Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2014-10-13, Aktenzeichen 12 U 110/14

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2. Juli 2014 verkündete Einzelrichterurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stendal abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte sich nicht in dem vor dem Landgericht Stendal am 11. September 2013 geschlossenen Teilvergleich verpflichtet hat, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 470,78 Euro zu zahlen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 34.407,51 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt die Zahlung von restlichem Werklohn.

2

Die Beklagte schrieb im Juli 2010 Instandsetzungsarbeiten an dem Bauvorhaben „Fußgängerbrücke über die Gleise der DB AG“ aus. Gegenstand der Ausschreibung war die Instandsetzung der Übergangskonstruktionen, der Entwässerung und des Korrosionsschutzes der Fußgängerbrücke über die Gleise der DB AG in G. .... Grundlage der Ausschreibung war eine Leistungsbeschreibung und ein Leistungsverzeichnis nebst Bauwerksplänen, welche die Beklagte durch die I. ... GmbH hatte erstellen lassen.

3

In der Leistungsbeschreibung heißt es unter anderem, dass die Beschreibung der Baumaßnahme den Bieter nicht von der Verpflichtung entbinde, sich vor Angebotsabgabe durch persönliche Inaugenscheinnahme über die örtlichen Gegebenheiten im Bereich der Baumaßnahme zu informieren und sich genaue Kenntnisse über den Umfang, die Art und den Schwierigkeitsgrad der durchzuführenden Arbeiten und die Behinderung der Bauarbeiten - insbesondere durch die Lage des Baufeldes und der Lage- und Arbeitsflächen - zu verschaffen. Ferner heißt es dort, dass der Auftragnehmer keine Ausführungsunterlagen erhalte. Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Pläne hätten Entwurfscharakter. Die gesamte technologische Bearbeitung für das Bauvorhaben sowie die Ausführungsplanung und die Erstellung der Werkstattzeichnungen für die Übergangskonstruktionen seien durch den Auftragnehmer zu erbringen.

4

In dem Leistungsverzeichnis heißt es:

5

„Pos. 2.1.50.
wasserundurchlässige Übergangskonstruktionen einbauen
wasserdichtes Vollaluminium-Trägerprofil mit massiven Edelstahlkappen elastischer, oben liegender Mitteldichtung und beidseitig kurzen Abdichtungsanschlussfolien für Bodenflächen mit Beschichtung:
z. B. M.-Profil, FP 90/25 Ni mit kurzer AAS-Folie, Profilhöhe 25 mm, Fugenspiel +/- 20 mm,
Anschlussfugen-Aussparungsprofil AAP,
Befestigungsschenkel gelocht.
Liefern und nach Vorschrift des Herstellers einbauen.
Fuge zwischen Übergangsprofil und Gussasphalt mit Epoxidharz vergießen
7,00 m.

6

Pos. 2.1.60.
wasserundurchlässige Übergangskonstruktion einbauen
wasserdichtes Vollaluminium-Trägerprofil mit massiven Edelstahlkappen elastischer, oben liegender Mitteldichtung und beidseitig kurzen Abdichtungsanschlussfolien für Bodenflächen mit Beschichtung:
z. B. M.-Profil, FP 110/25 Ni mit kurzer AAS-Folie, Profilhöhe 25 mm, Fugenspiel +/- 30 mm,
Anschlussfugen-Aussparungsprofil AAP,
Befestigungsschenkel gelocht.
Liefern und nach Vorschrift des Herstellers einbauen.
Fuge zwischen Übergangsprofil und Gussasphalt mit Epoxidharz vergießen.
42,00 m.“

7

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (im Anlagenband) Bezug genommen.

8

Darüber hinaus übergab die Beklagte den Bietern einen Plan als Anlage zur Leistungsbeschreibung. Darin sind die einzelnen Fugenprofile dargestellt und durch Überschriften benannt. Diese sehen ebenfalls den Einbau der Systeme „M.-Profil, FP 90/25 Ni M.-Profil, FP 110/25 Ni“ vor. Auf diesem Plan ist auch eine Tabelle abdruckt, aus der die zwischen den einzelnen Segmenten mit der Brücke vorhandenen Spaltmaße von bis zu 13,1 cm hervorgehen. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Planes wird auf die Anlage K 9 Bezug genommen.

9

Am 3. August 2010 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Erbringung der Leistungen nach Einheitspreisen. In dem Angebots-Leistungsverzeichnis heißt es unter anderem:

10

„Pos. 2.1.50
wasserundurchlässige Übergangskonstruktion einbauen
Menge: 7,00 m; Einheitspreis: 244,08 Euro; Gesamtpreis: 1.708,56 Euro

11

Pos. 2.1.60
wasserundurchlässige Übergangskonstruktion einbauen
Menge: 42,00 m; Einheitspreis: 265,55 Euro; Gesamtpreis: 11.153,10 Euro.“

12

Das Angebot endet mit einer vorläufigen Angebotssumme in Höhe von 96.857,08 Euro brutto. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 verwiesen.

13

Mit Schreiben vom 18. August 2010 erteilte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage dieses Angebotes den Zuschlag zur Durchführung der Brückenbauarbeiten. Am 3./15. September 2010 schlossen die Parteien einen entsprechenden Einheitspreisvertrag. Nach § 1 Abs. 2 dieses Vertrages sind Vertragsbestandteile in der nachfolgenden Reihenfolge:

14

1. die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis einschließlich Baubeschreibung gemäß des Angebotes der Klägerin vom 3. August 2010,

15

2. die besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag (BVB),

16

3. zusätzliche Vertragsbedingungen gemäß Anlage Nr. 1,

17

4. die allgemeinen technischen Vorschriften für Bauleistungen (VOB Teil C in der zur Zeit der Vertragsunterzeichnung gültigen Fassung),

18

5. das Werkvertragsrecht gemäß §§ 631 ff. BGB. Hilfsweise die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB Teil B in der zur Zeit der Vertragsunterzeichnung gültigen Fassung),

19

6. die Allgemeinen Bedingungen für Lieferungen und Leistungen der Stadt G. ... gemäß Anlage 2.

