Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-13, Aktenzeichen 6 U 82/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0713.6U82.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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3

Die in formeller Hinsicht einwandfreie Berufung der
Antragstellerin ist insgesamt zulässig und auch in der Sache
erfolgreich.

4

I.

5

Was die grundsätzlich zu vermutende Dringlichkeit (25 UWG) des
Rechtsschutzbegehrens angeht, so ist nach dem Berufungsvorbringen
der Antragstellerin allerdings zu differenzieren: Der von der
Antragstellerin in erster Instanz geltend gemachte und mit der
Berufung weiterverfolgte Unterlassungsanspruch stützt sich auf den
Vorwurf der nach Maßgabe von § 3 UWG irreführenden
Alleinstellungsbehauptung. Es treffe nicht zu, so die Behauptung
der Antragstellerin, dass das den Wirkstoff M. enthaltende
veterinärmedizinische Präparat "M." der Antragsgegnerin das derzeit
einzige N. (= "non-steroidal anti-inflammatory drug") sei, da auch
ihr eigenes T.-A.R. (Wirkstoff: C.) eine solche 24-Stunden Wirkung
gegen Schmerz entfalte. Dabei war es - wie dies das Landgericht zu
Recht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt hat - unstreitig, dass
dem Produkt der Antragsgegnerin überhaupt eine 24-Stunden Wirkung
gegen Schmerz zukommt und entbrannte der Streit allein an der
Frage, ob daneben auch das Arzneimittel der Antragstellerin eine
solche Wirkung für sich in Anspruch nehmen kann. In der
Berufungsbegründung bringt die Antragstellerin nunmehr jedoch vor,
es sei "keineswegs unstreitig, dass M. eine nachgewiesene
24-Stunden Wirkung" habe; ihr lägen keinerlei Studien zum Nachweis
vor, sondern ihr sei nur ein öffentlich zugänglicher kurzer Hinweis
der EMA bekannt, dass M. bei 36 Hunden im Vergleich zu einer
Placebo-Gruppe signifikant besser gewesen sei. "Mit Rücksicht
darauf..." bestreitet die Antragstellerin jetzt
"...ausdrücklich..." die 24-Stunden-Wirkung von M. (vgl. Ziff. 3.a
der Berufungsbegründung = Bl. 259 d.A.). Mit diesem Vortrag führt
die Antragstellerin einen neuen Irreführungstatbestand in das
Verfahren ein. Denn soweit die Antragstellerin in Abrede stellt,
dass dem Produkt der Antragsgegnerin die behauptete
24-Stunden-Wirkung gegen Schmerz überhaupt zukomme oder dass eine
solche Wirkung "nachgewiesen" sei, verbindet sich das mit dem
Vorwurf, dass das beworbenen Produkt eine behauptete Eigenschaft
nicht aufweist. Dieser Vorwurf ist indessen - wie allein schon der
Blick auf die inhaltlich abweichenden Möglichkeiten, einem darauf
gestützten Verbot zu entgehen, dokumentiert - sachlich verschieden
von dem Vorwurf der unzutreffenden Alleinstellungsbehauptung, weil
das Produkt die in Frage stehende Eigenschaft nicht als einziges
aufweise. Soweit die Antragstellerin daher mit ihrem in der
Berufungsbegründung vorgebrachten Bestreiten neben dem bisherigen
einen neuen Irreführungsaspekt in das Verfahren einführt, ist die
Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG diesbezüglich widerlegt, weil
dieser Gesichtspunkt bereits von Anfang an geltend gemacht werden
konnte. Indessen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Antragstellerin das Verbot nunmehr ausschließlich noch auf den
Gesichtspunkt der Irreführung über die werblich behauptete
24-Stunden-Wirkung stützen will, so dass der Antrag insgesamt als
unzulässig zu erachten wäre. Vielmehr hat die Antragstellerin in
der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, dass sie den in erster
Instanz bereits geltend gemachten Irreführungsaspekt der angeblich
unzutreffenden Alleinstellungsbehauptung in erster Linie weiter
verfolgt, so dass das Unterlassungsbegehren insoweit jedenfalls
zulässig ist.

