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Urteil vom 2011-11-24, Aktenzeichen 11 Sa 68/11

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 25.05.2011, Az. 4 Ca 517/10, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Zahlung einer Betriebsrente bereits ab dem 60. Lebensjahr des Klägers, um Anpassung der Rente ab dem 63. Lebensjahr und um Schadensersatzansprüche aus unterlassener Nachzahlung.

2

Der am 0.0.1947 geborene Kläger war vom 01.10.1994 bis zum 31.12.1998 als angestellter Geschäftsführer der Beklagten für den Bereich Technik tätig. Grundlage des Dienstverhältnisses war der Dienstvertrag vom 15./25. März 1994. Nach dessen § 5 hatte der Kläger Anspruch auf eine Altersdienstunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung unter Bezugnahme auf die Versorgungsordnung der VAW Aluminium AG vom 13. Juli 1989. In deren § 2.1 „Voraussetzungen“ heißt es:

3

„Mitarbeiter, die das 65. Lebensjahr vollendet haben und in den Ruhestand treten, erhalten eine Ruhestandsrente.

4

Ruhestandsrenten erhalten auch die Mitarbeiter, die nach Vollendung des 60. Lebensjahres in den Ruhestand treten und vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen oder beziehen würden, wenn sie Mitglied der gesetzlichen Rentenversicherung wären und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt hätten.

5

Ein Anspruch auf Ruhestandsrente entsteht erst nach einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 10 Jahren (Wartezeit).“

6

Abweichend von der Versorgungsordnung galt nach § 5 Abs. 2 des Dienstvertrags zwischen den Parteien allerdings Folgendes:

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„a) Die Wartezeit entfällt.

8

b) Abweichend von § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung behält Herr B. seine Versorgungsanwartschaft auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet und noch keine 10 Jahre bestanden hat.

9

c) Für die Berechnung der Versorgungsbezüge und der unverfallbaren Versorgungsanwartschaften werden Herrn B. 10 Vordienstjahre in der Weise angerechnet, dass jedes volle Jahr der ersten 10 Dienstjahre doppelt zählt.“

10

Ab Vollendung seines 63. Lebensjahres am 01.05.2010 erhält der Kläger gesetzliche Rente, nachdem diese ihm vom Deutschen Rentenversicherung Bund (DAV) mit Bescheid vom 24.03.2010 als Altersrente für langjährig Versicherte bewilligt hatte. Ebenfalls ab 01.05.2010 erhält der Kläger von der Beklagten eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 954,00 EUR.

11

Mit dem 01.07.2007 war der Kläger aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und hatte seither bis zur Rentenbewilligung keine berücksichtigungsfähigen Einkünfte mehr bezogen.

12

Mit seiner zunächst beim Landgericht Freiburg eingereichten Klage hat der Kläger Zahlung der Betriebsrente bereits für die Zeit vom 01.05.2007 bis 30.04.2010 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, ihm stehe aufgrund der Versorgungszusage die Zahlung einer vorgezogenen Betriebsrente bereits ab Vollendung des 60. Lebensjahres zu. Dieser Anspruch ergebe sich auch aus § 30 a BetrAVG i. V. m. § 17 BetrAVG und dem Dienstvertrag vom 15.03.1994 sowie Art. 157 AEUV. Seiner Meinung nach steht er auch als Fremdgeschäftsführer unter dem Schutz des BetrAVG. Dies ergebe sich aus § 17 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes. Anwendbar sei auch § 30 a BetrAVG, der zwar in § 17 des Gesetzes nicht ausdrücklich genannt sei, was allerdings lediglich auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruhe. Für die Zeit vom 01.05.2007 bis 31.03.2010 hat der Kläger deshalb eine Nachzahlung von 35.338,10 EUR und für April 2010 1.009,66 EUR als Rentennachzahlung eingeklagt. Darüber hinaus hat er eine Rentenanpassung mit Wirkung ab 01.05.2010 nach § 16 BetrAVG geltend gemacht, weil seiner Auffassung nach die Drei-Jahres-Frist seit Rentenbeginn abgelaufen war. Hierfür hat er für Mai und Juni 2010 beziffert jeweils 105,13 EUR eingeklagt und künftige Leistungen ab Juli 2010 in Höhe von monatlich 1.059,13 EUR. Schließlich hat er die Feststellung eines Schadensersatzanspruches geltend gemacht, soweit er für die begehrte Nachzahlung eine höhere Steuerschuld tragen müsse, als bei pflichtgemäßer Auszahlung.

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Der Kläger hat folgende Anträge gestellt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Ansprüche aus der Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. März 2010 35.338,10 EUR nebst 5 % über den Basiszinssatz seit dem 01.04.2010, für die Ansprüche aus April 2010 1.009,66 EUR nebst 5 % über den Basiszins seit dem 01.05.2010, für die Ansprüche aus Mai 2010 105,13 EUR nebst 5 % über den Basiszins seit dem 01.06.2010 und für die Ansprüche aus Juni 2010 105,13 EUR nebst 5 % über den Basiszins seit dem 01.07.2010, insgesamt also 36.558,02 EUR für die Zeit vom 01.05.2007 bis 30.06.2010 zu zahlen.

