Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2018-06-18, Aktenzeichen 13 U 35/18

Tenor

I. Es wird erwogen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, sofern der Kläger die Klageanträge zu 9. und 10. zurücknimmt.

Beiden Parteien wird Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses gegeben.

II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 58.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Der Kläger, ein Verein zur Förderung gewerblicher und selbstständiger beruflicher Interessen, begehrt von der Beklagten Unterlassung verschiedener Werbeaussagen, die diese in einer Werbesendung für ein Nahrungsergänzungsmittel zur Gewichtsabnahme tätigte. Insbesondere begehrt er die Unterlassung der Angabe, das Produkt erhöhe den Stoffwechsel (Antrag zu 1.), es trage zur Gewichtsreduktion bei (Antrag 2.) und weiterer Angaben, die sich überwiegend auf die Wirkung einzelner Inhaltsstoffe beziehen. Unter anderem den Klaganträgen zu 1. und 2. sind mit der einleitenden Verknüpfung „insbesondere wie folgt:“ bzw. „insbesondere wenn dies geschieht wie folgt:“ eine Vielzahl einzelner konkreter Aussagen beigefügt, die der Kläger der Werbesendung entnommen hat. Die Antragsformulierung abschließend hat er mit der Formulierung „so wie in der Anlage K4 wiedergegeben“ umfassend auf die Verschriftung der Werbesendung Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2

Das Landgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil in vollem Umfang stattgegeben. Wegen der zugrundeliegenden Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter verfolgt. Unter anderem ist sie der Auffassung, die Unterlassungsanträge seien bereits nicht hinreichend bestimmt. Insbesondere die den Klageanträgen zu 1. und 2. beispielhaft beigefügten Teilaussagen enthielten auch für sich genommen nicht zu beanstandende Aussagen, so das nicht deutlich werde, für welchen Aussagekern eine Wiederholung ausgeschlossen werden solle.

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Die Beklagte beantragt,

4

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 20. Februar 2018, Az. 26 O 50/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.

5

Der Kläger beantragt,

6

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

8

Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch fordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich weitgehend offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

I.

9

Entgegen der Auffassung der Berufung dürfte die Klage zulässig gewesen sein. Insbesondere dürften die erhobenen Unterlassungsansprüche hinreichend bestimmt formuliert sein.

10

Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, juris Rn. 21). Verallgemeinerungen bei der Formulierung des Antrags sind nur zulässig, sofern darin das Charakteristische (der „Kern“) der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, juris Rn. 55). „Insbesondere“-Zusätze, durch die der Kläger im Rahmen eines weitergehend (abstrakt) formulierten Antrags am Beispiel der konkreten Verletzungsform das Charakteristische der Verletzung erläutert und verdeutlicht, sind regelmäßig unbedenklich. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf ähnliche Verletzungsformen gestreckt werden. Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf konkret beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristische des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt (BGH, a. a. O., Rn. 26). Die beispielhaft angeführten Verletzungsformen stellen insbesondere keinen eigenen Streitgegenstand dar (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14, juris Rn. 13).

11

Gemessen an diesen Grundsätzen dürften die gestellten Unterlassungsanträge nicht zu beanstanden sein. Der Kläger hat in dem einleitenden Satz des Unterlassungsantrages und den darauffolgenden Oberziffern jeweils das Charakteristische des beanstandeten Verhaltens hinreichend bestimmt herausgearbeitet. Untersagt werden soll die Werbung für ein bestimmt bezeichnetes Produkt mit Angaben, wonach dieses den Stoffwechsel erhöhte (1), zu einer Gewichtsreduktion beitrage (2), und weiteren, insbesondere auf einzelne Bestandteile und Wirkungsweisen bezogenen Angaben. Insgesamt hat er sich dabei auf die in Anlage K 4 enthaltene Verschriftung der bestimmt bezeichneten Werbesendung vom 4. Juli 2017 bezogen und den Anträgen zu 1, 2 und 5 weitere beispielhafte Zusätze beigefügt.

