Verwaltungsgericht Hamburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-15, Aktenzeichen 6 K 3225/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Kläger wenden sich im Wesentlichen gegen die Rücknahme einer durch Genehmigungsfiktion erteilten Baugenehmigung und die Ablehnung ihres Bauantrags für die Nutzung eines Wirtschaftsgebäudes zu Wohnzwecken.

2

Die Kläger sind Eigentümer des Vorhabengrundstücks A. Straße (Flurstück ..., Gemarkung M...). Dieses Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Wandsbek, verkündet durch Gesetz vom 10. September ..., der für den vorderen Teil des Grundstücks der Kläger und der umliegenden Grundstücke ein Baufeld durch vordere und rückwärtige Baulinien parallel zur A. Straße festsetzt. Zwischen diesen Baulinien ist in der Planzeichnung die Festsetzung „W 3 g“ eingezeichnet. Die rückwärtigen Grundstücksbereiche weist der Bebauungsplan als „private Grünflächen“ aus.

3

Der vordere Teil des Grundstücks der Kläger ist mit einem zweigeschossigen Wohngebäude bebaut. Im rückwärtigen Bereich befand sich schon bei Planaufstellung ein Gebäude an der westlichen Grundstücksgrenze (nachfolgend: Hintergebäude). Dieses Hintergebäude wurde ursprünglich als Wirtschaftsgebäude einer Fleischerei genutzt. In der Vergangenheit wurde außerdem ein Verbindungsbau zwischen dem vorderen Gebäude und dem Hintergebäude errichtet, der ebenfalls an die Grundstücksgrenze heranreicht. Es ist nicht näher bekannt, wann der Verbindungsbau errichtet wurde. Im Bebauungsplan Wandsbek ist der Verbindungsbau nicht dargestellt. Baugenehmigungen für das Hintergebäude oder den Verbindungsbau sind den Bauakten nicht zu entnehmen.

4

Im Jahr 2010 zeigte ein Nachbar Bauarbeiten an dem Hintergebäude an. Eine Genehmigung für die Bauarbeiten war nicht erteilt worden. Die Beklagte ordnete mit Bescheid vom 5. Oktober 2010 die Einstellung der Bauarbeiten an. Die Kläger stellten daraufhin einen Bauantrag für die „Sanierung und Teilerweiterung der Bestandsgebäude zu Wohnzwecken“. Mit Bescheid vom 12. Januar 2011 wurde dieser Antrag abgelehnt. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens erklärten die Kläger, den ursprünglichen Zustand des Bestandsgebäudes wieder herzustellen. Der gegen die Ablehnung zunächst erhobene Widerspruch wurde zurückgenommen und das Widerspruchsverfahren eingestellt.

5

Im Jahr 2012 wies ein Nachbar die Bauprüfabteilung der Beklagten erneut darauf hin, dass Bauarbeiten an dem Hintergebäude vorgenommen würden. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 hörte die Beklagte die Kläger zu einer beabsichtigten Anordnung des Rückbaus des Gebäudes „auf das ursprünglich genehmigte und in der Widerspruchsverhandlung festgelegte Maß“ an. Die Kläger kündigten daraufhin die Stellung eines Bauantrags zur Nutzungsänderung des Gebäudes im hinteren Grundstücksbereich an. Mit Schreiben vom 24. April 2013 überreichten sie von ihrem Architekten angefertigte Bauzeichnungen zum Bestand des hinteren Grundstücksbereichs und baten die Beklagte um eine Abstimmung der Pläne.

6

Mit Schreiben vom 15. Mai 2013 teilte die Beklagte mit, die angefertigten Pläne entsprächen nicht dem aktuellen amtlichen Flurkartenplan und der Verpflichtung der Kläger im zurückliegenden Widerspruchsverfahren, die hinteren Gebäude zum ursprünglichen Bestand zurückzubauen. Sie forderte die Kläger auf, die Rückbaumaßnahmen vorzunehmen und kündigte erneut an, anderenfalls eine entsprechende Anordnung zu erlassen.

7

Mit Schreiben vom 14. Juni 2013 führten die Kläger aus, es fehle für den geforderten Rückbau an einem rechtlichen Grund. Die übernommene Rückbauverpflichtung aus dem vormaligen Widerspruchsverfahren sei umgesetzt worden, denn die Decke im ersten Obergeschoss sei zurückgebaut worden. Die darüber hinaus durchgeführten Maßnahmen seien vom Bestandsschutz des Gebäudes gedeckt. Es sei nunmehr anvisiert, das Gebäude für Wohnzwecke zu nutzen. Kurzfristig werde daher ein entsprechender Bauantrag eingereicht.

8

Mit Bescheid vom 25. Juni 2013 erließ die Beklagte eine Anordnung zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände. Sie ordnete den Rückbau des gesamten zweigeschossigen Hintergebäudes und des Verbindungsbaus und die gärtnerische Gestaltung der nicht überbaubaren Fläche an. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Das gesamte Dach mit der tragenden Konstruktion, die Decke über dem Erdgeschoss mit der tragenden Konstruktion, die gesamte östliche Außenwand des Erdgeschosses und die gesamte östliche Außenwand des Obergeschosses seien entfernt worden. Die abgebrochenen konstruktiven Teile seien in erweiterter Form und Größe, über das ursprüngliche Maß hinausgehend, wieder neu errichtet worden. Die Änderungen an dem Gebäude seien so umfassend, dass bei einem Rückbau der neuen konstruktiven Gebäudeteile, die verbleibenden alten Gebäudereste allein nicht mehr standsicher wären. Der Bestandsschutz sei daher erloschen. Eine Genehmigung für den Neubau könne aus planungsrechtlichen und bauordnungsrechtlichen Gründen nicht erteilt werden.

9

Am 25. Juli 2013 erhoben die Kläger hiergegen Widerspruch, über den bislang nicht entschieden worden ist.

10

Mit Bauantrag vom 18. Juli 2013 beantragten die Kläger die „Nutzungsänderung des Wirtschaftsgebäudes der ehemaligen Fleischerei in Wohnen“ und stellten dabei Abweichungsanträge für die Festsetzung der privaten Grünfläche und der Bebauung außerhalb der Baugrenzen. Dieser Antrag wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 7. August 2013 zunächst mit Hinweis auf die Ablehnung des Bauantrags aus 2010 für die „Sanierung und Teilerweiterung der Bestandsgebäude zu Wohnzwecken“ ungeprüft an die Kläger zurückgesandt.

