Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-01-16, Aktenzeichen 3 A 87/94
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0116.3A87.94.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Der Kläger seit Juni 1990 Eigentümer des Grundstücks
H. Straße 5. in K. -M. , das an der Ecke
H. /J. straße liegt (Gemarkung M. Flur 2
Flurstück 222/3). Er ist Rechtsnachfolger nach Frau
K. M. , die das Grundstück aufgrund eines im März
1984 mit Frau D. M. geschlossenen Kaufvertrages
erworben hatte.

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Nachdem die J. straße im Jahre 1964 mit den
Teileinrichtungen Fahrbahn, Gehweg, Straßenentwässerung,
Beleuchtung und Parkfläche hergestellt worden war, zog der
Beklagte durch einen am 28. September 1982 zugestellten
Bescheid vom 9. September 1982 Frau M. als
Eigentümerin des genannten Grundstücks zur Zahlung eines
Erschließungsbeitrags für die J. straße von
9.298,93 DM heran. Den von Frau M. erhobenen
Widerspruch wies er durch Widerspruchsbescheid vom
10. Dezember 1982 - zugestellt am 14. Dezember 1982 - als
unbegründet zurück. Gegen die Heranziehung wurde keine
Klage erhoben.

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Nachdem Frau M. lediglich 6.180,13 DM auf den
geforderten Erschließungsbeitrag gezahlt und zwei
Vermögensverzeichnisse eingereicht hatte und nachdem
mehrere Vollstreckungsversuche insbesondere in den Jahren
1985, 1986 und 1990 wegen der Restforderung 2.118,80 DM
samt Nebenkosten fruchtlos geblieben waren, schlug der
Beklagte die Restforderung von 3.118,80 DM im März 1992
gegenüber Frau M. nieder.

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Unter dem 18. März 1992 erließ der Beklagte gegen den
Kläger einen Duldungsbescheid, durch den er ihn als
Eigentümer des genannten Grundstücks zur Zahlung des noch
aufstehenden Betrages von 3.118,80 DM haftbar machte, ihm
aufgab, die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück wegen
der darauf ruhenden öffentlichen Last zu dulden und
zugleich darauf hin wies, er könne die Zwangsvollstreckung
abwenden, wenn er den ausstehenden Erschließungsbeitrag
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Duldungsbescheides zahle. Zur Begründung führte er u.a.
aus, der nicht beglichene Erschließungsbeitrag von
3.118,80 DM ruhe als öffentliche Last auf dem Grundstück;
alle Vollstreckungsmöglichkeiten einschließlich der Abgabe
eidesstattlichen Versicherung seien erfolglos geblieben.
Den vom Kläger hier gegen erhobenen Widerspruch wies der
Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 1992 als
unbegründet zurück.

6

Der Kläger hat am 12. August 1992 Klage erhoben und zur
Begründung vorgetragen: Der Duldungsbescheid sei
rechtswidrig. Ihm sei nicht bekannt, ob der
Erschließungsbeitragsbescheid vom 9. September 1982
gegenüber der damaligen Eigentümerin rechtmäßig erlassen
worden sei, ob nicht bei seinem Erlaß bereits
Festsetzungsverjährung eingetreten sei. Die Bestandskraft
dieses Bescheides könne ihm nicht entgegengehalten werden,
da er an dem damaligen Verfahren nicht beteiligt gewesen
sei. Im übrigen sei Vollstreckungsverjährung mit Ende des
Jahres 1987 eingetreten. Desweiteren habe der Beklagte
einen möglicherweise gegebenen Duldungsanspruch dadurch
verwirkt, daß er es seit mehr als 10 Jahren unterlassen
habe, gegen die Beitragspflichtige vorzugehen und
vorhandene Vollstreckungsmöglichkeiten zu nutzen; so lasse
das Vermögensverzeichnis der Beitragspflichtigen vom
5. Juni 1985 Vollstreckungsmöglichkeiten (Grundstück,
Gesellschaftsbeteiligung und Forderungen) erkennen, die vom
Beklagten nicht genutzt worden seien. Schließlich lasse der
Duldungsbescheid das erforderliche Leistungsgebot inform
einer Zahlungsaufforderung vermissen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Duldungsbescheid des Beklagten
vom 18. März 1992 und seinen
Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 1992
aufzuheben.

