Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-06-25, Aktenzeichen 27 U 130/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0625.27U130.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist im erkannten Umfang begründet.

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Nachdem von der geltend gemachten Gesamtvergütung von 17.637,27
DM durch Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Euskirchen vom
18.01.1996 ein Teilbetrag von 2.637,27 DM tituliert worden ist,
steht der Klägerin aufgrund der Vereinbarung mit dem Beklagten über
dessen Teilnahme am Mobilfunk D 1 der Klägerin und durch dessen
Inanspruchnahme des Mobilfunks die jetzt noch geltend gemachte
Vergütung von 15.000,00 DM zu.

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Der Vergütungsanspruch scheitert nicht an fehlerhaften, weil
nicht nachvollziehbaren Abrechnungen der Klägerin. Jedenfalls in
der Berufungsbegründung hat die Klägerin ihre Abrechnungen so
erläutert, daß sie ohne Schwierigkeiten nachvollzogen werden
können. In den Rechnungen ist jeweils angegeben "abgerechnet bis 5.
..." oder "... bis 10. ...". Es folgt die Angabe des Monats und des
Jahres. In der Rechnung vom 20.04.1993 heißt es demgemäß:
"abgerechnet bis 05.04.1993" (Bl. 5 Anlagenhefter = AH). In den
folgenden Rechnungen war der Tag, bis zu dem abgerechnet wurde,
zunächst jeweils der 5. des Monats, ab 1994 mit Ausnahme des Monats
Januar der 10. des Monats. Daraus ergab sich, auf welche Zeit sich
der Abrechnungszeitraum bezog. Er lief jeweils zunächst vom 6.
eines Monats bis zum 5. des darauffolgenden Monats, später vom 9.
bis zum 10. Welchen Vorteil die Angaben des Anfangszeitpunkts des
Abrechnungszeitraumes gebracht hätte, ist nicht ersichtlich. Die
Gefahr, daß Doppelberechnungen und Überschneidungen vorkommen,
besteht auch bei Angabe des Anfangszeitpunktes.

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Es ist zwar richtig, daß die Rechnungen der Klägerin teilweise
ohne Erläuterung nur mit Mühe zu prüfen sind. Das betrifft etwa die
Rechnungen vom 20.04., 20.05., 31.12.1993 und 13.04.1994. So ist in
der Rechnung vom 20.04.1993 ein monatlicher Grundpreis von 155,81
DM angegeben. Dieser Betrag läßt sich nur bei genauer Kenntnisnahme
der Tabelle betreffend die Gutschriften für die Grundgebühr (Bl. 29
AH) und aus Ziffer 9.1 der Bedingungen für den Mobilfunkdienst D 1
(Bl. 31 AH) ermitteln. Der Grundpreis für Januar 1993 ist ab
25.01.1993 einschließlich anteilig mit 15,81 DM (70,00 DM: 31 x 7),
für Februar und März in voller Höhe berechnet. Die Klägerin hat die
Berechnung zudem in der Berufungsbegründung im einzelnen dargelegt.
Auch die übrigen oben angegebenen Rechnungen lassen sich anhand der
Bedingungen und der Preisliste nachprüfen. Auch sie sind zudem von
der Klägerin in der Berufungsbegründung im einzelnen erläutert.

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Im übrigen bestehen keine Schwierigkeiten. Als Beispiel sei die
Rechnung vom 25.06.1993 (Bl. 7 AH) genannt. Dort ist als Grundpreis
70,00 DM angegeben. Dieser Preis findet sich in der Preisliste (Bl.
35 AH) als Grundpreis wieder. Die Verbindungspreise werden mit
249,32 DM bei 1084 Einheiten für Gespräche im eigenen Netz
angegeben, d.h. die Zeiteinheit wurde mit 0,23 DM berechnet. Die
Kosten für die Zeiteinheit sind in der Kostentafel (Bl. 34 AH)
angegeben.

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Es mag sein, daß der Beklagte erstmals am 07.12.1994
Rechnungskopien der Klägerin erhalten hat. Selbst wenn die Klägerin
zunächst keine Rechnungen versandt hätte oder der Beklagte keine
erhalten hätte, entfiele deshalb nicht der Anspruch der Klägerin
auf Vergütung.

