Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2013-02-27, Aktenzeichen 3 U 140/12

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.07.2012 (Az. 20 O 499/11) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 65.485,00 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger fordert von der Beklagten die Herausgabe eines Kraftfahrzeuges und Schadensersatz. Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das angefochtene landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

2

Das Landgericht hat die Herausgabeklage abgewiesen, weil die Beklagte Eigentum am Fahrzeug jedenfalls gutgläubig erworben habe. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass der Zeuge P, von dem sie das Fahrzeug gekauft habe, der Eigentümer des Fahrzeuges gewesen sei. Es sei unschädlich, dass der Zeuge P nicht in der Zulassungsbescheinigung, Teil II, eingetragen gewesen sei, weil die Umschreibung auf den Zwischenhändler zu aufwändig wäre und ein Fahrzeug nach der Verkehrsanschauung umso mehr an Wert verliere, je mehr Eigentümer in den Fahrzeugpapieren eingetragen seien. Für die Beklagte habe es aufgrund der Gesamtumstände des Verkaufs - marktgerechter Verkaufspreis, telefonische Erreichbarkeit sowie zügige und zufriedenstellende Reaktion des Verkäufers auf ihre Beanstandungen - keine Veranlassung gegeben, an dem Eigentum des Verkäufers zu zweifeln. Dass der Zeuge P der Beklagten nicht schon bei der Übergabe des Fahrzeuges den zweiten Originalschlüssel, das Original-Bordbuch und das Service-Scheckheft übergeben habe, stehe der Gutgläubigkeit der Beklagten nicht entgegen. Denn wesentliche Gutglaubensträger wie die Fahrzeugpapiere habe die Beklagte sofort und im Original überreicht erhalten. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger anzurufen und ihn zu fragen, warum er das Fahrzeug nicht mehr in Besitz habe.

3

Der BMW sei dem Kläger nicht i. S. v. § 935 BGB abhanden gekommen. Er habe die vollständigen Fahrzeugpapiere und den Erstschlüssel des Fahrzeuges freiwillig weggegeben. Insoweit komme es nicht darauf an, ob er dies aufgrund eines Irrtums oder einer Täuschung getan habe. Ein Abhandenkommen aufgrund einer Drohung gegenüber dem Kläger im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs scheide ebenfalls aus. Ferner liege kein Abhandenkommen durch Unterschlagung vor. Der Zeuge F, der das Fahrzeug beim Kläger abgeholt habe, sei kein Besitzdiener des Klägers.

4

Die Ehefrau des Klägers sei nicht Eigentümerin des BMW gewesen. Wenn das Fahrzeug dem Kläger als Alleineigentümer nicht abhanden gekommen sei, könne es auch seiner Ehefrau als Mitbesitzerin nicht abhandenkommen.

5

Der Kläger ist der Auffassung, der BMW sei ihm abhanden gekommen, weil der Zeuge F den Wagen ohne seinen Willen weggeben habe. Wenn er den BMW dem Zeugen F mit der Maßgabe anvertraut habe, ihn lediglich der Bank vorzuführen und unverzüglich zurückzubringen, dann sei der Zeuge F in Bezug auf den Kläger Besitzdiener. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass es notwendig gewesen sei, der Bank den Kraftfahrzeugschein und den Kraftfahrzeugbrief vorzulegen, um sein lastenfreies Eigentum an dem Fahrzeug nachzuweisen.

6

Ferner sei der Ehefrau des Klägers ihr Mitbesitz abhanden gekommen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts treffe das Gesetz keine Entscheidung zu der Frage, ob die Rechte eines Eigentümers stets weitergehen müssten als die Rechte des Besitzers. Ferner finde die vom Landgericht gesehene angebliche Begünstigung des Mitbesitzers so nicht statt. Denn der Kläger als Eigentümer habe ebenfalls einen Herausgabeanspruch, weil auch ihm das Kraftfahrzeug abhanden gekommen sei. Der Zeuge F habe die Rechte der Zeugin A als Mitbesitzerin am BMW verletzt. Der Kläger habe das Fahrzeug ohne den Willen der Zeugin A an den Besitzdiener F ausgehändigt. Folglich sei ihr der BMW abhanden gekommen.