15

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab Juli 2010 die monatliche Altersrente in Höhe von 1.059,13 EUR zu zahlen, zahlbar jeweils zum Monatsletzten.

16

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zum Schadenersatz dem Grunde nach verpflichtet ist, soweit der Kläger für die Nachzahlung in Höhe von 36.558,02 EUR höhere Steuern schuldet, als bei der pflichtgemäßen Auszahlung nach der Aufforderung durch den Kläger und der zusätzlichen laufenden Zahlung in Höhe von 105,13 EUR ab 01.07.2010, in beiden Fällen zuzüglich der Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

17

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

19

Sie hat die Ansicht vertreten, eine Betriebsrente sei erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres geschuldet. Der vom Kläger für sich in Anspruch genommene § 30 a BetrAVG gelte nur für Arbeitnehmer, nicht aber für Organmitglieder, wie sich dies aus § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG ausdrücklich und zwingend ergebe. Ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers liege nicht vor. Auch die Versorgungsordnung ergebe kein Anspruch des Klägers, da er kein vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung ab dem 60. Lebensjahr bezogen habe. Auf § 30 a BetrAVG könne der Kläger sich auch deshalb nicht berufen, weil die genannte Vorschrift keine Anspruchsgrundlage darstelle und nur Ergänzungsnorm zu § 6 BetrAVG sei. Als solche verweise sie auf die Voraussetzungen der jeweiligen Versorgungsordnung, die für den Kläger aber gerade keinen Anspruch begründe. Der Kläger sei abgesehen davon als Geschäftsführer der GmbH einem Arbeitnehmer nicht vergleichbar schutzbedürftig, der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht tangiert, weil die Versorgungsordnung nicht zwischen Männern und Frauen differenziere. Die Versorgungsordnung bezwecke vielmehr einen Gleichlauf der gesetzlichen Rente mit der betrieblichen Altersversorgung und entspreche insoweit § 6 BetrAVG, eine Bevorzugung von Frauen ergebe sich hieraus nicht. Eine Anpassung nach § 16 BetrAVG könne frühestens zum 01.05.2013 verlangt werden. Außerdem sei im November 1999 vereinbart worden, die Renten ab 01. Januar 2000 jährlich um mindestens 1 Prozent zu erhöhen. Dies gelte auch für die Rente des Klägers.

20

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen. Nachdem die Parteien unter dem 11.10./05.10.2010 die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Freiburg vereinbart hatten, wurde mit Beschluss des Landgerichts Freiburg vom 16.11.2010 der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Freiburg verwiesen. Der Beschluss wurde rechtskräftig.

21

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und hierzu ausgeführt, ein Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Betriebsrente bereits ab Vollendung des 60. Lebensjahres ergebe sich weder aus der Versorgungsordnung der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin noch aus den Vorschriften des Betriebsrentengesetzes. Nach der Versorgungsordnung, die § 6 BetrAVG nachgebildet habe, seien Arbeitnehmer nur dann bereits ab Vollendung des 60. Lebensjahres anspruchsberechtigt, wenn sie vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezögen, diese Voraussetzung aber erfülle der Kläger nicht. Auch aus dem Betriebsrentengesetz könne der Kläger die geltend gemachten Rechte nicht herleiten. Unterstellt, § 30 a BetrAVG bilde eine Anspruchsgrundlage, so gelte dies nicht für den Kläger, weil die Vorschrift weder unmittelbar noch analog auf Geschäftsführer einer GmbH Anwendung finde. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG ordne lediglich die Anwendbarkeit der § 1 bis 16 BetrAVG an, nicht aber die des § 30 a. Der Kläger sei auch nicht einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig, was sich bei einem Blick auf die vereinbarte Jahresvergütung von über 250.000,00 DM und die bei den Vertragsverhandlungen in § 5 des Dienstvertrags ausgehandelten Besonderheiten hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung ersehen lasse. Diese vereinbarten Einzelheiten hinsichtlich des Entfalls von Wartezeiten, der besonderen Vereinbarung einer vertraglichen Unverfallbarkeit, der Anwartschaft und die doppelte Anrechnung von Dienstjahren machten deutlich, dass ein erheblicher Unterschied zu den typischen Verhandlungspositionen eines Arbeitnehmers bestanden hätten. Somit würde es auch Sinn und Zweck von § 17 BetrAVG widersprechen, wenn man entgegen dem Gesetzeswortlaut auch § 30 a BetrAVG auf den Kläger anwenden wollte. Ausreichende Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers lägen nicht vor. Da § 17 BetrAVG zum Zeitpunkt der geplanten Gesetzesänderung bereits in Kraft getreten war, müsse den an der Gesetzgebung beteiligten Personen eine Kenntnis der bisherigen gesetzlichen Regelung unterstellt werden. Der Kläger könne auch nicht aus dem europarechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz eine Betriebsrente ab dem 60. Lebensjahr beanspruchen. Die Versorgungsordnung sähe gerade keine differenzierende Regelung zwischen Männern und Frauen vor und verweise lediglich auf den Bezug einer Altersrente, womit ein Gleichlauf hergestellt werde. Die Versorgungsordnung spiegle lediglich das System der gesetzlichen Altersversorgung. Wenn dort die unterschiedlichen Renteneintrittsalter zulässig seien, könne die Anknüpfung hieran nicht unzulässig sein. Andernfalls würden höhere Anforderungen an private als an Mitgliedstaaten bestehen. Im Übrigen verstießen unterschiedliche gesetzliche Regelungen für Frauen und Männer für den Bezug von Altersrente nicht gegen europäisches Recht, denn Art. 7 Abs. 1 a der Richtlinien 79/7/EWG des Rats vom 19.12.1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit sähe Ausnahmen für die Mitgliedstaaten vor. Eine Rentenanpassung nach § 16 BetrAVG scheitere daran, dass der Kläger erst ab 01.05.2010 Betriebsrente beziehe, mangels Nachzahlungsanspruch bestehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen Nichtgewährung.

