Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-17, Aktenzeichen 21 K 7045/05
ECLI:DE:VGK:2006:0517.21K7045.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz. Mit im Rahmen
des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.)
ergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
- heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und
BK2a 04/014) wurde festgestellt, dass sie auf dem Markt für Sprachtelefondienst
(Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eine marktbeherrschende
Stellung hat.

3

Bis August 2004 überließ die Klägerin Wettbewerbern bestehende bzw. neue T-
Net- und T-ISDN-Anschlüsse u.a. zu Endkundenpreisen. Die Wettbewerber gaben
die Anschlüsse an ihre Kunden weiter und rechneten in der Folge mit ihnen im
Innenverhältnis ab. Teilweise wurden die Verbindungen im Wege der Betrei-
bervorauswahl auf die Wettbewerber umgestellt. Hinsichtlich der überlassenen
Anschlüsse galten die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst"
und die "Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleis-
tungen für die öffentlichkeit".

4

Ende August 2004 teilte die Klägerin den Wettbewerbern mit, dass sie die
überlassung der Anschlüsse zu Endkundenpreisen (vorläufig) beende. Nachdem
sich Wettbewerber an die Bundesnetzagentur gewandt hatten, teilte die
Vizepräsidentin der Bundesnetzagentur der Klägerin am 1. September 2004 mit,
dass es sich bei den überlassenen Anschlüssen nicht um Resale- oder
Vorleistungsprodukte handele. In der Folge gab die Klägerin an, dass sie die überlassung der
Anschlüsse davon abhängig mache, dass die Wettbewerber
"Duldungsvereinbarungen" unterzeichneten. Die Entwürfe der Duldungs-
vereinbarungen mit Stand 21. bzw. 24. September 2004 lauten auszugsweise wie
folgt:

5

Vereinbarung vom 21. September 2004

6

"1. Vorübergehende Duldung der gewerblichen überlassung an Dritte: Die U. ist bereit,
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen, die der Vertragspartner bei U. unmittelbar neu beauftragt und bisher zu diesem
Zweck beauftragt hat, durch den Vertragspartner an Dritte zu dulden.....

7

3. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden
Voraussetzungen aus:

8

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner von der U.
ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.

9

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der
Vergangenheit Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder andere
Vorleistungsprodukte darstellen.

10

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung
geregelten Duldung eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung
hinausgehende Duldung der gewerblichen überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen
an Dritte nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich
einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelte Duldung kein freiwilliges Angebot im Sinne
von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

11

? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser
Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine
Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

12

? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum
dieser Vereinbarung bei U. beauftragten Endkunden-AGB-Anschlüsse für die
überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor
der Geltung dieser Vereinbarung bei U. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse
übersteigen wird. Eine wesentliche überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die
ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung bestellte Menge im Monat die in dem Jahr vor
Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100%
überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

13

Vereinbarung vom 24. September 2004

14

"1. Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung an Dritte:
Die U.
erklärt sich bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ihre Zustimmung zur
Vertragsübernahme hinsichtlich eines Endkunden-AGB-Anschlusses..... zu erteilen, sofern der
Vertragspartner diesen gewerblich dem vormaligen Anschlussinhaber überlässt...... Die U. ist
darüber hinaus bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche überlassung dieser
Anschlüsse.....durch den Vertragspartner an den vormaligen Anschlussinhaber zu dulden.....

15

4. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden
Voraussetzungen aus:

16

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner durch die
Vertragsübernahme ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes
Vorleistungsprodukt erhält.

17

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der
Vergangenheit vom Vertragspartner von Dritten übernommen und diesen Dritten gewerblich
überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder anderen Vorleistungsprodukte darstellen.

18

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung
getroffenen Regelungen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung
hinausgehende Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen
überlassung dieser Endkunden-AGB-Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber
nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass
die in dieser Vereinbarung getroffene Regelung über die Zustimmung zur
Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber kein freiwilliges Angebot im Sinne von §
21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

19

? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser
Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine
Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

20

? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum
dieser Vereinbarung übernommenen Endkunden-AGB-Anschlüsse für die überlassung an
Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung
dieser Vereinbarung bei U. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse übersteigen
wird. Eine wesentliche überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab
Inkrafttreten dieser Vereinbarung übernommene Menge im Monat die in dem Jahr vor
Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100%
überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die übernahme von Endkunden-AGB-
Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

21

Einige Konkurrenten der Klägerin lehnten eine Zeichnung der
Duldungsvereinbarungen ab und beantragten bei der Beklagten den Erlass von
Missbrauchsverfügungen mit dem Ziel die Klägerin zu verpflichten, ihnen weiterhin T-
Net- und T-ISDN-Anschlüsse zur überlassung an Dritte zu den gleichen
Bedingungen wie vor August 2004 zu überlassen.

22

Mit Beschluss vom 11. November 2005 verpflichtete die Beklagte die Klägerin,
Telekommunikationsdiensteanbietern weiterhin analoge Telefonanschlüsse und
ISDN-Anschlüsse entsprechend denjenigen Bedingungen, wie sie in ihren derzeit
geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst i.V.m. den
"Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für
die öffentlichkeit" geregelt sind, zu den jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preisen zu
überlassen, ohne dass dies von dem vorherigen Abschluss einer
"Duldungsvereinbarung" abhängig gemacht werden darf.