12

Die Formulierung des Antrags unter beispielhafter Bezugnahme auf eine Vielzahl von Teilaussagen ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb zu unbestimmt, weil hierdurch die Gefahr bestünde, erlaubtes Verhalten zu untersagen. Die hier infrage stehenden beispielhaften Zusätze, die auf die konkrete Verletzungsform verweisen, sollen insbesondere verdeutlichen, wie der verallgemeinerte Antrag zu verstehen ist, insbesondere, um die dort formulierten Charakteristika der konkreten Verletzungsform zu erläutern. Sie stellen insoweit eine Auslegungshilfe dar und sind regelmäßig als minus in dem zuvor formulierten, verallgemeinerten Antrag enthalten (Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, 4. Aufl., Vor § 12 Rn. 110 f.; Büscher in: Fezer/Büscher/Obergfell,UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 301 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 36 ff., jew. m.w.N.). Sie machen - im Rahmen der möglichen Auslegung des abstrakten Antrags - deutlich, wie dieser zu verstehen ist, hier beispielsweise, dass eine Werbung nicht nur mit der Wirkung des Produkts als solchem, sondern auch mit Wirkungen einzelner Inhaltsstoffe untersagt werden soll. Das Gericht ist deshalb gehalten, jede einzelne Teilaussage auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Im Falle der Zulässigkeit einer solchen Teilaussage ergäbe sich, dass das im Klageantrag vorangestellte abstrakt formulierte Unterlassungsbegehren inhaltlich zu weit ginge und nicht - jedenfalls nicht ohne einschränkenden abstrakten Zusatz - ausgesprochen werden könnte, so dass die Klage gegebenenfalls ganz oder teilweise kostenpflichtig zurückzuweisen wäre, was allerdings eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit ist. Ob in einem solchen Fall dem betreffenden Klageantrag unter Abweisung im Übrigen teilweise dadurch stattgegeben werden könnte, dass das Gericht selbst das Charakteristische des noch zulässigen Teils der beanstandeten Verhaltensweise abstrakt herausarbeitet und dem Klageantrag nur mit einem entsprechenden einschränkenden Zusatz stattgibt, oder ob der entsprechende Antrag notwendig insgesamt der Abweisung unterliegt (vgl. dazu auch: Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 12 Rn. 2.44a), braucht hier nicht entschieden zu werden.

13

Durch diese Beispielszusätze sollen der Beklagten danach entgegen der Auffassung der Berufung keine weitergehenden, umfassenderen Verbote auferlegt werden, insbesondere keine zulässigen Verhaltensweisen, wie beispielsweise die Bezeichnung des Produktes als Lieblingsartikel der Moderatorin (Teilaussage 1.3), die Auflistung der Inhaltsstoffe (Teilaussage 1.4), die Erläuterung des Namens der Guarana-Pflanze (Teilaussage 1.5) oder die Wiedergabe bestimmter Studien (Teilaussage 2.14) für sich genommen untersagt werden, sondern nur, soweit hierdurch die näher bezeichneten Eigenschaften des bezeichneten Produktes beworben werden. Gleiches gilt, wenn auch insoweit nicht explizit von der Berufung angegriffen, für die Darstellung individueller Abnehmerfolge, die nicht als solche untersagt werden soll, sondern nur soweit darin wiederum das bezeichnete Produkt mit den näher benannten Eigenschaften beworben wird.

14

Da es sich bei den einzelnen beispielhaft angeführten Zusätzen nicht um einzelne Streitgegenstände handelt, ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch unschädlich, dass die Teilaussage 1.7 teilweise identisch etwa mit der Teilaussage 1.3 ist.

II.

15

Die Klage dürfte auch überwiegend - mit Ausnahme der Klaganträge zu 9. und 10. - begründet sein.

16

Dem Kläger dürften die geltend gemachten Unterlassungsansprüche überwiegend aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3 a UWG i. V. m. Art. 1 Abs. 3, Art. 3, 10 Abs. 1, Art. 13 ff. VO(EG) Nr. 1924/2006 (im Folgenden: HCVO) zustehen.

17

Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Er ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, dem eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Er ist gerichtsbekannterweise auch insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Die infrage stehende Zuwiderhandlung berührt auch die Interessen seiner Mitglieder.