6

II.

7

Das Unterlassungsbegehren ist aus § 3 UWG begründet. Die
Antragstellerin hat in einer für den Erlass der einstweiligen
Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen Voraussetzungen des
geltend gemachten Verfügungsanspruchs glaubhaft gemacht. Danach ist
die streitbefangene Werbeaussage i.S. von § 3 UWG geeignet, einen
mehr als nur unerheblichen Teil des angespR.nen Verkehrs in
wettbewerblich relevanter Weise über die geschäftlichen
Verhältnisse der Antragsgegnerin, nämlich darüber in die Irre zu
führen, dass das beworbene veterinärmedizinische Präparat "M." das
derzeit einzige nicht-steroidale A. zur Verminderung postoperativer
Schmerzen bei Hunden mit nachgewiesener 24-Stunden-Wirkung sei.

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Denn nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin
kommt auch ihrem eigenen Tierarzneimittel (N.) "R." die vorstehende
24-Stunden-Wirkung gegen postoperativen Schmerz bei Hunden zu, so
dass die vorstehende Werbeaussage der Antragsgegnerin, wonach
derzeit einzig ihr Produkt M. eine 24-Stunden-Wirkung gegen Schmerz
für sich in Anspruch nehmen könne, als eine unzutreffende
Alleinstellungsbehauptung einzuordnen ist.

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Im Ausgangspunkt ist es dabei Sache der Antragstellerin
darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Werbeaussage der
Antragsgegnerin sich im hier in Rede stehenden Punkt als
unzutreffend darstellt. Denn dafür, dass eine Angabe über
geschäftliche Verhältnisse irreführend ist, trifft grundsätzlich
den Kläger bzw. Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast.
Zwar können gerade in den hier betroffenen Fällen der Allein- oder
Spitzenstellungswerbung zu Gunsten der die Unrichtigkeit dieser
Aussagen behauptenden anspruchstellenden Partei Darlegungs- und
Beweiserleichterungen eingreifen. Diese beruhen auf der Erwägung,
dass, wer die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der
Weise in seine Werbung einbezieht, dass er behauptet, er sei der
größte oder beste seiner Mitbewerber oder der einzige auf einem
bestimmten Gebiet, nach Treu und Glauben darlegen und
erforderlichenfalls auch zu beweisen hat, wie es sich mit der Größe
und der Bedeutung und der Stellung seiner Mitbewerber in dem
betreffenden Bereich verhält, wenn der die
Alleinstellungsbehauptung beanstandende Anspruchsteller hierzu
entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten
in der Lage ist (BGH GRUR 1985, 140/142 -"Größtes Teppichhaus der
Welt" -; BGH GRUR 1978, 249/250 -"Kreditvermittlung"-;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 3 UWG Rdn. 80
- jeweils m.w.N.). Denn wer eine Alleinstellungsbehauptung
aufstellen will, muss sich vorher über die geschäftlichen
Verhältnisse seiner Mitbewerber unterrichten und kann deshalb über
diese - jedenfalls bei pflichtgemäßem Handeln - ebenso unschwer
Angaben machen wie über innerbetriebliche Vorgänge, um deren
Offenlegung durch die beklagte Partei es in den Fällen ging, in
denen die Rechtsprechung - und mit ihr das ganz überwiegende
Schrifttum - zu Gunsten des Klägers Darlegungs- und
Beweiserleichterungen anerkannt hat (vgl. BGH WRP 1962, 404
-"Bärenfang"-). Jedoch ist es im Streitfall auch unter Beachtung
der dargestellten Kriterien uneingeschränkt Sache der
Antragstellerin, die Unrichtigkeit der seitens der Antragsgegnerin
für ihr Tierarzneimittel in Anspruch genommenen Alleinstellung
darzulegen und glaubhaft zu machen. Denn die Antragstellerin
befindet sich insoweit weder in einer Darlegungs- und Beweisnot
noch ist sie nur mit Schwierigkeiten in der Lage, die behauptete
Unrichtigkeit der Alleinstellungswerbung darzulegen und zu
beweisen. Von der Unrichtigkeit der hier zu beurteilenden
Alleinstellungswerbung ist vielmehr bereits dann auszugehen, wenn
auch nur bei einem einzigen anderen Produkt ebenfalls die von der
Antragsgegnerin behauptete 24-Stunden-Wirkung gegen postoperativen
Schmerz bei Hunden nachgewiesen ist. Da die Antragstellerin eben
letzteres für ihr eigenes N. "R." in Anspruch nimmt, und sie
dabei auf eigene, ihr ohne weiteres zur Verfügung stehende
Erkenntnisquellen und Materialien zuzugreifen vermag, kann sie die
Unrichtigkeit der angegriffenen Alleinstellungsbehauptung ohne
jegliche Schwierigkeiten darlegen und glaubhaft machen und besteht
daher kein Grund, sie nach den vorstehenden Erwägungen mit
Darlegungs- und Beweiserleichterungen zu unterstützen.