22

Mit seiner am 07.07.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung gegen die ihm am 09.06.2011 zugestellte Entscheidung des Arbeitsgerichts, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vor deren Ablauf am 25.08.2011 begründet hat, verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter. Nach wie vor vertritt er die Auffassung, als Fremdgeschäftsführer der Beklagten unterfalle er jedenfalls nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dem Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes. Soweit § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG die Vorschrift des § 30 a BetrAVG nach ihrem Wortlaut nicht einbeziehe, handle es sich dabei um ein Redaktionsversehen. Gleiches ergebe sich bei europarechtskonformer Anwendung des § 30 a BetrAVG, bei der der Kläger als Fremdgeschäftsführer einer GmbH in dessen persönlichen Anwendungsbereich einzubeziehen sei. Die Anwendung des § 30 a BetrAVG auf Personen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG ergebe sich aus der Systematik des Gesetzes, aus Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens. § 30 a BetrAVG werde systematisch vom Verweis in § 17 BetrAVG erfasst, weil es sich dabei um eine Übergangsvorschrift handle und im ersten Teil des BetrAVG den Abschnitten 1 bis 5 zuzuordnen sei. Sein Sinn und Zweck beschränke sich nicht auf Arbeitnehmer, denn § 17 BetrAVG stelle die zentrale Norm für den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes dar. Auch der Gang der Gesetzgebung spreche für die Anwendung des § 30 a auf den in § 17 BetrAVG beschriebenen Personenkreis. Ursprünglich sei in Umsetzung der „Barber“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs beabsichtigt gewesen, nach § 6 einen § 6 a einzufügen, der in einer nachfolgenden Änderung des Gesetzesentwurfs nur deshalb schließlich unter § 30 a BetrAVG normiert worden sei, weil der Gesetzgeber erkannt habe, dass die besondere Altersrente für Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung nur noch vorübergehend bestehen würde. Am persönlichen Anwendungsbereich habe der Gesetzgeber durch das Verschieben der Regelung in die Übergangsvorschriften ersichtlich nichts ändern wollen. Das Arbeitsgericht habe des Weiteren übersehen, dass ausschließlich die Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 30 a BetrAVG auf alle Personen im Sinne des § 17 Satz 2 BetrAVG den europarechtlichen Vorgaben aus den Richtlinien 86/378/EWG und 96/97 EG entspreche. Die Richtlinie aber differenziere in ihrem Anwendungsbereich nicht zwischen Arbeitnehmern und arbeitnehmerähnlichen Personen, lediglich Selbständige grenzten sich von Arbeitnehmern ab. Zu Selbständigen aber gehöre ein Fremdgeschäftsführer wie der Kläger nicht. Es ergebe sich also bereits aus Wortlaut und Systematik der Richtlinien, dass Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie nur zu Selbständigen abzugrenzen seien, nicht zu arbeitnehmerähnlich beschäftigten Personen.