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Der Beklagte hat sich hiergegen mit dem
Klageabweisungsantrag gewandt und zur Begründung
vorgetragen: Wie sich aus der einschlägigen
höchstrichterlichen Rechtsprechung ergebe, könne der
Duldungspflichtige den an dem Beitragspflichtigen
ergangenen und bestandskräftig gewordenen
Heranziehungsbescheid nicht erneut zur Überprüfung stellen.
Eine solche Überprüfung würde aber jedenfalls die
Rechtmäßigkeit der damaligen Heranziehung ergeben. Entgegen
der Auffassung des Klägers enthalte der angefochtene
Duldungsbescheid die notwendigen Aufforderungen bezüglich
einer Zahlung durch den Kläger auf den geltend gemachten
Restbetrag. Der Duldungsbescheid sei auch nicht unter dem
Gesichtspunkt der Zahlungsverjährung rechtswidrig, da die
Verjährungsfrist durch eine Reihe von
Vollstreckungshandlungen seit dem Jahre 1983 mehrfach
unterbrochen worden sei. Ferner sei den eingereichten
Verwaltungsvorgängen ohne weiteres zu entnehmen, daß sehr
wohl versucht worden sei, auch Vollstreckungsmöglichkeiten
im Hinblick auf Grundbesitz, Gesellschaftsbeteiligungen und
Forderungen zu nutzen; die Vollstreckungsversuche seien
jedoch in dieser Hinsicht ebenfalls ohne Erfolg geblieben,
wie dem zuletzt unter dem 22. August 1990 aufgestellten
Vermögensverzeichnis der Beitragspflichtigen zu entnehmen
sei. Angesichts der unternommenen zahlreichen
Vollstreckungsversuche seien auch keine Anhaltspunkte für
eine Verwirkung des Duldungsanspruchs ersichtlich.

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Gegen das ihm am 19. November 1993 zugestellte Urteil
hat der Kläger am 20. oder 21. Dezember 1993 (Sonntag oder
Montag) Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor:

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Dem Verwaltungsgericht sei zwar in der Auffassung zu
folgen, daß der im September 1982 erlassene
Beitragsbescheid mangels endgültiger Herstellung der
Erschließungsanlage rechtswidrig gewesen und das eine
Heilung des Fehlers nicht eingetreten sei. Unzutreffend sei
jedoch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ihm sei es
verwehrt, sich auf die Rechtswidrigkeit des Bescheides zu
berufen. Das gelte schon deswegen, weil der
Heranziehungsbescheid nicht nur rechtswidrig, sondern auch
wichtig gewesen sei. Der Rechtsverstoß - Erlaß vor
Fertigstellung der Erschließungsanlage - sei nämlich für
alle Beteiligten deutlich zu erkennen gewesen. Zudem könne
eine eventuelle Bestandskraft nur die an dem
Heranziehungsverfahren beteiligten Personen binden.
Desweiteren könne auch die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, durch die Erschließung des Grundstücks
seien ihm, dem Kläger, Erschließungsvorteile zugeflossen,
nicht nachvollzogen werden; diese Vorteile seien nämlich
allein der Voreigentümerin zugeflossen, wofür er deshalb
auch einen höheren Preis zu zahlen gehabt habe.
Unzutreffend sei schließlich auch die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, dem Duldungsbescheid sei das
erforderliche Leistungsgebot zu entnehmen.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Klageantrag zu erkennen.

14

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

16

Zur Begründung bezieht er sich auf die eingereichten
Verwaltungsvorgänge, sein Vorbringen im Verfahren erster
Instanz und auf das angefochtene Urteil.

