Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2016-01-29, Aktenzeichen I-7 U 21/15
ECLI:DE:OLGD:2016:0129.I7U21.15.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 15.01.2015 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil ist wie das erstinstanzliche Urteil vorläufig vollstreckbar

1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Klägerin begehrt die Rückzahlung einer gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung.

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Die Klägerin und die Beklagte schlossen am 03.04.2008 zwei Darlehensverträge zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Der Darlehensvertrag Nr. belief sich über einen Betrag von 42.000 Euro, der Darlehensvertrag Nr. über 60.000 Euro. Nach Ziff. 3.2 der Allgemeinen Darlehensbedingungen der Beklagten, die Bestandteil beider Verträge waren, ist der Darlehensnehmer für den Fall der vorzeitigen Kündigung des Darlehensvertrages verpflichtet, eine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen. Nach Satz 2 gilt dies auch dann, wenn sich die Bank mit einer vorzeitigen Darlehensrückzahlung einverstanden erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Darlehensverträge Bezug genommen.

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Beide Darlehensverträge enthielten folgende Widerrufsbelehrung für Verbraucherdarlehensverträge:

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„Widerrufsrecht

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Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen (1 Monat)¹ ohne Angaben von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, Email) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem Ihnen

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- ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und

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- die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags

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zur Verfügung gestellt wurden. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.“

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…

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In der Fußzeile heißt es sodann:

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„¹Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB 1 Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Widerrufsbelehrung wird auf GA 14 und GA 19 Bezug genommen.

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Die Klägerin verkaufte die finanzierte Eigentumswohnung im November 2012. Sie verhandelte mit der Beklagten über eine vorzeitige Ablösung der Darlehensverträge. Im Februar 2013 erklärte sie, dass sie die Verträge widerrufen wolle, da die Widerrufsbelehrung zu beiden Verträgen fehlerhaft sei. Die Beklagte teilte mit zwei Schreiben vom 25.02.2013 mit, dass sie die vorzeitige Rückzahlung der Darlehen gegen Zahlung eines „Ablöseentgeltes“ in Höhe von 7.470,28 € für den Darlehensvertrag über 42.000 Euro und in Höhe von 8.856,31 € für den Darlehensvertrag über 60.000 Euro entgegen nehmen werde. Sie begehrte dazu das Einverständnis der Klägerin mit vorgedruckter Erklärung. Insoweit wird auf die Schreiben GA 25 f. und GA 27 f. Bezug genommen. Die Klägerin unterzeichnete das Schreiben der Beklagten vom 25.02.2013, mit dem die Beklagte das Einverständnis begehrt hatte, nicht.

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Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 28.02.2013 und bat um Übersendung einer detaillierten Abrechnung über die Vorfälligkeitsentschädigung. Sie erklärte in diesem Schreiben:

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„Da ich beabsichtige, die Höhe der von Ihnen ermittelten Vorfälligkeitsentschädigung überprüfen zu lassen, behalte ich mir vor, Ihre Berechnung nur unter Vorbehalt zu akzeptieren.“

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Der von der Beklagten geforderte Restdarlehensbetrag nebst Vorfälligkeitsentschädigung wurde von dem beurkundenden Notar auf dem Kaufpreis am 28.02.2013 in voller Höhe auf ein Verrechnungskonto der Beklagten überwiesen.

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Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin forderten die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16.04.2013 zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung auf. Dabei erklärten sie den Widerruf der Darlehensverträge. Sie berechneten für ihre Tätigkeit eine 1,8 Geschäftsgebühr zu einem Gegenstandswert von 20.000 Euro. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren berechneten sie zuzüglich Pauschale und Mehrwertsteuer mit 1.407,53 €.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich aus ihrem Schreiben vom 28.02.2013 ergebe, dass sie die Vorfälligkeitsentschädigung nur unter dem Vorbehalt der Überprüfung gezahlt habe. Sie meint, dass ihr Widerruf nicht verfristet gewesen sei. Die von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrungen seien fehlerhaft. Es fehle der Hinweis, dass das Widerrufsrecht erst nach Vertragsschluss beginne. Da lediglich auf die Übersendung der Widerrufsbelehrung und der Vertragsurkunde abgestellt werde, werde der Kunde im Glauben gelassen, dass er dann, wenn er den Vertrag innerhalb von 2 Wochen nicht unterschrieben habe und ihn erst nach Ablauf der 2 Wochen unterschrieben zurücksende, sein Widerrufsrecht verliere. Es könne nämlich der Eindruck entstehen, dass für den Beginn der Widerrufsfrist die Zurverfügungstellung des schriftlichen Antrags der Darlehensgeberin ausreichend sei.