18

Die Regelungen der HCVO dienen dem Schutz der Verbraucher und stellen daher Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3 a UWG dar, deren Verletzung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher i. S. d. § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 178/12, juris Rn. 10, m. w. N.).

19

Die streitgegenständlichen Werbeaussagen der Beklagten für das Produkt „C.“, bei dem es sich unstreitig um ein Nahrungsergänzungsmittel handelt, dürften überwiegend unzulässige geschäftliche Handlungen i. S. v. § 2 Abs. 1 UWG darstellen. Es handelt sich bei ihnen um gesundheitsbezogene Angaben i. S. d. Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, 5 HCVO, weil sie erklären, suggerieren oder auch nur mittelbar zum Ausdruck bringen, dass ein Zusammenhang zwischen dem Nahrungsergänzungsmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Diese sind nach Art. 3 HCVO verboten, weil sie dieser Verordnung nicht entsprechen, insbesondere überwiegend deshalb, weil sie nicht gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 f. HCVO aufgenommen sind, Art. 10 Abs. 1 HCVO. Insoweit gilt Folgendes:

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1. Die beanstandete Werbung ist hiernach insoweit unzulässig, als sie Angaben enthielt, das infrage stehende Produkt erhöhte den Stoffwechsel (Antrag 1). Die beispielhaft in Bezug genommenen Unteraussagen erfolgten im Zusammenhang mit der Aufstellung dieser Werbeaussage, die nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unzulässig ist, weil für das infrage stehende Produkt keine gesundheitsbezogenen Angaben gemäß der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 f. aufgenommen sind. Die beispielhaft angeführten Unteraussagen sind auch nicht aus anderen Gründen zulässig:

21

a) Die Unteraussagen 1.1, 1.2, 1.3 und 1.7 sind entgegen der erstinstanzlich von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht deshalb zulässig, weil das Produkt Vitamin C enthält und für diesen Stoff unter anderem der Health-Claim zugelassen ist, Vitamin C trage zu einem normalen Energiestoffwechsel bei. Zum einen ist der „normale“ Energiestoffwechsel bereits nicht mit dem „erhöhten“ Stoffwechsel vergleichbar, den die Beklagte werbend herausstellt. Zum anderen dürfen gesundheitsbezogene Angaben nur zu dem konkret infrage stehenden Lebensmittel, Nährstoff oder der Substanz gemacht werden, für die sie nach der Gemeinschaftsliste zugelassen sind, nicht aber unmittelbar für ein Lebensmittel als solches, dass die fragliche Substanz enthält, ohne den Zusammenhang gerade zwischen der infrage stehenden Substanz und der Wirkung herauszustellen. Solche Angaben dürfen nicht produktbezogen, sondern nur substanzbezogen erfolgen. Eine gesundheitsbezogene Angabe, die nicht erkennen lässt, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben aufgeführten Nährstoffen, Substanzen, Lebensmitteln oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung eines Produktes beruht, ist mit den zugelassenen Angaben nicht inhaltsgleich und daher unzulässig (BGH, Urteil vom 7. April 2016 - I ZR 81/15, juris Rn. 35; Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 13 U 123/14, juris Rn. 53 ff.; Urteil vom 10. März 2016 - 13 U 77/15, juris Rn. 33). Diesen Anforderungen genügen die bezeichneten Unteraussagen jedenfalls nicht.

22

Gleiches gilt im Hinblick auf die in Bezug genommene Unteraussagen zu 1.2 insoweit, als dort ein Zusammenhang mit der Wirkung von Ingwer und Chili bestehen soll und es sich bei den fraglichen Stoffen möglicherweise um sogenannte Botanicals handelt (vgl. dazu auch unten). Auch Angaben zu Botanicals müssen stoffbezogen erfolgen (Senat, Urteil vom 10. März 2016, a. a. O.).

