Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-05-15, Aktenzeichen 6 U 83/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0515.6U83.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u. a. die
Verbraucher-Zentralen in den Bundesdländern, die
Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. sowie die Stiftung
Warentest als Mitglieder angehören. Laut § 3 Abs. 1 seiner Satzung
hat der Kläger es sich zur Aufgabe gemacht, die Interessen der
Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die
Beklagte bietet Mobilfunkdienste u. a. für Leistungen im C-Netz an.
Beim Abschluß der Verträge zur Teilnahme am Mobilfunkdienst im
C-Netz verwandte die Beklagte bis März 1996 die nachfolgend
wiedergegeben Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( im folgenden: AGB
a.F.):

3

Seit 1. April 1996 legt die Beklagte den Verträgen mit ihren
Kunden die nachfolgend eingeblendete Neufassung ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (im folgenden: AGB n.F.) zugrunde, in die u.
a. einige der in der Altfassung der AGB noch enthalten gewesenen
Klauseln nicht übernommen worden sind:

4

Der klagende Verein hat insgesamt zehn, im nachfolgend
dargestellten Klageantrag im einzelnen wiedergegebene, in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klauseln als mit den §§
9 bis 11 AGB-Gesetz unvereinbar beanstandet.

5

Es sei dabei, so hat der Kläger geltend gemacht, von vorneherein
unbeachtlich, daß die Beklagte einen Teil der in den AGB a.F.
eingestellten Klauseln in der Neufassung der AGB nicht mehr oder
jedenfalls so nicht mehr verwende. Denn unabhängig davon,
daß die bereits gegenüber der Altfassung der AGB bzw. den darin
verwandten Klauseln vorzubringenden Beanstandungen durch die in den
neuen Geschäftsbedingungen jeweils überarbeitete Neufassung in den
wesentlichen Gesichtspunkten unberührt geblieben seien, bestehe
auch hinsichtlich der in die Neufassung der AGB überhaupt nicht
übernommenen, zur Gänze weggelassenen Klauseln so lange die Gefahr
der wiederholten Verwendung, wie die Beklagte sich insoweit nicht
im Rahmen einer vertragsstrafebewehrten Erklärung zur Unterlassung
verpflichte.

6

Der Kläger hat beantragt,

7

1. der Beklagten zu untersagen, im Zusammenhang mit

8

dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst

9

C-Tel die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche

10

Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen ein-

11

zubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei

12

der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,

13

soweit es sich nicht um Verträge mit einer

14

juristischen Person des öffentlichen Rechts,

15

einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen

16

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag

17

zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

18

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen

19

eine der unter Ziffer 1 a), 1 b), 1 c), 1 d), 1 e),

20

1 f), 1 g), 1 h), 1 i), und 1 j) genannten Unter-

21

lassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu

22

500.000.- DM und für den Fall, daß dieses nicht

23

beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu

24

6 Monaten, zu vollstrecken an deren Geschäftsführer,

25

angedroht;

26

3. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die

27

Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten

28

Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundes-

29

anzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekannt-

30

zumachen.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Die Beklagte hat die für das klägerseits geltend gemachte
Unterlassungsbegehren vorauszusetzende Wiederholungsgefahr als
beseitigt angesehen, soweit in der Altfassung der AGB noch
enthalten gewesene und vom Kläger weiterhin beanstandete Klauseln
entweder überhaupt nicht oder nur in inhaltlich überarbeiter Form
in die Neufassung der AGB übernommen worden seien. Im übrigen
spiegelten die angegriffenen AGB-Klauseln lediglich die ohnehin
kraft Gesetz und Rechtsprechung bestehende Rechtslage wider, so daß
aus diesem Grund bereits kein Raum für eine Inhaltskontrolle nach
Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz bleibe. Jedenfalls aber hielten
die AGB-Klauseln einer derartigen Inhaltskontrolle auch stand.

34

Mit Urteil vom 26. Februar 1997, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
teilweise stattgegeben. Die Klage - so hat das Landgericht zur
Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - erweise sich nur im
Hinblick auf die unter den Ziffern 1 a), 1 b), 1 e) und 1 i) des
Unterlassungsantrags aufgeführten Klauseln als begründet.