7

Die Beklagte sei nicht gutgläubig gewesen. Sie habe im Verfahren wegen der einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Stuttgart und dem streitgegenständlichen Verfahren unterschiedliche Aussagen gemacht. Wegen des fehlenden Zweitschlüssel hätte die Beklagte nach dem Eigentümer fragen müssen. Auch der Umstand, dass der Kläger und nicht das Autohaus als Eigentümer in den Papieren eingetragen gewesen sei, hätte bei ihr eine erhöhte Vorsicht auslösen müssen. Auch sei der BMW von dem Autohändler weit unter dem Marktpreis angeboten worden.

8

Da die Zeugin A einen zweiten Schlüssel gehabt habe, habe sie den BMW mitnutzen können. Daher habe die Beklagte vom Zeugen P auch nicht die vollständige tatsächliche Sachherrschaft übertragen erhalten.

9

Das Landgericht habe den Zeugen F nicht ordentlich geladen, obwohl der Kläger mehrfach die korrekte Anschrift und die gemeldete Adresse mitgeteilt habe. Es habe auch nicht versucht, den Zeugen S zu laden.

10

Der Kläger beantragt:

11

1. Unter Abänderung des am 20.07.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 20 O 499/11, wird die Beklagte verurteilt, das Kraftfahrzeug BMW, Fahrgestell-Nr. …, derzeitiges amtliches Kennzeichen …, an den Kläger herauszugeben;

12

2. unter Abänderung des am 20.07.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az.: 20 O 499/11, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 12.285,00 EUR sowie ab dem 14.10.2011 für jeden weiteren Tag bis zur Herausgabe des Kraftfahrzeuges gemäß Antrag Ziff. 1 an den Kläger den weiteren Betrag i. H. v. 65,00 EUR pro Tag nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 08.11.2011 zu zahlen;

13

3. unter Abänderung des am 20.07.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az.: 20 O 499/11, wird die Beklagte verurteilt, die Durchsuchung des Grundstückes der Beklagten und der auf dem Grundstück befindlichen Garagen der Beklagten im … zur Vollstreckung der Herausgabe zu gestatten.

14

Die Beklagte beantragt:

15

Zurückweisung der Berufung.

16

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe das Fahrzeug freiwillig aus der Hand gegeben. In der Vereinbarung vom 30.01.2011 sei der Kläger mit der T AG, vertreten durch S, übereingekommen, dass der BMW in das Eigentum der T AG übergehe und die Übergabe des Fahrzeugs nebst sämtlicher Schlüssel und sämtlichen Zubehörs binnen einer Woche ab Unterzeichnung der Vereinbarung in zwischen den Parteien noch zu treffender Absprache hätte erfolgen sollen. Nach dem Vortrag des Klägers sei der BMW am 31.01.2011 vom Zeugen F abgeholt worden. Der Kläger habe das Fahrzeug an die T AG übereignet.

17

Zwischen dem Kläger und dem Zeugen F habe sich weder ein Besitzmittlungsverhältnis manifestiert noch habe sich der Zeuge F im Herrschaftsbereich des Klägers befunden. Der Zeuge F sei auf Weisung des Zeugen S beim Kläger gewesen, um das Fahrzeug abzuholen. Als Besitzdiener des Zeugen S oder eines Dritten habe der Zeuge F ein Recht zum Besitz gehabt. Der Kläger habe selbst auf die Zeugen S und F mit Schriftsatz vom 11.04.2012 verzichtet.

18

Es liege kein Abhandenkommen zum Nachteil der Ehefrau des Klägers vor. Die Zeugin A habe keinen Besitz an dem BMW gehabt. Der Kläger sei als alleiniger Eigentümer des BMW berechtigt gewesen, das Fahrzeug an die T AG durch Übergabe an den Besitzdiener des Zeugen S zu übereignen.

