationsanlagen überzeugt haben, weil er und seine Mitarbeiter für die Montagearbeiten die elektrischen und sanitären Einrichtungen hätten nutzen wollen. Aus diesem Vortrag, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.03.2015 bestritten hat, ergibt sich nicht mit hinreichender Sicherheit, dass sich der Kläger für die Zähler interessiert haben soll, auch nicht, dass die Arbeiten bereits bei Vertragsschluss so weit fortgeschritten gewesen wären, dass der Kläger aus den Zählern irgendwelche Rückschlüsse darauf gezogen hätte, dass das Objekt lediglich von einer Familie genutzt werden sollte. Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegte Abschlagsrechnung der Fa. B. vom 10.11.2003 (Bd. X Bl. 82 ff. d.A.) ist als solche dem Kläger bei Abschluss des Vertrags mit den Beklagten nicht bekannt gewesen. Dass der Kläger sich bei dem behaupteten „Überzeugen vom Fortgang sowohl der Elektro-, als auch der Heizungsinstallationsarbeiten“ die einzelnen von der Fa. B. installierten Geräte so genau betrachtet haben soll, dass er daraus zwingend den Schluss gezogen haben soll, die Villa solle als Einfamilienhaus genutzt werden, ergibt sich aus dem als wahr unterstellten, unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht. Um zu ermitteln, ob die Strom- und Wasseranschlüsse sowie die sanitären Einrichtungen funktionsfähig sind, muss man sich nicht zwingend damit befassen, ob die Installationen für ein Einfamilien- oder Mehrfamilienhaus ausgerichtet sind. Die Beklagten tragen nicht vor, dass der Kläger vor Vertragsschluss die Installationen unter diesem Gesichtspunkt untersucht habe und aus dieser Untersuchung den Schluss gezogen habe, die Villa solle als Einfamilienhaus genutzt werden. Darauf, dass der unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag zu den Hilfstatsachen nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss darauf zulässt, dass der Kläger bei Vertragsschluss von einer beabsichtigten Nutzung des Objekts nur durch die Familie der Beklagten wusste, sind die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.03.2015 hingewiesen worden.

50

Der Kläger trägt mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (Bd. IX Bl. 85 d.A.) - streitig - vor, ihm sei gesagt worden, das Haus werde als Mehrgenerationenhaus verwendet. Dies ließ aus Sicht des Klägers nicht hinreichend deutlich erkennen, dass ausschließlich die Familie K. die im Haus wohnenden mehreren Generationen habe stellen wollen. Der Begriff „Mehrgenerationenhaus“ passt nach allgemeinem Sprachgebrauch auch und sogar in erster Linie auf das Zusammenarbeiten und Zusammenwohnen nicht familiär verbundener Personen (vgl. etwa den Wikipedia-Artikel „Mehrgenerationenhaus“). Dass sich aus einem Darlehen, das die Beklagten bei der D. Bank aufgenommen haben, ergeben soll, dass ein Einfamilienhaus geplant war, ist unerheblich; der Darlehensvertrag oder der Inhalt diesbezüglicher Vertragsverhandlungen ist dem Kläger bei Abschluss des Werkvertrages nicht bekannt gemacht worden und hat deshalb den Empfängerhorizont des Klägers nicht mitgeprägt.

51

Maßgeblich für den Empfängerhorizont ist vielmehr, dass das Objekt in DDR-Zeit, in der der geplanten Nutzung durch die Beklagten zuletzt vorausgehenden Nutzungsphase, unstreitig von mehr als einer Mietpartei genutzt wurde, wie dem Kläger und auch den Beklagten bekannt war; ob es sich um fünf oder möglicherweise nur vier oder drei Mietparteien gehandelt hat, ist unerheblich. Ebenfalls unerheblich ist, dass das Objekt von 1905 bis 1948 allein von der Familie A. bewohnt wurde. Die baulichen Verhältnisse aus dieser Zeit waren nicht mehr aktuell. Angesichts dieses Umstandes waren auch die Grundrisspläne, die dem Kläger übermittelt worden waren, nicht hinreichend aussagekräftig. Hier ist schon die genaue Ausgestaltung der Grundrisse zweifelhaft. Das Erscheinungsbild des vom Kläger vorgelegten Grundrisses (Bd. IX Bl. 96 f.) weicht von dem von den Beklagten vorgelegten Grundriss hinsichtlich der Raumbezeichnungen ab. Die in dem von den Beklagten vorgelegten Grundriss (Bd. IX Bl. 77 f. d.A.) verwendeten Bezeichnungen sind augenscheinlich neuer. Der vom Kläger vorgelegte Grundriss, der vom VEB K. stammt und auf den 17.06.1964 datiert ist, ließ für den Kläger nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Vielzahl - nicht näher bezeichneter - Zimmer - insbesondere auch in den folgenden Jahrzehnten - von einer einzigen Familie genutzt worden wären. Die geringe Zahl von Küchen- und Badräumen schloss eine Nutzung des Objekts durch mehrere Mietparteien nicht aus; dabei weist der Grundriss immerhin für Erdgeschoss und Dachgeschoss jeweils eine Küche aus. Dass der Kläger von den Beklagten einen anderen als den von ihm mit Schriftsatz vom 29.07.2014 in das Verfahren eingeführten Grundriss erhalten habe, haben die Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Unstreitig wurde das Objekt in DDR-Zeit nicht nur von einer Mietpartei genutzt. Selbst wenn der Grundriss die Nutzung durch eine Familie als möglich, aber zumindest nicht als zwingend erscheinen lässt, war der durch den Grundriss erweckte Eindruck durch die den Parteien bekannte Wohnrealität in DDR-Zeit überholt.

