Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-30, Aktenzeichen 6 Sa 1358/11
ECLI:DE:LAGD:2012:0330.6SA1358.11.00

Tenor

I.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 17.10.2011 - AZ: 5 Ca 478/11 - teilweise abgeändert und zum Zwecke der Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 24.02.2011 erst am 31.03.2011 beendet wurde.

2.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.632,17 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 und weitere 333,95 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen.

3.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 883,19 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2012 zu zahlen. Der darüber hinaus gehende Widerantrag des Beklagten wird abgewiesen.

II.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 34% und der Beklagte zu 66% zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 30% und der Beklagte 70% zu tragen.

IV.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen und für den Beklagten nicht zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Ansprüche der Klägerin auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 24.01. bis zum 04.03.2011.

3

Die Klägerin, die ihren Wohnsitz in den Niederlanden hat, war vom 15.06.2010 bis zum 31.03.2011 in der Zahnarztpraxis des Beklagten in O. gegen ein jeweils am Monatsende fälliges Bruttoentgelt in Höhe von 1.920,22 € beschäftigt. Seit dem 24.01.2011 fehlte die Klägerin. Sie hat den Beklagten telefonisch über eine Arbeitsunfähigkeit, nicht aber über deren voraussichtliche Dauer informiert. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hat sie nicht überreicht. Mit einem der Klägerin am 02.03.2011 zugegangenen Schreiben vom 24.02.2011 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht.

4

Laut einer Bescheinigung des Niederländischen Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) vom 25.01.2011 - wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage zur Klageschrift überreichte Kopie (Bl. 16 d.A.) Bezug genommen wird - hat die Klägerin dort ihre Arbeitsunfähigkeit ab dem 24. Januar 2011 angezeigt. Das UWV lud die Klägerin mit einem Schreiben vom 26.01.2011 zu einer ärztlichen Untersuchung am 04.02.2011 ein. Der Arzt füllte eine auf den 04.02.2011 datierte sog. E-116 -Bescheinigung für die Krankenkasse der Klägerin, die Barmer GEK aus. Unter Ziffer 5.9 des Formulars mit den Vorgaben "Arbeitsondgeschikt bevonden met ingang van ... t/m" - entsprechend der im deutschen E-116-Formular vorgesehenen "Arbeitsunfähigkeit anerkannt vom ... bis..." füllte er aus: "van 24-01-2011 t/m 18-02-2011". In weiteren E-116-Bescheinigungen vom 18.02. und 03.03.2011 wurden Arbeitsunfähigkeiten "van 24-01-2011 t/m 04-03-2011" und "van 24-01-2011 t/m 17-03-2011" bescheinigt. Wegen der Einzelheiten der E-116-Bescheinigungen wird auf die von der Klägerin überreichten Kopien, Bl. 171-179 d.A., Bezug genommen. Die Barmer GEK bescheinigte der Klägerin unter dem Datum des 29.08.2011 eine Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 24.01.2011 bis zum 06.08.2011.

5

Die Klägerin hat behauptet, sie sei vom 24.01.2011 über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus arbeitsunfähig krank gewesen. Dies sei durch die niederländischen UWV-Bescheinigungen sowie die Bescheinigung ihrer Krankenkasse belegt.

6

Mit ihrer Klage vom 03.03.2011 hat die Klägerin zunächst die Unwirksamkeit der Kündigung (Antrag zu 1), die Zahlung der Gehälter für Januar und Februar 2011 (Antrag zu 2) sowie die Erteilung von Gehaltsabrechnungen für diese Monate (Antrag zu 3) geltend gemacht. Mit einem Schriftsatz vom 26.04.2011 hat sie die Anträge zu 2) und 3) auf das Gehalt bzw. die Gehaltsabrechnung für den Monat März 2011 erweitert. Mit einem Schriftsatz vom 23.09.2011 hat sie diese Anträge - unter Berücksichtigung eines zwischenzeitlichen Teilvergleiches über die Vergütung für die Zeit vom 01. bis zum 21.01.2011 - teilweise umformuliert, den Entgeltfortzahlungsanspruch für März auf die Zeit vom 01.03. bis zum 04.03.2011 begrenzt und als zusätzlichen Antrag zu 4) die Herausgabe der Lohnsteuerkarte 2010 angekündigt. Gemäß Protokoll der Sitzung vom 17.10.2011 hat sie sodann den Antrag zu 1) auf eine Beendigung zum 31.03.2011 begrenzt und die Anträge "Ziffer 3.) bis 4.) aus dem Schriftsatz vom 23.09.2011" gestellt. Über eine Widerklage des Beklagten wurde ein Teilvergleich geschlossen.