11

Mit Schreiben vom 14. August 2013 reichten die Kläger den von der Beklagten zurückgesandten Bauantrag erneut ein und wiesen darauf hin, dass, entgegen der Auffassung der Beklagten, noch nicht abschließend über die Nutzung des hinteren Grundstücksbereichs entschieden worden sei. Der Bauantrag für eine Wohnnutzung aus dem Jahr 2010 sei nicht mit dem neuen Antrag identisch. Eine Teilerweiterung des Bestandsgebäudes werde heute nicht mehr verfolgt. Daraufhin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 20. September 2013 weitere Ausfertigungen der Bauvorlagen nach.

12

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2013 lehnte die Beklagte den Bauantrag der Kläger ab. Das Vorhaben widerspreche öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Planungsrechtliche Befreiungen für das Abweichen von der zulässigen Art der baulichen Nutzung, die Bebauung mit einem zweigeschossigen Wohngebäude auf einer als „privaten Grünfläche“ ausgewiesenen Fläche und die Bebauung außerhalb der Baugrenzen des Bebauungsplanes Wandsbek seien nicht vertretbar, da die Voraussetzungen nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht vorlägen. Insbesondere sei die Befreiung auf Grund des geltenden Bebauungsplanes städtebaulich nicht vertretbar. Der Bebauungsplan schütze in Kenntnis der vorhandenen rückwärtigen Bebauung die Ausweisung „private Grünfläche“ und sehe nur im vorderen Bereich eine Bebauung vor. Die Befreiungen könnten auch wegen der präjudizierenden Wirkung nicht zugelassen werden. Die erforderlichen bauordnungsrechtlichen Abweichungen würden ebenfalls nicht erteilt.

13

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 forderten die Kläger die Beklagte auf, die Genehmigungsfiktion des Bauantrags zu bestätigen, da die Bearbeitungsfrist von zwei Monaten abgelaufen sei.

14

Mit Bescheid vom 17. März 2014 bestätigte die Beklagte daraufhin die Genehmigungsfiktion, nahm die Genehmigungsfiktion gleichzeitig wieder zurück und lehnte den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung ab.

15

Mit Schreiben vom 15. April 2014 erhoben die Kläger hiergegen Widerspruch. Die Genehmigungsfiktion sei eingetreten, die Kläger seien mittlerweile rechtmäßig in das Hintergebäude eingezogen.

16

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 wies die Beklagte den Widerspruch vom 15. April 2014 zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus:

17

Das rückwärtige Gebäude genieße keinen Bestandsschutz, denn es seien so umfangreiche Bauarbeiten an diesem durchgeführt worden, dass die Identität des Gebäudes nicht mehr gewahrt sei. Es sei im Rahmen von Umbau- bzw. Sanierungs- und Erweiterungsarbeiten erheblich in die vorhandene Substanz eingegriffen worden. Überschlägig sei wenigstens die Hälfte der vorhandenen Bausubstanz beseitigt worden.

18

Die Genehmigungsfiktion sei eingetreten, da der Bauantrag nicht innerhalb der zweimonatigen Frist nach § 61 Abs. 3 HBauO beschieden worden sei und nicht rechtzeitig eine Nachforderung von Bauvorlagen erfolgt sei. Die Rücknahme der Genehmigungsfiktion nach § 48 HmbVwVfG sei jedoch rechtmäßig. Die Bestätigung der Genehmigungsfiktion sei ein rechtswidriger Verwaltungsakt, denn es sei gegen die Abstandsflächenvorschriften verstoßen worden. Da der Bestandsschutz erloschen sei, seien die Abstandsflächenvorschriften einzuhalten. Das rückwärtige Gebäude befinde sich außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche auf einer ausgewiesenen privaten Grünfläche. Die überbaubare Grundstücksfläche werde im Bebauungsplan Wandsbek parallel zur A. Straße durch vordere und hintere Baugrenzen festgesetzt. Innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche finde sich die Festsetzung „W3g“. Die Festsetzung der geschlossenen Bauweise beschränke sich nach den planerischen Festsetzungen auf den Bereich zwischen vorderer und rückwärtiger Baugrenze. Der rückwärtige Baukörper befinde sich jedoch an der Grundstücksgrenze, damit würden die nach § 6 Abs. 5 HBauO einzuhaltenden Abstandsflächen nicht auf eigenem Grund nachgewiesen.

19

Eine Verletzung der Abstandsflächenvorschriften liege auch insoweit vor, als das Dach an der Grundstücksgrenze gegenüber dem früheren Bestand um ca. 40 cm erhöht worden sei. Diese Erhöhung des Daches werde nach Osten hin sogar noch größer, an der östlichen (neuen) Außenwand sei das Dach ca. 90 cm höher als der frühere Bestand.

20

Soweit der Verbindungsbau zwischen der vorderen und hinteren Bebauung die hintere Baugrenze überschreite, liege auch hinsichtlich dieses Verbindungsbaus ein Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften nach § 6 HBauO vor.

21

Darüber hinaus sei die Bestätigung der Genehmigungsfiktion auch deshalb rechtswidrig, weil die Bauvorlagen offensichtlich falsch seien. So seien in der Bauvorlage 22/5 die innen liegenden Wände im Obergeschoss als zu erhaltender Bestand eingezeichnet. Diese Wände seien jedoch im Rahmen der Bauarbeiten restlos beseitigt worden.

22

Das Ermessen hinsichtlich der Rücknahme sei rechtmäßig und zweckmäßig ausgeübt worden. Da hier eine Abstandsflächenunterschreitung zum westlich angrenzenden Grundstück vorliege und damit Nachbarrechte verletzt seien, sei das Ermessen sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ einer Rücknahme eingeschränkt. Einer Nachbarrechtsverletzung könne nur durch Rücknahme der Genehmigungsfiktion abgeholfen werden. Mildere Mittel seien nicht ersichtlich. Insbesondere sei keine Teilablehnung möglich, da es sich um ein einheitliches Bauvorhaben handele.

23

Der Bauantrag, der nach Rücknahme der Genehmigungsfiktion wieder auflebe, sei aus den gleichen Gründen abzulehnen.

