Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-04-25, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 9/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0425.VI2U.KART9.06.00

Tenor

ergehen im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 14. März 2007 in zusam-menfassender Form folgende Hinweise an den Kläger und die Beklagte:

I. Der Kläger ist aktivlegitimiert auf Grund der Rückabtretung der Forderungen nach Anlage K9. Das Schuldverhältnis zwischen der Beklagten und der A... GmbH ist unter dem 29. Februar/13. März 2000 begründet worden. Gegenstand des vorliegenden Streitverhältnisses sind Bereicherungsansprüche, die nach dem Vorbringen des Klägers sukzessive aufgrund von Januar bis einschließlich November 2002 durch die A... GmbH an die Beklagte geleisteter Netznutzungsentgelte entstanden sein könnten. Nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Schuldrecht betrug die Verjährungsfrist für Be-reicherungsansprüche, die sich auf wiederkehrende Schuldverhältnissen stützen, nach § 197 BGB a.F. vier Jahre (vgl. BGH NJW 2006, 364, 365). Die Verjährung der mit dem Mahnantrag geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüche wegen im Jahre 2002 geleisteter Zahlungen richtet sich aber im Streitfall nach § 195 BGB. n.F. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ist auch auf Ansprüche aus vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Schuldverhältnissen anzuwenden, wenn die Ansprüche erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2006, VIII ZR 359/04, Umdruck S. 5 = NJW 2006, 44). Die Verjährungsfrist beträgt nach dem zugunsten des Schuldners gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB vorzunehmenden Fristenvergleich, der dazu dient, das gesetz-geberische Prinzip des Vorrangs der früher vollendeten Verjährung zu verwirklichen, drei Jahre (§ 195 BGB n.F.).

Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Entstanden sind die möglicherweise beste-henden Bereicherungsansprüche erst sukzessive im Jahre 2002, da die Zahlungen durch die A...GmbH monatlich geleistet wurden. Die Beklagte trägt als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und für die Kenntnis bzw. grob fahrlässig Unkenntnis der A...GmbH gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2007, XI ZR 44/0, Umdruck S. 15 m.w.N.). Von einer Kenntnis des Schuldners der anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann aber erst dann die Rede sein, wenn der Schuldner die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Ver-jährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tat-sachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung. Dies bedeutet aber nicht, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblicken muss. Es genügt, dass der Gläubiger den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung ei-nes Anspruchs bietet (vgl. BGHZ 102, 246, 248). Nicht entscheidend für den Beginn der Verjährungsfrist ist mithin, dass die A...GmbH - auf deren Kenntnis als Gläubigerin im Jahre 2002 zunächst abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2007, XI ZR 44/06, Umdruck S. 16) - die Kalkulation der Beklagten kannte, wie der Kläger meint. Die Verjährungsfrist beginnt auch nicht – wie im Falle des richterlichen Gestaltungsurteils (vgl. BGH NJW 1996, 1054, 1056) - mit Verkündung des Urteils im vorliegenden Rechtsstreit, auch wenn mit ihm inzident eine Festsetzung eines angemessenen Netznutzungsentgeltes erfolgen sollte. Maßgebend und entscheidend ist, ob der Gläubiger auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage erheben kann - sei es auch in der Form einer Feststellungsklage -, die bei verständiger Würdigung der ihm bekann-ten Tatsachen so viel Aussicht auf Erfolg bietet, dass sie für ihn zumutbar ist. Die Ge-wissheit, dass der Prozess im Wesentlichen kein Risiko birgt, ist nicht Voraussetzung für die Kenntnis. Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tat-sächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt ist die zutreffende rechtliche Würdigung des Sachverhalts. Ist dagegen die Rechtslage unübersichtlich oder zweifelhaft, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis ausnahmsweise herausgeschoben sein (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1148, 1149 m.w.N.). Dies war hier der Fall.