20

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

21

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass nach dem Freilegen und dem Ausbau der vorhandenen Übergangskonstruktion (Schleppblech, Auflagerbleche, Stegbleche) am 6. Oktober 2010 das genaue Aufmaß für die Werkzeichnungen/ Fertigungsplanung habe erstellt werden können. Hierbei sei festgestellt worden, dass mit den Profilen gemäß LV-Pos. 2.1.50 und 2.1.60 die vorhandenen Spalten zwischen den Segmenten bzw. zwischen dem Segment und dem Auflager in der Regel nicht zu überbrücken seien. Es müsse generell eine Sonderkonstruktion mit Schleppblechen aus verzinktem Stahl gewählt und an dieser Konstruktion ein Fugenprofil befestigt werden. Diese Sonderkonstruktion ermögliche die Überbrückung der vorhandenen Fugenspalten bis zu 13,5 cm. Ferner müsse der Bereich zwischen FÜK (neu) und vorhandenem GA-Belag mit einem wasserdichten PC-Mörtel (PMMA-Mörtel) geschlossen werden, um eine wasserdichte Konstruktion zu erhalten. Die Anschlussfugen (Fugenprofil PMMA-Mörtel) würden als PU-Fugen ausgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 5 verwiesen. Anschließend unterbreitete die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 ein Nachtragsangebot. Dieses sah als Nachtrag Nr. 2 für die Übergangskonstruktion einen Betrag in Höhe von 41.198,86 Euro abzüglich 12.861,66 Euro für entfallende Positionen und abzüglich weiterer 162,80 Euro für Mengenminderungen und damit einen von der Beklagten zusätzlich zu zahlenden Betrag in Höhe von 28.174,40 Euro netto bzw. 33.527,54 Euro brutto vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Nachtragsangebotes wird auf die Anlage K 6 Bezug genommen.

22

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 16. November 2010 dieses Angebot ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass in den Vergabeunterlagen eine Tabelle zum Aufmaß der Übergangskonstruktion enthalten gewesen sei, aus welcher sich die vorhandenen Fugenspalten von maximal 13,1 cm entnehmen ließen. Die Eigenschaften der Übergangskonstruktion seien in den Leistungsverzeichnispositionen 2.1.50 und 2.1.60 beschrieben, wobei das System der Firma M. nur beispielhaft angegeben worden sei.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen.

24

Mit Schreiben vom 17. November 2010 erteilte die I. ... GmbH die Freigabe für die konstruktive Gestaltung der Übergänge. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen.

25

Auf dieser Grundlage führte die Klägerin die Arbeiten aus. Am 14. Dezember 2010 nahm die Beklagte deren Arbeiten als vertragsgemäß ab. Die im Abnahmeprotokoll vorbehaltenen Restleistungen nahm sie am 15. Juni 2011 ab. Am 17. Juni 2011 übersandte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung über 125.072,47 Euro. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Schlussrechnung wird auf die Anlage K 12 Bezug genommen. Auf die Schlussrechnung zahlte die Beklagte insgesamt 87.195,12 Euro. Sie beanspruchte Beträge 2.081,80 Euro Skonto. Darüber hinaus kürzte sie in der Schlussrechnung die Position 2.1.10 um 90,15 Euro, die Position 2.1.130 um 74,16 Euro, die Position 2.2.70 um 90,49 Euro, die Position 2.2.120 um 400,50 Euro, die Position 2.3.60 um 64,94 Euro, die Position 2.3.90 um 4,03 Euro, die Position 9.2.20 um 56,50 Euro und die Positionen 2.1.70 und 2.2.40 um insgesamt 10,47 Euro. Ferner weigerte sich die Beklagte, den streitgegenständlichen Nachtrag Nr. 2, bestehend aus den Positionen 10.1. bis 10.1.200 der Schlussrechnung Höhe von 41.449,73 Euro zu bezahlen. Stattdessen fügte sie im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung der Schlussrechnung die Position 2.1.50 (wasserundurchlässige Übergangskonstruktion einbauen; Menge 6,85 m; Einheitspreis 244,08 Euro; Gesamtbetrag 1.678,05 Euro) und die Position 2.1.60 (wasserundurchlässige Übergangskonstruktion einbauen; Menge 40,888 m; Einheitspreis 265,55 Euro; Gesamtbetrag 10.857,81 Euro) hinzu und bezahlte diese.

26

Daraufhin rief die Klägerin den VOB-Ausschuss des Landes Sachsen-Anhalt an. Mit Schreiben vom 29. Februar 2012 teilte dieser mit, dass die im Leistungsverzeichnis benannten Systeme M. Profil auch vertraglich geschuldet und damit einzubauen gewesen seien. Der erforderlich gewordene Einbau eines anderen Systems stelle daher eine geänderte Leistung dar, für die nach § 2 Abs. 5 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten ein neuer Preis zu vereinbaren sei. Wegen der Einzelheiten dieser Stellungnahme wird auf die Anlage K 18 verwiesen.

27

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie ihre Leistungen entsprechend den von der beklagten Stadt geprüften, teilweise geänderten und freigegebenen Ausführungsplänen erbracht habe. Die Beklagte sei auch mit dieser Leistungsausführung einverstanden gewesen.

