Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-16, Aktenzeichen 3 Sa 465/09
ECLI:DE:LAGK:2009:1216.3SA465.09.00

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 04.02.2009 – 6 Ca 1868/08 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 684,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2009 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die weitergehenden Berufungen beider Parteien werden zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger zu tragen. Die zweitinstanzlichen Kosten tragen der Kläger zu 88 % und die Beklagte zu 12 %.

4. Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Gewährung einer tariflichen Theaterbetriebszulage.

3

Der am 06.10.1974 geborene Kläger ist seit dem 01.12.1998 bei der Beklagten als Arbeiter im Bereich der Bühnen- und Beleuchtungstechnik beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der TVöD und der TVöD-NRW Anwendung.

4

Mit seiner am 29.04.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrte der Kläger ursprünglich die Feststellung einer Regelarbeitszeit von 30 Stunden pro Woche, die Erteilung entsprechend korrigierter Abrechnungen und die Nachzahlung von Differenzlohnansprüchen. Mit Teilvergleich vom 12.11.2008 einigten sich die Parteien auf einen Regelarbeitszeit von 27 Stunden pro Woche ab dem 01.12.2008.

5

Bereits zuvor, mit Klageerweiterung vom 27.05.2008, hat der Kläger ferner die Feststellung begehrt, dass ihm monatlich eine ungekürzte Theaterbetriebszulage zustehe. Eine solche hatte die Beklagte dem Kläger zunächst seit Beginn des Arbeitsverhältnisses gezahlt. Ab Mai 2006 kürzte die Beklagte die Zulage für einzelne Zeitabschnitte und begründete dies damit, dass der Kläger die tarifvertraglichen Voraussetzungen für die volle Theaterbetriebszulage nicht erfüllt habe. Der insoweit einschlägige Landesbezirkliche Tarifvertrag vom 19.12.2006 zum TVöD im Bereich des KAV NW/TVöD-NRW) enthält dazu in § 3 Abs. 4 folgende Regelung:

6

"…

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(4) Die Beschäftigten erhalten neben den Zeitzuschlägen nach den vorstehenden Absätzen 2 und 3 eine Theaterbetriebszulage in Höhe von 5,93 € arbeitstäglich zur Abgeltung der mit dem Dienst im Theater verbundenen Aufwendungen und besonderen Erschwernisse durch

8

a) die üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeit und

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b) die nicht nur gelegentliche Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit und

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c) die sonstigen theatertypischen Anforderungen.

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Nicht zu den anspruchsbegründenden Aufwendungen und besonderen Erschwernissen zählt das Mitwirken bei Proben und Vorstellungen auf offener Bühne in Kostüm und/oder Maske. Beschäftigte, welche die in Satz 1 genannten Aufwendungen und besonderen Erschwernisse nur teilweise erfüllen, erhalten je Arbeitstag eine hälftige Theaterbetriebszulage. Bei Teilzeitbeschäftigung gilt § 24 Abs. 2 TVöD entsprechend. …

12

(5) Beschäftigte, die eine Theaterbetriebszulage erhalten, haben keinen Anspruch auf Wechselschicht- oder Schichtzulagen/-zuschläge (§ 8 Abs. 5 und 6 TVöD-V bzw. § 23 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA)"

13

§ 24 Abs. 2 TVöD lautet wie folgt:

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"Soweit tarifvertraglich nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist, erhalten Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt (§ 15) und alle sonstigen Entgeltbestandteile in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter entspricht."

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe die Theaterbetriebszulage auch für solche Zeiträume zu, in denen er das Tarifmerkmal der nicht nur gelegentlichen Nachtarbeit nicht erfülle. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten müssten neben den in Buchst. a) und c) der Vorschrift genannten Kriterien nicht gleichzeitig auch noch alle der in Buchst. b) genannten Merkmale kumulativ erfüllt sein. Vielmehr reiche zur Erlangung der vollen Theaterbetriebszulage insoweit die nicht nur gelegentliche Erbringung von Sonn- und Feiertags- oder Nachtarbeit aus. Nur diese Auslegung entspreche dem Zweck der Theaterbetriebszulage, die unregelmäßige Arbeitszeiten finanzielle ausgleichen solle.