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Außerdem sei der in den Widerrufsbelehrungen enthaltene Zusatz auf die Rechtsfolgen des Widerrufs für etwaige verbundene Verträge irreführend, da beim Kunden der Eindruck erweckt werden könne, dass eine Verknüpfung zwischen Darlehensvertrag und dem Kauf der Eigentumswohnung bestehe.

22

Selbst wenn der Widerruf unwirksam, da verfristet gewesen sei, fehle es an einer vertraglichen Grundlage für das Behaltendürfen der Vorfälligkeitsentschädigung. Darüber hinaus sei die Schadensberechnung der Beklagten nicht nachvollziehbar.

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Die Klägerin hat zudem behauptet, ihre Prozessbevollmächtigten außergerichtlich beauftragt und die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gezahlt zu haben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 16.326,59 € nebst Zinsen in Höhe von5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.04.2013 sowieaußergerichtlich entstandene nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 830,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin lediglich die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung unter Vorbehalt gestellt habe, die Zahlung selbst sei vorbehaltlos erfolgt.

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Die Beklagte meint, dass die Widerrufsbelehrungen ordnungsgemäß seien. Sie entsprächen hinsichtlich des Fristbeginns den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F..

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Die Beklagte könne sich zudem auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB–InfoV berufen. Die Widerrufsbelehrungen entsprächen im Wesentlichen dem als Anlage 2 der BGB-InfoV beigefügten Muster. Es lägen keine nennenswerten Abweichungen vor, der Inhalt sei nicht verändert.

31

Der Zusatz hinsichtlich der verbundenen Verträge sei unschädlich, weil ausweislich des Gestaltungshinweises 10 im Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV die Hinweise für finanzierte Geschäfte entfallen könnten, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliege. Deshalb sei es auch nicht schädlich, wenn ein solcher Hinweis nicht entfalle.

32

Für einen Widerruf des Verbrauchers sei zudem kein Raum mehr, wenn der Vertrag, um dessen Widerruf es gehe, bereits auf andere Weise zum Wegfall gekommen sei.

33

Der Widerruf sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin bereits monatelang mit der Ausübung des Widerrufsrechts gedroht habe. Die Kenntniserlangung eines Belehrungsfehlers stehe in analoger Anwendung der §§ 355 Abs. 2 Satz 3, 492 Abs. 6 Satz 4 BGB einer Nachbelehrung gleich. Dies habe zur Folge, dass der Widerruf ab der Kenntnis innerhalb einer Frist von 1 Monat hätte erklärt werden müssen.

34

Die Beklagte hat sich zudem hilfsweise auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts berufen. Das Zeitmoment liege vor, da die Klägerin den Widerruf erst 5 Jahre nach Abschluss der Verträge erklärt habe. Die Darlehensverträge seien zudem vollständig abgewickelt worden, die Vorfälligkeitsentschädigung vorbehaltlos gezahlt worden, so dass die Beklagte sich darauf habe einstellen dürfen, dass ein Widerruf nicht mehr erklärt werde. Die Berufung auf das Widerrufsrecht stelle deshalb eine unzulässige Rechtsausübung dar.

35

Die Klägerin habe zudem die Angebote der Beklagten auf Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung angenommen. Diese Aufhebungsvereinbarung stelle eine eigenständige Grundlage für die Vorfälligkeitsentschädigung dar.

36

Die Höhe der Entschädigung sei nicht zu beanstanden. Es komme nicht auf die konkrete Berechnung an, da die Klägerin die Höhe vorbehaltlos akzeptiert habe.

