Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-13, Aktenzeichen 3 K 4804/03
ECLI:DE:VGMI:2005:0413.3K4804.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Auf den Antrag des Klägers vom 17. März 2001 bewilligte das damalige
M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen ihm mit Zuwendungsbescheid
(Projektförderung) vom 5. Juni 2001 nach dem Programm "Rationelle
Energieverwendung und Nutzung unerschöpflicher Energiequellen" für die
Installation einer Biogasanlage zur Strom- und Wärmeerzeugung mit Netzanbindung
für die Zeit bis zum 31. März 2002 eine Zuwendung in Höhe von 198.500,00 DM
entsprechend 101.490,00 EUR. Die Zuwendung wurde in der Form der
Anteilsfinanzierung in Höhe von 25 v. H. der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben
in Höhe von 921.040,00 DM gewährt. Weiter heißt es in dem Zuwendungsbescheid
unter Nebenbestimmungen: Die beigefügten ANBest-P sind Bestandteil dieses
Bescheides. Abweichend oder ergänzend hierzu wird Folgendes bestimmt: ... 2.
Bezüglich des Widerrufs von Zuwendungsbescheiden auch für die Vergangenheit
und der Verzinsung von Rückzahlungsansprüche finden die einschlägigen
Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen in seiner
jeweils gültigen Fassung Anwendung. ... 7. (im Bescheid fett gedruckt) Der
Zuwendungsbescheid wird vollständig widerrufen und bereits ausgezahlte
Zuwendungen sind zu erstatten, wenn sich bei der Prüfung des
Verwendungsnachweises herausstellt, dass die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von
Aufträgen) nicht oder nicht hinreichend beachtet wurden.

3

Nach Anhörung des Klägers erließ das M. für C. des Landes
Nordrhein-Westfalen den Änderungsbescheid (Projektförderung) vom 9. Oktober
2002, in dem es die bewilligte Zuwendung wegen Nichtbeachtung der
Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides vom 5. Juni 2001 um 25 % auf
76.110,00 EUR herabsetzte: Bei der Entscheidung, den Zuwendungsbescheid nicht
vollständig zu widerrufen, sondern nur eine Kürzung um 25 % der Zuwendung
vorzunehmen, habe es im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung die
Interessen des Landes an der Kürzung des Betrages und die Interessen des Klägers
gegeneinander abgewogen, und zwar am Maßstab des Runderlasses des
Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 Az.: ID1 0044-3/8 über die
"Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachten der Verdingungsordnung
für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen -
ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A)". Die von dem Kläger vorgenommene
unberechtigte freihändige Vergabe der Gewerke "Biogasanlage" stelle einen
schweren Verstoß gegen die VOB/A dar. Das Gebot zur sparsamen Verwendung von
Haushaltsmitteln werde im Zuwendungsrecht bei Vergaben von Aufträgen durch
einen möglichst breiten Wettbewerb mit einem uneingeschränkten Bieterkreis erfüllt.
Die von dem Kläger durchgeführte freihändige Vergabe sei von allen Vergabearten
am wenigsten geeignet, diesen wesentlichen Kriterien für die Vergabe, aber auch für
die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln, zu entsprechen.
Der Zuwendungsbetrag sei aus haushaltstechnischen Gründen so abgerundet
worden, dass sich glatte 10,00 Euro-Beträge ergäben.