28

Dies werde daran deutlich, dass sie die geänderte Leistungsausführung als vertragsgemäß abgenommen habe. Mit den von der Beklagten in ihrem Leistungsverzeichnis unter den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 ausgeschriebenen wasserdichten Vollaluminiumträgerprofilen mit den dort benannten massiven Edelstahlkappen hätten sich die an der Fußgängerbrücke vorhandenen Spalten zwischen den Segmenten bzw. zwischen dem Segment und dem Auflager nicht überbrücken und daher der Leistungserfolg, eine wasserundurchlässige Übergangskonstruktion einzubauen, nicht herstellen lassen. Zur Erreichung des Leistungserfolges sei es notwendig gewesen, anstelle der ursprünglich ausgeschriebenen Standardprofile Sonderkonstruktionen herzustellen, und zwar mittels Stahlblechen aus verzinktem Stahl, an die ein Fugenprofil des Typs FP110 I 30 SBNI befestigt werde. Nur mit diesen Sonderkonstruktionen sei es möglich gewesen, die vorhandenen Fugenspalten von bis zu 13,5 cm zu überbrücken. Nach den von der Beklagten vorgegebenen Leistungspositionen habe das Profil lediglich eine Profilhöhe von 25 mm und ein Fugenspiel von +/- 30 mm aufgewiesen. Hierbei handele es sich um ein Standardprofil, das jedoch aufgrund der nach dem Rückbau vorgefundenen Gegebenheiten nicht habe eingesetzt werden können, um die gewünschte Wasserundurchlässigkeit herstellen zu können. Da sich nach dem Rückbau ebenfalls ergeben habe, dass nur eine geringe Konstruktionshöhe bei der fehlenden Abdichtung vorhanden gewesen sei, sei es zur Erzielung der Wasserundurchlässigkeit konstruktiv notwendig gewesen, den Bereich zwischen der Fahrbahnübergangskonstruktion und dem vorhandenen Gussasphaltbelag mit wasserdichtem PC-Mörtel (PMMA-Mörtel) zu schließen und die Anschlussfuge im Bereich des Fugenprofils zum PMMA-Mörtel als PU-Fuge auszuführen. Auch diese Leistung sei nicht Gegenstand des von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses. Ferner sei es zur Herstellung des Leistungserfolges notwendig gewesen, den Anschlussbereich zwischen den Auflagern Süd und Nord so auszuführen, dass auf der Auflagerseite, also dem Beton, eine entsprechende Aussparung geschaffen werde, die im Anschluss mit dem vorgenannten wasserdichten PC-Mörtel zu schließen gewesen sei. Die von der Beklagten ursprünglich vorgesehene Leistungsausführung sei technisch nicht umsetzbar gewesen und hätte nicht dazu geführt, dass hierdurch die geforderte Wasserundurchlässigkeit im Bereich der Fahrbahnübergangskonstruktion hätte hergestellt werden können. Dem von der Beklagten im Rahmen der Ausschreibung erstellten Plan (Anlage K 9) lasse sich nicht entnehmen, dass Fugenspalten mit einer Größe von 13,1 cm zu erwarten gewesen seien. Selbst wenn dies doch der Fall gewesen wäre, hätte hierdurch eine wasserundurchlässige Abdichtung nicht erreicht werden können. Das Profil sei unter den Leistungspositionen 2.1.50 und 2.1.60 zu den einzelnen Parametern in Bezug auf die Ausführung nicht nur beispielhaft vorgegeben worden, weil die Art und Weise der Herstellung einer wasserundurchlässigen Übergangskonstruktion gleichlautend beschrieben worden sei. Im Rahmen der Ausschreibung und des Leistungsverzeichnisses habe die Beklagte in den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 ein bestimmtes Profil der Profilreihe FP 90 festgelegt, nämlich das Profil FP 90/25 NI bzw. FP 110/25 NI. Mit einem solchen Profil lasse sich eine wasserundurchlässige Konstruktion nicht herstellen. Auch mit andersartigem Vollaluminiumträgerprofil hätten sich die an dem Bauwerk vorhandenen Spalten zwischen den Brückensegmenten nicht regelgerecht und mangelfrei abdichten und überbrücken lassen. Die Ausführung von Stahlprofil sei erforderlich gewesen, um die auftretende Last überhaupt aufnehmen zu können. Bei den erforderlichen verzinkten Stahlprofilen handele es sich nicht um Standardprofile, sondern um Sonderkonstruktionen, die erheblich höhere Aufwendungen verursachten als nach den Leistungsvorgaben der Beklagten in dem Leistungsverzeichnis zugrundezulegen gewesen seien. Die Herstellung eines Profils aus einem anderen Material, nämlich verzinktes Stahlblech statt Aluminiumprofil stelle daher keine geringe Abweichung dar. Im Rahmen der Ausschreibung sei auch von der beklagten Stadt nicht lediglich eine konstruktive Lösungsart beschrieben worden. Die Leistung sei nicht funktional, sondern genau in Bezug auf ihre Ausführungsart, und zwar in Bezug auf die Verwendung des ausdrücklich benannten Profils und auch die Einarbeitung des Profils sowie den Verschluss durch Gussasphalt vorgegeben worden. Soweit nach den Vorgaben in dem Leistungsverzeichnis sowie dem Plan im Rahmen der Übergangskonstruktion ein Gussasphalt eingebaut und ein Heizverguss durch Herstellung einer bituminösen Fuge zur Ausführung habe gebracht werden sollen, sei eine solche Leistungsausführung ihr ebenfalls nicht möglich gewesen, wenn sie eine regelgerechte Ausführung unter Berücksichtigung der anzutreffenden Höhen des geänderten eingebauten Profils hätte herstellen wollen. Ihr habe eine Aufbauhöhe von etwa 3 cm zur Verfügung gestanden. Bei einer solchen Höhe lasse sich eine wasserundurchlässige Abdichtung mittels Gussasphalt und Heizverguss nicht herstellen. Darüber hinaus hätte es dem Einbau von zwei Folien bedurft, und zwar im unteren Aufbau mit einer Stärke von mindestens 0,5 mm, um diese in eine Schweißbahn einzukleben und um eine Abdichtung herstellen zu können sowie im Bereich über dem Profil. Es wäre dann lediglich eine Einbauhöhe von 1 bis 1,5 cm für den Einbau von Gussasphalt als Einbauhöhe verblieben, die nicht ausreiche. Vielmehr wäre der Gussasphalt sodann gerissen und gebrochen. Anstatt eines Gussasphalts habe daher der PMMA-Mörtel eingebaut werden müssen. Ebenso habe sich im Bereich der Aussparung am Widerlager eine geänderte Ausführung als notwendig erwiesen. Unter Berücksichtigung des vorgefundenen Bestandes habe sich anstatt der ursprünglich vorgesehenen Einbetonage des Dübels die Notwendigkeit ergeben, den Bestand am Widerlager in der notwendigen und planseitig vorgegebenen Größe als Aussparung herauszustemmen und wasserdicht zu verschließen. Auch in diesem Bereich habe der Anschluss mit dem bezeichneten Mörtel geschlossen werden müssen. Sie habe im Rahmen der Angebotsphase die letztendlich freigegebene und zur Ausführung gebrachte Leistung nicht erkennen und entwickeln müssen. Die Beklagte habe Standardprofile mit ganz bestimmten Parametern aus einer Standardproduktserie und als Leistungsvorgabe ausgeschrieben. Ebenso habe sie dies auch verstehen können und dürfen.

