Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-08-19, Aktenzeichen 19 U 9/92
ECLI:DE:OLGK:1992:0819.19U9.92.00

Tenor

1

##blob##nbsp;

2

##blob##nbsp;

3

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

4

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen war sie zurückzuweisen.

5

Gegenüber der unstreitigen Klageforderung auf Werklohn für 3
Holztransporte in der Gesamthöhe von 13.119,57 DM kann der Beklagte
mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 8.746,39 DM
aufrechnen. Darüber hinausgehen-de Schadensersatzansprüche des
Beklagten bestehen nicht.

6

Die Schadensersatzforderung des Beklagten beruht darauf, daß ein
Fahrer der Firma W. in R., der Zedentin der Klageforderung, in der
Nacht vom 21. auf den 22. Oktober 1990 bei der Lieferung von Holz
einen Rundholzwagen des Beklagten mit darauf befindlicher
Schwertsäge beschädigt hat. Soweit die Klägerin - erstmals in II.
Instanz - bestreitet, daß der Rundholzwagen anläßlich einer
Holzlieferung durch die Zedentin beschädigt worden sei, kann sie
damit nicht gehört werden. Denn sie hat das Vorbringen des
Beklagten zur Schadensursache in I. Instanz im Sinne von § 288 ZPO
zugestanden. Dies ist zwar nicht aus-drücklich geschehen, aber doch
aus dem Gesamtzu-sammenhang des Vorbringens der Klägerin heraus
un-bedingt und unzweifelhaft, was für ein Geständnis genügt
(Thomas/Putzo, ZPO 17. Auflage, § 288 An-merkung 2 b). Nachdem der
Beklagte in der Klageerwiderung den Schadenshergang im einzelnen
geschildert hatte, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 10.
September 1991 darauf erwidert, der Schaden sei durch die
Versicherung der Zedentin reguliert worden. Ein weiterer Anspruch
stehe dem Beklagten nicht zu. Damit hat die Klägerin nicht etwa
vor-tragen, wenn dem Beklagten überhaupt ein Schaden entstanden
sei, sei dieser jedenfalls reguliert; vielmehr hat sie sich allein
und ausschließlich auf die Regulierung des Schadens berufen. In der
Folgezeit haben die Parteien vor dem Landgericht folgerichtig nur
noch um die Höhe des Schadens gestritten. Das vorangegangene
Vorbringen der Parteien zum Schadensgrund ist Gegenstand der
mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12. September 1991
gewesen (vgl. § 137 Abs. 3 ZPO) und damit "bei einer mündlichen
Verhandlung" zugestanden worden.

7

Bestätigt wird diese Wertung durch das weitere, vom Landgericht
nicht mehr berücksichtigte Vorbringen der Klägerin I. Instanz. Mit
Schriftsatz vom 18. Oktober 1991 beruft sie sich darauf, der
Beklagte habe bei entsprechenden Schutzmaßnahmen den Schaden
mindern können und legt gleichzeitig das für die Versicherung der
Zedentin erstattete Gutachten des Sachverständigen B. vor, aus dem
sich unter anderem ergibt, daß von seiten der Zedentin dem
Sachverständigen gegenüber keine Einwendungen zum Schadenshergang
gemacht worden sind (Punkt 3 Punkt 2 des Gutachtens). Dieses
Vorbringen ist zwar nicht mehr Gegenstand einer mündli-chen
Verhandlung vor dem Landgericht gewesen, es ist aber zulässig, es
bei der Würdigung des voran-gegangenen Vorbringens der Klägerin zu
berücksich-tigen. Daß das Geständnis auf einem Irrtum beruhe und
deshalb gemäß § 290 ZPO widerrufen werden könne, hat die Klägerin
nicht substantiiert vorgetragen. Allein die Behauptung, der Fahrer
der Zedentin habe inzwischen eine anderslautende Darstellung
gegeben, reicht nicht aus.

8

Entgegen von der Klägerin im Schriftsatz vom 08.07.1992
vertretenen Ansicht zeigt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
in NJW 1983, 1496 nichts anderes. Erst danach kommt es auf die
Würdigung des Parteiverhaltens im Einzelfall an. Ein Geständnis
kann sogar auch in der Äußerung liegen, das Vorbringen des Gegeners
solle nicht bestritten werden (a.a.O. 1497).