23

Zur Begründung führt sie aus, die Klägerin habe auf dem Markt für
Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 42 TKG; insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom
25. Juni 2004 festgestellte marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 des
Telekommunikationsgesetzes in seiner Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) fort. Die
Klägerin nutze ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus, indem sie die
Wettbewerber abweichend von der bisherigen Praxis vom weiteren Bezug von
Telefonanschlüssen und Anschlüssen des ISDN entsprechend den geltenden
"Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" ausschließe. Ebenso handele
sie missbräuchlich, wenn sie den Bezug dieser Leistungen vom Abschluss einer
"Duldungsvereinbarung" abhängig mache. Es liege insoweit eine Behinderung bzw.
erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen
vor. Die Wettbewerber hätten glaubhaft dargelegt, dass sie - insbesondere im
Hinblick auf die Erfüllung bereits eingegangener Verträge - auf die AGB-Anschlüsse
angewiesen seien. Eine Einstellung der Belieferung würde dazu führen, dass die
betroffenen Unternehmen Projekte nicht zu Ende führen und so ihren vertraglichen
Verpflichtungen nicht mehr nachkommen könnten. Die von der Klägerin insoweit
vorgelegten Duldungsvereinbarungen stellten eine inakzeptable Beeinträchtigung der
unternehmerischen Betätigungsfreiheit der Konkurrenten dar, weil die Klägerin ihre
marktbeherrschende Stellung im Bereich der Anschlüsse in missbräuchlicher Weise
dazu ausnutze, von den Wettbewerbern rechtlich verbindliche Willenserklärungen
abzufordern, die sie ansonsten nicht freiwillig abgegeben hätten und für deren
Abgabe auch kein nachvollziehbares Interesse bei der Klägerin erkennbar sei. So
fordere die Klägerin die Abgabe der Erklärung, dass es sich bei dem nachgefragten
Produkt um kein Resale-Produkt handele, ohne dass dies von den Wettbewerbern
jemals in Zweifel gezogen worden wäre. Auch sei die Klägerin von ihrer Forderung
auf Abgabe einer Erklärung, nach der die Wettbewerber eine über das Ende des
Geltungszeitraums der Vereinbarung hinausgehenden Duldung der überlassung
nicht verlangen könnten, nicht abgewichen, obschon ein nachvollziehbares Interesse
für eine derartige Erklärung nicht benannt worden sei. Gleiches gelte für die
aufgenommene Bestellmengenbegrenzung. Insoweit sei festzuhalten, dass die
Klägerin im Rahmen ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit vielen
Jahren analoge Anschlüsse und ISDN-Anschlüsse unabhängig vom Nutzungszweck,
d.h. auch zur Nutzung für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
öffentlichkeit, angeboten habe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die Klägerin
die mit der Novellierung des TKG verbundenen rechtlichen Unsicherheiten,
vorliegend etwa im Hinblick auf § 150 Abs. 5 TKG, dazu auszunutzen versuche, um
langjährig gelebte vertragliche Leistungsbeziehungen zu anderen Telekom-
munikationsanbietern einseitig zu ihren Gunsten zu verändern.

24

Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei
nicht ersichtlich. Dem Lieferstopp nach Nicht-Unterzeichung der
Duldungsvereinbarung stehe schon entgegen, dass den Wettbewerbern ein
Anspruch auf Weiterbelieferung nach § 2 Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV) zustehe. Dabei stehe der Umstand, dass die
Wettbewerber der Klägerin die AGB-Anschlüsse ihrerseits als Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit nutzten, einer Anwendung
des § 2 TKV nicht entgegen. Die Klägerin könne sich zur Rechtfertigung auch nicht
auf § 150 Abs. 5 TKG berufen, da vorliegend kein "Resale" im Sinne der §§ 21 Abs.
2 Nr. 3, 150 Abs. 5 TKG in Rede stehe. Denn die Wettbewerber bezögen die An-
schlüsse zu Endkundenpreisen. Es komme hinzu, dass die beteiligten
Diensteanbieter insbesondere dort, wo sich für sie aus betriebwirtschaftlichen
Gründen die Anmietung einer Teilnehmeranschlussleitung (TAL) nicht lohne, - etwa
bei Kunden mit Standorten außerhalb von Ballungsgebieten oder bei Kunden mit
verschiedenen, verstreut liegenden Standorten -, auf die Nutzung der Endkunden-
Anschlussprodukte der Betroffenen zwingend angewiesen seien, um ihren Kunden
unter Einbeziehung dieser Produkte überhaupt eigene Komplettangebote anbieten
zu können.

25

Am 9. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie
vor, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung nicht
vorgelegen hätten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 2 TKV liege
nicht vor, da durch die Vorschrift nur Endnutzer geschützt würden. Dies ergebe sich
daraus, dass nach §§ 45, 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nur für
Endnutzer geschaffen werden könne. Zwar beruhe die TKV auf dem TKG in seiner alten
Fassung. Die Fortwirkung einer Rechtsverordnung komme jedoch nur in Betracht,
wenn und soweit die Vorschrift nach dem gegenwärtigen Recht noch geschaffen
werden dürfe. Die TKV dürfe aber heute nur für Endnutzer geschaffen werden. Im
übrigen liege auch der Sache nach kein Verstoß gegen § 2 TKV vor. Denn auch
nach dieser Vorschrift könne nicht die Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte
begehrt werden und eine Lieferung an Wettbewerber könne nicht mit einer Lieferung
an Endkunden verglichen werden.

26

Auch ein Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG liege nicht vor.
Insgesamt begründe die Duldungsvereinbarung zugunsten der Konkurrenten "echte",
d.h. vertraglich durchsetzbare Ansprüche. Der Ausdruck "Duldung" bedeute nicht,
dass sie nur etwas zulasse, nicht aber dazu vertraglich verpflichtet werde. Die Passi
"ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" bezögen sich nur auf die fehlende
Anerkennung einer gesetzlichen Rechtspflicht. Die Regelungen in Ziffer 3. bzw. 4.
der Duldungsvereinbarungen seien im Sinne einer Geschäftsgrundlage nach § 313
BGB zu verstehen; eine unmittelbare rechtliche Wirkung komme ihnen daher nicht
zu.

