Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-09-27, Aktenzeichen 5 K 6281/98
ECLI:DE:VGGE:2001:0927.5K6281.98.00

Tenor

Die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten vom in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom wird
aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in derselben Höhe
Sicherheit leistet.

1

T a t b e s t a n d :
Die Kläger sind Sondereigentümer der in der Teilungserklärung vom ,
Urkundenrolle des Notars Dr. C. als Nr. 6 bezeichneten Wohnung (nebst
Keller Nr. 6) und der Garage Nr. 11 im Haus T.------------straße , sowie
Miteigentümer des gemeinschaftlichen Eigentums der
Eigentümergemeinschaft an dem Grundstück Gemarkung X. , Flur ,
G. und dem darauf aufstehenden „Gebäude" T1.----------straße und .

2

Das bzw. die Gebäude T2.----------straße und wurden im Zuge der
Bebauung des ehemaligen Schlachthofgeländes in C1. -X. mit
mehreren Wohngebäuden errichtet. Für das in diesem Verfahren streitige
Mehrfamilienhaus T2.----------straße beantragte der damalige Bauherr und
Rechtsvorgänger der Kläger am die Erteilung einer Baugenehmigung. Mit
Datum vom erteilte der Beklagte eine Teilbaugenehmigung für die
Ausschachtungsarbeiten. Auf eine Voranfrage des ehemaligen Bauherrn vom
für dasselbe Vorhaben wurde vom Beklagten mit Datum vom ein
„Vorbescheid über die Prüfung der Bauvorlagen für den hochbaulichen Teil"
ausgestellt, zu dem auch ein Lageplan sowie die Baupläne für das Gebäude
gehörten. Die Baugenehmigung selbst wurde mit Datum vom ausgestellt. Die
Rohbauabnahme erfolgte am , die Schlussabnahme am ; dabei wurde
bescheinigt, dass die bauliche Anlage „entsprechend der Baugenehmigung
fertiggestellt" worden sei.

3

Im erhoben die Eigentümer des Nachbargrundstückes T1.----------straße
mit der Begründung, das Gebäude T1.----------straße sei abweichend von der
Baugenehmigung wesentlich höher errichtet worden, die Klage
VG Gelsenkirchen 5 K 1052/90 und begehrten den Teilabriss des Gebäudes.
Die Kammer verpflichtete daraufhin mit Urteil vom 17. Dezember 1992 den
Beklagten dazu, den damaligen Beigeladenen zu 2. bis 17., den jetzigen
Klägern und den übrigen Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft, durch
bauaufsichtliche Verfügung aufzugeben, das Gebäude T1.----------straße
- durch in der Verfügung genau zu bezeichnende Maßnahmen - so
umzugestalten, dass es vor seiner nördlichen und nordöstlichen Außenwand
auf dem eigenen Grundstück die vorgeschriebene Abstandfläche einhält. Zur
Begründung wurde ausgeführt, den damaligen Klägern, den Eigentümern des
Gebäudes T1.----------straße , stünde ein nachbarliches Abwehrrecht zu. Der
damalige Bauherr habe das Gebäude T1.----------straße nicht in Ausnutzung
der erteilten Baugenehmigung errichtet, sondern vielmehr - hiervon
abweichend - ein in wesentlichen Teilen anderes Gebäude (aliud) gebaut. Die
Baugenehmigung vom vermöge also das tatsächlich errichtete Haus nicht zu
legitimieren. Dies ergebe sich bereits aus einem Vergleich der genehmigten
„Ansichtszeichnungen" mit dem vom Beklagten auf gerichtliche Verfügung im
erstellten Aufmaß des tatsächlich errichteten Baukörpers (Beiakte Heft 9). So
sei z. B. der Hauptfirst ca. 20 cm höher als genehmigt und der First des nach
Nordosten zur T2.----------straße ausgerichteten Giebelbereichs sogar ca.
1,15 m höher als genehmigt. Darüber hinaus sei die „Traufhöhe" der zu den
klagenden Nachbarn ausgerichteten Wand (= Oberkante Dachüberstand
gemäß Seite 6 der Beiakte 9) mit einer Höhe von ca. 70,50 m üNN
vermessen, während sie nach den genehmigten Ansichtszeichnungen (vgl.
Blatt 53 und 55 der Beiakte Heft 6) nur ca. 69,00 m üNN (68,70 m Unterkante
Dachüberstand ca. 0,30 m Dachüberstand) betragen sollte. Darüber hinaus
sei offenbar auch die Lage des Baukörpers auf dem Grundstück anders als
genehmigt, da der Grenzabstand der nordwestlichen Gebäudeecke zum
Grundstück T1.----------straße 27 ca. 80 cm weniger betrage als nach dem
Lageplan vorgesehen (vgl. Blatt der Beiakte Heft 9).