37

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass der Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 16.326,59 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB zustehe. Rechtsgrund für die gezahlte Vorfälligkeitsentschädigung sei Ziff. 3.2 der Allgemeinen Darlehensbedingungen der Beklagten, die Bestandteil beider Verträge gewesen seien. Diese Bestimmung sei wirksam. Sie gebe lediglich den Wortlaut des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB wieder. Deshalb verstoße sie nicht gegen § 308 Nr. 7 BGB in Verbindung mit § 309 Nr. 5b BGB. Der Rechtsgrund für die Zahlung sei nicht durch den Widerruf der Klägerin vom 16.04.2013 entfallen. Dabei könne dahin stehen, ob die Widerrufsbelehrungen ordnungsgemäß gewesen seien. Der Widerruf der Klägerin sei gemäß § 242 BGB unwirksam. Die Klägerin habe sich mit der Erklärung des Widerrufs in Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten gesetzt. Es handele sich um einen Fall des venire contra factum proprium. Die Klägerin habe mit der Beklagten über eine vorzeitige Ablösung der Darlehen verhandelt. Sie habe zunächst darauf hingewiesen, dass sie die Widerrufsbelehrung der Darlehensverträge für unwirksam halte und die Verträge widerrufen werde. Aus ihrem Schreiben vom 28.02.2013 ergebe sich, dass sie in Kenntnis eines Widerrufsrechts sich vorbehalten habe, die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung überprüfen zu lassen. Da sie aber auf einen Widerruf der Darlehensverträge verzichtet und lediglich die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung in Frage gestellt habe, habe die Beklagte dieses Verhalten so auffassen müssen, dass die Klägerin grundsätzlich an den Verträgen und an der Pflicht zur Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung festhalten wolle. Dies gelte insbesondere deshalb, weil der Ablösebetrag incl. Vorfälligkeitsentschädigung ohne Vorbehalt auf ein Verrechnungskonto der Beklagten gezahlt worden sei. Dabei mache es keinen Unterschied, dass nicht die Klägerin selbst die Überweisung veranlasst habe, sondern der Erwerber der Eigentumswohnung. Aus Sicht der Beklagten sei klar gewesen, dass der Erwerber den geforderten Betrag nicht überwiesen habe, ohne hierzu von der Klägerin angewiesen worden zu sein. Da die Klägerin erst am 16.04.2013, also weit nach Ablösung der Darlehen den Widerruf erklärt habe, habe sie sich widersprüchlich verhalten. Sie müsse sich an ihrem früheren Verhalten, auf den Widerruf zu verzichten und die Verträge zu akzeptieren, festhalten lassen.

38

Der Vortrag der Klägerin zur fehlerhaften Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung sei nicht ausreichend substantiiert. Sie habe nicht dargelegt, dass und in welcher Höhe eine Überzahlung stattgefunden habe. Es sei nicht ersichtlich, in welcher Höhe die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung beanstandet werde.

39

Mangels Hauptforderung schieden auch Ansprüche auf Zinsen und Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus.

40

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie meint, die Widerrufsbelehrungen seien fehlerhaft. Die Klägerin ist der Auffassung, dass ein möglicher Widerruf nicht „verwirkt“ sei. Die Klägerin habe sich nicht zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch gesetzt. Dies folge bereits daraus, dass sie das einvernehmliche Auflösungsangebot der Beklagten vom 25.02.2013 unstreitig nicht unterschrieben habe.

41

Sie habe zudem mitgeteilt, die Vorfälligkeitsentschädigung überprüfen zu lassen. Das Landgericht habe insoweit zu Unrecht zwischen Rechtsgrund und Höhe unterschieden. Eine solche Aufspaltung mache zwar einen juristischen Unterschied, für den juristischen Laien komme es aber am Ende nur darauf an, was er zu zahlen habe. Da die Klägerin das Angebot der Beklagten gerade nicht angenommen habe, liege auch insoweit kein widersprüchliches Verhalten vor.

42

Das Landgericht hätte zudem eine Neuberechnung der Vorfälligkeitsentschädigung vornehmen müssen. In der Klage sei dargelegt worden, dass die Kosten für Verwaltung und Risikoprämierung zu hoch angesetzt worden seien und eine schlüssige Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung von der Beklagten nicht vorgelegt worden sei.

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Zudem habe eine Rechtsgrundlage für eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht bestanden. Eine ausdrückliche Kündigung sei nicht erklärt worden. Eine einverständliche Aufhebungsvereinbarung sei ebenfalls nicht getroffen worden.

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Hinsichtlich der Höhe sei der Vortrag in der Klage zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht berücksichtigt worden. Bei der Abrechnung seien Kosten und Gebühren in Höhe von 125 Euro eingestellt worden. Eine rechtliche Grundlage hierfür sei nicht gegeben. Dieser Betrag sei bei beiden Verträgen in Abzug zu bringen. Hinsichtlich der Risikoerstattung sei ausgeführt worden, dass diese nicht bei 0,05 sondern bei 0,15 % liegen müsse. Dies bedeute, dass der entsprechende Betrag, welcher von der Beklagten in Abzug gebracht worden sei, mit entsprechend x 3 multipliziert werden müsse. Dies ergebe daher eine Erstattung von nicht 134,06 €, sondern von 402,18 € bzw. im anderen Fall von 121,02 € x 3 = 363,06 €.

45

Das Landgericht habe darüber hinaus nicht berücksichtigt, dass der Notar die Überweisung an die Beklagte ohne Rücksprache mit der Klägerin veranlasst habe.

