Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-04-17, Aktenzeichen 7 B 326/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0417.7B326.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 41.160,-- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Der Antragsgegner hat hinreichende Gründe dargetan, aus denen die
angefochtene Entscheidung abzuändern ist.

4

Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO - hier maßgeblich in der Fassung des
Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess
(RmBereinVpG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987); VwGO n.F. - hat der
Beschwerdeführer die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern
oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander zu
setzen. Satz 6 der angeführten Vorschrift schreibt ferner ergänzend vor, dass das
Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe prüft. Diese Regelungen sind
dahin zu verstehen, dass sie den Beschwerdeführer dazu veranlassen sollen, alle
aus seiner Sicht gegen die erstinstanzliche Entscheidung sprechenden
Gesichtspunkte innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO n.F.
vorzutragen, und insoweit den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts
einschränken. Dieses soll bei seiner zunächst vorzunehmenden Prüfung, ob die
erstinstanzliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts Bedenken unterliegt, auf die
Gesichtspunkte beschränkt sein, die mit der Beschwerde fristgerecht vorgetragen
sind.

5

Vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss
vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 - zur
Veröffentlichung vorgesehen.

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Diesen Anforderungen wird das vom Antragsgegner (= Beschwerdeführer) innerhalb
der Monatsfrist Vorgetragene in jeder Hinsicht gerecht.

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Das Verwaltungsgericht hat seine dem Antrag stattgebende Entscheidung
ausschließlich damit begründet, dem von der Antragstellerin angegriffenen
Rücknahmebescheid fehle die erforderliche ausdrückliche Bestimmung über die
zeitliche Wirkung der Rücknahme, sodass der Bescheid schon deshalb nicht
hinreichend bestimmt und ermessensfehlerhaft sei. Hiergegen wendet sich die
Beschwerde zu Recht.

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Wird - wie im vorliegenden Fall - eine Baugenehmigung mit der Begründung
zurückgenommen, sie sei von Anfang an rechtswidrig gewesen, ist mangels
entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Rücknahme "ex
tunc" erfolgt ist. Ohne entsprechende Verlautbarungen im Tenor oder der
Begründung der Entscheidung über die Rücknahme einer Baugenehmigung kann
nicht davon ausgegangen werden, die Baugenehmigungsbehörde wollte einer von
Anfang an rechtswidrigen Baugenehmigung für einen begrenzten Zeitraum - bis zum
Zeitpunkt der ausgesprochenen Rücknahme - eine Wirksamkeit belassen. Dies gilt
namentlich dann, wenn - wie hier - die Ausnutzung der Baugenehmigung mit
baulichen Aktivitäten verbunden ist. Im vorliegenden Fall spricht für ein
entsprechendes Verständnis der Rücknahmeentscheidung neben den Ausführungen
im Tenor des Bescheides vom 3. Januar 2002, dass "die Zulassung dem geltenden
Recht widersprach und noch widerspricht", auch die Begründung der Anordnung der
sofortigen Vollziehung des Rücknahmebescheids, nach der es mit der sofortigen
Vollziehung darum gehe zu verhindern, dass "baurechtswidrige Zustände verfestigt"
würden.

9

Schließlich war die Rücknahmeentscheidung veranlasst durch einen
Nachbarwiderspruch, den der Antragsgegner nach entsprechenden Hinweisen der
Widerspruchsbehörde als begründet gewertet hat. Die Ausgangsbehörde - hier der
Antragsgegner - kann aus ihrer Sicht gute Gründe haben, sich auch im Falle eines
zulässigen und begründeten Widerspruchs dafür zu entscheiden, einen von ihr
erlassenen begünstigenden Verwaltungsakt nicht durch Abhilfe, sondern durch
Rücknahme aufzuheben und damit in dieser Weise die ursprüngliche Rechtslage
herzustellen.

10

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 18. April 1996 - 4 C
6.95 - NVwZ 1997, 272 (273).

11

Mit der Rücknahme sollte hier daher offensichtlich vermieden werden, dass dem
Widerspruch mit der Folge stattzugeben war, dass die Baugenehmigung mit Wirkung
"ex tunc" aufgehoben würde. In dieser Situation ist kein Anhalt dafür ersichtlich, dass
der Antragsgegner als Bauaufsichtsbehörde mit seiner Entscheidung, von sich aus
der angenommenen Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung Rechnung zu tragen,
eine andere Rechtsfolge beabsichtigt hätte, als sie bei einem erfolgreichen
Nachbarwiderspruch eingetreten wäre.