35

Denn nur diese Klauseln seien unter Anwendung der sich aus den
§§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben der Inhaltskontrolle
insgesamt als unwirksam einzuordnen. Was die weiteren, unter den
Ziffern 1 c), 1 d), 1 f), 1g), 1 h) und 1 j) des
Unterlassungsbegehrens wiedergegebenen AGB-Klauseln angehe, sei die
Klage hingegen unbegründet. Denn bei den Klauseln unter den Ziffern
1c), 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - sei die für den
Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr aufgrund
des Umstands, daß die Beklagte die betreffenden Klauseln nicht in
ihre neuen AGB aufgenommen habe, entfallen, so daß sich die
Klagebegehren schon aus diesem Grund ohne weitere sachliche Prüfung
als unberechtigt darstellten. Die restlichen, unter den Ziffern
1d), 1 f) sowie 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags
aufgeführten Klauseln seien wirksam, weil sie entweder gemäß § 8
AGB-Gesetz von vorneherein einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis
11 AGB-Gesetz entzogen seien oder aber dieser Inhaltskontrolle in
der Sache standhielten.

36

Gegen dieses, ihr am 1. April 1997 zugestellte Urteil richtet
sich die am 30. April 1997 eingelegte Berufung der Beklagten, die
sie mittels eines am 30. Mai 1997 eingegangenen Schriftsatzes
fristgerecht begründet hat.

37

Auch der Kläger hat gegen das vorbezeichnete, ihm ebenfalls am
1. April 1997 zugestellte Urteil - eingehend am 2. Mai 1997 -
Berufung eingelegt, die er, nach entsprechender Fristverlängerung
(Bl. 313 f, 328 ff d. A.), durch einen bei Gericht am 4. Juli 1997
eingereichten Schriftsatz rechtzeitig begründet hat.

38

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre
Verurteilung betreffend die vorstehend unter den Ziffern 1 a) und
1b) aufgeführten Klauseln ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen.

39

Das Landgericht, so führt die Beklagte unter Wiederholung und
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, habe - soweit
es die Verwendung der unter Ziff 1 a) des Unterlassungsbegehrens
dargestellten, die Änderung von Telefonnummern aus technischen und
betrieblichen Gründen betreffende Klausel untersagt habe - nicht
hinreichend gewürdigt, daß sie, die Beklagte, ihrerseits nach
Maßgabe des § 43 Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz (
TKG ) ggf. sogar im Zwangswege von der Regulierungsbehörde zu
Änderungen der vergebenen Telefonnummern verpflichtet werden könne,
so daß sie - die Beklagte - daher nicht frei in der Auswahl und der
Gestaltung der Nummern sei. Unabhängig davon, daß die in Rede
stehende AGB-Klausel aus diesem Grund bereits gemäß § 8 AGB-Gesetz
"kontrollfrei" sei, müsse der vorbezeichnete Umstand aber
jedenfalls bei einer im Rahmen von §§ 9, 10 AGB-Gesetz
vorzunehmenden Wertung seinen Niederschlag dahin finden, daß ihr -
der Beklagten - Interesse an der Aufrechterhaltung der Klausel die
Interessen der Nutzer bzw. Kunden an der Beibehaltung der
vergebenen Nummern überwiege.

40

Was die gemäß Ziffer 1 b) des Unterlassungsbegehrens verbotene
Klausel betreffend die Herstellung der Verbindung im Rahmen der
bestehenden funktechnischen und betrieblichen sowie aufgrund der
technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes

41

bestehenden Möglichkeiten angehe, habe das Landgericht nicht
beachtet , daß - sollte ein Kunde von vorneherein infolge der
technischen Gegegebenheiten nicht mit einer Funkverbindung versorgt
werden können, weil er z. B. im Gebiet eines "Funkschattens" wohnt
- dann ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter
Vertrag abgeschlossen worden sei, der ohnehin gemäß § 306 BGB der
Nichtigkeit anheimfalle. Im übrigen bestehe aber auch auf ihrer -
der Beklagten - Seite eine Aufklärungs- und Offenbarungspflicht,
wenn ein sich für den Abschluß eines Mobilfunkdienst-Vertrags
interessierender Kunde in einem derartigen " Funkschattengebiet"
bzw. "weißen Fleck" lebe, daher nicht oder nur völlig unzureichend
mit Mobilfunkdiensten versorgt werden könne. Bei Verletzung dieser
Aufklärungspflicht könne der Kunde sich dann aber jedenfalls nach
den Regeln der cic von der eingegangenen Verpflichtung befreien.
Dies alles würdigend, schränke die in Rede stehende Klausel
entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs die Rechte des
Kunden im Falle des Verzugs oder der Unmöglichkeit ein; vielmehr
reflektiere die Klausel letzlich die Gesetzes- und Rechtslage und
sei gemäß § 8 AGB-Gesetz daher nach den Bestimmungen des
AGB-Gesetzes nicht angreifbar.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das am 26. Februar 1997 verkündete Urteil der

44

26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O

45

26/96 - teilweise abzuändern und die Klage

46

insoweit abzuweisen, als sie - die Beklagte -

47

darin verurteilt worden ist, folgende Klauseln

48

nicht mehr in ihren Allgemeinen Geschäfts-

49

bedingungen zu verwenden:

50

1. "D. kann die Rufnummer aus tech-

51

nischen und betrieblichen Gründen ändern";

52

2. "Die Verbindungen werden von der D.

53

im Rahmen der bestehenden technischen Mög-

54

lichkeiten hergestellt. Aufgrund der tech-

55

nischen und wirtschaftlichen Dimensionierung

56

des Netzes und in Abhängigkeit von den funk-

57

technischen Ausbreitungsbedingungen ( z.B.

58

Funkschatten ) muß der Kunde damit rechnen,

59

daß eine Telefonverbindung nicht jederzeit

60

( in der neuen Fassung durch die folgenden

61

vier Worte ergänzt ) und an jedem Ort her-

62

gestellt werden kann bzw. beeinträchtigt

63

oder unterbrochen wird."

64

Der Kläger beantragt,

65

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

66

Was die von der Beklagten verteidigte Klausel gemäß Ziff 1 a)
des Unterlassungsbegehrens betreffend die Änderung der Ruf- nummern
angehe, möge es zwar - so wendet der Kläger ein - zutreffen, daß
technische und/oder in internationalen Verpflichtungen begründete
Notwendigkeiten entstehen könnten, die eine Änderung der vergebenen
Rufnummern verlangten . Die in Rede stehende AGB-Klausel erlaube
indessen nicht nur aus diesen Gründen notwendige Änderungen, bei
denen gegebenenfalls das Änderungsinteresse der Beklagten das auf
Seiten der Kunden zu berücksichtigende Interesse an der
Beibehaltung der Rufnummer überwiege. Die Beklagte habe sich
vielmehr jegliche Änderung aus technischen und betrieblichen
Gründen vorbehalten, ohne daß eine solche Interessenabwägung
überhaupt vorgesehen sei; das aber führe zu einer unangemessenen
Benachteiligung der Kunden.

67

Gleiches müsse im Ergebnis aber auch hinsichtlich der unter
Ziff. 1 b) des Klageantrags wiedergegebenen Klausel gelten. Denn
die Beklagte lasse sich damit das Recht bestätigen, ein volles
Entgelt u. a. auch von den Kunden zu verlangen, denen gegenüber sie
nur eine eingeschränkte Leistung erbringe. Damit solle die Klausel
jedenfalls aber gerade die von der Beklagten für den Fall u. a. der
Verletzung einer Aufklärungs- und Offenbarungspflicht in´s Feld
geführten Ersatzanspruche der Kunden zu Fall bringen.

