Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-12, Aktenzeichen 7 TaBV 88/09
ECLI:DE:LAGD:2010:0512.7TABV88.09.00

Tenor

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.03.2009
- 11 BV 184/08 - wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller und Beteiligter zu 1) als Vorstand der J. E-S. AG begehrt mit seinem Antrag, die Wahl der
Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der

4

J. E-S. AG (im Folgenden: JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären. Zwischen den Beteiligten ist
insbesondere streitig, ob die Arbeitnehmer der JES C. GmbH & Co KG (im Folgenden: JES C.), bei der ein eigener
Betriebsrat besteht, hier der Beteiligte zu 8), an der Wahl teilnehmen durften.

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Die JES AG ist gemäß § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG verpflichtet, einen
mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden, der aus 15 Mitgliedern besteht, so dass dem Aufsichtsrat fünf
Arbeitnehmervertreter angehören.

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Mit Wirkung zum 01.01.2007 hat die JES AG ihren Bahnbetrieb ausgegliedert und das gesamte dem Bahnbetrieb zuzuordnende
Vermögen in Form der Einzelrechtsübertragung in die JES C. eingebracht, deren alleinige persönlich haftende
Gesellschafterin die JES C. Verwaltungsgesellschaft mbH ist. Die JES AG ist die einzige Gesellschafterin der JES C.
Verwaltungsgesellschaft mbH sowie die alleinige Kommanditistin der JES C., und zwar bei letzterer mit einer Einlage von
500.000,00 €. Sämtliche Arbeitsverhältnisse der zum Bahnbetrieb gehörenden Arbeitnehmer sind auf die
JES C. übergegangen. Zum alleinigen Geschäftsführer der JES Verwaltungsgesellschaft mbH wurde Herr L2.
bestellt, der zuvor für die JES AG als verantwortlicher Leiter des Bahnbetriebes tätig war und diese Tätigkeit
nunmehr für die JES Verwaltungsgesellschaft mbH fortführt.

7

Die für den Bahnbetrieb erforderlichen Grundstücke einschließlich der Aufbauten hat die JES AG an die
JES C. verpachtet.

8

Laut Gesellschaftsvertrag (Bl. 78 - 87 der Akte) ist Unternehmensgegenstand der JES C. die Führung des gesamten
bisher von der JES AG im Rahmen ihrer wirtschaftsfördernden Aufgaben unterhaltenen und geführten Bahnbetriebs in
E.-S. mit allen dazu gehörenden Rechten, Pflichten und Tätigkeiten als rechtlich selbstständiges Unternehmen
im eignen Namen und für eigene Rechnung. Der JES C. ist vom Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes
Nordrhein-Westfalen die Genehmigung erteilt worden, als Halterin von Eisenbahnfahrzeugen selbstständig am
Eisenbahnbetrieb auf öffentlichen Eisenbahninfrastrukturen teilzunehmen. Zum Betriebsleiter wurde vom Ministerium
Herr L2. bestellt.

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Der Eisenbahnbetrieb führt im Auftrag der an das Gleisnetz angeschlossenen Anschließergemeinschaft die
Zustellung und Abholung von Güterwagen zu und von den verschiedenen Übergabestellen durch und befördert
für andere Bahntransportunternehmen Güterwagen und Güterzüge an der Übergabestelle Bahnhof E.-S.
im Netzbetrieb der E. Netz AG zu bzw. von den Anschlussinhabern. Außerdem sieht der Bahnbetrieb die
Betriebsführung der X. E.-S. vor.

10

Für den Bahnbetrieb gilt die zwischen der JES AG und den Anschlussinhabern des Privatbahnunternehmens bereits im
Jahr 1899 geschlossene Vereinbarung "Allgemeine Bedingungen für die Anschlussanlagen auf den J. E.-S." (Bl. 92 - 95
der Akte), die im Januar 1956 (Bl. 96 - 100 der Akte) erstmals und nochmals am 17.09.1975 (Bl. 101 - 106 der Akte)
modifiziert worden ist.

11

Die von den Anschlussinhabern an die JES C. zu zahlenden Beförderungsgebühren für die im Bahnbetrieb zu
befördernden Wagen bestimmen sich gemäß der Vereinbarung vom 17.09.1975 anhand der effektiven Kosten des
Bahnbetriebs nach Abzug sonstiger Einnahmen aus dem Bahnbetrieb außerhalb der Beförderungsgebühren. Zu
diesem Zweck wird von der JES C. jährlich im Voraus ein Budget angesetzt, welches auf den zu erwartenden effektiven
Kosten (Planzahlen) basiert. Sobald die effektiven Kosten vorliegen, wird anhand dieser Daten die Abrechnung für die
zu befördernden Wagen erteilt. Die Budgetierung und die Jahresabrechnung unterliegen der jährlichen Prüfung
durch Hinzuziehung eines von den Anschlussinhabern ausgewählten Wirtschaftsprüfers.

12

Sämtliche Investitionen des Bahnbetriebs müssen zunächst mit den Anschlussinhabern abgestimmt werden.
Der gesamte aus dem Bahnbetrieb erzielte Gewinn steht allein den Anschlussinhabern zu. Im Jahresabschluss festgestellte
Verluste haben die Anschlussinhaber zu tragen.

13

Die JES C. ist auch im Fall einer Kündigung der Vereinbarung aus der seit 1899 bestehenden Vereinbarung
verpflichtet, die Grundstücke der Anschlussinhaber zu bedienen. Demgegenüber besteht keine Abnahmeverpflichtung
der Anschlussinhaber.

14

Die Geschäftstätigkeit der JES AG umfasst nach Abgabe des Bahnbetriebes noch den Erwerb, die Verwaltung und
die Verwertung von Immobilien aller Art, die Vermittlung von Grundstücksgeschäften jeder Art sowie die Planung
und Realisation von Immobilienkonzepten in enger Zusammenarbeit mit der C.C.- und Q2. GmbH. Für die JES AG und die
C.C.- und Q2. GmbH besteht ein gemeinsamer Betriebsrat, der Beteiligte zu 7).

15

An der C.C.- und Q2. GmbH ist die JES AG zu 100 % beteiligt.

16

Die JES AG erbringt aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages Dienstleistungen für die JES C. in den
Bereichen Buchhaltung, Personalabrechnung und Rechnungswesen sowie Bauverwaltung. Zu ihren Aufgaben gehören die
Erstellung des Wirtschaftsplans, der monatliche Plan-Ist-Vergleich, die Prüfung der Beförderungsgebühren,
die Liquiditätsanalyse und das Bahnbudget. Eine Vergütung dieser Dienstleistungen erfolgt aufgrund der
"Zusatzvereinbarung Nr. 1 zum Einbringungsvertrag vom 29.12.2006" vom 11.01.2007 (Bl. 141 - 143 der Akte). Danach
erhält die JES AG von der JES C. eine Pauschale für Dienstleistungen und Sachüberlassungen, wobei mit
dieser Pauschale gleichzeitig der Pachtzins abgegolten ist. Die Pauschale beträgt 15 % des Gesamtaufwandes des
JES Bahnbetriebes, den die JES C. als Verwaltungspauschale von den Anschlussinhabern erhält. Letztere stand bis
zur Ausgliederung der JES AG unmittelbar und selbst zu.