4

Mit dem rechtzeitig erhobenen Widerspruch gegen die Herabsetzung der
Zuwendung um 25.380,00 EUR trug der Kläger vor: Er sei Vollerwerbslandwirt und in
seinem Betrieb fielen organische Stoffe an, die er mittels Biogasanlage zur
Stromerzeugung verarbeite; den Strom speise er in das Stromnetz ein. Im Sommer
2000 habe er sich für den Bau einer Biogasanlage interessiert. Er habe eine Reihe
von Biogasanlagen insbesondere bei Berufskollegen besichtigt und sich in diesem
Zusammenhang insbesondere dafür interessiert, ob die Anlagenbetreiber mit den
Anlagen zufrieden seien, wie die Zusammenarbeit mit dem Anlagenplaner gewesen
sei, inwieweit die Vorgaben der Planung und die tatsächliche Leistung
übereinstimmten, wie die Nachbetreuung durch die Planer gewesen sei und ob sie
den Planer empfehlen könnten. Dabei habe sich sehr schnell herausgestellt, dass
diejenigen Anlagenbetreiber, die mit der im ostwestfälischen Raum, nämlich in
C2. , ansässigen Firma C1. O. GmbH zusammengearbeitet hätten, sehr
zufrieden gewesen seien. Die besichtigten Anlagen dieses Unternehmens seien im
Hinblick auf ihre praktische Handhabung sehr durchdacht, funktional und solide
gebaut und insbesondere dank ihrer
Übersichtlichkeit auch für ihn am besten geeignet gewesen. Für ihn sei entscheidend
gewesen, dass diese Anlagen auch von den Berufskollegen, die in einer
vergleichbaren Situation wie er seien, neben der Arbeitsbelastung im
landwirtschaftlichen Betrieb sicher und zuverlässig hätten gehandhabt werden
können. Er habe sich dann mit der Firma C1. O. GmbH in Verbindung gesetzt
und sich - ausgehend von den Bedingungen seines landwirtschaftlichen Betriebes -
ein Konzept für eine Biogasanlage erstellen lassen. Dieses Konzept habe er dann
der Bauberatung der M1. übermittelt und sich eine
Wirtschaftlichkeitsanalyse erstellen lassen. Die M1. habe ihm die hohe
Qualität des Konzepts der Firma C1. O. GmbH bestätigt. Im Oktober 2000
habe er die Firma C1. O. GmbH, einen Vertreter der M1. und
einen Vertreter der Genehmigungsbehörde in seinen Betrieb gebeten und mit ihnen
alle relevanten Fragen der Genehmigungsfähigkeit und des Baus der Anlage erörtert.
Auf der Basis dieses Gesprächs habe dann die Firma C1. O. GmbH einen
Genehmigungsantrag erarbeitet, den er am 2. November 2000 unterschrieben und
der Genehmigungsbehörde zur Bearbeitung vorgelegt habe. Der Antrag sei dann
auch ohne größere Probleme genehmigt worden. Im Januar 2001 habe er die Firma
C1. O. GmbH gebeten, ihm ein Angebot für den Bau der Biogasanlage zu
erstellen. Parallel dazu habe er die Wettbewerbsfirma Q. F. um ein Angebot
gebeten. Die Rohbauarbeiten habe er nicht von der Firma C1. O. GmbH
erledigen lassen wollen, sondern von ortsansässigen Bauunternehmen, mit denen er
auch ansonsten seit Jahrzehnten bei Bauvorhaben zu seiner Zufriedenheit
zusammenarbeite. Er habe zwei Bauunternehmen aus der näheren Umgebung um
die Abgabe eines Angebots gebeten. Diese Bauunternehmen hätten die Verhältnisse
seines Betriebes gekannt. Die Zusammenarbeit mit ihnen habe sich in der
Vergangenheit bewährt. Sie hätten gewusst, welche Teilarbeiten er mit eigenen
Mitteln zur Kosteneinsparung selbst ausführen könne, wie das in der Landwirtschaft
üblich sei. Auch preislich sei er mit diesen Unternehmen immer gut zurecht
gekommen, sodass er keinen Anlass gesehen habe, weitere Baufirmen
einzuschalten.