Die positive Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen der A...GmbH vor dem 1. Januar 2002 oder im Jahre 2002 ist indes auf der Grundlage des Vortrags der Beklag-ten nicht feststellbar. Der Umstand, dass die A...GmbH ab 13. Oktober 2001 (Anlage K13) bzw. ab 16. November 2001 (Anlage K 11) die Entgelte unter Vorbehalt leistete, lässt auf eine positive Kenntnis der den Bereicherungsanspruch begründenden tatsäch-lichen Umstände nicht zwingend schließen. Diese Erklärungen der A...GmbH beruhten vielmehr darauf, dass zumindest seit dem Jahre 2000 die Kalkulation der Netznut-zungsentgelte auf der Grundlage der umstrittenen Preisfindungsprinzipien der Verbän-devereinbarung Strom I und Strom II intensiv diskutiert und die Verbändevereinbarung Strom II als Maßstab der Angemessenheit der Netznutzungsentgelte zunehmend von den Kartellbehörden, der Monopolkommission und der Bundesregierung (vgl. Monito-ring-Bericht der Bundesregierung vom April 2003) in Frage gestellt wurde.

Die Beklagte meint zwar, die A...GmbH habe auf Grund der von dem Verband der Netzbetreiber erstellten und veröffentlichten Preisvergleiches – gemeint ist offenbar der Preisvergleich vom 10. Oktober 2002 (Anlage B2) – in tatsächlicher Hinsicht erkannt oder zumindest die Möglichkeit gehabt, erkennen zu können, dass die nach der Be-hauptung der Beklagten auf der Basis der Verbändevereinbarung kalkulierten Netznut-zungsentgelte unangemessen sind. Die Beklagte selbst trägt vor, dass sie sich im Jahre 2002 mit ihrem Verrechnungsentgelt in Höhe von 27,84 € netto im bundesweiten Strukturklassen-Vergleich des Verbands der Netzbetreiber (VDN) mit Stand vom 10.10.2002 (Anlage B1) sehr günstig gelegen habe. Dieses Vorbringen erhöht vielmehr die Anfor-derungen, die an die Darlegung der positiven Kenntnis der A...GmbH zu stellen sind. Die Unkenntnis der A...GmbH beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit. Für die A...GmbH, über deren Vermögen am 1. März 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, bestand auf Grund des Preisvergleiches keine Veranlassung, sich im Jahre 2002 an die Beklagte zu wenden, um Aufklärung und Offenlegung der Kalkulation zu verlangen.

Entscheidend aber ist, dass der Beginn der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist der Zahlungsansprüche nach § 195 BGB n.F. im Streitfall ausnahmsweise auf den Zeit-punkt der positiven Kenntnis des Klägers als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A...GmbH - dessen Kenntnis diese sich über § 166 Abs. 1 BGB analog zurechnen-lassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2007, XI ZR 44/06, Umdruck S. 16) - von der Rechtslage herausgeschoben. Konkret heißt dies, dass der Lauf der Verjährungsfrist mit der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. Oktober 2005, spätestens aber mit der Einreichung des Mahnantrages am 29. Dezember 2005 begann. Erst mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2005, X ZR 99/04, vom 18. Oktober 2005, KZR 36/04, und vom 7. Februar 2006, KZR 8/05 und KZR 24/04, ist nämlich auch für Stromnetznutzungsentgelte vom Bundesgerichtshof die Frage abschließend geklärt, dass diese der gerichtlichen Billigkeitskontrolle in unmittel-barer oder entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB unterliegen. In der Lite-ratur und Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde bis dahin demgegenüber die Auffassung vertreten, nur in den Fällen der sogenannten unmittelbaren Daseinsvor-sorge sei dem stromabnehmenden Endabnehmer (Endverbraucher) eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Strompreise nach § 315 Abs. 3 BGB überhaupt eröffnet.