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Diese von ihr zu leistende Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit
der Alleinstellungswerbung der Antragsgegnerin ist der
Antragstellerin gelungen.

11

Die Antragstellerin hat in erster Instanz die von der
zuständigen Zulassungsbehörde zugelassene Fachinformation
betreffend ihr eigenes Produkt "R." vorgelegt, in der es unter
Ziff. 13 u.a. wie folgt heißt: "Klinische Untersuchungen bei Hunden
zeigten, dass eine einmalige Injektion während der Operationsphase
für 24 h ausreicht" (Bl. 20 d.A.). Schon spricht dafür, dass die
analgetische Wirkung des Arzneimittels bei postoperativen
Schmerzzuständen noch 24 Stunden nach der Verabreichung des Mittels
noch andauert, da andernfalls - um einen möglichst schmerzfreien
oder -verminderten Zustand der Tiere aufrechtzuerhalten die nächste
Medikamentengabe früher stattfinden müsste. Hinzu kommt, dass unter
Ziff. 11 der erwähnten Fachinformation weiter ausgeführt ist, dass
"eine Weiterbehandlung von Entzündungs- und Schmerzzuständen bei
akuten und chronischen Erkrankungen des Bewegungsapparates ...(im
Abstand von 24 Stunden) peroral erfolgen" soll. Auch wenn die unter
Ziff. 11 erwähnte Indikation nicht der hier einschlägigen
entspricht, bei der es um die Dauer der Wirkung zur Verminderung
postoperativer Schmerzen geht, so unterstützt doch das bei der
Initialtherapie zur Behandlung von Schmerzzuständen u.a. bei akuten
Erkrankungen des Bewegungsapparates angegebene 24-Stunden Intervall
der Dauer der Anwendung des Tierarzneimittels der Antragstellerin
indiziell ebenfalls die bei der Behandlung postoperativer Schmerzen
in Zifff. 13 der Fachinformation zum Ausdruck gebrachte 24-stündige
Wirkungsdauer. Eine solche "24-Stunden-Wirkung" lässt sich weiter
aber auch der von der Antragstellerin als Anlage AS 8 vorgelegten
Studie des A.H.T. (Bl. 141 - 206 d.A.) entnehmen, die sich mit dem
jeweiligen postoperativen analgetischen Effekt der Wirkstoffe F.
und C. bei chirurgischen Eingriffen an Hunden befasst. Nach der in
diese Studie eingestellten Tabelle 1 a ("mean pain scores for
animals in soft tissue surgery groups") wurde bei den mit dem
Wirkstoff C. behandelten Tieren bei Weichteil-Operationen noch nach
24 Stunden ein mittlerer Schmerzwert von 0,62 festgestellt
gegenüber einem etwa doppelten Schmerzwert von 1,22 im Mittel bei
den Tieren, denen F. verabreicht worden war. Ausweislich der
Tabelle 1 c ("mean pain scores for animals in occular surgery
groups and results of statistical analysis") wurde nach Eingriffen
im Augenbereich bei den mit C. behandelten Tieren ein Wert 0,89 im
Mittel gemessen, bei den mit F. behandelten Tieren ein solcher von
1,37. Auch wenn der festgestellte postoperative Schmerzwert bei
orthopädischen Eingriffen gemäß der Tabelle 1 c ("mean pain scores