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Da somit das tatsächlich errichtete Gebäude in den dargestellten - ob
weitere Abweichungen vorhanden seien, könne bei diesem Sachverhalt offen
bleiben - wesentlichen Punkten nicht von der Baugenehmigung gedeckt sei,
sei die Baugenehmigung vom nicht ausgenutzt worden. Das tatsächlich
errichtete Gebäude sei demnach formell illegal. Bei dieser Sach- und
Rechtslage bedürfe es keines Eingehens mehr darauf, welche Folgerungen
daraus zu ziehen seien, dass die „Häuser" T1.----------straße und
offensichtlich ein Gebäude darstellten, für das zwei Baugenehmigungen erteilt
worden seien, und dass die jeweiligen Baupläne nicht (immer) eindeutig
erkennen ließen, auf welchen „Hausteil" sie sich bezögen bzw. was mit ihnen
genehmigt werden sollte. Das tatsächlich errichtete formell illegale Gebäude
T1.----------straße verletze zu Lasten der klagenden Nachbarn die
Nachbarschutz vermittelnden Abstandvorschriften des § 6 der Bauordnung für
das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Dabei ergebe sich ohne
weiteres, dass zumindest die vor der nördlichen Wand zum Grundstück der
klagenden Nachbarn und vor der westlichen Wand zum Grundstück T1.--------
--straße erforderlichen Abstandflächen - ohne Berücksichtigung des
Schmalseitenprivilegs gemäß § 6 Abs. 6 BauO NRW - nicht auf dem
Grundstück selbst nachgewiesen werden könnten, sondern die
Grundstücksgrenzen um mehrere Meter überschritten. Eine Verletzung der
Abstandflächenvorschriften könne also nur vermieden werden, wenn zu
diesen beiden Seiten die Abstandflächen durch Anwendung des
Schmalseitenprivilegs halbiert werden könnten. Das Schmalseitenprivileg
dürfe aber vorliegend höchstens einmal ausgenutzt werden, da das Gebäude
T1.----------straße an ein anderes Gebäude angebaut sei (nämlich an das
Haus Nr. bzw. an das Haus , da die „Häuser" und ein Gebäude darstellen)
und deshalb § 6 Abs. 6 Satz 2 1. Halbsatz BauO NRW Anwendung finde.

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Die hiergegen gerichtete Berufung der damaligen Beigeladenen zu 2. bis
17. blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Das 0berverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) führte mit Beschluss vom 18. März 1997
- 10 A 853/93 - aus, das Gebäude T1.----------straße sei formell illegal, weil
es nicht in Ausnutzung der Baugenehmigung vom sondern hiervon erheblich
abweichend errichtet worden sei. Materiell rechtswidrig sei es wegen des
Verstoßes gegen die Abstandflächenvorschriften. Allerdings gehe die
Senatsrechtsprechung dahin, dass die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig
gehalten sei, den vollständigen Abriss des die Abstandflächen nicht
einhaltenden Gebäudes anzuordnen, sofern dieses weder bautechnisch noch
nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist, woran es vorliegend jedoch
schon im Ansatz fehle. Mit Blick auf den damaligen Antrag der Kläger und der
Berufung der Beigeladenen zu 2. bis 17. sei es rechtlich nicht zu
beanstanden, dass das Verwaltungsgericht dem Beklagten lediglich die
Umgestaltung als bauaufsichtlich zu erlassene Maßnahme aufgegeben hat.
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision
(Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Juni 1997 - 4 B 101.97 -)
blieb ebenfalls ohne Erfolg.