52

Die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 06.10.2014 erwähnte Werksplanung des Klägers vom 12.12.2003 (Bd. IX Bl. 89-93, 95 d.A.) lässt ebenfalls nicht hinreichend deutlich den Schluss zu, dass auch der Kläger von einer Einfamilienhausnutzung ausgegangen ist. Bezeichnungen wie Fernsehzimmer, Küche Erdgeschoss, Schlafzimmer 1. OG, Kinderzimmer 1. OG schließen nicht aus, dass es auch in anderen Teilen des Hauses Fernsehzimmer, Schlafzimmer, Kinderzimmer oder Küchen gegeben haben könnte.

53

Wenn die Beklagten in den Genuss des Ausnahmetatbestandes § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. hätten kommen wollen, hätten sie angesichts der bekannten jahrzehntelangen Nutzung des Objekts als Mietobjekt und angesichts der Größe der Villa, die heutzutage für ein Einfamilienhaus zumindest ungewöhnlich ist, bei Vertragsschluss deutlich machen müssen, dass das Objekt nunmehr wieder von nur einer Familie genutzt werden sollte. Dies hätte unkompliziert etwa dadurch geschehen können, dass im Bauvertrag das Bauvorhaben nicht nur mit „W. Straße 3, B. „, sondern mit „Einfamilienhaus W. Straße 3, B.“, bezeichnet worden wäre. Dass Bauvorhaben in Bauverträgen als Einfamilienhaus oder EFH bezeichnet werden, ist in der Praxis nicht unüblich, wie dem Senat aus verschiedenen Verfahren bekannt ist.

54

d) Der Kläger war nicht mit der Mängelbeseitigung in Verzug, als er das Zurückbehaltungsrecht ausübte.

55

Zwar haben die Beklagten bereits mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) erstmals Mängelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen gefordert; damit haben sie einen Anspruch auf Mängelbeseitigung fällig gestellt. Das weitere Schreiben vom 24.02.2004 (Bd. VIII Bl. 155 d.A.) stellt keine Mahnung im Sinne des § 286 BGB und keine Nachfristsetzung im Sinne des § 281 BGB dar; die Beklagten machen mit diesem Schreiben gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend und kündigen an, einen Sachverständigen zu beauftragen. Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2004 (Bd. VIII Bl. 160 d.A.) haben die Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten eine Frist gesetzt bis zum 15.04.2004. Spätestens seit Ablauf des 07.04.2004 hat der Kläger jedoch das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 248a BGB geltend gemacht. Bei Ablauf der zur Fortsetzung der Arbeiten gesetzten Frist konnte er nicht mehr in Verzug geraten, weil er berechtigterweise ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB geltend machte.

