Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-10, Aktenzeichen 6 U 64/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0910.6U64.99.00

Tenor

1.)	Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.1.1999 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen - 41 O 195/98 - abgeändert und im Hauptausspruch wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Ge-richt für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, in Zeitungsinseraten in einer an den Letztverbraucher gerichteten Werbung

a)	mit 40 exclusiven und wertvollen Ledergarnituren zu werben, wenn in der beworbenen Verkaufsveranstaltung keine 40 exclusiven und wertvollen Ledergarnituren angeboten werden,

und/oder

b)	einzelne Modelle "70 und 80 % billiger als auf der Messe" zu bewerben, wenn in der beworbenen Verkaufsveranstaltung keine Bezugnahme auf Originalverkaufs- bzw. Messepreise vorgenommen wird,

zu a) und b) wie nachstehend wiedergegeben:

2.)	Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

3.)	Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4.)	Die Beschwer der Beklagten wird auf 40.000 DM festgesetzt.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Klägerin ist zunächst klagebefugt. Dabei kann dahinstehen,
ob sie durch die wettbewerbswidrige Werbung in ihren schutzwürdigen
Rechten beeinträchtigt worden und daher als unmittelbare Verletzte
ohne weiteres prozessführungsbefugt ist. Denn wenn das - etwa wegen
des unterschiedlichen Warenangebotes - nicht der Fall sein sollte,
ergibt sich ihre Klagebefugnis doch als Mitbewerberin aus § 13
Abs.2 Ziff.1 UWG. Die Beklagte hat nämlich durch die gezielte
Werbung für eine Verkaufsveranstaltung in S., auf der innerhalb
weniger Stunden Möbel vertrieben worden sind, ein zumindest
abstraktes Wettbewerbsverhältnis zu der Klägerin begründet, die in
Aachen und damit im Sinne der Bestimmung auf demselben Markt ein
Möbelhaus betreibt.

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Die Klage ist auch in vollem Umfange begründet, weil beide
angegriffenen Aussagen in der Werbung der Beklagten irreführend und
deswegen gem. § 3 UWG zu untersagen sind. Soweit der Senat
gleichwohl den Urteilstenor geringfügig abweichend von dem
Antragswortlaut formuliert hat, stellt dies lediglich eine
sprachliche Präzisierung und keine inhaltliche Änderung dar.
Insbesondere hat die Klägerin ersichtlich von Beginn des Verfahrens
an die Unterlassung lediglich für eine Wiederholung der Werbung
gerade in Zeitungsanzeigen begehrt, wie sie ihr durch das
vorliegende Urteil zuerkannt wird. Die sprachlich verunglückte
Formulierung "... im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in
Zeitungsanzeigen ..." besagt nicht, daß das Verbot auch für
andere Werbeträger erstrebt worden ist, zumal nicht einmal
angedeutet worden ist, in welchem sonstigen Werbeträger die Werbung
geschaltet werden könnte.

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Die mit dem ersten Antrag angegriffene Aussage "40 exclusive und
wertvolle Ledergarnituren" ist deswegen gem. § 3 UWG zu untersagen,
weil es sich nicht um exclusive Ledergarnituren gehandelt hat.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts wird die Aussage
"exclusiv" in der Anzeige entsprechend der Behauptung der Klägerin
dahin verstanden, daß es sich um Möbelstücke handelt, die der
Verbraucher nur bei dem betreffenden Vertreiber und nicht auch bei
Dritten beziehen kann. Zumindest gilt dies für einen nicht
unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise, und zwar auch
soweit es sich um aufgeklärte und aufmerksame Verbraucher handelt.
Diese wie auch die weiteren noch anzusprechenden Feststellungen
über die von der Werbung der Beklagten hervorgerufenen
Verbrauchervorstellungen vermag der Senat, dessen Mitglieder zu den
angesprochenen Verkehrskreisen zählen, aus eigener Sachkunde zu
treffen.