6

Daraufhin forderte der Beklagte mit der hier streitigen Ordnungsverfügung
vom die Kläger sowie mit inhaltsgleichen Verfügungen vom selben Tage die
übrigen Eigentümer unter gleichzeitiger Zwangsgeldandrohung in Höhe von
10.000,00 DM dazu auf, innerhalb von 12 Monaten nach Bestandskraft der
Ordnungsverfügung das auf dem Grundstück T1.----------straße befindliche
Mehrfamilienhaus insgesamt abzubrechen.

7

Dagegen haben die Kläger am Widerspruch eingelegt und zur
Begründung ausgeführt, der Beklagte habe bei der Störerauswahl sein
Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Es sei nicht der jetzige jeweilige
Wohnungseigentümer als Zustandsstörer heranzuziehen, sondern der
ehemalige Bauherr, die zwischenzeitlich aufgelöste M. H. & D. . L. bzw.
ihr verantwortlicher Bauleiter, als Handlungsstörer.

8

Ferner sei die Verfügung rechtswidrig, da der jeweilige Eigentümer nur für
sein Wohnungseigentum nebst Gemeinschaftseigentum nicht aber für das
Sondereigentum der übrigen Eigentümer verantwortlich sei. Einem
Ordnungspflichtigen dürfe aber nur etwas aufgegeben werden, wozu er
privatrechtlich befugt sei. Schließlich sei die Ordnungsverfügung auch
deswegen rechtswidrig, weil ein Gesamtabriss gefordert worden sei, das
Urteil der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K
1052/90, welches auch Rechtskraft im Verhältnis der Behörde zu den
Wohnungseigentümern erlangt habe, jedoch nur die Verpflichtung zum
Rückbau tenoriert habe.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom , zugestellt am , wies die Bezirksregierung
B. den Widerspruch der Kläger als unbegründet zurück.

10

Dagegen haben die Kläger am Montag, dem , die vorliegende Klage erhoben
und beantragen

11

die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten
vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung B. vom aufzuheben.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
vorliegende Gerichtsakte, die Gerichtsakte 5 K 5745/98 , die Gerichtsakten 5
K 6281/98 bis 5 K 6295/98 sowie die Gerichtsakte 5 K 1052/90 und die
jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

15

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten vom in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 27. August 1998
ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

16

Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Ordnungsverfügung ist § 61
Abs. 1 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der
Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung
sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und
Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass
die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften
erlassenen Anordnungen eingehalten werden; nach Satz 2 haben sie in
Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die
erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

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Die nach dieser Vorschrift erforderliche Eingriffsvoraussetzung im Sinne
eines Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften liegt vor. Aufgrund
des Urteils der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren
5 K 1052/90 steht für die Beteiligten rechtskräftig fest, dass das „Gebäude"
T2.----------straße formell und materiell baurechtswidrig ist.

18

Zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraftwirkung des Urteils gem.
§ 121 VwGO sind neben dem Tenor das gesamte weitere Urteil,
insbesondere die tragenden Entscheidungsgründe heranzuziehen,

19

vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,
Loseblattsammlung, Stand Januar 2001, § 121
Rdnr. m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 20.
Februar 1992 - 10 E 1357/91-.

20

Vorliegend ergibt sich bereits aus dem Tenor des Urteils, dass die
Abstandflächen der nördlichen und nordöstlichen Außenwand des
„Gebäudes" T2.----------straße nicht auf dem eigenen Grundstück liegen
(materielle Illegalität). Darüber hinaus ist auch die dem damaligen
Verpflichtungsausspruch zugrunde liegende und in den
Entscheidungsgründen des Urteils ausführlich dargelegte Tatsache, dass das
„Gebäude" T2.----------straße nicht in Ausnutzung der Baugenehmigung vom
errichtet wurde (formelle Illegalität) als tragender Entscheidungsgrund in
Rechtskraft erwachsen.

21

Eine entscheidungserhebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage, die
der Rechtskraftwirkung entgegenstünde,

22

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 8. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -, BVerwGE 91,
256 = NVwZ 1993, 672
ist seitdem nicht eingetreten. Die in der BauO NRW 1999 erfolgte
Reduzierung der Abstandflächen betraf allein die zu den öffentlichen
Verkehrsflächen einzuhaltenden Abstände (§ 6 Abs. 5 BauO NRW 1999).
Eine Baulast zu Gunsten des „Gebäudes" T2.----------straße auf das zum
Hause T2.----------straße gehörende Grundstück (vgl. S. 10 der
Entscheidungsgründe des Urteils der erkennenden Kammer vom 17.
Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90) ist auch bislang nicht
übernommen worden.