12

Erweist sich nach alledem, dass die angefochtene Entscheidung des
Verwaltungsgerichts fristgerecht mit zutreffenden Gründen in Frage gestellt wurde, ist
der Senat durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO n.F. allerdings nicht gehindert, in eine an
den für das hier in Rede stehende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
einschlägigen Maßstäben ausgerichtete Prüfung des dem Verwaltungsgericht
unterbreiteten und im Beschwerdeverfahren - mit ergänzender Begründung des
Antragstellers - weiterverfolgten Antragsbegehrens einzutreten.

13

Vgl. auch hierzu im Einzelnen: OVG NRW,
Beschluss vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 - zur
Veröffentlichung vorgesehen.

14

Diese Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Beschwerde in der Sache Erfolg hat.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes war abzulehnen, weil bei der
hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung überwiegend
wahrscheinlich ist, dass der angegriffene Rücknahmebescheid einschließlich der
ausgesprochenen Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig ist.

15

Die Rücknahmeentscheidung des Antragsgegners ist tragend auf folgende
Erwägungen gestützt:
- Das Grundstück, auf dem die Nutzung der Diskothek "b " stattfinden solle,
sei im Bebauungsplan als Gewerbegebiet ausgewiesen.
- Bei der Diskothek handele es sich um eine kerngebietstypische Diskothek, die nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in einem Gewerbegebiet
unzulässig sei.
- Die hiernach rechtswidrige Baugenehmigung für die Diskothek sei zurücknehmen,
da anlässlich eines Nachbarwiderspruchs von der Bezirksregierung festgestellt
worden sei, dass die Widerspruchsführerin einen Rechtsanspruch auf Wahrung der
Gebietsart hätte, und deshalb dem öffentlichen Interesse an der Wahrung
baurechtsgemäßer Zustände Vorrang vor dem auf Bestand der erteilten
Genehmigung gerichteten Interesse der Antragstellerin einzuräumen sei; die
Rücknahme der widerrechtlich erteilten Baugenehmigung sei "unumgänglich".

16

Diese Erwägungen, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet
werden, vermögen die ausgesprochene Rücknahme der Baugenehmigung ersichtlich
zu stützen.

17

Der Einwand der Antragstellerin, der Bebauungsplan sei "mangels Bezugs zur
städtebaulichen Entwicklung und Ordnung nichtig", geht ebenso fehl wie ihr Einwand,
der Plan sei wegen einer zwischenzeitlich erfolgten planwidrigen Errichtung der
B 226n funktionslos geworden.

18

Dass dem Bebaungsplan keine "ordnungsgemäße städtebauliche Planung und
Konzeptionierung" zu Grunde liege, wird durch das von der Antragstellerin selbst
vorgelegte Luftbild- und Kartenmaterial widerlegt. Gerade das Luftbild (Bildflug 26.
Juni 1999) lässt anschaulich erkennen, dass das Konzept des Bebauungsplans
weitestgehend tatsächlich umgesetzt ist. Die festgesetzten Gewerbegebiete werden,
wie sich ohne weiteres an den erkennbaren Baukörpern ablesen lässt, ersichtlich
weitgehend zu gewerblichen Zwecken genutzt. Die Bereiche der im Plan
festgesetzten Flächen für die Forstwirtschaft im nordwestlichen Plangebiet sowie im
südlichen Drittel, das nach den Eintragungen auf der Planurkunde bei der
Planaufstellung noch zu erheblichen Teilen bebaut war, weisen nach dem Luftbild
dichten Baumbestand mit Kronenschluss auf; lediglich der in der Urfassung des
Bebauungsplans als Fläche für die Forstwirtschaft festgesetzte Bereich im östlichen
Anschluss an das südlich der P straße festgesetzte Gewerbegebiet ist nach
dem Luftbild teilweise bebaut. Die von der Antragstellerin als planwidrig erwähnte
Straße Auf den H befindet sich in einem Bereich, der in der 4. Änderung
des Bebauungsplans als mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zu belastende Fläche
ausgewiesen ist und nach dieser Festsetzung ersichtlich der privaten Erschließung
der nördlich der P straße festgesetzten Gewerbeflächen dienen soll. Die von
der Antragstellerin angesprochene, in der Urfassung festgesetzte
Erschließungsstraße gegenüber der K Straße ist in der 4. Änderung des
Bebauungsplans gestrichen worden. Daraus, dass die mit der Urfassung und der 4.
Änderung überplante, in beiden Fassungen als vorhandener Bestand eingetragene
K Straße bislang (noch) nicht beseitigt worden ist, lässt sich eine
Konzeptionslosigkeit des Plans nicht herleiten.