19

Die Beklagte habe den BMW gutgläubig erworben. Es sei davon auszugehen, dass das Autohaus P den BMW vom Autohaus Z erworben habe und dieses den BMW vermutlich von der T AG oder vom Zeugen S direkt. Der Ehemann der Beklagten habe gefragt, warum der „Doktor“ das Fahrzeug nach nur 500 gefahrenen Kilometern weiterveräußert habe. Der Zeuge P habe daraufhin sinngemäß gemeint: „Er habe wohl Zahlungsschwierigkeiten gehabt“. Die Beklagte habe daher davon ausgehen dürfen, dass das Fahrzeug frei von Rechten Dritter sei. Ein Schlüssel und ein Bordbuch könnten beliebig nachbestellt werden. Im Übrigen stehe der fehlende zweite Fahrzeugschlüssel einem gutgläubigen Erwerb nicht im Wege. Das Fahrzeug habe über die Zulassungsbescheinigungen Teil 1 und 2 verfügt und es sei nicht als gestohlen, unterschlagen oder sonst als abhanden gekommen bei der Polizei gemeldet gewesen.

20

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren jeweils mit Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2013 (Bl. 304 d.A.) Bezug genommen.

II.

21

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

22

Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger keinen Herausgabeanspruch gegen die Beklagte bezüglich des streitgegenständlichen BMW gemäß § 985 BGB hat, weil die Beklagte gutgläubig gemäß § 932 Abs. 1 BGB Eigentum am BMW erworben hat. Der BMW ist dem Kläger nicht gemäß § 935 Abs. 1 BGB abhanden gekommen. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 13.02.2013 führen zu keinem anderen Ergebnis.

1.

23

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte beim Kauf des BMW am 07.04.2011 beim Autohändler P gutgläubig gemäß § 932 Abs. 1 BGB bezüglich des Eigentums des Zeugen P am BMW war.

24

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGHZ 158, 269, Juris Rn 8f).

a)

25

Die vom Kläger behaupteten unterschiedlichen Einlassungen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit einerseits und im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Stuttgart (20 O 377/11) liegen so nicht vor. Weder im Protokoll der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit vom 22.03.2012 (Bl. 124 d. A.) noch im Protokoll des einstweiligen Verfügungsverfahrens vom 16.09.2011 (Anlage K 7, Bl. 27 d. A.) ist eine Einlassung der Beklagten dahin protokolliert, sie habe den Zeugen P gefragt, wo der zweite Schlüssel sei. Vielmehr hat sie sich dahin eingelassen, sie habe den Zeugen P gefragt, wo die Unterlagen seien und er habe gesagt, alles sei im Handschuhfach. Sie habe das aber nicht kontrolliert (S. 7 des Protokolls vom 16.09.2011 im einstweiligen Verfügungsverfahren, Bl. 30 d. A.). Nach dem zweiten Schlüssel habe sie nicht konkret gefragt (S. 8 des Protokolls im einstweiligen Verfügungsverfahren, Rückseite von Bl. 30 d. A.). Im Protokoll vom 22.03.2012 ist keine diesbezügliche Einlassung der Beklagten protokolliert. Der Zeuge P hat sich dann bei seiner Vernehmung am 22.03.2012 auf die Frage, ob er zur Beklagten gesagt habe, der zweite Schlüssel und das Bordbuch seien im Handschuhfach, dahin eingelassen, dass dies bezüglich des Bordbuchs sein könne. Den Schlüssel würde er nicht im Handschuhfach lassen, weil dies viel zu gefährlich sei (S. 4 des Protokolls vom 22.03.2012, Bl. 127 d. A.). Ferner hat er bekundet, dass er sich nicht sicher sei, ob die Beklagte nach dem zweiten Schlüssel und dem Bordbuch gefragt habe oder ob er ihr gesagt habe, dass er den zweiten Schlüssel und das Bordbuch bestellt habe (S. 8 des Protokolls vom 22.03.2012, Bl. 131 d. A.). Der Zeuge B hat sich dann dahin eingelassen, die Beklagte habe ihm gesagt, dass der zweite Schlüssel im Handschuhfach liege. Dort habe er ihn dann nicht gefunden.