23

Dabei steht die Rechtskraft dieses Urteils nicht nur einer erneuten
gerichtlichen Entscheidung mit identischem Streitgegenstand entgegen,
sondern entfaltet auch präjudizielle Wirkung, wenn in einem weiteren
Verfahren zwischen denselben Beteiligten - hier dem Beklagten und den
Beigeladenen zu 7. des Verfahrens 5 K 1052/92 - die rechtskräftig
entschiedene Frage vorgreiflich für die Beurteilung des nunmehr zur
Entscheidung stehenden Rechtsverhältnisses - hier die Rechtmäßigkeit der
bauaufsichtlichen Abrissverfügung den Klägern gegenüber - ist,

24

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C
501.93 -, BVerwGE 96, 24 = NVwZ 1994, 1115;
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O. §121
Rdnr. 50 m.w.N.

25

Von dem ihm durch § 61 BauO NRW grundsätzlich eingeräumten
Entschließungsermessen hat der Beklagte in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Der Beklagte geht in dem
angefochtenen Bescheid im Ergebnis zutreffend von einer
Ermessensreduzierung auf Null aus, stützt sich jedoch zur Begründung
offensichtlich auf den nachbarrechtswidrigen Abstandflächenverstoß zum
Gebäude T2.----------straße . Damit verkennt er seine tenorierte Verpflichtung
aus dem Urteil der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im
Verfahren 5 K 1052/90. Durch die Rechtskraft dieses Urteils, in dessen
Vollziehung der Beklagte ausweislich des Eingangssatzes der angefochtenen
Verfügung tätig werden wollte, war sein Entschließungsermessen bereits auf
Null reduziert. Gleiches gilt hinsichtlich des Auswahlermessens, gegen wen
eingeschritten werden soll. Auch insoweit hatte der Beklagte keinen
Ermessensspielraum mehr, sondern war aufgrund der rechtskräftigen
Verpflichtung aus dem vorgenannten Urteil zum Einschreiten gegenüber den
Klägern (und den übrigen Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft des
Gebäudes T2.----------straße ) verpflichtet, was zumindest die
Widerspruchsbehörde zutreffend erkannt und ausgeführt hat.
Ermessensfehlerhaft ist die angefochtene bauaufsichtliche Verfügung jedoch
im Hinblick auf das „Wie" des Einschreitens. Auch insoweit war der Beklagte
durch das rechtskräftige Urteil der Kammer bereits hinsichtlich seines
Ermessensrahmens erheblich eingeschränkt. Der verfügte Gesamtabriss des
„Gebäudes" T2.----------straße (der im übrigen auch nur Teilabriß der als ein
Gebäude anzusehenden baulichen Anlage T2.----------straße sein dürfte)
stellt sich als Ermessensfehlgebrauch dar. Entsprechend des rechtskräftigen
Urteils war der Beklagte verpflichtet, eine bauaufsichtliche Verfügung des
Inhalts zu erlassen, das „Gebäude" T2.----------straße so umzugestalten,
dass es vor seiner nördlichen und nordöstlichen Außenwand die
vorgeschriebene Abstandfläche auf dem eigenen Grundstück einhält. Bereits
der (von Umgestaltung sprechende) Tenor impliziert einen Fortbestand des
Hauses in geänderten Außenmaßen. Zieht man die Entscheidungsgründe der
erkennenden Kammer heran (vgl. S. 11 und 12), wird dies umso deutlicher.
Eine weitere Konkretisierung des Inhalts der bauaufsichtlichen Verfügung war
der Kammer damals mangels Kenntnis der genauen Tiefe der auf dem
Grundstück T2.----------straße vor der nördlichen und nordöstlichen
Außenwand einzuhaltenden Abstandfläche nicht möglich. Sie sah aber nur
zwei Möglichkeiten zur Beseitigung des Abstandflächenverstoßes, nämlich die
vollständige Rückversetzung der die Abstandflächen nicht einhaltenden
Außenwände oder die Höhenreduzierung des Hauses an seinem jetzigen
Standort unter Schaffung einer höhengestaffelten Außenwand. Weiter wurde
ausgeführt, es werde Aufgabe des Beklagten sein, auszuwählen und genau
zu ermitteln, in welchem Umfang die Außenwand zurückzuversetzen bzw. das
Gebäude insgesamt zu verkleinern sei. Wenn damit auch nicht rechtskräftig
der Inhalt der zu erlassenden bauaufsichtlichen Verfügung bestimmt wurde -
es mag auch noch andere Rückbauvarianten geben -, so wird doch deutlich,
dass dem Beklagten - wie auch tenoriert - hinsichtlich der Auswahl des Mittels
nur ein Ermessensspielraum verbleibt, wie das Haus zur Beseitigung des
baurechtswidrigen Zustandes umgestaltet werden soll, was dessen
Fortbestand impliziert.