9

Den Beklagten trifft an der Entstehung des Schadens kein
Mitverschulden (§ 254 BGB), und zwar gleichgültig ob er - wie in I.
Instanz unstreitig war - die Zedentin ausdrücklich angewiesen
hatte, das Holz nicht vor 06.00 Uhr morgens anzuliefern, oder ob er
- wie die Klägerin jetzt behauptet - gestattet hat, das Holz auch
nachts abzuladen. Daß den Beklagten im ersten Fall kein
Mitverschulden trifft, liegt auf der Hand. Denn ab 06.00 Uhr
mor-gens war das Gelände beleuchtet und es waren Leute des
Beklagten anwesend, die dem Fahrer der Zedentin gegebenenfalls
Anweisungen geben konnten. Aber auch wenn das Holz zur Nachtzeit
bei Dunkelheit und ohne Aufsicht seitens des Beklagten geliefert
werden durfte, ist dem Beklagten ein Mitverschulden nicht
anzulasten. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist die
Zedentin ständig mit Holzlieferungen beschäftigt und kennt deshalb
ebenso wie ihre Fahrer die örtlichen Zustände auf Holzplätzen zur
Nachtzeit. Der Lieferant muß damit rechnen, auch unbeleuchtete
Holzplätze anzutreffen und muß beim Abladen dementsprechend
vorsichtig vorgehen. Hinzu kommt, daß die Scheinwerfer des
Lastwagens immerhin eine Beleuchtungsquelle darstellen und die
erforderliche Orientierung erleichtern. Notfalls muß der Fahrer
auch aussteigen und sich vor dem Abladen vergewissern, ob dabei
kein Schaden entstehen kann. Eine eigene Beleuchtung ist auf
abgelegenen Holzplätzen, auch wenn sie bei Säge-werken liegen, zur
Nachtzeit weder erforderlich noch kann sie von Holzlieferanten
erwartet werden. Aus dem Fehlen einer Beleuchtung kann deshalb ein
Mitverschulden des Beklagten nicht hergeleitet werden.

10

Der somit von der Zedentin gemäß den §§ 823 Abs. 1, 249 BGB zu
ersetzende Schaden beläuft sich indessen insgesamt nur auf 8.746,39
DM.

11

Was zunächst den Sachschaden an dem Rundholzwagen mit Sägeaufbau
angeht, so war der Beklagte berechtigt, das neue Modell ES 121
ersatzweise anbringen zu lassen, weil Ersatzteile für die
vorhandene Kappsäge ES 120 nicht mehr lieferbar waren, und der
Einbau des an sich auch angebotenen Umbausat-zes aus technischen
Gründen nicht möglich war. Deshalb ist von dem Nettobetrag aus der
Rechnung der Firma B. vom 29. November 1990 in Höhe von 13.610,50
DM zunächst auszugehen, zuzüglich der Rechnung für einen
Kunststoff-Spiralschlauch desselben Lieferanten vom 10. Dezember
1990 über 40,26 DM. Daß es sich insoweit um eine Zusatzlieferung
für die Säge handelt, ist für den Senat nicht zweifelhaft. Aus
diesen Lieferungen ergibt sich ein Gesamtbetrag von 13.650,76 DM.
Darauf muß sich der Beklagte die Vorteile an-rechnen lassen, die er
durch die Lieferung einer neuen Säge eines Folgemodells erlangt
hat. Da jedoch die Säge im Zusammenhang mit dem bereits älteren
Rundholzwagen zu sehen ist, dessen Lebensdauer durch die Montage
einer neuen Säge nicht verlängert wird, bewertet der Senat die zu
Lasten des Beklagten anzurechnenden Vorteile nur 25 % des
Nettopreises, nicht mit 50 %, wie der Sachverständige B. gemeint
hat. Der Abzug beträgt demnach 3.412,69 DM, so daß als Sachschaden
zunächst 10.238,07 DM verbleiben.

