Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2011-06-03, Aktenzeichen 20 U 114/09
ECLI:DE:OLGK:2011:0603.20U114.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Mai 2009 verkün­dete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 23 O 441/06 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, über den bereits zuerkannten Betrag von 2.604,- € nebst Zinsen hinaus an die Klägerin weitere 2.604,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz seit dem 3. März 2007 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der unter der VS-Nr. XXX/YYYYYYYY zum 1. Januar 1995 geschlossene Krankentagegeldversicherungs­ver­trag unverändert fortbesteht und insbesondere nicht durch den von der Beklagten im Schreiben vom 3. April 2006 behaupteten Eintritt von Berufsunfähigkeit am 31. März 2006 beendet wurde.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwen­den, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Die Klägerin - von Beruf selbständige Maklerin für Versicherungen und Finanzen - schloss bei der Beklagten
zum 1. Januar 1995 eine Krankentagegeldversicherung nach dem Tarif ETB 21 mit einer Leistungspflicht bei
bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit von täglich 31,- € nach einer Karenzzeit von 21 Tagen
ab. Einbezogen waren die RB/KT 94 sowie die Tarifbedingungen (GA 30 ff.)

4

Die Klägerin bezog aus dieser Versicherung Leistungen. Mit Schreiben vom 3. April 2006 (GA 156) teilte die
Beklagte der Klägerin mit, ein von ihr beauftragter Gutachter sei am 31. März 2006 zu dem Ergebnis gekommen,
dass sie berufsunfähig sei; sie werde daher die Leistungen in Anwendung von § 19 (1) b RB/KT 94 zum 30. Juni 2006
einstellen. Mit der Klage beansprucht die Klägerin Krankentagegeld für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis
einschließlich 15. Dezember 2006 (5.208,- €) sowie die Feststellung des Fortbestandes der
Versicherung.

5

Die Klägerin hat behauptet, sie sei in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 15. Dezember 2006 vollständig
arbeitsunfähig gewesen. Berufsunfähig sei sie aber nicht, was sich auch daran zeige, dass sie zum 1. Januar 2007
ihre frühere Tätigkeit als Maklerin wieder aufgenommen habe.

6

Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.208,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 3. April 2006 zu zahlen;

8

2. festzustellen, dass der unter der VS-Nr. XXX/YYYYYYYY zum 1. Januar 1995 geschlossene
Krankentagegeldversicherungsvertrag unverändert fortbesteht und insbesondere nicht durch den von der Beklagten
im Schreiben vom 3. April 2006 behaupteten Eintritt von Berufsunfähigkeit am 31. März 2006 beendet wurde.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie hat behauptet, die Klägerin sei seit dem 31. März 2006 bedingungsgemäß berufsunfähig.
Hilfsweise hat sie das Vorliegen vollständiger Arbeitsunfähigkeit bestritten.

12

Das Landgericht hat der Zahlungsklage mit Urteil vom 13. Mai 2009, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen
Bezug genommen wird, für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis 22. September 2006 stattgegeben und die Klage im übrigen
abgewiesen. Es hat sich hierzu auf das eingeholte Gutachten des Sachverständigen PD Dr. N. bezogen, der zu dem Ergebnis
gelangt war, dass zwar wegen der bestehenden orthopädischen Erkrankungen (vor allem einer Vorderfußdeformität)
alleine keine Berufsunfähigkeit bestehe; Berufsunfähigkeit sei indes seit der zusätzlichen Feststellung
einer arteriellen Verschlusserkrankung am 23. Juni 2006 eingetreten. Demgemäß hat das Landgericht
eine Beendigung der Versicherung zum 23. Juni 2006 angenommen und der Klägerin Krankentagegeld vom 1. Juli 2006 bis zum
Ablauf des Nachleistungszeitraums gemäß § 19 (1) b) RB/KT 94 am 22. September 2006 zuerkannt.

13

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge, soweit ihnen nicht stattgegeben
worden ist, in vollem Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie an, das Versicherungsverhältnis habe
wirksam nur beendet werden können, wenn bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit zum 31. März 2006
vorgelegen hätte. Das habe der Gerichtsgutachter nicht bestätigt. Soweit er bedingungsgemäße
Berufsunfähigkeit ab 23. Juni 2006 angenommen habe, sei dies rechtlich unbeachtlich, weil er damit
rückschauend Berufsunfähigkeit festgestellt habe, was nicht zulässig sei. Frühestens sei danach
Berufsunfähigkeit mit dem Zeitpunkt der Untersuchung durch den Gerichtssachverständigen am 23. August
2007 denkbar. Insoweit fehle es aber an einer klaren Beendigungserklärung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt.
Im Übrigen seien die gutachterlichen Feststellungen unzutreffend. Die arterielle Verschlusserkrankung habe
nicht zur Berufsunfähigkeit geführt. Mindestens fehle insoweit eine schlüssige ärztliche Prognose.

14

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

15

.

16

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen
Bezug genommen.

17

Der Senat hat mit Beschluss vom 22. März 2010 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 18. November 2010 verwiesen (GA 698 ff.)

18

II.

19

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Erfolg.

20

1.

21

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für den im Berufungsrechtszug noch streitigen Zeitraum vom 23.
September 2006 bis einschließlich 15. Dezember 2006 das vertraglich vereinbarte Krankentagegeld von 31,- € pro
Tag, insgesamt für 84 Tage mithin 2.604,- €, zu zahlen. Dass die Klägerin in dieser Zeit
bedingungsgemäß arbeitsunfähig war, steht nach dem vom Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen
Dr. T. fest; gegen dessen überzeugende Begutachtung hat die Beklagte keine Einwände erhoben.

22

Das Versicherungsverhältnis bestand während des genannten Zeitraums fort. Es ist nicht zuvor gemäß
§ 19 (1) b) RB/KT wegen Eintritts von Berufsunfähigkeit beendet worden. Nach § 19 (1) b) Satz 2 RB/KT 94
liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf
nicht absehbare Zeit zu mehr als 50% erwerbsunfähig ist. Die insoweit erforderliche Prognose ist nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 30. Juni 2010 - IV ZR 163/09 -, VersR 2010, 1171, Tz. 31) –
gegebenenfalls rückschauend – für den Zeitpunkt zu stellen, zu dem der Versicherer das Ende seiner
Leistungspflicht behauptet; für die sachverständige Beurteilung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit
sind – so der Bundesgerichtshof – die medizinischen Befunde, d.h. alle ärztlichen Berichte und sonstigen
Untersuchungsergebnisse, heranzuziehen und auszuwerten, die der darlegungs- und beweisbelastete Versicherer für die
maßgeblichen Zeitpunkte vorlegen kann. Dabei ist es - so formuliert der Bundesgerichtshof weiter - gleich, wann und zu
welchem Zweck die medizinischen Befunde erhoben worden sind; sie müssen keine ausdrückliche oder wenigstens
stillschweigende ärztliche Feststellung der Berufsunfähigkeit enthalten.

23

Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Beendigung der Krankentagegeldversicherung vorliegend zum 31. März 2006,
wie es die Beklagte mit Schreiben vom 3. April 2006 behauptet hatte, ausgeschlossen. Die zu diesem Zeitpunkt erhobenen
und von den beauftragten Gutachtern Dr. E./Dr. Q. ausgewerteten Befunde (Hüftbeschwerden, Vorderfußdeformität),
auf die die Beklagte die Vertragsbeendigung gestützt hatte, haben nach den überzeugenden und von der Beklagten
insoweit auch nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlich herangezogenen Sachverständigen Dr. N. (noch) nicht
zur bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit geführt.

24

Nach Auffassung des Senats ist der Versicherungsvertrag auch nicht dadurch beendet worden, dass bei der Klägerin am
23. Juni 2006 eine arterielle Verschlusserkrankung festgestellt worden ist, die nach der Wertung des Sachverständigen
Dr. N. in seinem Gutachten vom 26. Oktober 2007 nunmehr unter Einschluss der orthopädischen Beschwerden
bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit herbeigeführt haben soll. Dieser Befund ist der Beklagten erst mit
der Übersendung des Gutachtens von Dr. N. und damit erst mehrere Monate nach dem hier streitigen Leistungszeitraum
bekannt geworden. Auf diesen Befund konnte sich die Beklagte zur Geltendmachung einer Beendigung des
Versicherungsverhältnisses frühestens berufen, nachdem sie hiervon Kenntnis erlangt hatte. Der Senat entnimmt der
angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass der Versicherer gehalten ist, das Ende des
Versicherungsverhältnisses wegen Eintritts der Berufsunfähigkeit unter Angabe des Zeitpunkts der von ihm
angenommenen Beendigung und der dieser Bewertung zugrunde liegenden medizinischen Befunde gegenüber dem
Versicherungsnehmer konkret geltend zu machen, denn der Bundesgerichtshof verlangt, dass der Versicherer ein Ende seiner
Leistungspflicht behaupten muss. Dieses Erfordernis folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des § 19 (1) b) RB/KT94, denn
danach endet das Versicherungsverhältnis ohne weiteres mit Eintritt der Berufsunfähigkeit. Gleichwohl ist es
angesichts der erheblichen Konsequenzen, die der Eintritt der Berufsunfähigkeit für die Krankentagegeldversicherung
nach sich zieht, unabdingbar, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber Klarheit schafft, auf welcher
medizinischen Grundlage und ab welchem Zeitpunkt er den Vertrag als beendet ansieht. Gerade dann, wenn auch ein medizinischer
Befund ausreichen soll, der sich nicht zur Frage der Berufsunfähigkeit verhält, muss der Versicherer dem
Versicherungsnehmer verdeutlichen, dass er, der Versicherer, aufgrund der ihm bekannt gewordenen Befunde den Schluss auf
eine Berufsunfähigkeit zieht und die Krankentagegeldversicherung demgemäß für beendet hält.