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Es trifft nicht zu, daß der Begriff "exclusiv" in der
angegriffenen Werbung lediglich als unsubstantiierte Anpreisung
verstanden wird. Vielmehr wird der Verkehr auch ohne namentliche
Nennung des Herstellers annehmen, daß die als "exclusive ...
Ledergarnituren" angebotenen Möbel nur bei demjenigen bezogen
werden können, der sie unter dem Attribut "exclusiv" anbietet (vgl.
zu einem ähnlichen Fall OLG Koblenz WRP 87,326). Zunächst ist das
Wort "exclusiv" in der Anzeige nicht - wie etwa in der Formulierung
"exclusives Wohnen" - auf einen abstrakten Begriff, sondern auf ein
konkretes Möbelstück, nämlich Ledergarnituren, bezogen. Möbel sind
auch Wirtschaftsgüter, von denen der Verkehr weiß, daß sie zu einem
nicht geringen Teil nur bei speziellen Händlern erhältlich sind und
damit eben "exclusiv" vertrieben werden. Es kommt hinzu, daß die
Beklagte in der angegriffenen Werbung - sogar im unmittelbaren
Anschluß an die beanstandete Aussage - auch damit geworben hat, daß
die Garnituren von "namhafte(n) Hersteller(n)" stammten, die für
Qualität und Design "garantier(t)en". Auf diese Weise wird der
Verkehr noch zusätzlich veranlaßt, den Begriff "exclusiv" nicht
verwässert, sondern in seinem eigentlichen, oben dargestellten
Sinne zu verstehen.

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Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es sich
um einen Verkauf im Wandergewerbe handelte und - allerdings ohnehin
nur im Fließtext - ausdrücklich auf die vorherige Ausstellung der
angebotenen Garnituren auf einer Messe hingewiesen worden ist. Denn
der Hersteller von Möbeln kann sich nach der Vorstellung von
Verbrauchern - auch für Ausstellungsstücke - durchaus auch
ausschließlich eines Vertreibers bedienen, der im Wandergewerbe
verkauft. Außerdem ist es aus der Sicht des Publikums auch möglich,
daß der Inhaber eines Wandergewerbes zusätzlich auch von einem
festen Geschäftslokal aus, in dem er regional begrenzt die
ortsansässigen Kunden bedient, die Möbel vertreibt (vgl. BGH GRUR
81,279 f - "Nur drei Tage").

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Ausgehend hiervon ist der Antrag zu 1) begründet, weil die
angepriesenen Ledergarnituren - was unstreitig ist - vom
Letztverbraucher nicht exclusiv nur bei der Beklagten, sondern auch
bei Dritten bezogen werden können.

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Vor diesem Hintergrund ist der mit dem Antrag zu 1) angegriffene
Teil der Werbung auch deswegen zu beanstanden, weil er zusätzlich
die Aussage "wertvolle" enthält. Diese Formulierung stellt zwar für
sich genommen eine bloß wertende Anpreisung dar, die als solche
nicht verifiziert werden kann, durch den engen sprachlichen
Zusammenhang wird der Verkehr das wertvolle in den Möbelstücken
aber als durch die Exclusivität geprägt ansehen, weswegen mangels
einer Exclusivität des Vertriebs auch die Werbung mit "wertvoll" zu
unterlassen ist.

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Ebenfalls irreführend und daher gem. § 3 UWG zu untersagen ist
die mit dem Antrag zu 2) beanstandete Aussage "einzelne Modelle 70
und 80 % billiger als auf der Messe", weil auch sie nicht
zutrifft.