27

Auch im Einzelnen seien die verwendeten Konditionen nicht zu beanstanden. Die
geforderte Anerkennung, dass die Leistung nicht als Resale-Leistung oder ein
anderes Vorleistungsprodukt erbracht werde bzw. worden sei, entfalte keine
rechtliche Regelungswirkung. Die Frage, ob eine bestimmte Leistung ein Resale-
oder Vorleistungsprodukt darstelle, sei allein nach dem TKG zu beantworten. Die
Klausel könne auch schon deshalb keine "Beeinträchtigung" im Sinne des § 42 TKG
darstellen, da die Beklagte selbst festgehalten habe, dass die hier in Streit stehende
Leistung keine Resale-Leistung (oder ein anderes Vorleistungsprodukt) darstelle.
Eine deklaratorische Erklärung, die die ohnehin bestehende Gesetzes- und
Vertragslage wiedergebe, könne keine Behinderung oder Beeinträchtigung des
Wettbewerbs darstellen. Im übrigen sei die Aufnahme der diesbezüglichen Klauseln
auch gerechtfertigt. Im Rahmen der nach § 42 TKG vorzunehmenden
Interessenabwägung komme dem Gesichtspunkt der Privatautonomie wesentliche
Bedeutung zu; für das Vorliegen eines sachlichen Grundes sei sie nicht
beweisbelastet. Danach stehe es ihr - im Rahmen des § 42 TKG - frei, ihre
allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern. Gesichtpunkte, die ihrem Interesse am
Abschluss der Duldungsvereinbarung entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Die
Klauseln dienten der Ausräumung von Rechtsunsicherheit und ein
entgegenstehendes Interesse der Wettbewerber sei nicht ersichtlich. Insoweit könne
nicht davon die Rede sein, dass keinerlei Rechtsunsicherheit bei der Einordnung der
streitgegenständlichen Leistung bestanden habe. Vielmehr habe die Beklagte in
ihrem Bescheid selbst angeführt, dass Rechtsunsicherheit bestanden habe. Dies
gelte zumal vor dem Hintergrund, dass in einem Schreiben der Initiative
Europäischer Netzbetreiber (IEN) vom 31. August 2004 davon die Rede gewesen
sei, dass die fehlende Möglichkeit zum Erwerb entbündelter Resale-Produkte dazu
führe, dass in verstärktem Maß die Produkte T-Net und T-ISDN in Anspruch
genommen werden müssten. Daher hätten Anhaltpunkte dafür bestanden, dass die
fehlende Möglichkeit des entbündelten Anschluss-Resales (§ 150 Abs. 5 TKG) habe
umgangen werden sollen.

28

Auch die Klauseln, nach denen die überlassung ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht erfolge bzw. nach denen eine über das Ende des Geltungszeitraums
dieser Vereinbarung hinausgehende Duldung nicht verlangt werden könne, seien
nicht zu beanstanden. Insoweit fehle es bereits an einer Behinderung. Der Umstand,
dass aufgrund der Duldungsvereinbarung nach deren Kündigung keine weitere
Duldung verlangt werden könne, stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Auch sei sie
nicht kraft Gesetzes zur überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen verpflichtet.
Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus § 2 TKV noch aufgrund der
Erwägung, dass es den Vertragspartnern ohne diese Anschlüsse nicht möglich sei,
unter Einbeziehung dieser Anschlüsse eigene Komplettangebote abzugeben. Dies
folge zum einen aus dem Umstand, dass mit diesem Argument zugleich dargelegt
werde, dass die angebotene Leistung eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG
darstelle. Zugangsleistungen könnten aber nur im Wege des § 21 TKG - und nicht
durch Missbrauchsverfügung - auferlegt werden. Dies ergebe sich zum anderen
daraus, dass so die Vorschrift des § 150 Abs. 5 TKG umgangen werde. Nach der
Entstehungsgeschichte der Vorschrift sei es deren Sinn und Zweck, die nachteiligen
Folgen des entbündelten Anschluss-Resales für den Infrastrukturwettbewerb
auszuschließen. Der Infrastrukturwettbewerb werde aber nicht nur durch die
Verpflichtung zu einem entbündelten Anschluss-Resale gefährdet, sondern auch dann,
wenn sie ihren Wettbewerben die betreffenden Anschlüsse zu
Endnutzerbedingungen anbieten müsse.

29

Auch die Klausel, nach der mit der Duldungsvereinbarung kein freiwilliges
Angebot nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG abgegeben werden solle, sei nicht zu
beanstanden. Eine verbindliche Regelung sei in dieser Klausel nicht enthalten. Auch
diese Erklärung stelle nichts fest, was nicht ohnehin - von Gesetzes wegen - gelte.
Für freiwillige Angebote im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG kämen ohnehin nur
solche Leistungen in Betracht, die als Zugangsleistungen angeboten würden.
Endkunden-AGB-Anschlüsse stellten aber keine Zugangsleistung dar.

30

Die Klausel, nach der die Wettbewerber Endkundenpreise zahlen müssten und
keine Reduzierung auf Resale- bzw. Vorleistungspreise verlangen könnten, sei
ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit liege schon keine Beeinträchtigung vor, da
es eine Selbstverständlichkeit darstelle, dass die Vertragspartner die jeweils gültigen
AGB-Preise zu zahlen hätten. Dass sie keine Reduzierung auf Resale- oder
Vorleistungspreise verlangen könnten, ergebe sich schon daraus, dass eben
Endkunden-AGB-Anschlüsse angeboten würden. Auch die
Bestellmengenbegrenzungsklausel sei rechtmäßig. Auch insoweit liege schon keine
Behinderung bzw. Beeinträchtigung vor. Zum einen sei in der Klausel keine strikte
Bestellmengenbegrenzung enthalten,;die Klausel besage nur, dass nach einer
überschreitung der dort niedergelegten Bestellmenge nach § 313 BGB -
möglicherweise - neu verhandelt werden müsse. Zum anderen seien von der Klausel
Angebote für Geschäftskunden ausdrücklich ausgenommen. Die Antragsteller im
Missbrauchsverfahren seien aber auf Geschäfte mit Großunternehmen und großen
Geschäftskunden spezialisiert. Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Klausel
sie überhaupt beeinträchtige. Die bloße Eignung zur Beeinträchtigung, die praktisch
nicht relevant werde, sei kartellrechtlich unerheblich. Im übrigen sei diese Klausel
sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin habe ein Interesse an einer Planbarkeit ihrer
personellen und sachlichen Ressourcen. Auch solle mit dieser Klausel einer
massenhaften Inanspruchnahme von Endkunden-AGB-Anschlüssen, die eine
Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG indiziere, begegnet werden.