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Der Beklagte hat im Hinblick darauf, dass er - unstreitig - keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erhalten hat, das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit bestritten. Er hat die Ansicht vertreten, die UWV-Bescheinigungen würden nur im Verhältnis zur Krankenkasse, nicht aber zwischen den Arbeitsvertragsparteien eine Bindungswirkung entfalten.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 17.10.2011 hinsichtlich der Anträge zu 1) und 3) sowie des Antrags zu 2) aus dem Schriftsatz vom 23.09.2011 stattgegeben. Den Antrag zu 4) hat es versehentlich nicht beschieden. Über diesen Antrag haben die Parteien anschließend einen Teilvergleich geschlossen. Soweit der Beklagte zur Zahlung der Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 24.01. bis zum 04.03.2011 verurteilt worden ist, hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung damit begründet, der Bescheinigung der Krankenversicherung käme ein der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entsprechender Beweiswert zu. Indiziell spreche für die inhaltliche Richtigkeit der Bescheinigung vom 29.08.2011, dass die Barmer GEK der Klägerin nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums Krankengeld gezahlt habe. Wegen der Einzelheiten - auch der vom Arbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Anträge - wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

9

Gegen dieses Urteil, welches ihm am 26.10.2011 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit einem am 24.11.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.01.2011 - am 06.01.2011 begründet.

10

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung ausschließlich gegen die Verurteilung zur Zahlung des Entgelts nebst Zinsen für die Zeit vom 24.01. bis zum 04.03.2011. Er rügt, das Arbeitsgericht hätte über den Zahlungsantrag nicht entscheiden dürfen, da dieser nicht gestellt worden sei. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Beweiswert der Bescheinigung der Krankenkasse seien unzutreffend. Selbst wenn eine Krankenkasse die Zweitschrift einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalte, könne sie diese bestenfalls zur Kenntnis nehmen, aber nicht aus eigener Sachkunde beurteilen, ob tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit vorliege. Im Streitfall komme hinzu, dass die Krankenkasse nicht einmal Zweitschriften der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erhalten habe, da solche gar nicht erstellt worden seien. Jedenfalls mache der Beklagte von seinem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 7 Abs.1 Nr.1 EFZG Gebrauch. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Bescheinigung der Krankenkasse ausreiche, so hätten Verzugszinsen erst ab dem Zugang dieses Schreibens - dem 30.08.2011 - zugesprochen werden dürfen.

11

Mit dem Gegenantrag macht der Beklagte die Rückzahlung des von der Klägerin vollstreckten Betrages in Höhe von 3.025,67 € geltend. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die Aufstellung "Forderungskonto Akte 214/11 Stand: 30.12.11", Bl.165 d.A., verwiesen.

12

Der Beklagte beantragt,

13

das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 17.10.2011, AZ: 5 Ca 478/11, hinsichtlich des Urteilstenors zu Ziffer 2 abzuändern und insoweit die Klage abzuweisen;

14

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 3.025,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

17

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, dem Einwand des Beklagten, der Zahlungsantrag sei nicht gestellt worden, stehe die Beweiskraft des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils entgegen. Sie behauptet unter Bezugnahme auf die UWV-Bescheinigung vom 25.01.2011, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei von den behandelnden Ärzten in den Niederlanden nicht zu erlangen. Sie habe sich am 24.01.2011 bei dem UWV krank gemeldet, aber erst am 04.02.2011 einen Arzttermin erhalten. Weitere Untersuchungen seien dann für den 18.02. und 03.03.2011 angeordnet worden. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe eine Entgeltfortzahlung zu, da sie sich genau an die Regeln gehalten habe, die für eine Krankmeldung der in Deutschland versicherten Arbeitnehmer in den Niederlanden gelten. Der Umstand, dass das UWV erst für den 04.02.2011 einen Arzttermin bestimmt habe, könne nicht zu ihren Lasten gehen, weil sie hierauf keinen Einfluss gehabt habe.