5

Bezüglich der Abwärmenutzung habe er seinen Betriebsinstallateur um ein
Angebot gebeten, weil dieser seinen Betrieb ebenfalls genau kenne und wegen der
technischen Verbindung mit den übrigen Installationen ihm am besten geeignet
erschienen sei, bei eventuellen Störfällen sachkundig Abhilfe schaffen zu können. Er
habe nicht gewollt, dass ein betriebsfremder Installateur in Unkenntnis seiner
vorhandenen betrieblichen Installationen umfangreiche technische
Bestandsaufnahmen hätte machen müssen, die ihn - den Kläger - zeitlich belastet
hätten und zu Fehlern bezüglich der vorhandenen störungsempfindlichen
Installationen hätten führen können. Er habe das Angebot der Firma C1. O.
GmbH angenommen, weil es günstiger als dasjenige der Firma Q. F. gewesen
sei. Hätte er alle Arbeiten öffentlich ausschreiben wollen, dann hätte er zur Erstellung
einer aufwändigen Ausschreibung mit Leistungsbeschreibung für unterschiedliche
technische Gewerke zusätzlich für die Gesamtprojektsteuerung ein
Planungsunternehmen beauftragen müssen und dadurch zusätzliche
Planungskosten gehabt. Schon allein die Abstimmung und Kompatibilität der
Einzelgewerke hätten eine ingenieurmäßige Gesamtplanung erforderlich gemacht,
die er sich nur dadurch habe ersparen können, dass er statt einer Ausschreibung die
von ihm ins Auge gefassten Unternehmen um die Abgabe eines Angebots gebeten
habe. Dadurch habe er den Ausschreibungsaufwand erspart, den er sich als
Landwirt nicht selbst hätte leisten können, der obendrein eine mögliche Fehlerquelle
gewesen wäre. Die Anlage hätte sich um die Ingenieursleistung einer
Projektsteuerung verteuert, ohne dadurch eine höhere Qualität zu erlangen. Sein
eigener Arbeitsaufwand hätte sich wegen der Überprüfung und Überwachung der
Planung vergrößert, außerdem hätte sich das Projekt zeitlich verzögert. In dieser
Situation sei er zur freihändigen Vergabe gemäß § 3 Nr. 4 VOB/A berechtigt
gewesen, da eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig
gewesen wäre, denn die öffentliche oder beschränkte Ausschreibung hätte einen
Aufwand verursacht, der in keinem Verhältnis zu dem Wert der zu vergebenden
Leistung gestanden, ohne dass dies dem der VOB/A zu Grunde liegenden Gedanken
eines ordnungsgemäßen Bauvergabewettbewerbs zuwider laufe. Die in § 3 Nr. 4
VOB/A genannten Fälle, in denen eine freihändige Vergabe zulässig sei, seien nur
beispielhaft aufgezählt. Es seien auch andere Fälle denkbar, in denen eine
öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig sei. Weiter sei es ihm
darum gegangen, ein ortsnahes Unternehmen mit der Konzipierung, Planung und
dem Bau der Anlage zu betrauen, um eine Leistung aus einer Hand zu bekommen.
Dabei habe für ihn eine besondere Rolle gespielt, dass eine Biogasanlage ein
kompliziertes technisches Gewerk sei und er als Landwirt in hohem Maße auf eine
unkomplizierte, vertrauenswürdige und effiziente Zusammenarbeit mit dem Planer
und Hersteller angewiesen sei. Es nütze ihm nichts, wenn ein Unternehmen in
größerer Entfernung zu seinem Betrieb vielleicht marginal preiswerter anbiete, jedoch
beim Auftreten von Störungen nur unter Inkaufnahme großer Schwierigkeiten für ihn
erreichbar sei. Es sei ihm auch darum gegangen, den Betrieb der Anlage so weit wie
möglich für sich selbst beherrschbar und handhabbar zu gestalten. Er habe sich nicht
hilflos in die Hände anonymer Planungsbüros begeben wollen, deren Arbeit er nur
schwer handhaben könne. Deshalb habe er auch Wert darauf gelegt, dass die
Arbeiten, die nicht unbedingt von besonderen Spezialisten hätten erledigt werden
müssen (wie beispielsweise die Rohbaumaßnahmen und die Elektroinstallationen),
von seinen "Haushandwerkern" erledigt würden.

6

Es sei in landwirtschaftlichen Betrieben auch üblich, dass man die Koordinierung
von Baumaßnahmen aus Gründen der Kostenersparnis selbst in die Hand nehme
und Teilarbeiten wie Transportleistungen oder Erdarbeiten selbst erbringe.
Unternehmen der Projektsteuerung mögen zwar bei staatlichen Baumaßnahmen
routinemäßig eingesetzt werden, im landwirtschaftlichen Baubereich seien sie aber
nicht üblich, zumal den Landwirten die Bauberatung der M1. zur
Verfügung stehe, von der er auch im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht habe. Das
Ziel der in erster Linie für den Bau durch öffentliche Hände bestimmten VOB/A, durch
Wettbewerb kostengünstig zu bauen, habe er durch eine freihändige Vergabe besser
erreicht, denn dadurch habe er sich Kosten für Planungsleistungen erspart. Bei
einem privaten Auftraggeber wie ihm bestehe auch nicht in vergleichbarer Weise wie
bei der öffentlichen Hand die Gefahr, dass er wegen der Anonymität der
Kostenverantwortung unnötige Kosten verursache. Zur öffentlichen Ausschreibung
könnte er ohnehin nur verpflichtet sein, wenn die Zuwendung höher als 100.000 EUR
läge. Tatsächlich habe die ursprüngliche Zuwendung auch bei 101.490,00 EUR
gelegen. Er sei freiwillig bereit, die Förderung auf den Höchstbetrag unterhalb der
Ausschreibungsgrenze zu beschränken, also den 100.000,00 EUR übersteigenden
Betrag in Höhe von 1.490,00 EUR nicht in Anspruch zu nehmen.