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Die Klägerin beantragt,

47

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 15.01.2015 zu Aktenzeichen 10 O 8/14 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 16.323,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 30.04.2013 sowie außergerichtlich entstandene, nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 830,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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hilfsweise das Verfahren an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt,

50

die Berufung zurückzuweisen.

51

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Es bestünden bereits Zulässigkeitsbedenken, da die Klägerin eine unselbständige Rechnungsposition geltend mache. Das Landgericht gehe zu Recht davon aus, dass der Rechtsgrund für die Zahlung nicht durch den Widerruf der Klägerin vom 16.04.2013 entfallen sei. Der Widerruf sei wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen. Er sei zudem wegen vollständiger Abwicklung des Darlehensvertrages ausgeschlossen. In dem Bereich des VVG sei zwischenzeitlich auch durch den BGH entschieden, dass ein eventuelles Widerrufsrecht jedenfalls nach vollständiger Leistungserbringung erlösche. Ein Widerruf sei richtigerweise auch dann ausgeschlossen, wenn seiner Erklärung eine Kündigung des Darlehensnehmers vorangegangen sei. In dem Verhalten der Klägerin könne eine Kündigung erblickt werden. Dies gelte auch deshalb, weil die Klägerin Monate vor der Widerrufserklärung mit dem Widerruf „gedroht“ habe.

52

Im Übrigen sei die Widerrufsfrist abgelaufen. Die Widerrufsbelehrungen seien nicht zu beanstanden. Dies gelte insbesondere gemessen am Maßstab des § 355 Abs. 2 BGB a.F.. Die Formulierung zum Fristbeginn sei nicht zu beanstanden. Die Formulierung, die gegenüber der Klägerin im Jahre 2008 verwendet worden sei, sei im sogenannten Präsenzgeschäft unbeanstandet geblieben, gegen die Widerrufsbelehrung spreche auch nicht die Entscheidung des BGH vom 10.03.2009. Insoweit bezieht sich die Beklagte auf ein Urteil des Landgerichts Hannover vom 30.10.2014 zu Aktenzeichen 3 O 175/14 (Anlage KE 10).

53

Unklarheiten über den Fristbeginn hätten deshalb nicht entstehen können, weil die Widerrufsbelehrung und die durch die Klägerin unterzeichnete Vertragsurkunde gleichzeitig vorgelegen hätten. Insoweit bezieht die Beklagte sich auf ein Urteil des 17. Senats des OLG Düsseldorf vom 27.03.2015 (Anlage BE 5). Nicht zu beanstanden sei auch der Passus über finanzierte Geschäfte. Da es sich nicht um verbundene Geschäfte gehandelt habe, sei der Passus gegenstandslos. Auch wenn man unterstellen würde, dass die von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrungen nicht die Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. erfüllten, könne sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung berufen. Abweichungen der Belehrungsformulare vom Aufbau und Inhalt des Mustertextes lägen nicht vor. Eine 100 %ige Identität werde von der Rechtsprechung nicht verlangt. Es sei entscheidend darauf abzustellen, inwieweit in den Änderungen eine inhaltliche Bearbeitung liege. Redaktionelle Änderungen seien unschädlich. Solange keine inhaltliche bzw. sachliche Änderung vorliege, werde bei einem objektiv verständigen Verbraucher als Empfänger der Belehrung kein vom Muster abweichendes Verständnis aufkommen. Auch die überflüssige Passage zum finanzierten Geschäft führe nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und auch nicht zum Entfall der Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV. Ein Verstoß gegen den Gestaltungshinweis liege nicht vor, da danach die nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte lediglich „entfallen“ könnten. Außerdem könne ein etwaiger Mangel der Musterbelehrung nur dann geeignet sein, den Beginn der Frist nach § 355 Abs. 2 BGB zu verhindern, wenn sich der Mangel in einem konkreten Nachteil für den Verbraucher niedergeschlagen habe. Dies sei jedoch nicht der Fall, es werde auf S. 12 f. der Klageerwiderung Bezug genommen.