17

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne
mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

18

Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die angefochtenen
Bescheide rechtmäßig sind und den Kläger nicht in seinen
Rechten verletzen. Zur Begründung nimmt der Senat auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug (§ 130b
Satz 2 VwGO) und bemerkt ergänzend, insbesondere in
Würdigung des Berufungsvorbringens:

20

Entgegen der Auffassung des Klägers fehlt dem
angefochtenen Duldungsbescheid kein Element, das nach dem
Gesetz zu einem rechtmäßigen Bescheid dieser Art gehört.
Das gilt insbesondere für das Leistungsgebot. Der Senat
kann offenlassen, ob ein rechtmäßiger Duldungsbescheid
nicht nur die Feststellung der Duldungspflicht, sondern
auch die Aufforderung enthalten muß, die Vollstreckung in
das Grundstück zu dulden (Leistungsgebot). Das Erfordernis
eines Leistungsgebotes kann allerdings nicht aus einer
entsprechenden Anwendung des § 152 Abs. 1 Satz 1 AO
gefolgert, da diese Vorschrift in § 12 Abs. 1 Nr. 6 KAG NW
nicht in Bezug genommen ist. Das etwa aus § 6 Abs. 1 Nr. 1
VwVG NW herzuleitende Erfordernis eines Leistungsgebots
auch im Falle der Vollstreckung in das unbewegliche
Vermögen betrifft jedenfalls nur die Pflicht zur Duldung
der Zwangsvollstreckung, nicht auch eine Zahlungspflicht,
die das Gesetz dem Duldungspflichtigen gerade nicht
auferlegt.

21

Vgl. Tipke/Kruse, AO und FGO,
16. Aufl., § 191 AO Tz. 27; a.A.
Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 4. Aufl., § 27 Rn. 9,
der sich offenbar auf die (allerdings
zweideutige Formulierung bei Steenbock,
Wesen und Inhalt von öffentlichen
Lasten, KStZ 1977, 209 (210),
bezieht.

22

Der angefochtene Bescheid enthält sowohl die erforderliche
Feststellung der Duldungspflicht wegen eines Betrages von
3.118,80 DM als auch das für den Beginn der Vollstreckung
ggf. erforderliche Leistungsgebot, die Zwangsvollstreckung
in das betroffene Grundstück wegen der darauf ruhenden
öffentlichen Last zu dulden. Zudem benennt er die dem
Kläger gegebene Abwendungsbefugnis, die Zwangsvollstreckung
durch Zahlung des genannten Betrages innerhalb eines Monats
nach Zustellung des Duldungsbescheides zu vermeiden.

23

Der Erlaß des angefochtenen Duldungsbescheides begegnet
auch insofern keinen Bedenken, als entsprechend § 219
Satz 1 AO beim Duldungspflichtigen nur vollstreckt werden
darf, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen
des Abgabenschuldners ohne Erfolg geblieben ist.

24

Vgl. Boeker in
Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Stand:
Juli 1997, § 191 Tz. 9; Tipke/Kruse,
a.a.O.

25

Das zeigen die mehrfachen Versuche des Beklagten, Wege der
Pfändung Befriedigung für den restlichen
Erschließungsbeitrag samt Nebenkosten zu erlangen.
Angesichts des im Vermögensverzeichnis vom 5. Juni 1984
enthaltenen Vermerks, hinsichtlich von Ansprüchen aus dem
Verkauf des Wohn- und Geschäftshauses müsse die Bilanz der
W. Baugesellschaft m.b.H. abgewartet werden, und
angesichts des Vermerks im Vermögensverzeichnis vom
1. Dezember 1988, die weitere Adresse der Firma L.
Wohnbau mit der letzten Anschrift V. -W. -Straße in
K. sei nicht bekannt, ist nicht erkennbar, daß der
Beklagte ihm offenstehende Möglichkeiten versäumt hätte, im
Wege der Mobiliarvollstreckung zur Befriedigung seiner
Restforderung aus dem Erschließungsbeitragsbescheid gegen
Frau M. zu gelangen. Zugleich lassen die (wenn auch
knappen) einschlägigen Ausführungen in den angefochtenen
Bescheiden erkennen, daß der Beklagte eine
Ermessensentscheidung getroffen hat, den Kläger aus der
öffentlichen Last in Anspruch zu nehmen, anstatt nochmals
weitere Vollstreckungsversuche gegen Frau M. in
Erwägung zu ziehen.