23

Der Kläger stellt folgende Anträge:

24

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger aus betrieblicher Altersversorgung 35.017,12 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

25

- aus

33.390,00 EUR

seit 01.04.2010,

- aus weiteren

954,00 EUR

seit 01.05.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.06.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.07.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.08.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.09.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.10.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.11.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.12.2010,

- aus weiteren

46,84 EUR

seit 01.01.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.02.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.03.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.04.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.05.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.06.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.07.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.08.2011,

- aus weiteren

37,30 EUR

seit 01.09.2011

26

zu zahlen;

27

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger monatlich ab September 2011, fällig jeweils zum Monatsletzten, aus betrieblicher Altersversorgung 1.000,84 EUR brutto zu zahlen;

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3. für den Fall einer - ganz oder teilweise - stattgebenden Entscheidung des Gerichts über Klagantrag Ziff. 1 festzustellen, dass die Beklagte zum Schadensersatz dem Grunde nach verpflichtet ist, soweit der Kläger wegen der Nachzahlung rückständiger Betriebsrenten höhere Steuern schuldet, als bei der Auszahlung der monatlichen Betriebsrente nach Aufforderung durch den Kläger jeweils im Fälligkeitszeitpunkt; der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auch auf die erforderlichen Steuerberatungskosten zur Ermittlung der Schadenshöhe.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Ihrer Auffassung nach handelt es sich bei § 30 a BetrAVG noch nicht einmal um eine Anspruchsgrundlage. Abgesehen davon sei die Norm auf Geschäftsführer nicht anwendbar. Weder aus Systematik noch aus Sinn und Zweck der Regelung noch aus dem Gesetzgebungsverfahren ergebe sich, dass die Vorschrift des § 30 a BetrAVG zwingend auf arbeitnehmerähnliche Personen oder gar auf Geschäftsführer eines Unternehmens Anwendung finden sollen. Darüber hinaus sei der Kläger einem Arbeitnehmer nicht vergleichbar schutzwürdig. Auch aus europarechtlichen Erwägungen heraus sei eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 30 a BetrAVG auf Geschäftsführer einer GmbH nicht erforderlich. Im Rahmen der Richtlinie 2006/54/EG bleibe es den nationalen Rechtsvorschriften vorbehalten, den Arbeitnehmerbegriff im Sinne der Richtlinie zu definieren. Der Richtliniengeber habe keinen eigenen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff im Sinne dieser Richtlinie zugrundelegen wollen. Vielmehr lasse die zugrundeliegende Richtlinie eine nationale Definition des Arbeitnehmerbegriffs ausdrücklich zu.

32

Der Kläger hatte zunächst die Klage um den Antrag erweitert festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Betriebsrente des Klägers statt nach § 16 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 nach § 16 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Ziff. 1 BetrAVG durchzuführen. Nachdem die Beklagte erklärt hat, sie führe Betriebsrentenanpassungen nicht allein nach § 16 Abs. 3 Ziff. 1 BetrAVG durch, sondern kombiniere zum Vorteil des Arbeitnehmers in der Ergänzungsvereinbarung zur betrieblichen Versorgungsordnung vom 24.11.1999 die Rentenanpassung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG mit der Rentenanpassung nach § 16 Abs. 3 Ziff. 1 BetrAVG, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt.

33

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf deren Begründung, die Erwiderung der Beklagten hierauf und den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 15.11.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe

34

Die form- und fristgerecht eingelegte und ausgeführte, somit insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden als es dem Kläger einen Anspruch auf vorzeitigen Rentenbezug ab Vollendung des 60. Lebensjahres versagte und in der Konsequenz auch Ansprüche auf Rentenangleichung und Schadensersatz. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils wird verwiesen, im Hinblick auf die Berufungsrügen des Klägers erfolgen nachstehende, ergänzende Ausführungen:

35

1. Dass der Kläger die vorzeitigen Ansprüche nicht aus der Versorgungsordnung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin herleiten kann, weil er zwischen dem vollendeten 60. und dem vollendeten 63. Lebensjahr kein vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezog und damit die Leistungsvoraussetzungen der Versorgungsordnung nicht erfüllte, hat das Arbeitsgericht zutreffend dargestellt, der Kläger ist dem in der Berufungsinstanz auch nicht entgegengetreten.

36

2. Der Kläger hat aber auch keinen Anspruch auf vorgezogene Rente ab vollendetem 60. Lebensjahr gemäß § 30 a BetrAVG. Auf diese Vorschrift kann der Kläger sich aus mehreren Gründen nicht berufen:

37

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts stellt § 30 a BetrAVG keine Anspruchsgrundlage dar. In Umsetzung des „Barber“-Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 17.05.1990 (C 262/88, NZA 1990, 775) soll § 30 a BetrAVG erreichen, dass Männer unter den gleichen Voraussetzungen betriebliche Versorgungsleistungen in Anspruch nehmen können wie Frauen. Damit aber ist § 30 a BetrAVG keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern nur eine Ergänzungsnorm zu § 6 BetrAVG, der bei Bezug einer vorzeitigen gesetzlichen Rente einen Anspruch auf betriebliche Altersrente gewährt. § 30 a BetrAVG verweist auf die Voraussetzungen der jeweiligen Versorgungsordnung und schafft damit keinen neuen Anspruch, sondern lediglich eine Verweisung auf die betriebliche Regelung. Daraus folgt, dass Anspruchsgrundlage letztendlich die jeweilige betriebliche Versorgungsregelung bleibt, deren Voraussetzungen, wie vom Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt, der Kläger nicht erfüllt.