31

Schließlich sei die Missbrauchsverfügung auch in ihrem Rechtsfolgenausspruch
falsch. Zum einen würden mit ihr die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit" unzulässigerweise dadurch
zementiert, dass ausweislich des Tenors des Beschlusses jeweils die "derzeit
geltenden" AGB in Bezug genommen worden seien. Ein Verbot zur änderung von
AGB könne aber aus § 42 TKG nicht hergeleitet werden. Zum anderen verstoße die
Missbrauchsverfügung gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen bzw.
gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn es seien - unzulässigerweise -
sämtliche Formen von Duldungsvereinbarungen verboten worden.

32

Die Klägerin beantragt,

33

den Beschluss der Beklagten vom 11. November 2005 aufzuheben.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid
wiederholt und vertieft. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerber
der Klägerin liege vor, da in dem Abhängig-Machen der Lieferung von der
Unterzeichung der Duldungsvereinbarungen eine Behinderung bzw.
Beeinträchtigung liege. Dies ergebe sich schon daraus, dass versucht werde, die
Wettbewerber durch die Drohung mit dem Lieferstopp dazu zu zwingen, die
Duldungsvereinbarungen zu unterschreiben. Die Behinderung bzw. Beeinträchtigung
der Wettbewerber ergebe sich aber auch aus dem Inhalt der
Duldungsvereinbarungen. Die Punkte 1, 2 und 4 Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen hätten lediglich deklaratorischen Charakter und seien daher überflüssig.
Auch ein Bedürfnis zur Schaffung von Rechtssicherheit sei insoweit nicht gegeben,
da die Rechtssicherheit bereits durch Schreiben ihrer Vizepräsidentin vom 1.
September 2004 geschaffen worden sei. Punkt 3 von Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen legten fest, dass die Duldungsvereinbarungen endeten.
Wann dies geschehen solle und welche Folgen dies auf die Belieferung mit
Anschlüssen habe, sei unbestimmt. Für die Zukunft bedeute die Klausel, dass das
Unternehmen, das diese unterschreibe, auf die überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen verzichte. Auch die in Punkt 5 von Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen angesprochene Bestellmengenbegrenzung stelle eine
unbillige Behinderung dar. Ein plausibler Grund für diese Begrenzung sei nicht
dargelegt worden. Auch sei unklar, was nach einem Verstoß gegen diese Klausel
passiere.

37

Die Wettbewerber der Klägerin hätten auch einen gesetzlichen Anspruch auf
Fortsetzung der Belieferung mit den AGB-Produkten. Dieser Anspruch ergebe sich
schon aus § 2 TKV. § 45 TKG - und seine Beschränkung auf Endnutzer - stehe dem
nicht entgegen, da die TKV noch geltendes Recht sei, § 152 Abs. 2 TKG. Auch
würden die AGB-Anschlüsse von den Wettbewerbern benötigt, um eigene
Telekommunikationsdienste erbringen zu können. Die Bereitstellung dieser
Anschlüsse stelle auch keine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG dar, da die
betroffenen Anschlüsse ohne zusätzliche Wertschöpfung durch den Diensteanbieter
an den Endnutzer weitergegeben würden und lediglich der Vervollkommnung der von
dem Diensteanbieter angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen dienten.
Eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG liege nicht vor. Die Anschlüsse würden nicht
im Wege des Resale bzw. nicht als Vorleistungsprodukte angeboten, was sich
daraus ergebe, dass sie eben zum Endkundenpreis angeboten würden. Wesen des
Resale sei es aber, dass auf den Endkundenpreis ein Abschlag vorgenommen werde
(§ 30 Abs. 5 TKG). Gerade die fehlende Wertschöpfung zeige, dass eine
massenweise Inanspruchnahme dieser Möglichkeit - die einer Förderung des
Infrastrukturwettbewerbes möglicherweise zuwider laufe - nicht zu befürchten sei. So
seien im Jahr 2005 lediglich 20.000 Anschlüsse überlassen worden; im übrigen sei
es im Jahr 2005 gegenüber dem Jahr 2004 zu keinem nennenswerten Anstieg der
Anschlussbestellungen gekommen.

38

Das Verlangen, die Duldungsvereinbarungen abzuschließen, sei unbillig bzw.
nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin habe nach wie vor
nicht plausibel darlegen können, weshalb sie auf die genannte
Duldungsvereinbarung angewiesen sei. Auch eine unzulässige Zementierung von
AGB liege nicht vor. Die Klägerin werde durch die angegriffene Verfügung
keineswegs daran gehindert, ihre AGB zu ändern. Mit der Verfügung habe nur die
Erzwingung des Abschlusses der Duldungsvereinbarungen beschränkt werden
sollen. Die Verfügung sei auch hinreichend bestimmt. Insbesondere ergebe sich aus
ihr, welche Duldungsvereinbarungen gemeint seien, nämlich solche, die das Recht
zum Bezug der genannten AGB-Produkte beschränkten.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 2055/05,
21 K 7046/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 sowie auf die in dem Verfahren
VG Köln 21 L 2055/05 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur
Bezug genommen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

41

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 42 TKG (1.). Die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor (2.). Auch der
Rechtsfolgenausspruch ist mit § 42 TKG vereinbar (3.).

42

1. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 42 TKG. Die Vorschrift ist hier
bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar (a).
Die §§ 25, 22, 21 TKG sperren hier nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung
nach § 42 TKG (b).

43

a) § 42 TKG ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10,
11 TKG anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der
beträchtlichen Marktmacht wird hier durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam
bleibende Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Denn die
Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung
der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25.
Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) sind nach § 150 Abs. 1
Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben.

44

Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K
4639/05 - ; Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - .

45

b) Einer Anwendung des § 42 TKG steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung
zur Bereitstellung analoger Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkunden-
AGB-Preisen bzw. Bedingungen nur nach §§ 25, 22, 21 TKG hätte ergehen dürfen.
Es kann dahinstehen, ob die Bereitstellung von analogen Telefonanschlüssen und
ISDN-Anschlüssen zu Endkunden-AGB-Preisen bzw. Bedingungen einen "Zugang"
im Sinne von § 3 Nr. 32 TKG darstellt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die
Regelungen der §§ 25, 22, 21 TKG in diesem Fall nicht die Anwendung des § 42
TKG sperren. Denn der Gesetzgeber ging bei Schaffung des neuen TKG
ausdrücklich davon aus, dass Missbrauchsverfahren "unabhängig" von Verfahren
nach § 25 TKG durchgeführt werden können. Auch systematische Erwägungen
sprechen nicht dafür, dass im Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein
Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt ist. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach
§§ 25, 22, 21 TKG und nach § 42 TKG sind unterschiedlich ausgestaltet und
strukturiert. Daher können sie - jedenfalls in einem Fall wie diesem - nebeneinander zur
Anwendung kommen. So ist im Rahmen des Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG
eine Abwägungsentscheidung zu treffen (§ 21 Abs. 1 TKG), während § 42 TKG nur
Fälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist damit nur in dem Sinne eine
"Generalklausel", dass er alle Missbrauchsfälle - auch außerhalb des
Zugangsbereichs - erfasst. Anderseits wird die Vorschrift des § 42 TKG im
vorliegenden Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle - und
nicht Fälle einer "normalen" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft.
Dieses Ergebnis wird für Fälle wie diesen durch § 42 Abs. 2 TKG bestätigt. Würde
man den "Zugangsbegriff" in § 3 Nr. 32 TKG weit fassen - wie es im vorliegendem
Zusammenhang in Rede steht - und würde man von einer Spezialität der §§ 25, 22,
21 TKG ausgehen, würde dies viele Fälle erfassen, die unmittelbar durch § 42 Abs. 2
TKG geregelt werden sollten. Ergebnis wäre, dass die Vorschrift des § 42 Abs. 2
TKG vielfach unanwendbar bliebe, was deren Sinn und Zweck widerspräche.

46

Zur Entstehungsgeschichte und zum Generalklauselcharakter des §
42 TKG BT Drucks. 15/2316, S. 71. Zum Problem mit (möglicherweise)
a.A. Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 14 ff. zu § 42; Robert,
K&R, 2005, S. 354 (361).

47

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor. Nach § 42 Abs. 4
Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die
missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach
§ 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw.
Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine
Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor,
wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren
Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich
beeinträchtigt werden. Die Klägerin ist ein Betreiber von
Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche
Marktmacht verfügt (a). Sie behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren
Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich (b). Diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung
ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt (c).

48

a) Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten bzw.
Telekommunikationsnetzen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für
Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft
(siehe oben).

49

b) Die Klägerin behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren
Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung im Sinne
des § 42 Abs. 1 TKG liegt vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen im Sinne eines nachteiligen Wirkungszusammenhanges behindert
bzw. beeinträchtigt werden und die Verhaltensweise zu einer Beeinträchtigung des
Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet ist. Insoweit ist das Tatbestandsmerkmal
der Beeinträchtigung/Behinderung wertneutral zu verstehen und impliziert kein
negatives Werturteil im Sinne eines wettbewerbswidrigen oder wettbewerbsfremden
Verhaltens.

50

Vergl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ;
Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 29 zu § 42; Robert, K & R 2005,
S. 354 (355 f.); Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001,
Rdnr. 112 f. zu § 19; Markert, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.
Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 20.

51

Wird die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen davon abhängig gemacht, dass
bestimmte Bedingungen erfüllt werden, liegt die Beeinträchtigung bzw. Behinderung
in dem drohenden Abbruch bzw. der Nicht-Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen.
Dem Umstand, dass die Fortsetzung der Beziehungen unter bestimmten
Bedingungen erfolgen kann, ist bei der Rechtfertigung der Beeinträchtigung bzw.
Behinderung Rechnung zu tragen. Die Richtigkeit des Abstellens auf den Abbruch
bzw. die Nicht-Fortsetzung der Beziehungen ergibt sich daraus, dass diese
Maßnahmen es sind, die beeinträchtigen bzw. behindern; die vom Marktmächtigen
geforderten Bedingungen als solche beeinträchtigen bzw. behindern nicht, da der
Markmächtige sie für sich genommen nicht durchsetzen kann.

52

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 28/80 - ; BGH, Urteil
vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - .

53

Hier liegt in dem Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen
und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die
Wettbewerber der Klägerin eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der
Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber. Zum einen werden - wie die
Wettbewerber und die Beklagte zutreffend geltend gemacht haben - dadurch an die
Wettbewerber bereits vergebene Aufträge massiv beeinträchtigt bzw. behindert, da
die Aufträge nicht oder nicht so wie vorgesehen zum Abschluss gebracht werden
konnten bzw. können. Zum anderen wird auch der Abschluss zukünftiger
Geschäftskundenaufträge behindert bzw. beeinträchtigt, da die Wettbewerber derzeit
auf die Belieferung mit analogen Telefonanschlüssen bzw. ISDN-Anschlüssen zur
Abrundung ihrer Geschäftskundenangebote angewiesen sind und diese derzeit
ökonomisch sinnvoll auch nicht durch die Anmietung der jeweiligen TAL ersetzen
können; auf den nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrag der Beklagten und der
Wettbewerber der Klägerin in den Verfahren VG Köln 21 K 7046/05, 21 K 7047/05,
21 K 7091/05, 7092/05 - dem die Klägerin nicht widersprochen hat - wird Bezug
genommen. Diese Verhaltensweise ist auch zu einer Beeinträchtigung des
Wettbewerbs um Geschäftskunden als solchem objektiv geeignet.

54

c) Das Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-
Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an ihre Wettbewerber ist
unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 42 TKG
gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen
sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der
Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen
und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht
gerechtfertigt ist.

55

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; VG Köln,
Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG,
2006, Rdnr. 31 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).

56

Dabei ist bei der Ablehnung der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen mit dem
Ziel, eine änderung der Geschäftsbeziehungen herbeizuführen, innerhalb der
vorzunehmenden Abwägung von Belang, ob grundsätzlich ein Belieferungsanspruch
besteht. Weiter ist maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw.
Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt und welche Interessen das marktmächtige
Unternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise hat. In
diesem Zusammenhang sind die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an
der Durchsetzung neuer Geschäftsbeziehungen bzw. das Interesse des behinderten
bzw. beeinträchtigten Unternehmens an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen
zu den bisherigen Bedingungen zu gewichten. Maßgeblich ist dabei auch, welche
sachlichen Gründe es für eine Veränderung der bisherigen Geschäftsbeziehungen
gibt. Endlich ist auch zu berücksichtigen, welches Interesse das behinderte bzw.
beeinträchtigte Unternehmen daran hat, dass es einer längerfristig gesicherten
Belieferung teilhaftig wird.

