Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-06-06, Aktenzeichen 4 K 2886/01
ECLI:DE:VGD:2002:0606.4K2886.01.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seiner Bescheide vom 21. Mai 2001 und 26. Juni 2001
verpflichtet, über die Anträge der Klägerin vom 8. Dezember 2000 und 16. Mai 2001 erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die Gegenpartei vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks F -Straße 00-00 in E1, G1. Das
Grundstück liegt im Regelungsbereich des Bebauungsplans 5280/19 aus dem
Jahre 1967, der dort ein allgemeines Wohngebiet mit zweigeschossiger Bauweise
und einer Geschossflächenzahl (GFZ) von 0,4 festsetzt.

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Unter dem 25. August 2000 beantragte die Klägerin die Erteilung eines
Bauvorbescheids zum Neubau eines Mehrfamilienhauses mit 12 Wohneinheiten und
Tiefgarage u.a. zur Beurteilung der Frage, ob die geplante GFZ mit ca. 0,6
ausgenutzt werden dürfe. Dem Antrag beigefügt waren u.a. ein Erläuterungsbericht,
Ansichten und Schnitte des Bauvorhabens sowie eine Berechnung der GFZ auf der
Grundlage der aktuellen Baunutzungsverordnung. Dabei waren die Flächen im
Erdgeschoss und 1. Obergeschoss, nicht aber im Dachgeschoss eingerechnet.

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Mit Vorbescheid vom 10. Oktober 2000 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass
gegen die beantragte Bebauung des Grundstücks planungsrechtlich keine Bedenken
bestünden und unter anderem eine Befreiung in Aussicht gestellt werde, soweit sich
die GFZ von 0,4 auf ca. 0,6 erhöhe, unter der Voraussetzung, dass das
Dachgeschoss kein Vollgeschoss werde.

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Gegen den Bauvorbescheid legten mehrere Nachbarn Widerspruch ein.

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Unter dem 8. Dezember 2000 stellte die Klägerin einen Bauantrag zur Errichtung
eines Mehrfamilienhauses mit 11 Wohneinheiten und einer Büroeinheit sowie
Tiefgarage. Die GFZ war mit 0,7 angegeben.

7

Bei der Prüfung der Bauvorlagen durch das Bauaufsichtsamt stellte sich heraus,
dass die GFZ bei einer Berechnung nach der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Bebauungsplanes geltenden Baunutzungsverordnung von 1962 unter Einrechnung
der Flächen im Dachgeschoss tatsächlich 1,02 beträgt.

8

Unter dem 16. Mai 2001 reichte die Klägerin daher einen neuen Bauantrag mit
einer GFZ von 0,9 ein, nachdem die Bauaufsichtsbehörde signalisiert hatte, dass sie
mit einer dem Vorbescheid mit Plänen entsprechenden GFZ von ca. 0,89
einverstanden sei.

9

Mit Bescheid vom 21. Mai 2001, der Klägerin zugegangen am 28. Mai 2001,
lehnte der Beklagte den Bauantrag vom 8. Dezember 2000 mit der Begründung ab,
das beantragte Bauvorhaben mit einer GFZ von 1,02 entspreche weder den
Festsetzungen des Bebauungsplanes noch der im Vorbescheid in Aussicht gestellten
Befreiung. Gründe, die die Gewährung einer Befreiung im beantragten Umfang
rechtfertigen könnten, seien nicht erkennbar. Mit derselben Begründung wurde mit
Bescheid vom 26. Juni 2001 auch der Bauantrag vom 16. Mai 2001 abgelehnt.

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Die Klägerin hat am 23. Mai 2001 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie geltend
macht, ihr stehe ein Rechtsanspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung
auf Grund der Bindungswirkung des Vorbescheids zu. Der Bauantrag halte sich im
Rahmen des Vorbescheids und weiche von diesem nicht wesentlich ab. Das
Bauaufsichtsamt selbst habe keine Bedenken gegen die Erteilung der weiter
gehenden Befreiung für die GFZ gehabt.

11

Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom 21. Mai 2001 zu verpflichten, ihr die
am 8. Dezember 2000 beantragte Baugenehmigung für die
Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück G
-Straße 00-00 in E1, G1 auf der Grundlage einer nach Maßgabe
der Baunutzungsverordnung 1962 errechneten Geschossfläche
von 1,02 zu erteilen,

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hilfsweise,

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unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Juni 2001 die
Baugenehmigung auf Grund der überarbeiteten Planung vom
16. Mai 2001 auf der Grundlage einer nach Maßgabe der
Baunutzungsverordnung 1962 errechneten Geschossfläche von
0,9 zu erteilen.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsakten.