7

Das M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen wies den
Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2003 zurück: Der
Änderungsbescheid vom 9. Oktober 2002 beruhe rechtmäßig auf § 49 Abs. 3 Nr. 2
VwVfG NRW i.V.m. den Nummern 3.1 und 8.32 der ANBest-P zum
Zuwendungsbescheid vom 5. Juni 2001. Der Kläger habe die Aufträge zur
Erreichung des Zuwendungszwecks freihändig vergeben, anstatt sie gemäß den
Bestimmungen der VOB/A öffentlich auszuschreiben. Die Voraussetzungen für eine
freihändige Vergabe hätten nicht vorgelegen. Damit habe ein schwerer Verstoß
gegen die oben genannte Auflage im Zuwendungsbescheid vorgelegen, der den
teilweisen Widerruf im Rahmen der Ermessensausübung nach § 49 Abs. 3 Nr. 2
VwVfG NRW rechtfertige.

8

Im Rahmen des § 3 VOB/A habe die öffentliche Ausschreibung Vorrang. Nur
unter bestimmten Voraussetzungen sei eine beschränkte Ausschreibung oder gar
eine freihändige Vergabe zulässig. Dabei sei zu beachten, dass die in § 3 Nr. 4
VOB/A aufgeführten Beispiele zwar nicht abschließend, jedoch eng auszulegen
seien. Entscheidend für die Bejahung einer Ausnahme des Regelfalls "Öffentliche
Ausschreibung" sei stets die objektive Begründetheit der Ausnahme-Umstände. Hier
wäre die öffentliche Ausschreibung der zu vergebenden Aufträge nicht
unzweckmäßig gewesen. Bei den von dem Kläger angeführten Gründen handele es
sich um vergabefremde Kriterien, die die Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen
Ausschreibung nicht rechtfertigten. Unzweckmäßigkeit könne erst dann bejaht
werden, wenn der Aufwand einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung in
keinem Verhältnis zum Wert der vergebenen Leistung stehe. Bei einem
Gesamtvolumen von über 400.000 Euro sei der Aufwand einer Ausschreibung schon
rein objektiv nicht unverhältnismäßig.

9

Eine öffentliche Ausschreibung sei auch nicht auf Grund der rein subjektiven
Erwägungen des Klägers unzweckmäßig gewesen, die Arbeit durch ein ortsnahes
und möglichst schon bekanntes Unternehmen durchführen zu lassen. Der gewählte
Anlagentyp sowie dessen Errichtung und Betreuung seien nicht so speziell, dass sie
nur von einem beschränkten Kreis von Anbietern hätten durchgeführt werden
können. Eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit, die nur
bestimmte Fachunternehmen besäßen, sei nicht erforderlich gewesen. Ebenso wenig
sei die Entfernung von Bietern zum Errichtungsort der Anlage ein Grund für eine
Einschränkung des Wettbewerbs. Hiernach sei ein schwerer Verstoß gegen die
VOB/A, der einen Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung
(Kürzung) der Zuwendung rechtfertige, zu bejahen. Der Widerruf sei eine
Ermessensentscheidung. Bei der Ermessensentscheidung habe es - das M.
für C. des Landes Nordrhein-Westfalen - die Interessen des Landes an der
Kürzung von Zuwendungsgeldern auf Grund der wettbewerbswidrigen Verwendung
und die Interessen des Klägers an der Beibehaltung der im Zuwendungsbescheid
festgeschriebenen Zuwendungshöhe abzuwägen.

10

Das Gebot der sparsamen Verwendung von Haushaltsgeldern werde im
Zuwendungsrecht bei der Vergabe von Aufträgen durch einen möglichst breiten
Wettbewerb mit einem unbeschränkten Bieterkreis erfüllt. Die Form- und
Fristvorschriften der VOB/A böten außerdem die Gewähr dafür, dass durch Publizität
und Transparenz des Verfahrens die Nachprüfbarkeit und Nachvollziehbarkeit der
Vergabe gesichert sei. Die von dem Kläger gewählte freihändige Vergabe sei von
allen Vergabearten am wenigsten geeignet, diesen wesentlichen Kriterien für die
Vergabe, aber auch der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von
Haushaltsmitteln zu entsprechen. Dass sich auch im Wege der freihändigen Vergabe
im Einzelfall vorteilhafte Abschlüsse erzielen und damit die Grundsätze von
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit einhalten lassen könnten, sei in diesem
Zusammenhang unbeachtlich. Um die Möglichkeit von wettbewerbswidrigem
Verhalten und unredlicher Vergabepraxis möglichst klein zu halten, habe das Land
Nordrhein-Westfalen als Zuwendungsgeber ein erhebliches Interesse an der
ausnahmslosen Einhaltung der VOB/A. Gestützt werde dies durch die letztlich in Art.
3 Abs. 1 des Grundgesetzes verankerte Pflicht zur Gleichbehandlung aller
Zuwendungsempfänger durch eine einheitliche Verwaltungspraxis. Diesen Zweck
verfolge auch der Erlass des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 Az.: ID1
0044-3/8. Bei Abwägung der gegenseitigen Interessen erscheine auch der Abzug in
Höhe von 25 % der Zuwendungssumme angemessen. Erhebliche Härten hätten so
vermieden werden können. Gründe, die für eine Unterschreitung der in dem
genannten Erlass des Finanzministeriums angegebenen Kürzungshöhe sprechen
würden, seien nicht ersichtlich. Die Auflage zur Anwendung der VOB/A sei innerhalb
des Zuwendungsbescheides klar und deutlich formuliert worden. Bei etwa dennoch
bestehenden persönlichen Unklarheiten hätte sich der Kläger unter anderem schon
unter dem Aspekt der Investitionsgröße weiter informieren müssen. Zudem ändere
dieser Gesichtspunkt nicht die allein objektiv zu beurteilende Schwere des
Verstoßes. Auch der von dem Kläger angebotene Verzicht auf 1.490 EUR könne den
erfolgten Vergabeverstoß nicht nachträglich beseitigen.