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Im Übrigen verdeutliche § 3 Abs. 5 TVöD-NRW, nach dem Beschäftigte, die eine Theaterbetriebszulage erhalten, keinen Anspruch auf eine Wechselschicht- oder Schichtzulagen bzw. Zuschläge haben, dass die Tarifvertragsparteien die benannten Zulagen als gleichwertig erachtet hätten. Für die letztgenannten Zulagen sei aber ebenfalls keine Nachtarbeit erforderlich.

17

Außerdem hat der Kläger den Anspruch auf ungekürzte Theaterbetriebszulage auf eine betriebliche Übung gestützt. Diese sei entstanden, nachdem die Beklagte seit Beginn des Arbeitsverhältnisses stets die volle Zulage gewährt habe und diese Praxis auch nach Inkrafttreten des TVöD im Jahr 2005 bis zum Jahr 2006 fortgesetzt habe. Schließlich hat der Kläger gemeint, auch nach § 3 Abs. 4 TVöD-NRW i. V. m. § 24 Abs. 2 TVöD komme eine Kürzung nicht in Betracht, da die Theaterbetriebszulage anders als Schicht- und Wechselschichtzulagen einsatzbezogen zu zahlen sei.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass ihm arbeitstäglich die volle Theaterbetriebszulage von derzeit 5,93 € pro Arbeitstag zusteht, wenn er

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a) üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten hat und

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b) nicht nur gelegentliche Sonn-, oder nicht nur gelegentliche Feiertags- oder nicht nur gelegentliche Nachtarbeit leistet und

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c) die sonstigen theatertypischen Anforderungen erfüllt.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Zahlung der Theaterbetriebszulage setze voraus, dass sämtliche tarifvertraglichen Anforderungen kumulativ erfüllt seien, d. h. üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten und nicht nur gelegentliche Sonntagsarbeit und nicht nur gelegentliche Feiertagsarbeit und nicht nur gelegentliche Nachtarbeit und die sonstigen theatertypischen Anforderungen vorlägen. Diese Voraussetzungen seien in der Zeit vom 01.08.2007 bis zum 31.01.2008 nicht erfüllt gewesen, da der Kläger keine Nachtarbeit im Sinne des TVöD geleistet habe. Die Beklagte meint generell, dass die Zulage hälftig zu kürzen sei, wenn die aufgezählten Voraussetzungen zwar insgesamt, nicht jedoch in dem tarifvertraglich geforderten Umfang erfüllt würden und dass ein Anspruch insgesamt ausscheide, sobald es an einer der genannten Voraussetzungen ganz fehle. Dabei bedürfe es um das Merkmal der üblicherweise unregelmäßigen täglichen Arbeitszeit zu erfüllen, eines Anteils von mehr als 80% und hinsichtlich der Sonn- und Feiertags- und Nachtarbeit seien jeweils Anteile von mehr als 20 % erforderlich.

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Die Beklagte hat weiter gemeint, die lediglich anteilige Zahlung der Zulage an den Kläger als Teilzeitbeschäftigten ergebe sich aus § 24 Abs. 2 TVöD, der über § 3 Abs. 4 TVöD-NRW Anwendung finde. Einem möglichen Anspruch aus betrieblicher Übung stünde das arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis entgegen und sie habe im Übrigen zu keinem Zeitpunkt den Willen gehabt oder erkennen lassen, über die tarifvertraglichen Pflichten hinausgehende Leistungen zu gewähren.

27

Gegen das ihr am 10.03.2009 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 07.04.2009 Berufung eingelegt und diese am 08.05.2009 begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 11.03.2009 zugestellte Urteil seinerseits am 14.04.2009 Berufung eingelegt und diese ebenfalls am 08.05.2009 begründet.