18

Entscheidungsgründe

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Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die
angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit der Beklagte darin die
Gewährung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes abgelehnt
und dadurch von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1 VwGO).

20

Die Baugenehmigung ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zu erteilen, wenn
öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Bauvorhaben nicht entgegenstehen. Das
Vorhaben ist planungsrechtlich unzulässig. Die Errichtung eines Mehrfamilienhauses
auf dem Grundstück F-Straße widerspricht sowohl in der ursprünglichen als auch in
der geänderten Planung den Festsetzungen des rechtsverbindlichen
Bebauungsplans 5280/19. Darin ist für das Baugrundstück eine GFZ von ? 0,4
festgesetzt, das geplante Bauvorhaben legt eine GFZ von 1,02 bzw. 0,9 zu
Grunde.

21

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Befreiung von den Festsetzungen des
Bebauungsplanes gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Das Ermessen des Beklagten ist nicht
auf Grund des unter dem 10. Oktober 2000 erteilten Bauvorbescheids gebunden.
Das ergibt sich bereits daraus, dass Nachbarn gegen den Bauvorbescheid
Widersprüche eingelegt haben; diese haben aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1
Satz 1 VwGO). Die Widersprüche der Nachbarn sind weder offensichtlich unzulässig
noch offensichtlich unbegründet. Die Verletzung von nachbarschützenden Rechten
durch den Bauvorbescheid erscheint jedenfalls bei dem unmittelbaren Nachbarn
F-Straße 33 nicht ausgeschlossen.

22

Die Regelung in § 212a Abs. 1 BauGB, wonach Widerspruch und
Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines
Vorhabens keine aufschiebende Wirkung haben, ist auf den Bauvorbescheid nicht
anwendbar,

23

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Oktober 1996, - 5 S 1959/96 -,
NVwZ 1997, 1008; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Kommentar zur BauO NRW, § 71
Rz. 51.

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Dieser klärt lediglich Einzelfragen einer später noch erforderlichen
Baugenehmigung verbindlich vorab; den Bau des Vorhabens selbst gestattet der
Bauvorbescheid jedoch nicht. Erst die nachfolgende Baugenehmigung enthält die
Baufreigabe und damit die bauaufsichtliche Zulassung im Sinne des § 212a Abs. 1
BauGB.

25

Einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80a Abs. 1
Nr. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt, würde aber auch nicht zu einem Anspruch
auf Erteilung einer Befreiung und damit einer Baugenehmigung führen. Dem
Bauvorbescheid kommt für das beantragte Bauvorhaben weder in seiner
ursprünglichen noch in seiner geänderten Planung Bindungswirkung zu.

26

Die Bebauungsgenehmigung stellt eine Befreiung für die Erhöhung der GFZ von
0,4 auf ca. 0,6 in Aussicht. Die GFZ von 0,4 ist im Bebauungsplan von 1967
festgesetzt und folglich nach den Bestimmungen der damals geltenden
Baunutzungsverordnung zu ermitteln. Die Erhöhung auf 0,6 bezieht sich hierauf.
Demnach sind gemäß § 20 Abs. 2 BauNVO 1962 die Flächen von
Aufenthaltsräumen im Dachgeschoss mitzurechnen. Die vorliegenden Bauanträge
weichen mit einer GFZ von 1,02 bzw. 0,9 wesentlich davon ab. Darauf erstreckt sich
die Bindungswirkung des Vorbescheids nicht.

27

Die entgegenstehende Darstellung in den der Bauvoranfrage beigefügten
Ansichten, die die geplante Dachgeschossnutzung eindeutig erkennen lässt, und die
abweichende Berechnung der GFZ durch die Klägerin ohne die
Dachgeschossflächen sind insoweit ohne rechtliche Bedeutung. Die Bauvorlagen
haben im Verhältnis zur Baugenehmigung und folglich auch zum Vorbescheid eine
bloß konkretisierende und erläuternde Funktion; maßgebend ist die im Vorbescheid
getroffene Regelung. Ist diese, wie hier, eindeutig und erschöpfend, bedarf es keiner
Konkretisierung. Für abweichende Darstellungen in den Bauvorlagen ist dann kein
Raum,

28

vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Oktober 1982, - 11 A 1018/80 -, BRS 39,
Nr. 152.

29

Die Versagung einer Befreiung durch den Beklagten verletzt jedoch den
Anspruch der Klägerin auf eine fehlerfreie Ermessensausübung.

30

Gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kann eine Befreiung von den Festsetzungen
des Bebauungsplans erteilt werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt
werden, die Abweichung städtebaulich vertretbar und diese auch unter Würdigung
nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

31

Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor.