11

Mit der rechtzeitig erhobenen Klage wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein
früheres Vorbringen. Auf seinen Schriftsatz vom 6. Juli 2004 (Bl. 43 bis 46 GA) wird
ergänzend Bezug genommen.

12

Der Kläger beantragt,

13

den Widerrufsbescheid des M2. für C. des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 9. Oktober 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des M2. für C. des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 18. Juni 2003 aufzuheben.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Der Beklagte bezieht sich zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen auf
die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2003. Er führt weiter aus: Die
Behauptung des Klägers, im Falle einer Ausschreibung wäre die Einschaltung
weiterer Planungsbüros erforderlich gewesen, womit sich das Fehlerrisiko
automatisch vergrößert hätte, sei unsubstantiiert. Die vom Kläger aufgeführte
Begründung, weshalb er sich für die beauftragten Unternehmen entschieden habe,
rechtfertige eine freihändige Vergabe nicht. Die Leistungsbeschreibung für die
einzelnen Gewerke der Biogasanlage sei nicht so umfangreich und eine Prüfung und
Wertung von Angeboten hierfür sei nicht so kompliziert gewesen, dass das eine
öffentliche Ausschreibung hätte unverhältnismäßig erscheinen lassen können. Daran
ändere auch die Einschaltung eines entsprechenden Planungsbüros nichts. Im
Verhältnis zum Gesamtauftragswert wären die hierfür angefallenen Planungskosten
angemessen gewesen. Im Übrigen seien gemäß Nr. 5.5.1 der REN-Richtlinie auch
diese Kosten anteilig förderungsfähig.

17

Darin, dass der Kläger neben der C1. O. GmbH noch die Q. F. um die
Abgabe eines Angebots gebeten und er sich daraufhin für das günstigere Angebot
entschieden habe, sei noch keine beschränkte Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 3
VOB/A zu sehen. Dazu sei die Anzahl der ausgewählten Bewerber zu gering. Auch
sei nicht ersichtlich, nach welchen vergaberechtlichen Kriterien die beiden
Unternehmen ausgesucht worden seien. Die Auswahl allein anhand von Kriterien wie
Ortsnähe, bisheriger Zusammenarbeit und darauf begründetem Vertrauen zu den
beiden Unternehmen rechtfertige ein Abweichen von der öffentlichen Ausschreibung
nicht. Die genannten Eigenschaften seien für die Erfüllung der einzelnen Aufträge
nicht erforderlich gewesen beziehungsweise wären nicht nur von den
angeschriebenen Unternehmen erfüllt worden. Die C1. O. GmbH und die Q.
F. GmbH seien nicht die einzigen Unternehmen am Markt, die über eine
ausreichende Fachkunde und Zuverlässigkeit verfügten. Schon gar nicht habe sich
der Kläger hierüber ein objektives Bild allein auf Grund seiner eigenen
beziehungsweise der ihm von Dritten berichteten Erfahrungen machen können. Für
die Einschätzung der Marktlage sei nicht die individuelle Sicht des Auftraggebers
entscheiden, vielmehr müssten objektive Kriterien vorliegen, die die Bauleistung ihrer
Art nach von anderen unterscheide und besondere Eigenschaften der Bieter
erfordere.