29

Die Klägerin hatte zunächst beantragt,

30

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.349,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2011 zu zahlen;

31

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.

32

Hinsichtlich der Positionen 2.1.10, 2.1.130, 2.2.70, 2.2.120, 2.3.60, 2.3.90, 9.2.20, 2.1.70 und 2.2.40 aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 17. Juni 2011 haben die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. September 2013 einen Teilvergleich geschlossen, nach dem die Beklagte zur Abgeltung der vorgenannten Positionen an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 470,78 Euro zahlt. Daraufhin hat die Klägerin nur noch die Bezahlung des Nachtrags Nr. 2 in Höhe von 34.407,50 Euro brutto (41.449,73 Euro abzüglich 1.678,05 Euro abzüglich 10.857,81 Euro zuzüglich 19% Mehrwertsteuer).

33

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

34

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 34.407,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2011 zu zahlen;

35

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.

36

Die Beklagte hat beantragt,

37

die Klage über den Teilvergleich vom 11. September 2013 hinaus abzuweisen.

38

Sie hat bestritten, dass sich erst nach dem Freilegen und dem Ausbau der vorhandenen Übergangskonstruktion herausgestellt habe, dass mit den von ihr im Leistungsverzeichnis unter den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 ausgeschriebenen wasserdichten Vollaluminiumprofilen sich die vorhandenen Spalten zwischen den Brückensegmenten nicht hätten überbrücken lassen. Die Behauptung der Klägerin beruhe auf einem falschen Verständnis der Positionen 2.1.50 und 2.1.50 des Leistungsverzeichnisses. Die Systeme M. seien lediglich als Beispiel genannt worden. Dadurch habe nur die gewünschte konstruktive Lösung näher beschrieben werden sollen. Aus dem Text des Leistungsverzeichnisses sei hingegen nicht hervorgegangen, dass die Verwendung des Systems M. zwingend sei. Die endgültige konstruktive Lösung sei von ihr nicht vorgegeben worden. Diese hätte vielmehr von der Klägerin kommen sollen. Der Anlage K 9 sei zu entnehmen, dass sich in dem Plan eine Tabelle befinde, aus der die zwischen den Segmenten der Brücke vorhandenen Spaltmaße genau hervorgingen. Hätte die Klägerin nicht nur den Leistungstext ihrem Angebot zugrunde gelegt, sondern auch den mit der Anlage K 9 vorgelegten Bauwerksplan, wäre ihr aufgefallen, dass das M.-profil nicht in der Lage gewesen sei, die vorhandenen Spalten zwischen den Brückensegmenten zu schließen. Für einen verständigen Bieter, der mit solchen Ausschreibungen vertraut sei, sei somit erkennbar gewesen, dass sie lediglich eine bestimmte konstruktive Lösungsart habe beschreiben, die Festlegung der Ausführung jedoch dem Bieter habe überlassen wollen. Andernfalls wären die Hinweise unter Position 4.1 ebenso überflüssig gewesen wie die Herstellung von Ausführungs- und Werkzeichnungen durch die Klägerin. Es sei deren Sache gewesen, sich mit den ihr übergebenen Unterlagen auseinanderzusetzen, insbesondere mit der Frage der konstruktiven Lösung für die Übergangskonstruktion.

39

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es genüge, den herbeizuführenden Erfolg zu beschreiben, fehlerfrei den vorhandenen Ist-Zustand anhand der mit den Ausschreibungsunterlagen übergebenen Bauwerkszeichnungen darzustellen und dann für alle Teilnehmer beim Wettbewerb erkennbar die konstruktive Lösung dem Auftragnehmer zu überlassen. Es sei auch nicht notwendig gewesen, den Bereich zwischen der Fahrbahnübergangskonstruktion und dem vorhandenen Gussasphaltbelag mit einem wasserdichten PC-Mörtel zu schließen und die Anschlussfuge im Bereich des Fugenprofils zum PMMA-Mörtel als PU-Fuge auszuführen. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre dies ebenso aus den Bauwerkszeichnungen zu entnehmen und daher zu verpreisen gewesen, um die funktionalen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses unter den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 zu erfüllen. Soweit sie die Ausführungspläne freigegeben habe, habe sich dieses Einverständnis lediglich auf die Ausführungspläne und Werkzeichnungen bezogen. Die Ablehnung des Nachtrages sei auch noch vor der Freigabe erfolgt. Schließlich sei mit der Abnahme der Leistungen kein Anerkenntnis der Vergütungspflicht der Leistungen verbunden gewesen. Die Einschätzung des VOB-Ausschusses binde das Gericht nicht. Auch sei diese falsch, weil die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B erkennbar nicht vorlägen.

40

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. T. vom 12. Dezember 2013 verwiesen.

41

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage über den Teilvergleich vom 11. September 2013 hinaus in Höhe von 34.407,51 Euro begründet sei. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 34.878,29 Euro. Nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B stehe dem Auftragnehmer eine Vergütung auch dann zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Auftrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden.

42

Zwischen den Parteien sei für das Bauvorhaben „Fußgängerbrücke über die Gleise der DB AG am Bauwerk...“ ein Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B zustandegekommen. Die Beklagte habe die von der Klägerin erbrachten Leistungen am 14. Dezember 2010 und hinsichtlich der Restleistungen am 15. Juni 2011 als vertragsgemäß abgenommen. Die Klägerin habe ihre Leistungen mit der Schlussrechnung vom 17. Juni 2011 auch prüfbar abgerechnet (§ 14 VOB/B).