19

Die B 236n verläuft lediglich am äußersten Ostrand des Plangebiets. Ihre Anlage
vermag die Umsetzung der wesentlichen Zielsetzungen des Plans daher nicht zu
stören, selbst wenn sie über Bereiche verlaufen sollte, die im Bebauungsplan als
Fläche für die Forstwirtschaft bzw. Straßenverkehrsfläche festgesetzt sind. Aus ihr
kann eine nachträgliche Funktionslosigkeit des Bebauungsplans für die hier
interessierenden Gewerbegebietsausweisungen nicht hergeleitet werden. Es kann
daher dahinstehen, ob diese Bundesfernstraße nicht ohnehin auf einer
entsprechenden ordnungsgemäßen fernstraßenrechtlichen Planfeststellung
beruht.

20

Mit dem weiteren Einwand, die strittige Diskothek der Antragstellerin sei in einem
Gewerbegebiet ausnahmsweise zulässig, verkennt die Beschwerde die einschlägige
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat in seiner im
Rücknahmebescheid des Antragsgegners ausdrücklich in Bezug genommenen
Entscheidung

21

- vgl.: BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2000 - 4 C
23.98 - BRS 63 Nr. 80 = NVwZ 2000, 1054 = BauR
2000, 1306 -

22

die Zulässigkeit von Diskotheken als kerngebietstypischen Vergnügungsstätten nicht
nur für Industriegebiete verneint, weil sie keine "sonstigen Gewerbebetriebe" seien,
sondern - bezogen auf die nach Aktenlage hier einschlägige BauNVO 1977 -
ausdrücklich ausgeführt (Unterstreichungen durch den Senat):

23

"Maßgeblich ist vielmehr, ob bei typisierender Betrachtung
kerngebietstypische Vergnügungsstätten mit der Zweckbestimmung des
Industriegebiets vereinbar sind. Diese Frage ist - ebenso wie für das
Misch- und Gewerbegebiet - zu verneinen."

24

Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass Kerngebiete zentrale Funktionen haben.
Sie bieten vielfältige Nutzungen und ein urbanes Angebot an Gütern und
Dienstleistungen für die Besucher der Stadt und die Wohnbevölkerung eines
größeren Einzugsbereichs, gerade auch im Bereich von Kultur und Freizeit. In den
Kerngebieten sollen deshalb auch Vergnügungsstätten konzentriert sein. Sie sollen
nicht in die regelmäßig am Rande gelegenen und für größere Besucherzahlen nicht
erschlossenen Industriegebiete abgedrängt werden; für Erholung und Vernügen sind
Industriegebiete nicht bestimmt. Dies gilt auch für Gewerbegebiete nach § 8 BauNVO
1977, in denen kerngebietstypische Vergnügungsstätten nicht allgemein zulässig
sind.

25

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1988 - 4 B
119.88 - BRS 48 Nr. 40.

26

Bei der Diskothek "b " handelt es sich um eine Vergnügungsstätte mit
offensichtlich überörtlichem Einzugsbereich, wie schon aus den bei den Akten
befindlichen werbenden Aussagen folgt. So heißt es u.a. im Internet unter
"c .de" (Bl. 118 der Beiakte Heft 1):

27

"Flachdachvilla als Club mit Souterrain, Swimming-Pool, Wintergarten,
Terrasse u.v.m.... In the 1st floor sind die Housefreaks zu Hause. Im Living
room wird zu den aktuellsten Houstunes getanzt. Hier steht auch noch ein
Koch in der Küche und serviert diverse Kleinigkeiten. Von dieser Ebene
gelangt man auf die Terrasse mit Blick auf den Garten... Im Souterrain
werden werden die Liebhaber der etwas härteren Musik feiern. Hier brennt
ein Feuer im Kamin. In der abgelegenen Atmosphäre des Chill out
Bereichs soll es sachte zugehen. Im Pool-Bereich wird die schrille
Performance die phatte Party zum Höhepunkt bringen. Süße, nackte
Tänzerinnen locken ins Wasser..."