18

Bereits vorhandene Kenntnisse über die Anlagen des Klägers sowie die zuvor
erfolgte Zusammenarbeit mit dem Kläger könnten in keinem Fall dazu führen, dass
nur noch ein Unternehmen für die Übernahme eines Auftrages in Betracht
gekommen sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung etwaiger Folgearbeiten an
der Anlage sowie im Hinblick auf die Bereitschaft, einzelne Arbeiten durch
Eigenleistung zu erbringen. Zum einen könnten solche Leistungen von vornherein
vom Auftragsumfang ausgenommen werden. Zum anderen seien auch
Eigenleistungen gemäß Nr. 5.5.1 der REN-Richtlinie förderfähig und könnten insofern
ebenfalls bei der Ansetzung der Gesamt-Kostenhöhe berücksichtigt werden, eine
Reduzierung des Fördervolumens sei nicht zwangsläufig.

19

Den Zweck einer öffentlichen Ausschreibung habe der Kläger mit seiner Art der
Auftragsvergabe nicht erfüllt. Der Zweck einer öffentlichen Ausschreibung sei nicht
allein damit erbracht, dass der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot, das nicht
zwangsläufig auch das kostengünstigste sei, den Zuschlag erhalte. Durch das
formelle Ausschreibungsverfahren solle zudem sichergestellt werden, dass die
vergaberechtlichen Grundsätze von Wettbewerb, Gleichbehandlung und
Transparenz eingehalten würden. Dies gelte sowohl für öffentliche Auftraggeber als
auch für private Auftraggeber, die öffentliche (Förder-)Mittel verplanten und
ausgäben. Im Übrigen sei nicht erkennbar, ob der Kläger auf Grund seiner
eingeschränkten Auswahl das wirtschaftlichste Angebot erhalten habe.

20

Die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuwendungsbescheides lägen
damit vor. Im Rahmen der getroffenen Ermessensentscheidung habe die
gegenseitige Interessenabwägung zu der verhältnismäßigen und angemessenen
Kürzung um 25 % geführt. Eine Kürzung der Zuwendungssumme in dieser Höhe
entspreche der üblichen Verwaltungspraxis für so schwere Auflagenverstöße wie der
Nichteinhaltung der richtigen Vergabeart.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten
Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

24

Der Teilwiderrufsbescheid des damaligen M2. für C. des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 9. Oktober 2002 ist in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 18. Juni 2003 rechtmäßig und verletzt
den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

25

Zur Begründung hierfür nimmt das Gericht zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO
Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2003, denen es
folgt. Dort wird als einschlägige gesetzliche Grundlage für den Teilwiderruf des
Zuwendungsbescheids des damaligen M2. für C. des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 5. Juni 2001 auch zu Recht § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW
angeführt.

26

Nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der
eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder
hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder
teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem
Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt
hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene
Zuwendungsbescheid des J. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen vom
5. Juni 2001, durch den eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an den Kläger
gewährt worden ist, war mit einer Auflage verbunden, die der Kläger nicht erfüllt hat.
Eine derartige Auflage ist die Regelung in der Nr. 3.1 der ANBest-P in der
anzuwendenden Fassung, die nach den Nebenbestimmungen des
Zuwendungsbescheides dessen Bestandteil sind. Nach dieser Regelung ist bei der
Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten.

27

Die Regelung in Nr. 3.1 der ANBest-P ist eine Auflage im Sinne der §§ 49 Abs. 3
Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW,

28

vgl. hierzu und zum Folgenden OVG NRW, Urteil vom 22. Februar
2005
- 15 A 1065/04 -,

29

denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes Tun, nämlich die
Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der Vergabe,
vorgeschrieben. Dementsprechend ist eine Nr. 3 ANBest-P entsprechende
Nebenbestimmung auch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen
Verwaltungsgerichtshof als Auflage verstanden worden.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, BVerwGE 112,
360 ff.; Bay. VGH, Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -,
BayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, NJW
1997, 2255 f.

31

Diese Auflage hat ebenso wie der Zuwendungsbescheid, dem sie beigefügt ist,
Bestandskraft erlangt. Nichtig wäre die Auflage gemäß § 44 VwVfG Abs. 1 NRW, da
die in Abs. 2 der Vorschrift benannten Nichtigkeitsgründe nicht vorliegen, nur dann,
wenn sie an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei
verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.
Solche offenkundigen, besonders schwer wiegenden Fehler sind hier von dem
Kläger aber nicht dargelegt worden und auch sonst nicht erkennbar. Hiernach gehen
alle Angriffe des Klägers gegen die Auflage, die sich auf tatsächlich vorliegende oder
auch nur vermeintliche leichtere Fehler stützen oder sich nur gegen die
Zweckmäßigkeit der Auflage und die durch sie verursachten zusätzlichen Kosten
richten, ins Leere.