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Mit der Klägerin ist davon auszugehen, daß entgegen dieser
Aussage nicht einzelne der von der Beklagten vertriebenen Modelle
70 % oder gar 80 % billiger als auf einer früheren Messe angeboten
worden sind. Dieser Vortrag der Klägerin ist gem. § 138 Abs.3 ZPO
als zugestanden anzusehen. Denn die Beklagte hat im Prozeß zwar
pauschal die Richtigkeit dieser Angaben behauptet, hierzu aber
keine überprüfbaren Angaben gemacht. Ihr einziges Vorbringen, es
handele sich um Möbel, die "auf Verbrauchermessen" verkauft worden
seien, stellt ersichtlich keinen einlassungsfähigen Vortrag dar.
Entgegen der Auffassung der Beklagten oblag es ungeachtet der
grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast der Klägerin auch ihr,
zunächst darzulegen, auf welcher Messe welche Möbel zu welchen
Preisen angeboten worden sein sollen, damit die Klägerin überhaupt
in die Lage versetzt wurde, vorzutragen, daß und warum die Angaben
unzutreffend seien. Anderenfalls könnte mit pauschalen und nicht
konkret belegten unzutreffenden Tatsachenbehauptungen ungehindert
in wettbewerbswidriger Weise geworben werden, obwohl gerade diese
Art der Werbung ein hohes Potential an Irreführungsgefahr enthält.
Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung seit langem
geklärt, daß bei einer Auseinandersetzung über eine werbliche
Preisgegenüberstellung der Werbende im einzelnen substantiiert
darzulegen und erforderlichenfalls auch zu beweisen hat, daß und wo
der von ihm behauptete höhere Preis ernsthaft verlangt worden ist
(vgl. auf der Basis einer Reihe vorangegangener Entscheidungen BGH
GRUR 75,78 f - "Preisgegenüberstellung I").

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Der Rechtsstreit ist auch bezüglich des den Preisvergleich
betreffenden Antrages zu 2) entscheidungsreif. Entgegen der
Auffassung der Beklagten besteht kein Anlaß, ihr noch Gelegenheit
zu geben, ihren unsubstatiierten Vortrag zu ergänzen und nunmehr
vorzutragen, um welche Messe und welche Preise im einzelnen es sich
gehandelt haben soll. Es trifft insbesondere nicht zu, daß die
Beklagte bis zu dem im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung
erfolgten rechtlichen Hinweis des Senats auf die Richtigkeit der
Entscheidung des Landgerichts, wonach die Darlegungs- und
Beweislast uneingeschränkt bei der Klägerin liegen soll, vertrauen
und angeblichen Sachvortrag weiter zurückhalten durfte.

14

Allerdings ist in der Rechtsprechung verschiedentlich
entschieden worden, daß der Berufungsbeklagte seine
Prozeßförderungspflicht nicht verletze, wenn er eine tatsächlich
gebotene Ergänzung seines Vortrages mit Rücksicht auf die
erstinstanzliche Entscheidung zunächst unterlasse (vgl. BGH NJW
81,1378 f; NJW-RR 94,566 f; BVerfG NJW 92,678 f; vgl. auch
Zöller-Gummer, ZPO, 21. Auflage, § 528 RZ 3). Diese Rechtsprechung
gebietet indes im vorliegenden Verfahren nicht, der Beklagten in
einem weiteren Verhandlungstermin noch zusätzlichen Sachvortrag zu
ermöglichen.

15

Die Klägerin hat ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil
des Landgerichts zu dieser Werbeaussage ausführlich und unter
zutreffendem Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung damit
begründet, daß das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast
unrichtig gesehen habe. Der Senat hat schon Zweifel, ob in dieser
Situation überhaupt noch grundsätzlich von einem schützenswerten
Vertrauen der erstinstanzlich erfolgreichen Beklagten auf die
Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung ausgegangen werden kann.
Das Berufungsverfahren dient der Überprüfung des erstinstanzlichen
Urteils auf seine Richtigkeit und diese Überprüfung kann ihrer
Natur nach auch dazu führen, daß sich eine Rechtsauffassung des
Erstgerichts als unrichtig erweist. Vor diesem Hintergrund
erscheint die Annahme zweifelhaft, der Berufungsbeklagte könne sich
auch bei dezidiertem Vortrag gerade gegen die betreffende
Auffassung des Landgerichts grundsätzlich auf den Standpunkt
zurückziehen, er dürfe bis zu einem Hinweis des Berufungsgerichtes
von der Richtigkeit des - immerhin angefochtenen -
landgerichtlichen Urteils ausgehen. Im übrigen ist auch der
Entscheidung des BGH in NJW-RR 94, 566,567 nicht zu entnehmen, daß
auch dort der Berufungskläger bereits gerade die Beanstandungen
vorgetragen hatte, die den weiteren Sachvortrag der Gegenseite
erforderlich machten. Ebenso handelt es sich nicht um die bei
Zöller-Gummer a.a.O. angegebene Situation, daß die Partei gezwungen
würde, sich vorsorglich auf nur mögliches gegnerisches Vorbringen
einzulassen. Die Frage kann aber auf sich beruhen. Auch wenn man
einen Vertrauensschutz auch nach dezidierter Rüge des
Berufungsführers in Einzelfällen annehmen will, kann das jedenfalls
im vorliegenden Verfahren nicht gelten.