68

Unter Wiederholung der in erster Instanz bereits vorgebrachten
und in der Berufung noch vertieften Argumente hält der Kläger im
übrigen zur Begründung des eigenen Rechtsmittels weiterhin an der
Auffassung fest, daß auch die gemäß den Ziffern 1 c), 1 d), 1 f), 1
g), 1 h) und 1 j) - beide Sätze - des Unterlassungsantrags
beanstandeten Klauseln wegen Verstoßes gegen die §§ 9 bis 11
AGB-Gesetz unwirksam seien. Dabei sei auch die hinsichtlich der
Klauseln unter den Ziff. 1 c), 1 g), 1 h) sowie 1 j) - Satz 2 - des
Unterlassungsantrags erforderliche Wiederholungsgefahr nicht allein
aufgrund des Umstands entfallen, daß die Beklagte diese
Bestimmungen in der Neufassung ihrer AGB nicht mehr verwende.

69

Nachdem die Beklagte sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung
hinsichtlich der letzgenannten Klauseln unter den Ziffern 1 c), 1
g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - eine vertragsstrafegesicherte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben die
Parteien in diesem Umfang den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt.

70

Der Kläger beantragt,

71

das Urteil der 26. Zivilkammer des Land-

72

gerichts Köln vom 26. Februar 1998 - 26 O

73

34/96 - teilweise abzuändern und in dem

74

über die erstinstanzliche Verurteilung

75

sowie die einvernehmliche Erledigung der

76

Hauptsache hinausgehenden Umfang

77

1. die Beklagte auch zu verurteilen,

78

es zwecks Meidung eines für jeden Fall

79

der Zuwiderhandlung vom Gericht festzu-

80

setzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe

81

von 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungs-

82

haft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder

83

Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer -

84

die Ordnungshaft zu vollstrecken an

85

ihrem jeweiligen Geschäftsführer -

86

zu unterlassen,

87

im Zusammenhang mit dem Abschluß

88

von Verträgen für den Mobilfunkdienst

89

C-Tel die nachfolgenden und diesen

90

inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine

91

Geschäftsbedingungen einzubeziehen

92

sowie sich auf diese Bestimmungen bei der

93

Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,

94

soweit es sich nicht um Verträge mit einer

95

juristischen Person des öffentlichen Rechts,

96

einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen

97

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser

98

Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes

99

gehört:

100

d) "Preise, die durch unbefugte Nutzung

101

des Anschlusses entstanden sind, hat

102

der Kunde zu zahlen, wenn und soweit

103

er die unbefugte Nutzung zu vertreten

104

hat, insbesondere wenn er eine der

105

unter 7 d, e, f, g und j) aufgeführten

106

Pflichten schuldhaft verletzt hat.

107

Nach Verlust oder Abhandenkommen der

108

Karte hat der Kunde nur die Preise

109

zu zahlen, die bis zur Meldung des

110

Verlusts oder des Abhandenkommens

111

angefallen sind

112

bzw.

113

Preise, die durch unbefugte Nutzung

114

des Anschlusses entstanden sind, hat

115

der Kunde zu zahlen, wenn und soweit

116

er die unbefugte Nutzung zu vertreten

117

hat, insbesondere wenn er eine der

118

unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufge-

119

führten Pflichten schuldhaft verletzt

120

hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen

121

der Telekarte hat der Kunde nur die

122

Preise zu zahlen, die bis zur Meldung

123

bei D. angefallen sind;"

124

f) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist

125

D. berechtigt, die Leistungen

126

des C-Tel-Mobilfunkanschlusses (bzw.)

127

den Mobilfunkanschluß auf Kosten des

128

Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt

129

in diesem Fall verpflichtet, die

130

monatlichen Preise zu zahlen;"

131

j) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht"

132

jeweils wie nachstehend wiedergegeben:

133

2. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen,

134

die Urteilsformel auch insoweit mit der Be-

135

zeichnung des verurteilten Verwenders auf

136

Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger,

137

im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

138

Die Beklagte beantragt,

139

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

140

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches,
zur Verteidigung gegenüber dem Klagebegehren eingewandtes
Vorbringen, wonach sich die in Rede stehenden Klauseln nicht als
unwirksam im Sinne der klägerischen Beanstandungen erwiesen.