38

b) § 30 a BetrAVG ist auf den Kläger nicht anwendbar. Der Kläger war Geschäftsführer der Beklagten und damit deren Organ. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erweitert zwar den Anwendungsbereich von Teilen des Gesetzes auf Nichtarbeitnehmer, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind, beschränkt die Erweiterung auf solche Personen aber auf die §§ 1 bis 16 BetrAVG. § 30 a BetrAVG ist damit nicht umfasst. Schon nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG kann der Kläger sich mithin auf § 30 a des Gesetzes nicht berufen. Auch wenn das Gesetzgebungsverfahren den Gedanken an ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers aufkommen lässt, weil die Vorschrift des § 30 a BetrAVG zunächst als § 6 a vorgesehen war, wovon im Verfahren Abstand genommen wurde im Zweifel deshalb, weil nur eine Übergangsregelung geschaffen werden sollte, sprechen doch Sinn und Zweck des § 30 a BetrAVG gegen eine Anwendbarkeit auf Organmitglieder. § 30 a BetrAVG diente der Umsetzung des „Barber“-Urteils des EuGH, das sich ausschließlich mit der Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern befasste. Zur Frage der Entgeltgleichung von Organmitgliedern sagt das Urteil nichts aus. Die Organstellung des GmbH-Geschäftsführers ist vom Grundsatz her mit der Arbeitnehmereigenschaft unvereinbar. Der Geschäftsführer ist einem Arbeitnehmer nicht vergleichbar schutzbedürftig. Dies wird beim Kläger besonders deutlich, der in seinem Dienstvertrag nicht nur die Inbezugnahme der Versorgungsordnung der Beklagen bzw. deren Rechtsvorgängerin erreichen konnte, sondern darüber hinaus wesentliche Vergünstigungen gegenüber den für die Arbeitnehmer in der Versorgungsordnung niedergelegten Bestimmungen, und der ein Gehalt bezog, das im Zweifel ein Arbeitnehmer nie beanspruchen konnte und ihm eine eigenständige Altersversorgung zusätzlich ermöglichte. Damit aber fehlte es an vergleichbaren Mitarbeiterinnen im Unternehmen, aber auch bei typisierender Betrachtungsweise generell, gegenüber denen eine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Entgelts entstehen konnte.

39

c) Der Kläger hat darüber hinaus die „sonstigen Leistungsvoraussetzungen“ im Sinne des § 30 a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nicht erfüllt. Das Erfordernis der Erfüllung sonstiger Leistungsvoraussetzungen verweist auf die Normen der jeweiligen betrieblichen Versorgungsregelung. Damit aber verweist § 30 a BetrAVG auf die Versorgungsordnung der Beklagten, deren Voraussetzungen der Kläger insoweit nicht erfüllt, als er nicht bereits mit Vollendung des 60. Lebensjahres vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezog.

40

Bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Beklagten hätte der Kläger nach der Versorgungsordnung noch nicht einmal eine unverfallbare Anwartschaft auf eine Betriebsrente erworben gehabt. Eine vergleichbare Arbeitnehmerin hätte nach § 6 BetrAVG im Geltungsbereich der Versorgungsordnung keine Betriebsrente ab Vollendung des 60. Lebensjahres erhalten können. Denn aus verfallenen Anwartschaften stehen auch bei vorzeitigem Rentenbezug dem Arbeitnehmer keine Ruhegeldansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung zu (ErfK Steinmeyer § 6 BetrAVG Rz. 3). Der Kläger konnte eine unverfallbare Anwartschaft nur über die im Dienstvertrag vereinbarten Abweichungen von den Regelungen der Versorgungsordnung erhalten. Vergünstigungen, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag schwerlich erreichen konnte, unabhängig davon, ob er weiblichen oder männlichen Geschlechts wäre.

41

d) Die Versorgungsordnung der Beklagten verstößt nicht gegen Europarecht. Artikel 141 EGV (= Art. 157 AEUV) verbietet eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau hinsichtlich des Entgelts. Eine solche Ungleichbehandlung sieht die Versorgungsordnung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht vor. Die Versorgungsordnung enthält keine unterschiedliche Altersregelung für Männer und Frauen. Für beide gilt die generelle Altersgrenze von 65 Jahren. Alle Mitarbeiter, gleichwie ob Mann oder Frau, können vorgezogene Ruhestandsrenten nach Vollendung des 60. Lebensjahres erhalten, wenn sie vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen oder beziehen könnten. Dies entspricht § 6 BetrAVG und hat den Zweck, einen Gleichlauf der gesetzlichen Rente mit der betrieblichen Altersversorgung zu erzielen. Für die Voraussetzungen verweist die Versorgungsordnung auf die gesetzlichen Regelungen, die europarechtskonform sind. Die betriebliche Altersversorgung der Beklagten spiegelt somit die gesetzliche Altersversorgung. Wenn dort die unterschiedlichen Renteneintrittsalter zulässig sind, kann aber die Anknüpfung hieran in der Versorgungsordnung nicht unzulässig sein. An Private können keine höheren Anforderungen gestellt werden, als an die Mitgliedsstaaten selbst. Die Versorgungsordnung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin verstößt deshalb nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot mit der Folge, dass der Kläger im Hinblick auf die gesetzliche Regelung erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres eine betriebliche Altersversorgung verlangen kann.