26

Entgegen der Auffassung des Klägers und mit dem Landgericht lassen sich diese Aussagen der Beklagten und der beiden Zeugen P und B in Einklang bringen. Nach den protokollierten Aussagen ist die Beklagte lediglich davon ausgegangen, dass sich der zweite Schlüssel zusammen mit den übrigen Unterlagen im Handschuhfach befinden würde. Der Zeuge P konnte nicht mehr angeben, ob er bezüglich des zweiten Schlüssels explizit etwas zur Beklagten gesagt hatte. Somit ist es ohne weiteres möglich, dass eine entsprechende Frage der Klägerin, wo der zweite Schlüssel sei, nicht gestellt wurde, sondern sie diesen lediglich im Handschuhfach vermutet hat. Dies kann insbesondere dann so sein, wenn der Zeuge P tatsächlich mitgeteilt haben sollte, dass sich das Bordbuch im Handschuhfach befinde. Denn dann kann die Beklagte von sich aus davon ausgegangen sein, dass der zweite Schlüssel – auch – im Handschuhfach liegen würde. Dies erklärt dann auch die Äußerung der Beklagten gegenüber ihrem Ehemann, der den zweiten Schlüssel aber nicht finden konnte, sowie die kurzfristige Rückfrage noch am gleichen Abend beim Zeugen P.

b)

27

Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie davon ausgegangen sei, dass sich der zweite Schlüssel bei den übrigen Unterlagen im Handschuhfach befunden habe. Diese Annahme mag, wie das Landgericht ausgeführt hat, fahrlässig gewesen sein. Sie stellt jedoch keine grobe Fahrlässigkeit gemäß § 932 Abs. 2 BGB dar, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat. Im Übrigen hat sich das Landgericht unter 1. b) cc) in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erschöpfend mit der Frage des fehlenden zweiten Schlüssels auseinandergesetzt und hat zutreffend festgestellt, dass dadurch die Gutgläubigkeit der Beklagten nicht erschüttert wird. Die Ausführungen des Klägers stellen lediglich eine von der Beweiswürdigung des Landgerichts abweichende Würdigung des Beweisergebnisses dar. Fehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts zeigt der Kläger nicht auf und solche sind auch sonst nicht ersichtlich.

28

Im Hinblick auf das Urteil des LG München I vom 24.05.2005, 10 O 14907/04, gilt hier nichts anderes. Nach diesem Urteil soll eine Nachforschungspflicht des Erwerbers eines Gebrauchtfahrzeugs, insbesondere eines Autohändlers, anzunehmen sein, wenn ein fünf Monate altes Fahrzeug im Straßenkauf mit nur einem Schlüssel und mit einem Preisnachlass von 42% verkauft wird, und ein Kfz-Brief übergeben wird, der eine Namensangabe in umgekehrter Reihenfolge zum amtlichen Vordruck sowie einen auffälligen Schreibfehler im Herstellerstempel aufweist (Leitsatz Ziff. 3, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall waren dagegen die beiden originalen Fahrzeugbescheinigungen vorhanden und es fand kein Straßenverkauf statt. Der Kaufpreis für den BMW mit 1960 km Laufleistung von 42.500,00 EUR gemäß Kaufvertrag vom 07.04.2011 (Anl. B 1, Bl. 61 d.A.) war angemessen, nachdem der Kläger nach seinem Vortrag in der Klage 46.490,80 EUR bezahlt hatte. Soweit der Kläger behauptet, dass die Beklagte tatsächlich einen niedrigeren Kaufpreis bar bezahlt habe, ist dies eine Spekulation, die sich an das vom Kläger in erster Instanz behauptete kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit dem Zeugen P und dem Zeugen S anschließt (Schriftsatz vom 11.04.2012, Bl. 169 ff d.A.). Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2013 nachvollziehbar dargelegt, dass ihre Prozessbevollmächtigte durch Nachfrage entlang der Erwerbskette in den Besitz des Vertrages vom 30.01.2011 zwischen dem Kläger und der T AG gelangt sei. Im Übrigen hat die Beklagte die Barzahlung der nach Verrechnung mit ihrem Altfahrzeug verbleibenden 34.000,00 EUR durch die Abhebungen gemäß Bankauszug (Anl. B 6, Bl. 208 d.A.) sowie der Einlassung, 4.000,00 EUR bereits in bar zuhause gehabt zu haben, plausibel gemacht. Der Zeuge P hat die Zahlung der Beklagten bei seiner Vernehmung bestätigt.

c)