Ferner ist seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2005 erstmals ge-klärt, dass im Fall einer Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zugunsten des Netzbetreibers die Zahlung unter Vorbehalt durch den Netznutzer zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Netzbetreibers führt. Auch dies ist erst mit den Entscheidung des Bundesgerichthofes hinreichend deutlich klar gestellt worden. Über diese Rechtskenntnisse verfügte der Insolvenzverwalter erst mit der Kenntnisnahme des veröffentlichten Urteils. Erstmals nachweisbar belegt ist die positive Kenntnis durch die Einreichung des Mahnantrages und durch die Anspruchs-begründung. Ein „Erkennenkönnen“ ist ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ent-scheidung vom 18. Oktober 2005 gegeben. Dem Umstand, dass der Kläger noch vor Ablauf des Jahres 2005 den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides stellte kommt demgegenüber lediglich die Bedeutung zu, dass die Rechts- und Tatsachenkenntnis jedenfalls am 29. Dezember 2005 vorlag. Dieser Umstand lässt keinen Schluss auf eine Kenntnis der A...GmbH im Jahre 2002 zu. Zur Einreichung des Mahnantrages vor dem Ablauf des 31. Dezember 2005 war der Kläger schon aufgrund seiner Stellung als In-solvenzverwalter verpflichtet.

Die positive Rechts- und Tatsachenkenntnis des Insolvenzverwalters der A...GmbH liegt – mangels anderer Anhaltspunkte - jedenfalls spätestens mit dem Tag der Einreichung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheides (29. Dezember 2005) vor. Erst zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Rechtskenntnisse des Insolvenzverwalters und die tatsächli-chen Kenntnisse über die Höhe der Entgelte anderer regionaler Stromnetzbetreiber derart verdichtet, dass der Kläger in der Lage war, eine schlüssige Klage zu erheben.

II. Zwar hemmte die Zustellung der Ausfertigung des am 29. Dezember 2005 beantrag-ten und am 10. Januar 2006 erlassenen Mahnbescheides die spätestens am 29. De-zember 2005 beginnende Verjährungsfrist von 3 Jahren nicht, weil die am 13. Januar 2006 erfolgte Zustellung unwirksam war. Die Urschrift, der Mahnbescheidsantrag nach Anlage K 12, und das zugestellte Schriftstück, die Ausfertigung des Mahnbescheids, entsprachen einander nicht. Die zugestellte Ausfertigung des Mahnbescheids individualisierte die geltend gemachten Gesamtforderung zugrunde liegenden Einzelforderungen nicht nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH NJW 2001, 305, 306). Sie wies den An-tragsteller – entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - nicht als Insolvenzverwalter der A...GmbH aus und sie konkretisierte den Zeitraum (vom 01.01.02 BIS 31.) nicht, für den die Rückzahlung begehrt wurde. Die Zustellung der Ausfertigung des Mahnbescheids nach § 693 ZPO war nicht wirksam und mithin nicht verjährungsunterbrechend (vgl. BGH NJW 2001, 305, 307). Der Mahnbescheidsantrag (Anlage K12) wies diese drei Mängel aber nicht auf. Ihm war als Anlage eine Aufstellung der Einzelforderungen bei-gefügt. Aus ihm ergab sich, dass der Kläger als Insolvenzverwalter handelte und der Zeitraum, für den die Rückzahlung begehrt wurde. Eine wirksame Zustellung ist erst mit der Zustellung der Anspruchsbegründung am 29. März 2006 erfolgt. Die Anlage K3 der Anspruchsbegründung des Klägers genügte den Anforderungen an die Individualisierung der Einzelforderungen. Die Anspruchsbegründung ließ auch erkennen, dass der Kläger als Insolvenzverwalter der A...GmbH klagt und den Zeitraum der Rückforderung. Die Zustellung der Anspruchsbegründung wirkt nach §§ 693 Abs. 2, 270 Abs. 3 ZPO aber - wie die Zustellung des Mahnbescheides - auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück (vgl. BGH, NJW 1995, 2230, 2331).

Begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. mit Kenntnisnahme des Urteils des Bundesgerichthofs vom 18. Oktober 2005 bzw. –nachweisbar - spätestens im Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids durch den Kläger, so ist auch der im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte Anspruch auf Auskehrung der Differenz zwischen den gezahlten Entgelten und dem vom Gericht als angemessen bestimmten Entgelt für das Jahr 2002, soweit dieser Betrag die Gesamt-forderung von 9.772,42 € übersteigt, nicht verjährt.