32

Die Grundkonzeption des Bebauungsplanes ist nicht berührt. Das Vorhaben hält
sich nach Art und Geschosszahl im Rahmen der zulässigen Bebauung (WA,
zweigeschossig). Die speziellen Zielsetzungen des Bebauungsplanes auf dem
Grundstück (Einkaufszentrum für die britischen Streitkräfte) sind obsolet geworden.
Die britischen Streitkräfte haben das Gelände aufgegeben, sind abgezogen und
haben das Grundstück der Bundesfinanzverwaltung zum Verkauf überlassen. So ist
es in die Hand des Klägers gekommen. Eine Verwirklichung der im Bebauungsplan
bzw. seiner Begründung angelegten Nutzungsziele zu dem genannten Zweck ist für
die Zukunft offensichtlich ausgeschlossen. Die durch die erhöhte
Geschossflächenzahl entstehende Verdichtung der Bebauung läuft den Grundzügen
der Planung ebenfalls nicht zuwider. Der Bebauungsplan sieht im Gegensatz zu dem
lockerer bebauten südlich angrenzenden Bereich entlang der F-Straße für das
Grundstück des Klägers eine massivere Bebauung vor. Durch die Randlage des
Grundstücks, die besondere Ausweisung als allgemeines Wohngebiet (im Gegensatz
zu dem angrenzenden reinen Wohngebiet) und die Trennung davon durch eine
Stichstraße markiert die Planung einen besonderen städtebaulichen Akzent. Damit
verträgt sich die von dem Kläger beabsichtigte intensive Ausnutzung des
Baugrundstücks.

33

Auch die städtebauliche Vertretbarkeit im Sinne einer Vereinbarkeit mit einer
geordneten städtebaulichen Entwicklung entsprechend § 1 Abs. 5, 6 BauGB ist
gegeben. Mit der Neuregelung des § 20 Abs. 1 BauNVO 1990, die aus Gründen des
flächen- und kostengünstigen Bauens die Schaffung von Wohnraum insbesondere in
Dachgeschossen ermöglichen sollte, hat der Verordnungsgeber selbst zum Ausdruck
gebracht, dass die Nichtanrechnung von Aufenthaltsräumen in Dachgeschossen auf
die zulässige Geschossfläche grundsätzlich städtebaulich vertretbar ist,

34

Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, § 31 Rz. 49.

35

Der Inhalt der Planung durch den Bebauungsplan 5280/19 gibt nichts davon
Abweichendes her.

36

Schließlich stehen auch nachbarliche Interessen einer Abweichung nicht
entgegen. Davon abgesehen, dass Festsetzungen über Geschossflächenzahlen
regelmäßig nicht nachbarschützend sind, ändert sich durch die Einrechnung der
Dachgeschossflächen an den äußeren Maßen des Bauvorhabens nichts. Zudem
dürfte die geplante reine Wohnnutzung weniger belastend sein als die bisherige
Nutzung des Grundstücks als Kaufhaus.

37

Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind, besteht
für die Ausübung des Ermessens gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zu Lasten des Klägers
nur noch wenig Raum. Die Begründung der Entscheidung des Beklagten nicht dazu
nicht aus. Sie ist formelhaft, inhaltsleer und ohne Bezug zu der konkreten
städtebaulichen und nachbarschaftlichen Konfliktlage. Darüber hinaus trifft es nicht
zu, dass Gründe, die die Gewährung einer Befreiung im beantragten Umfang
rechtfertigen können, nicht erkennbar seien. Aus dem Inhalt der
Verwaltungsvorgänge folgt, dass die Verwaltung im Hinblick auf die nicht mehr zu
berücksichtigenden Interessen der britischen Streitkräfte von Anfang an keine
Bedenken gegen die Erteilung der Befreiungen hatte. An dieser Einschätzung wurde
ausweislich der der Bezirksvertretung 1 vorgelegten Beschlussvorlage vom
14. März 2000 auch nach Feststellung des Berechnungsfehlers im
Baugenehmigungsverfahren festgehalten, da an den Ausmaßen des Vorhabens nur
sehr geringe Änderungen vorgenommen worden seien und das Vorhaben somit der
Bauvoranfrage entspreche. Im Gegensatz zu den Ausführungen des Beklagten in
seinen angefochtenen Bescheiden ist nach alledem nicht ersichtlich, welche Gründe
gegen die Erteilung einer Befreiung sprechen könnten. Dadurch wird der Anspruch
der Klägerin auf eine am Zweck des § 31 Abs. 2 BauGB orientierte
ermessensgerechte Berücksichtigung ihrer Belange verletzt.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 155 Abs. 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.