23

b) Auch die in der Unteraussage 1.4 enthaltene Aufzählung der Inhaltsstoffe der Morgenkapsel, die für sich genommen nicht zu beanstanden wäre, steht im Zusammenhang mit der beanstandeten Angabe, das Produkt erhöhe den Stoffwechsel, und ist - auch nach dem Antrag des Klägers - nur insoweit zu untersagen. Dem steht nicht entgegen, dass zwischen der Aufzählung der Stoffe und der Aussage „Und wir reden von Stoffwechselaktivierung“ ein längerer Einschub zum Begriff „Extrakt“ und der Natürlichkeit der Stoffe enthalten ist. Der Bezug zur Stoffwechselaktivierung erfolgte vielmehr bereits in dem vorangegangenen Absatz (Anlage K 4, S. 9) und wurde nach dem in der Antragsformulierung ausgelassenen Einschub wieder aufgegriffen.

24

c) Entgegen der erstinstanzlich geäußerten Auffassung der Beklagten enthält auch die unter 1.5 in Bezug genommene Teilaussage betreffend die Guarana-Pflanze und das enthaltene Coffein einen Bezug zu der beworbenen Auswirkung auf den Stoffwechsel. Dies folgt schon aus der auf Seite 11 der Verschriftung (Anlage K 4) ersichtlichen Einleitung der Ausführungen zu Guarana: „Wir brauchen auch nicht mehr, um den Stoffwechsel für Sie zu aktivieren. (...) Genau. (…), wir fangen einfach mal hier an mit Guarana. (…)“. Die Aussage, der Morgen werde aktiviert, geht deshalb, ausgehend von dem Verständnis des angesprochenen durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Zuschauers über die Beschreibung einer allgemein stimulierenden Wirkung hinaus und steht im Zusammenhang gerade mit der Aktivierung des Stoffwechsels. Eine derartige Angabe ist nicht gemäß der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben aufgenommen.

25

d) Unzulässig ist auch die unter 1.6 in Bezug genommene Teilaussage. Zwar bezieht diese sich nicht unmittelbar auf das Produkt als solches sondern auf die enthaltene Substanz, hier das Capsaicin, und genügt damit insoweit den oben unter 1. a) dargestellten Anforderungen. Auch handelt es sich bei der insoweit betroffenen Substanz Capsaicin unstreitig um ein sogenanntes Botanical, mithin um einen Pflanzenstoff. Die Bewertung derartiger Botanicals hat die EU-Kommission im September 2010 zunächst zurückgestellt (vgl. Erwägungsgrund 10 zur VO (EU) Nr. 432/2012 sowie Erwägungsgrund 4 f. zu VO (EU) Nr. 536/2013. Es entspricht deshalb verbreiteter Auffassung, dass betreffend diese „Botanicals“ weiterhin die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO zur Anwendung kommt, sodass insoweit die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste oder möglicherweise auch nur ein entsprechender Antrag nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit entsprechender gesundheitsbezogener Aussagen ist (Senat, Urteil vom 7. März 2016 - 13 U 77/15, juris Rn. 33; Urteil vom 22. Oktober 2015 - 13 U 123/14, juris Rn. 92; Hahn/Hagenmeyer, ZLR 2013, 4, 20 f.; Teufer, GRUR-Prax 2012, 476, 478; wohl anders betreffend das Erfordernis eines entsprechenden Antrags: OLG Hamburg, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 3 U 65/17, juris Rn. 79).

26

Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass gesundheitsbezogene Angaben, die auf ein sogenanntes Botanical bezogen sind, ohne weitere Voraussetzungen gemacht werden dürften. Vielmehr müssen sie nach Art. 28 Abs. 5 HCVO insbesondere dieser Verordnung entsprechen. Die Angaben müssen danach insbesondere nach Art. 5 Abs. 1 lit. a), Art. 6 Abs. 1 HCVO sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen und durch diese abgesichert sein. Weiter müssen u. a. die in Art. 5 Abs. 1 lit. b) bis d) normierten Voraussetzungen erfüllt sein. Der Senat folgt insoweit nicht der von der Beklagten zitierten Auffassung des Landgerichts Hof (Az.: 1 HKO 22/15; Bl. 70 d. A.), wonach wissenschaftliche Bewertungen nach Art. 5 HCVO insoweit nicht erforderlich seien. Auch wenn die genauen von der EFSA anzulegenden Maßstäbe noch ungeklärt sind und dem Verwender einer gesundheitsbezogenen Angabe vor Klärung und abschließender Bewertung durch die EFSA möglicherweise höhere Anforderungen an den wissenschaftlichen Nachweis auferlegt werden, als diese in einem späteren Zulassungsverfahren zum Tragen kämen, lässt sich eine Ausnahme von Art. 5, 6 HCVO weder aus dem Gesetzeswortlaut, der Entstehungsgeschichte noch dem mutmaßlichen Willen des Verordnungsgebers oder der Europäischen Kommission entnehmen. Inwiefern möglicherweise gesichertes historisches Erfahrungswissen bei der Nachweisführung zu berücksichtigen ist, wäre im Einzelfall unter Auslegung von Art. 5, 6 HCVO zu ermitteln (vgl. dazu auch allgemein: Meisterernst/Hager, Praxiskommentar Health und Nutrition Claims, Art. 5 (20. Akt.-Lfg.) Rn. 2 ff.).

