Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-04-02, Aktenzeichen I-14 U 213/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0402.I14U213.03.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 22.08.2003 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger verlangt nach Rücktritt von dem am 12.01.2002 geschlossenen Kaufvertrag über eine Pferdestute vom Beklagten Rückabwicklung des Vertrages (Rückzahlung des Kaufpreises von 30.000 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes) und Schadensersatz (6.395,05 EUR).

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Der Kläger hat vorgetragen, das Pferd leide an einer Knochen- und Knorpelentzündung des Gelenkbereiches (Osteochondrosis Dissecans - OCD) und sei entgegen dem im Vertrag vereinbarten Zweck zuchtuntauglich. Der Beklagte habe einerseits bei Abschluss des Vertrages zugesichert, dass bei dem Pferd eine OCD- (oder Chips-) Erkrankung nicht vorliege. Andererseits habe er auf ausdrückliche Nachfrage des Klägers unzutreffend angegeben, dass er noch keinen Versuch unternommen habe, die Stute decken zu lassen. Der Kläger hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, es könne schon nicht von einem wirksamen Vertragsschluss ausgegangen werden, weil bei der im Vertrag zur Wirksamkeitsbedingung gemachten Ankaufsuntersuchung am 08.02.2002 die OCD Erkrankung festgestellt worden sei. Jedenfalls sei er aber berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten. Der im Vertrag vereinbarte Haftungsausschluss sei unwirksam, weil es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handele und zudem die vom Beklagten gestellten vorformulierten Vertragsbedingungen unwirksam seien.

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Der Beklagte hat die vom Kläger behaupteten Sachmängel bestritten und sich auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Zudem hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage durch am 22.08.2003 verkündetes Urteil abgewiesen

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und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages noch auf Zahlung von Schadensersatz. Ein Rücktrittsrecht nach § 437 Nr.2 1. Fall BGB stehe dem Kläger weder wegen der behaupteten Gelenkerkrankung noch wegen der streitigen Zuchtuntauglichkeit des Pferdes zu. Soweit der Kläger eine "Chips"- Erkrankung behaupte, sei ihm diese aufgrund der Untersuchung vom 08.02.2002 bei Vertragsschluss im Sinne von § 442 Abs.1 Satz 1 BGB bekannt gewesen. Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei erst nach der Untersuchung anzusetzen, weil der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Ankaufsuntersuchung gestanden habe. Diese Bedingung sei bei richtigem Verständnis der Klausel eingetreten, nachdem der Kläger sich in Kenntnis des Untersuchungsergebnisses dazu entschieden habe, am Vertrag festzuhalten. Hinsichtlich der behaupteten Zuchtuntauglichkeit könne sich der Beklagte auf den vertraglichen Haftungsausschluss berufen. Denn die Vereinbarung sei weder nach § 475 Abs.1 S.1 BGB noch gemäß § 309 Nr.8 b aa BGB unwirksam. Es handele sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf, weil der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger jedenfalls nichts zu seiner Verbrauchereigenschaft vorgetragen habe. Diese sei auch nicht offensichtlich, weil der Kläger die Stute nach eigenen Angaben zu Zuchtzwecken erworben habe, was für eine Unternehmereigenschaft des Klägers spreche.