56

Dass ein bestimmter Fertigstellungstermin vertraglich vereinbart gewesen wäre, aufgrund dessen Verzug bereits ohne Mahnung hätte eintreten können, kann nicht festgestellt werden. Eine Nachfristsetzung im Sinne des § 281 BGB wäre durch die vertragliche Vereinbarung eines Fertigstellungstermins auch nicht ersetzt worden. Der Bauzeitenplan, den die Beklagten mit Schriftsatz vom 30.06.2014 vorgelegt haben, ist nicht Vertragsbestandteil geworden. Aus dem Vertrag vom 28.11./03.12.2003, in dem sich der mit Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2014 zitierte Passus „Die Arbeiten sind gem. dem beiliegenden Bauzeitenplan fertigzustellen (siehe Anlage)“ befindet (Anlage K 3, Bd. I Bl. 23 f.), ergibt sich, dass zunächst der Kläger unterschrieben hat, nämlich am 28.11.2013, und dann am 03.12.2003 die Beklagten. Der Vertragstext zu den Ausführungsfristen ist widersprüchlich. Einerseits heißt es: „Die Ausführung ist zu beginnen sofort/nach Baufortschritt“, was nicht auf einen Bauzeitenplan hindeutet. Andererseits heißt es: „Die Arbeiten sind gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan fertig zu stellen (siehe Anlage).“ Das Schreiben des Klägers vom 05.12.2003, das der Kläger mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (Bd. IX Bl. 88 d.A.) zur Akte gereicht hat, ist vom zeitlichen Ablauf her und bereits nach dem Wortlaut als Reaktion auf das ihm von den Beklagten übersandte, von ihnen unterschriebene Exemplar des Vertrags zu verstehen. Wenn von einem „anliegenden Bauzeitenplan“ die Rede ist, ist dies so zu verstehen, dass dem von den Beklagten übersandten Vertrag der Bauzeitenplan anlag. Es wäre sinnwidrig, wenn der Kläger, wie die Beklagten meinen, mit Schreiben vom 05.12.2003 einen Bauzeitenplan übersendet und mit gleichzeitigem Anschreiben ausführt, dass sich der Bauzeitenplan nicht einhalten lässt. Das Schreiben vom 05.12.2003 ist nur als Stellungnahme zum Bauzeitenplan der Beklagten sinnvoll und verständlich. Eine Einigung über Ausführungsfristen ist vor diesem Hintergrund gemäß § 150 Abs. 2 BGB nicht zustande gekommen. Das Schreiben vom 05.12.2003 stellt eine Ablehnung des von den Beklagten übersandten Bauzeitenplans dar. Schon aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich, dass eine Einigung über Ausführungsfristen nicht zustande gekommen ist. Nahe liegt - auch aufgrund des unterschiedlichen Schriftbildes -, dass erst der Kläger „sofort/nach Baufortschritt“ eingetragen hat und dann die Beklagten „die Arbeiten sind gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan fertig zu stellen“ angekreuzt und durch „(siehe Anlage)“ ergänzt haben. Dies wird durch die Reaktion des Klägers auf den Bauzeitenplan bestätigt. Jedenfalls wegen der Regelungen „nach Baufortschritt“ und „gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan“ ist der schriftliche Vertragstext widersprüchlich, wie immer er auch zustande gekommen ist.

57

Im Übrigen ist letztlich nicht entscheidend, wie die Regelung in Ziffer 5.2 des Vertrages vom 28.11./03.12.2003 zu verstehen ist. Denn wie die Beklagten selbst mit Schriftsatz vom 03.05.2004 (Bd. I Bl. 46 ff. d.A.) vorgetragen haben und vom Kläger mit Schriftsatz vom 15.06.2004 (Bd. I Bl. 88 ff. d.A.) unstreitig gestellt worden ist, haben die Parteien anstelle des Vertrages vom 28.11./03.12.2003 den Vertrag vom 04./06.12.2003 (Anlage B 2, Bd. I Bl. 71 d.A.) geschlossen und damit den älteren Vertrag aufgehoben. Der Vertrag vom 04./06.12.2003 nimmt unter Ziffer 5.2 gerade nicht Bezug auf einen Bauzeitenplan; das Formular ist an der betreffenden Stelle nicht angekreuzt.

58

Deshalb bleibt es dabei, dass mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) ein Nachbesserungsanspruch erst fällig gestellt worden ist; auf etwaige Mängelbeseitigungsleistungen hat sich der von den Beklagten vorgelegte Bauzeitenplan ohnehin nicht bezogen.

59

Der Kläger hat sich auch nicht selbst in Verzug gesetzt. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angekündigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (BGH, Urteil vom 16.01.08, VIII ZR 222/06, zitiert nach Juris). Das ist hier nicht der Fall.

60

Eine Mahnung war auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Eine ernsthafte, endgültige Verweigerung von Nachbesserungen lag nicht vor, selbst wenn der Kläger Leistungen als mangelfrei bezeichnet hat.

61

d) Die in dieser Sache ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs spricht nicht gegen die Annahme, das Zurückbehaltungsrecht des Klägers gemäß § 648a BGB a.F. stehe Schadensersatzansprüchen der Beklagten entgegen. Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gemäß § 648a Abs. 1 BGB und überhaupt zum Vorliegen der Voraussetzungen der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche nicht geäußert; er hat dem Berufungsgericht lediglich eine Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen der geltend gemachten Gegenansprüche aufgegeben.