18

In der mündlichen Verhandlung am 17.02.2012 hat der Beklagte erklärt, er widerspreche der Verwertung der in niederländischer Sprache abgefassten Bescheinigungen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsprotokolle sowie sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

19

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

20

A.

21

I. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft gemäß § 64 Abs.1, 2 lit. b) ArbGG.

22

II.Die Berufung des Beklagten ist aber nur zum Teil begründet.

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1.Die Berufung ist nicht deshalb begründet, weil das Arbeitsgericht über den Zahlungsantrag entschieden hat, obwohl dieser gar nicht gestellt worden ist.

24

a)Allerdings liegt ein Verstoß gegen § 308 Abs.1 ZPO vor. Ein Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Zur Antragstellung reicht es nicht aus, dass der Antrag schriftsätzlich angekündigt worden ist (vgl. BAG v. 01.12.2004 - 5 AZR 121/04 - zitiert nach juris, Rn.10; BAG v. 04.12.2002 - 5 AZR 556/01 - AP Nr. 1 zu § 333 ZPO). Auch kann dem Antragserfordernis nicht durch eine streitige Erörterung der Sach- und Rechtslage Genüge getan werden (BAG v. 01.12.2004 a.a.O., Rn.8). Gerichte sind nicht befugt, sich zusammen zu suchen, welcher Sachvortrag zu welchem schriftsätzlichen Antrag passt (BAG v. 04.12.2002 a.a.O.). Die Anträge müssen vielmehr entweder aus den vorbereitenden Schriftsätzen verlesen (§ 297 Abs.1 ZPO) oder aber die Verlesung durch eine Bezugnahme auf die Schriftsätze ersetzt werden (§ 297 Abs.2 ZPO). Es muss deutlich werden, dass es um eine Antragstellung geht. Dies entspricht dem Sinn des Gesetzes, welches eine Erleichterung gegenüber der strengeren Form des § 297 Abs.1 ZPO vorsieht, aber die mit dieser Vorschrift bezweckte Klarheit des Rechtsbegehrens keineswegs völlig aufgeben will. Auch im Falle des § 297 Abs.2 ZPO muss wegen der zentralen Bedeutung der Sachanträge für Streitgegenstand, Rechtskraft, Möglichkeit der "Flucht in die Säumnis", Streitwert und Kosten eindeutig sein, ob Anträge gestellt werden, was beantragt wird und was nicht (BAG v. 01.12.2004 a.a.O.; vgl. auch BAG v. 04.12.2002 a.a.O.). Eine konkludente Bezugnahme der Anträge kann nur in Betracht kommen, wenn der Gegenstand des Rechtsstreits fest umrissen und klar ist, dass die Bezugnahme auf die Schriftsätze zum Zwecke der Antragstellung und nicht nur zur Erörterung der Sach- und Rechtslage erfolgt (BAG v. 01.12.2004 a.a.O., Rn.10).

25

Im Streitfall hat die Klägerin den auf Entgeltfortzahlung gerichteten Antrag zu 2) weder ausdrücklich noch konkludent gestellt. Gemäß § 165 S.1 ZPO wird durch das Protokoll der Sitzung bewiesen, dass die Klägerin nur den in der Sitzung modifizierten Antrag zu 1) sowie die Anträge zu 3) und 4) aus dem Schriftsatz vom 23.09.2011 gestellt hat. Aufgrund der ausdrücklichen Formulierung des Antrags zu 1) und der expliziten Bezugnahme auf die Anträge zu 3) und 4) kann ausgeschlossen werden, dass der weitere Antrag zu 2) konkludent gestellt werden sollte. Hierfür fehlt jeder Anhaltspunkt.

26

b)Der Fehler des Arbeitsgerichts ist aber in der Berufungsinstanz geheilt worden.