27

Vorliegend hat die Beklagte bereits nicht dargelegt, dass die allgemeinen Bedingungen der Verwendung einer gesundheitsbezogenen Angabe nach Art. 5 Abs. 1 lit. b) i), lit. c), d) HCVO für die Angabe, Capsaicin unterstütze auf natürliche Art und Weise den Stoffwechsel und steigere den Kalorienverbrauch, gegeben sind. Weiter hat sie zwar zusammenfassend eine Studie angesprochen. Insoweit ist allerdings bereits nicht hinreichend erkennbar, dass diese die Aussage stütze, Capsaicin unterstütze den Stoffwechsel - gemeint ist ersichtlich der Energiestoffwechsel. Erst recht ist nicht erkennbar, ob diese Studie den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Nachweis genügt, wobei nicht zu verkennen ist, dass die entsprechenden genauen Anforderungen noch nicht abschließend geklärt sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, juris Rn. 20), und vor allem, dass dieser Nachweis allgemein anerkannt wäre.

28

Ob die Aussage, Capsaicin „unterstütze“ den Stoffwechsel, überhaupt die sich anschließende Aussage rechtfertigte, deshalb „erhöhte“ das infrage stehende Produkt den Stoffwechsel, braucht hiernach nicht entschieden zu werden.

29

2. Unzulässig ist weiter die Angabe, das beworbene Produkt trage zur Gewichtsreduktion bei. Dass dem Verbraucher nicht suggeriert werde, er könne allein durch die Einnahme dieses Produktes Körpergewicht verlieren, steht dem nicht entgegen; die begehrte Unterlassung berücksichtigt dies durch die Verwendung des Begriffs des „Beitrags“ gerade. Diese Aussage, das Produkt trage zur Gewichtsreduktion bei, ist nicht gemäß der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben aufgenommen. Sie ist daher - auch im Hinblick auf die in den weiteren Teilziffern in Bezug genommenen Teilaussagen - zu untersagen.

30

a) Unzulässig ist sie zunächst insoweit, als sie sich auf das Produkt als solches - Teilaussage 2.3 - und die Zusammenfassung der Inhaltsstoffe - Teilaussage 2.2 - bezieht. Unzulässig ist sie auch, soweit durch die bebilderte Zusammenfassung der Inhaltsstoffe - wie in der Sendung erfolgt - ein Zusammenhang mit dem insgesamt beworbenen Beitrag zur Gewichtsreduktion besteht - Teilaussage 2.1. Dass das Landgericht die insoweit in dem ursprünglichen Antrag enthaltene Grafik nicht in die im Tatbestand enthaltene Wiedergabe des Antrags und entsprechend auch nicht in den Tenor aufgenommen hat, ist aufgrund der abschließenden Bezugnahme auf die Anlage K 4 unschädlich.

31

b) Unzulässig sind weiter die auf den Stoff Svetol bezogenen Angaben (Teilaussagen 2.12 - 2.16). Zwar sind diese Aussagen durchaus auf den Stoff Svetol selbst bezogen und genügen damit der Erforderlichkeit des Stoffbezugs. Diese Aussagen dürften aber unabhängig von ihrer wissenschaftlichen Absicherung bereits deshalb nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unzulässig sein, weil zu dem Stoff Svetol keine Angaben gem. der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gem. Art. 13 f. HCVO aufgenommen sind. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei diesem Stoff nach der Auffassung der Beklagten um ein sogenanntes Botanical handelt.