42

Die unterschiedlichen Rentenzugänge für Männer und Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung werden bis zum Jahre 2012 beseitigt sein. Diesbezügliche Anpassungen der gesetzlichen Rentenregelungen über einen längeren Zeitraum sind zulässig und europarechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Versorgungsordnung der Beklagten deshalb allein auf die zulässige, noch bestehende unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen beim Rentenzugang abstellt, kann auch die Versorgungsordnung der Beklagten nicht weder mittelbar noch unmittelbar diskriminierend sein. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass an Privatpersonen oder Unternehmen keine höheren Anforderungen bei der Umsetzung europarechtlicher Regelungen gestellt werden dürfen, als an den jeweiligen nationalen Gesetzgeber. Wenn aber die derzeit bestehende Regelung zur Angleichung der unterschiedlichen Rentenzugänge für Männer und Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung rechtskonform und zulässig ist und in der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben keine vorzeitigen Rentenzugangsmöglichkeiten für Männer im Wege der Gleichbehandlung eröffnet werden müssen, kann dies auch nicht für die Beklagte gelten, die insoweit nur auf die Regelungen der gesetzlichen Rentenversicherung abstellt. Eine Benachteiligung des Klägers durch die Versorgungsordnung der Beklagten ist daher ausgeschlossen.

43

3. Da der Kläger somit unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten einen Anspruch auf vorzeitigen Rentenbezug bereits ab Vollendung des 60. Lebensjahres hat und betriebliche Rente erst ab dem 63. Lebensjahr, wie gezahlt, geschuldet wurde, besteht derzeit noch kein Anspruch auf eine Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG, es bestehen auch keine Nachzahlungsansprüche, die zu einem Steuerschaden führen könnten, den der Kläger von der Beklagten zu beanspruchen hätte.

44

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen. Soweit er unterlegen ist, ergibt sich dies aus § 97 ZPO. In die Kostenentscheidung war allerdings auch mit einzubeziehen eine Kostenregelung hinsichtlich der Erledigung des Rechtsstreits bezüglich des erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Anspruchs des Klägers auf künftige Rentenanpassungen nach § 16 Abs.1 statt nach § 16 Abs.3 Ziffer 2 BetrAVG. Das insoweitige Begehren des Klägers ist berechtigt und wurde von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen, wobei diese der Auffassung war, ein entsprechendes Prozedere ergebe sich bereits aus einer Zusatzregelung zur Versorgungsordnung. Unter diesen Umständen hätte das Gericht die Kosten des erledigten Teils nach § 91 a BGB gegeneinander aufgehoben, hätte aber bei der einheitlichen Kostenentscheidung nach § 92 ZPO den Anteil des Obsiegens des Klägers als geringfügig erachtet, weshalb nach § 92 Abs. 2 ZPO insgesamt die Kosten der Berufung dem Kläger aufzuerlegen waren.

45

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Fragen, ob § 30 a BetrAVG eine Anspruchsnorm darstellt und ob er über § 17 Abs. 1 BetrAVG auch auf Fremdgeschäftsführer Anwendung findet grundsätzliche Bedeutung, weshalb die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen wurde.

Gründe

34

Die form- und fristgerecht eingelegte und ausgeführte, somit insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden als es dem Kläger einen Anspruch auf vorzeitigen Rentenbezug ab Vollendung des 60. Lebensjahres versagte und in der Konsequenz auch Ansprüche auf Rentenangleichung und Schadensersatz. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils wird verwiesen, im Hinblick auf die Berufungsrügen des Klägers erfolgen nachstehende, ergänzende Ausführungen:

35

1. Dass der Kläger die vorzeitigen Ansprüche nicht aus der Versorgungsordnung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin herleiten kann, weil er zwischen dem vollendeten 60. und dem vollendeten 63. Lebensjahr kein vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezog und damit die Leistungsvoraussetzungen der Versorgungsordnung nicht erfüllte, hat das Arbeitsgericht zutreffend dargestellt, der Kläger ist dem in der Berufungsinstanz auch nicht entgegengetreten.