III. Die möglicherweise bestehenden Bereicherungsansprüche der A...GmbH sind auch nicht verwirkt (§ 242 BGB). Es fehlt an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeit- und Umstandsmomenten. Der Zeitraum von knapp drei Jahren seit dem Entstehen etwaiger Bereicherungsansprüche genügt in zeitlicher Hinsicht nicht, weil er nicht länger als die dreijährige Verjährungsfrist ist (vgl. Palandt, BGB, 66. Aufl., § 242 BGB, Rdnr. 87, 90 m.w.N.).

Dem Umstandsmoment steht entgegen, dass die A...GmbH die Zahlungen unter Vor-behalt geleistet. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, ihr eigenes Verhalten im Ver-trauen auf das Verhalten der A...GmbH, diese werde ihre Rechte nicht mehr geltend machen, eingerichtet zu haben und im Hinblick darauf außerordentliche Aufwendungen, insbesondere Investitionen in den Erhalt ihres Stromnetzes getätigt zu haben, die ihr eine Rückzahlung der Beträge unmöglich machen bzw. eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbare Härte darstellen.

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte nicht nur die sekundäre Darlegungslast (der sie im Übrigen bisher auch noch nicht nachgekommen ist), sondern auch die Darlegungs- und Beweislast insgesamt trifft, weil die Leistungen unter Vorbehalt erbracht wurden und nach dem bisher unbestritten Vortrag des Klägers auch nur Abschlagszah-lungen darstellten. Der Zugang des Schreibens vom 16. November 2001 ist allerdings streitig, das Schreiben vom 13. Oktober 2001 ist bisher noch nicht vorgelegt.

IV. Der Einholung eines von der Beklagten angebotenen Sachverständigengutachtens zur Angemessenheit der Netznutzungsentgelte sowie der Mess- und Verrechnungsprei-se steht entgegen, dass die bisher von der Beklagten vorgetragene Tatsachengrundla-ge für die Zeit ab dem 1. Januar bis 31. Dezember 2002 hierzu nicht ausreicht. Es fehlt an einer schlüssigen Darlegung der Kalkulationsgrundlagen. Die Beklagte hat keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Darstellung der Kalkulation der Netznutzungs-entgelte, Mess- und Verrechnungspreise vorgelegt sowie entsprechende Erläuterungen hierzu unterbreitet.

Erforderlich ist die Offenlegung der eigenen Kalkulationen und ihrer Kostenelemente, aus denen sich auch die Gewinnmargen bzw. Gewinne ergeben müssen. Die Beklagte hat dabei darzulegen, welche Kosten, die als Umlage in die jeweiligen Preise einkalkuliert werden, über den Grundpreis (z.B. Abschreibungen, Zinsverluste, etc.) gedeckt und welche Kosten über den Arbeitspreis (z.B. Gemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten etc.) oder den Verrechnungspreis hereingeholt werden (vgl. BGH NJW 1992, 174). Am Ende der Kalkulationen im Sinne von kaufmännischen Rechnungen müssen die konkret verlangten und von der A...GmbH gezahlten Netznutzungsentgelte (das heißt die kon-kreten Grund-, Verrechnungspreise Eintarifzähler/Zweitarifzähler und Arbeitspreise) stehen.

Gegebenenfalls ist dann in einem zweiten Schritt durch einen Sachverständigen zu prü-fen, ob die anzusetzenden Kostenpositionen in der richtigen Höhe berücksichtigt und nach der Verbändevereinbarung II berücksichtigungsfähige und angemessene Kosten in die Berechnung der Grund-, Arbeits- und Verrechnungspreise einbezogen wurden. Erst diese Überprüfung erlaubt die Beurteilung, ob die Beklagte die eröffneten Bewer-tungsspielräume so genutzt hat, dass den Zwecken des EnWG Rechnung getragen wurde.

Nicht erforderlich ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Vorlage von Belegen, die die Richtigkeit der Höhe der angesetzten Kostenpositionen bestätigen.

Die Darlegung der Kalkulation hat den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 bis einschließ-lich 31. Dezember 2002 zu erfassen.