29

Bezüglich des „zweiten Schlüssels“, der beim Kläger verblieben ist, ist dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen landgerichtlichen Urteils zu entnehmen, dass bereits am 04.04.2011, also drei Tage vor dem Verkauf an die Beklagte, dieser zweite Schlüssel nachbestellt worden war. Die Beklagte hatte daher mit dieser Bestellung nichts zu tun.

d)

30

Entgegen der Auffassung des Klägers bestand für die Beklagte keine Veranlassung, beim Kläger telefonisch nachzufragen, nachdem der Zeuge P als gewerblicher Autohändler nicht in den Zulassungspapieren des BMW als Eigentümer eingetragen war. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu unter 1. b) aa) der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

e)

31

Der Umstand, dass in der Zulassungsbescheinigung Teil II die Formulierung „Der Inhaber der Zulassungsbescheinigung wird nicht als Eigentümer des Fahrzeugs ausgewiesen“ enthalten war, schließt die Gutgläubigkeit der Beklagten nicht aus. Die Übergabe und Prüfung des Kfz-Briefes bzw. der Zulassungsbescheinigung Teil II sind die Mindestanforderungen für einen gutgläubigen Erwerb von Kraftfahrzeugen, wobei weder der Fahrzeugbrief noch die Zulassungsbescheinigung Teil II eine Voraussetzung für die Übertragung des Eigentums an einem Kraftfahrzeug darstellen (BGH MDR 2007, 210, zitiert nach juris Rn. 14; OLG Braunschweig ZfSch 2012, 143, zitiert nach juris Rn. 34). Der Beklagten lagen beim Kauf unstreitig beide Zulassungsbescheinigungen im Original vor, so dass sich ihr guter Glaube an die Eigentumsstellung des Autohaus P hierauf stützen durfte.

2.

32

Entgegen der Auffassung des Klägers ist ihm der BMW nicht abhanden gekommen i. S. v. § 935 Abs. 1 BGB.

33

Wer den Eigentumserwerb bestreitet, muss das Abhandenkommen beweisen (Bassenge in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 935 Rn. 12).

34

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Zeuge F, dem der Kläger den BMW zur Vorführung bei einer Bank überlassen hatte, nicht Besitzdiener des Klägers gemäß § 855 BGB gewesen ist.

35

Voraussetzung der Besitzdienerschaft ist die Weisungsabhängigkeit des Besitzdieners gegenüber dem Besitzherrn. Die Weisungsabhängigkeit ist ein nach außen erkennbares privat- oder öffentlich-rechtliches Verhältnis, kraft dessen jemand (= Besitzherr) die tatsächliche Gewalt über eine bewegliche Sache durch einen anderen als sein Werkzeug (= Besitzdiener) ausübt, weil der Besitzdiener ihm derart untergeordnet ist, dass er die Weisungen des Besitzherrn schlechthin zu befolgen hat und dieser notfalls selbst eingreifen darf. Bloße wirtschaftliche Abhängigkeit oder schuldrechtliche Aufbewahrungs-/Bearbeitungs-/Beförderungs-/Verwaltungspflicht eines gleichberechtigten Vertragspartners genügen nicht. I. d. R. ist ein Besitzdiener in eine Organisation i. S. e. Herrschaftsbereichs (z. B. Haushalt, Betrieb) eingegliedert (Bassenge in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 855 Rn. 2 m.w.N.).

a)

36

Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass aufgrund der Einlassung des Klägers im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Stuttgart (20 O 377/11) in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2011 (Protokoll, Anlage K 7, Bl. 27 d. A.) nicht von einer Besitzdienerschaft des Zeugen F ausgegangen werden kann.

aa)