43

Soweit zwischen den Parteien hinsichtlich der Positionen 2.1.10, 2.1.130, 2.2.70, 2.2.120, 9.2.20, 2.1.70 und 2.2.40 die Mengen bzw. Massen und hinsichtlich der Positionen 2.3.60 und 2.3.90 die von der Klägerin in der Schlussrechnung vom 17. Juni 2011 ausgewiesenen Einheitspreise streitig gewesen seien, hätten die Parteien über den streitigen Umfang der Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 941,57 Euro brutto einen Teilvergleich dahin geschlossen, dass die Beklagte die Hälfte des streitigen Betrages, mithin einen Betrag in Höhe von 470,78 Euro brutto an die Klägerin zu zahlen habe.

44

Hinsichtlich der streitigen Positionen 10.1.100 - 10.1.200 aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 17. Juni 2011 über einen Gesamtbetrag in Höhe von 34.407,51 Euro brutto stehe indes nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Leistungen zur Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen seien und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen hätten. Die Sonderkonstruktionen anstelle der Standardprofile sei erforderlich gewesen, ebenso die Verwendung des PMMA-Mörtels. Wegen der beschriebenen Anforderungen sei nach dem Leistungsverzeichnis nur die Verwendung der benannten M.-Profile in Betracht gekommen. Diese seien aber zur Ausführung der Leistung nicht geeignet. Die Verantwortlichkeit für die fehlerhafte Ausschreibung treffe die Beklagte.

45

Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen, vom Auftrag und der Preisvereinbarung nicht erfassten Leistungen komme es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Beim Vergabeverfahren nach der VOB/A - wie hier - sei gemäß den §§ 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont maßgebend, also die Sicht des potenziellen Bieters. Die an die Prüfung des Bieters zu stellenden Anforderungen hingen dabei von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßstab sei ein sorgfältiger Bieter mit branchenspezifischen Fachkenntnissen.

46

In seinem Gutachten vom 12. Dezember 2013 habe der Sachverständige Dipl.-Ing. T. ausgeführt, dass die Beklagte in dem Leistungsverzeichnis tatsächlich Standardprofile mit ganz bestimmten Parametern aus einer Standardproduktserie vorgeschrieben habe. Andere Profile seien hiernach nicht in Betracht zu ziehen, weil nur die Standardprofile M. die beschriebenen Parameter erfüllten. Der Leistungsbeschreibung sei der Plan K 9 beigefügt gewesen, der Details der neu zu gestaltenden Übergangsfugen an den betreffenden Stützen bzw. Auflagern enthalte. Diese Details enthielten auch exakt Darstellungen und Bezeichnungen der in dem Leistungsverzeichnis aufgeführten Positionen. Ferner enthalte der Plan eine Tabelle mit der Bezeichnung Aufmaß Übergangskonstruktion, in welcher die Fugenbreiten an den einzelnen Auflagern und Stützen unterteilt nach Achse A und B aufgeführt gewesen seien. Ferner seien die zugehörigen Einzellängen sowie die Dehnwege angegeben gewesen. Die vorgegebenen Profile seien für den Einsatz an der Fußgängerbrücke von vornherein nicht geeignet gewesen, weil die bekannte Dicke des Gussasphaltes von maximal 30 mm nicht ausreichend gewesen sei. Zur Erzielung des Leistungserfolges sei es daher richtig und notwendig gewesen, anstelle der genannten Standardprofile Sonderkonstruktionen herzustellen und einzubauen. Aufgrund der geringen Konstruktionshöhe habe sich sowohl bei den Übergängen über den Stützen als auch bei den Anschlüssen an den Auflagern Süd und Nord die Notwendigkeit ergeben, PMMA-Mörtel zu verwenden. Dieser sei nach den Ausführungen des Sachverständigen hervorragend geeignet, bei den anzutreffenden Konstruktionshöhen die geforderte Wasserundurchlässigkeit zu gewährleisten. Nur mit Gussasphalt wäre der Leistungserfolg auf Dauer nicht zu erreichen gewesen. Ebenso wenig hätte sich die geforderte wasserundurchlässige Abdichtung mit den in den Details aus dem Plan dargestellten Fugenprofilen erreichen lassen. Als Fachfirma hätte die Klägerin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen den Widerspruch zwar erkennen können. Für die Ausschreibung sei jedoch die Beklagte voll verantwortlich. Im Leistungsverzeichnis hätte sie in Verbindung mit den Bauwerksplänen klare und eindeutige Unterlagen für den Bieter schaffen müssen. Die Ausführungen des Sachverständigen beruhten auf den zutreffenden Anknüpfungstatsachen. Sie seien in sich schlüssig und nachvollziehbar. Das Gericht habe sich daher seine Ausführung vollinhaltlich zu eigen gemacht.

47

Danach habe sich die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt, dass die konstruktive Lösung von ihr nicht vorgegeben und nur beispielhaft das System M. genannt worden sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen seien die entsprechenden M.-Profile der Baureihe 90 detailliert beschrieben worden. Danach seien nur die M.-Profile infrage gekommen. Von einem fehlerhaften Verständnis des Leistungsverzeichnisses durch die Klägerin könne daher keine Rede sein. Vielmehr habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass die ausgeschriebenen M.-Profile hinsichtlich ihrer nicht ausreichenden Konstruktionshöhe zum Einsatz an der Fußgängerbrücke G. nicht geeignet gewesen seien. Zur Erfüllung des Vertrages sei daher die von der Klägerin hergestellte Sonderkonstruktion notwendig gewesen. Da sich der von der Beklagten erstrebte Leistungserfolg nur über die Sonderkonstruktionen erreichen lasse, habe die Leistung der Klägerin auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen. Die Klägerin habe der Beklagten auch die im Vertrag nicht vorgesehene Leistung mit dem Nachtragsangebot vom 19. Oktober 2010 unverzüglich angezeigt. Der Höhe nach stünden die Nachtragspositionen zwischen den Parteien nicht im Streit.

48

Der Zinsanspruch ergebe sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nach den §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Unter diesem Gesichtspunkt könne die Klägerin ferner die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die geltend gemachten Prozesszinsen verlangen (§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 und 291 BGB). Die Rechtsanwaltsgebühren fielen jedoch lediglich nach einer Gebührenstufe bis zu 35.000 Euro an.