24

Am 3. Juli 2014 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus:

25

Die Rücknahme nach § 48 HmbVwVfG sei bereits formell rechtswidrig, weil die Kläger nicht vor der Rücknahme angehört worden seien. Der Verfahrensmangel sei nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 HmbVwVfG geheilt. Die Regelung nach § 45 Abs. 2 HmbVwVfG, nach der eine erforderliche Anhörung noch bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden könne, stelle einen rechtspolitischen Fehler dar und sei nicht mit den Verfahrensgarantien des Europarechts vereinbar. Die Regelung müsse zumindest einschränkend dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anhörung nur dann als nachgeholt gelten könne, wenn die Behörde tatsächlich eine ergänzende oder erweiterte Entscheidung in der Sache treffe. Eine Heilung des Verfahrensmangels komme vorliegend aber schon deshalb nicht in Betracht, weil eine Anhörung bisher nicht ausdrücklich nachgeholt worden sei. Der Verfahrensmangel sei nicht durch das Widerspruchsverfahren geheilt, weil die Kläger den Widerspruch schon nicht sachlich begründet hätten.

26

Der Verfahrensmangel sei auch nicht gemäß § 46 HmbVwVfG unbeachtlich, da dies nur der Fall sei, wenn der Verstoß im konkreten Fall schlechthin nicht kausal für die Entscheidung gewesen sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die Kläger in einer Anhörung vor der Rücknahme nochmals ausführlich ausgeführt hätten, dass der Bestandsschutz nicht entfallen sein könne. Die Beklagte hätte dann möglicherweise anders entschieden.

27

Die Rücknahme sei aber auch materiell rechtswidrig. Es bestehe ein Anspruch auf die Baugenehmigung, da das Wirtschaftsgebäude Bestandsschutz genieße. Es sei im Rahmen der Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten nicht so erheblich in die Bausubstanz eingegriffen worden, das rechtlich von einem Neubau ausgegangen werden könne. Richtig sei zwar, dass Teile der Innenwände und der Decke über dem Erdgeschoss, das Dach und die östliche Außenwand hätten entfernt werden müssen, allerdings sei die Identität des Gebäudes hierdurch nicht verloren gegangen. Die Außenmaße des Gebäudes, die tragenden Innen- und Außenwände und die Dachform seien nach wie vor identisch. Insbesondere sei keine statische Nachberechnung aufgrund der Sanierungsmaßnahmen notwendig. Ein durchschnittlicher Beobachter würde nicht den Eindruck haben, dass ein neues Gebäude errichtet worden sei, sondern vielmehr nur, dass das alte Bestandsgebäude renoviert worden sei. Die Beklagte sei bis zum Erlass der Rückbauverfügung selbst davon ausgegangen, dass der Bestandsschutz zuvor zu keinem Zeitpunkt entfallen sei. Sie habe etwa im Schreiben vom 15. Mai 2013 den Rückbau „auf den ursprünglich genehmigten Gebäudebestand“ verlangt. Dies impliziere, dass die Beklagte selbst noch von einem Bestandsschutz ausgegangen sei.

28

Aufgrund des Bestandsschutzes bedürfe es keiner Abweichung von den vorgegebenen Abstandsflächen. Eine Abstandsflächenunterschreitung liege aber auch dann nicht vor, wenn der Bestandsschutz entfiele. Denn in dem Bebauungsplan Wandsbek sei für das gesamte Grundstück eine geschlossene Bauweise festgesetzt. Aus der Planzeichnung folge nicht, dass sich die geschlossene Bauweise nur auf den vorderen Bereich der Grundstücke beziehe.

29

Die Kläger beantragen,

30

1. den Bescheid vom 17. März 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 insoweit aufzuheben, als damit

31

a. eine aufgrund des Bauantrages vom 18. Juli 2013 fiktive Baugenehmigung und eine Bestätigung derselben aufgehoben wurden
sowie
b. der Bauantrag vom 18. Juli 2013 abgelehnt wurde,

32

2. hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17. März 2014 und des Widerspruchsbescheides vom 27. Mai 2014 - soweit sie entgegenstehen - zu verpflichten, den Klägern die mit Bauantrag vom 18. Juli 2013 beantragte Baugenehmigung zu erteilen

33

und

34

3. weiter hilfsweise festzustellen, dass das bestehende Wirtschaftsgebäude Bestandsschutz genießt.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Ergänzend führt sie mit Schreiben vom 1. August 2014 aus: Zwar sei eine Anhörung vor der Rücknahme der Genehmigungsfiktion nicht durchgeführt worden, es spreche aber schon vieles dafür, dass eine Anhörung entbehrlich gewesen sei, da eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig gewesen sei. Darüber hinaus sei ein möglicher Verstoß gegen § 28 Abs. 1 HmbVwVfG durch die Erhebung des Widerspruches nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HmbVwVfG geheilt. Der Verweis auf die Verfahrensgarantien des Europarechts führe vorliegend schon deshalb zu keiner anderen Bewertung, da es sich nicht um einen Fall des (indirekten) Vollzuges von Europarecht handele. Rein vorsorglich höre sie die Kläger zur Rücknahme der Genehmigungsfiktion und Ablehnung des Bauantrages nochmals an. Sie fordere die Kläger auf, sich bis zum 6. Oktober 2014 zur geplanten Rücknahme zu äußeren.

38

Der Bestandsschutz sei ausweislich der in den Bauakten befindlichen Unterlagen und Lichtbilder erloschen. Es stünden vom ursprünglichen Gebäude nur noch drei Außenwände, in die ein neues Gebäude mit eigenen tragenden Wänden hineingebaut worden sei. Das Gebäude komme bei einer Gesamtwürdigung der Umstände einem Neubau gleich.

39

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagten-Vertreter erklärt, dass er in Anwendung von § 114 VwGO die Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid ergänzen wolle. Das im Rahmen der Rücknahme bestehende Ermessen werde unter Berücksichtigung des Bestandes und der durchgeführten Bauarbeiten ausgeübt. Gegen die Rücknahme spreche das Interesse der Kläger als Eigentümer. Für die Rücknahme spreche hier die Aufrechterhaltung des planerischen Grundkonzepts des Bebauungsplanes, das explizit eine Bebauung im rückwärtigen Grundstücksbereich ausschließe, und dass eine solche Bebauung auch präjudizielle Auswirkung auf andere Grundstücke habe.

40

Die Sachakten der Beklagten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt und auf den Inhalt der Gerichtsakte wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

41

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

I.