37

Danach habe der Zeuge S dem Kläger mitgeteilt, er habe Kontakt zu zwei Banken aufgebaut, diese bräuchten jedoch Sicherheiten. Daraufhin sei es zu einem Treffen des Klägers mit dem Zeugen S noch am selben Abend in … gekommen. Er (der Kläger) habe dann die Vereinbarung unterschrieben (Anlage B 3, Bl. 63 d. A), weil der Zeuge S gesagt habe, dann würde die Bank das Geld auszahlen und er (der Kläger) habe am Montag per Blitz-Überweisung 150.000,00 EUR auf dem Konto. Er habe damals nicht gewusst, was er dort unterschrieben habe. Er habe das gar nicht gelesen und auch nicht angeschaut. Am nächsten Tag – Montag - habe er ungefähr gegen 10.00 Uhr einen Anruf … erhalten. Der Zeuge S habe erklärt, die Bank würde das Auto gerne sehen. Er sei gerade in … und er habe jemanden geschickt, der dieses Auto abholen würde und in ca. 15 Minuten da sei. Es habe sich um einen Mitarbeiter von Dr. Z gehandelt, einem Kollegen des Klägers. Der Zeuge S habe gesagt, er solle diesem Herrn den Fahrzeugschein mitgeben, damit dieser keine Probleme mit der Polizei bekomme. Er habe den Zulassungsschein selber kopiert, sich vom Abholer eine Unterschrift geben lassen und den Kilometerstand notiert. Der Abholer habe erklärt, er werde das Auto nach … fahren und am nächsten Tag wieder zurückbringen. Der Kläger hatte sich weiter dahin eingelassen, dass er zwar etwas misstrauisch gewesen sei, aber dem Zeugen S vertraut habe. Das Original-Bordbuch und einen Schlüssel habe er noch Zuhause.

38

Diese Einlassung hat der Kläger im einstweiligen Verfügungsverfahren an Eides Statt versichert (Bl. 7 der beigezogenen Akte 20 O 377/11). Danach habe er großes Vertrauen zum Zeugen S gehabt und dem von ihm (vom Zeugen S) geschickten Boten, dem Zeugen F, am 31.01.2011 den Fahrzeugschlüssel im Original sowie die dazugehörigen Papiere und das Auto herausgegeben. Auf Nachfrage beim Zeugen S, wo denn das Auto bleibe, habe dieser gesagt, die Bank benötige es weiterhin zur Begutachtung. Es sei bei der Adresse … abgestellt. Entsprechendes hat der Kläger in der Strafanzeige vom 21.03.2012 gegen den Zeugen S auf Seite 6 (Anl. B 7, Bl. 216 d.A.) behauptet.

bb)

39

Aus dieser an Eides Statt versicherten Einlassung des Klägers ist zu entnehmen, dass der Zeuge F jedenfalls im Verhältnis zum Kläger in keinem sozialen Abhängigkeitsverhältnis stand. Ein Auftragsverhältnis oder ein Gefälligkeitsverhältnis, welche hier zwischen dem Kläger und dem Zeugen F vorliegen könnten, reichen zur Annahme der Besitzdienerschaft jedoch nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers kann er den Zeugen F nicht einfach „kraft Willensakt“ zu seinem Besitzdiener machen. Daran ändert auch die Aussage des Zeugen H nichts. Dieser hat im Übrigen ausweislich des Protokolls vom 22.03.2012 (Bl. 136 ff d.A.) - entgegen der Einlassung des Klägers im Schriftsatz vom 13.02.2013 - nicht bekundet, dass der Kläger den Zeugen F angewiesen habe, den Wagen zurückzubringen.

cc)

40

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung behauptet, er habe beide Fahrzeugpapiere dem Zeugen F mitgegeben, um die eigene Eigentumsstellung gegenüber der Bank zu unterstreichen, findet dies keine Stütze in der Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Danach habe der Zeuge S ihm nur gesagt, dem Zeugen F den Kfz-Schein mitzugeben, damit dieser aufgrund seines etwas asiatischen Aussehens während der Fahrt mit dem BMW keinen Ärger mit der Polizei bekomme. Vom Kraftfahrzeugbrief war dort nicht die Rede. Auch hat sich der Kläger im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht dahingehend eingelassen, dass die Bank auch den Kraftfahrzeugbrief habe sehen wollen. Vielmehr spricht die Mitgabe des Kraftfahrzeugbriefes eher dafür, dass der Kläger tatsächlich das Fahrzeug an die T AG oder den Zeugen S übereignen wollte, wie es in der am Vorabend unterschriebenen Vereinbarung Anlage B 3 (Bl. 63 d. A.) vorgesehen war. Dafür spricht insbesondere der zeitliche Zusammenhang zwischen der Unterzeichnung am Sonntag und der Abholung des Fahrzeugs am nächsten Vormittag. Auch ist die Einlassung des Klägers im selbstständigen Beweisverfahren, er habe sich die Vereinbarung vom 30.01.2011 gar nicht durchgelesen, eher unglaubhaft. Der Kläger ist nach seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2011 im einstweiligen Verfügungsverfahren extra nach … gefahren, um den Zeugen S dort zu treffen und die Frage der Stellung von Sicherheiten über die Immobilien in … und des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu besprechen. Dann muss er eine gewisse Vorstellung davon gehabt haben, was er mit der zweiseitigen Vereinbarung unterschreibt. Auch wenn der Kläger zum damaligen Zeitpunkt unter erheblichem finanziellen Druck gestanden haben will, ist es völlig fernliegend, dass ein geschäftserfahrener Arzt und damit freiberuflicher Unternehmer eine derart weitgehende Vereinbarung blind unterschreibt.