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Der Einwand des Beklagten, die Rechnungen seien unrichtig, weil
zu hoch, greift hier nicht durch. Nach Ziffer 10 der Bedingungen
für den Mobilfunkdienst D 1, die durch Inbezugnahme Inhalt der
Vereinbarung über die Teilnahme am Mobilfunkdienst geworden sind
und deren Erhalt der Beklagte bestätigt hat, hat der Kunde
innerhalb von 6 Wochen nach Zugang der Rechnung seine Einwendungen
schriftlich der DeTeMobil oder dem Fernmeldeamt M. anzuzeigen. Die
Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung.

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Dieser Einwendungsausschluß verstößt nicht gegen § 10 Nr. 5
AGBG. Die DeTeMobil hat dem Kunden nämlich mit der Frist von 6
Wochen nach Zugang der Rechnung eine angemessene Frist zur Abgabe
einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt und sich verpflichtet,
den Kunden bei Beginn der Frist in den Rechnungen auf die
vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen.
Dieser Verpflichtung ist sie nachgekommen. Die Rückseiten der
Rechnungen weisen den geforderten Hinweis auf. Bedenken gegen die
Art des Hinweises bestehen nur insofern, als auf der Vorderseite
der Rechnungen, soweit dies aus den Kopien ersichtlich ist, nicht
auf den Hinweis auf der Rückseite aufmerksam gemacht wird. Hier ist
das unschädlich, weil - wie der Beklagte in der mündlichen
Verhandlung vom 04.06.1997 zugestanden hat - den ihm am 07.12.1994
zugegangenen Rechnungskopien Kopien der Rechnungsrückseiten mit dem
Hinweis beigefügt waren.

10

Der Einwendungsausschluß ist auch nicht nach § 9 AGBG unwirksam,
da hieran ein berechtigtes Interesse der Klägerin besteht. Ähnlich
wie bei Banken besteht ein organisatorisches Bedürfnis des
Massenverkehrs, nicht erhobene Einwendungen nach angemessener Frist
auszu- schließen und hierdurch klare Verhältnisse
herbeizuführen.

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Unstreitig hat der Beklagte schriftlich keine Einwendungen gegen
die Rechnungen erhoben. Er hat zwar behauptet, er habe nach Erhalt
der Rechnungen fernmündlich bei der Klägerin Einwendungen gegen die
Höhe der Rechnungen geltend gemacht. Die Klägerin hat dies
bestritten und durch ihre Bedienstete Frau V. ausgeführt, in einem
solchen Fall werde von den Mitarbeitern der Klägerin ein Vermerk
angelegt, der zur Bearbeitung der Einwendungen weitergeleitet
werde. Weder ein solcher Vermerk noch ein sonstiger Hinweis auf
telefonisch vorgebrachte Einwendungen befinde sich in den
Unterlagen der Klägerin. Da der insoweit beweispflichtige Beklagte
keinen Beweis für seine Behauptungen angeboten hat, ist er
beweisfällig geblieben. Es ist daher davon auszugehen, daß er keine
Einwendungen erhoben hat.

12

Zur Klarstellung sei deutlich gesagt, daß bei rechtzeitiger
Einlegung von Einwendungen der Senat der Klägerin wohl nicht
gestatten würde, sich der Anforderung um genaue Angabe der
berechneten Einzelverkündungen zu entziehen. Der Verzicht des
Kunden auf einen Einzelverbindungsnachweis enthebt die Klägerin
weder der Pflicht noch des Rechts, diese Daten solange vorzuhalten,
als die Rechnungen unbeglichen sind. Die Klägerin, die hier
fünfstellige und uneinbringliche Beträge hat auflaufen lassen,
könnte nicht allein mit dem Vorbringen Erfolg haben, ihre
Zahleinrichtungen wiesen entsprechende Beträge aus. Mangels
rechtzeitiger Einwendungen des Beklagten kommt es vorliegend aber
nicht auf die Darlegung der Einzel- verbindungen an.