49

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie begehrt nach wie vor die Klageabweisung in vollem Umfang. Sie trägt dazu vor, dass die Klägerin bei der Erstellung des Angebotes den Leistungstext zugrunde gelegt habe, jedoch nicht die ebenfalls in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Bauwerkspläne. Dann wäre ihr nämlich aufgefallen, dass die im Leistungsverzeichnis unter 2.1.50 und 2.1.60 ausgeschriebene Übergangskonstruktion nicht geeignet gewesen sei, die aus der Anlage K 9 ersichtlichen Spaltmaße zwischen den Segmenten zu überwinden. Dabei habe die Klägerin allen Anlass gehabt, sich mit den konstruktiven Gegebenheiten zu beschäftigen, weil es bereits im Leistungsverzeichnis heiße, dass die endgültige konstruktive Lösung nicht von ihr vorgegeben worden sei, sondern von der Klägerin selbst habe erarbeitet werden sollen.

50

Am 17. November 2010 habe sie zwar die technische Freigabe für die konstruktive Gestaltung der Übergabe erteilt. Zuvor habe sie jedoch am 16. November 2010 das Nachtragsangebot mit der Begründung abgelehnt, dass es sich nicht um eine zusätzliche Leistung handele. Die Klägerin habe die im Nachtrag beschriebenen Sonderprofile trotzdem eingebaut und damit auch die damit zusammenhängenden, ebenfalls im Nachtrag enthaltenen, Leistungen erbracht.

51

Die Beklagte meint, dass das Landgericht der Klage zu Unrecht auf Grundlage des § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B stattgegeben habe. Der Klägerin stehe der Anspruch nicht zu. Nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B stehe dem Auftragnehmer eine Vergütung nur zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen seien, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprächen und ihm unverzüglich angezeigt worden seien. Hier fehle es am Tatbestandsmerkmal „mutmaßlicher Wille des Auftraggebers“. Denn sie habe die Bezahlung des Nachtrages bereits am 16. November 2010 abgelehnt. Erst danach habe die Klägerin die Arbeiten entsprechend ihrer Ausführungspläne ausgeführt.

52

Die Klage sei auch nicht auf der Grundlage des § 2 Abs. 5 VOB/B begründet. Denn die im Vertrag vorgesehene Leistung sei nicht geändert worden. Das Leistungsverzeichnis bezeichne die nach den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 einzubauenden Übergangsprofile entgegen der Auffassung des Sachverständigen des Landgerichts - wörtlich mit „zum Beispiel“, wodurch eben keine Festlegung erfolgt sei. Auch sei im Leistungstext hinreichend deutlich gewesen, dass die Ausführung in der Verantwortung für die tatsächliche technische Lösung bei der Klägerin habe liegen sollen.

53

Selbst wenn man dem nicht folge, liege allenfalls - allerdings offensichtlich und gravierend - ein widersprüchliches Leistungsverzeichnis vor. Dann aber sei ein Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B ausgeschlossen, weil sich der Auftragnehmer vor Abgabe seines Angebotes nicht nach Einzelheiten der geplanten Ausführung erkundigt habe, obwohl ein erkennbar lückenhaftes oder fehlerhaftes Leistungsverzeichnis vorgelegen habe.

54

Das Landgericht habe über diese Frage sogar Beweis erhoben und der Sachverständige habe auf Seite 9 seines Gutachtens ausgeführt, dass die Widersprüche hinsichtlich der Fugenbreite und Konstruktionshöhe erkennbar gewesen seien. Er habe diese Widersprüche sogar als gravierend bezeichnet. Die Klägerin hätte die Widersprüche erkennen können und müssen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf ihre Berufungsbegründung und ihren Schriftsatz vom 21. August 2014 Bezug genommen.

55

Die Beklagte beantragt,

56

die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Stendal, soweit sie nicht durch den Teilvergleich vom 11. September 2013 erledigt worden ist, abzuweisen.

57

Die Klägerin beantragt,

58

die Berufung zurückzuweisen.

59

Hilfsweise beantragt sie,

60

die Revision zuzulassen.

61

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie trägt vor, dass die Leistung von ihr im Rahmen der Angebotsphase nur so bepreist worden sei, wie dies in dem Text des Leistungsverzeichnisses detailliert zu den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 beschrieben gewesen sei. Bei den von ihr ausgeführten Sonderkonstruktionen habe es sich um keine Leistungen gehandelt, die bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als Leistungsinhalt vereinbart und mit der zu diesem Zeitpunkt festgelegten Vergütung hätten abgegolten werden sollen. Zwar könne nicht in Abrede gestellt werden, dass die Beklagte in den von ihr erstellten Ausschreibungsunterlagen vorgegeben habe, dass die in ihren Unterlagen enthaltenen Pläne nur Entwurfscharakter hätten und die gesamte technische Bearbeitung für das Bauvorhaben sowie die Ausführungsplanung und der Erstellung der Werkstattzeichnung für die Übergangskonstruktionen durch den Auftragnehmer zu erbringen gewesen seien. Dies ändere jedoch nichts daran, dass ihr der mit der Klage verfolgte weitere Vergütungsanspruch für die eingebauten Sonderkonstruktionen zustehe. Ein detailreich aufgestelltes Leistungsverzeichnis als Leistungsbeschreibung gehe allen anderen Vertragsbestandteilen und Vertragsgrundlagen vor, also auch der Vorbemerkung der Ausschreibungsunterlagen sowie einem etwaigen Baugenehmigungsbescheid. Sie habe deshalb bei der Abgabe ihres Angebotes nach Ergänzung des Leistungsverzeichnisses mit den angebotenen Preisen davon ausgehen dürfen, dass sie nur solche Standardprofile der Fa. M. zu liefern und einzubauen und nur die in den Positionen 2.1.50 und 2.1.60 beschriebenen Leistungen mit diesen Profilen auszuführen habe. Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhten, seien durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten. Wenn deshalb eine andere Leistung notwendig werde, sei für diese und für solche Aufwendungen, die durch eine solche Leistungsausführung entstünden, ein Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben.