dd)

41

Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger am 30.01.2011 das Eigentum an zwei … BMW hatte. Denn der Kläger hatte nach seinem eigenen Vortrag eine klare Vorstellung, welcher BMW gemeint war, als ihn der Zeuge S ausweislich der eidesstattlichen Versicherung informiert hatte, dass der Zeuge F den Wagen bei ihm abholen würde.

ee)

42

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung behauptet, es sei weder bewiesen noch vorgetragen, dass der Zeuge F vom Zeugen S geschickt worden sei, setzt sich der Kläger in Widerspruch zu seiner Einlassung in der eidesstattlichen Versicherung im einstweiligen Verfügungsverfahren 20 O 377/11 und seiner Strafanzeige vom 21.03.2012.

b)

43

Die in der Berufungsbegründung monierte fehlende Vernehmung der Zeugen F und S durch das Landgericht und die damit inzident verbundene Aufforderung an den Senat, die Zeugen zu vernehmen, führt nicht dazu, dass der Senat die Zeugen vernehmen müsste. Denn der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.04.2012 (Bl. 173 d. A.) ausdrücklich auf die Vernehmung der Zeugen F und S verzichtet. Zuvor hatte das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2012 den Kläger gebeten, sich entsprechend zu erklären, ob er weiterhin auf der Vernehmung der beiden Zeugen bestehe oder auf sie verzichte. Hierzu erhielt der Kläger ausdrücklich Frist zur Stellungnahme bis 12.04.2012 (S. 23 des Protokolls vom 22.03.2012, Bl. 146 d. A.).

44

Die erneute Benennung des Zeugen F in der Berufungsbegründung zum Beweis der Behauptung, dass er als Besitzdiener das streitgegenständliche Kraftfahrzeug seinerseits ohne den Willen des Klägers aus der Hand gegeben habe, ist eine neue Tatsache und gemäß §§ 530, 531 Abs. 1 ZPO verspätet. „Neu“ ist ein Beweisantrag auch, wenn er im ersten Rechtszug gestellt, dort aber wieder fallengelassen worden war (Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 530 Rn. 12).

45

Im vorliegenden Fall hat der Kläger ausdrücklich auf die Vernehmung der Zeugen S und F verzichtet. Zwar hat er diesen Verzicht damit begründet, dass sie „zur Zeit nicht ladungsfähig“ seien. Der Kläger gibt aber auch in der Berufungsbegründung keine neue ladungsfähige Anschrift des Zeugen F an. Im Übrigen hätte es der Kläger in der Hand gehabt, gegenüber dem Landgericht zu erklären, nicht auf den Zeugen F zu verzichten und weitere Ermittlungen anzustellen. Nachdem das Landgericht den Kläger ausdrücklich gefragt hat, ob er auf den Zeugen F und den Zeugen S verzichten wolle, ist davon auszugehen, dass es bei einem Verneinen des Klägers nochmals versucht hätte, diese Zeugen zu laden.

3.

46

Trotz eines – unterstellten - Mitbesitzes der Zeugin A am streitgegenständlichen BMW ist er dem Kläger als Alleineigentümer nicht i. S. v. § 935 Abs. 1 BGB abhanden gekommen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 1. d) ee) der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

a)

47

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zeugin A Mitbesitz am BMW hatte. Ein solcher Mitbesitz gemäß § 866 BGB ist zweifelhaft, weil die Zeugin A in der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2012 bekundet hatte, nur einmal mit dem BMW gefahren zu sein.

b)

48

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die freiwillige Weggabehandlung des Alleineigentümers ein Abhandenkommen im Hinblick auf einen noch zusätzlich vorhandenen Mitbesitzer ausschließt.