32

aa) Die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO findet keine Anwendung auf solche pflanzlichen Stoffe (sogenannte Botanicals), die bereits Gegenstand einer Überprüfung der europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit waren (BGH, Beschluss vom 29. September 2016 - I ZR 232/15, juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 13 U 123/14, juris Rn. 93). Die Kommission hat im Anschluss an die wissenschaftliche Stellungnahme der EFSA 2011; 9 (4): 2057 verschiedene Claims betreffend Kaffee und Kaffeebestandteile zurückgewiesen, so u. a. den unter der Entry ID 4326 geführten Antrag, der sich nach der dort gegebenen Beschreibung auf denselben Stoff bezieht, der hier unter der Marke Svetol in Bezug genommen ist, nämlich um entkoffeinierten Extrakt der grünen (ungerösteten) Kaffeebohne, produziert aus Coffea Canephora Robusta, der ebenfalls auf die Werbeaussage der Unterstützung zur Gewichtsabnahme und Gewichtskontrolle bezogen war.

33

bb) Selbst wenn es sich hier entgegen der Beschreibung in der Gemeinschaftsliste der Kommission nicht um denselben Stoff wie Svetol handeln sollte, spräche die umfassende Begutachtung durch die EFSA doch dafür, dass diese entsprechende Stoffe der Kaffeebohne nicht als solche Botanicals angesehen hat, deren Bewertung zurückgestellt wurden. Insoweit ist im Übrigen auch zu berücksichtigen, dass unter der Entry ID 2031 Angaben zu einem Produkt zurückgewiesen wurden, das aus Svetol besteht und das ebenfalls der Gewichtskontrolle oder Gewichtsabnahme dienen sollte.

34

c) Unzulässig ist die Aussage, das Produkt trage zur Gewichtsreduktion bei, auch insoweit, als in diesem Zusammenhang individuelle Abnehmerfolge geschildert werden (Teilaussagen 2.4 - 2.11 und 2.17 - 2.26). Entgegen der Auffassung der Beklagten wurden insoweit nicht nur tatsächlich eingetretene Abnehmerfolge präsentiert, ohne einen Bezug zu dem beworbenen Produkt herauszustellen. Ein solcher Bezug war nicht nur aufgrund der Einbettung der Darstellung dieser Ab-nehmerfolge in die Werbesendung immanent. Er wurde auch an verschiedenen Stellen explizit herausgestellt, so exemplarisch wie folgt: „Natürlich haben wir die Frau Z. auch begleitet während der Einnahme von den C.-Produkten. Und wenn Sie jetzt einfach mal hier drauf sehen, auf ihre Ergebnisse, (…)“ (Seite 18 der Anlage K 4); bei der Darstellung der Reduzierung des Bauchfetts bei Frau Z. auf Seiten 20 f. der Anlage K 4 mit der Aussage der Moderatorin, das beworbene Produkt sei die „Geheimwaffe in Sachen Bauchumfangreduzierung“; mit dem „Bestseller“ hätten die „Zuschauer die größten Erfolge in Sachen 'Bauchumfang reduzieren' “; mit der Aussage betreffend Frau M., man müsse das Produkt nicht über sechs Jahre nehmen, um Erfolge zu erzielen, sondern diese könnten auch innerhalb von kurzer Zeit erreicht werden (Seite 22 der Anlage K 4); Frau M. habe keine Lust, ständig Punkte zu zählen; deswegen sei das Produkt eins ihrer Lieblingsprodukte; sie habe sich dabei nicht so sehr zurückhalten müssen, wie bei anderen Diäten (Seite 31 der Anlage K 4); Frau G. habe normal gegessen und einfach nebenbei abgenommen (Seite 32 der Anlage K 4) wobei aufgrund des Zusammenhangs klar war, dass diese Aussage auf eine Wirkung des von Frau G. „getesteten“ Produkts bezogen war.