for animals in othopaedic surgery groups and results of statistical
analysis") bei den Tieren, denen C. verabreicht worden war, mit
einem Wert von 0,68 nach 24 Stunden höher lag als bei den mit F.
behandelten Tieren (0,25), so sprechen doch die vorbezeichneten
Ergebnisse dafür, dass auch mit solchen Tier-Analgetica, die den
Wirkstoff C. enthalten, noch nach 24 Stunden die Linderung
postoperativer Schmerzen zu erzielen ist, die nach der
streitbefangenen Werbung der Antragsgegnerin zur "Verminderung
postoperativer Schmerzen nach orthopädischen Eingriffen und
Weichteiloperationen" - und nicht etwa auf orthopädische Eingriffe
beschränkt - für ihre "M."-Injektionslösung nachgewiesen ist. Die
in der "A.H.T."-Studie für den dort verwendeten Wirkstoff C.
dokumentierten Ergebnisse lassen sich dabei auch auf das C.haltige
Tier-Arzneimittel der Antragstellerin übertragen. Soweit die
Antragsgegnerin in Abrede stellt, dass die in der erwähnten Studie
verwendete Testsubstanz "I. M.-M.,R." (vgl. S. 5 der Studie) mit
dem Produkt "R." der Antragstellerin identisch ist und damit
zugleich die Aussagekraft der Ergebnisse der Studie bzw. deren Wert
als Glaubhaftmachungsmittel für die behauptete 24-Stunden-Wirkung
des Produkts der Antragstellerin verneint, rechtfertigt das kein
abweichende Würdigung. Denn nach der von der Antragstellerin als
Anlage AS 15 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Dr. med.
vet. T. vom 11.07.2001 habe die Fa. R. die nämliche galenische
Formulierung der Testsubstanz, wie sie in der Studie des A.H.T.
verwendet worden sei, an die Fa. G. Pharmaceuticals für den
Veterinärbereich veräußert, von der wiederum die Antragstellerin
sie erworben habe. Hinzu kommt, dass das Bundesinstitut für
gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin (bgvv) als
Zulassungsbehörde, bei der die Studie des A.H.T. im
Zulassungsverfahren betreffend das Tier-Arzneimittel "R."
eingereicht wurde, eben den Wortlaut der Fachinformation, dem - wie
aufgezeigt - eine 24-Stunden-Wirkung des Mittels der
Antragstellerin entnommen werden kann, als Anlage E zum Bestandteil
des Zulassungsbescheids gemacht und damit vorgegeben hat. Denn der
Text der von der Antragstellerin im Termin zur mündlichen
Verhandlung bei dem Senat vorgelegten "Anlage E" zum
Zulassungsbescheid entspricht exakt demjenigen, wie ihn die
Antragstellerin in ihre Fachinformation einschließlich der darin
enthaltenen Abschnitte unter den Ziffern 13 und 11 übernommen hat.
Im Zusammenhang mit der vorstehenden eidesstattlichen Versicherung
spricht danach alles dafür, dass es sich bei der in der Studie des
A.H.T. verwendeten C.-Testsubstanz um eine solche handelt, die mit
dem Mittel "R." der Antragstellerin identisch ist, und dass daher
die in der erwähnten Studie dokumentierten Ergebnisse die
streitbefangene 24-Stunden-Wirkung des Produkts der Antragstellerin
belegen.