32

Die Auflage ist auch nicht etwa wegen nicht ausreichender Bestimmtheit nichtig,
weil sich dieser Nebenbestimmung zu dem Zuwendungsbescheid das von dem
Kläger Geforderte ohne Weiteres entnehmen lässt. Bestätigt wird dies durch die
Nebenbestimmung Nr. 7 in dem Zuwendungsbescheid vom 5. Juni 2001, mag diese
Nebenbestimmung auch nicht Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der Zuwendung
geworden sein, nach der der Zuwendungsbescheid - sogar vollständig - widerrufen
werden soll, wenn die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von Aufträgen) nicht oder
nicht hinreichend beachtet worden sind. Hinsichtlich der Rechtsfrage, ob nach § 3
VOB/A im Einzelfall eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung erforderlich ist,
können zwar Zweifel bestehen. In der vorliegenden Sache ist das aber erkennbar
nicht der Fall. In anderen Fällen ließen sich solche Zweifel anhand der zu § 3 VOB/A
vorliegenden Rechtsprechung und Kommentar-Literatur in aller Regel angemessen
klären. Soweit das damalige J1. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen bei
Zuwendungen in Höhe von bis zu 100.000 EUR auf Grund einer internen
Verwaltungsvorschrift die Beifügung einer Auflage, bei der Vergabe von
Bauleistungen die VOB/A einzuhalten, nicht für erforderlich gehalten hat, fehlt in den
ergangenen Zuwendungsbescheiden eine solche Auflage.

33

Der in der Form einer Auflage begründeten Verpflichtung, bei der Vergabe von
Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten, ist der Kläger nicht
nachgekommen.

34

Der Kläger hat die Aufträge für die von ihm damals beabsichtigte Errichtung einer
Biogasanlage weder öffentlich noch beschränkt ausgeschrieben (vgl. § 3 Nr. 1 Abs. 1
und 2 VOB/A). Insoweit fehlt es schon an einer eindeutigen und erschöpfenden
Beschreibung der Leistung gemäß § 9 Abs. 1 VOB/A, ohne die die Bewerber sinnvoll
miteinander zu vergleichende Angebote nicht abgeben können. Weiter ist § 17
VOB/A hinsichtlich der Bekanntgabe der öffentlichen Ausschreibung oder einer
beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb nicht
eingehalten worden. Es fehlt schließlich an einem Eröffnungstermin gemäß § 22
VOB/A.

35

Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des oder der Aufträge zur
Errichtung der Biogasanlage sind nicht erfüllt. Auch insoweit folgt das Gericht den
Gründen des Widerspruchsbescheides. Die in § 3 Nr. 4 VOB/A aufgeführten
Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine öffentliche oder beschränkte
Ausschreibung unzweckmäßig ist, haben nicht vorgelegen. Die Berücksichtigung
weiterer Gründe ist zwar nicht ausgeschlossen, da § 3 Nr. 4 VOB/A keine
abschließende Aufzählung enthält. Hinsichtlich weiterer Gründe für eine freihändige
Vergabe sind aber, da der Wettbewerb die Regel sein soll (vgl. § 2 Nr. 1 S. 2
VOB/A), hohe Anforderungen zu stellen. Dabei kommen insbesondere solche
Gründe nicht in Betracht, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der
Leistungsbeschreibung ausräumen lassen, etwa im Hinblick auf die Notwendigkeit,
innerhalb einer festzulegenden angemessenen Frist nach Anforderung Störfälle beim
Betrieb der Biogasanlage zu untersuchen und zu beheben, oder im Hinblick auf die
Herausnahme einzelner Leistungen, die der Auftraggeber gesondert vergeben oder
in Eigenarbeit erbringen will. Auch weitere Gesichtspunkte, die der Kläger
vorgetragen hat, um die von ihm vorgenommene freihändige Vergabe zu
rechtfertigen, hätte er in gleicher Weise im Rahmen einer öffentlichen oder
beschränkten Ausschreibung berücksichtigen können. Auch dann ist nämlich gemäß
§ 25 Nr. 2 VOB/A zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen, wobei anhand der
vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen sind, deren Eignung
die für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten notwendigen Sicherheiten bietet, was
bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel
verfügen. Auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf ein
Zuschlag nicht einmal erteilt werden (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Auch im Übrigen
ist der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend. Vielmehr kommen in die
engere Wahl nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen
Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung
einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen. Unter diesen
Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter
Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie zum Beispiel Preis, Ausführungsfrist,
Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das
wirtschaftlichste erscheint (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A).