36

2. Der Kläger hat aber auch keinen Anspruch auf vorgezogene Rente ab vollendetem 60. Lebensjahr gemäß § 30 a BetrAVG. Auf diese Vorschrift kann der Kläger sich aus mehreren Gründen nicht berufen:

37

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts stellt § 30 a BetrAVG keine Anspruchsgrundlage dar. In Umsetzung des „Barber“-Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 17.05.1990 (C 262/88, NZA 1990, 775) soll § 30 a BetrAVG erreichen, dass Männer unter den gleichen Voraussetzungen betriebliche Versorgungsleistungen in Anspruch nehmen können wie Frauen. Damit aber ist § 30 a BetrAVG keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern nur eine Ergänzungsnorm zu § 6 BetrAVG, der bei Bezug einer vorzeitigen gesetzlichen Rente einen Anspruch auf betriebliche Altersrente gewährt. § 30 a BetrAVG verweist auf die Voraussetzungen der jeweiligen Versorgungsordnung und schafft damit keinen neuen Anspruch, sondern lediglich eine Verweisung auf die betriebliche Regelung. Daraus folgt, dass Anspruchsgrundlage letztendlich die jeweilige betriebliche Versorgungsregelung bleibt, deren Voraussetzungen, wie vom Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt, der Kläger nicht erfüllt.

38

b) § 30 a BetrAVG ist auf den Kläger nicht anwendbar. Der Kläger war Geschäftsführer der Beklagten und damit deren Organ. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erweitert zwar den Anwendungsbereich von Teilen des Gesetzes auf Nichtarbeitnehmer, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind, beschränkt die Erweiterung auf solche Personen aber auf die §§ 1 bis 16 BetrAVG. § 30 a BetrAVG ist damit nicht umfasst. Schon nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG kann der Kläger sich mithin auf § 30 a des Gesetzes nicht berufen. Auch wenn das Gesetzgebungsverfahren den Gedanken an ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers aufkommen lässt, weil die Vorschrift des § 30 a BetrAVG zunächst als § 6 a vorgesehen war, wovon im Verfahren Abstand genommen wurde im Zweifel deshalb, weil nur eine Übergangsregelung geschaffen werden sollte, sprechen doch Sinn und Zweck des § 30 a BetrAVG gegen eine Anwendbarkeit auf Organmitglieder. § 30 a BetrAVG diente der Umsetzung des „Barber“-Urteils des EuGH, das sich ausschließlich mit der Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern befasste. Zur Frage der Entgeltgleichung von Organmitgliedern sagt das Urteil nichts aus. Die Organstellung des GmbH-Geschäftsführers ist vom Grundsatz her mit der Arbeitnehmereigenschaft unvereinbar. Der Geschäftsführer ist einem Arbeitnehmer nicht vergleichbar schutzbedürftig. Dies wird beim Kläger besonders deutlich, der in seinem Dienstvertrag nicht nur die Inbezugnahme der Versorgungsordnung der Beklagen bzw. deren Rechtsvorgängerin erreichen konnte, sondern darüber hinaus wesentliche Vergünstigungen gegenüber den für die Arbeitnehmer in der Versorgungsordnung niedergelegten Bestimmungen, und der ein Gehalt bezog, das im Zweifel ein Arbeitnehmer nie beanspruchen konnte und ihm eine eigenständige Altersversorgung zusätzlich ermöglichte. Damit aber fehlte es an vergleichbaren Mitarbeiterinnen im Unternehmen, aber auch bei typisierender Betrachtungsweise generell, gegenüber denen eine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Entgelts entstehen konnte.

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c) Der Kläger hat darüber hinaus die „sonstigen Leistungsvoraussetzungen“ im Sinne des § 30 a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nicht erfüllt. Das Erfordernis der Erfüllung sonstiger Leistungsvoraussetzungen verweist auf die Normen der jeweiligen betrieblichen Versorgungsregelung. Damit aber verweist § 30 a BetrAVG auf die Versorgungsordnung der Beklagten, deren Voraussetzungen der Kläger insoweit nicht erfüllt, als er nicht bereits mit Vollendung des 60. Lebensjahres vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezog.

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Bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Beklagten hätte der Kläger nach der Versorgungsordnung noch nicht einmal eine unverfallbare Anwartschaft auf eine Betriebsrente erworben gehabt. Eine vergleichbare Arbeitnehmerin hätte nach § 6 BetrAVG im Geltungsbereich der Versorgungsordnung keine Betriebsrente ab Vollendung des 60. Lebensjahres erhalten können. Denn aus verfallenen Anwartschaften stehen auch bei vorzeitigem Rentenbezug dem Arbeitnehmer keine Ruhegeldansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung zu (ErfK Steinmeyer § 6 BetrAVG Rz. 3). Der Kläger konnte eine unverfallbare Anwartschaft nur über die im Dienstvertrag vereinbarten Abweichungen von den Regelungen der Versorgungsordnung erhalten. Vergünstigungen, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag schwerlich erreichen konnte, unabhängig davon, ob er weiblichen oder männlichen Geschlechts wäre.