17

In § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der JES C. ist Folgendes geregelt:

18

"(2) Die persönlich haftende Gesellschafterin bedarf im Innenverhältnis der vorherigen Zustimmung durch
Beschluss der Gesellschafterversammlung für folgende Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftliche Maßnahmen,
und zwar

19

a) Erwerb, Veräußerung von und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie
Verfügungen über dieselben;

20

b) Abschluss und Änderung von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291 und 292 AktG;

21

c) Übernahme, Änderung und Beendigung von Beteiligungen;

22

d) Wirtschaftsplan und Feststellung des Jahresabschlusses;

23

e) Abschluss, Änderung und Beendigung von Gleisanschlussverträgen, Infrastrukturanschlussverträgen,
Geschäftsführungsverträgen mit Anschlussinhabern und vergleichbaren Verträgen;

24

f) Investitionsmaßnahmen, soweit sie im Einzelfall € 25.000,00 übersteigen. Hiervon ausgenommen sind
Reparaturen und Instandsetzungen;

25

g) Bewilligung von Tantiemen, Gratifikationen und Pensionen an Mitarbeiter der Gesellschaft;

26

h) Einstellung und Höhergruppierung von Mitarbeitern;

27

i) Pacht-, Miet- und Leasingverträge, die über den üblichen Rahmen hinausgehen, insbesondere mit
längerer Dauer ab 5 Jahren oder Jahresleistungen von mehr als 25.000,00 €;

28

j) Aufnahme von Bank- und anderen Krediten, sowie An- und Verkauf von Wertpapieren;

29

k) Gewährung von Darlehen;

30

l) Übernahme von Bürgschaften, Garantien, Schuldversprechen oder ähnliche Haftungen;

31

m) Erteilung und Widerruf von Prokuren oder Handlungsvollmachten;

32

n) alle sonstigen Maßnahmen von wesentlicher oder grundsätzlicher Bedeutung, die über den normalen
Geschäftsbetrieb hinausgehen;

33

o) soweit dies in einer von der Gesellschafterversammlung für die Geschäftsführung erlassenen
Geschäftsordnung bestimmt ist.

34

Durch Gesellschafterbeschluss kann die Aufstellung zustimmungsbedürftiger Geschäft erweitert oder
beschränkt werden."

35

Eine gleichlautende Vorschrift ist in § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der JES C. Verwaltungsgesellschaft
mbH enthalten.

36

Im Prüfungsbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. bezogen auf die JES AG für das Jahr
2007 wird ausgeführt, das Rechnungs- und Berichtswesen ermögliche eine Steuerung und Überwachung unter
anderem der Tochtergesellschaft JES C., da das Rechnungswesen von Mitarbeitern der JES AG erledigt werde (Bl. 257 der
Akte).

37

Der Leiter der Finanzbuchhaltung, Herr T3. von der C. GmbH, der Prokurist der JES AG, Herr L3. sowie Herr I2. aus der
Abteilung Immobilienmanagement der JES AG haben Kontenvollmacht für die Geschäftskonten der JES C. bei der
Stadtsparkasse Düsseldorf. Im Innenverhältnis ist geregelt, dass Einzelüberweisung über 50.000,00
€ vom Geschäftsführer der JES C. unterzeichnet werden.

38

Die JES AG führt eine gemeinsame Jubiläums- und Geburtstagsliste. Die Gruppenunfallversicherung der Mitarbeiter
der JES C. läuft weiterhin über die JES AG. Das Gebäudemanagement der Gebäude der JES C. wird von der
JES AG und der C. GmbH durchgeführt. Der Kauf von Büromaterial und die Bestellungen für Getränkebedarf
werden - bei nachträglicher interner Abrechnung - von beiden Gesellschaften gemeinsam getätigt bzw. die JES C.
nutzt hierzu die Infrastruktur und die bei den Lieferanten eingerichteten Konten der JES AG.

39

Einige Kunden der JES C. zahlen Mieten und Beförderungsgebühren weiterhin an die JES AG, weil sie dem
Übergang ihres Vertragsverhältnisses auf die JES C. nicht zugestimmt haben.

40

An der jährlich einmal stattfindenden "Anschließersitzung" nehmen drei Vertreter der JES AG teil,
nämlich der Antragsteller, der Prokurist Herr L3. sowie der Mitarbeiter U2., der Protokoll führt und das
Bahnbudget erstellt. Herr L3. beantwortet kaufmännische Rückfragen der Anschließer.

41

Der Antragsteller wurde vor dem Hintergrund der eventuellen Öffnung der Bahngleise für Dritte aufgrund
EU-Rechts in der Aufsichtsratssitzung der JES AG vom 25.11.2008 beauftragt, Auskünfte von diversen Anschließern
einzuholen. In dieser Sitzung erläuterte der Antragsteller unter dem Tagesordnungspunkt "JES-C.: Informationen
zum Netzzugangsverfahren" die Konsequenzen, die eine Öffnung der JES-C. mit sich brächten. Zu diesem
Tagesordnungspunkt war Herr L2. als Geschäftsführer der JES C. geladen.

42

Für die Vorstände der JES AG werden Pensionsrückstellungen gebildet. Gemäß dem
Einbringungsvertrag beteiligt sich die JES C. an den Kosten mit einem Anteil von 50 %.

43

Mit Schreiben vom 02.07.2008 teilte der Beteiligte zu 7), der gemeinsame Betriebsrat für die JES AG und die C.C-
und Q. GmbH, dem Antragsteller die Namen der in den Wahlvorstand bestellten Arbeitnehmer mit, unter denen sich auch ein
Arbeitnehmer der JES C. befand. Mit Schreiben vom 04.07.2008 äußerte der Antragsteller gegenüber dem
Beteiligten zu 7) Bedenken, die Mitarbeiter der JES C. in die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat
einzubeziehen.

44

Am 30.07.2008 wurde vom Wahlvorstand das Wahlausschreiben erlassen, die Wählerliste veröffentlicht und
zusammen mit der Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz per Email an die Mitarbeiter versandt.

45

Die Wählerliste enthält 37 Beschäftigte der JES AG, 22 Beschäftigte der C. C.- und Q2. GmbH und 19
Beschäftigte der JES C., mithin insgesamt 78 Beschäftigte.

46

Wegen des Inhalts des Wahlausschreibens, der Wählerliste und der Email an die Mitarbeiter wird auf Bl. 184 - 199
der Akte Bezug genommen.

47

Mit Email vom 08.08.2008 (Bl. 191 der Akte) teilte der Wahlvorstand den Mitarbeitern folgendes mit:

48

"Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen,

49

im Nachgang zu dem Wahlausschreiben vom 30.07.2008 und zur Beantwortung einer Frage aus der Belegschaft stellen
wir folgendes klar:

50

1.