62

e) Fast sämtliche Schadensersatzpositionen, die die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 und im weiteren Verlauf des Verfahrens geltend gemacht haben, stützen sich auf Nichterfüllung des Vertrages. Dies gilt für die Mängelbeseitigungskosten und auch für den Mietzins für die anderen Wohnungen der Beklagten, die Mehrkosten, die bei den nach Kündigung nicht mehr vom Kläger angefertigten Fenstern anfallen, und auch für die Entschädigung für entgangene Nutzung von Wohnfläche. Diese Schadensersatzansprüche bestehen bereits dem Grunde nach nicht, da der Kläger, als die Beklagten Schadensersatz geltend machten, die Sicherheit gemäß § 648a BGB zu Recht gefordert und zu Recht das Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat und da er zuvor nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung oder sonstiger Leistungserbringung war; deshalb lag eine Pflichtverletzung des Klägers im Sinne von § 281 Abs. 1, Abs. 3 BGB nicht vor.

63

Soweit die Beklagten Kosten eines Beweissicherungsgutachtens gemäß Rechnung des Sachverständigen Me. vom 14.10.2004 in Höhe von 523,32 Euro geltend machen, geht es nicht um Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Aber auch insoweit scheitert ein Schadensersatzanspruch wegen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und zuvor nicht bestehenden Verzugs an einer Pflichtverletzung des Klägers, die für die Entstehung der Gutachterkosten kausal wäre.

64

Auf den umfangreichen Vortrag der Parteien zu den einzelnen Schadenspositionen kommt es mithin nicht an.

3.

65

Die Beklagten haben den Werklohn nur Zug um Zug gegen Beseitigung der in der Urteilsformel bezeichneten Mängel zu zahlen. Der Zug-um-Zug-Vorbehalt entfällt nicht deshalb, weil die Beklagten Schadensersatz statt Leistung gewählt haben. Unabhängig von der materiellen Rechtslage ergibt sich das schon daraus, dass der Kläger das Senatsurteil vom 09.08.2011 nicht angefochten hat. Das Berufungsurteil ist dementsprechend nicht aufgehoben worden, soweit es zum Nachteil des Klägers ergangen ist. Wie der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 14.01.2015 ausführt, hat der Bundesgerichtshof dem Berufungsgericht zugunsten der Beklagten aufgegeben zu prüfen, ob der Beklagte nach Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs noch ein Leistungsverweigerungsrecht hat; der BGH hat nicht zugunsten der Beklagten und schon gar nicht zugunsten des Klägers entschieden, dass die Beklagten kein Nachbesserungsrecht hätten.

66

Weil in der Senatsentscheidung vom 09.08.2011 die über die dort zugunsten des Klägers ergangene Entscheidung hinausgehende Berufung bereits zurückgewiesen worden ist und insoweit die Senatsentscheidung vom 09.08.2011 Bestand hat, wird dies in der Urteilsformel dieses Urteils lediglich deklaratorisch festgestellt.

67

Zudem führt die Geltendmachung von Schadensersatz statt Nachbesserung nur dann gemäß § 281 Abs. 4 BGB zu einem Erlöschen des Nachbesserungsanspruchs, wenn der Besteller den Schadensersatz berechtigterweise verlangt (Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage, § 634 Rn. 3); daran fehlt es hier.

68

Inwieweit das auf § 648a BGB a.F. beruhende Zurückbehaltungsrecht dem Nachbesserungsanspruch der Beklagten hätte entgegengehalten werden können mit der Folge beispielsweise einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung, kann und muss wegen der beschriebenen prozessualen Konstellation, dass der Kläger das Senatsurteil vom 09.08.2011 nicht angefochten hat, dahingestellt bleiben.

III.

69

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

70

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

71

Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 43, 47, 48 Abs. 1, 63 GKG, § 3 ZPO. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten erhöhen den Streitwert nicht gemäß § 45 Abs. 3 GKG. Zur Aufrechnung gestellt sind mehrere Positionen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; dieser stellt einen einheitlichen Anspruch dar. Bei dieser Aufrechnung handelt es sich um eine nicht streitwerterhöhende Primäraufrechnung. Nicht von dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung erfasst ist allenfalls der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des Beweissicherungsgutachtens gemäß Rechnung des Sachverständigen Me. vom 14.10.2004 in Höhe von 523,32 Euro; dieser Betrag kann bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht bleiben, weil er auch bei Addition nicht die Überschreitung der nächsten Gebührenstufe zur Folge hätte.