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d) Die Versorgungsordnung der Beklagten verstößt nicht gegen Europarecht. Artikel 141 EGV (= Art. 157 AEUV) verbietet eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau hinsichtlich des Entgelts. Eine solche Ungleichbehandlung sieht die Versorgungsordnung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht vor. Die Versorgungsordnung enthält keine unterschiedliche Altersregelung für Männer und Frauen. Für beide gilt die generelle Altersgrenze von 65 Jahren. Alle Mitarbeiter, gleichwie ob Mann oder Frau, können vorgezogene Ruhestandsrenten nach Vollendung des 60. Lebensjahres erhalten, wenn sie vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen oder beziehen könnten. Dies entspricht § 6 BetrAVG und hat den Zweck, einen Gleichlauf der gesetzlichen Rente mit der betrieblichen Altersversorgung zu erzielen. Für die Voraussetzungen verweist die Versorgungsordnung auf die gesetzlichen Regelungen, die europarechtskonform sind. Die betriebliche Altersversorgung der Beklagten spiegelt somit die gesetzliche Altersversorgung. Wenn dort die unterschiedlichen Renteneintrittsalter zulässig sind, kann aber die Anknüpfung hieran in der Versorgungsordnung nicht unzulässig sein. An Private können keine höheren Anforderungen gestellt werden, als an die Mitgliedsstaaten selbst. Die Versorgungsordnung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin verstößt deshalb nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot mit der Folge, dass der Kläger im Hinblick auf die gesetzliche Regelung erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres eine betriebliche Altersversorgung verlangen kann.

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Die unterschiedlichen Rentenzugänge für Männer und Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung werden bis zum Jahre 2012 beseitigt sein. Diesbezügliche Anpassungen der gesetzlichen Rentenregelungen über einen längeren Zeitraum sind zulässig und europarechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Versorgungsordnung der Beklagten deshalb allein auf die zulässige, noch bestehende unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen beim Rentenzugang abstellt, kann auch die Versorgungsordnung der Beklagten nicht weder mittelbar noch unmittelbar diskriminierend sein. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass an Privatpersonen oder Unternehmen keine höheren Anforderungen bei der Umsetzung europarechtlicher Regelungen gestellt werden dürfen, als an den jeweiligen nationalen Gesetzgeber. Wenn aber die derzeit bestehende Regelung zur Angleichung der unterschiedlichen Rentenzugänge für Männer und Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung rechtskonform und zulässig ist und in der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben keine vorzeitigen Rentenzugangsmöglichkeiten für Männer im Wege der Gleichbehandlung eröffnet werden müssen, kann dies auch nicht für die Beklagte gelten, die insoweit nur auf die Regelungen der gesetzlichen Rentenversicherung abstellt. Eine Benachteiligung des Klägers durch die Versorgungsordnung der Beklagten ist daher ausgeschlossen.

43

3. Da der Kläger somit unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten einen Anspruch auf vorzeitigen Rentenbezug bereits ab Vollendung des 60. Lebensjahres hat und betriebliche Rente erst ab dem 63. Lebensjahr, wie gezahlt, geschuldet wurde, besteht derzeit noch kein Anspruch auf eine Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG, es bestehen auch keine Nachzahlungsansprüche, die zu einem Steuerschaden führen könnten, den der Kläger von der Beklagten zu beanspruchen hätte.

44

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen. Soweit er unterlegen ist, ergibt sich dies aus § 97 ZPO. In die Kostenentscheidung war allerdings auch mit einzubeziehen eine Kostenregelung hinsichtlich der Erledigung des Rechtsstreits bezüglich des erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Anspruchs des Klägers auf künftige Rentenanpassungen nach § 16 Abs.1 statt nach § 16 Abs.3 Ziffer 2 BetrAVG. Das insoweitige Begehren des Klägers ist berechtigt und wurde von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen, wobei diese der Auffassung war, ein entsprechendes Prozedere ergebe sich bereits aus einer Zusatzregelung zur Versorgungsordnung. Unter diesen Umständen hätte das Gericht die Kosten des erledigten Teils nach § 91 a BGB gegeneinander aufgehoben, hätte aber bei der einheitlichen Kostenentscheidung nach § 92 ZPO den Anteil des Obsiegens des Klägers als geringfügig erachtet, weshalb nach § 92 Abs. 2 ZPO insgesamt die Kosten der Berufung dem Kläger aufzuerlegen waren.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Fragen, ob § 30 a BetrAVG eine Anspruchsnorm darstellt und ob er über § 17 Abs. 1 BetrAVG auch auf Fremdgeschäftsführer Anwendung findet grundsätzliche Bedeutung, weshalb die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen wurde.