54

Der Geltendmachung der Klageforderung stehe zudem der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung sowie der Verwirkung entgegen. Der BGH habe in einer Entscheidung vom 16.04.2014, bei der es um einen Versicherungsvertrag gegangen sei, ein gegen § 242 BGB verstoßendes, unzulässiges widersprüchliches Verhalten bejaht. In Anlehnung an diese Entscheidung stelle auch hier die Ausübung des Widerrufsrechts eine unzulässige Rechtsausübung dar. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass ihr ein befristetes Widerrufsrecht zugestanden habe. Sie habe jahrelang die monatlichen Annuitäten auf die Darlehen gezahlt. Zwischen Vertragsabschluss und Widerruf lägen mehrere Jahre. Der BGH habe zwar in der Entscheidung vom 16.07.2014 von einer „ordnungsgemäßen Belehrung“ gesprochen, diese Formulierung sei jedoch widersprüchlich, da der BGH darauf abgestellt habe, dass die Belehrung wegen Verstoßes des gesamten Policenmodells gegen Europarecht gerade nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Ein unendliches Widerrufsrecht widerspreche außerdem den gesetzlichen Wertungen des § 124 Abs. 3 BGB. Der Widerruf sei hier lediglich ein Vehikel zur Reduktion des Zinssatzes zur Erzielung wirtschaftlicher Vorteile. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei auch unverhältnismäßig.

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Soweit vertreten werde, eine unzulässige Rechtsausübung bzw. eine Verwirkung kämen deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte die Möglichkeit zur Nachbelehrung gehabt habe, widerspreche dies der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verwirkung eines Widerspruchsrechts. Der Beklagten könne außerdem wegen unklarer Rechtslage das Nichterkennen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung nicht als schuldhaft vorgeworfen werden. Deshalb könne dies auch kein Gegenargument im Rahmen der unzulässigen Rechtsausübung sein. Es könne dem Kreditinstitut nicht vorgeworfen werden, von der Nachbelehrungsmöglichkeit Gebrauch machen zu müssen, wenn noch nicht in vorwerfbarer Weise zu erkennen gewesen sei, dass die bisherige Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei. Deshalb sei es auch für ein Kreditinstitut unzumutbar, auf die Möglichkeit der Nachbelehrung verwiesen zu werden, da eine in jedem Fall rechtliche Nachbelehrung gar nicht ersichtlich sei.

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Auch könne das Kreditinstitut nicht darauf verwiesen werden, die Situation selbst verursacht zu haben, indem es eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung verwendet habe. Auch wenn ein Unternehmer die Ursache für eine Unwirksamkeit eines Vertrages gesetzt habe, folge daraus nicht in jedem Fall, dass das Vertrauen des Unternehmers in den Bestand des Vertrages im Einzelfall nicht gleichwohl vorrangig schutzwürdig sein könne.

57

Der Widerruf sei im Übrigen verwirkt. Zeit- und Umstandsmoment lägen vor. Bei dem Umstandsmoment sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen Kredit gehandelt habe, der durch ein Grundpfandrecht gesichert worden sei. Es bestehe auch keine Kausalität zwischen einer etwaig fehlerhaften Widerrufsbelehrung und dem Fortführen des Darlehensvertrages. Die Verwirkung ergäbe sich außerdem aufgrund der vollständigen Abwicklung des Vertrages, insoweit wird auf das Urteil des 14. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 09.01.2014, Aktenzeichen I-14 U 55/13 Bezug genommen. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin unstreitig seit November 2012 Kenntnis von den Umständen gehabt habe, aus denen das Fortbestehen des Widerrufsrechts abgeleitet werde. Gleichwohl sei der Widerruf erst mit Schreiben vom 16.04.2015 erklärt worden. Daraus ergebe sich, dass es bei der klägerischen Ausübung des Widerrufs nicht um den vom Gesetz bezweckten Übereilungsschutz gegangen sei, sondern allein um die Ausnutzung wirtschaftlicher Vorteile infolge der gesunkenen Zinsen. Die Monatsfrist ab Kenntnis von den Umständen des angeblich fortbestehenden Widerrufs nach §§ 355 Abs. 2 Satz 3 und 492 Abs. 6 Satz 4 BGB analog sei nicht gewahrt.

58

Die Vorfälligkeitsentschädigung sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der klägerische Vortrag sei erstinstanzlich unsubstantiiert gewesen. Im Übrigen sei der neue Vortrag der Klägerin, es sei ihr ausdrücklich darum gegangen, die Vorfälligkeitsentschädigung insgesamt überprüfen zu lassen, präkludiert. Zur Höhe werde bestritten, dass die Kosten für Verwaltung und Risikoprämierung zu hoch angesetzt worden seien. Die Position auf Abrechnung der Kosten und Gebühren in Höhe von 125 Euro sei nicht zu beanstanden. Die ersparten Risikokosten könnten mit einer Bandbreite angesetzt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass es um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen ging. Das Bestreiten der Klägerin, dass aus Sicht der Beklagten klar gewesen sei, dass nicht der Erwerber, sondern die Klägerin als Kundin die Überweisung vorgenommen habe, sei verspätet. Gleiches gelte für den neuen Vortrag, die Klägerin habe nicht gewusst, dass die Vorfälligkeitsentschädigung an die Beklagte zu zahlen sei und auch die Mitteilung an den Notar nicht gekannt.