16

Das ergibt sich zum einen schon daraus, daß die Auffassung der
Klägerin auch für die anwaltlich vertretene Beklagte ersichtlich
richtig sein mußte. Denn die von dem Landgericht zugrundegelegte
Rechtsauffassung führt zur Unmöglichkeit der Beweisführung und
verhindert damit die Durchsetzung auch berechtigter Ansprüche. Die
Angabe "Einzelne Modelle 70 und 80 % billiger als auf der Messe"
ist unmöglich zu widerlegen, solange nicht dargelegt wird, welches
Modell, auf welcher Messe zu welchem Preis verkauft worden ist.
Denn die Klägerin kann nicht sämtliche Messeveranstaltungen kennen
und erst Recht nicht im Nachhinein mehr feststellen, zu welchem
Preis dort einzelne Garnituren verkauft worden sind. Es kommt
hinzu, daß die Rechtslage in den von der Klägerin richtig zitierten
Entscheidungen eindeutig so judiziert und in den
Standardkommentaren ebenso eindeutig dargestellt ist (vgl. z.B.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20.Aufl., § 3 UWG RZ 120;
Köhler/Piper, § 3, RZ 379).

17

Außerdem wäre es für die Beklagte auch ein leichtes gewesen, die
betreffenden Angaben, die ihr nach ihrem Vortrag sämtlich bekannt
sein mußten, zu machen. Es oblag ihr lediglich, Ort und Dauer der
(Verbraucher-)Messe sowie die dort für einzelne Ledergarnituren
angeblich verlangten Preise anzugeben. Hierdurch unterscheidet sich
der Fall erheblich von demjenigen, der der in NJW 81,1378 f
abgedruckten Entscheidung des BGH zugrundelag. Dort ging es nicht
um die schlichte Angabe angeblicher Verkaufsdaten, sondern um die
Notwendigkeit der Vorlage einer umfassenden Aufstellung der
tatsächlichen betrieblichen Aufwendungen für die Durchführung eines
umfangreichen Auftrages. Demgegenüber war es für die Beklagte des
vorliegenden Verfahrens ohne weiteres zumutbar, die ihr leicht
zugänglichen Angaben zu machen. Hierzu war sie auf den dezidierten
Vortrag der Klägerin hin zur Vermeidung prozessualer Nachteile aus
den vorstehenden Gründen auch verpflichtet.

18

Schließlich stehen die geltendgemachten Ansprüche auf
Unterlassung auch der Klägerin zu. Auch hierzu läßt der Senat die
Frage offen, ob die Klägerin unmittelbare Verletzte und damit ohne
weiteres aus § 3 UWG aktivlegitimiert ist. Denn auch als bloße
Mitbewerberin im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG steht ihr der
Anspruch zu, weil der Verstoß im Sinne der Vorschrift geeignet ist,
den Wettbewerb auf dem betroffenen (räumlichen) Markt wesentlich zu
beeinträchtigen. Dies bedarf angesichts der angekündigten radikalen
Preisherabsetzung bei gleichzeitiger unberechtigter Inanspruchnahme
von Exclusivität keiner näheren Begründung.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

20

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 713 ZPO.

21

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

22

Streitwert für das Berufungsverfahren: 40.000 DM.