42

Der Antrag zu 1a. hat keinen Erfolg. Gegenstand des Antrags zu 1 a. ist sowohl die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung als auch die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion (hierzu 1.). Der so verstandene Antrag ist zwar zulässig (hierzu 2.), aber unbegründet (hierzu 3.).

43

1. Gegenstand des Antrags zu 1 a. ist sowohl die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung als auch die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion.

44

a. Die Beklagte hat im Bescheid vom 17. März 2014 und im Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 sowohl die Rücknahme der Genehmigungsfiktion als auch die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion ausgesprochen.

45

Bei der Auslegung der Bescheide ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nicht der innere Wille der Beklagten maßgebend, sondern der in der Erklärung zum Ausdruck kommende, also der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.3.2013, 5 C 16/12, juris Rn. 10). Nach diesem Maßstab bezieht sich die von der Beklagten erklärte Rücknahme sowohl auf die Genehmigungsfiktion als auch auf die Bestätigung der Genehmigungsfiktion. Zwar spricht die Beklagte im Tenor des Bescheids vom 17. März 2014 nur von der „Rücknahme der Genehmigungsfiktion“. In der Begründung des Bescheids wird allerdings ausdrücklich auch auf die Bestätigung der Genehmigungsfiktion Bezug genommen (dort Seite 2: „…ist es zwingend geboten, die eingangs bestätigte Fiktion des Bauantrages…zurückzunehmen“). Im Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 stellt die Beklagte schon in den Ausführungen zur Zulässigkeit des Widerspruchs sowohl auf die „Rücknahme der Genehmigungsfiktion“ als auch auf die „Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion“ ab (dort Seite 5). Im Rahmen der Begründetheitsprüfung heißt es zum einen, die „Rücknahme der Genehmigungsfiktion nach § 48 HmbVwVfG ist rechtmäßig“ (dort Seite 7) und einer Nachbarrechtsverletzung könne nur „durch Rücknahme der Genehmigungsfiktion … abgeholfen werden“ (dort Seite 9). Zum anderen formuliert die Beklagte, „die Bestätigung der Genehmigungsfiktion war ein rechtswidriger Verwaltungsakt“ (dort Seite 7). In der Zusammenschau dieser Aspekte ergibt sich für den objektiven Empfänger, dass der Wille der Beklagten dahin ging, sowohl die Genehmigungsfiktion als auch die Bestätigung der Genehmigungsfiktion zurückzunehmen.

46

b. Die Beklagte ist auch zutreffender Weise davon ausgegangen, dass sie die Rücknahme sowohl hinsichtlich der Genehmigungsfiktion als auch hinsichtlich der Bestätigung der Genehmigungsfiktion erklären musste, um das in den Bescheiden zum Ausdruck kommende Ziel zu erreichen, eine auf die Genehmigungsfiktion gestützte Nutzungsänderung des Hintergebäudes durch die Kläger zu vermeiden. Denn sowohl bei der Genehmigungsfiktion (hierzu aa.) als auch bei der Bestätigung der Genehmigungsfiktion (hierzu bb.) handelt es sich um der Bestandskraft fähige und der Rücknahme nach § 48 Abs. 1 HmbVwVfG unterliegende Verwaltungsakte (insoweit wohl anders noch: VG Hamburg, Beschl. v. 30.12.2015, 7 E 4890/15, n.v. und Beschl. v. 17.5.2016, 6 E 982/16, n.v.).

47

aa. Die Genehmigungsfiktion, die nach § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO von Gesetzes wegen eintritt, wenn die Genehmigung des Antrags nicht innerhalb der Fristen nach den Sätzen 1 bis 3 des § 61 Abs. 3 HBauO versagt wurde, ist ein Verwaltungsakt. Wie das Hamburgische Oberverwaltungsgerichts zutreffend festgehalten hat, steht die fiktive Baugenehmigung „in jeder Hinsicht“ der erteilten Baugenehmigung gleich (OVG Hamburg, Beschl. v. 2.9.2010, 2 Bs 144/10, juris Rn. 3). Aus dieser Gleichstellung folgt auch, dass es sich bei der fiktiven Baugenehmigung wie bei der erteilten Baugenehmigung um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. allgemein zu fiktiven Verwaltungsakten Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 35 Rn. 64 und § 42a Rn. 2 m.w.N.). Nicht entscheidend ist insoweit, dass bei der fiktiven Baugenehmigung ein Handeln einer Verwaltungsbehörde fehlt (so aber Niere, in: Alexejew, HBauO, Stand: Januar 2016, § 61 Rn. 70; den Verwaltungsaktcharakter eines fiktiven Verwaltungsakts verneinend auch Caspar, AöR, Band 125 (2000), S. 131 (138 ff.)), denn gerade auch hierüber hilft die Fiktionswirkung hinweg.

48

bb. Auch die Bestätigung über den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO ist ein (feststellender) Verwaltungsakt und nicht etwa nur eine unverbindliche Auskunft (vgl. OVG Saarlouis, Urt. v. 12.2.2009, 2 A 256/08, juris Rn. 27; insoweit auch: VG Hamburg, Beschl. v. 30.12.2015, 7 E 4890/15, n.v.; Beschl. v. 17.5.2016, 6 E 982/16, n.v.; VG Frankfurt/Main, Urt. v. 4.3.2015, 8 K 2909/14.F., juris Rn. 37; Niere, in: Alexejew, HBauO, Stand: Januar 2016, § 61 Rn. 67). Die Regelung besteht darin, dass verbindlich festgestellt wird, dass die Genehmigungsfiktion nach § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO besteht (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 17.5.2016, 6 E 982/16, n.v.). Allein dies entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO, dem Bauherrn Rechtssicherheit darüber zu verschaffen, ob er im Besitz einer (fiktiven) Baugenehmigung ist und dementsprechend bauen darf oder nicht (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 17.5.2016, 6 E 982/16, n.v.; Niere, in: Alexejew, HBauO, Stand: Januar 2016, § 61 Rn. 67). Besonders deutlich wird dies für den Fall, dass die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion objektiv nicht vorliegen und die Fiktionswirkung damit nicht von Gesetzes wegen eintritt, aber dennoch von Seiten der Baubehörde eine (rechtswidrige) Bestätigung über die Fiktionswirkung nach § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO erteilt wird. Wäre die Bestätigung der Genehmigungsfiktion in diesem Fall kein der Bestandskraft fähiger Verwaltungsakt, könnte dem Bauherrn auch noch nach Jahren die formelle Illegalität seines Vorhabens entgegengehalten werden. Dieses Ergebnis ist aus Sicht der Kammer unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen.