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Der Haftungsausschluss nach § 4 des Vertrages sei auch keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB. Der bloße Formulierungsvorschlag durch den Beklagtenvertreter im Rahmen eines von ihm verfassten und in einer Zeitschrift veröffentlichten Aufsatzes sei nicht mit den Fällen vergleichbar, bei denen Vertragsbedingungen in einem Fachverlag vertrieben oder in einem Formularbuch zum allgemeinen Gebrauch bereitgestellt würden. Darüber hinaus handele es sich bei der vierjährigen Stute nicht um eine neu hergestellte Sache im Sinne von § 309 Nr.8 b aa BGB. Ein arglistiges Handeln des Beklagten habe der Kläger nicht ausreichend darzulegen vermocht. Allein die Tatsache, dass der Beklagte den Kläger nicht darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass er zumindest einmal erfolglos versucht habe, die Stute decken zu lassen, könne den Vorwurf der Arglist nicht rechtfertigen. Andere Anspruchsgrundlagen aus Verschulden bei Vertragsschluss oder nach §§ 437 Nr.3, 434, 325, 284, 281, 280 BGB lägen ebenfalls nicht vor.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt der Kläger nunmehr vor, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem Kläger die "Chips"- Erkrankung des Pferdes bei Vertragsschluss aufgrund der Untersuchung vom 08.02.2002 bekannt gewesen sei. Die vertraglich vereinbarte Ankaufsuntersuchung sei am 22.01.2002 erfolgt. Der Kläger habe sich mit den durch den Tierarzt ermittelten Untersuchungsergebnissen und der am 12.01.2002 erfolgten Zusicherung des Beklagten, dass das Pferd nicht an "Chips" leide, zufrieden gegeben. Bei der Untersuchung vom 08.02.2002 habe es sich um eine Untersuchung zum Zwecke der Vorlage bei der Versicherung gehandelt. Erst hier habe sich herausgestellt, dass die zunächst gemachten Angaben falsch gewesen seien und der röntgenologische Befund eine Erkrankung des Pferdes belege. Darüber hinaus liege auch eine Zuchtuntauglichkeit des Pferdes vor.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der vertragliche Haftungsausschluss sowohl nach § 475 Abs.1 BGB als auch nach § 309 Nr. 8 b aa und § 309 Nr.7 a BGB unwirksam. Das Landgericht sei unzutreffend und unter Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 139 Abs.2 ZPO davon ausgegangen, dass der Kläger seine Verbrauchereigenschaft nicht dargelegt habe. Ferner handele es sich bei dem vom Beklagten gestellten Vertragswerk um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hierfür reiche auch die Absicht des Beklagtenvertreters als Verfasser des in einer Fachzeitschrift für Reiter verbreiteten Mustervertrages, dass die Bedingungen für eine Vielzahl von Verträgen zur Anwendung kommen sollten. Soweit das Landgericht in dem Mustervertrag lediglich einen Vertragsvorschlag sehe, könne dieser Einordnung nicht gefolgt werden.

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Darüber hinaus sei die erworbene Stute trotz ihres Alters als neue Sache im Sinne von § 309 Nr.8 b BGB anzusehen, weil es für den vorliegenden Fall nicht auf den Zeitpunkt der Geburt sondern auf den der Zuchttauglichkeit ankomme. Davon unabhängig verstoße die Klausel gegen § 309 Nr.7 a BGB. Hiermit habe sich das Landgericht überhaupt nicht auseinandergesetzt.

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Letztlich komme ein Haftungsausschluss für die genannten Mängel nicht in Betracht, weil der Beklagte arglistig sowohl die "Chips"-Erkrankung des Pferdes als auch die fehlgeschlagenen Deckungsversuche betreffend die Stute verschwiegen habe.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn

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1. EUR 30.000,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 12.01.2002, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes "P", Lebens-Nr., Geburtsdatum 24.05.1998,

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2. sowie weitere EUR 6.395,05 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2003

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zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Er ist der Ansicht, der Kläger habe schon eine Abweichung der Istbeschaffenheit von der Sollbeschaffenheit nicht substantiiert dargelegt, weil die Parteien den Zustand nach Besichtigung des Pferdes als vertragsgemäß vereinbart hätten. Entgegen der Darstellung des Klägers sei die Ankaufsuntersuchung nicht am 22.01.2002 sondern bereits am 12.01.2002 erfolgt. Danach sei der Kaufvertrag unterzeichnet worden.

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Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

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I.

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Auf das Schuldverhältnis ist das seit dem 1.01.2002 geltende Bürgerliche Gesetzbuch anzuwenden.

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Der Kläger hat gegen den Beklagen keinen Anspruch nach §§ 346 Abs.1, 348, 437 Nr.2 1.Alt., 434, 323 Abs.1, 2 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes.

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Das Schuldverhältnis ist durch den am 22.10.2002 erklärten Rücktritt des Klägers nicht wirksam in ein Abwicklungsverhältnis mit der Folge umgewandelt worden, dass die gegenseitigen Leistungen zurückzugewähren sind.

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a)

30

Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über die Pferdestute "Pilofee S" zustande gekommen. Soweit der Kläger dies mit Hinblick auf die im Kaufvertrag vorgesehene Ankaufsuntersuchung erstinstanzlich noch in Frage gestellt hat, hält er hieran für das Berufungsverfahren nicht mehr fest. Vielmehr stellt er unstreitig, dass die Ankaufsuntersuchung durch den Tierarzt Dr. J. erfolgt ist und der das Ergebnis gebilligt hat.

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Das Landgericht hat im Übrigen zutreffend in der Regelung betreffend die Ankaufsuntersuchung eine aufschiebende Bedingung im Sinne von § 158 Abs.1 BGB gesehen. Diese Bedingung ist nunmehr jedenfalls nach der Untersuchung des Pferdes durch den Tierarzt Dr. J. und der Billigung des Ergebnisses durch den Kläger eingetreten.