57

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93 - ; BGH, Urteil
vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - ; Markert, in: Immenga/Mestmäcker,
GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 118, FN 273, 129 ff. zu § 20; Rixen, in: Frankfurter
Kommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, 1982/2004, Rdnr. 149 ff zu § 20
GWB; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 38 ff. zu § 20.

58

Nach diesen Maßstäben ist es unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt, dass die Klägerin die Belieferung ihrer Wettbewerber mit analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
von der Unterzeichnung der Duldungsvereinbarungen abhängig macht. Denn die
Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung ihrer Wettbewerber verpflichtet (aa).
Vor dem Hintergrund dieses grundsätzlich bestehenden Belieferungsanspruches ist
der von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig
bzw. nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt (bb).

59

aa) Die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung ihrer Wettbewerber
verpflichtet. Diese Verpflichtung folgt aus § 2 TKV (aaa) bzw. ergibt sich mittelbar
daraus, dass eine Nichtbelieferung der Wettbewerber der Klägerin mit analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich wäre (bbb). Sachliche bzw. billige
Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher
Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich (ccc).

60

aaa) Der grundsätzliche Belieferungsanspruch der Wettbewerber der Klägerin
ergibt sich aus § 2 TKV. Nach § 2 TKV haben markbeherrschende Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit diese Leistungen
jedermann zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin stellt als
markbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
öffentlichkeit analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu
Endkundenpreisen und Bedingungen zur Verfügung. Daher muss sie sie -
grundsätzlich - auch ihren Wettbewerbern zur Verfügung stellen, da "jedermann" im
Sinne des § 2 TKV auch ihre Wettbewerber sind.

61

Siehe dazu etwa Schadow, in: Scheuerle/Mayen, TKG, Kommentar,
2002, Rdnr. 20 zu § 41; Bosch, in: Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2001, Rdnr. 3 zu § 41 TKG;
Piepenbrock, in: Beck'scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 6 zu
Anh. § 41 § 1 TKV.

62

Der Anwendungsbereich des § 2 TKV wird nicht dadurch begrenzt, dass nach §
45 TKG i.V.m. § 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nunmehr nur noch für
Endnutzer erlassen werden darf. Denn aus § 152 Abs. 2 TKG ergibt sich, dass die
TKV auch unter der Geltung des neuen TKG - bis zum Erlass einer neuen
Verordnung nach § 45 TKG - als übergangsrecht aufrecht erhalten werden soll.

63

Vergl. zu vorliegenden Problematik BVerwG, Urteil vom 6. Oktober
1989
- 4 C 11/86 - JURIS.

64

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass in der Lieferung von analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
an Endkunden und an Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen
unterschiedliche "Leistungen" im Sinne des § 2 TKV lägen. Dem steht schon
entgegen, dass mit § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt werden
sollen. Entsprechendes gilt für die überlegung, dass nach § 2 TKV nicht die
Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte begehrt werden könne und eine
Lieferung an Wettbewerber nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen
werden könne: Wenn § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt
haben will, so ist einer Differenzierung zwischen Endkunden und Wettbewerbern auf
dieser Stufe die Grundlage entzogen.

65

bbb) Auch wäre eine Nichtbelieferung der Wettbewerber der Klägerin mit
analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und
Bedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich. Ein Unterlassen der
Belieferung stellt nämlich eine Beeinträchtigung bzw. Behinderung der Wettbewerber
dar, da diese auf die Anschlüsse angewiesen sind. Eine grundsätzliche Billigkeit bzw.
ein grundsätzlicher sachlicher Grund für eine Nicht-Belieferung ist nicht ersichtlich.
Die Klägerin beliefert Endkunden mit diesen Geräten und macht mit dieser
Belieferung Gewinne. Die Wettbewerber begehren nichts anderes; die Klägerin
macht auch mit der Belieferung an sie Gewinne. Vielmehr würde eine
Nichtbelieferung der Wettbewerber zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des
telekommunikationsrechtlichen Wettbewerbs (um Großkunden) als solchem führen
und damit empfindlich die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG beeinträchtigen.
Dem steht nicht entgegen, dass damit der Anwendungsbereich des § 42 TKG auch
auf "wesentliche" Leistungen - etwa im Sinne des § 33 TKG a.F. - bezogen wird, da
schon nach dem Wortlaut der Vorschrift - und erst Recht nach deren Sinn und Zweck
- nicht ersichtlich ist, dass diese nur auf "unwesentliche" Leistungen bezogen wäre.
Auch aus dem Gesamtzusammenhang des TKG ergibt sich nicht, dass nach § 42
TKG nur "unwesentliche" Leistungen reguliert werden könnten; zum Verhältnis zu
einer Regulierung nach §§ 25, 22, 21 TKG gilt das oben Gesagte.