51

Zu Punkt 6 des Wahlschreibens:

52

Wahlvorschläge können am 13.08.2008 auch noch nach 16.00 Uhr beim Wahlvorstand eingereicht werden; hierzu
steht in der Zentrale der JES Verwaltung ein Postfach "Wahlvorstand" bereit.

53

2.

54

Die in der Wählerliste aufgeführten Begriffe "aktives Wahlrecht" und "passives Wahlrecht"
wurden irrtümlich verwechselt. Diese offenbare Unrichtigkeit haben wir geändert (§ 6, 3 WODrittelbG) Für
Sie ändert sich dadurch nichts gegenüber der ursprünglichen Wählerliste. Die korrigierte
Wählerliste erhalten Sie als Anlage.

55

............"

56

Am 14.08.2008 hat der Wahlvorstand die Wahlvorschläge bekannt gemacht.

57

Am 17.09.2008 wurde die Wahl durchgeführt und deren Ergebnis bekannt gemacht, demzufolge die Beteiligte zu 2)
50 Stimmen, der Beteiligte zu 3) 48 Stimmen, die Beteiligte zu 4) 45 Stimmen, der Beteiligte zu 5) 37 Stimmen und die
Beteiligte zu 6) 31 Stimmen erhielten. Auf die nächstfolgende, nicht gewählte Kandidatin entfielen 23 Stimmen.
An der Wahl ist die Mitarbeiterin Frau W. beteiligt worden, die sich in der Freistellungsphase ihres
Altersteilzeitvertrages befand.

58

Am 24.09.2008 wurde das Wahlergebnis im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.

59

Ausweislich eines Umlaufbeschlusses der Gesellschafterversammlung der JES C. vom 06.02.2009 (Bl. 542 der Akte) hat
der Geschäftsführer der JES C. Herr L2. "gemäß § 5 Abs. 2 h des Gesellschaftsvertrages
der JES C. GmbH & Co KG" um Zustimmung zu einem auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag unter Mitteilung der
persönlichen Daten des einzustellenden Mitarbeiters beantragt.

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Sofern der Geschäftsführer der JES C. Urlaub machen möchte, füllt er ein bei der JES AG zu
verwendendes Urlaubsformular aus, dass der Antragsteller in der Rubrik "genehmigt" unterzeichnet.

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Die JES C. beabsichtigte, unter dem Datum vom 31.03.2010 mit den Anschlussinhabern einen Rahmenvertrag
abzuschließen. Zu der Frage, ob eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates der JES AG gegeben ist, ist von der
JES AG ein Rechtsgutachten eingeholt worden.

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Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, bei der durchgeführten Wahl sei gegen wesentliche Vorschriften
über das Wahlrecht und das Wahlverfahren verstoßen worden. Den 19 Beschäftigten der JES C. sei trotz
fehlender Wahlberechtigung die Teilnahme an der Wahl ermöglicht worden. Dadurch sei das Ergebnis der Wahl beeinflusst
worden. Die Arbeitnehmer der JES C. seien nach § 2 Abs. 1 DrittelbG nicht an den Wahlen zum Aufsichtsrat der JES AG
zu beteiligen, weil die JES AG entgegen der Vermutung in § 18 Abs. 1 S. 3 AktG tatsächlich keine einheitliche
Leitung über die JES C. ausübe. Die bloße Mehrheits- oder Alleinbeteiligung des herrschenden Unternehmens
(JES AG) an dem abhängigen Unternehmen (JES C.) reiche nicht aus, um eine einheitlich Leitung anzunehmen. Der
beherrschende Einfluss müsse nicht nur möglich sein, sondern auch tatsächlich ausgeübt werden, was
vorliegend nicht der Fall sei. Von den Eingriffsmöglichkeiten mache die JES AG schon aufgrund der unterschiedlichen
Geschäftszwecke der beiden Gesellschaften keinen Gebrauch. Auch eine finanzielle Koordination der JES AG und der JES
C. liege nicht vor. Die JES AG sei schon aufgrund der mit den Anschlusspartnern bestehenden vertraglichen Vereinbarungen
daran gehindert, die JES C. in eine konzernweite Finanzplanung einzubeziehen, durch die einheitlich für alle
Unternehmen der Gruppe festgelegt werden könnte, welchen Betrag jedes der Unternehmen zum Konzernerfolg zu leisten
habe, über welche Mittel es verfügen dürfe und wie diese aufzubringen seien. Sämtliche Ergebnisse
der JES C., die über die