32

b)

33

Die Voraussetzungen eines Rücktritts nach § 437 Nr.2 1. Alt., 434 BGB liegen jedoch nicht vor. Der Kläger ist aufgrund des vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses daran gehindert, wegen der von ihm behaupteten Sachmängel vom Vertrag zurückzutreten.

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aa)

35

Die vom Kläger behauptete Zuchtuntauglichkeit des Pferdes und die Gelenkerkrankung (OCD bzw. Chip), scheiden nicht schon deshalb als Sachmangel aus, weil die Parteien in § 4 des Kaufvertrages hinsichtlich der Beschaffenheit des Pferdes den Zustand als vertraglich vereinbart haben, der sich "nach der Besichtigung" ergibt. Nach der Neuregelung des Kaufrechts ist gemäß § 434 Abs.1 Satz 1 BGB die Sache bei vereinbarter Beschaffenheit zwar auch dann mangelfrei, wenn eine Eignung für den bestimmungsgemäßen Gebrauch oder die gewöhnliche Verwendung nicht vorliegt. Mit der vorliegenden Vertragsklausel wurden jedoch nur diejenigen Eigenschaften des Pferdes als vertragliche Beschaffenheit vereinbart, die sich für den Käufer bei Inaugenscheinnahme erkennen ließen. Darüber hinausgehend haben die Parteien mit der Bezugnahme auf die bei Abschluss des Vertrages vorliegenden Röntgenbilder und deren Einordnung in die Röntgenklassen I und II eine Beschaffenheitsvereinbarung des Inhalts getroffen, dass der so beschriebene Zustand einschließlich der Bewertung als vereinbarte Beschaffenheit zugrunde gelegt wird. Auch in dem in § 1 des Vertrages aufgenommenen Hinweis, dass das Pferd als Zuchtstute eingesetzt werden soll, wird die Eignung des Pferdes zu diesem Zweck als vertragliche Beschaffenheit zugrundegelegt.

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bb)

37

Ein Ausschluss der Gewährleistungsrechte wegen der Gelenkerkrankung nach § 442 BGB, auf den das Landgericht noch abgestellt hatte, kommt aufgrund des Berufungsvorbringens des Klägers nicht mehr in Betracht. Denn der Kläger hat in der Sache den Beklagtenvortrag unstreitig stellt, dass die Ankaufsuntersuchung durch den Tierarzt J. erfolgt ist, wenngleich der konkrete Zeitpunkt der Untersuchung weiter im Streit liegt.

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Ein Ausschluss des Vorbringens nach § 531 Abs.2 ZPO ist insoweit nicht gerechtfertigt. Das Unstreitigstellen eines vorher bestrittenen Sachvortrages ist kein neues Angriffsmittel im Sinne von § 531 Abs.2 ZPO (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, 24. Auflage, § 531 ZPO, Rdnr. 4).

39

Weil die vom Tierarzt Dr. J. vorgenommene Untersuchung aber keine anderen Befundergebnisse betreffend die Gelenkerkrankung ergab, als die Parteien ohnehin schon im Vertrag vereinbart haben, kann auch eine Kenntnis des Klägers zum Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung nicht mehr angenommen werden.

40

cc)

41

Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises scheitert jedoch daran, dass die Haftung für Sachmängel wirksam nach § 4 des Vertrages ausgeschlossen ist, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat.

42

Der im Vertrag vereinbarte Haftungsausschluss für jegliche Haftung/Gewährleistung mit Ausnahme derjenigen für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz ist nicht gemäß § 475 Abs.1 BGB unwirksam, weil ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 BGB vorlag. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht ausreichend vorgetragen hat, dass er als Verbraucher anzusehen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