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Unterstützt wird die nach den vorstehenden Umständen bereits
belegte 24-Stunden-Wirkung zusätzlich noch durch die von der
Antragstellerin in der Berufung als Anlage AS 11/AS 12 vorgelegte,
für das us-amerikanische Zulassungsverfahren erstellte Studie,
wonach die Wirksamkeit von "R." "...zur Unterdrückung
postoperativer Schmerzen im Zusammenhang von Weichteil- und
orthopädischen Operationen beim Hund..." überprüft wurde. Aus den
in dieser Studie enthaltenen Schaubildern 1 und 3 geht hervor, dass
bei Messung der Schmerzwerte auch noch nach 24 Stunden bei Gabe von
R. signifikant niedrigere Schmerzwerte zu verzeichnen waren als
dies im Vergleich gegenüber der Verabreichung eines Placebos der
Fall war. Bei dem Wirkstoff C. wurde noch 24 Stunden und später
nach Verabreichung des Wirkstoffs bei postoperativen Schmerzen u.a.
nach Durchführung von Kreuzbandoperationen eine signifikante
analgetische Wirkung festgestellt (vgl. Graph 1 sowie S. 1, 2 der
Anlage 12). Der die prozessuale Position der Antragstellerin
festigenden Aussagekraft der dargestellten Ergebnisse steht es
dabei nicht entgegen, dass sich die Studie auf den
us-amerikansichen Markt bezieht, für den eine höhere Dosierung des
N.s der Antragstellerin vorgesehen ist (rd. 4,4 mg/kg
Körpergewicht), wohingegen das Mittel in Deutschland in einer
Dosierung von 4,0 mg/kg Körpergewicht verwendet werden soll (vgl.
Ziff. 10 der Fachinformation). Denn nach der von der
Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Dr.
W. T. vom 20.04.2001 (Anlage AS 13) rufe die geringere Dosierung
keine Veränderung in der Wirkung und Wirkungsdauer hervor, was auf
Anforderung der Zulassungsbehörde nach Durchführung einer
"Multicenterstudie" nachgewiesen worden sei. Soweit die
Antragsgegnerin weiter einwendet, dass die in der vorstehenden
Studie ermittelten Werte deshalb nicht aussagekräftig seien, weil
den Tieren bei Bedarf auch zusätzliche Gaben der Testsubstanz
verabreicht werden konnten, lässt dies keine abweichende Bewertung
zu. Dabei trifft es zwar zu, dass den Tieren ausweislich der
Erläuterungen in dem Abschnitt "Experimental
Methods"("Versuchsdurchführung") an den Tagen 1 und 2 bei
Weichteiloperationen und an den 1, 2 und 3 bei orthopädischen
Operationen bei Bedarf zusätzliche Testsubstanz verabreicht werden
konnte. Nach den jeweils unter lit. e) aufgeführten Anmerkungen zu
den Tabellen 4 - 6 der Studie wurden zusätzliche Gaben der
Testsubstanz jedoch erst nach der ersten Schmerzuntersuchung des
Tages verabreicht. Da die erste Schmerzuntersuchung am Tag 1
ungefähr 24 Stunden nach der erstmaligen Verabreichung der
Testsubstanz durchgeführt wurde, spricht danach alles dafür, dass
die nach der Vornahme von Weichteil- und orthopädischen Eingriffen
bei Hunden auch noch 24 Stunden nach der erstmaligen Gabe von "R."
dokumentierten Werte den Status ohne zusätzliche Gabe des
Arzneimittels wiedergeben.

13

Die von der Antragsgegnerin demgegenüber eingereichten
Unterlagen sind nicht geeignet, den Aussagewert der für die
streitbefangene 24-Stunden-Wirkung auch des Produkts der
Antragstellerin sprechenden Glaubhaftmachungsmittel zu
entkräften.