62

Daran ändere auch die Aussage des Sachverständigen, aus den Anwendungsempfehlungen des Herstellers dieser Profile habe sich erkennen lassen, dass die von der Beklagten vorgegebenen Profile für den Einsatz an der Fußgängerbrücke G. von vornherein nicht geeignet gewesen seien, nichts, weil die bekannte Dicke des Gussasphalts von maximal 30 mm dafür nicht ausreichend sei. Die von dem Sachverständigen gezogene Schlussfolgerung decke sich nicht mit dem von ihm herangezogenen Wortlaut der Systembeschreibung des Herstellers der Fugenkonstruktion. Insoweit handele es nur um Anwendungsempfehlungen, die den Einsatz solcher Profile im Gussasphalt nicht ausschlössen oder gar als nicht geeignet auswiesen. Die Anwendungsempfehlungen beträfen nur die Verwendung der Profile im Gussasphalt. Eine solche sei jedoch gar nicht vorgegeben worden.

63

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei das von ihr erstellte Leistungsverzeichnis auch nicht widersprüchlich. Der vom Gericht bestellte Sachverständige habe unmissverständlich festgestellt, dass die Detailzeichnungen in der von der Beklagten hergestellten Planzeichnung exakt mit denen übereinstimmten, die in der Leistungsbeschreibung zu den Positionen 2.1.50 bzw. 2.1.60 beschrieben worden seien. Daher liege kein Widerspruch vor. Vielmehr liege eine exakte Übereinstimmung der Detailzeichnungen mit dem Textteil der Leistungsbeschreibung vor. Deswegen sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, sich nach weiteren Einzelheiten der geplanten Ausführung zu erkundigen. Zum einen habe es im Rahmen des Plans, der Entwurfscharakter gehabt habe, eine Detailplanung im Maßstab 1 : 5 gegeben, die vollständig im Einklang mit der Leistungsbeschreibung stehe, die ebenfalls von der Beklagten erstellt worden sei. Zum anderen hätten die Parteien nach den von der Beklagten gestellten Vertragsunterlagen den von ihr erstellten Plan nicht zur Vertragsgrundlage erhoben. Selbst wenn sie ihn dazu erhoben hätten, wären Widersprüche oder Abweichungen, die es nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen aber nicht gebe, nachrangig und damit unbeachtlich gewesen.

64

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei zu ihren Gunsten bereits ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B begründet. Dass es sich um eine andere Leistung handele, als zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vereinbart, habe das Landgericht Stendal zutreffend festgestellt. Eine Anordnung zur Ausführung dieser Leistungen liege in der ausdrücklichen Freigabe der Ausführungsplanung. Hierbei handele es sich um eine von ihr erstellte Ausführungsplanung, die seitens der Beklagten mit den dortigen Eintragungen abgeändert und nur mit diesen Änderungen freigegeben worden sei.

65

Ferner habe die Beklagte nicht die Ausführung als solche abgelehnt, sondern es nur abgelehnt, hierfür eine andere Vergütung zu bezahlen. Von daher sei festzustellen, dass die Beklagte mit der Leistungsausführung so wie erbracht einverstanden gewesen sei und eine solche Leistungsausführung auch ausdrücklich aufgrund ihrer mit Änderungen erteilten Freigabe der Ausführungsplanung gefordert habe. Dass diese Leistung auch technisch notwendig gewesen sei, um eine mangelfreie Leistung zur Ausführung zu bringen, ergebe sich zudem aus den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf deren Berufungserwiderung verwiesen.

66

Mit Beschluss vom 9. September 2014 hat Senat das Berufungsverfahren nach § 526 Abs. 1 ZPO dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

II.

67

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Denn das angefochtene Urteil beruht auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von weiteren 34.407,51 Euro Werklohn nach § 631 Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B (2009) i. V. m. dem zwischen den Parteien am 3./15. September 2010 geschlossenen Bauvertrages zu.

68

1. Die Voraussetzungen eines Nachvergütungsanspruches nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2009) liegen nicht vor. Dabei kann an dieser Stelle noch offen bleiben, ob hier überhaupt eine Leistungsänderung vorliegt, weil die von der Entwurfsplanung abweichende Leistung nicht bereits vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang erfasst ist. Zwar kann für eine Leistung, die bereits Gegenstand des Vertrages ist, keine Mehrvergütung gefordert werden (z. B. BGH, BauR 2011, 530). Hier liegt aber schon keine Anordnung der Beklagten i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B (2009) vor. § 2 Abs. 5 VOB/B (2009) verlangt eine eindeutige, die vertragliche Leistungspflicht des Auftragnehmers ändernde oder erweiternde Erklärung des Auftraggebers. Diese muss als eine auf den Vertrag bezogene und diesen abändernde Erklärung für den Auftragnehmer verpflichtend sein. Die Freigabe von Plänen, die der Auftragnehmer im Rahmen der ihm übertragenen Leistungspflichten zu erstellen hat, stellt aber im Regelfall keine Anordnung des Auftraggebers dar, wenn der Auftragnehmer abweichend vom vertraglichen Bausoll darin eine andere Ausführung als geschuldet eingetragen hat. Denn die Freigabe durch den Auftraggeber beschränkt sich nach ihrem Erklärungswert nur auf die technische Schlüssigkeit (z. B. Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2011, Rn. 86 zu § 2 VOB/B). Dies gilt auch im hier vorliegenden Fall. Die Erklärung der I. ... GmbH vom 17. November 2010 ist keine Anordnung i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B (2009), welche sich die Beklagte nach § 164 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müsste. Es handelt sich bei dieser Erklärung um eine bloße Freigabeerklärung. Diese beschränkt sich schon ihrem Wortlaut nach („Wir übersenden Ihnen die die konstruktiv geprüften Ausführungspläne zur Übergangskonstruktion des o. g. Bauvorhabens.“) auf die technische Schlüssigkeit. Sie verhält sich dagegen nicht zur Vertragsgerechtigkeit der Ausführung.

69

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein weiterer Zahlungsanspruch nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B zu. Zwar handelt es sich nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. T. in seinem Gutachten vom 12. Dezember 2013 bei den von ihr abgerechneten Sonderkonstruktionen um notwendige Leistungen. Der Sachverständige dazu nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die im Leistungsverzeichnis der Beklagten vorgegebenen Profile für den Einsatz von vornherein nicht geeignet gewesen seien und es zur Erzielung des Leistungserfolges richtig und notwendig gewesen sei, anstelle der genannten Standardprofile die hergestellten Sonderkonstruktionen einzubauen. Dies entsprach auch dem Willen der Beklagten, weil sie die Interessengemäßheit der Leistung gar nicht bestreitet, sondern die Klägerin für leistungspflichtig hält, da die hergestellten Sonderkonstruktionen ihrer Meinung nach schon vom Bausoll umfasst sind (vgl. Kapellmann/ Messerschmidt, VOB, 2013, Rn. 310 zu § 2 VOB/B).

