Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-24, Aktenzeichen 18 B 738/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1024.18B738.06.00

Tenor

Den Antragstellern wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe
bewilligt und der zur Vertretung bereite Rechtsanwalt T. , L. ,
beigeordnet.

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 7. Mai 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12. September 2005
wird wieder hergestellt bzw. angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf 2.500,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Den Antragstellern ist für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu
bewilligen und der zur Vertretung bereite Rechtsanwalt T. , L. , beizuordnen,
weil sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der
Prozessführung nicht aufbringen können und die Rechtsverfolgung aus den
nachstehenden Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m.
§§ 144, 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

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Die Beschwerde der Antragsteller hat Erfolg.

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Der Aussetzungsantrag ist begründet. Bei der hier gebotenen Abwägung
zwischen dem Interesse der Antragsteller, dass der Antragsteller zu 1. bis zum
Abschluss des Klageverfahrens in Deutschland bleibt, und dem öffentlichen
Interesse daran, dass der ausreisepflichtige Antagsteller zu 1. das Bundesgebiet
(vorläufig) verlässt, kommt dem Interesse der Antragsteller gegenwärtig Vorrang
zu.

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Die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 7. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
E. vom 12. September 2005 lässt auf der Grundlage der vom
Verwaltungsgericht, dessen Auffassung der Antragsgegner im vorliegenden
Verfahren beigetreten ist, seiner Entscheidung zugrunde gelegten Anwendung der
Art. 7 Satz 1 und 14 ARB 1/80 nicht feststellen. Soweit zur endgültigen Klärung der
Anwendbarkeit der Normen im Anschluss an die Erkenntnisse aus dem
Erörterungstermin beim Verwaltungsgericht am 28. Februar 2006 weitere
Ermittlungen erforderlich erscheinen sollten, müssen diese dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

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Von dem Vorstehenden ausgehend ist die Ausweisung des Antragstellers zu 1.
nur rechtmäßig, wenn sie nicht aufgrund des Art. 28 Abs. 3 RL 2004/38/EG
ausgeschlossen ist. Danach darf gegen Unionsbürger eine Ausweisung nicht verfügt
werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der
öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn u.a. die
Unionsbürger ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat
gehabt haben. Eine derartige Festlegung ist bisher nicht geschehen. Sie soll durch
das 2. ÄndG im FreizügG/EU erfolgen. Bis dahin ist nach dem Erlass des
Bundesministeriums des Inneren vom 18. April 2006 - M I 1 - 937 115-65/12 - die
Feststellung des Verlustes des Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU nicht möglich.

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Ob die vorstehende Regelung auch für türkische Staatsangehörige gilt, auf die
Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 Anwendung findet, ist umstritten.

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Bejahend Hess. VGH, Beschluss vom 12. Juli 2006 - 12 TG 494/06 -, InfAuslR
2006, 393; offen lassend Nieders. OVG, Urteil vom 16. Mai 2006 - 11 LC 324/05 -,
InfAuslR 2006, 350; verneinend VG E. , Beschluss vom 20. September 2006 -
24 L 1310/06 -, Beschwerde anhängig beim OVG NRW unter 18 B 2219/06.

9

Zu Klärung der Frage hat das VG Darmstadt mit Beschluss vom 16. August 2006
- 8 E 1364/05 -, juris, eine Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH (dortiges
Aktenzeichen: C-349/06) gerichtet. Sollte die Regelung anwendbar sein, so ist
ungeachtet der in der Rechtsprechung ebenfalls umstritten Frage, ob nach Ablauf
der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG in nationales Recht mit dem
30. April 2006 (Art. 40 Abs. 1 der RL) die Richtlinie unmittelbar Anwendung
findet,

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- vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2005 - 18 B 1529/05 - und vom
4. Oktober 2006 - 18 A 3084/06 -, Hess. VGH, Beschluss vom 12. Juli 2006 - 12 TG
494/06 -, a.a.O.; Nieders. OVG, Urteil vom 16. Mai 2006 - 11 LC 324/05 -, a.a.O.; VG
E. , Urteil vom 4. Mai 2006 - 24 K 6197/04 -, InfAuslR 2006, 356 -

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in Erwägung zu ziehen, dass die gegen den Kläger zuletzt verhängten
Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt waren und deshalb kaum auf "zwingende
Gründe" im Sinne von Art. 28 Abs. 3 RL200/38/EG führen dürften.

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Nach dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und
asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 13.03.2006 und dort nach
Art. 2 zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU können zwingende Gründe der
öffentlichen Sicherheit nur dann vorliegen, wenn der Betroffene wegen einer oder
mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe
von mindestens fünf Jahren verurteilt oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung
Sicherungsverwahrung angeordnet wurde oder wenn die Sicherheit der
Bundesrepublik Deutschland betroffen ist oder wenn von dem Betroffenen eine
terroristische Gefahr ausgeht.

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Damit ist derzeit offen, ob die Ausweisung des Antragstellers zu 1. rechtlich
Bestand haben wird. Erweist sie sich nachträglich als rechtswidrig, so wären
insbesondere die familiären Belange des Antragstellers zu 1., der sich seit 1980 in
Deutschland aufhält und dessen 1999 geborene Tochter, die Antragstellerin zu 2.,
bei ihm in Deutschland lebt, durch eine erzwungene Ausreise bzw. Abschiebung aus
der Bundesrepublik in schwerwiegender Weise verletzt. Dem stehen angesichts
dessen, dass die beiden zuletzt verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung
ausgesetzt worden sind, was eine positive Strafprognose voraussetzt (vgl. § 56 Abs.
1 und 2 StGB), keine überwiegenden nennenswerten öffentlichen Interessen
entgegen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 47 Abs. 1
und 3, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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