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Der Kläger hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass ihm auch bei einer Teilzeittätigkeit die ungekürzte Theaterbetriebszulage zustehe. Es müsse berücksichtigt werden, dass er keinen Einfluss auf die Einteilung seiner Tätigkeiten und Arbeitsstunden auf die sieben Wochentage habe. Auch seien bei ihm in der Regel 2 bis 3 Tage pro Woche arbeitsfrei, während dies bei Vollzeitbeschäftigten nur ein Tag sei, gleichwohl träfen ihn die Erschwernisse der Tätigkeit aber in annähernd gleicher Weise. Von daher ergebe sich auch aus Sinn und Zweck der Zulagengewährung kein Kürzungsgebot. Vielmehr gebiete die arbeitstägliche Gewährung eine ungekürzte Zahlung und die zeitanteilige Kürzung verstoße gegen § 4 Abs. 1 TzBfG.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 04.02.2009 – 6 Ca 1868/08 – teilweise abzuändern und

31

1. festzustellen, dass ihm arbeitstäglich die volle Theaterbetriebszulage von derzeit 5,93 € pro Arbeitstag zusteht, wenn er

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a) üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten hat und

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b) nicht nur gelegentliche Sonn-, oder nicht nur gelegentliche Feiertags- oder nicht nur gelegentliche Nachtarbeit leistet und

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c) die sonstigen theatertypischen Anforderungen erfüllt;

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2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 04.02.2009 – 6 Ca 1868/08 – insofern abzuändern, als der Klage stattgegeben wurde und diese insgesamt abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie hält die Feststellungsklage für unzulässig und meint, es fehle an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da der Feststellungsantrag ungeeignet sei, den zwischen den Parteien bestehenden Streit zu klären. Im Übrigen sei das klägerischen Begehren aber auch unbegründet, da mit dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 4 TVöD-NRW ein kumulatives Vorliegen aller anspruchsvoraussetzenden Merkmale dieser Norm erforderlich sei, um einen Zulagenanspruch zu begründen. Ebenso unmissverständlich ergebe sich die Geltung der Pro-rata-temporis-Regel bei Teilzeitbeschäftigung aus der Bezugnahme auf § 24 Abs. 2 TVöD. Ferner scheide auch eine betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage aus, da Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nach ständiger Rechtsprechung ohne besondere Anhaltspunkte auch bei langjähriger Gewährung von Leistungen, die den Rahmen der rechtlichen Verpflichtungen überschritten, nicht darauf vertrauen dürften, diese Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde auch zukünftig unbefristet gewährt. Schließlich sei es auch nicht zutreffend, dass alle Theater in NRW die Theaterbetriebszulage nach anderen als den kumulativ verlangten tariflichen Voraussetzungen zahlten.

39

Im Hinblick auf die seitens der Beklagten erhobenen Zulässigkeitsbedenken bezüglich des Feststellungsantrags macht der Kläger in der Berufungsinstanz nunmehr den Zulagenanspruch für den Zeitraum vom 01.08.2007 bis 31.01.2009 beziffert geltend.

40

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er weiterhin,

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die Beklagte hilfsweise zu verurteilen, an ihn 1.891,67 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

44

Sie geht hinsichtlich der vom Kläger im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Arbeitsstunden von geringfügig differierenden Ansätzen aus. Davon unabhängig wendet sie jedoch weiterhin grundlegend ein, dass der Kläger im Zeitraum 01.08.2007 bis 31.01.2008 keine Nachtarbeit geleistet habe und ein Anspruch damit von vornherein nicht in Betracht komme. In den beiden anderen Abrechnungszeiträumen vom 01.02.2008 bis 31.07.2008 und 01.08.2008 bis 31.01.2009 sei Nachtarbeit lediglich im Umfang von 2% bzw 3,6% und damit nur derart geringfügig angefallen, dass ungeachtet der außerdem vorzunehmenden Kürzung wegen der Teilzeitbeschäftigung nur ein Anspruch auf die hälftige Zulage bestehen könne.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

I. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Das gilt gemäß §§ 66 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 524 ZPO gleichermaßen für die Anschlussberufung des Klägers.