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Es ist schon fraglich, ob der Beklagte als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB angesehen werden kann, also als eine Person, die bei Abschluss des Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelte. Unternehmer im Sinne des § 14 BGB ist jede natürliche und juristische Person, die

planmäßig

und

dauerhaft

am Markt Leistungen gegen Entgelt anbietet (Palandt-Heinrichs, 63. Auflage 2004, § 14 BGB Rdnr.2; K.Schmidt, HandelsR, § 9 IV; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, § 14 BGB, Rdnr.6.). Der Kläger hat seine streitige Behauptung, der Beklagte habe über den hier zu beurteilenden Verkauf weitere Tiere veräußert oder in sonstiger Weise dauerhaft entgeltlich Tiere zum Verkauf angeboten, nicht durch konkrete Umstände belegt, sondern lediglich auf die Tatsache verwiesen, dass der Beklagte im Züchterverzeichnis eingetragen und dass er für zwei weitere Tiere als Züchter aufgeführt ist. Hierzu hat der Beklagte insoweit nachvollziehbar vorgetragen, dass diese Pferde nicht in seinem Eigentum standen und er insoweit anstelle seines Bruders als Züchter auftrat. Auch wenn der Kläger diesen Vortrag mit Nichtwissen bestritten hat, hat er seinerseits keine weiteren Tatsachen vorgetragen, die seine Behauptung stützen. Allein aus der Eintragung des Beklagten als Züchter sowie seiner Verkaufsbemühungen für das hier im Streit befindliche Pferd kann auf ein planmäßiges und dauerhaftes Anbieten von Leistungen am Markt nicht geschlossen werden kann, weil weitere Anhaltspunkte für eine über das Züchten hinausgehende Tätigkeit bestehen.

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Auch die Angaben des Beklagten im Termin vom 19.03.2004 geben zu einer anderen Einschätzung keinen Anlass. Der Beklagte hat auf Nachfrage in der Berufungsverhandlung angegeben, er habe beruflich nicht mit Pferden zu tun gehabt. Es sei zwar richtig, dass er das streitgegenständliche Pferd zu Zuchtzwecken erworben habe, jedoch nur für private Zwecke. Er besitze auch keinen eigenen Stall. Das Pferd sei bei einem Dritten untergestellt gewesen. Aufgrund dieser Angaben ist die Unternehmereigenschaft des Beklagten nach Auffassung des Senats schon nicht ausreichend dargelegt. Soweit der Kläger auf das vorgerichtliche Schreiben des Beklagtenvertreters vom 1.07.2002 verweist, wo von einem Verbrauchsgüterkauf die Rede ist (Anlage zur Klageschrift vom 14.02.2003/Bl.50 GA), können hieraus Rückschlüsse auf eine Unternehmereigenschaft des Beklagten nicht gezogen werden. Es handelt sich ersichtlich um einen Schreibfehler, weil der Beklagte sich in dem zitierten Schreiben auf den wirksamen Ausschluss der Gewährleistung beruft und aus dem Zusammenhang erkennbar wird, dass ein Verbrauchsgüterkauf gerade in Abrede gestellt wird.

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Selbst wenn man die Züchtertätigkeit für sich genommen ausreichen lassen würde, um den Beklagten als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB anzusehen, käme ein Verbrauchsgüterkauf nicht in Betracht. Denn dann ist zweifelhaft, ob der Kläger angesichts des Umstandes, dass er seinerseits nach § 1 des Vertrages die Stute zu Zuchtzwecken erwarb, noch als Verbraucher anzusehen ist. Der Kläger legt auch in der Berufungsinstanz nicht näher dar, für welche privaten Zwecke er das Pferd als Zuchtstute zu einem Preis von 30.000 EUR gekauft haben will, obwohl er für die Voraussetzungen des § 474 BGB die Darlegungs- und Beweislast trägt (Bamberger/Roht-Faust, § 474 BGB, Rdnr.22). Die Tatsache, dass er vielmehr unmittelbar nach dem Erwerb der Stute mit den intensiven und kostenträchtigen Zuchtversuchen begonnen hat, spricht gegen einen nur privaten Gebrauch.

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Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Haftungsausschluss nicht nach § 309 Nr.8 a bb BGB unwirksam ist.

47

Allerdings ist entgegen der Ansicht des Landgerichts der Anwendungsbereich des § 305 BGB eröffnet, weil es sich bei dem vom Beklagten vorformulierten Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