26

Wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die
einschlägige Revisionsrechtsprechung

27

vgl. das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom
22. Februar 1985 - 8 C 107.83 -, DVBl.
1085, 624,

28

zutreffend ausgeführt hat, steht aufgrund der Bestandskraft
des Beitragsbescheides vom 9. September 1982 - mag dieser
auch rechtswidrig, aber nicht nichtig sein - auch im
Verhältnis zum Kläger fest, daß Frau M. einen
Erschließungsbeitrag V. 9.298,93 DM schuldete, und zwar
ohne Rücksicht darauf, daß der Kläger an dem damaligen
Abgabenfestsetzungs- und Erhebungsverfahren nicht beteiligt
war. Der Senat kann offenlassen, ob der Kläger ungeachtet
dessen weiterhin einwenden kann, mangels Entstehung einer
sachlichen Beitragspflicht sei eine öffentliche Last nicht
begründet worden,

29

vgl. (dies bejahend) OVG Nordrhein-
Westfalen, Urteil vom 6. Dezember 1991
- 2 A 2161/90 - und OVG Niedersachsen,
Urteil vom 15. September 1995
- 9 L 6166/93 -, ZKF 1997, 279; vgl.
auch BVerfG, Beschluß (der 3. Kammer)
vom 29. November 1996
- 2 BvR 1157/93 -, DVBl 1997, 482 (zur
Notwendigkeit, den Haftungsschuldner im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit
seinen Einwendungen gegen eine
Gewerbesteuer als Primärschuld
anzuhören),

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oder ob ihm dies verwehrt ist, weil in der Feststellung
einer persönlichen Beitragsschuld zugleich notwendigerweise
die Feststellung enthalten wäre, es sei eine sachliche
Beitragspflicht für das Grundstück entstanden,

31

vgl. BVH, Urteil vom 1. März 1988
- VII R 109/86 -, BStBl 1988 II 408
(der Duldungsschuldner sei mit allen
Einwendungen gegen den Steuerbescheid
ausgeschlossen, die der Steuerschuldner
bereits verloren hat).

32

Denn nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die
der Kläger im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen
hat und V. denen abzuweichen auch sonst kein Anlaß
gegeben ist, ist die sachliche Beitragspflicht für das
Grundstück des Klägers mit dem Inkrafttreten der
Erschließungsbeitragssatzung 1988 entstanden.

33

Die Zahlungspflicht der Frau M. , V. der das
(Fort)Bestehen der öffentlichen Last abhängt, war bei Erlaß
des angefochtenen Duldungsbescheides nicht untergegangen.
Zum einen wurde diese Zahlungspflicht nicht dadurch
berührt, daß der Beklagte unmittelbar vor Erlaß des
Duldungsbescheides im März 1992 die Restforderung
niedergeschlagen hatte.

34

Vgl. Klein/Orlopp, AO, 5. Aufl.,
§ 262 Anm. 2.

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Zum anderen ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - durch die mehrfachen
Vollstreckungsversuche insbesondere in den Jahren 1986 und
1990 die Zahlungsverjährung im Verhältnis zu Frau M.
mehrmals unterbrochen worden, so daß die fünfjährige Frist
für die Zahlungsverjährung bei Erlaß des angefochtenen
Duldungsbescheides nicht abgelaufen war. Der
Duldungsbescheid konnte demnach noch im Jahre 1992
ergehen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO,
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und § 132 Abs. 2
VwGO.

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