12

Hinzuzurechnen sind die Montagekosten gemäß Rechnung der Firma
B. vom 18. Dezember 1990 in Höhe von 2.435,30 DM, die Frachtkosten
in Höhe von 230,70 DM sowie die Kosten gemäß Rechnung der Firma F.
vom 31. Dezember 1990 für die Elektromontage in Höhe von 181,75 DM.
Auch in Bezug auf diese Rechnung hat der Senat keine Zweifel, daß
sie im Zusammenhang mit der Neueinrichtung des Rundholzwagens
steht.

13

Rechnet man diese drei Beträge zu den oben errechneten 10.238,07
DM hinzu, so ergibt sich ein Gesamtsachschadensbetrag von 13.085,82
DM. Unter Berücksichtigung der von der Versicherung der Zedentin
gezahlten 5.794,39 DM verbleiben insoweit 7.291,43 DM.

14

Als Folgeschaden sind sodann die Lohnkosten für den Arbeiter H.
im November und Dezember 1990 in Höhe von 1.454,96 DM zu
berücksichtigen. Insoweit folgt der Senat der Aussage der Zeugin
R., daß dieser Arbeiter eigens eingestellt worden ist, um die
Sägearbeiten für die Zeit des Ausfalls aus-führen zu können.
Folgerichtig ist H. auch anschließend wieder entlassen worden. Die
vorgelegte Lohnberechnung ist nachvollziehbar und nicht
übersetzt.

15

Soweit die Klägerin sich in der Berufungsbegründung
gegenbeweislich auf das Zeugnis des Arbeiters H. berufen hat,
enthält ihr unter Beweis gestellter Vortrag nur eine Vermutung
("geht davon aus"); eine Beweiserhebung darüber käme einer
Ausforschung gleich.

16

Dagegen kann der Beklagte die geltend gemachten Lohnkosten für
den Mitarbeiter B. in Höhe von insgesamt 6.094,08 DM nicht ersetzt
verlangen. Die Aussage der Zeugin R. hat den Senat nicht davon
überzeugen können, daß B. wegen des Ausfalls der Säge wie der neu
eingestellte Mitarbeiter H. vollständig damit beschäftigt war, die
vorher maschinell durchgeführten Arbeiten nunmehr von Hand
auszuführen. Vielmehr ist offengeblieben, inwieweit B. nicht nur
zusätzlich neben seinen sonstigen Tätigkeiten mit Sägearbeiten
beschäftigt war. Damit fehlt die Grundlage, die für B.
aufgewendeten Lohnkosten als Schaden zu betrachten, der aus der
Beschädigung des Rundholzwagens resultiert; Die Zedentin hätte B.
auch ohne das schädigende Ereignis entlohnen müssen.

17

Die Gegenforderung des Beklagten beläuft sich also auf den
anzurechnenden Sachschaden in Höhe von 7.291,43 DM zuzüglich der
Aufwendungen für den Arbeiter H. in Höhe von 1.454,96 DM, insgesamt
auf 8.746,39 DM. In dieser Höhe kann der Beklagte auch gegenüber
der Klägerin aufrechnen (§ 406 BGB). Aufgrund dieser Aufrechnung
besteht die eingangs erwähnte Werklohnforderung in Höhe von
13.119,57 DM nur noch in Höhe von 4.373,18 DM. Soweit die Klägerin
darüber hinaus 33,50 DM für vor-gerichtliche Kosten verlangt, ist
dieser Anspruch nicht hinreichend substantiiert worden.

18

Die verbliebene Klageforderung ist gemäß den §§ 352, 353 HGB ab
Fälligkeit mit 5 % zu verzinsen. Da die Aufrechnung gemäß § 366
Abs. 2 BGB zunächst die beiden älteren Forderungen der Klägerin
gemäß den Rechnungen vom 31. Dezember 1990 betroffen hat, kommt es
für die Fälligkeit auf die Rechnung vom 31. Oktober 1990 an, die
dem Beklagten bei gewöhnlichem Lauf der Dinge am 2. November 1990
zugegangen ist und nach ihrem Inhalt sofort nach Zugang fällig sein
sollte. Die Klageforderung ist daher ab dem 2. November 1990 zu
verzinsen.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1
ZPO.

20

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

21

Wert der Beschwer der Klägerin: 8.779,89 DM Wert der Beschwer
des Beklagten: 4.373,18 DM