66

ccc) Sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG,
durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht
ersichtlich. Insbesondere folgen solche Gründe nicht aus § 150 Abs. 5 TKG i.V.m. §
21 Abs. 2 Nr. 3 TKG, da die überlassung von analogen Telefonanschlüssen und
ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Wettbewerber nicht
"zu Großhandelsbedingungen" - sondern zu Endkundenbedingungen- und Preisen -
erfolgt (§§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 30 Abs. 5 TKG). Auch kann aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 1
Nr. 4; 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG im vorliegenden Zusammenhang nicht die Wertung
entnommen werden, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem
Dienstewettbewerb genießt. Dem steht schon entgegen, dass der
Infrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der Regulierung ist (§ 2 Abs. 2 TKG) und
dass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs nur für
Vorleistungs- bzw. Resaleprodukte gilt (§ 150 Abs. 5 TKG). Sinn und Zweck der
genannten Vorschrift ist es allein, dass - zeitlich begrenzt - verhindert werden soll,
dass sich ein eigenes - auf Resale bzw. Verkauf von Vorleitungsprodukten
basierendes - Geschäftsmodell entwickelt, das wegen der Breite des
Geschäftsmodells den Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann. So liegt es im
vorliegenden Zusammenhang gerade nicht: Die analogen Telefonanschlüsse und
ISDN-Anschlüsse werden nicht als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell benötigt,
sondern zur Abrundung eines anderen Geschäftsmodells, in dessen Rahmen
seinerseits Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden. § 150 Abs. 5 TKG kann
aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass mit dieser Vorschrift ein
vollständiger Infrastrukturaufbau in bestimmten Bereichen verlangt wird. Denn dies
würde realistischerweise dazu führen, dass der vollständige Infrastrukturaufbau
unterbleibt und auch ein teilweiser Infrastrukturaufbau behindert bzw. unterbunden
wird; dies widerspräche § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und im übrigen auch § 2 Abs. 2 Nr. 1
und 2 TKG. Im übrigen zeigt schon die von den Wettbewerbern in Anspruch
genommene - relativ geringe - Zahl von Anschlüssen zu Endkundenpreisen und
Bedingungen, dass diese Inanspruchnahme als Basis für ein eigenes
Geschäftsmodell, das einem Ankauf von Vorleistungs- bzw. Resaleprodukten auch nur ähnelte,
weder geeignet ist, noch eine dahingehende Absicht besteht. Anderes ergibt sich
auch nicht aus dem bei der Beklagten am 31. August 2004 eingegangenen
Schreiben der IEN, da in diesem Schreiben nur der - selbstverständliche - Umstand
zum Ausdruck kommt, dass infolge des Fehlens von Resaleprodukten der Klägerin
die Wettbewerber (notgedrungen) darauf verwiesen sind, Endkunden-Produkte zu
erwerben.

67

Vergl. zum Sinn und Zweck des § 150 Abs. 5 TKG das
Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004 der "Arbeitsgruppe
Vermittlungsausschuss TKG".

68

bb) Zwar ist die Klägerin aufgrund des grundsätzlich beststehenden
Belieferungsanspruches nicht uneingeschränkt zur Belieferung verpflichtet; sie darf
jedoch die Belieferung nur von Bedingungen abhängig machen, die sachlich
gerechtfertigt sind. Die sachlichen Gründe für solche Bedingungen müssen gewichtig
sein, da ein Lieferstopp die Wettbewerber erheblich beeinträchtigen bzw. behindern
würde. In diesem Sinne ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der
Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. durch sachliche Gründe gerechtfertigt und
zwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Klauseln der Vereinbarung die
Wettbewerber teilweise nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Dabei würde
bereits die mangelnde sachliche Rechtfertigung einer der Klauseln dazu führen, dass
sich die Behinderung bzw. Beeinträchtigung nicht als sachlich gerechtfertigt erwiese,
da die Wettbewerber nur vor die Alternative gestellt wurden, die gesamte
Duldungsvereinbarung zu akzeptieren oder nicht mehr beliefert zu werden. Aber
auch im Einzelnen sind die maßgeblich verwendeten Klauseln nicht sachlich
gerechtfertigt. Dies gilt sowohl für Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen (aaa), als auch
für die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2 und 4 (bbb), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4.
Punkt 3 Satz 1 (ccc), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 (ddd) und Ziffer 3. bzw.
Ziffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarungen (eee).

69

aaa) Die Klausel in Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht
gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht
wird, dass auch die Wettbewerber anerkennen, dass auf die überlassung der
Anschlüsse kein Rechtsanspruch besteht (und dass sie daher nur auf eine Duldung
durch die Klägerin verwiesen sind), folgt dies schon daraus, dass den
Wettbewerbern ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; im übrigen könnte
mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug auch nicht beeinflusst werden. Geht
man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel nur zum Ausdruck gebracht
werden soll, dass die Wettbewerber anerkennen, dass die Klägerin einen
abweichenden Rechtsstandpunkt vertritt, ergibt sich dies daraus, dass kein
schützenswertes Interesse der Klägerin daran besteht, sich einen im Ergebnis
falschen Rechtsstandpunkt "bestätigen" zu lassen. Im übrigen ergibt sich die
fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer
rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wodurch die Planungssicherheit der
Wettbewerber beeinträchtigt wird. Diese Rechtunsicherheit kann im Rahmen der
vorliegenden Entscheidung auch nicht dadurch ausgeräumt werden, dass das
Gericht den Gehalt der diesbezüglichen Klauseln abschließend bestimmt, da eine
solche Bestimmung nur innerhalb des vorliegenden Streitgegenstandes maßgeblich
wäre und für die Zukunft keinerlei Bindungswirkung entfalten würde.

70

Die Klausel kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein
erhebliches Interesse der Klägerin darin bestehe, im Vorfeld des Ergehens einer
Regulierungsverfügung die Schaffung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2
TKG - den "gewährten Zugang" - zu vermeiden. Insoweit kann offen bleiben, ob
vorliegend ein "Zugang" in Rede steht (siehe Oben), ob § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG über §
21 Abs. 1 TKG hinausgehend überhaupt eine die Klägerin belastende Regelung
enthält und ob nicht auch mit einer bloßen "Zugangsduldung" die Voraussetzungen
des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ausgelöst würden.

71

Vergl. zum zweiten Gesichtpunkt BT Drucks. 15/2316, S. 65; Tho-
maschki, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 85 zu § 21.

72

Denn vorliegend trifft die Klägerin eine grundsätzliche Leistungsverpflichtung, so
dass - unabhängig von der Frage, ob in der Folge dieser Verpflichtung die
Regelung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG überhaupt einschlägig ist - normativ kein
Interesse der Klägerin daran erkennbar ist, sich im Vorfeld der Auferlegung einer
Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ihrer Lieferverpflichtung zu
entziehen.