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15 %-ige Verwaltungspauschale (Verwaltungskostenumlage) hinausgingen und als "Jahresüberschuss" bezeichnet
sowie als "Gewinnrücklage" und als "Gewinnvorträge" in die Bilanz eingestellt würden,
stünden allein den Anschlussinhabern zu. Eine Gewinnabführung an die JES AG sei nicht - auch nicht
übergangsweise - möglich. Insoweit habe die JES AG an der JES C. keine weitergehende Funktion als die einer
das Vermögen verwaltenden Holding. Die fehlende und im Grunde sogar unmögliche einheitliche Leitung zeige sich
besonders deutlich bei den notwendigen Sachinvestitionen der JES C.. Durch das Nachprüfungsrecht der Anschlussinhaber
und die Unterwerfung unter die Feststellungen des von den Anschlussinhabern beauftragten Sonderabschlussprüfers
hätten die Anschlussinhaber ein Einspruchs- oder Kontrollrecht, welches eine wirtschaftliche Einflussnahme der JES
AG ausschließe. Die notwendigen unternehmerischen Entscheidungen der JES C. würden sachlich allein an ihrem
Unternehmensgegenstand orientiert durch die Geschäftsführung getroffen und nicht durch übergeordnete
Interessen der JES AG beeinflusst. So verhalte es sich vor allem im Bereich der Personalwirtschaft der JES C..
Sämtliche Entscheidungen der JES C., die eine Belastung mit Personalkosten bewirken könnten, seien zudem mit
den Anschlussinhabern abzustimmen. Ein fachliches Weisungsrecht der JES AG sei nahezu ausgeschlossen, da innerhalb eines
Bahnbetriebes sämtliche sicherheitsrelevanten Entscheidungen und das vollständige Weisungsrecht gegenüber
dem Bahnpersonal dem Eisenbahnbetriebsleiter obliege. Herr L2. müsse sich seinen Urlaub nicht genehmigen lassen,
sondern informiere die Muttergesellschaft lediglich. Die von der JES AG übernommenen Dienstleistungen, die sich
auf eine reine Sachbearbeitung beschränkten und jederzeit auch von einem Dritten ausgeübt werden könnten,
basierten auf Geschäftsbesorgungsverträgen. Die buchhalterischen Aufgaben würden nach allgemeinen
kaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung der Anweisungen der Geschäftsführung der JES C.
erbracht. Der Antragsteller habe auf die kaufmännischen Verwaltungsaufgaben keinen Einfluss. Aus der den
Wirtschaftsprüfern gegenüber erklärte Möglichkeit einer Steuerung und Überwachung folge
keine einheitliche Leitung, weil die Buchhaltung und die Fertigung von Wirtschaftsplänen ein Geschäftsfeld
der JES AG darstelle. Die erteilten Kontovollmachten resultierten ausschließlich aus den übernommenen
Dienstleistungen und berechtigten nicht zu eigenverantwortlichen Zahlungsanweisungen. Die Geburtstagsliste, die
Unfallversicherung, die zwischenzeitlich auf die JES C. übergeleitet worden sei, sowie die Beteiligung an
Pensionsrückstellungen seien ein Relikt aus der Vergangenheit. Soweit die JES AG im Rahmen der
Geschäftsführerbestellung als Gesellschafter tätig werde, müsse sie die Zustimmung der Anschlussinhaber
einholen. Insbesondere die - im Geltungsbereich des Aktiengesetzes wohl einmalige - Abhängigkeit der JES C. von den
Anschlussinhabern stehe der konzernrechtlichen Vermutung einer einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG
entgegen, weil der JES C. damit in maßgeblichen zentralen Unternehmensbereichen keine Entscheidungsmacht zukomme.
Da die JES AG keinen Einfluss auf die Höhe der 15%igen Verwaltungspauschale habe, könne sie auch keine Vorgaben
zu dieser Rendite machen oder gar eine Steigerung verlangen. Demzufolge sei eine einheitliche Finanzplanung ausgeschlossen.
Die Anschlussinhaber seien das eigentliche Kontrollorgan der JES C. So sei durch die Anschlussinhaber bewirkt worden, dass
die JES C. nicht die gleichen Wirtschaftsprüfer wie die JES AG habe, was in einem Konzern nahezu undenkbar sei. Damit
sei die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG widerlegt, und zwar unabhängig davon, ob man dem engen oder
dem weiten Konzernbegriff folge. Eine erhebliche Änderung in den Strukturen beider Unternehmen zeige sich zudem
schon an der Existenz des Betriebsrates der JES C. Ein weiterer Wahlverstoß sei darin zu sehen, dass Frau W. an
der Wahl beteiligt worden sei. Zudem sei das Wahlausschreiben vom 30.07.2008 nach § 5 WODrittelbG fehlerhaft, da
die gesetzten Fristen für Einsprüche und die Einreichung von Wahlvorschlägen unzutreffend berechnet und
angegeben worden seien. Die am 08.08.2008 erfolgte "Korrektur" sei unerheblich, weil sie erst nach Ablauf der
vom Wahlvorstand gesetzten Frist erfolgt und auf die Einreichung der Wahlvorschläge begrenzt gewesen sei. Auch
Ziffer 10 des Wahlausschreibens sei fehlerhaft formuliert. Durch die Verwendung des Verbs "können" werde
der Anschein erweckt, dass die genannte Schriftform freiwillig eingehalten werden könne, diese jedoch - obwohl
zwingend - nicht zwingend sei.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der J. E.-S. Aktiengesellschaft (JES AG) vom 17.09.2008 für
unwirksam zu erklären.

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Die Beteiligten zu 2) bis 8) haben beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie haben vorgetragen, die Ausgliederung der Bahnaktivitäten aus der JES AG habe ausschließlich der
Risikovorsorge gedient, weil die JES AG für erforderliche Investitionen in die Infrastruktur in Millionenhöhe
gehaftet hätte, wenn aufgrund EU-Rechts die Nutzung ihres Schienennetzes durch Dritte hätte ermöglichet
werden müssen. Dies ergäbe sich aus dem Protokoll der Sitzung des Finanz- Grundstücksausschusses vom
13.12.2006 (Bl. 249-252 der Akte). An den Strukturen beider Unternehmen habe sich mit der Ausgliederung nichts
geändert. Das Finanzwesen der JES C. liege im Wesentlichen in den Händen der JES AG. Die JES C. sei alleine
nicht lebensfähig. Auf dem freien Markt könnte sie die genutzten Grundstücksflächen aufgrund ihrer
geringen Eigenkapitalausstattung nicht finanzieren. Wie sich aus den Gesellschaftsverträgen ergäbe, lägen
erhebliche Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit der Geschäftsführung der JES C. zu Gunsten der
JES AG vor. Die sich aus § 5 Ziffer 2 g) und h) ergebenden Einschränkungen hinsichtlich einzelfallbezogener
Personalentscheidungen würden auch tatsächlich gelebt. Der Antragsteller könne mithin nicht die Vermutung
der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG widerlegen. Für die Frage der gemeinsamen Leitung sei die Bindung an
den "Jahrhundertvertrag" aus dem Jahr 1899 unerheblich, denn aufgrund der diesbezüglichen Bindung und der
Bindung an die Vorgaben der Anschließergemeinschaft existiere keine Entscheidungsmacht, die dem einen oder dem anderen
Unternehmen zustehe. Sie könne daher auch nicht als Kriterium für eine Leitung durch das herrschende Unternehmen
statt durch die JES C. dienen. Abzustellen sei daher auf die Bereiche des Finanzwesens, in denen die Unternehmen keinen
zwingenden Vorgaben Dritter unterlägen. In diesen Bereichen übe die JES AG Leitungsfunktionen aus. Aus den
Einschränkungen im Gesellschaftsvertrag und der Übertragung sämtlicher "laufenden Geschäfte"
im Personalbereich auf die JES AG ergäbe sich, dass die Deklaration des Personalmanagements als bloße
Dienstleistungserbringung unzutreffend sei. Die existierenden Leitungsstrukturen ergäben sich auch aus dem Erfordernis
der Abstimmung des Urlaubs des Geschäftsführers der JES C. mit der JES AG, die nur erforderlich sei, wenn es eine
enge Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen im alltäglichen Geschäft gebe. Erhebliche Wahlverstöße
seien nicht gegeben. Die fehlerhafte Beteiligung der Mitarbeiterin W. sei aufgrund des Wahlergebnisses, bei dem es auf
eine Stimme nicht angekommen sei, nicht geeignet, die Anfechtbarkeit der Wahl zu begründen. Durch die Email vom
08.08.2008 sei der Fehler im Wahlausschreiben - soweit es sich überhaupt um einen Fehler gehandelt habe - rechtzeitig
geheilt worden. Jedenfalls sei aber eine Ursächlichkeit des Fehlers für das Wahlergebnis auszuschließen,
da keine weiteren Wahlvorschläge eingereicht worden seien. Der Wortlaut der Ziffer 10 des Wahlausschreibens sei
nicht missverständlich. Selbst wenn dies so wäre, sei nicht ersichtlich, inwiefern ein solches
Missverständnis bezüglich der Form des Einspruchs die Wahl hätte beeinflussen können. Formunwirksame
mündliche Einsprüche seien auch nicht eingegangen.