V. Es ist Sache der Beklagten sicherzustellen, dass sie der ihr im Rahmen des § 315 BGB obliegenden Darlegungslast gegenüber der Klägerin nachkommen kann.

Die Darlegungslast der Beklagten erstreckt sich auch auf die Darlegung der Angemes-senheit der Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzebene (Hochspannungsebe-ne), da der Kläger bestritten hat, dass die weitergewälzten Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Hochspannungsebene, die einen Teil des gezahlten Entgelts ausmacht, angemessen sind. Diese Netznutzungsentgelte sind - unstreitig - als Kostenpositionen in die Berechnung der der A...GmbH in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte im Wege der Kostenwälzung eingerechnet worden. Es obliegt daher der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses darzulegen, dass die ihr in Rechnung gestellten und von ihr weitergewälzten jährlichen Netznutzungsentgelte für die vorgelagerte Netzebene der Billigkeit entsprechen. Insoweit hat die Beklagte darzulegen, in welcher Höhe anteilig Netznutzungsentgelte für die Nutzung der vorgelagerten Netzebene in das von der A... GmbH gezahlte Netznutzungsentgelt eingeflossen sind und auf welche Netzebene die-se Kosten entfallen.

Soweit die Kalkulation der Netznutzungsentgelte vorgelagerten Hochspannungsnetz-ebene ihr nicht bekannt ist und sie geltend macht, auf diese keinen Einfluß zu haben, entlastet dieser Umstand die Beklagte nicht von der Darlegungslast.

Der Kläger bzw. die A...GmbH selbst kann mangels Abschlusses von Netzzugangsver-trägen keine eigenen Ansprüche aus § 315 Abs. 3 BGB gegenüber den Betreibern der vorgelagerten Netze geltend machen. Zwischen ihr und den Betreibern der vorgelager-ten Netzebenen bestehen keine vertraglichen Beziehungen.

Die Beklagte verfügt aber über rechtliche Möglichkeiten, die von den vorgelagerten Netzbetreibern beanspruchten Entgelte auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.

Die Beklagte wird im Ergebnis die Vertragslage zu dem Betreiber des vorgelagerten Netzes im Einzelnen darzulegen haben. Die Beklagte hat ferner darzulegen, ob zuguns-ten des Betreibers der vorgelagerten Netzebene Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB vereinbart worden sind. In diesem Fall stehen der Beklagten ei-gene Ansprüche auf richterliche Gestaltung nach § 315 Abs. 3 BGB gegen den Betrei-ber des vorgelagerten Netzes zu.

Die Beklagte ist auf Grund einer nach § 242 BGB bestehenden Schutz- und Rücksicht-nahmepflicht für die Vermögensinteressen der A... GmbH verpflichtet, die Netznut-zungsentgelte der vorgelagerten Netzebene nur, soweit sie angemessen sind, der A...GmbH in Rechnung zu stellen. Die gesteigerte Pflichtenbindung beruht darauf, dass mit dem Abschluss des Rahmenvertrags ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Par-teien begründet worden ist und die Klägerin die Angemessenheit der Vergütung mit Schreiben vom Oktober und November 2001 - jedenfalls nicht haltlos - als unangemes-sen beanstandet hat. Aus der gesteigerten Pflichtenbindung folgt, dass die Beklagte unangemessen hohe Netznutzungsentgelte nicht – gewissermaßen automatisch - wei-terzuwälzen darf, sondern eine Nebenpflicht besteht, die Netznutzungsentgelte - vor einer Weiterwälzung - auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Im Rahmen der Prüfungs-pflicht muss die Beklagte die Betreiber der vorgelagerten Netze um Offenlegung ihrer Kalkulationen ersuchen.