48

II. Die Rechtsmittel haben jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist insoweit erfolgreich, als die Unzulässigkeit des ursprünglichen klägerischen Feststellungsbegehrens gerügt wird. Die Anschlussberufung des Klägers hat insoweit Erfolg, als die Zahlung der Theaterbetriebszulage für den Zeitraum von November 2007 bis Januar 2009 beziffert geltend gemacht wird. Die weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien sind unbegründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

49

1. Die ursprüngliche, auf die allgemeine Feststellung gerichtete Klage des Klägers, dass ihm unter bestimmten Voraussetzungen die volle Theaterbetriebszulage zustehe, ist unzulässig. Es fehlt insoweit an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse. Dies ist nämlich regelmäßig im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess immer dann der Fall, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl. § 256 Rn. 7a). Durchbrochen wird dieser Grundsatz lediglich dann, wenn bereits aufgrund eines Feststellungsurteils zu erwarten ist, dass der Beklagte leisten wird. Hiervon wird bei Zahlungsklagen von Angestellten im öffentlichen Dienst zu Recht in einer Vielzahl von Fällen ausgegangen. Vorliegend ist dies allerdings nicht der Fall, da die Beklagte sich ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Feststellungsklage berufen und eingewandt hat, aufgrund der durch den Feststellungstenor nur unzureichenden Klärung der streitgegenständlichen Rechtsfrage könne keine ausreichende Rechtsklarheit hergestellt werden. Von daher muss es bei dem grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage bleiben.

50

2. Der Kläger hat gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-NRW gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 684,25 € brutto. Hierbei handelt es sich um die tarifliche Theaterbetriebszulage für den Zeitraum von November 2007 bis einschließlich Januar 2009.

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a) Der TVöD-NRW ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unstreitig kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbar.

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b) Der Kläger hat erstmalig mit Schreiben seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 19.05.2008 gegenüber der Beklagten die seit März 2006 vorgenommene hälftige Kürzung der Zulage reklamiert und die volle Zulagenzahlung geltend gemacht. Aufgrund der gemäß § 37 Abs. 1 TVöD geltenden Ausschlussfrist von sechs Monaten sind von dieser Geltendmachung nur die Ansprüche seit Novermber 2007 erfasst. Die mit der Anschlussberufung ebenfalls eingeklagten, früheren Zulagenansprüche für die Monate August bis einschließlich Oktober 2007 sind verfallen.

53

c) Die von ihm im Zeitraum von November 2007 bis Januar 2009 geleisteten Arbeitsstunden hat der Kläger nach entsprechender Auflage des Berufungsgerichts im Schriftsatz vom 04.09.2009 im einzelnen substanziiert dargestellt. Es sind 50 Tage in den Monaten November 2007 bis Januar 2008, 102 Tage in den Monaten Februar 2008 bis Juli 2008, 81 Tage in den Monaten August 2008 bis November 2008 und 36 Tage in den Monaten Dezember 2008 und Januar 2009. Der Kläger hat dabei gleichzeitig im Einzelnen erläutert, in welchem Umfang Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit angefallen ist. Hierzu hat die Beklagte lediglich eingewandt, diese Daten stimmten nicht vollumfänglich mit ihren Aufzeichnungen überein. Da sich nach ihren Aufzeichnungen allerdings durchweg Abweichungen zugunsten des Klägers ergäben, gehe sie davon aus, dass ihre Aufzeichnungen zugrunde gelegt werden könnten. Dies stellt keine hinreichend substanziierte Auseinandersetzung mit dem klägerischen Sachvortrag dar. Die Kammer hat daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die Tätigkeitsaufstellung des Klägers zugrunde gelegt.

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d) § 3 Abs. 4 TVöD-NRW gewährt Arbeitnehmern eine Theaterbetriebszulage in Höhe von 5,93 € arbeitstäglich. Ausweislich der tariflichen Formulierung in § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD-NRW sollen damit die mit dem Dienst im Theater verbundenen Aufwendungen und besonderen Erschwernisse abgegolten werden. Als solche nennt die Vorschrift die üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeit, die nicht nur gelegentliche Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit sowie die sonstigen theatertypischen Anforderungen an die Arbeit.