26

Daran vermag auch der die Berufung der damaligen Beigeladenen, so
auch der jetzigen Kläger, zurückweisende Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. März
1997 im Verfahren 10 A 853/93 nichts zu ändern.

27

Zunächst hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung der damaligen
Beigeladenen zu 2. - 17. zurückgewiesen, womit das auf Umbau gerichtete
erstinstanzliche Urteil bestätigt wurde. Soweit das Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen in den Gründen ausführt, in Fällen dieser Art
sei die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig gehalten, den Gesamtabriss des
Gebäudes zu fordern, wenn dieses weder bautechnisch noch nach den
Vorstellungen des Bauherrn - so auch hier - teilbar sei, handelt es sich dabei
nicht um an der Rechtskraft teilhabende tragende Entscheidungsgründe,
sondern um bloße Hinweise (an die erkennende Kammer) auf die
Rechtsprechungsgrundsätze des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen. Aus den weiteren Beschlussgründen (Seite 7 Mitte)
ergibt sich nämlich, dass sich das Oberverwaltungsgericht aufgrund der
prozessualen Situation gehindert sah, das Urteil entsprechend den
vorgenannten Rechtsgrundsätzen zu ändern.Da die Kläger des damaligen
Nachbarrechtsverfahrens nicht den Abriss, sondern lediglich die
Umgestaltung beantragt hatten, das Verwaltungsgericht diesem Antrag
entsprochen hatte und der Beklagte als Bauaufsichtsbehörde das Urteil hat
rechtskräftig werden lassen, konnten die Kläger dieses Verfahrens und die
übrigen Miteigentümer als damalige verbliebene Berufungsführer mangels
Beschwer aus der prozessualen Situation keine Vorteile mehr ziehen.
Abschließend (Seite 8 oben) hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt,
dass es den Beigeladenen nach Erlass der Bauordnungsverfügung, durch die
ihnen die Umgestaltung des Gebäudes aufgegeben werde, unbenommen
bliebe, den Abriss des gesamten Gebäudes als Austauschmittel anzubieten.
Damit hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in
seinen Beschlussgründen sogar expliziet die erstinstanzliche Entscheidung
der erkennenden Kammer bestätigt. Das macht deutlich, dass eine inhaltliche
Änderung des Urteilsausspruchs durch den die Berufung der Beigeladenen zu
2. bis 17. zurückweisenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes
Nordrhein-Westfalen vom 18. März 1997 im Verfahren 10 A 853/93 nicht
eingetreten ist.

28

Danach war der Beklagte aufgrund des rechtskräftigen Urteils der
erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90
dazu verpflichtet, nur die Umgestaltung des Gebäudes zu verfügen, so dass
die - ausweislich ihres Eingangssatzes - in Vollziehung dieser Verpflichtung
erlassene streitige Abrissverfügung vom insoweit ermessensfehlerhaft ist und
antragsgemäß aufzuheben war.

29

Rechtswidrig ist weiterhin auch die im Bescheid vom enthaltene
Zwangsgeldandrohung. Das folgt bereits daraus, dass mit der Aufhebung der
an die Kläger gerichteten Abrissverfügung die nach § 55 Abs. 1
Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW für den Verwaltungszwang
vorausgesetzte Grundverfügung entfällt.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

31

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 und 713
ZPO.

32