Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-09-10, Aktenzeichen 19 L 1754/98
ECLI:DE:VGK:1998:0910.19L1754.98.00

Tenor

1.	Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung wird
abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2.	Der Streitwert wird auf DM 4.000,00 festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach
§ 123 VwGO zu untersagen, die Beigeladenen zu Polizeioberkommissaren zu
befördern, bevor nicht eine erneute Auswahlentscheidung zwischen der
Antragstellerin und den Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts getroffen worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Die Antragstellerin hat den für die begehrte einstweilige Anordnung
erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und Abs.
3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Nach geltendem Beamtenrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf
Beförderung. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen
nicht aus sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die
Entscheidung über eine Beförderung liegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und
des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung gemäß Art 33 Abs. 2
GG i.V.m. §§ 25 Abs. 6
Satz 1, 7 Abs. 1 LBG NW am Leistungsgrundsatz zu orientieren. Er ist gehalten, ein
Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen,
der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der
betreffenden Dienstaufgaben am besten qualifiziert erscheint. Im übrigen ist die
Auswahlentscheidung bei im wesentlichen gleicher Qualifikation nach
pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Der einzelne Beamte hat insoweit nur einen
Anspruch auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung.
Dieser Anspruch ist nach § 123 Abs. 1 VwGO in der Weise sicherungsfähig, daß
dem Antragsgegner untersagt werden kann, vorläufig die streitbefangene Stelle -
endgültig - zu besetzen.

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Hiervon ausgehend ist - auf der Grundlage einer im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung
- nicht ersichtlich, daß dieser Anspruch der Antragstellerin auf rechts- und
ermessensfehlerfreie Entscheidung durch die Auswahlentscheidung zugunsten der
Beigeladenen verletzt wird. Der Antragsgegner hat den Beigeladenen aus Gründen,
die den maßgeblichen Anforderungen genügen, den Vorrang vor der Antragstellerin
eingeräumt.

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Dabei ist der Antragsgegner zunächst zu Recht davon ausgegangen, daß die
Antragstellerin und die Beigeladenen gleich qualifiziert für die in Rede stehenden -
jeweils zum 1. Juni und 1. Juli 1998 besetzbaren - Beförderungsstellen sind. Sowohl
die Antragstellerin als auch die Beigeladenen erhielten mit der jeweils letzten (nach
Nr. 4.2 BRL Pol erstellten) dienstlichen Beurteilung vom September 1996 bzw.
Februar 1997 das Gesamturteil "die Leistung und Befähigung der Beamtin /des
Beamten entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte). Irgendwelche
Notenzusätze i.S.d. sogenannten Binnendifferenzierung sind weder für die
Antragstellerin noch für die Beigeladenen vergeben worden, so daß alle drei für die
zu besetzenden zwei Beförderungsstellen als im wesentlichen gleich qualifiziert
anzusehen sind.

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Unter Heranziehung der von ihm verwendeten Hilfskriterien bei der
Auswahlentscheidung zur Besetzung von Beförderungsstellen nach BesGr. A 10
BBesO hat der Polizeipräsident C. zu Recht den Beigeladenen den Vorrang vor der
Antragstellerin für die Beförderung eingeräumt. Hinsichtlich des ersten Hilfskriteriums
"Jahr der Anstellung im gehobenen Dienst" ergibt sich zwar für keinen der Bewerber
ein Vorrang, denn sie sind alle im Jahre 1995 angestellt worden: die Antragstellerin
ist am 11. März 1995 zu Regierungsinspektorin, der Beigeladene zu 1) am 03. April
1995 zum Polizeikommissar und der Beigeladene zu 2) am 01. September 1995 zum
Polizeikommissar ernannt worden. Bei Anwendung des zweiten Hilfskriteriums
"Ergebnis der II. Fachprüfung (bzw. der Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst)"
übertreffen die Beigeladenen die Antragstellerin jedoch eindeutig. Wie in der
Antragserwiderung des Antragsgegners zutreffend dargelegt und durch die
Personalakten bestätigt wird, haben sowohl der Beigeladene zu 1) als auch der
Beigeladene zu 2) die II. Fachprüfung jeweils mit der Note gut bestanden.
Demgegenüber hat die Antragstellerin bei ihrer Laufbahnprüfung für den gehobenen
nichttechnischen Dienst die Note "ausreichend" erzielt. Dabei bedarf die von der
Antragstellerin aufgeworfene Frage, inwieweit die Ergebnisse der II. Fachprüfung und
der Laufbahnprüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst vergleichbar seien,
hier keiner weiteren Vertiefung, weil die jeweiligen Noten(stufen)differenz jedenfalls
so groß ist, daß die Beigeladenen im Vergleich zur Antragstellerin aufgrund der
erzielten deutlich besseren Prüfungsergebnisse jedenfalls eindeutig die bessere
Befähigung für den (jeweiligen) gehobenen Dienst gezeigt haben.