141

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf die von ihnen in beiden Instanzen jeweils
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

142

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

143

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, wohin-gegen
sich die - ebenfalls zulässige - Berufung des Klägers teilweise als
erfolgreich erweist.

144

A.

145

Die B e k l a g t e vermochte mit ihrem Rechtsmittel insgesamt
nicht durchzudringen. Zu Recht hat ihr das Landgericht in dem
angefochtenen Urteil die Verwendung der mit den Ziff. 1 a)

146

und 1 b) des Unterlassungsbegehrens angegriffenen Klauseln
untersagt. Dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz
prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten
Verbraucherschutzverein steht der insoweit geltend gemachte
Unterlassungsanspruch zu, da beide Klauseln den Anforderungen einer
nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz vorzunehmenden
Inhaltskontrolle nicht standhalten.

147

1. Was die erstgenannte, unter Ziffer 1 a) des
Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel angeht, welche die
Beklagte jeweils unter Abschnitt 3.1. ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der
Neufassung verwendet, so erweist sich diese als gemäß § 10 Nr. 4
AGB-Gesetz unwirksame Bestimmung. Daß und warum dies der Fall ist,
hat der Senat bereits in dem unter dem heutigen Datum verkündeten
Urteil in dem zwischen den nämlichen Parteien parallel geführten
Rechtsstreit 6 U 72/97 ( = 26 O 26/96 LG Köln ) ausgeführt. Auf die
Entscheidungsgründe dieses Urteils (dort S. 22 bis 26), welches
sich u. a. zu der in dem Parallelverfahren beanstandeten
wortidentischen Klausel ( dort: Ziff. 3.1 AGB a.F. und n.F. = Ziff.
1 b) des Unterlassungsantrags ) verhält, nimmt der Senat zur
Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO vollumfänglich
Bezug (vgl. BGH MDR 1991, 506; BGH WPM 1991, 1005).

148

2. Entsprechendes gilt hinsichtlich der im vorliegenden
Verfahren unter Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags aufgeführten
Klausel. Diese, jeweils in Abschnitt 3.2 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (a.F. und n.F.) der Beklagten enthaltene
Bestimmung erweist sich gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam,
weil sie eine die Kunden der Beklagten unangemessen
benachteiligende, nämlich intransparente Vertragsgestaltung und
-abwicklung festlegt. Auch hier nimmt der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe des Urteils in dem
Parallelverfahren 6 U 72/97 - dort S. 26 bis 32 -, die sich mit den
wortidentischen Klauseln ( dort: Ziff. 3.2. AGB a.F. und n.F. =
Ziff. 1 c) des Unterlassungsantrags ) befassen.

149

3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter den Ziffern 1. und 2.
folgt schließlich zugleich die Berechtigung der vom Landgericht
insoweit dem Kläger gemäß § 18 AGB-Gesetz zugesprochenen
Veröffentlichungsbefugnis.

150

B.

151

Die Berufung des K l ä g e r s, die sich noch gegen die
Abweisung der in bezug auf die vorstehend unter den Ziffern 1 d), 1
f) und 1 j) - Satz 1 - aufgeführten AGB-Klauseln geltend gemachten
Klagebegehren richtet, hat hingegen teilweise Erfolg.

152

1. Zu Unrecht wendet sich der Kläger allerdings gegen die
Entscheidung des Landgerichts, soweit darin im Ergebnis die
Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 d) des Unterlassungsantrags
aufgeführten Klausel nicht festgestellt worden ist. Denn diese
Klausel verstößt weder gegen § 9 AGB-Gesetz, noch erweist sie sich
als unvereinbar mit den aus § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz
folgenden Maßstäben der Inhaltskontrolle. Daß und warum die hier
betroffene Klausel, welche die Beklagte unter Ziff 8.3 ihrer AGB in
der alten Fassung verwendet hat und die fast wortgleich unter Ziff.
15.3 in die Neufassung der AGB übernommen worden ist, nicht als
unwirksam eingeordnet werden kann, ist in dem unter dem heutigen
Datum verkündeten Urteil in der Parallel-Sache 6 U 72/97 ebenfalls
bereits dargestellt. Auch insoweit nimmt der Senat daher zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe
dieses Urteils - dort S. 32 bis 36 -, die sich mit der
wortidentischen Klausel (dort: Ziff. 8.3 AGB a.F. bzw. 15.3 AGB
n.F. = Ziff. 1 e) des Unterlassungsantrags) betreffend die von der
Beklagten für das D-1 Netz verwendeten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen auseinandersetzen.