Sollten die Entgelte zwischen der Beklagten und dem Betreiber des vorgelagerten Net-zes indes ausgehandelt und einvernehmlich vereinbart worden seien, so entlastet dies die Beklagte ebenfalls nicht von ihrer Darlegungspflicht. Denn der Beklagten ist darüber hinaus die rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Angemessenheit der ihr von den Betrei-bern vorgelagerter Netze berechneten Entgelte inzident in einem kartellrechtlichen Schadensersatzprozess gemäß § 19 Abs. 1 GWB notfalls gerichtlich überprüfen zu las-sen. Zwischen der Beklagten und den vorgelagerten Netzbetreibern kann ein gesetzli-ches Schuldverhältnis gemäß §§ 19 Abs. 1, 33 Abs. 3 GWB (§ 33 Satz 1 a.F.) beste-hen. Der Betreiber des vorgelagerten Netzes ist ein marktbeherrschendes Unterneh-men auf dem jeweiligen räumlich nach Netzgebiet abzugrenzenden Markt der Durchlei-tung von Strom. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast bei einem auf § 19 Abs. 1 GWB gestützten Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch gegen die Betreiber der Netze grundsätzlich bei demjenigen, der Rechte aus § 19 Abs. 1, 33 GWB geltend macht, also bei dem Kläger. Dies gilt grundsätzlich auch für die Behauptung, der vorge-lagerte Netzbetreiber habe durch das Verlangen einer unangemessen hohen Vergütung seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt. Der Betreiber des Net-zes ist als marktbeherrschendes Unternehmen jedoch seinerseits zur Darlegung und Auskunft über die in seinem Unternehmensbereich vorliegenden kalkulationsrelevanten Umstände, also insbesondere zur Darlegung seiner Kosten und seiner Kalkulation ver-pflichtet (sekundäre Darlegungslast). Den Leistungsverhältnissen liegen vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse zu Grunde (vgl. BGH, Beschl. v. 22.10.1996 WuW/E BGH 3079, 3084 - Stromeinspeisung II). Ein solches gesetzliches Schuldver-hältnis kann auch zwischen der A...GmbH und der Beklagten bestehen, denn auch die Beklagte verfügt nach den gegebenen Umständen über eine marktbeherrschende Stel-lung in ihrem Netzgebiet.

Aus der vertraglichen Schutz- und Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Vermögensin-teressen der Klägerin und der Verpflichtung, Verstöße gegen das Verbotsgesetz des § 19 Abs. 1 GWB zu unterlassen, folgt die Obliegenheit der Beklagten zur – notfalls - ge-richtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus § 315 BGB oder §§ 19, 33 GWB ge-gen die Betreiber vorgelagerter Netze.

Die aufgezeigten rechtlichen Möglichkeiten erlauben es der Beklagten, im Rahmen des vorliegenden Rückforderungsprozesses ihrer Darlegungslast nachzukommen.

VI. Was die „Hilfsaufrechnung“ betrifft, so ist bisher unklar, ob es sich um eine echte Hilfsaufrechnung handelt. Der Vortrag des Klägers, er bzw. die Gemeinschuldnerin ha-be bisher nur Abschlagszahlungen auf Abschlagsrechnungen geleistet, könnte darauf hindeuten, dass das Durchleitungsentgelt für das Jahr 2002 als eine abzurechnende Forderung zu behandeln ist. Das wäre gegebenenfalls zu klären.

VII. Den Parteien wird aufgegeben, bis zum 15. Juli 2007 dem Senat mitzuteilen, ob ihnen eine vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreites möglich ist. Dabei könnten die von der Bundesnetzagentur angewandten Ermäßigungssätze von 15% bis 30% einen Rahmen für die Vergleichsüberlegungen bilden. Der Senat schlägt den Parteien vor, sich auf eine Kürzung der Entgelte um insgesamt 22,5 % - unter Einbeziehung der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit der nicht rechtskräftig zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung der Beklagten in Höhe von 2.415,37 € (Schriftsatz vom 10.5.2006, Bl. 22 = Bl. 140 GA) - zu einigen.

VIII. Der Klägerin wird aufgegeben, die Anlage K13 bis zum 15. Juli 2007 vorzulegen.

Der Beklagten wird bis zum 4. September 2007 Gelegenheit gegeben, ihrer Darle-gungslast in dem unter Ziffer IV. und V. des Beschlusses dargestellten Umfang nachzu-kommen.

IX. .....

S.Richter am OLG D.-B.Richterin am OLG F.Richterin am OLG

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)