70

Ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin scheitert aber daran, dass die Herstellung und der Einbau der Sonderkonstruktionen tatsächlich schon vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang umfasst sind. Ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 8 VOB/B setzt denklogisch zwingend eine Mehrleistung gegenüber dem Vertragssoll voraus. Die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen eines Bauvertrages wird durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Vertrages ermittelt (z. B. BGH, BauR 2011, 530). Dabei ist das Verhältnis zwischen dem Leistungsverzeichnis und anderen Vertragsbestandteilen und Vertragsgrundlagen ebenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Ein detailreich aufgestelltes Leistungsverzeichnis als Leistungsbeschreibung geht aber in der Regel allen anderen Vertragsbestandteilen und Vertragsgrundlagen - also auch der Vorbemerkung der Ausschreibungsunterlagen - vor (z. B. OLG Jena, BauR 2004, 1346). Ferner ist hier auch § 7 Nr. 1 VOB/A schon im Rahmen der Auslegung des Vertrages zu berücksichtigen. Danach ist die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können.

71

Das von der I. ... GmbH für die Beklagte im Rahmen der Entwurfsplanung erstellte Leistungsverzeichnis war fehlerhaft. Der Sachverständige Dipl.-Ing. T. ... hat in seinem Gutachten dazu nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die von der Beklagten ausgeschriebenen M.-Profile wegen ihrer nicht ausreichenden Konstruktionshöhe zum Einsatz an der Fußgängerbrücke nicht geeignet gewesen seien. Dies betreffe sämtliche Profilreihen der M.-Profile. Den Fehler im Leistungsverzeichnis hätte die Klägerin allerdings erkennen können. Zwar sind unrichtige Angaben in der Leistungsbeschreibung nur in Ausnahmefällen für den Bieter zu erkennen, nämlich dann, wenn die Fehlerhaftigkeit ihm förmlich ins Auge springen muss (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 1991, 775). Denn der Bieter muss bei seiner Kalkulation nicht damit rechnen, dass die Leistungsbeschreibung unrichtig ist (z. B. BGH, BauR 1997, 128). Der Sachverständige Dipl.-Ing. T. ... hat in seinem Gutachten dazu allerdings nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die Klägerin bereits aufgrund der Ausschreibungsunterlagen in der Lage gewesen sei, den Fehler zu erkennen. Ihr hätte als Fachfirma der gravierende Widerspruch zwischen dem in den Tabellen in dem Plan enthaltenen Fugenbreiten und den Standardprofilen auffallen müssen. Drängt sich die Mangelhaftigkeit der Leistungsbeschreibung aber geradezu auf, führt die Auslegung des Bauvertrages im Einzelfall zu einer Auslegung zugunsten des Auftraggebers (z. B. Markus, BauR 2004, 180, 198).

72

Dies ist auch hier der Fall. Zwar ist bei dieser Beurteilung die konkrete Arbeitsweise eines Kalkulators zu berücksichtigen. Dieser beginnt in der Praxis stets mit dem Positionstext und zieht die Vorbemerkungen und Pläne nur zu Rate, wenn er Beschreibungsdefizite oder Fehler zu erkennen glaubt. Wird ein Vertrag nur auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses geschlossen, wäre eine andere Arbeitsweise in der Praxis auch viel zu zeitaufwändig. Danach hätte sich der Fehler im Leistungsverzeichnis für den Kalkulator der Klägerin nicht aufdrängen müssen. Hier ist der Bauvertrag zwischen den Parteien aber nicht nur auf der Grundlage des detaillierten Leistungsverzeichnisses geschlossen worden. Stattdessen liegt eine Mischform zwischen einer detaillierten und einer funktionalen Ausschreibung vor. Die Klägerin sollte auch ein Planungsrisiko übernehmen. Denn ihr ist die Ausführungsplanung übertragen worden, während die Entwurfsplanung bei der Beklagten verblieb (vgl. Roquette, NZBau 2001, 57, 59). Dadurch tritt hier eine entscheidende Verschiebung der Verantwortungsbereiche zwischen der Klägerin und der Beklagten zulasten der Klägerin ein, weil sie ja für die von ihr übernommene Planungsaufgabe die Verantwortung tragen muss. Dies ist auch schon im Rahmen der Auslegung des Bauvertrages zu berücksichtigen. Danach hätte sich der Klägerin eben doch der Fehler im Leistungsverzeichnis der Beklagten aufdrängen müssen. Denn ihr hätte bei Erstellung der Ausführungsplanung der gravierende Widerspruch zwischen den in der Tabelle auf dem Plan (Anlage K 9) aufgeführten Fugenbreiten und den Standardprofilen auffallen müssen. Insoweit musste die Klägerin auch schon bei ihrer Kalkulation diesen Übersichtsplan mit einbeziehen. In der von ihr erstellten Ausführungsplanung, aufgrund derer der Vertrag zwischen den Parteien dann geschlossen wurde, sind die für den Vertragszweck ungeeigneten M.-Profile in den entsprechenden Positionen 2.1.50 und 2.1.60 auch nicht mehr ausdrücklich erwähnt.

73

3. Der Senat muss nicht entscheiden, inwieweit ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der fehlerhaften Entwurfsplanung der Beklagten in Betracht kommt. Denn ein Schadensersatzanspruch ist nicht geltend gemacht worden. Der Senat war auch nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass ein von der Klägerin nicht geltend gemachter Schadensersatzanspruch in Betracht kommt (z. B. BGH, BauR 2011, 530).

III.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

75

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat hat vielmehr eine Einzelfallentscheidung getroffen, ohne dabei von den Grundsätzen der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.

V.

76

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

VI.

77

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 1. Oktober 2014 bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 296a, 156 ZPO).