28

Die aus den werbenden Aussagen über die Antragstellerin folgende Einschätzung
eines überörtlichen Einzugsbereichs der Diskothek, die nach der Baugenehmigung
vom 24. April 2001 für maximal 542 Gäste zugelassen worden ist und aktuell im
Internet unter "p .de" - wie bereits in der vorerwähnten, bei den Akten
befindlichen Umschreibung unter "c .de" - weiterhin mit einer Kapazität von
500 bis 1000 Gästen angepriesen wird, wird durch folgende seitens der
Verkehrsüberwachung des Antragsgegners getroffenen Feststellungen (Bl. 333 der
Beiakte Heft 1) bestätigt:

29

"Ich habe mir am Samstag in der Zeit von 0.30 bis 2.00 Uhr das
Verkehrsaufkommen angesehen.
In der Oberen P straße waren die Einfahrten abgeflattert,
trotzdem wurden auf dem Waschplatz geparkt. Die Gehwege waren alle
zugestellt.
Die Situation auf der K straße ist meiner Ansicht nach jedoch
viel gefährlicher. Die Fahrzeuge parken beidseitig halb Gehweg halb auf
der Fahrbahn, außerdem auf den Parkplätzen der Firmen an der K
- und M straße. Die Durchfahrt für einen Lkw wird
problematisch. Bedingt durch den Straßenverlauf kann man auch nicht
sofort die abgestellten Fahrzeuge erkennen, Fahrtrichtung von der Straße
Am R in die K straße.
In dem Wohngebiet östlich der B 236 waren zu diesem Zeitpunkt keine
Fremdfahrzeuge.
Autokennzeichen aus dem gesamten Ruhrgebiet, relativ wenig
D . Einsatz von Ordner nur im Bereich der Einfahrt Obere
P straße."

30

Auf die hiernach offensichtlich zu bejahende Unvereinbarkeit der strittigen Diskothek
mit dem festgesetzten Gewerbegebiet kann sich die widersprechende Bewohnerin
desselben Gebiets ersichtlich auch berufen.

31

Soweit die Antragstellerin die Widerspruchsbefugnis der Widerspruchsführerin,
die ihren Widerspruch nicht, wie andere Widerspruchsführer, zurückgenommen hat,
in Frage stellt, vermag dieser Vortrag allein den vom Antragsgegner nach
entsprechenden Hinweisen der Bezirksregierung angenommenen
Gebietsgewährleistungsanspruch nicht in Frage zu stellen.

32

Zwar kann ein Schutz für eine eigene unzulässige Nutzung nicht verlangt
werden. Die Antragstellerin trägt jedoch noch nicht einmal schlüssig vor, die
tatsächliche Nutzung der Widerspruchsführerin sei unzulässig. Selbst wenn dem so
wäre, ließe sich hieraus allein ein fehlender Gebietsgewährleistungsanspruch nicht
herleiten. Im Gewerbegebiet ist jedenfalls betriebsbezogenes Wohnen iSv § 8 Abs. 3
Nr. 1 BauNVO ausnahmsweise zulässig. Wenn der Inhaber einer Werkswohnung
gegenüber Nutzungen, die im Gewerbegebiet unzulässig sind, einen
Gebietsgewährleistungsanspruch geltend macht, so ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass es ihm jedenfalls um den Schutz der genehmigten - gewerblichen
bzw. betriebsbezogenen - Nutzung geht.

33

Vgl. auch hierzu: BVerwG, Urteil vom 24.
Februar 2000, a.a.O.

34

Konnte der Antragsgegner nach summarischer Prüfung damit von einem durch die
strittige Diskothek verletzten Gebietsgewährleistungsanspruch der
Widerspruchsführerin ausgehen, war er in der Tat auch gehalten, an Stelle einer
sonst erforderlichen, dem Widerspruch stattgebenden Widerspruchsentscheidung die
Rücknahme der rechtswidrigen Baugenehmigung "ex tunc" auszusprechen. Für
Ermessensfehler ist bei dieser Sachlage nichts ersichtlich.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

36

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG.

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