59

II.

60

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

61

1.

62

Die Klage ist zulässig. Es wird weder ein unzulässiges Teilurteil begehrt noch ist der Anspruch gemessen an § 253 ZPO nicht genügend bestimmt. Bei einer vollständigen Rückabwicklung der Verträge nach Widerruf wäre die Vorfälligkeitsentschädigung zwar grundsätzlich nur ein Rechnungsposten. Der Betrag ist jedoch genügend individualisiert. Für die Rückzahlung kommt - neben einem im Sinne des § 253 ZPO hinreichend bestimmten „Weniger“ zu den weitergehenden denkbaren Ansprüchen aus §§ 495 a.F., 355 a.F., 357 a.F., 346 BGB – zudem eine isolierte Anspruchsgrundlage in Betracht, nämlich § 812 BGB.

63

2.

64

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus §§ 495 a.F., 355 a.F., 357 a.F., 346 BGB auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung zu. Das Darlehnsverhältnis der Parteien hat sich nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Es liegt kein wirksamer Widerruf der Klägerin vor.

65

Das Widerrufsrecht der Klägerin richtet sich gemäß Artikel 229, § 22 EGBGB nach den Bestimmungen, die bei Abgabe der auf den Darlehnsvertrag gerichteten Willenserklärung galten. Dies bedeutet, dass § 495 BGB in der Fassung vom 01.08.2002 bis 10.06.2010 und § 355 BGB in der Fassung vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 anwendbar ist, weil der Darlehnsvertrag im Jahre 2008 geschlossen worden ist.

66

a.

67

Der Widerruf ist nicht fristgerecht erklärt worden.

68

Da die Klägerin ihre auf Abschluss des Darlehnsvertrages gerichtete Willenserklärung nicht innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 355 BGB a.F. widerrufen hat, ist der Widerruf nur dann fristgerecht, wenn die Klägerin nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden ist, vgl. § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. Dies ist jedoch nicht der Fall.

69

Die Widerrufsbelehrung ist nicht zu beanstanden.

70

aa.

71

Sie ist zwar nicht per Gesetzesfiktion als wirksam anzusehen. Eine Widerrufsbelehrung wird durch Gesetzesfiktion als wirksam behandelt, wenn sie dem vom Gesetzgeber nach § 14 BGB – InfoV a.F. zur Verfügung gestellten Muster entspricht, vgl. BGH NJW 2014, 2022. Die von der Beklagten verwandte Widerrufsbelehrung enthält Abweichungen gegenüber dem vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Muster. Satz 2 in der Belehrung der Beklagten lautet: „Der Lauf der Frist beginnt einen Tag, nachdem Ihnen ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrages zur Verfügung gestellt worden ist.“ Demgegenüber heißt es im Muster: „Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht, bevor Ihnen auch eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift … zur Verfügung gestellt worden ist.“. Es kann dahin stehen, ob die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB – InfoV a.F. grundsätzlich voraussetzt, dass der Verwender ein Formular verwendet, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht, vgl. BGH NJW 2014, 2022, BGH NJW-RR 2012, 183, OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.12.2012 zu Az.: I-17 U 139/11 sowie die Nachweise bei Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.06.2015 zu Az.: 5 U 9/15. Denn hier liegt jedenfalls eine inhaltliche Abweichung vor. Die Abweichung „Abschrift … des Vertragsantrages“ zu „Ihr schriftlicher Antrag“ stellt deshalb eine inhaltliche Abweichung dar, weil das besitzanzeigende Fürwort fehlt. Durch die von der Beklagten verwandte Formulierung ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass – abstrakt gesehen – bei einem unbefangenen Leser, auf den abzustellen ist, der Eindruck entstehen kann, dass die Frist bereits beginnt, wenn dem Darlehnsnehmer der schriftliche Vertragsantrag der Bank, und nicht der eigene Antrag überreicht wird, vgl. BGHZ 180, 123.

72

bb.