27

Entscheidend ist, dass sich eine Partei dasjenige, was ihr erstinstanzlich zugesprochen worden ist, zumindest hilfsweise zu eigen macht (BGH v. 16.01.2005 - VIII ZR 5/05 - NJW 2006, 1062; BGH v. 06.10.1998 - XI ZR 313/97 - NJW 1999, 61; BGH v. 06.12.1978 - VIII ZR 282/77 - NJW 1979, 240). Dies ist bereits dann der Fall, wenn die Zurückweisung der Berufung beantragt wird, denn dadurch bringt die Partei zum Ausdruck, dass sie an demjenigen festhalten will, was das erstinstanzliche Gericht ihr zugesprochen hat (vgl. BAG v. 14.12.1994 - 5 AZR 696/93 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Abmahnung; BGH v. 16.01.2005 a.a.O.; BGH v. 06.12.1978 a.a.O.; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 308 Rn.7). Einer Anschlussberufung bedarf es insoweit nicht, da die klagende Partei nicht die (teilweise) Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, sondern deren Aufrechterhaltung begehrt (Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 308 Rn. 20).

28

2.Die Berufung ist begründet, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, eine Entgeltfortzahlung bis einschließlich zum 03.02.2011 zu zahlen. Insoweit ist die Klage unbegründet. Die Kammer geht nicht davon aus, dass die Klägerin in dem fraglichen Zeitraum arbeitsunfähig krank war. Insoweit besteht keine Bindung an die E-116- Bescheinigung vom 04.02.2011.

29

a)Allerdings kann die von der Klägerin überreichte Kopie dieser Bescheinigung verwertet werden, obwohl sie in holländischer Sprache verfasst ist.

30

Auch wenn die Gerichtssprache Deutsch ist, so folgt daraus nicht, dass fremdsprachige Urkunden ohne Übersetzung nicht verwertet werden dürfen, wie aus § 142 Abs.3 ZPO hervorgeht (vgl. hierzu BGH v. 02.03.1988 - IVb ZB 10/88 - NJW 1989, 1432). Hiernach ist es vielmehr ins Ermessen des Gerichts gestellt, ob für eine in fremder Sprache abgefasste Urkunde eine Übersetzung beigebracht werden soll. Können die Mitglieder des Gerichts und die Parteien die Urkunde auch so verstehen, so steht einer Verwertung ohne Übersetzung nichts im Wege (vgl. Musielak, § 142 ZPO, Rn. 10).

31

Im Streitfall ist eine Übersetzung nicht erforderlich. Die Kammer ist in der Lage, die E-116-Bescheinigungen vollumfänglich zu verstehen. Eine Übersetzung ist auch nicht im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung am 17.02.2012 erhobene Rüge des Beklagten erforderlich. Der Beklagte hat nicht dargelegt, was er angeblich bei den Bescheinigungen nicht verstanden hat. Es ist ausgeschlossen, dass er den Inhalt der entscheidungsrelevanten Teile der Bescheinigungen nicht nachvollziehen kann. Dies gilt zunächst für die von der Sprache unabhängigen Daten (Ausstellungsdatum, Dauer der Arbeitsunfähigkeit). Die Formularvorgaben hätte der Beklagte, soweit es für das Verständnis überhaupt erforderlich wäre, anhand des für jedermann zugänglichen - z.B. im Internet erhältlichen - E-116-Formulars in der deutschen Fassung nachvollziehen können.

32

Selbst wenn man aber eine Übersetzung im Hinblick auf den Einwand des Beklagten für erforderlich halten würde, so wäre die entsprechende Rüge gemäß § 67 Abs.4 ArbGG nicht zuzulassen, da es sich um ein verspätet vorgebrachtes Verteidigungsvorbringen handelt. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich Auszüge aus den E-116-Bescheinigungen vorgelegt, ohne dass der Beklagte in der Berufungsbegründung deren Verwertung entgegen getreten ist (§ 67 Abs.4 S.1 ArbGG). Mit Erhalt der Verfügung des Gerichts vom 10.01.2012, mit welcher der Klägerin aufgegeben worden ist, die fehlenden Seiten der UWV-Bescheinigungen vorzulegen, konnte der Beklagte erkennen, dass das Gericht beabsichtigte, diese ohne Übersetzung zu verwerten. Dies hätte er dann zeitnah rügen müssen. Selbst wenn man dies noch nicht für erforderlich halten würde, hätte eine Rüge spätestens mit dem Erhalt des Schriftsatzes der Klägerin vom 31.01.2012, mit welchem die fehlenden Unterlagen übersandt worden sind, erfolgen müssen. Das schuldhafte Verhalten des Beklagten würde zu einer Verzögerung führen, weil eine Übersetzung dadurch nicht mehr im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 17.02.2012 vorgelegt werden konnte.