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aa) Der Kläger hat in dem streitbefangenen Zeitraum üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten gehabt und hat auch den sonstigen theatertypischen Anforderungen unterlegen. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a) und c) TVöD-NRW liegen damit unstreitig vor. Der Kläger hat in der Zeit von November 2007 bis Januar 2009 auch nicht nur gelegentliche Sonn- und Feiertagsarbeit geleistet. Nachtarbeit ist nach dem Vortrag des Klägers in dieser Zeit lediglich an 8 Tagen angefallen. Letzteres ist für den Anspruch auf Zulagenzahlung rechtlich unerheblich, da bereits die nicht nur gelegentliche Sonn- und Feiertagsarbeit des Klägers anspruchsauslösenden Charakter hat.

56

Ebenso wie das Arbeitsgericht versteht auch die Berufungskammer die in § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-NRW aufgelisteten besonderen Umstände als normative Anspruchsvoraussetzungen für die tarifliche Theaterbetriebszulage. Darüber hinaus folgt die Kammer dem Arbeitsgericht auch in der Auslegung dieser Tarifnorm und verlangt ebenfalls lediglich das kumulative Vorliegen der mit den Buchstaben a) bis c) aufgelisteten Anforderungen, nicht jedoch zusätzlich auch das ebenfalls kumulative Vorliegen der drei Erschwernisalternativen der Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit in § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b) TVöD-NRW.

57

bb) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG, Urteil vom 12.09.1984, AP Nr. 135 zu § 1 TVG Auslegung) geltenden Auslegungsregeln für eine Tarifauslegung benannt. Die Kammer nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

58

Richtigerweise ist danach mit dem Arbeitsgericht vom Tarifwortlaut auszugehen, der isoliert betrachtet für das Erfordernis des gleichzeitigen Vorliegens aller drei in § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b) TVöD-NRW genannten Umstände spricht. Maßgeblich ist insoweit die Konjunktion "und". Nach den vorgenannten Auslegungsgrundsätzen kann jedoch beim Wortlaut nicht stehen geblieben werden, sondern es ist über den reinen Tarifwortlaut hinaus der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnormen mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deswegen mitberücksichtigt werden muss, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und so nur bei Mitberücksichtigung des tariflichen Gesamtzusammenhanges der Sinn und Zweck der Tarifnormen zutreffend ermittelt werden kann (BAG, Urteil vom 12.09.1984, AP Nr. 135 zu § 1 TVG Auslegung).

59

Der Sinn und Zweck der Theaterbetriebszulage besteht darin, die mit den insgesamt, also sowohl täglich als auch wochentäglich, unregelmäßigen Arbeitszeiten verbundenen Belastungen finanziell auszugleichen. Diese Belastungen sind aber bereits immer dann schon gegeben, wenn ein Merkmal des § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b) TVöD-NRW erfüllt ist. Wollte man die Regelung in § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-NRW im Sinne der Beklagten verstehen, liefe die Zulage demgegenüber in einer Vielzahl der Fälle leer, da das kumulative Vorliegen von nicht nur gelegentlicher Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit den Ausnahmefall darstellen wird. Deutliche zusätzliche Belastungen blieben damit aber regelmäßig unberücksichtigt.

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Noch deutlicher gegen die Rechtsauffassung der Beklagten spricht der tarifliche Gesamtzusammenhang. Die Norm des § 3 Abs. 4 TVöD-NRW ist klar und unmissverständlich strukturiert. Sie führt im Eingangsteil des ersten Satzes aus, dass mit der Theaterbetriebszulage Aufwendungen und besondere Erschwernisse der Arbeitnehmer abgegolten werden sollen und benennt diese dann im Weiteren in einer mit den Buchstaben a) bis c) kenntlich gemachten Aufzählung. Diese Aufzählung ist erkennbar abschließend, hat gleichzeitig aber auch anspruchsbegründenden Charakter. Das heißt, dass nur bei Vorliegen sämtlicher drei Anspruchsmerkmale der Zulagenanspruch besteht. Das ergibt sich aus der von den Tarifvertragsparteien verwandten Aufzählungsart, die durch die Konjunktionen "und" und "sowie" bestätigt wird. Dabei enthalten die Buchstaben a) und c) jeweils nur ein Merkmal, wohingegen Buchstabe b) drei Alternativen aufweist. Hätten die Tarifvertragsparteien auch insoweit eine aufzählende Benennung von Anspruchsvoraussetzungen normieren wollen, wäre dies konsequenterweise durch Hinzufügung weiterer Buchstaben in die bereits vorhandene Liste erfolgt. Dies ist jedoch nicht geschehen. Daher kommt der gesonderten Aufzählung innerhalb des Buchstaben b) eine andere rechtliche Qualität zu. Sie ist nicht als weitere Aufzählung, sondern vielmehr als einzeln, alternativ zu verlangende zusätzliche Voraussetzung zu verstehen. Allein dieses Verständnis stellt eine zweckorientierte, praktisch brauchbare Lösung der Auslegungsfrage dar.