73

Die oben beschriebene inhaltliche Abweichung vom Muster führt jedoch nicht dazu, dass die Widerrufsbelehrung hier unwirksam ist. Gemäß § 355 BGB a.F. muss die an den Verbraucher gerichtete Belehrung vollständig und inhaltlich zutreffend sein. Sie hat, um ihren Zweck erreichen zu können, möglichst umfassend, unmissverständlich und aus der Sicht des Verbrauchers eindeutig zu sein. Der Bundesgerichtshof hat zwar in BGHZ 180, 123 entschieden, dass jedenfalls dann, wenn der Darlehnsnehmer nicht nur den mit einer Widerrufsbelehrung versehenen Darlehnsvertrag erhalten, sondern ihm zuvor bereits ein Darlehnsangebot der Darlehnsgeberin übermittelt worden ist, das seinerseits ebenfalls von einer Widerrufsbelehrung mit ähnlichem Wortlaut wie dem hier vorliegenden begleitet war, die Widerrufsbelehrung das unrichtige Verständnis nahe legen könne, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des Darlehnsangebots der Darlehnsgeberin. Es könne also aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen sei, der Eindruck entstehen, die Widerrufsfrist beginne bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenen Vertragsangebots der Bank.

74

Der hier vorliegende Fall ist jedoch mit dem vom Bundesgerichtshof in BGHZ 180, 123 entschiedenen nicht ohne Weiteres vergleichbar. Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten konnte eine derartige Fehlvorstellung bei der Klägerin nicht aufkommen. Diese schloss - auch nach ihrem eigenen Sachvortrag - am 03.04.2008 zwei Darlehnsverträge und erhielt nach dem unbestrittenen Sachvortrag der Beklagten im Präsenzgeschäft mit den Widerrufsbelehrungen sogleich die unterzeichneten Vertragsurkunden. Aus ihrer Sicht konnte es damit für den Beginn des Laufs der Frist nur auf den Tag des Vertragsschlusses ankommen.

75

Deshalb liegen hier aufgrund der Vertragsumstände keinerlei Anhaltspunkte für einen möglichen Irrtum der Klägerin bezüglich des Beginns der Widerrufsfrist vor. Kann aber festgestellt werden, dass der Verbraucherschutz in der konkreten Situation gewahrt ist, weil der mögliche abstrakte Irrtum in der konkreten Situation gar nicht aufkommen kann, ist ein unendliches Widerrufsrecht nicht gerechtfertigt, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil zu Az.: I-17 U 125/14 vom 27.03.2015. Zum Schutz des Verbrauchers soll der Darlehnsgeber diesen über den Fristbeginn zutreffend belehren, damit er in die Lage versetzt wird, sein Widerrufsrecht auszuüben. Ist er dazu unter den konkreten Umständen des Einzelfalls ohne weiteres in der Lage, ist es aus Verbraucherschutzgesichtspunkten nicht geboten, dem Darlehnsnehmer das Widerrufsrecht über die gesetzlich vorgesehene Frist von 2 Wochen hinaus zu erhalten.

76

cc.

77

Die Widerrufsbelehrung ist auch nicht wegen des Einsetzens der Fußnote 1 zu beanstanden. Die Fußnote erläutert, dass die Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. einen Monat beträgt, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird. Da der Verbraucher eigenständig beurteilen können dürfte, ob ihm der Text erst nach Vertragsschluss übermittelt worden ist, kann er ermitteln, welche Frist für ihn gilt, vgl. insoweit Landgericht Bonn, Urteil vom 19.04.2015 zu Az.: 2 U 294/14.

78

dd.

79

Die Widerrufsbelehrung ist auch nicht deshalb missverständlich, weil sie Regelungen über verbundene Geschäfte vorsieht, hier aber unstreitig kein verbundenes Geschäft gegeben ist, vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2014 zu Az.: 23 U 172/13. Das Muster in Anlage 2 zu § 14 BGB – InfoV a.F. sah in den Erläuterungen vor, dass die Hinweise „entfallen können“, also nicht müssen, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Aus dieser gesetzgeberischen Wertung folgt, dass der Beklagten ein Wahlrecht zur Verfügung stand, ob sie die Hinweise bei einem nicht verbundenen Geschäft vorhalten wollte oder nicht. Die Widerrufsbelehrung war insoweit nicht unzureichend.

80

b.

81

Nach allem ist der Widerruf verfristet. Deshalb kann dahin stehen, ob die Ausübung eines etwa weiter bestehendes Widerrufsrechts hier verwirkt oder rechtsmissbräuchlich gewesen wäre.

82

3.

83

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung zu. Die Klägerin hat die Vorfälligkeitsentschädigung nicht ohne rechtlichen Grund geleistet.

84

a.