33

b)Auch ist es unerheblich, dass es sich nicht um eine vom behandelnden Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung handelt und das Original dieser Bescheinigung dem Beklagten nicht zugegangen ist.

34

§ 5 Abs.2 S.5 EFZG sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Mitglied einer gesetzlichen Krankenversicherung ist, Anzeige- und Nachweispflichten gemäß § 5 Abs. 2 S.3 und 4 EFZG auch gegenüber einem ausländischen Sozialversicherungsträger erfüllen kann. Diese Regelung ist - jedenfalls im Anwendungsbereich des EWR-Abkommens - europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass damit auch die Nachweispflichten gegenüber dem Arbeitgeber erfüllt werden können, soweit die Voraussetzungen von Artikel 18 Abs.2 der EWG-Verordnung Nr. 574/72 über die Durchführung der EWG-Verordnung Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, vorliegen.

35

Artikel 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72 im Kapitel 2 "Krankheit und Mutterschaft" betrifft laut Überschrift "Geldleistungen bei Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat". Unter den Anwendungsbereich von Artikel 18 fallen auch Entgeltfortzahlungsleistungen, die ein Arbeitgeber bei Arbeitsunfähigkeit zu erbringen hat (grundlegend EuGH v. 03.06.1992 - C-45/90 - "Paletta", AP Nr. 1 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72). Gemäß Artikel 18 Abs.2 S.1 VO (EWG) Nr. 574/72 hat sich in den Fällen, in denen die behandelnden Ärzte eines Wohnlandes - wie in den Niederlanden - keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt werden, die betreffende Person an den Träger des Wohnortes zu wenden. Dieser hat sofort die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu veranlassen, die wiederum an die zuständige Krankenkasse zu übermitteln ist (vgl. Art. 18 Abs.2 S.3 EWG-Verordnung Nr. 574/72). Diese sollte ihrerseits den Arbeitgeber von Beginn und Dauer der Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis setzen (vgl. Berenz DB 1995, 1462, 1463 unter Bezugnahme auf eine Vereinbarung zwischen der Deutschen Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland beim AOK Bundesverband und der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände). Wenn dieses "vereinfachte Verfahren" durchgeführt wird, entfällt entsprechend dem Sinn und Zweck von Art. 18 Abs.2 der EWG-Verordnung Nr. 574/72 die in § 5 Abs.1 EFZG vorgesehene Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (vgl. Berenz DB 1995, 1462, 1463; Vossen, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen, 1997, Rn. 326; Kunz/Wedde, EFZR Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage 2005, § 5 EFZG Rn. 81; vgl. auch zum Sozialversicherungsabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Türkei: LAG Köln v. 04.01.1989 - 2 (7) Sa 105/87 - NZA 1989, 599 sowie LAG Hamm v. 05.02.2006 - 18 Sa 1398/05 - zitiert nach juris, Rn. 51).

36

Der Anwendung von Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72 steht nicht entgegen, dass diese grundsätzlich mit Wirkung zum 01.05.2010 durch die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 abgelöst worden ist. Gemäß Artikel 96 Abs.1 S.2 lit. c) bleibt sie nämlich für die Zwecke des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Kraft. Dieses Abkommen gilt sowohl für Deutschland als auch die Niederlande.

37

c)Die durch den UWV bzw. den von diesem beauftragten Arzt getroffenen Feststellungen über das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 24.01. bis zum 03.02.2011 sind im Streitfall aber ausnahmsweise nicht bindend.