153

2. Erfolgreich ist die Berufung des Klägers jedoch im Hinblick
auf die Entscheidung des Landgerichts betreffend die unter Ziff. 1
f) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel, welche die
Beklagte jeweils wortidentisch unter Ziffer 14.1 ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen in der Altfassung verwendet und unter Ziffer
12.1 in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen neuer Fassung
übernommen hat. Diese Bestimmung, wonach die Beklagte bei
Zahlungsverzug der Kunden zur Sperrung des Anschlusses berechtigt
ist und die Kunden zur Zahlung der monatlichen Preise verpflichtet
bleiben, führt wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot zu einer
die Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung. Sie
ist daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als
unwirksam zu erachten. Auch hier wieder verweist der Senat
hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung auf die
Entscheidungsgründe des in der Parallelsache 6 U 72/97 verkündeten
Urteils heutigen Datums, und zwar dort auf die Seiten 39 bis 43,
die sich zu den jeweils wortgleichen Klauseln in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten für ihr D 1-Netz verhalten
(dort: 14.1 AGB a.F. und 12.1 AGB n.F. = Ziff. 1 g) des
Unterlassungsantrags).

154

3. Gleiches gilt schließlich, soweit der Kläger die
Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 j) - Satz 1 - des
Unterlassungsantrags wiedergegebenen Klausel geltend macht, welche
die Beklagte jeweils wortgleich unter den Ziffern 19.1 - Satz 1 -
bzw. 17.1 - Satz 1 - ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl
in der alten Fassung als auch in der zum 1. April 1996 eingeführten
Neufassung verwendet. Denn die in dieser Klausel enthaltene
Bestimmung, wonach "mündliche Nebenabreden nicht bestehen",
formuliert eine die Beweislast zum Nachteil der Kunden verändernde
Tatsachenbestätigung, die sich nach den in § 11 Nr. 15 b)
AGB-Gesetz niedergelegten Maßstäben der Inhaltskontrolle als
unwirksam erweist. Der Senat hat sich in seinem, in dem Verfahren 6
U 72/97 unter dem heutigen Datum verkündeten Urteil mit der in
jenem Prozeß der hiesigen Klausel wortidentisch entsprechenden
Klausel befaßt (dort: Ziff. 20.1 Satz 1 AGB a.F. und Ziff. 17.1
Satz 1 AGB n.F.= Ziff. 1 m - Satz 1 - des Unterlassungsantrags) und
deren Unwirksamkeit aus dem genannten Grund bejaht. Auf die
Entscheidungsgründe dieses Urteils - dort S. 43 bis 46 - wird zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

155

Die Beklagte war nach alledem insgesamt wie aus dem Urteilstenor
ersichtlich zur Unterlassung der Verwendung der dort näher
bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu
verurteilen.

156

II.

157

In dem Umfang, in dem sich das im Wege der Berufung
weiterverfolgte Unterlassungsbegehren des Klägers als erfolgreich
erweist, ist weiter auch seinem Antrag auf Veröffentlichung des
Urteilstenors gemäß § 18 AGB-Gesetz stattzugeben.

158

C.

159

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1
ZPO.