85

Die Auszahlung des die Vorfälligkeitsentschädigung umfassenden Betrages durch den Notar stellt eine Leistung der Klägerin an die Beklagte dar. Es handelt sich um eine bewusste und zweckgerichtete Vermögensmehrung der Beklagten aus dem Kaufpreis, d.h. mit Mitteln der Klägerin. Der neue Vortrag der Klägerin, die Zahlung sei ohne ihr Wissen erfolgt, ist nicht vom Landgericht festgestellt worden. Dieser neue Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Denn es stellt eine Nachlässigkeit dar, diesen Umstand nicht bereits erstinstanzlich vorgetragen zu haben.

86

b.

87

Die Beklagte hat die Vorfälligkeitsentschädigung jedoch nicht ohne Rechtsgrund vereinnahmt. Der Beklagten stand ein Anspruch auf Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung zu.

88

Eine Kündigung, die gemäß § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB einen Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung begründet hätte, hat die Klägerin nicht erklärt. Auch hat sie die ihr übersandte Einverständniserklärung mit der Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung ausdrücklich nicht unterschrieben, sondern sich eine Überprüfung der Höhe vorbehalten. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Parteien sich zumindest auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages durch Verschiebung des Leistungszeitpunktes nach vorne geeinigt haben. Beide Parteien waren sich darüber einig, dass die Darlehensverträge nicht fortgeführt werden sollten. Die Klägerin wollte die Löschung der Grundschuld erreichen und keine Darlehensraten mehr bezahlen, da sie ihren Grundbesitz veräußert hatte, die Beklagte verlangte die Fortsetzung der Darlehensverträge auch nicht. Damit ist grundsätzlich ein Änderungsvertrag gegeben, der anschließend tatsächlich durchgeführt worden ist. Dieser Änderungsvertrag ist zwar in einem Punkt, nämlich hinsichtlich der Vorfälligkeitsentschädigung, offen geblieben. Dies führt jedoch entgegen der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB hier nicht zum Nichtzustandekommen der gesamten Änderungsvereinbarung, da sich beide Parteien an dieser im Ergebnis festhalten lassen wollen, vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 10.12.2014 zu Az. 4 U 96/12; Juris – Rn. 73; Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 154, Rn. 2 m.w.N.. Vielmehr ist die Regelungslücke, die der Änderungsvertrag zum ursprünglichen Darlehensvertrag enthält, unter Heranziehung der vertraglichen und der gesetzlichen Regelungen zu schließen. Dabei ergibt sich sowohl aus den AGB der Beklagten, nämlich aus Ziffer 3.2 der AGB, als auch aus den ergänzenden Bedingungen für das KfW-Darlehen sowie aus den gesetzlichen Regelungen der §§ 280, 490 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. und des § 502 BGB n. F., dass der Beklagten durch die vorzeitige Rückzahlung ein Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung entsteht. Die Bank verliert nämlich durch die vorzeitige Rückzahlung ihre rechtlich gesicherte Zinserwartung. Dementsprechend sieht schon das Gesetz in § 490 Abs. 2 S. 3 BGB a. F. sowie in § 502 BGB n. F. gesetzliche Ansprüche auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vor. Diese gesetzlichen Regelungen sprechen dafür, dass immer dann, wenn zwar eine vorzeitige Ablösung eines Darlehens gegeben ist, sich die Parteien aber nicht ausdrücklich über die Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung geeinigt haben, die vorhandene vertragliche Regelungslücke derart zu schließen ist, dass eine Vorfälligkeitsentschädigung gezahlt werden muss, vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht aaO.

89

c.

90

Die Vorfälligkeitsentschädigung kann auch der Höhe nach nicht beanstandet werden. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit trotz ihres Vorbehalts bei der Klägerin, vgl. Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 814, Rn. 10. Die Angriffe aus der Klageschrift bezüglich der Schadensberechnung sind jedoch unsubstantiiert. Es reicht nicht aus auszuführen, dass die Beträge zur Bruttoablösung „nebulös“ berechnet worden seien. Die Risikokosten sind jedenfalls in 1. Instanz ebenfalls nicht ausreichend bestritten worden. Der neue Vortrag ist gemäß § 531 ZPO präkludiert, da es auf Nachlässigkeit beruht, die Risikokosten nicht schon erstinstanzlich konkreter angegriffen zu haben Die Verwaltungskosten sind einer Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Insoweit schätzt der Senat, dass die veranschlagten 50 EUR angemessen sind.

91

4.

92

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

93

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11 ZPO, 711, 713 ZPO.

94

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

95

Streitwert für das Berufungsverfahren 16.326,59 EUR