69

Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen und dazu im wesentlichen ausgeführt, die zulässige
Anfechtung sei unbegründet, da ein Anfechtungsgrund nach § 11 Abs. 1 DrittelbG nicht bestehe. Durch die
Beteiligung der Mitarbeiterin W. habe das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden können. Die
Vorverlegung des Fristablaufs im Wahlausschreiben durch den Wahlvorstand sei unschädlich, da der Wahlvorstand
durch die Email vom 08.08.2008 um 12.14 Uhr vor Ablauf der zunächst gesetzten Frist klargestellt habe, dass
Wahlvorschläge am 13.08.2008 auch noch nach 16.00 Uhr eingereicht werden könnten. Im Übrigen habe der
Antragsteller nicht vorgetragen, dass weitere Wahlvorschläge eingegangen wären, die das Wahlergebnis hätten
beeinflussen können, wenn der Ablauf der Frist auf 24.00 Uhr festgesetzt worden wäre. Letzteres gelte auch
für die in Ziffer 5. des Wahlausschreibens festgesetzte Frist für Einsprüche gegen die Richtigkeit der
Wählerliste. Die in Ziffer 10 des Wahlausschreibens enthaltene Formulierung sei nicht missverständlich,
sondern orientiere sich an der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Nr. 4 WODrittelbG. Die 19 Arbeitnehmer der JES C. seien
wahlberechtigt gewesen, weil die JES C. und die JES AG unter einer einheitlichen Leistung zusammengefasst seien. Der
Antragsteller habe die Vermutung einer einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegen können.
Für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung wäre die Darstellung erforderlich gewesen, warum die JES C.
als unstreitig abhängiges Unternehmen seine verbliebene finanzpolitische Freiheit eigenständig und unabhängig
von der JES AG ausüben könne. Dieser Nachweis sei dem Antragsteller nicht gelungen. Es sei bereits nicht
erkennbar, was sich seit der Ausgliederung des Bahnbetriebs in tatsächlicher Hinsicht geändert habe. Die
Tatsache eines eigenen Geschäftsführers und Betriebsrats der JES C. unterliege allein gesellschaftsrechtlichen
und betriebsverfassungsrechtlichen Zwängen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern sich für die Arbeitnehmer
Änderungen durch die Ausgliederung ergeben hätten. Nach dem Gesellschaftsvertrag unterläge ein wesentlicher
Bereich der unternehmerischen Tätigkeit der JES C. dem Zustimmungserfordernis der JES AG als Gesellschafterin. Die
Übernahme der Tätigkeiten der JES AG im Bereich der Buchhaltung, Personalabrechnung, des Rechnungswesens sowie
der Bauverwaltung spreche gerade für eine einheitliche Leitung in einem Bereich, in dem die einheitliche Leitung
üblicherweise sichtbar werde. Daran ändere die rein formale Einbettung in einen Dienstleistungsvertrag nichts.
In den vorgenannten Bereichen bestehe unabhängig von der Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern ein
hinreichender unternehmerischer Gestaltungsspielraum. Entgegen der Auffassung des Antragstellers komme es für den
Nachweis der finanzpolitischen Freiheit des abhängigen Unternehmens zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung auf
die Beziehung des Unternehmens zu Dritten nicht an.

70

Gegen den ihm am 08.04.2009 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf hat der Antragsgegner mit
einem am 04.05.2009 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt
und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19.06.2009 mit einem am 19.06.2009 per Fax
und am 24.06.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

71

Der Antragsteller rügt, das Arbeitsgericht habe die Eigenheiten des vorliegenden Verfahrens übersehen.
Er trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, aus der besonderen und ungewöhnlichen
Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern ihres Bahnbetriebes folge, dass für die Annahme einer
einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG durch die JES AG entgegen der gesetzlich Vermutung kein
Raum bleibe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine tatsächliche Einflussnahme auf die Unternehmensentscheidungen
der JES C. durch die JES AG in keinem Unternehmensbereich positiv festgestellt werden könne. Mit seiner Argumentation
umgehe das Arbeitsgericht die rechtlich notwendige Unterscheidung zwischen einer bloßen Abhängigkeitsbeziehung
und einem Konzernverhältnis. Bei letzterem reiche die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses nicht aus.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätten durch die Ausgliederung weder irgendwelche Arbeitsabläufe
noch die tagtäglich durchzuführenden Tätigkeiten verändert werden können, weil aus der rechtlichen
Veränderung des Bahnbetriebes keine Änderung im Betriebsablauf folge. Mit der Ausgliederung sei allerdings eine
vollständige organisatorische Trennung vorgenommen worden. Die Arbeitgeberfunktion und Leitungsmacht werde auch in
Bezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten ausschließlich vom neuen Geschäftsführer
ausgeübt. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die in den Gesellschaftsverträgen enthaltenen
Zustimmungserfordernisse zu Gunsten der JES AG als Kontrollrechte aus der Abhängigkeitsbeziehung folgte und in
Gesellschaftsverträgen üblich seien. Sie seien der Grund für die Vermutungswirkung, könnten aber
nicht der Widerlegung entgegengehalten werden. Sie rechtfertigten sich daraus, dass mit der Kapitaleinlage ein
unternehmerisches Risiko übernommen werde. Da sämtliche Kosten auslösenden Maßnahmen der JES C.
die Beförderungsgebühren beeinflussen könnten und daher mit den Anschlussinhabern abgestimmt werden
müssten, bedürfe es dieser Sicherungsmittel im Gesellschaftsvertrag. Die Kontrollmöglichkeit diene jedoch
nicht der Sicherung eigener unternehmerischer Einflussnahmen, sondern allein der Verhinderung von Rückgriffen der
Anschlussinhaber. Die tatsächlich fehlende Einflussnahme der JES AG zeige sich beispielsweise bei der Bestellung
der Wirtschaftsprüfer. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis liege allein bei der Anschließergemeinschaft.
Dies gelte auch für das Personalwesen. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die
Geschäftsführerbestellung könne nur dann eine einheitliche Leitung begründen, wenn der Zweck einer
solchen Einflussnahme darin bestünde, eine einheitliche Konzernpolitik durchzusetzen. Hierfür fehlten jegliche
Anhaltspunkte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgericht sei eine tatsächliche Einflussnahme von der Erbringung
einer Dienstleistung zu unterscheiden, bei der gerade keine gestalterischen oder unternehmerischen Entscheidungen
getroffen würden. Die JES C. sei finanzpolitisch von der JES AG unabhängig. Fachliche Weisungen seien aufgrund
der Bestellung des Geschäftsführers der JES C. zum Eisenbahnbetriebsleiter ausgeschlossen. Zudem gäbe es
keine Überschneidungen der geschäftlichen Tätigkeiten. Der Umstand, dass die JES C. wegen ihrer
Abhängigkeit von den Anschlussinhabern ebenfalls nur einen begrenzten unternehmerischen und finanzpolitischen Freiraum
habe, könne nicht dazu führen, dass dieser Umstand bei der Prüfung einer einheitlichen Leitung ausgeblendet
werde. Die Beschränkungen bestätigten vielmehr, dass eine Einbettung der JES C. in ein übergeordnetes
Gesamtunternehmensinteresse gerade nicht möglich sei. Hinsichtlich der weiteren Verstöße gegen
Wahlgrundsätze wiederholt der Antragsteller seine erstinstanzliche Rechtsauffassung.