36

Die von dem M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen in dem
Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2003, auf den es wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1
VwGO entscheidend ankommt, getroffene Ermessensentscheidung lässt einen
Ermessensfehler nicht erkennen. Das M. hat seine Ermessensentscheidung
in nicht zu beanstandender Weise an dem eine ermessensbindende Richtlinie
darstellenden Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997
orientiert.

37

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -.

38

Eine solche ermessensbindende Richtlinie stellt keine Rechtsnorm dar, die einer
Auslegung durch das Gericht zugänglich wäre, erlangt rechtliche Bedeutung vielmehr
durch ihre zu unterstellende gleichmäßige Anwendung in der Praxis.

39

Nach dem Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 ist bei
einem schweren Verstoß gegen die VOB grundsätzlich ein Widerruf des
Zuwendungsbescheids und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt. Im Regelfall
sind die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde,
von der Förderung ausgeschlossen. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes -
wie vorliegend - zu einem völligen oder sehr weit gehenden Förderausschluss für die
Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte führen, kann der
Kürzungsbetrag auf 20% bis 25% der Gesamtzuwendung zuzüglich des
Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt
werden, wobei es sich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer
Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Solche besonderen
Gründe, die - nach dem durch den Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16.
Dezember 1997 vorgegebenen Rahmen und der auf ihm beruhenden Praxis - eine
Unterschreitung des Kürzungsbetrags von 25 %, möglicherweise sogar das Absehen
von einem Widerruf überhaupt rechtfertigen könnten, lassen sich nicht
feststellen.

40

Das Gericht tritt der unter Bezugnahme auf den Erlass des FM NRW ID1 0044-
3/8 vom 16. Dezember 1997 erfolgten Wertung der Verstöße des Klägers gegen die
VOB/A als schwer wiegend ausdrücklich bei. Die von dem Kläger vertretene
Auffassung, die Verstöße gegen die VOB/A hätten nicht zu einem Schaden geführt,
lässt sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch bestätigen. Die strikte
Anwendung der VOB übt aber jedenfalls auf die Bewerber, die die Angebote ihrer
Konkurrenten nicht kennen, den erforderlichen Druck aus, ihre Preise auf ein
vertretbares Mindestmaß zurückzuführen. Auf diese Weise werden Ansatzpunkte für
Manipulationen im Vergabeverfahren weitgehend schon auf Grund des Verfahrens
grundsätzlich ausgeschlossen, was der sich insbesondere auch im C.
ausbreitenden Korruption entgegenwirkt und dem Erhalt eines fairen Wettbewerbs
sowie der Bekämpfung unlauterer Praktiken im Wirtschaftsleben dient.

41

Vgl. http://www.bmvbw.de/Anlage8427/Anwendung-VOB-/-
Korruptionsbekaempfung.pdf

42

Selbst wenn der im damaligen M. für C. beschäftigte
Bergbauingenieur N. gegenüber dem Landwirt Ludger N1. auf telefonische
Nachfrage die später über den Planer des Klägers, Herrn I. , an den Kläger selbst
weitergeleitete Äußerung gemacht haben sollte, dass eine Ausschreibung der im
Zusammenhang mit dem Bau der Biogasanlage zu erbringenden Bauleistungen nicht
erforderlich sei, dass es vielmehr ausreiche, zwei oder drei Angebote einzuholen und
später zu begründen, weshalb der Auftrag sodann einem bestimmten Unternehmen
erteilt worden sei - nach der in dem Klageverfahren mit dem Aktenzeichen 3 K
7172/03 durchgeführten Beweisaufnahme kann eine solche Äußerung des Zeugen
N. wegen sich erheblich widersprechender Zeugenaussagen aber keinesfalls
als bewiesen angesehen werden -, ändert dies nichts daran, dass ein schwerer
Verstoß gegen die VOB/A festzustellen ist. Der Kläger war nicht einmal Adressat der
- behaupteten - Äußerung des Herrn N. . Für eine verbindliche Zusage, die
damals von dem Kläger geplante Biogasanlage mit einer Zuwendung zu fördern,
ohne dies von der Einhaltung der VOB/A abhängig zu machen, fehlte es darüber
hinaus an der für eine solche Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW erforderlichen
schriftlichen Form. Unabhängig hiervon musste dem Kläger auch klar sein, dass Herr
N. den Zuwendungsbescheid nicht durch eine Bemerkung während eines
Telefongesprächs hat ändern können, dass er darüber hinaus nicht befugt
beziehungsweise in der Lage war, von sich aus und ohne Beteiligung anderer Stellen
auf die Einhaltung einer Auflage zu verzichten, die als Bestandteil eines Regelwerks -
der ANBest-P - Zuwendungsbescheiden der vorliegenden Art allgemein beigefügt
wird.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1
und 2 ZPO.