38

aa)Allerdings ist ein Arbeitgeber grundsätzlich an die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden, sofern er die betroffene Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen lässt (EuGH v. 03.06.1992 - C-45/90 - "Paletta I", AP Nr. 1 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72; BAG v. 19.02.1997 - 5 AZR 747/93 - AP Nr. 3 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72). In der Zeit vom 23.01. bis zum 03.02.2011 sind jedoch keinerlei ärztliche Feststellungen getroffen worden. Dies beruht darauf, dass der UWV seiner Verpflichtung aus Art. 18 Abs.3 S.2 EWG-Verordnung Nr. 574/72 nicht nachgekommen ist, wonach "sofort" die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu veranlassen ist. Stattdessen hat der UWV erst unter dem Datum des 26.01. - dem dritten Tag der behaupteten Erkrankung - eine ärztliche Untersuchung für den 04.02.2011 - also dem 12. Tag der angeblichen Erkrankung - angeordnet. Die vom Arzt am 04.02.2011 angestellten Diagnosen beziehen sich dementsprechend ausschließlich auf die Zeit ab dem 04.02.2011, denn in dem ausgefüllten E-116-Formular differenziert der Arzt unter Ziffer 5.1 ausdrücklich zwischen der "Ziek per 24-01-2011" und den Feststellungen am "04-02-2011" bzw. in den späteren Bescheinigungen den Feststellungen am 18.02. bzw. 03.03.2011. Die rückwirkende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Erkrankung für eine Zeit von fast zwei Wochen durch eine ärztliche Untersuchung wäre tatsächlich auch gar nicht möglich.

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bb)Das Fehlen ärztlicher Feststellungen für die Zeit bis einschließlich dem 03.02.2011 geht im Ergebnis zu Lasten der Klägerin.

40

Zwar dürfen sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs Verfahrensmängel, die von dem Leistungsempfänger nicht zu vertreten sind, für diesen nicht nachteilig auswirken (BAG v. 19.02.1997 - 5 AZR 747/93 - AP Nr. 3 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72; EuGH v. 12.03.1987 - 22/86 - "Rindone", EuGHE 1987, 1339, 1359; EuGH v. 06.10.1982 - 302/81 - "Eggers",EuGHE 1982, 3443). Dies gilt auch dann, wenn der zuständige Träger der Arbeitgeber ist (BAG v. 19.02.1997 - 5 AZR 747/93 - a.a.O.; EuGH v. 03.06.1992 - Rechtssache C-45/90 "Paletta I" - AP Nr. 1 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72). Erkennt der Arbeitnehmer aber einen solchen Verfahrensmangel, so können sich hieraus weitergehende Treuepflichten gegenüber dem Arbeitgeber ergeben, deren Verletzung dazu führt, dass ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfällt. Dies ist hier der Fall.

41

Artikel 18 Abs.5 der EWG-Verordnung Nr. 574/72 gibt dem zuständigen Träger die Möglichkeit, den Leistungsempfänger durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen. Diese Möglichkeit steht auch dem Arbeitgeber offen (vgl. BAG v. 19.02.1997 - 5 AZR 83/96 - AP Nr. 4 zu § 3 EntgeltFG, unter IV.2. der Gründe). Im Hinblick hierauf hat der Gesetzgeber die Mitteilungspflichten des im Ausland erkrankten Arbeitnehmers in § 5 Abs.2 S.1 EFZG gegenüber der Rechtslage im Lohnfortzahlungsgesetz dahingehend erweitert, dass auch die Adresse am Aufenthaltsort auf die schnellstmögliche Art und Weise mitgeteilt werden muss (vgl. BAG v. 19.02.1997 - 5 AZR 83/96 - a.a.O., unter IV. 1. der Gründe). Hierdurch soll der Möglichkeit eines Leistungsmissbrauchs entgegen gewirkt werden, die entstehen kann, wenn der Arbeitgeber erst mit großer Zeitverzögerung von Erkrankungen im Ausland erfährt und ihm dadurch faktisch die Möglichkeit genommen wird, die attestierte Arbeitsunfähigkeit überprüfen zu lassen (BAG v. 19.02.1997 a.a.O.). Dies hilft dem Arbeitgeber aber im Anwendungsbereich des Art. 18 Abs.2 EWG-Verordnung Nr. 574/72 dann nicht weiter, wenn die dort vorgesehene Vorgehensweise einer sofortigen ärztlichen Feststellung nicht eingehalten wird. Verlässt er sich darauf, dass die Vorgaben des Art. 18 Abs.2 EWG-Verordnung Nr. 574/72 eingehalten werden, so wird er im Regelfall keinen Anlass sehen, zusätzlich eine ärztliche Untersuchung durch einen Arzt seiner Wahl zu veranlassen. Anders sähe es hingegen aus, wenn er rechtzeitig Kenntnis davon erlangen würde, dass ein Arbeitnehmer entgegen den europarechtlichen Vorgaben sowie den Regelungen des § 5 EFZG für einen längeren Zeitraum - hier immerhin neun Arbeitstage - ohne ärztliche Überprüfung fehlt. In diesem Fall könnte er den Arbeitnehmer gemäß Art. 18 Abs.5 EWG-Verordnung Nr. 574/72 auf eigene Kosten unverzüglich durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen lassen. Erfährt er hiervon hingegen erst im Nachhinein, geht sein diesbezügliches Recht unwiederbringlich verloren.