72

Der Antragsteller beantragt,

73

den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.03.2009, 11 BV 184/08, abzuändern und die Wahl der
Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der J. E.-S. (JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären.

74

Die Beteiligten zu 2) bis 8) beantragen,

75

die Beschwerde zurückzuweisen.

76

Die Beteiligten zu 2) bis 8) verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens und tragen ergänzend vor, dass auch die aktuell gültige Satzung der JES AG vom 25.11.2008 nach wie
vor als Unternehmensgegenstand die Errichtung und den Betrieb von Bahnanlagen benenne. Aufgrund des mit der Maßnahme
ausschließlich verfolgten Zwecks der Risikoverminderung habe sich auch an den organisatorischen und personellen
Strukturen beider Unternehmen nach der Ausgliederung nichts geändert. Durch den Dienstleistungsvertrag würden
ausschließlich die vor der Ausgliederung der JES C. bestehenden Strukturen aufrecht erhalten. Die Zusammenarbeit im
Personalbereich gehe weit über eine Dienstleistung hinaus, was sich zum Beispiel in der Herausgabe einer gemeinsamen
Jubiläums- und Geburtstagsliste ergäbe. Die Strukturen der JES AG im Finanz- und Personalbereich seinen lediglich
in ein aufgrund der Spaltung in zwei Rechtsträger erforderlich gewordenes neues rechtliches Gewand gekleidet worden.
Die JES AG greife erheblich in Geschäftsführungsfragen der JES C. ein, denn nach dem eigenen Vortrag des
Antragstellers solle es erforderlich sein, dass die JES AG sämtliche Kosten der JES C. kontrolliere, um
sicherzustellen, dass diese ihren Pflichten gegenüber den Anschlussinhabern nachkomme, was allerdings ureigenste
Pflicht der JES C. sei. Damit gestehe der Antragsteller eine erhebliche Einflussnahme auf die JES C. ausdrücklich
zu. Die JES AG übe in mindestens einem Bereich eine einheitliche Leitung aus, so dass es sich nicht um eine reine
Vermögensholding handele. Soweit Vorgaben der Anschlussinhaber zu berücksichtigen seien, handele es sich um
einen Vertrag mit außenstehenden Dritten, der für die gesellschaftsrechtliche Frage der Verantwortung für
die Finanzplanung keine Rolle spiele. Auch die weiteren vom Antragssteller vorgetragenen Verstöße könnten
eine Anfechtbarkeit der Wahl nicht begründen.

77

Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

78

II.

79

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), sowie in gesetzlicher
Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 87 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 66 Abs. 1 S.1, 89 Abs.
1 S. 2 ArbGG). Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache allerdings keinen Erfolg, denn ein
Anfechtungsgrund im Sinne des § 11 Abs. 1 DrittelbG liegt nicht vor, so dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum
Aufsichtsrat der JES AG entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht unwirksam ist.

80

In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht auch die Beschwerdekammer davon aus, dass der Antragsteller die
Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegt hat mit der Folge, dass die JES AG und die JES C. als Konzern im
Sinne des § 18 Abs. 1 AktG anzusehen sind und die Arbeitnehmer der JES AG gemäß § 2 Abs. 1 DrittelbG
an der Aufsichtsratswahl zu Recht beteiligt worden sind. Auch andere Anfechtungsgründe sind nicht gegeben.

81

Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer anfechtbar, wenn gegen
wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und
eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder
beeinflusst werden konnte.

82

Zweifellos wäre ein Anfechtungsgrund gegeben, wenn die 19 Arbeitnehmer der JES C. an der Wahl nicht hätten
beteiligt werden dürfen. Dadurch hätte das Wahlergebnis sich verändert. Von einem solchen Anfechtungsgrund
kann jedoch nicht ausgegangen werden, weil der Antragsteller die gesetzliche Vermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG
nicht widerlegt hat und die Arbeitnehmer der JES C. mithin nach § 2 Abs. 1 DrittelbG wahlberechtigt waren.

83

Nach § 2 Abs. 1 DrittelbG nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens eines
Konzerns (§ 18 Abs. 1 AktG) auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. Die Vorschrift gewährt
mithin dem Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen eine Wahlberechtigung an der Wahl zum Aufsichtsrat des
herrschenden Unternehmens.

84

Erforderlich für diese Wahlberechtigung ist, dass die beteiligten Unternehmen nach der "definitorischen"
Verweisung in § 2 Abs. 1 DrittelbG einen Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 S.1 AktG bilden, der vorliegt, wenn ein
herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens
zusammengefasst sind. Nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG wird von einem abhängigen Unternehmen - widerlegbar - vermutet,
dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.

85

Diese Vermutungsregel findet vorliegend Anwendung, da ein aktienrechtliches Abhängigkeitsverhältnis (§
17 Abs. 1 AktG) auch vom Antragsteller nicht in Abrede gestellt wird. Der Antragsteller räumt die Möglichkeit
der Beherrschung der JES C. als abhängiges Unternehmen ein, vertritt aber den Standpunkt, dass eine für die
Vermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG erforderliche tatsächliche Einflussnahme nicht erfolge.

86

Auch nach Auffassung der Beschwerdekammer ist im Rahmen der Prüfung, ob ein Konzern im Zusammenhang mit der
Unternehmensmitbestimmung vorliegt, von dem weiteren Konzernbegriff auszugehen, der es im Gegensatz zum engen Konzernbegriff
genügen lässt, dass Abhängigkeit und einheitliche Leitung nicht in ganzer Breite gegeben sein müssen.
Es ist nicht erforderlich, dass die einheitliche Planung zwangsläufig im Finanzwesen besteht, sondern es reicht aus,
wenn eine einheitliche Planung nur in einem der zentralen Unternehmensbereiche gegeben ist, z. B. bei Einkauf, Organisation,
Personalwesen und Verkauf. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die die
Beschwerdekammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht.

87

Der Antragsteller hat somit für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik der JES C. den Nachweis
dafür zu erbringen, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der JES AG getroffen werden.

88

Eine Widerlegung der Konzernvermutung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, kann nur gelingen, wenn ohne
Rücksicht auf Abhängigkeit, Tatsachen behauptet und bewiesen werden, nach denen ein Konzernverhältnis
nicht besteht, das heißt es müssen Umstände dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes
und abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden. Dabei müssen die festzustellenden Tatsachen die
Annahme einer einheitlichen Leitung ausschließen können. Das bedeutet, dass Tatsachen festgestellt werden
müssen, aus denen folgt, dass entweder von der bestehenden Möglichkeit der Einflussnahme tatsächlich kein
Gebrauch gemacht wird oder es an einer planmäßigen Leitung oder Abstimmung der Unternehmensziele fehlt (vgl.
Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24.03.1998, 3Z BR 236/96, zitiert nach juris).