49

Soweit zu der allgemeinen verfahrensrechtlichen Regelung zu der Genehmigungsfiktion, § 42a (Hmb)VwVfG, zum Teil vertreten wird, die dort nach Abs. 3 vorgesehene Fiktionsbescheinigung sei kein Verwaltungsakt und eine irrtümliche Ausstellung der Bescheinigung bleibe folgenlos, da die Bescheinigung keine eigene Wirksamkeit entfalte (so etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 42a Rn. 30; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 42a Rn. 97; für das Vorliegen eines Verwaltungsakts allerdings Schemmer, in: BeckOK VwVfG, Stand: Januar 2017, § 42a Rn. 15 m.w.N.), ist dies für die Auslegung der Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO nicht maßgeblich. Denn die Regelungen in § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG und § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO unterscheiden sich bereits in ihrem Wortlaut und können schon aus diesem Grund nicht miteinander verglichen werden; so wird nach § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG der Eintritt der Fiktion „bescheinigt“, während es in § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO „bestätigen“ heißt. Darüber hinaus handelt es sich bei der Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO um die gegenüber § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG für das Baurecht speziellere Regelung; auch dies hindert einen Rückgriff auf etwaige Erwägungen zu § 42a Abs. 3 (Hmb)VwVfG.

50

2. Die Klage ist im Hinblick auf den so verstandenen Antrag zu 1 a. zulässig. Insbesondere ist sie als Anfechtungsklage gegen die mit Bescheid vom 17. März 2014 von der Beklagten verfügte und mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 bestätigte Rücknahme der Genehmigungsfiktion und die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion, die Verwaltungsakte darstellen (vgl. oben unter 1. b.), statthaft, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

51

3. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1 a. jedoch unbegründet. Die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung (hierzu a.) und die Rücknahme der Bestätigung der fiktiven Baugenehmigung (hierzu b.) sind nicht i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig und verletzen die Kläger daher auch nicht in ihren Rechten.

52

a. Die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung ist rechtmäßig.

53

aa. Rechtsgrundlage für die Rücknahme ist § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

54

bb. Die im Bescheid vom 17. März 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Mai 2014 verfügte Rücknahme ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist die Rücknahme der Genehmigungsfiktion nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die Kläger vor der Rücknahme nicht angehört wurden. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Kläger vor der Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung überhaupt von der Beklagten angehört werden mussten oder ob ein Fall des § 28 Abs. 2 Nr. 1 HmbVwVfG vorlag. Denn jedenfalls wäre ein derartiger Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HmbVwVfG unbeachtlich geworden.

55

Eine Verletzung von Verfahrensfehlern, die den Verwaltungsakt nicht nach § 44 HmbVwVfG nichtig macht, ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 HmbVwVfG unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Handlungen nach § 45 Abs. 1 HmbVwVfG können bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (§ 45 Abs. 2 HmbVwVfG). Eine Heilung des Verfahrensfehlers tritt allerdings nur ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt wird und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Der Beteiligte muss nachträglich eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nehmen, die ohne die vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken. Aufgrund der nachträglichen Einwendungen muss eine neue, unvoreingenommene Prüfung durch die Behörde stattfinden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.4.2013, 2 Bf 139/13, n.v.). Nach diesen Maßstäben ist die fehlende Anhörung der Kläger vorliegend geheilt.

56

Für die Kläger bestand bereits im Rahmen des Widerspruchsverfahrens eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung. Aus dem Bescheid vom 17. März 2013 waren den Klägern die Gründe für die Rücknahmeentscheidung der Beklagten bekannt. Insbesondere machte die Beklagte im Bescheid vom 17. März 2013 auch Ausführungen zum Bestandsschutz (dort Seite 2). Die Kläger hatten daher die Möglichkeit mit Erhebung ihres Widerspruchs umfassend zu der Rücknahme der Genehmigungsfiktion Stellung zu nehmen. Die Kläger haben außerdem von sich aus im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ausführlich Stellung genommen (Schriftsatz vom 11. Juli 2014). Die Beklagte hat den Klägern im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 1. August 2014 im Übrigen nochmals ausdrücklich Gelegenheit gegeben, Stellung zu nehmen. Die Beklagte hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie gewillt ist, die Anhörung der Kläger formell ordnungsgemäß nachzuholen und sich (nochmals) mit den Argumenten der Kläger auseinanderzusetzen.

57

Soweit die Kläger geltend machen, eine Heilung könne deshalb nicht eingetreten sein, da die Heilungsvorschriften nach §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, 45 Abs. 2 HmbVwVfG aus europarechtlichen Gründen nicht angewandt werden könnten, verfängt dies nicht. Gegen die Anwendung dieser Vorschriften bestehen europarechtlich keine grundsätzlichen Einwände. Sofern - wie hier - spezielle europarechtliche Regelungen fehlen, sind die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz aus dem Europarecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, im Rahmen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten von diesen selbst zu regeln (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.2008, 6 C 38/07, juris Rn. 41 f. zu § 46 VwVfG). Zu beachten sind dabei allerdings die Grundsätze der Effektivität und Nichtdiskriminierung (BVerwG, a.a.O.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 45 Rn. 167). Die Heilungsvorschriften nach §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, 45 Abs. 2 HmbVwVfG genügen diesen Anforderungen, denn diese Vorschriften stellen das Europarecht in keiner Weise schlechter als das parallel zu behandelnde deutsche Recht, die Durchsetzung des Europarechts gegenüber etwaigen verfahrensrechtlichen Hindernissen des nationalen Rechts wird lediglich erleichtert (so zutreffend Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 45 Rn. 167).

58

cc. Auch die materiellen Voraussetzungen einer Rücknahme gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG haben im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorgelegen. Es kann dahinstehen, ob es hinsichtlich der Rücknahme der Genehmigungsfiktion möglicherweise schon an einem Gegenstand fehlt (hierzu (1)). Denn jedenfalls war die Genehmigungsfiktion, falls sie eintrat, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung rechtswidrig, da die Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO nicht vorlagen (hierzu (2)). Das Rücknahmeermessen hat die Beklagte rechtsfehlerfrei ausgeübt (hierzu (3)).