160

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung
gebracht haben, war allerdings die Beklagte unter Anwendung der
Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO mit den Kosten zu belasten. Diese
Kostenverteiligung entspricht unter Berücksichtigung des bis zur
übereinstimmenden Erledigung bestehenden Sach- und Streitstands
billigem Ermessen. Denn die Beklagte wäre ohne die einvernehmliche
Erledigung aller Voraussicht nach insoweit in dem Rechtsstreit
unterlegen. Die gegenüber den unter den Ziff. 1 c), 1 g), 1 h) und
1 j) - Satz 2 - des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags
wiedergebenen AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren erwiesen
sich sämtlich als berechtigt. Der Kläger wäre sowohl mit seinem
hiergegen gerichteten Unterlassungsbegehren, als auch mit dem
insoweit geltend gemachten Antrag auf Ermächtigung zur
Veröffentlichung des Urteilstenors durchgedrungen.

161

Die für die Begründetheit des gegenüber diesen Klauseln geltend
gemachten Unterlassungsbegehrens materiell vorauszusetzende
Wiederholungsgefahr war dabei auch von vorneherein nicht schon
wegen des Umstands entfallen, daß die Beklagte die hier
betroffenen, in der Altfassung ihrer AGB verwendeten Klauseln nicht
in die zum 1. 4. 1996 eingeführte Neufassung ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen übernommen hat.

162

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGB-Gesetz setzt voraus, daß
die beanstandete Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung bei
bestehender Wiederholungsgefahr verwendet wird, wobei die erfolgte
Verwendung einer Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eine
tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen
Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW 1992, 3158/3161).

163

An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge
Anforderungen zu stellen. Regelmäßig wird sie nur durch die Abgabe
einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung des
Verwenders ausgeräumt, weil in aller Regel nur diese sicherstellt,
daß der Verwender die Klausel künftig nicht wieder verwenden wird.
Eine solche strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungerklärung hat
die Beklagte hinsichtlich der hier in Rede stehenden Klauseln aber
erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegeben,
so daß bis zu diesem Zeitpunkt von der durch die bereits erfolgte
Verwendung der Klauseln indizierten Gefahr der Wiederholung
auzusgehen war. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß
ausnahmsweise auch ohne eine solche
Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr
entfallen kann, wenn eine Situation gegebenen ist, bei deren
Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der
Verwendung der Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH a.a.O. ).
Denn die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind hier
nicht ersichtlich. Allein der von der Beklagten in diesem
Zusammenhang vorgebrachte Umstand, daß sie ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen - bei derzeit rd.
650.000 Kunden ( Bl. 80 d.A. ) - verwende, verhindert nicht mit der
gebotenen Zuverlässigkeit, daß in diese bei einer künftigen
Neufassung die beanstandeten Klauseln, und sei es auch nur
versehentlich, wieder eingestellt werden. Daß eine Neufassung ihrer
AGB kein nur selten auftretender, mit einem hohen Kosten- und
Organisationsaufwand verbundener Fall sei, der eine
Wiedereinführung der alten Klauseln unwahrscheinlich mache, wird
dabei auch durch die Tatsache belegt, daß die Beklagte in
verhältnismäßig kurzen Zeiträumen jeweils die hier
verfahrengegenständlichen AGB-Fassungen vorgelegt hat, wobei die
letzte, zum 1. April 1996 eingeführte, im vorliegenden Rechtsstreit
als Neufassung bezeichnete Version ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingen wiederum durch eine mit Wirkung ab Februar 1997
eingeführte aktualisierte Fassung abgelöst worden ist ( vgl. 240 ff
d.A. ). Der dargelegte Geschäftsumfang der Beklagten erreicht mit
650.000 Kunden auch noch nicht ein solches Ausmaß, welches die -
bei einem Klauselverwender anderen Geschäftsumfangs, anderer
Herkunft und Aufgabenzuweisung in Betracht zu ziehende - Annahme
rechtfertigt, daß die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter wegen der
Masse der Fälle schon aus Praktikabilitätsgesichtspunkten auch bei
der Abwicklung von Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung
der Allgemeinen Geschäftsbindungen abstellen werden. Daß die
Beklagte im übrigen erklärt hat, die in Rede stehenden AGB-Klauseln
künftig nicht mehr verwenden zu wollen und diese in den
nachfolgenden Fassungen auch nicht verwendet hat, vermag ebenfalls
schon im Hinblick darauf keine abweichende Beurteilung zu
rechtfertigen, daß die Beklagte die Wirksamkeit dieser Klauseln in
der Sache verteidigt hat.