48

Das Landgericht hat ausgehend von dem Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verkannt, dass das Merkmal der Verwendung für eine "Vielzahl von Verträgen" nicht in jedem Fall voraussetzt, dass der Verwender selbst die Absicht hat, die Vertragsbedingung mehrfach zu verwenden. Es reicht aus, wenn der Verwender auf vorformulierte Vertragsbestimmungen (Mietvertragsformular, Formularhandbuch) eines Dritten zurückgreift und sich der abstrakt generelle Charakter aus der Zweckbestimmung des Aufstellers ergibt (BGH NJW 1991, 843, Palandt-Heinrichs, 63. Auflage, § 305 BGB, Rdnr.9, Bamberger/Roth-Becker, § 305 BGB Rndr.24; Müko-Basedow, 4. Auflage, § 305 BGB Rdnr.19). Warum im vorliegenden Fall hiervon abgewichen werden sollte, ist nicht erkennbar. Der vom Beklagtenvertreter entworfene "Pferdekaufvertrag mit Ankaufsverpflichtung", der in der Zeitschrift "Reiter und Pferde 11/2001" veröffentlicht ist, wurde als Formularvertrag gestaltet und war an eine Vielzahl von Lesern gerichtet, wie der Beklagte in der Berufungserwiderung ausdrücklich klargestellt hat. Dass es sich nach der Absicht des Beklagtenvertreters nur um einen Formulierungsvorschlag handeln sollte, ist schon angesichts der Gestaltung als Formular und einer Auflage der Zeitschrift von 66.000 Exemplaren nicht einleuchtend. Der Beklagte hat auch unstreitig das Formular weitgehend wortgleich abgeschrieben, so dass der abstrakt generelle Charakter des Kaufvertragsmusters erhalten bleibt.

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Ein Verstoß gegen § 309 Nr.8 a bb BGB liegt jedoch nicht vor, weil es sich bei der veräußerten Stute nicht um eine neu hergestellte Sache im Sinne der genannten Vorschrift handelt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

50

Ob eine Sache "neu" im Sinne der genannten Vorschrift ist, richtet sich nach dem Schutzzweck der Vorschrift und der Verkehrsanschauung des redlichen Verkehrs (Palandt-Heinrichs, 61. Auflage, § 11 AGBG Rdnr.47 a zum bisherigen Recht).

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Dabei kann zweifelhaft sein, ob auch Tiere in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen.

52

Die Rechtsprechung hat dies im Grundsatz bejaht und als "neu hergestellten Sachen" im Sinne von § 11 Nr.10 ABGB a.F. (§ 309 Nr.8 a BGB n.F.) auch Tiere angesehen, die kurz nach der Geburt veräußert worden sind (LG Aschaffenburg, NJW 1990, 915[916], Hundewelpen), bzw. solche Tiere, die nicht der Gefahr der "Abnutzung" durch Gebrauch unterliegen (BGH NJW-RR 1986, 52 -Forellen ). Dabei hat der Bundesgerichtshof in der zuletzt genannten Entscheidung ausdrücklich offengelassen, ob die von ihm geäußerte Ansicht auch für bereits verwendete Nutztiere gilt. Auch wenn die Rechtsprechung zum Teil auf Kritik gestoßen ist (vgl. Palandt-Heinrichs, 61. Auflage, § 11 AGBG Rz.47), ist hieran angesichts der in § 90 a BGB ausdrücklich geregelten entsprechenden Anwendung der für Sachen geltenden Vorschriften im Grundsatz festzuhalten.

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Im vorliegenden Fall war die im Zeitpunkt des Verkaufs vier Jahre alte Stute jedoch keine neue hergestellte Sache mehr. Dies gilt unabhängig davon, ob sie für ihren bestimmungsgemäßen Zweck der Zucht schon verwendet worden ist, wovon der Kläger im Übrigen zur Unterstützung seines Klageanspruchs selbst ausgeht, wenn er vorträgt, der Beklagte habe schon vergebliche Zuchtversuche mit der Stute unternommen.

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Das Landgericht hat zutreffend zur Beurteilung der Frage auf den Zeitpunkt der Geburt abgestellt, weil es sich hier um ein Nutztier handelt, welches nicht allein mit dem allgemeinen Lebensrisiko behaftet ist, sondern auch mit dem durch Benutzung und Gebrauch verbundenen. Für das Merkmal, ob eine Sache schon in Gebrauch genommen ist, kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht darauf abgestellt werden, ob die konkret im Vertrag vereinbarte oder auch bestimmungsgemäße Nutzung schon erfolgt ist oder erfolgen konnte. Eine Definition des Begriffs der neu hergestellten Sache in Abhängigkeit zur jeweiligen Nutzung ist zur Abgrenzung wenig praktikabel und eine Klärung häufig kaum ohne sachverständige Hilfe herbeizuführen. Überdies entstünde eine erhebliche Rechtsunsicherheit, weil mit zunehmendem Alter der Tiere in keiner Weise mehr nachvollzogen werden könnte, welcher Nutzung sie bereits unterlagen. Schließlich müsste das zum Verkauf stehende Tier bei unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten (Reitpferd, Zuchtpferd ect.) je nach beabsichtigter Nutzung unterschiedlich als neu oder alt eingestuft werden. Folglich ist als maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt auf die Geburt des Tieres abzustellen (vgl. den entsprechenden Ansatz bei Brückner/Böhme, Neues Kaufrecht - Wann ist ein Tier gebraucht?, MDR 2002, 1406). Ob allerdings das Tier bereits mit der Geburt nicht mehr als neue Sache anzusehen ist (so die Auffassung von Brückner/Böhne a.a.O), dürfte zweifelhaft sein, weil dies letztlich dazu führen würde, Tiere aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ganz herauszunehmen. Deshalb muss zu dem Zeitpunkt der Geburt eine Zeitspanne hinzutreten, aufgrund der nach der Verkehrsanschauung das Tier nicht mehr als neue Sache angesehen wird. Ob hierfür ein Zeitraum von wenigen Wochen oder Monaten ausreicht, braucht im konkreten Fall nicht entschieden werden. Aufgrund des Alters von vier Jahren war das hier verkaufte Pferd den Gefahren, die typischerweise durch Umwelteinflüsse und andere äußere Einwirkungen entstehen, in einer Weise ausgesetzt, die es nicht mehr als gerechtfertigt erscheinen lassen, es als neue Sache anzusehen.