89

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Antragsteller nicht darlegen können, dass
die JES AG als herrschendes Unternehmen von den nach wie vor bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten keinen Gebrauch
macht. Die festgestellten Tatsachen bestärken eher die gesetzliche Vermutung, als dass sie sie widerlegen. Insbesondere
hat sich die organisatorische und personelle Struktur nach der Ausgliederung des Bahnbetriebes auf die JES C. nicht
verändert.

90

Dies gilt insbesondere - wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - für den Bereich der
Verwaltung. Zu Recht weisen die Beteiligten zu 2) bis 8) insoweit darauf hin, dass der Abschluss der
Dienstleistungsverträge letztlich dazu dient, die vorher bestehenden Strukturen aufrecht zu erhalten. Die Bereiche
Buchhaltung, Personalabrechnung, Rechnungswesen und Bauverwaltung werden nach wie vor von der JES AG durchgeführt.
Dass dadurch auch eine Steuerungsmöglichkeit besteht, ergibt sich deutlich aus dem Prüfbericht der
Wirtschaftsprüfergesellschaft X. & L. für das Jahr 2007, in dem die Frage nach der Steuerung und/oder
Überwachung der Tochtergesellschaften - auch bezüglich der JES C. - gerade wegen der Führung des
Rechnungswesens bejaht wird. Außerdem erstellt die JES AG - wie zuvor auch - den Wirtschaftsplan, den monatlichen
Plan-Ist-Vergleich, die Liquiditätsanalyse und den Jahresabschluss. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg
entgegenhalten, die Übernahme von kaufmännischen Verwaltungsaufgaben, die insbesondere die Buchhaltung und
die Fertigung von Wirtschaftsplänen umfasse, stelle ein Geschäftsfeld der JES AG dar. Der entscheidende
Unterschied zwischen der reinen Übernahme von buchhalterischen Aufgaben und einer Steuerung bzw. Überwachung
liegt darin, dass erstere ausschließlich nach den Weisungen des Auftraggebers erfüllt wird und sich
tatsächlich in rein "handwerklichen" Tätigkeiten erschöpft, letztere hingegen ein eigenes
Tätigwerden, unabhängig vom Willen des Auftraggebers bedeutet. Derjenige, der "steuert", ist gerade
nicht an Weisungen gebunden, sondern erteilt selbige. Der Antragsteller hat sich zwar darauf berufen, dass er
tatsächlich lediglich "handwerkliche" Tätigkeiten wie ein Steuerbüro ausführe, den sich
aus dem Wirtschaftsbericht dazu ergebenden Widerspruch hat er aber nicht nachvollziehbar erklärt. Wie bereits das
Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das "rechtliche Kleid", nämlich der Abschluss von
Dienstleistungsverträgen, für die Beibehaltung der Strukturen unerheblich. Der Abschluss eines
Dienstleistungsvertrages ist kein geeignetes Mittel, den Nachweis zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung darzustellen.
Wie bereits ausgeführt, müssen die festzustellenden Tatsachen die Annahme einer einheitlichen Leitung
ausschließen können, das heißt, es müssen Tatsachen festgestellt werden können, aus denen folgt,
dass von der bestehenden Möglichkeit der Einflussnahme tatsächlich kein Gebrauch gemacht wird. Die Beibehaltung
der bereits vorher bestehenden Verwaltungsorganisation ist gerade keine dazu geeignete Tatsache, sondern belegt eher das
Gegenteil.

91

Schließlich haben Mitarbeiter der JES AG Kontenvollmachten für die Geschäftskonten der JES C.. Der
Antragsteller hat zwar behauptet, dass Überweisungen nur mit Zustimmung des Geschäftsführers der JES C.
erfolgten, dies aber nicht anhand von nachvollziehbaren Geschäftsvorgängen konkretisiert.

92

Entgegen der Auffassung des Antragstellers können die Zustimmungserfordernisse in den Gesellschaftsverträgen
durchaus der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung entgegengehalten werden, jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend -
keine Tatsachen dafür festgestellt werden können, dass die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden
Beherrschungsmöglichkeiten tatsächlich nicht genutzt werden. Der Antragsteller muss widerlegen, dass entgegen
den die Geschäftsführung bindenden Regelungen eine beherrschende Einflussnahme nicht erfolgt. Es muss der Nachweis
erbracht sein, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, welche die Ausübung einer einheitlichen Leitung
möglich machen, nicht zu diesem Zweck einsetzt, und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung
üblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig nach dem uneingeschränkten Eigeninteresse des
abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Dieser Nachweis ist dem Antragsteller nicht gelungen. Zu Recht hat das
Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass sich die Einschränkungen gemäß § 5 Ziffer 2 e) des
Gesellschaftsvertrages der JES C. unter anderem auf solche Verträge erstrecken, die den Kern ihrer
Geschäftstätigkeit betreffen, nämlich Abschluss, Änderung und Beendigung von
Gleisanschlussverträgen,Infrastrukturanschlussverträgen,Geschäftsführungsverträge mit
Anschlussinhabern und vergleichbaren Verträgen sowie gemäß Ziffer 2 f) auf entsprechende
Investitionsmaßnahmen von mehr als 25.000,00 €. Gibt das herrschende Unternehmen schon bei der Ausgliederung
ein Zustimmungserfordernis für Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftliche Maßnahmen vor, die zweifellos
die Annahme einer einheitlichen Leitung begründen, kann die gesetzliche Vertretung nicht durch die bloße
Behauptung widerlegt werden, von diesen Einschränkungen werde tatsächlich kein Gebrauch gemacht. Insofern kommt
es nicht darauf an, ob die JES AG auf Einhaltung der Zustimmungserfordernisse besteht, sondern darauf, dass ausweislich
des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis eine entsprechende Verpflichtung der JES C. besteht, die nur durch
einen - nicht vorliegenden - Gesellschafterbeschluss erweitert oder eingeschränkt werden könnte. Aus welchem
Grund diese Verpflichtung nicht auch tatsächlich eingehalten werden muss, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.

93

Abgesehen davon werden die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden Einschränkungen im Personalbereich
feststellbar auch tatsächlich gelebt, wie sich zum Beispiel aus dem Erfordernis zur Zustimmung des Antragstellers zum
befristeten Arbeitsvertrag des Mitarbeiters L4. ergibt. Ausweislich des Umlaufbeschlusses der Gesellschafterversammlung der
JES C. vom 06.02.2009 hat der Geschäftsführer der JES C. Herr L2. unter ausdrücklicher Bezugnahme auf
§ 5 Abs. 2 h des Gesellschaftsvertrages der JES C. die Zustimmung zu einem auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag
unter Mitteilung der persönlichen Daten des einzustellenden Mitarbeiters beantragt. Dem steht nicht entgegen, dass
dieser Mitarbeiter im Werksbahnbetrieb der Firma I3. eingesetzt werden sollte, denn eingestellt werden sollte er bei der
JES C.