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Daß der Polizeipräsident C. die Hilfskriterien entsprechend seinem Schreiben
vom 12. November 1997 an den Personalrat unter A. Nr. 1 (Beiakte 1 Bl. 1) und nicht
anders, wie von der Antragstellerin für vorzugswürdig gehalten - gewählt hat, ist
rechtlich nicht zu beanstanden. Bei gleicher Qualifikation mehrerer Bewerber ist der
Dienstherr frei, welchen zusätzlichen Kriterien er im Rahmen sachgerechter
Ermessensausübung die größere Bedeutung beimißt. Eine starre Reihenfolge von
Hilfskriterien kann nicht aufgestellt werden (vgl. z.B. OVG NW, Beschluß vom 18.
Juni 1996 - 6 B 3170/95 - unter Hinweis auf die ständige Senatsrechtsprechung). Mit
der hier gewählten Reihenfolge bewegt sich der Polizeipräsident C. innerhalb des
ihm überlassenen Ermessensspielraums der Anwendung zulässiger
Hilfskriterien.

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Aus § 25 Abs. 6 Satz 2 1. Halbsatz LBG kann die Antragstellerin keinen Vorrang
gegenüber den Beigeladenen herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift
mit höherrangigem nationalen Recht vereinbar ist (was die Kammer in
Übereinstimmung mit der einhelligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in der
Vergangenheit stets verneint hat). Geltung könnte der Norm allenfalls in der durch
Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. November 1997 - C-409/95 -, DVBl
1998, 183 vorgenommenen Auslegung zukommen. Danach ist § 25 Abs. 6 Satz 2 1.
Halbsatz LBG, wonach Frauen unter bestimmten Voraussetzungen bei gleicher Eig-
nung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern sind, "sofern nicht
in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen", mit dem
europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar, "vorausgesetzt

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- diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche
Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, daß
die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle
die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der
den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder
mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen,
und
- solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine
diskriminierende Wirkung."

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Zu Recht hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung im Ergebnis
die Anspruchsvoraussetzungen verneint, weil in der Person der Beigeladenen
liegende Gründe überwiegen. Beide Beigeladenen haben die II. Fachprüfung als
Laufbahnprüfung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst mit einem wesentlich
besseren Ergebnis als die Antragstellerin bestanden. Diesem Umstand darf der
Dienstherr - wie hier durch Verwendung als zweites Hilfskriterium geschehen - als
leistungsbezogenem Merkmal jedenfalls für die Übertragung des ersten
Beförderungsamtes im gehobenen Dienst eine erhebliche Bedeutung zumessen, weil
dem Prüfungsergebnis zumindest für einige Jahre Aussagekraft zum - in
Streßsituationen unter Beweis gestellten - Leistungsvermögen eines Bewerbers
zukommt. Ferner weisen die Beigeladenen zu 1) und 2) ein wesentlich höheres
Dienstalter als die Antragstellerin auf: Der Beigeladene zu 1) befindet sich seit
September 1975 im Probebeamtenverhältnis im Polizeidienst; der Beigeladene zu 2)
ist seit April 1989 Beamter auf Probe in dem Polizeivollzugsdienst, während die
Antragstellerin sich erst seit September 1992 im Probebeamtenverhältnis befindet.
Demgegenüber sind etwaige zugunsten der Antragstellerin ins Gewicht fallende
Kriterien nicht ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Dabei entspricht es der Billigkeit, dem Antragsteller nicht etwaige außergerichtliche
Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Verfahrensantrag gestellt
und sich damit auch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Die Kammer
legt den für Rechtsschutzverfahren dieser Art üblichen Streitwert von 4000.-- DM
zugrunde, weil die Stellenbesetzung beider im Streit befindlichen Stellen Gegenstand
eines einheitlichen Verwaltungsverfahrens und sodann eines Gerichtsverfahrens
gewesen sind.

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