49

§ 935 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dem Eigentümer die Sache abhanden gekommen ist. Nur im Fall des mittelbaren Besitzes des Eigentümers kommt es auf das Abhandenkommen beim unmittelbaren Besitzer an (§ 935 Abs. 1 Satz 2 BGB). Übergibt der die Sache mitbesitzende Alleineigentümer diese freiwillig an einen Dritten mit der Folge, dass er selbst den unmittelbaren Mitbesitz verliert und der Dritte unmittelbaren (Allein-) Besitz erlangt, kann sie ihm als Eigentümer nicht mehr abhandenkommen. Denn § 935 Abs. 1 BGB will - nur - den Eigentümer vor dem Eigentumsverlust aufgrund eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte schützen. Dagegen ist der Mitbesitzer, der nicht Eigentümer ist, durch die §§ 866 i.V.m. 858 ff BGB in seinem Besitzrecht ausreichend geschützt. Wenn der Alleineigentümer daher freiwillig auf seinen Mitbesitz verzichtet, gibt er damit im Hinblick auf sein Eigentum den Schutz des § 935 Abs. 1 BGB bewusst auf. Eines zusätzlichen Schutzes durch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 935 Abs. 1 BGB im Hinblick auf ein Abhandenkommen beim Mitbesitzer zulasten des gutgläubigen Erwerbers bedarf es nicht. Vielmehr würde ein Wertungswiderspruch entstehen, wenn sich der Alleineigentümer der Sache freiwillig begibt, sie ihm aber gleichzeitig aufgrund des unfreiwilligen Besitzverlustes des Mitbesitzers i.S.v. § 935 Abs. 1 BGB abhandenkäme. Hinzu kommt, dass für den gutgläubigen Erwerber der Mitbesitz eines Dritten praktisch nicht erkennbar ist. Trotzdem müsste er befürchten, dass er trotz guten Glaubens hinsichtlich des Eigentums des Veräußerers und freiwilliger Hingabe des Sache durch den Alleineigentümer der Eigentumserwerb wegen eines noch vorhandenen Mitbesitzers scheitert.

50

Entgegen der Auffassung des Klägers im Schriftsatz vom 13.02.2013 kann keine Parallele zur Situation des § 935 Abs. 1 Satz 2 BGB gezogen werden. Denn in diesem Fall hat der Alleineigentümer keinen unmittelbaren (Mit-) Besitz. Er kann ihn daher auch nicht freiwillig aufgeben, so dass es insoweit auf den unmittelbaren Besitzer ankommt. Diese Situation liegt hier aber nicht vor, weil der Kläger zumindest unmittelbaren Mitbesitz am BMW hatte und diesen freiwillig aufgegeben hat. Die Zeugin A war auch nach dem Vortrag des Klägers auf keinen Fall alleinige Besitzerin des BMW.

51

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung ausführt, die vom Landgericht angeblich gesehene Begünstigung des Mitbesitzers finde so gar nicht statt, weil dem Kläger als Eigentümer ebenfalls das Fahrzeug abhanden gekommen sei, liegt ein Zirkelschluss vor. Wenn dies der Fall gewesen wäre, würde sich die Frage der Auswirkung der Beeinträchtigung des Mitbesitzes der Ehefrau des Klägers gar nicht stellen. Auch sind die Rechte der Ehefrau des Klägers als Mitbesitzerin des BMW nicht durch den Zeugen F verletzt worden. Vielmehr hat sie in dem Moment ihren Mitbesitz verloren, als der Kläger als Alleineigentümer und Mitbesitzer freiwillig die tatsächliche Herrschaftsgewalt am BMW auf den Zeugen F übertragen hatte.

III.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO lagen im Hinblick auf die bisher nicht höchstrichterlich geklärte Frage eines Abhandenkommens der Sache gemäß § 935 Abs. 1 BGB, wenn sie der mitbesitzende Alleineigentümer freiwillig ohne oder gegen den Willen des mitbesitzende Dritten weggibt, vor.