14

Entgegen der vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zum
Ausdruck gebrachten Wertung lässt sich der von der Antraggegnerin
vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Dr. C.T. eine
Erschütterung des Glaubhaftmachungswertes der oben erwähnten
Fachinformation nicht entnehmen. Soweit in dieser eidesstattlichen
Versicherung die Rede davon ist, dass die "...zuständige
Bundesoberbehörde die Fachinformation zwar zugelassen habe, dass
man aber bedenken..." müsse, dass "...diese Fachinformation auf
Vorschlägen des antragstellenden Unternehmens beruht und im
Zulassungsverfahren gewöhnlich nur die eingereichten Daten zum
zugelassenen Produkt geprüft" würden, halte zu wenig aussagefähig,
um die Fachinformation als Glaubhaftmachungsmittel zu entkräften.
Denn letztlich gehen alle Daten und Angaben in der Zulassung auf
"Vorschläge", nämlich konkret die Angaben des antragstellenden
Unternehmens zurück. Dass die Zulassungsbehörde durch die Angaben
des antragstellenden Unternehmens bei ihren Prüfungen eingeschränkt
würde und daher im konkreten Fall die Angaben in der ihr im Rahmen
des Zulassungsverfahrens vorgelegten Fachinformation nicht einer
eigenständigen Prüfung unterzogen hätte, lässt sich dem nicht
entnehmen. Gleiches gilt hinsichtlich des in der eidesstattlichen
Versicherung genannten Umstandes, dass im Zulassungsverfahren
"gewöhnlich nur die eingereichten Daten zum zuzulassenden Produkt
geprüft" würden. Denn es handelt sich bei der hier betroffenen
"Dauer der Anwendung" und "pharmakologischen Eigenschaft" um "Daten
zum zuzulassenden Produkt". Auch die der eidesstattlichen
Versicherung des Dr. T. beigefügten wissenschaftlichen
Veröffentlichungen, in denen die Wirkungsdauer u.a. des in dem
Produkt der Antragstellerin enthaltenen Wirkstoffs C. bei
postoperativen Schmerzen untersucht worden sind, sind nicht für
geeignet, die aus der Fachinformation hervorgehende
24-Stunden-Wirkung des N.s der Antragstellerin zu entkräften. Dabei
ist es zwar richtig, dass diese Veröffentlichungen nicht die von
der Antragstellerin auch für ihr Produkt in Anspruch genommene
24-Stunden-Wirkung des Wirkstoffs C. belegen. Denn diese
Publikationen beschränken sich bei der Prüfung der
schmerzlindernden Wirkung u.a. von C. bei postoperativen Schmerzen
auf Zeiträume von maximal ca. 18 Stunden ("...approximately 18
hours...") seit der präoperativen Verabreichung des Wirkstoffs,
wobei zu diesem Zeitpunkt noch eine analgetische Wirkung von C.
festgestellt wurde (vgl. Bl. 80 d.A ). Ebenso wenig, wie die
erwähnten Studien daher die Behauptung der Antragstellerin belegen,
ihr Schmerzmittel entfalte bei postoperativen Schmerzen eine
24-Stunden-Wirkung, widersprechen sie indessen dieser Behauptung,
so dass sie auch nicht die der Fachinformation sowie den oben näher
erörterten Studien zu entnehmende "24-Stunden-Wirkung" entkräften
bzw. deren Glaubhaftmachungswert zu schwächen vermögen.

15

Da schließlich die wettbewerbliche Relevanz der Fehlvorstellung,
dass einzig das Produkt der Antragsgegnerin die in Frage stehende
24-Stunden-Wirkung entfaltet, auf der Hand liegt, ist das
Unterlassungsbegehr3n insgesamt begründet.

16

III.

17

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

18

Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO ist das Urteil mit seiner Verkündung
rechtskräftig.