73

bbb) Die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2, und 4 der
Duldungsvereinbarungen sind ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Denn diese
Klauseln sind allein deklaratorischer bzw. wiederholender Natur. Dies gilt für Ziffer 3.
bzw. Ziffer 4. Punkt 1 und 2 schon deshalb, da die Anschlüsse tatsächlich keine
Resale- oder Vorleistungsprodukte - sondern Endkundenprodukte - sind und auch
immer waren. Auch Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 4 bringt nur - zudem wiederholend -
die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass für ein Endkundenprodukt
Endkundenpreise zu zahlen sind. Auch die Klausel, dass keine Reduzierung auf
Vorleistungs- bzw. Resale-Preise verlangt werden könne, ist natürliche Folge des
Umstands, dass die Anschlüsse als Endkundenanschlüsse überlassen werden. Das
von der Klägerin bemühte Interesse an einer rechtlichen Klarstellung ist nicht
ersichtlich, da von vornherein keine rechtlichen Zweifel daran bestanden, dass die
betroffenen Produkte als Endkunden - und nicht als Vorleistungs- oder
Resaleprodukte - anzusehen waren. Vielmehr hat erst die Klägerin ins Gespräch
gebracht, dass die Natur dieser Produkte zweifelhaft sei, ohne dass dafür ein
nachvollziehbarer Anlass bestanden hätte. Insoweit hat die Klägerin grundlos eine langjährig
geübte und gelebte Vertragspraxis - die sie in ihre AGB integriert hatte und hat - in
Zweifel gezogen. Denn sie ging auch unter der Geltung des TKG a.F. davon aus,
dass sie keine Pflicht zu einem entbündelten Resale treffe; gleichwohl hat sie ihre
Wettbewerber mit den Produkten - eben weil sie Endkundenprodukte sind -
langjährig beliefert. Das TKG in seiner neuen Fassung lehnte dann zeitlich begrenzt,
insoweit den Standpunkt der Klägerin bestätigend, ebenfalls eine Pflicht zu einem
entbündelten Resale ab. Von diesem Ausgangspunkt ist aber nicht nachvollziehbar,
weshalb die Klägerin nun den Standpunkt einnahm, dass es sich bei den bisher als
Endkundenprodukte gelieferten Anschlüssen um Resale- oder Vorleistungsprodukte
handeln könne.

74

Vergl. zur Entwicklung des Resale unter dem TKG in seiner alten
Fassung Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 413.

75

ccc) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 der
Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass
mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass nach Beendigung der
Duldungsvereinbarung ein von Gesetzes wegen bestehender Belieferungsanspruch
ausgeschlossen würde, wäre die Klausel deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, da
den Wettbewerbern ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; auch hier
könnte im übrigen mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug nicht beeinflusst
werden. Geht man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel allein klargestellt
wird, dass sich nach Beendigung der Duldungsvereinbarung aus der Vereinbarung
selbst keine Grundlage mehr für eine Weiterbelieferung ergebe, brächte dies allein
eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck. Dann wäre die Klausel aber deshalb
sachlich nicht gerechtfertigt. Hinzu tritt auch hier, dass die Klägerin diesbezüglich
eine langjährig geübte und gelebte Vertragspraxis in Zweifel gezogen hat, ohne dass
dafür ein Grund bestanden hat. überdies ergibt sich die fehlende sachliche
Rechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich
im Unklaren bleibt, wobei hier noch erschwerend hinzu tritt, dass die
Beendigungsgründe für die Duldungsvereinbarung im Dunkeln bleiben: Insbesondere die Frage,
ob eine Beendigung nur unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in Betracht
kommt oder ob es dem Wesen einer "bloßen" Duldungsvereinbarung entspricht, dass
sie jederzeit vom "bloß" Duldenden gekündigt werden kann, bleibt
unbeantwortet.

76

ddd) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 der
Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Regelung des §
21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG begünstigt die Interessen der Klägerin. Es ist aber kein
Interesse der Klägerin daran zu erkennen, dieser Begünstigung zu entgehen.

77

Vergl. zum Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG
Thomaschki, in: BerlKomm TKG, 2005, Rdnr. 71 ff. zu § 21.

78

eee) Schließlich ist auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der
Duldungsvereinbarung sachlich nicht gerechtfertigt. Denn angesichts der
überlassung von insgesamt ca. 20.000 Anschlüssen im Jahr und der noch erheblich
geringeren Anzahl dieser Anschlüsse, die an Privatkunden übergeben wurden, ist
noch nicht einmal im Ansatz erkennbar, inwieweit Planungsinteressen der Klägerin
mit etwaigen Beauftragungen für Privatkunden tangiert sein könnten. Im übrigen ist
die Klausel als "Pauschalklausel" zur Lösung diesbezüglich auftretender Probleme
auch inadäquat. Etwaigen Lieferengpässen - wenn sie denn auftreten würden - kann
auf andere und flexible Art und Weise Rechnung getragen werden. Auch ein
Interesse an einer Verhinderung der Umgehung des § 150 Abs. 5 TKG durch
massenhafte Inanspruchnahme von Endkunden AGB-Anschlüssen ist nicht
erkennbar. Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Gefahr einer solchen
"massenhaften Inanspruchnahme" überhaupt besteht. Zum anderen würde auch eine
solche "massenhafte Inanspruchnahme" nichts daran ändern, dass die betreffenden
Anschlüsse eben nicht als Resale- oder Vorleistungsprodukte überlassen werden, so
dass der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 5 TKG nicht eröffnet ist. Im übrigen
bleiben die Folgen einer etwaigen Bestellmengenüberschreitung im Einzelnen im
Unklaren. Auch hier ist es den Wettbewerbern nicht zumutbar, sich diesen
Unklarheiten auszusetzen.

79

3. Auch der Rechtsfolgenausspruch der angegriffenen Verfügung ist mit § 42
TKG vereinbar. Insbesondere ist die angegriffene Missbrauchsverfügung
verhältnismäßig und angemessen. Eine Zementierung der AGB der Klägerin kann in
dieser Verfügung nicht gesehen werden, da sie nicht dahin ausgelegt werden kann,
dass die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die
"Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
öffentlichkeit" unverändert bleiben müssen. Denn nach ihren Entscheidungsgründen
sowie nach ihrem Sinn und Zweck zielt die Verfügung allein darauf, dass die
überlassung der Anschlüsse nicht von den hier streitgegenständlichen
Duldungsvereinbarungen abhängig gemacht wird. Aus den nämlichen Gründen liegt
auch kein Verstoß gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen vor; denn
die Beklagte hat nicht alle Formen von Duldungsvereinbarungen untersagt, sondern
diejenigen, die vorliegend im Streit stehen.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

81

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.