94

Zudem muss der Geschäftsführer der JES C. das Urlaubsformular der JES AG benutzen. Soweit der Antragsteller
vorgetragen hat, das Formular diene lediglich der Information, ist es zumindest ein ungewöhnlicher Informationsweg,
der jedenfalls keineswegs dazu geeignet ist, die gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Insbesondere ist nicht erklärlich,
warum der Antragsteller den Antrag - wie sich aus den zur Akte gereichten Urlaubsantragsformularen ergibt
- "genehmigt", wenn der Antrag lediglich der Information dient. Zu Recht haben die Beteiligten zu 2) bis 8)
darauf hingewiesen, dass gerade die Beibehaltung dieser "Personalie" gegenüber dem Geschäftsführer
der JES C., der zuvor bei der JES AG den Bahnbetrieb geleitet hat, die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt, sondern
stützt.

95

Letztlich führt die JES AG die JES C. wie eine eigene Betriebsabteilung. An den organisatorischen Strukturen hat
sich nichts geändert, soweit es nicht aufgrund der Existenz von nunmehr zwei Rechtsträger aus rechtlichen
Gründen erforderlich war.

96

Dass die JES AG offensichtlich selbst noch nicht davon überzeugt ist, sich ihrer aus den Gesellschaftsverträgen
ergebenden Einflussnahme tatsächlich begeben zu haben, zeigt sich auch darin, dass zu der Frage, ob der von der
JES C. beabsichtigte Abschluss eines Rahmenvertrags mit den Anschlussinhabern unter dem Datum vom 31.03.2010
zustimmungspflichtig ist, ein Rechtsgutachten eingeholt wurde. Wie aus dem zur Akte gereichten Protokoll der
Aufsichtsratssitzung vom 04.03.2010 hervorgeht, war für die Mitglieder des Aufsichtsrates noch zu diesem Zeitpunkt
nicht klar, ob "Kompetenzen der Gesellschaft" abgegeben worden sind. Zu Recht weisen die Beteiligten zu 2) bis
8) darauf hin, dass der Aufsichtsrat bislang davon ausging, dass bei der Ausgliederung des Bahnbetriebes die
Zustimmungserfordernisse für Geschäfte der JES C. unverändert bleiben sollten.

97

Gestützt wird diese Auffassung dadurch, dass der Antragsteller selbst noch nach der Ausgliederung der JES C.
Angelegenheiten übernommen hat, die ausschließlich der JES C. obliegen müssten. Dies ergibt sich aus dem
Sitzungsprotokoll über die Sitzung des Aufsichtsrates der JES AG vom 25.11.2008. In dieser Sitzung erläuterte
der Antragsteller unter dem Tagesordnungspunkt "JES-C.: Informationen zum Netzzugangsverfahren" die Konsequenzen,
die eine Öffnung der JES-C. mit sich brächten. Der Antragsteller wurde vor dem Hintergrund der eventuellen
Öffnung der Bahngleise für Dritte aufgrund EU-Rechts in dieser Aufsichtsratssitzung beauftragt, Gespräche
mit diversen Anschließern zu führen, deren Ergebnisse sodann in einer Sondersitzung beraten werden sollten.
Zu diesem Tagesordnungspunkt war Herr L2. als Geschäftsführer der JES C. zwar geladen, hat ausweislich des
Protokolls an der Diskussion jedoch nicht teilgenommen und hat auch nicht - was sich angeboten hätte - den Auftrag
erhalten, die erforderlichen Gespräche mit den Anschlussinhabern zu führen. Nach dem Inhalt des Protokolls
hat - außer der Anwesenheit des Geschäftsführers der JES C. - keine Einbindung der JES C. stattgefunden,
obwohl es sich um ein Geschäftsfeld der JES C. handelt. Der Antragsteller kann sich in derartigen Zusammenhängen
nicht darauf zurückziehen, dass die JES AG in solchen Fällen ihr berechtigtes Interesse als Gesellschafterin
wahrnimmt. Kann die gesetzliche Vermutung wegen der engen Verflechtung nicht widerlegt werden, muss es bei der Vermutung
bleiben.

98

Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beteiligten zu 2) bis 8) auch die aktuelle Satzung der JES AG
als Geschäftsgegenstand die Errichtung und den Betrieb von Bahnanlagen benennt.

99

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern kein bei der
Prüfung zu berücksichtigendes entscheidendes Kriterium. Wie bereits ausgeführt setzt der Begriff der
einheitlichen Leitung nicht voraus, dass das herrschende Unternehmen in allen zentralen Bereichen gegenüber dem
Tochterunternehmen eine einheitliche Planung durchsetzt, was bei verschiedenartigen Tochterunternehmen auch gar nicht
möglich wäre. Folgt man der Auffassung, dass eine umfassende und dauernde Leitung der abhängigen Gesellschaft
nicht erforderlich ist und es ausreicht, wenn das herrschende Unternehmen die Leitung auch nur über einen der
Unternehmensbereiche, wie z. B. Finanzen, Einkauf, Organisation und Personalwesen, ausübt, ist eine Abhängigkeit
von Dritten in einzelnen Bereichen kein geeignetes Kriterium für die Frage, ob eine einheitliche Leitung gegeben ist.
Wie vorstehend ausgeführt, verbleibt neben der Abhängigkeit von den Anschlussinhabern ein hinreichender
unternehmerischer Gestaltungsspielraum, in denen eine einheitliche Leitung auch noch sichtbar werden kann.

100

Die JES C. muss sich zudem an den Pensionsrückstellungen beteiligen. Sofern der Antragsteller dazu vorgetragen hat,
dabei handele es sich um ein "Relikt" aus der Vergangenheit, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, die
gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Es belegt allenfalls erneut, dass eine möglicherweise beabsichtigte Trennung
bisher nur unvollkommen gelungen ist.

101

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist der Nachweis der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung
nicht erbracht mit der Folge, dass die Mitarbeiter der JES C. zu Recht an der Wahl des Aufsichtsrates der JES AG beteiligt
worden sind.

102

Hinsichtlich der weiteren gerügten Wahlverstöße - soweit sie als solche zu bewerten sind - schließt
sich die Beschwerdekammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sich die diesbezüglichen
Ausführungen ausdrücklich zu eigen. Im Beschwerdeverfahren haben die Beteiligten keine neuen Argumente vorgebracht,
so dass eine erneute Beurteilung nicht erforderlich ist.

103

Die Beschwerde des Antragstellers war mithin zurückzuweisen.

104

III.

105

Da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, war die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht
zuzulassen (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG).

106

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

107

Gegen diesen Beschluss kann von dem Antragsteller

108

R E C H T S B E S C H W E R D E

109

eingelegt werden.

110

Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

111

Die Rechtsbeschwerde muss

112

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

113

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

114

Bundesarbeitsgericht

115

Hugo-Preuß-Platz 1

116

99084 Erfurt

117

Fax: 0361 2636 2000

118

eingelegt werden.

119

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit
Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

120

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind
nur zugelassen:

121

1. Rechtsanwälte,

122

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre
Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren
Mitglieder,

123

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten
Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und
ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder
entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten
haftet.

124

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die
Befähigung zum Richteramt haben.

125

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

126

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

127

Paßlick Jansen Alsdorf