13

Der Beklagte hat danach die in Rechnung gestellten Vergütungen
der Klägerin in Höhe von 17.687,27 DM zu tragen. Hiervon sind durch
den Vollstreckungsbefehl des Amtsgerichts Euskirchen vom 18.01.1996
- 95-3036859-01-N -, der dem Beklagten ausweislich der
Zustellungsurkunde am 10.04.1996 zugestellt worden ist, ein Betrag
in Höhe von 2.637,27 DM tituliert, weil der Beklagte hinsichtlich
der Hauptforderung Widerspruch gegen die Hauptforderung nur in Höhe
von 15.000,00 DM eingelegt hat.

14

Die von der Klägerin geltend gemachten Inkassokosten in Höhe von
2.368,21 DM sind ebenfalls, und zwar in Höhe von 1.555,38 DM durch
den Vollstreckungsbescheid tituliert. Im Mahnbescheid sind als
Nebenforderung Inkassokosten von 1.555,38 DM ausgewiesen. In seinem
Widerspruchschreiben hat er lediglich das Kästchen betreffend die
Hauptforderung und betreffend die Zinsen angekreuzt. In die Rubrik
"den anderen Nebenforderungen" hat er nichts eingetragen. Das kann
dahin verstanden werden, daß er auch den Nebenforderungen
widersprechen wollte. Der Widerspruch ist indessen vom
Rechtspfleger nicht in diesem Sinn verstanden worden, sondern
dahin, daß der Beklagte nur der Hauptforderung teilweise, den
Zinsen insgesamt und den Verfahrenskosten, soweit sie sich auf den
widersprochenen Teil der Hauptforderung beziehen, widersprechen
wollte. Demgemäß ist der Vollstreckungsbescheid vom 18.01.1996 auch
über die Nebenforderung von 1.555,38 DM erlassen worden. Hiergegen
hat der Beklagte nach Zustellung des Vollstreckungsbescheids keinen
Einspruch eingelegt, so daß dieser in Bezug auf die
Nebenforderungen rechtskräftig geworden ist. Das hat zugleich zur
Folge, daß die Klage bezüglich der Nebenforderungen in Höhe von
1.555,38 DM unzulässig ist.

15

Darüber hinausgehende Inkassokosten stehen der Klägerin nicht
zu. Die Inkassokosten mögen zwar dem Grunde nach als Verzugsschaden
gemäß § 286 BGB zu erstatten sein. Die Klägerin verstößt aber gegen
ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB, wenn sie ein
Inkassobüro beauftragt, dessen Vergütung weit über der Vergütung
eines Rechtsanwalts liegt. Die Kosten der Inanspruchnahme eines
Rechtsanwalts hätten nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bei einem
Gegenstandswert bis zu 18.000,00 DM und dem Ansatz einer
10/10-Gebühr, die höchstens angefallen wäre, 875,00 DM + 40,00 DM +
15 % Mehrwertsteuer = 1.052,25 DM betragen.

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Der Zinsanspruch ist teilweise begründet. Mit der Bescheinigung
der Dresdner Bank vom 09.09.1996 hat die Klägerin die
Inanspruchnahme eines Kredits von 18.200,00 DM zu einem Zinssatz
von 12 % für die Zeit ab Rechtshängigkeit bis zum 09.09.1996
nachgewiesen. Für die Zeit danach kann die Klägerin nur den
gesetzlichen Zinssatz von 4 % verlangen, da aus der Bescheinigung
der Dresdner Bank eine Kredit-Inanspruchnahme über den 09.09.1996
hinaus nicht hervorgeht. Mit der Bescheinigung der WestLB vom
24.06.1996 vermag die Klägerin ihren Schaden nicht nachzuweisen, da
sie nach dem Inhalt der Bescheinigung auch bei rechtzeitiger
Zahlung das Darlehen nicht hätte teilweise zurückzahlen können.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92,344 ZPO. Die Anwendung
des § 97 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlaßt, weil die Klage im
erkannten Umfang schon aufgrund des Vortrags der Klägerin in erster
Instanz hätte stattgegeben werden müssen.

18

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713
ZPO.

19

Streitwert des Berufungsverfahrens: 15.000,00 DM.

20

Die Inkassokosten werden als Nebenforderungen geltend
gemacht.

21

Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,00 DM.