164

War somit die Gefahr der wiederholten Verwendung der
vorbezeichneten AGB-Klauseln bis zur Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten im vorliegenden
Prozeß nicht entfallen, erwies sich das Unterlassungsbegehren
insoweit auch seinen übrigen Voraussetzungen nach als begründet.
Denn sämtliche, unter den Ziffern 1 c), 1 g), 1 h) sowie 1 j) -
Satz 2 - des Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB-Klauseln
hätten sich wegen Unvereinbarkeit mit den sich aus den §§ 9 - 11
AGB-Gesetz ergebenden Anforderungen als unwirksam erwiesen.

165

Was die Klauseln unter den Ziffern 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2
- des Unterlassungsantrags angeht (= Ziff. 16.1, 16.2 und 19.1 -
Satz 2 - AGB a.F.) nimmt der Senat auch in diesem Zusammenhang zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe des
in dem Parallelverfahren 6 U 72/97 unter dem heutigen Datum
verkündeten Urteils, und zwar dort auf die Seiten 53 bis 57
(betreffend die dortigen Klauseln unter Ziff. 1 h), 1 i) und 1 m) -
Satz 2 - des Unterlassungsantrags ).

166

Als unwirksam einzuordnen gewesen wäre aber schließlich aller
Voraussicht nach auch die unter Ziffer 1 c) des
Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel, welche die Beklagte in
Ziffer 3.2 Absatz 3, letzter Satz ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen in der alten Fassung verwendet hat. Bei dieser
Klausel, wonach die Beklagte sich vorbehalten hat, die Dauer einer
Verbindung bei Netzüberlastung zu begrenzen, handelte es sich um
eine mit den Anforderungen des Transparenzgebots unvereinbare
Bestimmung, die daher gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam
einzuordnen gewesen wäre. Denn sie verstellte den Blick auf die den
Kunden im Falle der Begrenzung bzw. konkret dem Abbruch der
Verbindung ggf. nach Maßgabe der §§ 361, 286 BGB zustehenden
Rechte, indem sie suggeriert, daß auch die nicht zu einer
bestimmten Leistungszeit in voller Länge gebotene, bei
Netzüberlastung u. U. sogar abgebrochene Verbindung eine
vertragsgerechte Leistung sei. Dem rechtlich nicht vorgebildeten
Durchschnittskunden wird daher unter Verstoß gegen die Grundsätze
des Transparenzgebots keine klare, bestimmte und zutreffende
Information über die Rechtlage vermittelt. Vielmehr wird er von der
Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten, was als eine mit § 9
Abs. 1 AGB-Gesetz unvereinbare, den Kunden unangemessen
benachteiligende Vertragsgestaltung zu erachten ist.

167

Hätte sich somit das gegenüber den vorbezeichneten AGB-Klauseln
geltend gemachte Unterlassungsbegehren des Klägers aller
Voraussicht nach als erfolgreich erwiesen, so wäre ihm schließlich
insoweit aus § 18 AGB-Gesetz auch die weiter begehrte
Veröffentlichungsbefugnis zuzuerkennen gewesen.

168

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

169

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte
sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im
vorliegenden Rechtsstreit.

170

Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 546
Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Da der Bundesgerichtshof in seiner in NJW 1985,
2329/2331 veröffentlichten Entscheidung betreffend die Klausel
unter Ziff. 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags eine von der
Auffassung des Senats offensichtlich abweichende Auffassung
vertreten hat, ist die Revision zur Herbeiführung einer
rechtseinheitlichen Beurteilung geboten.

171

Eine Zulassung der Revision auch für den Kläger schied indessen
aus, da - soweit seine Klagebegehren abgewiesen worden sind - weder
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ( § 546 Abs. 1 Nr. 1
ZPO ) betroffen ist, noch ein Fall der Divergenz i. S. von § 546
Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorliegt.