Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-14, Aktenzeichen 12 K 128/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1014.12K128.08.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Dezember 2007 verurteilt, dem Kläger für die in dem Zeitraum vom 1.
Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich
in Höhe von 80,5 Stunden zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 5/6 und die Beklagte zu
1/6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden,
wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Freizeitausgleich für in
dem Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006 geleistete
Zuvielarbeit.

3

Der am 13. April 1965 geborene Kläger steht als Oberbrandmeister im
Dienst der Beklagten. Am 28. Dezember 2005 beantragte der Kläger unter
Hinweis darauf, vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 monatlich
25,8 Stunden (jährlich 309,6 Stunden) Mehrarbeit geleistet zu haben, die
Gewährung von Freizeitausgleich

4

und hilfsweise einer finanziellen Entschädigung. Aufgrund des
Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 stehe fest,
dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG auf den Bereich staatlicher und
kommunaler Feuerwehren Anwendung finde. Damit sei zugleich entschieden,
dass der jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der
Feuerwehr der Beklagten mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von mehr als
48 Wochenstunden rechtswidrig gewesen sei. Mit Schreiben vom 14.
September 2007 nahm der Kläger auf diesen Antrag Bezug und begehrte die
Gewährung von Freizeitausgleich bzw. finanzieller Entschädigung für den
Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006. Nach dem Urteil
des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüneburg vom 18. Juni 2007 - 5 LC
225/04 - stehe ihm ein solcher Ausgleich zu. Er gehe davon aus, dass er im
o.g. Zeitraum jährlich 312 Mehrarbeitsstunden erbracht habe.

5

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit,
dass sie beabsichtige, diesen Antrag abzulehnen. Eine Anerkennung der über
48 Wochenstunden geleisteten Arbeitszeit als Überstunden scheide aus, weil
es an einer einzelfallbezogenen Anordnung fehle. Eine nachträgliche
Genehmigung sei nicht möglich, weil eine über viele Jahre hintereinander
anfallende gewissermaßen ständige Mehrarbeit grundsätzlich nicht
genehmigungsfähig sei. Diese Sichtweise entspreche der des OVG für das
Land Nordrhein-Westfalen (NRW); das von dem Kläger zitierte Urteil des
OVG Lüneburg finde nur im Land Niedersachsen Anwendung.

6

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2007 lehnte die Beklagte den Antrag des
Klägers aus den bereits im Anhörungsschreiben ausgeführten Gründen ab.

7

Der Kläger hat am 8. Januar 2008 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe bis
zur Änderung des Dienstplans zum 1. Januar 2007 unter Berücksichtigung
der Freischichten im Jahresdurchschnitt 54 Wochenstunden gearbeitet. Die
Dienstpläne der Beklagten hätten in diesem Zeitraum gegen die europäischen
Arbeitszeitrichtlinien verstoßen. Sein Anspruch auf Gewährung eines
Freizeitausgleichs ergebe sich, wie vom OVG Lüneburg in seinem Urteil vom
18. Juni 2007 entschieden, aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die
Beklagte sei als Dienstherr verpflichtet, die ihm durch rechtswidrige
Anordnung zu langer Dienstzeiten entstandenen Nachteile angemessen
auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeitausgleich. Nur sofern dies
nicht möglich sei, habe ein finanzieller Ausgleich zu erfolgen. Der
entsprechenden Argumentation des OVG Lüneburg sei auch für im Land
NRW tätige Beamte zu folgen. Das von der Beklagten zitierte Urteil des OVG
NRW vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - befasse sich lediglich mit der
Frage, ob der dortige Kläger einen Anspruch auf Vergütung für geleistete
Zuvielarbeit habe. Ihm, dem Kläger, gehe es indessen um die Gewährung von
Freizeitausgleich. Über einen solchen Anspruch habe das OVG NRW in dem
genannten Urteil ausdrücklich nicht entschieden.

8

Er gehe allerdings - insoweit entgegen dem OVG Lüneburg - davon aus,
dass sein Anspruch wegen des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten
unabhängig von einer Antragstellung entstanden sei. Zu dem Zeitpunkt, für
den er einen Ausgleichsanspruch geltend mache, sei die Richtlinie 93/104/EG
des Rates vom 23. November 1993 bereits anwendbar gewesen, was
insoweit ausreichend sei. Er habe daher einen Anspruch auf Gewährung von
insgesamt 1.209,6 Stunden Freizeitausgleich (das entspreche jährlich 201,6
Stunden). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 5 und
6 der Klageschrift (Gerichtsakte, Bl. 5 bis 6) Bezug genommen.

9

Der Kläger beantragt,

10

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
10. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die im Zeitraum vom 1. Januar
2001 bis zum 31. Dezember 2006 über 48 Wochenstunden hinaus geleistete
Arbeitszeit
Freizeitausgleich zu gewähren.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie trägt vor, der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf
Gewährung von Freizeitausgleich bestehe nur bei angeordneter Mehrarbeit,
die hier nicht vorliege. Darüber hinaus habe der Kläger den Anspruch nicht
zeitnah geltend gemacht und dem Dienstherrn damit die Möglichkeit
genommen, möglichst umgehend (Freizeit-)Ausgleich gewähren zu können.
Schließlich erhebe sie die Einrede der Verjährung. Bei dem Anspruch auf
Dienstbefreiung wegen Mehrarbeit handle es sich um einen öffentlich-
rechtlich begründeten nichtvermögensrechtlichen Ausgleich besonderer Art,
der mit Ablauf des Monats der Mehrarbeit fällig werde und grundsätzlich
innerhalb eines Jahres - bis zum 31. Dezember 2003 innerhalb von drei
Monaten - seit dem Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen sei. Die regelmäßige
Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers richte sich mangels
spezialgesetzlicher Normen nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.
Demnach seien nach Art. 229 § 6 EGBGB für die vor dem 1. Januar 2002
entstandenen Ansprüche die Regelungen über die regelmäßige Verjährung
anzuwenden. Vor diesem Hintergrund seien die vor dem 1. Januar 2002
entstandenen Ansprüche zum 31. Dezember 2004 verjährt.

14

Der Kläger hält der Einrede der Verjährung entgegen, dass sie - ebenso
wie die Berufung darauf, die Ansprüche seien nicht zeitnah geltend gemacht
worden - gegen Treu und Glauben verstoße. Es sei erst im Jahre 2005
gerichtlich geklärt worden, dass die Dienstpläne nach der bis zum 1. Januar
2007 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und
Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der
Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes NRW vom 5. Dezember
1988 (AZVO Feu a.F.) eine zu hohe Arbeitszeit festgelegt habe. Mindestens
bis zu diesem Zeitpunkt hätte er, der Kläger, einen Anspruch auf Gewährung
von Freizeitausgleich nicht ohne ein langwieriges gerichtliches Verfahren
durchsetzen können. Es habe also im beiderseitigen Interesse gelegen,
zunächst den Ausgang von Musterverfahren abzuwarten. Durch seinen
Antrag vom 27. Dezember 2005 und die Antwort der Beklagten vom 4. Januar
2006 seien zudem Verhandlungen über den Anspruch eingeleitet worden.
Deshalb sei die Verjährung gehemmt.

15

Auf Anfrage der Berichterstatterin vom 5. September 2008 hat die
Beklage mitgeteilt: In dem streitgegenständlichen Zeitraum habe der Kläger
durchschnittlich
54 Wochenstunden gearbeitet. Der Anteil des Bereitschaftsdienstes habe
dabei
31 Wochenstunden betragen. Der Anteil der effektiven Arbeitszeit innerhalb
des Bereitschaftsdienstes lasse sich naturgemäß nur sehr vage angeben, da
dieser vom Einsatzaufkommen während der Bereitschaftszeit abhängig sei.
Ein geringer Anteil dieser Zeit, nämlich 1,84 Stunden pro Woche, sei bereits
im effektiven Arbeitszeitanteil berücksichtigt worden. Wegen der weiteren
Ausführungen der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 25. September
2008 Bezug genommen (Gerichtsakte, Blatt 42 bis 43).

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten
(Beiakten Hefte 1 und 2) verwiesen.

17

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

18

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

19

A. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, da der Kläger mit
der Gewährung von Freizeitausgleich schlichtes Verwaltungshandeln und
nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes begehrt.

20

Der Durchführung eines in beamtenrechtlichen Streitigkeiten gemäß § 126
Abs. 3 BRRG auch bei allgemeinen Leistungsklagen grundsätzlich
erforderlichen Widerspruchsverfahrens bedurfte es nicht. Gemäß §§ 126 Abs.
3 Nr. 4 BRRG,
179a Satz 1 LBG NRW findet ein Vorverfahren nicht statt, wenn eine
Maßnahme - hier die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Gewährung von
Freizeitausgleich - während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum
31. Oktober 2012 getroffen worden ist. Ausgenommen sind nur Maßnahmen
in den in Satz 2 der Vorschrift genannten Angelegenheiten. Eine solche
Maßnahme liegt hier nicht vor.

21

B. Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Gewährung von
Freizeitausgleich für im Jahre 2006 geleistete Zuvielarbeit begehrt. Für den
Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 steht ihm ein
solcher Anspruch dagegen nicht zu; insoweit ist der Bescheid der Beklagten
vom 10. Dezember 2007 rechtmäßig.

22

I. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich lässt
sich (nur) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
herleiten.

23

1. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 78a LBG NRW
Freizeitausgleich zu gewähren ist, liegen nicht vor. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser
Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche
Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder
genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres
für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit
entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Diese Voraussetzungen sind
nicht gegeben. Es fehlt an der erforderlichen dienstlichen Anordnung oder
Genehmigung von Mehrarbeit. Der Dienstherr entscheidet über die
Anordnung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Dabei hat er unter
Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände eine
Ermessensentscheidung zu treffen und zu prüfen, ob nach den dienstlichen
Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten
sie übertragen werden soll. Wird - wie hier - durch Aufstellung von
Dienstplänen ein Arbeitspensum angeordnet, das im Widerspruch zur
geltenden Rechtslage steht und eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung
verlangt, liegt darin keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG
NRW. Auch eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit
scheidet bei einer solchen Konstellation mit Blick darauf aus, dass Mehrarbeit
nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern
und sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Diesen Grundsätzen
liefe es zuwider, eine überhaupt nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit
nachträglich als Mehrarbeit zu genehmigen.

24

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, ZBR 2003,
383, und Beschluss vom 3. Januar 2005
- 2 B 57/04 -; OVG NRW, Urteile vom 17. März 2004
- 1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218, vom 18. Mai 2005
- 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347, und vom
13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, juris.

25

2. Der Kläger kann die Gewährung von Freizeitausgleich auch nicht
aufgrund eines Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen. Folgenbeseitigung
ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der
Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Ein in der
Vergangenheit "zuviel" geleisteter Dienst kann jedoch durch die nachträgliche
Gewährung von Freizeitausgleich nicht rückwirkend beseitigt werden.

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 18.
August 2005, a.a.O.

27

3. Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet als Anspruchsgrundlage
aus. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der
Schadensbegriff maßgeblich, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der
Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes
bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene
Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne dieser Vorschriften.
Die von § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen
Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der
Verlust von Freizeit nicht nachträglich durch Gewährung von Dienstbefreiung
ausgleichen lässt. Es fehlt insoweit - wie dargelegt - an einem fortwirkenden
rechtswidrigen Zustand, der einem Ausgleich zugänglich wäre.

28

4. Nicht anders verhält es sich mit einem auf § 85 LBG NRW gründenden
Anspruch. Ein auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85
LBG NRW) gestützter Leistungsanspruch setzte voraus, dass andernfalls die
Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre.

29

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999 - 2 C 29/98 -, ZBR 2000, 46.

30

Gewährt die Beklagte dem Kläger keinen Freizeitausgleich, verletzt sie
dadurch aber nicht ihre Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Der Kläger ist in
diesem Fall nämlich nicht - wie erforderlich - unzumutbaren Belastungen
ausgesetzt.

31

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom
21. Dezember 2000 - 2 C 39/99 -, BVerwGE 112, 308.

32

Ungeachtet der Frage, ob das Erbringen des hier in Rede stehenden
Pensums an Zuvielarbeit als unzumutbare Belastung in diesem Sinne
angesehen werden kann, dauert diese Belastung jedenfalls nicht mehr an,
sondern liegt in der Vergangenheit. Eine gegenwärtige unzumutbare
Belastung des Klägers besteht deshalb nicht, so dass ein Rückgriff auf die
Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausscheidet.

33

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. März, a.a.O. (offen
gelassen).

34

II. Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kommen, ist die
Heranziehung des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben möglich und -
wie noch dargelegt wird - auch geboten.

35

Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben gilt auch im öffentlichen
Recht und kann im Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem
Dienstherrn einen Ausgleichsanspruch für geleistete Zuvielarbeit begründen.
Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem
Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen
Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Zieht der Dienstherr
Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass
die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit
erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben
einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine
Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese
Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen,
dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ
zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden
Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung eines Beamten über einen langen
Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des
beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Dies zugrunde
gelegt, ist § 78a LBG NRW nach Treu und Glauben in einer Weise zu
ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich
bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht
wird.

36

Vgl. hierzu im Einzelnen (unter Verweis auf die Vorschrift des § 72 BBG)
BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.

37

1. Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch ist es, dass der
Dienstherr den Beamten in einem das gesetzlich vorgegebene Maß
überschreitenden Umfang zur Dienstleistung herangezogen hat. Das ist bei
dem Kläger der Fall. Der Kläger hatte im streitgegenständlichen Zeitraum auf
der Grundlage von Dienstplänen Dienst zu verrichten, die entsprechend der
verordnungsrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVO Feu a.F. eine
wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden vorsahen. Diese Vorschrift stand
allerdings nicht mit Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.
November 1993 bzw. mit dem seit dem 2. August 2004 an die Stelle dieser
Norm getretenen Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 in Einklang.
Danach durfte bzw. darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro
Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht
überschreiten.

38

Diese Vorgaben waren auch für Beamte des feuerwehrtechnischen
Dienstes verbindlich. Der Europäische Gerichtshof hat durch Beschluss vom
14. Juli 2005 - C-52/04 - entschieden, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte
einer staatlichen Feuerwehr in der Regel in den Anwendungsbereich der
Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG fällt. Dementsprechend stand (und
steht) Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie
2003/88/EG grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche
Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegen.
Ausnahmen von dieser Obergrenze sind - vorbehaltlich der von

39

Art. 18 Abs. 1 Buchst. b) Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 22 Abs. 1 Buchst.
a) Richtlinie 2003/88/EG geregelten Fälle, die hier im streitgegenständlichen
Zeitraum nicht gegeben waren - nur dann zulässig, wenn außergewöhnliche
Umstände einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes vorliegen,
dass die strikte Geltung dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen
Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in
schwerwiegenden kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das ist mit
Blick auf die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der
zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergibt, regelmäßig
nicht der Fall; für den Kläger galt im streitgegenständlichen Zeitraum nichts
Abweichendes.

40

Die in § 1 AZVO Feu a.F. festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden war damit kraft
Vorrangs des EU-Rechts auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche,
einschließlich Zeiten des Bereitschaftsdienstes, die ein Beamter des
feuerwehrtechnischen Dienstes in Form persönlicher Anwesenheit an einem
von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort leistete, herabgesetzt. Denn § 1
AZVO Feu a.F. war im streitgegenständlichen Zeitraum im Umfang seiner
Unvereinbarkeit mit der unmittelbar geltenden Richtlinienbestimmung des Art.
6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG nicht
anwendbar.

41

Vgl. hierzu m.w.N., unter anderem zur Rechtsprechung des EuGH, OVG
NRW, Urteile vom 18. Mai 2005 und vom 13. Oktober 2005, jeweils a.a.O.

42

2. Allein der Umstand, dass der Kläger über das gesetzlich vorgesehene
Maß hinaus Dienstleistungen erbracht hat, für die er nach der Gesetzeslage
keinen Ausgleich beanspruchen kann, und damit - wie dargelegt - eine
korrekturbedürftige Rechtslage vorliegt, die objektiv-rechtlichen Wertungen
widerspricht, rechtfertigt die Herbeiführung eines Ausgleichs nach Treu und
Glauben. Dass sich die rechtswidrige Inanspruchnahme durch den
Dienstherrn zugleich als treuwidrig darstellt, ist keine weitere Voraussetzung
des Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben.

43

So auch VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008
- 6 K 847/07 -, juris; im Ergebnis auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni
2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490, wonach das treuwidrige Verhalten,
welches einen Ausgleichsanspruch begründe, allein in dem Einsatz des
Klägers in Widerspruch zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der
Arbeitszeitbestimmungen liege; anders VG Köln, Urteil vom 21. November
2007 - 3 K 3919/06 - und VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 2728/06 -,
jeweils juris.

44

Das Element der Treuwidrigkeit ist, wie beispielsweise die auf dem
Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Regelung des § 313 BGB
(Störung der Geschäftsgrundlage) zeigt, keine notwendige Voraussetzung
eines aus diesem Rechtsgrundsatz hergeleiteten Anspruchs. In
Rechtsprechung und Literatur sind vielmehr unterschiedliche Fallgruppen
entwickelt worden, von denen lediglich einige ein treu-widriges oder in
sonstiger Weise unredliches Verhalten des Anspruchsgegners voraussetzen.
Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Vielmehr ist der Grundsatz
von Treu und Glauben heranzuziehen, weil die gesetzliche Regelung des §
78a LBG NRW der Ergänzung bedarf, um bei ihrer strikten und
ausschließlichen Anwendung entstehenden Unbilligkeiten
entgegenzusteuern, die dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelungen
widersprechen. Bei einer solchen Konstellation kommt der Frage, ob dem
Anspruchsgegner treuwidriges oder sonst vorwerfbares Verhalten zur Last
gelegt werden kann, nicht bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen,
sondern allenfalls im Rahmen der darüber hinaus noch vorzunehmenden
Interessenabwägung Bedeutung zu.

45

Eine Stütze findet die hier vertretene Auffassung in dem zitierten Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003. Die dortigen
Ausführungen lassen darauf schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht
allein die in Widerspruch zur objektiven Rechtslage geleistete Zuvielarbeit als
nach Treu und Glauben ausgleichsbedürftig ansieht, ohne ein zusätzliches
Element der Treuwidrigkeit zu verlangen. Weder geht das
Bundesverwaltungsgericht in der Urteilsbegründung ausdrücklich auf die
Frage ein, ob das Verhalten des Dienstherrn als treuwidrig zu bewerten war,
noch ergab sich eine solche Bewertung ohne Weiteres aus dem zur
Entscheidung gestellten Sachverhalt. Die betroffenen Beamten hatten über-
obligatorischen Dienst geleistet, weil zwischen ihnen und dem Dienstherrn die
Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages streitig war.
Dass die Rechtsauffassung des Dienstherrn unzutreffend war, entschied das
Bundesverwaltungsgericht (erst) durch Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C
42/99 -. War die Rechtslage demnach während des Zeitraums unklar, für den
nachträglich Freizeitausgleich begehrt wurde, drängte sich ein treuwidriges
Verhalten des Dienstherrn jedenfalls nicht auf.

46

3. Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die einen Ausgleich
der von dem Kläger geleisteten Zuvielarbeit von vorneherein als nicht geboten
erscheinen lassen.

47

Vgl. zu einem solchen Fall OVG NRW, Urteil vom
16. April 2008 - 6 A 502/05 -, juris.

48

Insbesondere ist es dem Kläger nach Treu und Glauben nicht zuzumuten,
die bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Rechtslage durch den Beschluss des
Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 geklärt wurde, geleistete
Zuvielarbeit ohne nachträglichen Ausgleich hinzunehmen.

49

So aber OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008
- 2 B 182/08 -, das einen Anspruch aus Treu und Glauben erst ab dem 1.
Januar 2006 - unter Berücksichtigung einer Übergangsfrist für die Umsetzung
der Entscheidung des EuGH - als „grundsätzlich gegeben" erachtet.

50

Eine unklare Rechtslage vermag den Anspruch aus Treu und Glauben
nicht zu Lasten des Beamten auszuschließen. Vielmehr ist eine solche gerade
kennzeichnend für den Anwendungsbereich dieses Ausgleichsanspruchs. Er
wird typischerweise in Fällen in Betracht zu ziehen sein, in denen ein Beamter
aufgrund einer fehlerhaften Rechtsanwendung bzw. Rechtssetzung des
Dienstherrn überobligatorisch Dienst geleistet hat. Da aber mit Blick auf Art.
20 Abs. 3 GG davon auszugehen ist, dass ein Dienstherr sich rechtstreu und
mithin bei eindeutiger Rechtslage rechtskonform verhält, dürfte - wie der vom
Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall zeigt - eine über einen längeren
Zeitraum geleistete und der Gesetzeslage objektiv widersprechende
Zuvielarbeit regelmäßig auf einer unklaren Rechtslage beruhen. Wäre ein
Ausgleichsanspruch in all diesen Fällen von vorneherein ausgeschlossen,
ginge die Rechtsunsicherheit nicht hinnehmbar einseitig zu Lasten des
Beamten. Demgegenüber kann allerdings der Umstand, dass - und ggf. wie
lange - der Dienstherr nach Klärung der Rechtslage vorwerfbar an der von
ihm vertretenen Rechtsauffassung und/oder der darauf beruhenden Praxis
festhält, im

51

Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung finden, durch die der
aus Treu und Glauben herzuleitende Ausgleichsanspruch nähere
Konkretisierung erfährt.

52

4. Mit Blick auf die kollidierenden Interessen des Beamten, der einen
möglichst umfassenden Ausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstrebt, und des
Dienstherrn, der für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes Sorge zu
tragen hat, ist es nach Treu und Glauben geboten, den Umfang des
Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des
zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und
Treueverhältnisses nach den folgenden Maßgaben zu begrenzen:

53

a) Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden,
der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte den Anspruch auf
Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals
gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat. Dem Kläger steht
deshalb für in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005
geleistete Zuvielarbeit kein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich
zu.

54

Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG
München, Urteil vom 20. November 2007
- M 5 K 06.4230 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 - 5 A 126/07 -,
jeweils bei juris; ohne nähere Begründung OVG des Saarlandes, Urteil vom
19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris.

55

Der auf § 242 BGB beruhende Anspruch auf Gewährung von
Freizeitausgleich ist in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn
bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet und bedarf in diesem
Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten. Erst durch die
Antragstellung gibt der Beamte dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich auf die
(etwaige) Verpflichtung zur Gewährung von Freizeit-ausgleich einzustellen
und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.

56

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.

57

Der dem zugrunde liegende Gedanke, dass eine rückwirkende Korrektur
der Folgen einer rechtswidrigen Regelung für die Vergangenheit nur geboten
ist, soweit ein entsprechender Anspruch zuvor geltend gemacht worden ist,
findet sich etwa auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zur Alimentation kinderreicher Beamter.

58

Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990
- 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91
u.a. -, BVerfGE 99, 300.

59

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einerseits
die Pflicht des Beamten hervorgehoben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn
und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, und
andererseits darauf hinge-wiesen, dass die Alimentation des Beamten durch
seinen Dienstherrn der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen
Bedarfs sei. Vor diesem Hintergrund könne der Beamte nicht erwarten, dass
er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur
gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genus der
Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden (Unterhalts-)Bedarfs
komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend
gemacht habe. Beide Aspekte kommen - wie die zeitlichen Vorgaben des §
78a
Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zeigen - auch bei dem hier streitigen Anspruch zum
Tragen.

60

Der auf die zuvor zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
abhebenden Auffassung des VG Sigmaringen,

61

Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O., in diese Richtung wohl auch OVG
Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2007 - 4 N 192.05 -,

62

der Anspruch auf Freizeitausgleich könne noch innerhalb des laufenden
Kalenderjahres für das gesamte Kalenderjahr geltend gemacht werden, wird
nicht beigetreten. Das VG Sigmaringen überträgt den vom
Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsatz der „zeitnahen
Geltendmachung" auf die Fälle, in denen Ausgleich für rechtswidrige
Zuvielarbeit begehrt wird. Zur Bestimmung des Zeitraums, in dem ein
Anspruch noch (rückwirkend) zeitnah geltend gemacht werden kann, stellt es
auf die Vorgaben der gesetzlichen Regelung über den Ausgleich von (echter)
Mehrarbeit ab, die innerhalb des laufenden Kalenderjahres auszugleichen ist.

63

Gegen diese Sichtweise spricht aber schon der folgende Gedanke: Der
auch von § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW auf ein Jahr festgelegte Zeitraum,
innerhalb dessen Mehrarbeit im Wege des Freizeitausgleichs ausgeglichen
werden soll, trägt dem hier maßgeblichen Interesse des Dienstherrn, nicht mit
einer Vielzahl bislang nicht einkalkulierbarer Ausgleichsstunden konfrontiert
zu werden, nicht hinreichend Rechnung. Dieses Interesse dürfte auch bei der
Schaffung der gesetzlichen Regelung gerade nicht im Vordergrund gestanden
haben. Geht es nämlich um Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW, ist
dem Dienstherrn das zum Ausgleich anstehende Mehrarbeitskontingent
bekannt, da er die Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt hat. Vor diesem
Hintergrund ist der gesetzlich vorgesehene Abrechnungszeitraum, der
lediglich die Abwicklung von (echter) Mehrarbeit betrifft, kein taugliches
Kriterium für die Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem der Dienstherr nach
Treu und Glauben auf ein ihm unbekanntes, zukünftig abzuwickelndes
Stundenkontingent hinzuweisen ist.

64

Bezogen auf den Kläger ergibt sich daraus, dass er wegen seines am 28.
Dezember 2005 gestellten Antrags erst ab dem 1. Januar 2006 einen
Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich hat. Eine andere
Entscheidung ist auch nicht mit Blick darauf gerechtfertigt, dass die
Rechtslage durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli
2005 geklärt worden ist und die Beklagte die Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes daher nach Kenntnisnahme von diesem
Beschluss bewusst auf der Grundlage von Dienstplänen zum Dienst
herangezogen hat, die in Widerspruch zur geltenden Rechtslage standen. Ein
vorwerfbares bzw. treuwidriges Verhalten der Beklagten, welches eine
vorherige Antragstellung des Klägers entbehrlich machen könnte,

65

vgl. insgesamt an einem Antragserfordernis festhaltend: VG Magdeburg,
Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.,

66

lag jedenfalls nicht vor dem 1. Januar 2006 vor. Denn der Beklagten stand
im Anschluss an die Kenntnisnahme von der Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs sowohl eine Frist zur rechtlichen Einschätzung der sich aus ihr
ergebenden Folgen und Möglichkeiten als auch zur Anpassung der
tatsächlichen Gegebenheiten an das danach für den einzelnen Beamten
maßgebliche Arbeitszeitkontingent zu. Diese Übergangsfrist lief jedenfalls
nicht vor dem 31. Dezember 2005 ab.

67

68

Vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. („kann
auch gegenwärtig kein treuwidriges Verhalten festgestellt werden"), juris Rdnr.
60; anders etwa VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O. (treuwidriges
Verhalten seit dem 1. Oktober 2005).

69

Durch den Antrag vom 28. Dezember 2005 hat der Kläger seinen
Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für den Zeitraum vom 1.
Januar bis zum 31. Dezember 2006 in ausreichender Art und Weise geltend
gemacht. Zwar bezieht sich dieser „rückwirkende" Antrag vordergründig nur
auf den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005. Dadurch
hat der Kläger allerdings der Beklagten hinreichend verdeutlicht, dass er vor
dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die
über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeit als rechtswidrig ansah und
er nicht bereit war, diese ausgleichslos abzuleisten. Das ist für die von dem
Kläger im Rahmen von Treu und Glauben zu verlangende Antragstellung mit
Blick auf den zuvor verdeutlichten Sinn und Zweck dieses Erfordernisses
ausreichend. Mit dem Antrag vom 14. September 2007 hat er seinen
dahingehenden Anspruch auf Freizeitausgleich lediglich konkretisiert.

70

b) Der demnach für das Jahr 2006 vorzunehmende Ausgleich der
Zuvielarbeit erfasst allerdings nicht das volle Stundenkontingent. Bei der
Bestimmung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs sind im Rahmen der
Interessenabwägung ebenfalls Einschränkungen vorzunehmen.

71

Die erste Einschränkung ergibt sich daraus, dass der Kläger die über 48
Wochenstunden hinaus geleistete Dienstzeit im Wege des
Bereitschaftsdienstes erbracht hat. Der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO
Feu a.F. ist zu entnehmen, dass Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes
im streitgegenständlichen Zeitraum in der Regel lediglich 23 Stunden
wöchentlich Arbeits- und Ausbildungsdienst und im Übrigen
Bereitschaftsdienst geleistet haben. Im Rahmen des Interessenausgleichs
nach Treu und Glauben ist es nicht geboten, dem Kläger für den über 48
Wochenstunden hinausgehenden Bereitschaftsdienst in gleicher Höhe
Freizeitausgleich zuzusprechen. Bereitschaftsdienst, den der Beamte erbringt,
indem er sich vor Ort zur Verfügung hält, ist dadurch gekennzeichnet, dass
Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes im erheblichen Maße Zeiten des inaktiven
Dienstes gegenüberstehen. Diese Zeiten des inaktiven Dienstes sind bei der
Berechnung des Ausgleichsanspruchs geringer zu bewerten als die Zeiten, in
denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich (aktive) Arbeitsleistungen
erbracht hat. Dies ist dem Kläger zumutbar, da er insoweit nur Kompensation
für den Zustand des „Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn
bestimmten Ort und damit lediglich Ausgleich für eine Einschränkung seiner
Dispositionsfreiheit begehrt.

72

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.; OVG
Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29.
Mai 2008, a.a.O.; VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.; a.A. VG
Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.

73

In der Rechtsprechung wird allerdings unterschiedlich beurteilt, in
welchem Umfang die beschriebene Eigenart des Bereitschaftsdienstes
Abschläge rechtfertigt. Dabei beruhen die ermittelten Abschläge teilweise auf
Erfahrungswerten oder statistischen Angaben der jeweiligen Dienstherrn,

74

vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. (Abschlag
von 1/3); OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O. (Abschlag von
30%); OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O. (Abschlag von
1/3),

75

teilweise werden sie aber auch unter Rückgriff auf normative Wertungen
bestimmt.

76

Vgl. VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.

77

Dem normativen Ansatz folgt die Kammer. Sie hat im Vorfeld der
mündlichen Verhandlung von der Beklagten Angaben zu dem Anteil der
Zeiten des inaktiven Dienstes am Bereitschaftsdienst erbeten. Den
diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten ist zu entnehmen, dass
belastbare statistische Aussagen insoweit nicht gemacht werden können.
Stellungnahmen weiterer Dienstherrn, die Beteiligte in vergleichbaren,
ebenfalls an diesem Sitzungstermin verhandelten Verfahren waren, haben
ebenfalls keinen Aufschluss gegeben. Sie haben vielmehr verdeutlicht, dass
statistische Angaben bezogen auf bestimmte, in der Vergangenheit liegende
Zeiträume nicht möglich sind, zumal sich der Anteil der im Bereitschaftsdienst
zu leistenden effektiven Arbeitszeit im Laufe der Jahre verändert hat. Die
Kammer hält es nicht für angezeigt, der Berechnung des hier
vorzunehmenden Abschlags Schätzungen zugrunde zu legen, zumal die
betroffenen Dienstherrn keine Schätzungen angestellt haben. Ein Rückgriff
auf solche - dem Einwand der Beliebigkeit ausgesetzte - Berechnungsgrößen
ist auch nicht erforderlich, da die einschlägigen verordnungsrechtlichen
Regelungen normative Vorgaben dazu enthalten, wie der Verordnungsgeber
die Belastung eingeschätzt hat, der der Beamte des feuerwehrtechnischen
Dienstes im Bereitschaftsdienst ausgesetzt ist.

78

Aus § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. lässt sich ableiten, dass der
Verordnungsgeber die von zwei Stunden Bereitschaftsdienst ausgehende
Belastung mit einer Stunde Arbeitsdienst gleichsetzt. Das folgt aus der
Vorgabe, dass bei durchschnittlich 54 Wochenstunden in der Regel nicht
mehr als 23 Stunden auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen sollten
und somit 31 Stunden Bereitschaftsdienst zu leisten waren. Ausgehend von
einer für Beamte geltenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5
Stunden - insoweit ist auf die zum Zeitpunkt der letzten Änderung der AZVO
Feu a.F. geltende Regelung abzustellen - und in der Annahme, dass der
Verordnungsgeber Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes bezogen auf
die zu leistende Arbeitszeit im gleichen Maße wie die übrigen Beamten
belastet hat, entspricht die volle Zeit des Bereitschaftsdienstes der Belastung
durch die Hälfte dieser Zeit an Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst (23 + 15,5
(31:2) = 38,5). Diese Bewertung ist auch bei der Berechnung des Umfangs zu
berücksichtigen, in dem zuviel geleisteter Bereitschaftsdienst im Rahmen von
Treu und Glauben auszugleichen ist, da nach der verordnungsrechtlichen
Bewertung lediglich insoweit eine reale Belastung vorlag. Die geleisteten
Zuvielarbeitsstunden sind mithin lediglich mit 50% zu berücksichtigen.

79

So schon VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.

80

Eine weitere Einschränkung des auf dieser Grundlage zu bestimmenden
Ausgleichs ergibt sich aus Folgendem: Ein Ausgleich ist nur für die geleisteten
Stunden der Zuvielarbeit geboten, die die Zahl übersteigt, die nach der
gesetzlichen Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Beamten
ausgleichslos zumutbar sind
(5 Stunden monatlich).

81

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.

82

Unterhalb dieser Grenze von 5 Stunden monatlich hält der Gesetzgeber
einen Freizeitausgleich nicht für erforderlich. Der Beamte ist vielmehr mit Blick
darauf, dass Besoldung und Dienstleistung nicht in dem Sinne in einem
unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, dass jeder über die
durchschnittliche Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung
einen gesondert zu berücksichtigenden Geld- oder sonstigen Gegenwert hat,
prinzipiell im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus zur Dienstleistung verpflichtet.

83

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.

84

Die darin liegende Wertung, dass dem Beamten bei einer monatlichen
ausgleichslosen Zuvielarbeit in Höhe von fünf Stunden jedenfalls nichts
Unzumutbares abverlangt wird, rechtfertigt es, auch den für rechtswidrig
geleistete Zuvielarbeit zu gewährenden Ausgleich insoweit einzuschränken.

85

c) Europarechtliche Vorgaben stehen den zuvor beschriebenen
Begrenzungen des Ausgleichsanspruchs des Klägers - Antragserfordernis,
Abschlag für Zeiten des inaktiven Dienstes und Abschlag entsprechend der
Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW - nicht entgegen. Das
Gemeinschaftsrecht gebietet es insbesondere nicht, den Bereitschaftsdienst
mit dem normalen Dienst gleichzusetzen und auf einen Abschlag zu
verzichten oder einen Ausgleich für den gesamten streitgegenständlichen
Zeitraum zuzuerkennen und von dem Erfordernis eines vorherigen Antrags
abzusehen.

86

Wird eine Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt und
liegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine unmittelbare Geltung der
Richtlinie angenommen werden kann, wird die mangelnde Umsetzung einer
Richtlinie zunächst durch deren unmittelbare Geltung sanktioniert. Abgesehen
davon fehlt es an einer gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, wie ein Verstoß
gegen die (unmittelbar geltenden) Regelungen der Richtlinie 93/104/EG bzw.
2003/88/EG zu ahnden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG verbleibt den Mitgliedstaaten bei
Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht die Wahl der Sanktion. Diese
müssen aber darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht
nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet
werden wie nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht.
Dabei muss die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

87

Vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2006 - C-315/05 -, EUGHE I S.
11181, Rdnr. 58, m.w.N.

88

Ungeachtet dessen, ob die zitierte Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs auch für die Fälle einschlägig ist, in denen - wie hier - die
Verletzung von Gemeinschaftsrecht darauf zurückzuführen ist, dass ein
Mitgliedstaat gegen die Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie
verstößt,

89

dies verneinend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,

90

sind diese Vorgaben hier gewahrt. Der Verstoß gegen die Richtlinie
93/104/EG bzw. 2003/88/EG wird entsprechend den Grundsätzen geahndet,
die das Bundesverwaltungsgericht für einen vergleichbaren Verstoß gegen
nationales Recht entwickelt hat. Zugleich wird durch den nach den obigen
Grundsätzen bestimmten Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs
eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion gewährleistet.
Dabei ist - bezogen auf die Frage der Abschreckung - auch zu
berücksichtigen, dass die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes sich inzwischen nach den Vorschriften der AZVO Feu in der
Fassung vom 1. September 2006 richtet, die die zulässige Arbeitszeit
europarechtskonform bestimmt.

91

Vgl. zum Ganzen OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG
Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; sowie eingehend VG
Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.

92

Schließlich widerspricht es auch nicht den Vorgaben der Richtlinie
93/104/EG bzw. 2003/88/EG, wenn Bereitschaftsdienst im Rahmen des hier
streitigen Sekundäranspruchs nicht wie voller Arbeitsdienst berücksichtigt und
ausgeglichen wird. Die dort vorgeschriebene Gleichsetzung von
Bereitschaftsdienst und vollem Arbeitsdienst ist nur mit Blick auf den
Schutzzweck der Richtlinien geboten. Aspekte des Arbeitsschutzes sind
allerdings bei dem hier in Streit stehenden Ausgleichsanspruch vor allem
aufgrund des zeitlichen Abstands zu der erbrachten Zuvielarbeit nicht (mehr)
von Bedeutung.

93

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.

94

5. Nach alledem steht dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis
zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Arbeitsstunden
zu. Die Berechnung vollzieht sich in folgenden Schritten: Zunächst ist zu
ermitteln, wie viel Stunden Zuvielarbeit in dem maßgeblichen Zeitpunkt ab
Ende des Monats der Antragstellung angefallen sind. Dabei ist eine
pauschalierende Betrachtung geboten. Eine individuelle Ermittlung der in den
jeweils zu berücksichtigenden Zeiträumen geleisteten Arbeitsstunden sowie
der in ihn fallenden Krankheits- und Urlaubszeiten ist zum einen den
Dienstherrn, wie die dahingehenden Bemühungen einer kreisfreien Stadt im
Gerichtsbezirk gezeigt haben, nicht bzw. nur unter unverhältnismäßig

95

großem Aufwand möglich. Zum anderen ist eine solche individuelle
Berechnung auch nicht zwingend geboten, da der nach Treu und Glauben
herbeizuführende Ausgleich keine auf individuelle Besonderheiten
eingehende Lösung verlangt, sondern lediglich einen billigen Ausgleich der
Interessen der Beteiligten. Eine pauschalierende Betrachtung widerspräche
Billigkeitsgesichtspunkten selbst dann nicht, wenn einzelne Beamte - was
zweifelhaft ist - aufgrund der pauschalen Betrachtungsweise etwa der
Ausfallzeiten weitergehende Abschläge hinnehmen müssten als im Rahmen
einer individuellen Betrachtung.

96

Vgl. hierzu auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.,
sowie ferner - zur Zulässigkeit pauschalierender Berechnungen von
Alimentationsansprüchen durch die Verwaltungsgerichte auf der Basis einer
Vollstreckungsanordnung des BVerfG - BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2
C 34/02 -, BVerwGE 121, 91.

97

Bei pauschalierter Betrachtung sind pro Woche sechs Stunden
Zuvielarbeit zu berücksichtigen, weil der Kläger im Jahr 2006 auf der
Grundlage eines Dienstplanes Dienst geleistet hat, der auf der Regelung des
§ 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. basierte und von einer Höchstarbeitszeit von 54
Stunden ausging. Bei (pauschaliert) vier Wochen im Monat ergaben sich
mithin 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat. Davon waren aufgrund des
Abschlags für die Zeiten inaktiven Dienstes lediglich 50% zu berücksichtigen
(das ergibt 12 Stunden pro Monat) und außerdem entsprechend dem
Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fünf Stunden
abzuziehen (das ergibt sieben Stunden pro Monat). Die Abzüge sind in dieser
und nicht in umgekehrter Reihenfolge vorzunehmen. Da der
Freizeitsausgleich nach den von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten
Grundsätzen nur für die tatsächlich rechtswidrig geleisteten Überstunden zu
gewähren ist, muss zunächst der Umfang der tatsächlich geleisteten
Überstunden ermittelt werden, was bei Bereitschaftsdienst zu einem Abzug
bei den Überstunden führt, bevor nach dem Rechtsgedanken des § 78a Abs.
1 Satz 2 LBG NRW ein weiterer Abzug von 5 Stunden vorgenommen wird.
Eine umgekehrte Ermittlung des Freizeitausgleichs trägt dem Umstand nicht
ausreichend Rechnung, dass das nationale Recht den Bereitschaftsdienst
nicht mit dem normalen Dienst gleichsetzt und eine solche Gleichsetzung
hinsichtlich des Freizeitausgleichs gemeinschaftsrechtlich nicht geboten
ist.

98

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.

99

Für den Zeitraum eines Jahres kann der Kläger bei pauschalierender
Betrachtung Freizeitausgleich für 46 Wochen geltend machen (52 Wochen
abzüglich 6 Wochen für Krankheit, Urlaub, Feiertage usw.). Daraus ergeben
sich für ein Jahr 80,5 Stunden (7:4 = 1,75; 1,75 x 46= 80,5).

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, 711, ZPO.

101