59

(1) Gegenstand einer fiktiven Baugenehmigung nach § 61 Abs. 3 Satz 4 HBauO kann nur jenes Bauvorhaben sein, das zum Ablauf der Bearbeitungsfrist - hier nach § 61 Abs. 3 Satz 1 HBauO - anhand der vollständigen, nach § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO erforderlichen Unterlagen zur Genehmigung gestellt worden ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 25.7.2016, 2 Bs 95/16, juris Rn. 12). Vollständig sind die Unterlagen dabei dann, wenn alle für die Beurteilung des Vorhabens und die Bearbeitung des Bauantrags erforderlichen Unterlagen (Bauvorlagen) eingereicht wurden (vgl. § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO). Inwieweit Unterlagen erforderlich sind, regelt dabei die auf Grundlage von § 81 Abs. 6 Nr. 2 HBauO erlassene Bauvorlagenverordnung (BauVorlVO). Die vorzulegenden Bauvorlagen für eine Nutzungsänderung einer baulichen Anlage - hier der von den Klägern beantragten Nutzungsänderung des ehemaligen Wirtschaftsgebäudes zu Wohnzwecken - ergeben sich aus § 4 BauVorlVO. Das Gericht prüft dabei objektiv anhand dieser Norm, ob die Bauvorlagen vollständig im Sinne von § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO sind und somit die Bearbeitungsfrist gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 HBauO in Gang gesetzt wird (VG Hamburg, Beschl. v. 27.10.2016, 6 E 5107/16, n.v.). Vorliegend ist zweifelhaft, ob die von § 4 Abs. 1 Nr. 3 BauVorlVO geforderten Bauzeichnungen den Anforderungen nach § 11 BauVorlVO genügen. Einer Prüfung bedarf es indes nicht, da jedenfalls die Voraussetzungen für die Rücknahme gegeben sind.

60

(2) Die Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO für die von den Klägern beantragte „Nutzungsänderung des Wirtschaftsgebäudes der ehemaligen Fleischerei in Wohnen“ lagen im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nicht vor. Denn dieses Vorhaben stand im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Zwar widerspricht die Nutzungsänderung nicht den bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die Abstandsflächen (hierzu (a)). Jedoch widerspricht die Nutzungsänderung der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche nach dem Bebauungsplan Wandsbek (hierzu (b)). Die fiktive Befreiung von den Festsetzungen der überbaubaren Grundstücksfläche war ebenfalls rechtswidrig (hierzu (c)).

61

(a) Anders als die Beklagte meint, ist die fiktive Baugenehmigung allerdings nicht schon deshalb rechtswidrig, weil das Hintergebäude, das zu Wohnzwecken umgenutzt werden soll, keine Abstandsflächen vor der Außenwand zu der westlichen Grundstücksgrenze einhält. Zwar ist es zutreffend, dass dies nicht den Vorgaben in § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 HBauO entspricht, nach denen vor den Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten sind, wobei die Abstandsflächen auf dem Grundstück liegen und eine Tiefe von 0,4 H, mindestens 2,5 m betragen müssen. Jedoch greift vorliegend die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 3 HBauO. Danach ist eine Abstandsfläche nicht erforderlich vor Außenwänden, die an Grundstücksgrenzen errichtet werden, wenn nach planungsrechtlichen oder bauordnungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss oder gebaut werden darf. So liegt es hier. Nach den planungsrechtlichen Bestimmungen muss vorliegend an die (seitliche) Grundstücksgrenze gebaut werden. Nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Wandsbek gilt für das klägerische Grundstück die geschlossene Bauweise („g“). Diese in der Planzeichnung des Bebauungsplans Wandsbek zwischen den Baulinien eingezeichnete Festsetzung ist nicht auf den Teil des Grundstücks zwischen diesen Baulinien beschränkt. Denn die Festsetzungen über die überbaubare Grundstücksfläche und die Festsetzungen über die Bauweise sind jeweils getrennt voneinander zu betrachten. Bei einer solchen Betrachtung erstreckt sich die geschlossene Bauweise auf die gesamten Grundstücksflächen der mit „g“ markierten Grundstücke und setzt damit planungsrechtlich fest, dass an den seitlichen Grundstücksgrenzen gebaut werden muss (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 7.9.2012, 2 Bs 165/12, juris Rn. 14 ff.).

62

(b) Die Nutzungsänderung widerspricht indes geltendem Planrecht. Sie ist nicht mit den Festsetzungen über die überbaubare Grundstücksfläche vereinbar. Ob darüber hinaus die Festsetzung der „privaten Grünfläche“ verletzt ist, die der Bebauungsplan Wandsbek für den rückwärtigen Bereich des klägerischen Grundstücks vorsieht, oder ob diese Festsetzung lediglich als ergänzende Festsetzung zu der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche anzusehen ist und daher keine hierüber hinausgehenden Anforderungen aufstellt, bedarf daher keiner Entscheidung.

63

Die Nutzungsänderung zu Wohnzwecken ist im Hinblick auf die überbaubare Grundstücksfläche unzulässig. Die überbaubare Grundstücksfläche wird im Bebauungsplan Wandsbek parallel zur A. Straße durch vordere und hintere Baulinien festgesetzt. Mit der Festsetzung dieser Baulinien hat der Plangeber Hauptnutzungen im rückwärtigen Grundstücksbereich für unzulässig erklärt. Das Hintergebäude, für das die Kläger die Nutzungsänderung zu der Hauptnutzung „Wohnen“ beantragt haben, liegt außerhalb der durch die Baulinien festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche.