35

3. Die in dem Klageantrag zu 3. in Bezug genommene Werbeaussage ist ebenfalls unzulässig. Sie bewirbt eine hungerdämpfende Wirkung von Guarana. Die Aussage, diesem Stoff werde eine entsprechende Wirkung nachgesagt, beschränkt sich nicht auf eine bloße Wiedergabe entsprechender Auffassungen, sondern macht sich diese sowohl nach dem Gesamteindruck der Werbung als auch aufgrund der vorangestellten Worte „kann sogar“ zu eigen. Diese Aussage ist nach Art. 10 Abs. 1 HCVO mangels entsprechender Zulassung und Aufnahme in die Gemeinschaftsliste unzulässig. Unerheblich ist insoweit, dass es sich hierbei nach der erstmals in der Berufung geäußerten Auffassung um ein Botanical handele. Zum einen hat die Kommission sich bereits mit diesem Stoff befasst und diesbezügliche Anträge zurückgewiesen, so u. a. betreffend die Kombination aus Guarana und grünem Tee-Extrakt betreffend die Angabe, diese helfe, Fett zu verbrennen (Entry ID nicht vorhanden; EFSA Opinion Q-2012-00590) und weiter betreffend Guarana-Extrakt im Hinblick auf die antioxidative Wirkung (Entry ID 2663). Auch wenn damit die genaue hier in Frage stehende gesundheitsbezogene Angabe nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens war, zeigt dies doch, dass die Kommission die Prüfung von Angaben betreffend Guarana nicht deshalb zurückgestellt hat, weil sie diesen Stoff als Botanical eingestuft hätte.

36

Darüber hinaus fehlte es jedenfalls an allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweisen für die entsprechende Wirkung; die Berufung selbst stellt klar, dass die in Bezug genommenen Aussagen nicht „von jedem wissenschaftlichen Zweig geteilt“ werden.

37

4. Entsprechendes gilt betreffend die Angaben zu dem Inhaltsstoff „Grüner Tee“. Auch dieser Stoff war Gegenstand verschiedener zurückgewiesener Anträge, so insbesondere mit den Entry ID‘s 1805 und 1806, letzterer ausdrücklich bezogen auf den Beitrag zur Aufrechterhaltung oder Erzielung eines normalen Körpergewichts und ebenfalls insbesondere bezogen auf die mit der Teilaussage 4.3 in Bezug genommenen Catechine, insbesondere auf die dort in Bezug genommene antioxidative Wirkung.

38

5. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Werbung mit einer besonderen Bedeutung von Vitamin C für das Abnehmen nicht zulässig sei. Hiergegen richtet sich die Berufung auch nicht.

39

6. Unzulässig sind weiter die werbenden Angaben betreffend die Bedeutung von Vitamin C für den Collagenaufbau (im Antrag zu 6.), weil entsprechende Angaben nicht von der Kommission zugelassen und in die Gemeinschaftsliste aufgenommen wurden, Art. 10 Abs. 1 HCVO. Zwar ist betreffend Vitamin C u. a. die Aussage zugelassen: „Vitamin C trägt zu einer normalen Collagenbildung für eine normale Funktion der Haut bei“. Auch dürfte die Aussage, Vitamin C unterstütze den Collagenaufbau, hiervon abgedeckt sein. Es ist anerkannt, dass Health-Claims nicht notwendig wortwörtlich verwandt werden müssen, sondern in gewissen Grenzen umformuliert werden dürfen (Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 13 U 123/14, Rn. 54). Die beanstandete Aussage geht jedoch darüber hinaus und zielt darauf ab, dass dies dem Effekt entgegenwirke, dass die Haut als Folge des Abnehmens „hänge“. Dieser weitergehende Wirkzusammenhang ist jedoch in der für Vitamin C zugelassenen Angabe nicht enthalten und damit von diesem Health-Claim nicht gedeckt (vgl. dazu auch Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015 a. a. O. Rn. 99).