25

Die Beklagte hat zwar nach Übersendung des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. N.
mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008 erklärt, die Klägerin sei aufgrund der im Gutachten im Einzelnen
aufgeführten zahlreichen neuen Krankheitsbilder seit dem 23. Juni 2006 berufsunfähig. Sie mag damit einen neuen,
weiteren Beendigungszeitpunkt behauptet haben. Eine Beendigung des Krankentagegeldversicherungsvertrags ist gleichwohl zu
diesem Zeitpunkt nicht eingetreten. Alleine aus der am 23. Juni 2006 diagnostizierten arteriellen Verschlusserkrankung
folgt die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit nicht. Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. N. sind
vielmehr dahin zu verstehen, dass sich aus der Gesamtheit der bei der Gutachtenerstattung vorliegenden Befunde
bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ergeben soll. Diese zusammenfassende Begutachtung ist ein weiterer,
entscheidender Befund, der – sollte er zutreffend sein - die Annahme von Berufsunfähigkeit rechtfertigen
könnte. Dieser Befund lag indes erst mit der Gutachtenerstattung am 26. Oktober 2007 vor und konnte erst ab diesem
Zeitpunkt die Grundlage für die Behauptung eines späteren Beendigungszeitpunktes sein.

26

Der Krankentagegeldversicherungsvertrag ist auf der Grundlage des erst zum 26. Oktober 2007 erhobenen medizinischen
Befundes durch Dr. N. auch nicht rückwirkend zum 23. Juni 2006 beendet worden. In der obergerichtlichen Rechtsprechung
ist anerkannt, dass eine rückwirkende Feststellung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit in der
Krankentagegeldversicherung nicht zulässig ist (vgl. OLG Karlruhe, VersR 2004, 230; OLG Saarbrücken, r+s 2005,
515). Ob diese Rechtsprechung durch die neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2010 (aaO) überholt
ist (so Rixecker, ZfS 2010, 517; Fuchs, juris-PR-VersR 9/2010, Anm. 2), mag dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall ist
die – etwas anders gelagerte – Problematik zu beurteilen, ob ein tatsächlich erhobener,
Berufsunfähigkeit rechtfertigender Befund (hier die Erstellung des Sachverständigengutachtens) erst ab seiner
Erhebung zur Vertragsbeendigung führen kann oder ob ein solcher Befund, wenn er Berufs-unfähigkeit für einen
schon in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt (mithin insoweit „rückwirkend“) annimmt, auch zu einer
„rückwirkenden“ Beendigung des Krankentagegeldversicherungsvertrags führt. Dies ist nach Auffassung
des Senats zu verneinen. § 19 (I) b) RB/KT geht davon aus, dass der Versicherer, bevor er Berufsunfähigkeit und
eine daraus folgende Vertragsbeendigung behauptet, medizinische Befunde beizieht und auswertet. Berufsunfähigkeit kann
der Versicherer nur auf solche Befunde stützen, die er zur Begründung seiner Entscheidung vorliegen hatte (so
ausdrücklich BGH, aaO, Tz. 31). Die bloße Existenz der Befunde reicht mithin zur Annahme von Berufsunfähigkeit
nicht aus, solange der Versicherer daraus nicht den dem Versicherungsnehmer mitzuteilenden Schluss zieht, das
Vertragsverhältnis ende wegen Berufsunfähigkeit. Der Versicherer darf den Versicherungsnehmer nicht darüber
im Unklaren lassen, wann aus seiner Sicht der Versicherungsschutz endet. Daraus folgt zugleich, dass es nicht im Belieben
des Krankentagegeldversicherers stehen kann, zu welchem Zeitpunkt er sich auf eine Vertragsbeendigung wegen
Berufsunfähigkeit stützen will. Auch wenn die ihm vorliegenden Befunde die Annahme einer schon länger
bestehenden Berufsunfähigkeit rechtfertigen sollten, kann er daraus Folgerungen für das Bestehen des
Versicherungsverhältnisses erst ab dem Zeitpunkt herleiten, zu dem er dem Versicherungsnehmer diese Befunde mitteilt
und als deren Folge die Vertragsbeendigung behauptet.

27

Überträgt man diese primär für die außergerichtliche Sachbehandlung maßgebenden
Grundsätze auf den hier gegebenen Sonderfall, dass sich Berufsunfähigkeit erst aus einem gerichtlich eingeholten
Gutachten für einen späteren als den vom Versicherer zunächst behaupteten Zeitpunkt, aber für einen
Zeitpunkt vor Erstellung des Gutachtens ergibt, dann kann der Versicherer zwar den mit dem Gutachten erhobenen Befund einer
– neuen – Beendigungsentscheidung zugrunde legen; Beendigung kann in einem solchen Fall aber erst ab Vorliegen
des Befundes für die Zukunft und nicht rückwirkend angenommen werden.

28

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Der maßgebliche (neue) Befund, der die Beklagte ggf. dazu hätte
veranlassen können, einen vom zunächst angenommenen Beendigungszeitpunkt (31. März 2006) abweichenden
späteren Zeitpunkt, zu dem der Krankentagegeldversicherungsvertrag beendet worden sein soll, zu behaupten, ist das
Gutachten des Sachverständigen Dr. N. vom 26. Oktober 2007. Erst nachdem die Beklagte von diesem Gutachten
Kenntnis hatte, hätte sie eine spätere als die zunächst behauptete Beendigung, allerdings frühestens zu
dem Zeitpunkt, zu dem das Gutachten erstellt worden ist, behaupten können. Das rückwirkende Berufen auf eine schon
zum 23. Juni 2006 eingetretene Berufsunfähigkeit ist der Beklagten verwehrt. Jede andere Sichtweise würde zu dem
nach Ansicht des Senats untragbaren Ergebnis führen, dass die Klägerin über einen längeren Zeitraum im
Unklaren darüber geblieben wäre, ob und ggf. wie lange sie noch Versicherungsschutz in der
Krankentagegeldversicherung hatte.

29

War somit das Versicherungsverhältnis jedenfalls bis September 2007 nicht beendet, steht der Klägerin
Krankentagegeld für die Zeit vom 23. September 2006 bis einschließlich 15. Dezember 2006 zu. Zinsen auf den somit
zuzuerkennenden Betrag von 2.604,- € stehen der Klägerin erst ab Rechtshängigkeit der Klage (3. März
2007) zu. Zinsen ab dem 3. April 2006 kann die Klägerin schon deshalb nicht beanspruchen, weil die
Krankentagegeldleistungen, die nunmehr noch streitig sind, zu diesem Zeitpunkt weder bereits entstanden noch fällig
waren.

30

2.

31

Auch der Feststellungsantrag hat Erfolg.

32

Er bezieht sich nach Auffassung des Senats nur darauf, festzustellen, dass der Versicherungsvertrag nicht zum 31.
März 2006 beendet worden ist und zumindest über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht. Insoweit ist er ohne weiteres
begründet, denn zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin nach den maßgebenden medizinischen Befunden – wie
schon ausgeführt – nicht bedingungsgemäß berufsunfähig.

33

Ob der Antrag von der Klägerin konkludent auch auf weitere Beendigungszeitpunkte, auf die sich die Beklagte
im Verlauf des Rechtsstreits berufen hat, erweitert worden ist, mag letztlich dahingestellt bleiben. Auch wenn man dies
annehmen würde, wäre der Antrag begründet.

34

Konkret hat die Beklagte in erster Instanz mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008 allenfalls eine spätere Beendigung
zum 23. Juni 2006 behauptet. Zu diesem Zeitpunkt scheidet eine Beendigung indes – wie dargelegt – aus. Eine
Beendigung des Versicherungsverhältnisses zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. N.
am 26. Oktober 2007 hat die Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht. Soweit sie sich im Berufungsrechtszug im Termin
zur mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2009 erstmals auf den vom Sachverständigen Dr. N. unter dem 26.
Oktober 2007 erhobenen Befund berufen hat (GA 578), handelt es sich um ein neues Angriffsmittel, das der Senat für
verspätet hält (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

35

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

36

Der Senat lässt die Revision zu. Unter welchen Voraussetzungen eine Krankentagegeldversicherung wegen
Berufsunfähigkeit – ggf. „rückwirkend“ - endet, erscheint auch nach der grundlegenden
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2010 nicht abschließend geklärt.

37

Berufungsstreitwert: 4.997,58 €