64

Anders als die Kläger meinen, können sie sich hinsichtlich der beantragten Nutzungsänderung auch nicht auf Bestandsschutz berufen. Der Bestandsschutz schützt in erster Linie die - ursprünglich rechtmäßige - Bestandsnutzung (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.1.1981, IV C 83/77, juris Rn. 21). Der rechtmäßig geschaffene Zustand und seine Nutzung können sich in ihrer bisherigen Funktion behaupten und sich damit auch gegen neues entgegenstehendes Recht durchsetzen (BVerwG, a.a.O.). Eine Änderung der Funktion des Gebäudes auf Grund einer Nutzungsänderung ist daher nicht vom Bestandsschutz gedeckt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.1970, 4 C 119.68, juris Rn. 25). Dies zugrunde gelegt kann das klägerische Vorhaben schon im Ansatz nicht auf den Bestandsschutz gestützt werden. Weiter kann dahingestellt bleiben, ob das Wirtschaftsgebäude überhaupt jemals formell und/oder materiell rechtmäßig errichtet wurde; an der formell rechtmäßigen Errichtung hat die Kammer Zweifel, weil den von der Beklagten überlassenen Bauakten eine Baugenehmigung für das Hintergebäude nicht zu entnehmen ist. Denn jedenfalls ist mit der Änderung der gewerblichen Nutzung als Wirtschaftsgebäude einer Fleischerei in eine Hauptnutzung zu Wohnzwecken der Bestandsschutz entfallen.

65

Darüber hinaus können die Beklagten sich auch deshalb nicht auf den Bestandsschutz stützen, da sie das ehemalige Wirtschaftsgebäude in so erheblicher Weise baulich verändert haben, dass selbst für eine gewerbliche Nutzung der Bestandsschutz entfallen ist. Der Bestandsschutz erfasst grundsätzlich auch notwendige Maßnahmen zur Erhaltung des Gebäudes, wie insbesondere Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten (BVerwG, Urt. v. 18.10.1974, IV C 75.71, juris Rn. 18). Voraussetzung für vom Bestandsschutz gedeckte Instandsetzungs- und Renovierungsmaßnahmen ist jedoch, dass die Identität der baulichen Anlage erhalten bleibt. Ausbau und Erweiterungen in größerem Umfang sind vom Bestandsschutz nicht gedeckt. Insbesondere dann, wenn der erforderliche Eingriff in die Bausubstanz so intensiv ist, dass er eine statische Nachberechnung notwendig macht, kann Bestandsschutz nicht mehr angenommen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.10.1974, IV C 75.71, juris Rn. 18; Urt. v. 17.1.1986, 4 C 80.82, juris Rn. 12; Beschl. v. 21.3.2001, 4 B 18.01, juris Rn. 11). Nach diesen Maßstäben ist der Bestandsschutz für das Hintergebäude entfallen. Die Kläger haben sowohl die östliche Außenwand des Wirtschaftsgebäudes als auch das Dach vollständig erneuert und erhöht. Sie haben Innenwände im Gebäude eingezogen und die Decke im Erdgeschoss neu geschüttet. Da das Dach nicht mehr auf den bisherigen Außenwänden aufliegt, hat sich die Statik des Gebäudes verändert; eine statische Nachberechnung war damit offensichtlich erforderlich. Ausweislich der in den Sachakten der Beklagten befindlichen Lichtbildern kommen die baulichen Veränderungen - anders als die Kläger meinen - auch für einen objektiven Dritten einem Neubau gleich. Hieran ändert es auch nichts, dass drei der vier Außenwände und die Dachform identisch geblieben sind. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass sich die baulichen Änderungen für die Kläger oder aber auch für etwaige Dritte als „Verbesserung“ der bisherigen baulichen Situation darstellen könnten.

66

Entgegen der Auffassung der Kläger spielt es für die Frage, ob zu ihren Gunsten Bestandsschutz eingreift, keine Rolle, ob die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit möglicherweise selbst davon ausging, dass der Bestandsschutz durch die beschriebenen baulichen Veränderungen nicht entfallen ist. Denn das Gericht ist an eine solche Einschätzung schon nicht gebunden. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte einen Verwaltungsakt mit diesem Inhalt erlassen hätte und dieser Verwaltungsakt bestandskräftig wäre und daher Tatbestandswirkung entfalten würde. Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Den Sachakten ist im Übrigen auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagte einen Vertrauenstatbestand gegenüber den Klägern geschaffen hätte, auf den sich die Kläger nunmehr berufen könnten. Vielmehr offenbaren die Sachakten der Beklagten, dass den Klägern mehrfach und ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass bauliche Veränderungen an dem Hintergebäude - ohne die entsprechenden Baugenehmigungen -nicht durchgeführt werden dürfen.

67

(c) Die Kläger können sich auch nicht auf eine fiktive Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB berufen. Denn auch diese, von der Genehmigungsfiktion miterfasste Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB war rechtswidrig.

68

Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann nach § 31 Abs. 2 BauGB befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, einer der in § 31 Abs. 2 Nr. 1-3 BauGB aufgeführten Befreiungstatbestände gegeben ist und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Durch das Vorhaben der Kläger werden bereits die Grundzüge der Planung berührt.

69

Die Grundzüge der Planung werden durch die den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption gekennzeichnet. Eine Befreiung kommt insofern nur in Betracht, wenn von Festsetzungen abgewichen wird, die das jeweilige Planungskonzept nicht tragen oder die für die Verwirklichung der Konzeption nicht ins Gewicht fallen, so dass die im Bebauungsplan zum Ausdruck kommende Konzeption der städtebaulichen Ordnung in ihrem grundsätzlichen Charakter unangetastet bleibt (vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 9.3.1990, 8 C 76/88, juris Rn. 19). Die Grundzüge der Planung sind demnach dann berührt, wenn eine Abweichung dem im Bebauungsplan zum Ausdruck kommenden planerischen Grundkonzept zuwider läuft. So liegt es hier. Der Plangeber hat mit seinen Festsetzungen zu der überbaubaren Grundstücksfläche zum Ausdruck gebracht, dass er keine Hauptnutzungen im rückwärtigen Bereich der Grundstücke wollte. Die Planzeichnung des Bebauungsplans lässt deutlich erkennen, dass Hauptnutzungen nur im vorderen Bereich der Grundstücke entlang der A. Straße erlaubt sein sollen. Das Vorhaben der Kläger, das Hintergebäude zu Wohnzwecken zu nutzen, läuft dieser Konzeption zuwider.

70

(3) Die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, § 40 HmbVwVfG, 114 Satz 1 VwGO.

71

Zwar hat die Beklagte ihr Ermessen im Verwaltungsverfahren nicht fehlerfrei ausgeübt. Denn sie hat im Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 zwar erkannt, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen hat und hat auch Ermessenserwägungen angestellt. Sie hat in ihren Erwägungen jedoch im Wesentlichen auf eine - nach dem bereits Ausgeführten nicht vorliegende - Abstandsflächenunterschreitung des Vorhabens zum westlich angrenzenden Grundstück abgestellt und damit die für und gegen die Rücknahme sprechenden Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt und gewichtet.