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Aufgrund dieses berechtigten Interesses des Arbeitgebers ergibt sich aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht des Arbeitnehmers dessen Verpflichtung, den Arbeitgeber im Rahmen der ohnehin notwendigen Mitteilungen gemäß § 5 Abs.2 S.1 EFZG zusätzlich darauf hinzuweisen, dass eine ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit vorerst nicht erfolgt. Die sich gemäß § 241 Abs.2 BGB als arbeitsvertragliche Nebenpflicht ergebende Treuepflicht besagt, dass der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, seine Rechte so wahrzunehmen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen dergestalt zu wahren hat, wie dies von ihm nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (allgemeine Meinung, vgl. nur Kreitner in Küttner, Personalbuch, 19. Auflage 2012, Stichwort: Treuepflicht, Rn. 1). Nach zutreffender Ansicht können sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers im Einzelfall Mitteilungspflichten ergeben, die über die gesetzlichen Regelungen des § 5 EFZG hinausgehen (vgl. etwa Lepke NZA 1995, 1084, 1085; Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung Krankengeld Mutterschaftsgeld, Loseblatt (Stand: November 2011), § 5 EFZG Rn. 12; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2000, § 5 EFZG Rn. 10; Kunz/Wedde, EFZR, 2. Auflage 2005, § 5 EFZG Rn. 21). Dies ist weitgehend anerkannt, wenn besondere Dispositionen des Arbeitgebers notwendig sein könnten, z.B. bei ansteckenden Krankheiten, die Maßnahmen zum Schutz der Mitarbeiter notwendig machen (vgl. LAG Berlin v. 27.11.1989 - 9 Sa 82/89 - NJW 1990, 2956; Geyer u.a., § 5 EFZG Rn.12; Lepke NZA 1995, 1084, 1085). Ob und welche Informationspflichten aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers hergeleitet werden können, ist durch eine Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und den Interessen des Arbeitgebers abzuleiten (vgl. für die Mitteilungspflichten bei einer ansteckenden Krankheit: Kaiser u.a., § 5 EFG Rn.10).

43

Im Streitfall ergibt sich Folgendes: Die Klägerin konnte ohne weiteres erkennen, dass die ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit am Ende der zweiten Woche ihres Fehlens nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechen konnte. Auch wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass ihr die Einzelheiten der europarechtlichen Regelungen bekannt waren, so musste ihr doch aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre bewusst sein, dass allein die Krankmeldung ohne eine zeitnahe ärztliche Untersuchung die strengen Vorgaben des § 5 EFZG mit der Verpflichtung zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf von drei Kalendertagen nicht zu ersetzen vermag. Es wäre ihr daher ohne weiteres zumutbar gewesen, im Rahmen ihrer ohnehin bestehenden Verpflichtung zur Mitteilung der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit zugleich darauf hinzuweisen, dass diese Prognose allein auf einer Selbstdiagnose beruht, da eine ärztliche Feststellung erst am 04.02.2011 erfolgen werde. Tatsächlich hat die Klägerin den Beklagten aber weder über die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit noch über die fehlende ärztliche Feststellung informiert. Damit hatte der Beklagte keinen Anlass, seinerseits eine ärztliche Überprüfung zeitnah zu veranlassen. Dies geht zu Lasten der Klägerin.

44

3.Hingegen steht der Klägerin ein Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 04.02. bis zum 28.02.2011 in Höhe von 1.632,17 brutto und für die Zeit vom 01.03. bis zum 04.03.2011 in Höhe von 333,95 € brutto zu.

45

a)Für diesen Zeitraum ist der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch die E-116-Bescheinigungen erbracht. Gemäß Art. 18 Abs.2 EWG-Verordnung Nr. 574/72 bedurfte es nicht der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen an den Beklagten.