61

cc) Da der Kläger in dem gesamten streitbefangenen Zeitraum unstreitig in erheblichem Umfang Sonn- und Feiertagsarbeit geleistet hat, kommt es somit auf den geringen Umfang seiner Nachtarbeit nicht an. Auch die Maßgeblichkeit der von der Beklagten angeführten Erheblichkeitsgrenzen von 80% hinsichtlich der unregelmäßigen Arbeitszeiten und 20% bezogen jeweils auf Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit, die im Tarifwortlaut keinen Niederschlag finden, bleiben ohne Relevanz. Die tariflichen Voraussetzungen für eine lediglich hälftige Zulagengewährung nach § 3 Abs. 4 Satz 3 TVöD-NRW liegen damit nicht vor.

62

e) Die sich damit unter Zugrundelegen des oben genannten Tätigkeitsumfangs von insgesamt 269 Tagen bei einer arbeitstäglichen Zulage in Höhe von 5,93 € ergebende Summe beträgt 1.595,17 €. Dieser Betrag ist wegen der Teilzeittätigkeit des Klägers gemäß § 3 Abs. 4 Satz 4 TVöD-NRW i. V. m. § 24 Abs. 2 TVöD um den Teilzeitfaktor zu kürzen. Die Kammer folgt insoweit der Begründung des Arbeitsgerichts, das sich seinerseits zu Recht auf die Entscheidung des 10. Senats vom 24.09.2008 (10 AZR 634/07 – NZA 2008, 1422) berufen hat und macht sich diese Ausführungen zu eigen. Ein weitergehender Zulagenanspruch folgt auch nicht aus den Grundsätzen der betrieblichen Übung. Auch insoweit nimmt die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug, dass das Vorliegen der Voraussetzungen einer solchen Übung zu Recht verneint und zudem auf die insoweit bestehenden rechtlichen Besonderheiten bei Arbeitsverhältnissen mit öffentlichen Arbeitgebern hingewiesen hat.

63

Damit ergibt sich insgesamt folgende Berechnung:

64

11/07 bis 01/08: 50 Tage x 5,93 € = 296,50 € x 30/39 = 228,08 €

02/08 bis 07/08: 102 Tage x 5.93 € = 604,86 € x 30/39 = 465,28 €

08/08 bis 11/08: 81 Tage x 5,93 € = 480,33 € x 30/39 = 369,48 €

12/08 bis 01/09: 36 Tage x 5,93 € = 213,48 € x 27/39 =

213,48 €

65

1.210,63 €

66

Von diesem Gesamtbetrag sind schließlich die unstreitig seitens der Beklagten gezahlten anteiligen Zulagen für den Zeitraum Februar 2008 bis Januar 2009 in Höhe von 526,38 € in Abzug zu bringen, so dass es bei dem tenorierten Zulagenanspruch bleibt.

67

3. Der Zinsanspruch des Klägers folgt im Umfang der klagestattgebenden Entscheidung unter Verzugsgesichtspunkten aus den §§ 288, 291 BGB.

68

4. Die weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien waren aus den oben genannten Gründen erfolglos.

69

III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

70

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

71

Gegen dieses Urteil kann von

72

R E V I S I O N

73

eingelegt werden.

74

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

75

Bundesarbeitsgericht

76

Hugo-Preuß-Platz 1

77

99084 Erfurt

78

Fax: 0361 2636 2000

79

eingelegt werden.

80

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

81

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

82

Rechtsanwälte,

Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

83

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

84

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

85

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

86

Dr. Kreitner Lakomy Ramscheid