72

Die Beklagte hat ihre Ermessenserwägungen aber im Rahmen der mündlichen Verhandlung nach Maßgabe des § 114 Satz 2 VwGO (noch) hinreichend ergänzt.

73

Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Die Vorschrift setzt dabei voraus, dass bereits vorher, bei der behördlichen Entscheidung, Ermessenserwägungen angestellt worden sind, das Ermessen also in irgendeiner Weise betätigt worden ist (BVerwG, Beschl. v. 14.1.1999, 6 B 133.98; Beschl. v. 9.6.2015, 6 B 60/14, juris Rn. 20). § 114 Satz 2 VwGO schafft somit lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass eine Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (BVerwG, Urt. v. 5.9.2006, 1 C 20/05, NVwZ 2007, 470).

74

Diese Grenzen sind vorliegend (noch) gewahrt. Die Beklagte hat die bereits im Verwaltungsverfahren getroffene Ermessensentscheidung durch weitere, sachgerechte Ermessenserwägungen ergänzt und vertretbar gewichtet. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Beklagten-Vertreter zu Protokoll erklärt, dass das im Rahmen der Rücknahme bestehende Ermessen unter Berücksichtigung des Bestandes und der durchgeführten Bauarbeiten ausgeübt werde. Gegen die Rücknahme spreche das Interesse der Kläger als Eigentümer; für die Rücknahme spreche hingegen die Ausgestaltung des Grundkonzeptes des Bebauungsplans, nach der eine Bebauung im rückwärtigen Grundstücksbereich nicht vorgesehen sei und dass eine solche Bebauung auch präjudizielle Auswirkung auf andere Grundstücke habe.

75

b. Die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion ist ebenfalls rechtmäßig. Auch sie beruht auf der Rechtsgrundlage des § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG, denn auch bei der Bestätigung der Genehmigungsfiktion handelt es sich um einen Verwaltungsakt (vgl. oben unter I. 1. a. bb.).

76

Die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion ist auch formell rechtmäßig. Dass die Kläger vor der Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion nicht angehört wurden, ist unbeachtlich, weil sie - wie hinsichtlich der Rücknahme der Genehmigungsfiktion selbst - jedenfalls im Widerspruchsverfahren und im gerichtlichen Verfahren eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme hatten, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HmbVwVfG (vgl. oben unter I. 3. a. bb.).

77

Die materiellen Voraussetzungen einer Rücknahme gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG lagen ebenfalls vor. Die Bestätigung der Genehmigungsfiktion war rechtswidrig, denn die Voraussetzungen für die Bestätigung nach § 61 Abs. 3 Satz 5 HBauO lagen entweder schon nicht vor (vgl. oben unter I. 3. a. cc. (1)) oder sind jedenfalls zeitgleich mit der (rechtmäßigen) Rücknahme der Genehmigungsfiktion entfallen. Die Beklagte hat ihre Ermessenserwägungen, die sie (konkludent) sowohl auf die Rücknahme der Genehmigungsfiktion als auch auf die Rücknahme der Bestätigung der Genehmigungsfiktion erstreckte, fehlerfrei ausgeübt (vgl. oben unter I. 3. a. cc. (3)).

II.

78

Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 1 b. zulässig (hierzu 1.), aber unbegründet (hierzu 2.).

79

1. Die Klage ist auch insoweit als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere fehlt es den Klägern nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Mit ihrem Antrag zu 1 a. ist ihr Rechtsschutzinteresse noch nicht vollständig abgebildet. Denn damit erreichen die Kläger, dass die Genehmigungsfiktion und die Bestätigung der Genehmigungsfiktion wieder aufleben. Jedoch verbleibt die (der Bestandskraft fähige) ablehnende Entscheidung hinsichtlich ihres Bauantrags in der Welt, die dann im Widerspruch zu der Genehmigungsfiktion und der Bestätigung der Genehmigungsfiktion steht.

80

2. Die Ablehnung der von den Klägern begehrten Baugenehmigung war nicht i.S.d. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO rechtswidrig und verletzt die Kläger daher auch nicht in ihren Rechten. Die Kläger verfügen nicht über einen Anspruch auf die Erteilung der Baugenehmigung. Denn wie bereits ausgeführt, stehen dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen (vgl. oben unter I. 3. cc. (2)).

III.

81

Der Hilfsantrag zu 2., die Beklagte zu verpflichten, den Klägern die Baugenehmigung für die Nutzung des Wirtschaftsgebäudes zu erteilen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Antrag ist zwar als Verpflichtungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Er ist jedoch unbegründet, denn die Kläger haben - wie bereits ausgeführt (vgl. oben unter II. 2.) - keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung.

IV.

82

Schließlich hat auch der weitere Hilfsantrag zu 3., festzustellen, dass dem „bestehende Wirtschaftsgebäude“ Bestandsschutz zukommt, keinen Erfolg.

83

Der Antrag ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Die gesetzliche Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Den Klägern gegenüber ist mit Blick auf den Bestandsschutz des „bestehenden Wirtschaftsgebäudes“ kein Verwaltungsakt erlassen worden, welcher mit Hilfe einer verwaltungsgerichtlichen Gestaltungsklage hätte angefochten werden können. Auch eine Leistungsklage kommt insoweit nicht in Betracht. Die Kläger haben auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Der Begriff des berechtigten Interesses i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO ist weit gefasst. Er umfasst jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 6.2.1986, 5 C 40/84, juris Rn. 28). Ein schutzwürdiges Interesse in diesem Sinne ist hier anzunehmen. Die Kläger müssen befürchten, dass ihnen von der Beklagten auch eine Nutzung des Hintergebäudes als Wirtschaftsgebäude untersagt werden wird.

84

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn der Bestandsschutz ist aufgrund der erheblichen baulichen Veränderungen des Bestandes nicht nur hinsichtlich einer (Haupt-) Nutzung als Wohngebäude, sondern auch hinsichtlich einer gewerblichen Nutzung entfallen (vgl. oben unter I. 3. a. cc. (2) (b)). Auch haben die Kläger nicht nachgewiesen, dass hinsichtlich des „bestehenden Wirtschaftsgebäudes“ - in Bezug auf welche genaue Bausubstanz auch immer - überhaupt jemals eine Baugenehmigung erteilt worden war.

B.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.