40

7. Die mit den Anträgen zu 7., 8. und 11. in Bezug genommenen Aussagen dürften bereits nach Art. 3 Abs. 2 lit. e) HCVO unzulässig sein, weil sie auf Veränderungen bei Körperfunktionen Bezug nehmen, die beim Verbraucher Ängste auslösen, und daraus Nutzen ziehen könnten. Diese Aussagen weisen auf die Gefahr von Diabetes, Arteriosklerose, Schlaganfall, Herzinfarkt etc. hin (vgl. dazu auch Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015, a. a. O. Rn. 103). Darüber hinaus stellen sie das beworbene Produkt als hilfreich dar, um abzunehmen und diese Gefahren zu vermeiden. Sowohl die Bedeutung für die Gewichtsreduktion als auch für die Vermeidung dieser Krankheiten ist nicht durch einen zugelassenen Health-Claim gedeckt. Die mit den Unterlassungsanträgen zu 8. und 11. angegriffenen Aussagen beziehen sich darüber hinaus auch auf die Angabe, das beworbene Produkt unterstütze gezielt bei der Reduktion des Bauchfetts, die ebenfalls nicht zugelassen ist.

41

8. Demgegenüber dürften die mit den Klageanträgen zum 9. und 10. beanstandeten Angaben zulässig sein. Die Aussage zur 9. enthält zunächst eine Angabe von Bestandteilen des Produktes, die als solche unproblematisch ist. Weiter enthält es die als solche ebenfalls unproblematische und ausdrücklich nicht angegriffene Aussage, Vitamin C müsse mangels Speicherfähigkeit ständig zugeführt werden. Aber auch die in der Sache angegriffene Aussage, Vitamin C diene dem Collagenaufbau und damit der Haut, dürfte nach Art. 10 Abs. 1 HCVO zulässig sein, weil betreffend Vitamin C nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten der Health-Claim zugelassen ist, dies trage zu einer normalen Collagenbildung und einer normalen Funktion der Haut bei. Die auf einen „Collagenaufbau“ bezogene Aussage dürfte inhaltlich hierüber nicht hinausgehen.

42

Auch die mit dem Klageantrag zu 10. in Bezug genommene Aussage, der Hals sehe gestraffter aus (vgl. Anlage K 4, Seite 34) dürfte zulässig sein. Denkbar ist zwar, dass die Bewerbung einer Hautstraffung eine gesundheitsbezogene Angabe darstellt, wenn der Zustand, dem entgegengewirkt werden soll, als Krankheitsbild dargestellt ist. Dies kann sich auch aus dem Zusammenhang mit der Darstellung weiterer Krankheitsbilder ergeben (vgl. diesbezüglich etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 2015 a. a. O. Rn. 99). Vorliegend lässt sich ein solcher Zusammenhang beispielsweise mit einer Wirkung gegen Übergewicht oder gesundheitlich relevanter Hautveränderungen aber weder der in dem Unterlassungsantrag zitierten Aussage für sich genommen noch dem unmittelbaren Zusammenhang entnehmen, in dem diese Aussage erfolgte. Vielmehr wurden dort (Anlage K 4, Seite 34) auch verschiedene eher auf die Schönheit bezogene Aspekte angesprochen, so u. a. „ne schöne Linie“, „ne schöne Kontur“. Auch im Hinblick auf diesen Kontext ist ein Gesundheitsbezug der Aussage betreffend den „gestraffteren“ Hals nicht festzustellen.

43

9. Es kann dahingestellt bleiben, ob erstinstanzlich nach § 139 Abs. 1, 2, 4 ZPO gebotene Hinweise unterblieben sind. Hierauf beruhte das angefochtene Urteil jedenfalls nicht.

44

10. Der Kläger dürfte nach alledem auch Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG haben.

45

Die geltend gemachte Abmahnkostenpauschale von 178,50 €, deren Höhe die Beklagte nicht beanstandet hat, begegnet im Hinblick auf den Streitwert von 58.000 € sowie die Ausführungen des Klägers unter Ziffer V. der Klageschrift (dort auf S. 38 f., Bl. 38 f. d.A.) keinen Bedenken.

46

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

III.

47

Der Kläger sollte erwägen, die Klageanträge zu 9. und 10. zurückzunehmen. In diesem Fall käme nach derzeitigem Beratungsstand eine Zurückweisung der verbleibenden Berufung im Beschlusswege in Betracht.

IV.

48

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den Angaben des Klägers in der Klageschrift. Anhaltspunkte dafür, dass diese das Interesse unzutreffend berücksichtigten, bestehen nicht und sind auch nicht geltend gemacht.

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