46

b)Der Anspruch errechnet sich wie folgt:

47

Da der Beklagte anteilige Ansprüche nach Arbeits-, nicht nach Kalendertagen berechnet, wie der Abrechnung für den Monat Januar 2011 zu entnehmen ist, ist diese Berechnungsweise auch für Februar und März 2011 zugrunde zu legen.

48

Februar: 1.920,22 : 20 Arbeitstage = 96,01 €

49

96,01 € x 17 Arbeitstage = 1.632,17 €

50

März: 1.920,22 : 23 Arbeitstage = 83,49 €

51

83,49 € x 4 = 333,95 €

52

4.Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.1, 2 Nr.1, 288 Abs.1 BGB. Die Entgeltansprüche waren nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung am Monatsende fällig, so dass jeweils am 01. des Folgemonats Verzug eingetreten ist. Ein Verzug war nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten gemäß § 7 Abs.1 Nr.1 EFZG ausgeschlossen, da aufgrund der Sonderregelung in Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72 dem Beklagten als Arbeitgeber keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden musste. Außerdem hatte die Klägerin die Nichtvorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit ab dem 04.02.2011 nicht zu vertreten (§ 7 Abs.2 EFZG).

53

5.Der gemäß § 717 Abs.2 S.2 ZPO inzident gestellte Antrag des Beklagten auf Erstattung des durch die Vollstreckung entstandenen Schadens ist in Höhe von 883,19 € brutto nebst Zinsen begründet, im Übrigen unbegründet.

54

a)Gemäß § 717 Abs.1 ZPO ist die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten denjenigen Schaden zu ersetzen, der durch die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil entstanden ist, soweit dieses durch die vorliegende Entscheidung abgeändert worden ist. § 717 ZPO ist auch im Fall einer teilweisen Abänderung anwendbar (Zöller-Herget, § 717 ZPO Rn. 3). Der zu ersetzende Schaden setzt sich zusammen aus der Hauptforderung für die Zeit vom 24.01. bis zum 03.02.2011 (836,67 €), den vollstreckten Zinsen hierauf (38,99 €) und der Differenz zwischen den vollstreckten Gebühren des Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die Zwangsvollstreckung gemäß Nr. 3309 VV RVG einschließlich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer sowie den Gebühren, die bei einem Streitwert von 1.966,12 € angefallen wären (80,97 € - 63,44 € = 17,53 €). Hingegen sind die Gerichtsvollzieherkosten nicht zu ersetzen, da diese auch bei einer Vollstreckung wegen der verbleibenden Forderung angefallen wären.

55

b)Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs.1, 291 BGB. Die Kammer ist davon ausgegangen, dass der beantragte Zinsbeginn sich auf den Zeitpunkt der Klageerhebung gemäß § 261 Abs.1 ZPO, nicht auf die Fiktion des § 717 Abs.2 S.2 letzter Halbsatz ZPO bezieht. Das ist daraus zu folgern, dass der Zahlungszeitpunkt in dem Antrag näher hätte bestimmt werden können und müssen, während der Zeitpunkt der Zustellung des Schriftsatzes zum Zeitpunkt der Ankündigung des Antrags noch nicht feststeht. Dementsprechend wird in diesen Fällen üblicherweise die auch hier gewählte Formulierung "ab Rechtshängigkeit" verwendet.

56

B.

57

I.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs.2 ArbGG, 92 Abs.1 ZPO.

58

II.Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG. Soweit der Beklagte unterlegen ist, bestand kein Anlass für eine Revisionszulassung, da die Entscheidung insoweit weder auf einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung beruht noch einer der sonstigen Zulassungsgründe des § 72 Abs.2 ArbGG ersichtlich ist.

59

RECHTSMITTELBELEHRUNG

60

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

61

R E V I S I O N

62

eingelegt werden.

63

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

64

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

65

Bundesarbeitsgericht

66

Hugo-Preuß-Platz 1

67

99084 Erfurt

68

Fax: 0361-2636 2000

69

eingelegt werden.

70

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

71

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

72

1.Rechtsanwälte,

73

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

74

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

75

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

76

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

77

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

78

BarthNovakEckwert