55

Soweit die Berufung rügt, die Klausel verstoße in jedem Fall gegen § 309 Nr.7 a BGB, weil sie neben der Gewährleistung jegliche Haftung ausschließe, führt dies im Ergebnis ebenfalls nicht zum Erfolg.

56

Die Reichweite des in § 4 des Vertrages geregelten Haftungsausschlusses bezieht sich trotz des allgemein gehaltenen Wortlauts (Ausschluss jeglicher Haftung) nicht auf die von § 309 Nr.7 a BGB aufgeführten Körperschäden, sondern nur auf die sonstigen Schäden des § 309 Nr.7 b BGB. Die Klausel ist sowohl von der Überschrift her wie auch im Gesamtzusammenhang so auszulegen, dass sie lediglich die Haftung wegen etwaiger Sachmängel und den Ausschluss der hiermit in Zusammenhang stehenden Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB ausschließt. Körper- oder Gesundheitsschäden sind hiervon nicht betroffen. Auch vor Einführung des § 309 Nr.7 a BGB wurde eine Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit bezogen auf die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit nach § 9 AGBG für unwirksam gehalten (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 1082). Demgegenüber waren nach § 11 Nr. 7 AGBG die Schadensersatzansprüche für sonstige Schäden im Falle einfacher Fahrlässigkeit abdingbar. Diese Rechtslage hat sich durch die Einführung des § 309 Nr.7 a BGB nicht geändert (Bamberger/Roth-Becker, § 309 Nr.7 BGB Rdnr.2). Es ist nicht erkennbar, dass unter der Geltung des bisherigen Rechts eine Freizeichnung von mängelbedingten Schadensersatzansprüchen so ausgelegt worden sind, dass damit auch die Schäden für Verletzung der Gesundheit abbedungen waren. Zu einer anderen Beurteilung gibt auch die im Rahmen der Schuldrechtsreform aufgenommene Klausel in § 309 Nr.7 a BGB keinen Anlass.

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Die Unwirksamkeit des Haftungsauschlusses ergibt sich auch nicht nach § 444 BGB.

58

Nach § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf den Ausschluss oder die Beschränkung der Gewährleistung nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen hat.

59

Das Landgericht hat zu Recht aus dem Umstand, dass der Beklagte von dem erfolglosen Versuch im Jahr 2001 die Stute decken zu lassen dem Kläger nichts mitgeteilt hat, kein arglistiges Handeln in Bezug auf die behauptete Zuchtuntauglichkeit abgeleitet. Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.

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Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels im Sinne von § 444 BGB setzt voraus, dass der Verschweigende den Mangel kennt oder zumindest bedingter Vorsatz vorliegt (Palandt-Putzo, 63. Auflage, § 444 BGB Rdnr.11; Bamberger/Roth-Faust, § 438 BGB, Rdnr.38). Ausreichende Anhaltspunkte hierfür hat der Kläger nicht dargelegt. Aufgrund des im Jahr 2001 fehlgeschlagenen Versuchs, die Stute decken zu lassen, ergab sich eine solche Kenntnis nicht zwingend. Denn das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass nach dem Vortrag des Beklagten Stuten im Alter von drei Jahren nur zu 50 % bei Deckungsversuchen trächtig werden. Dieser in erster Instanz unbestrittene Vortrag wird auch im Berufungsverfahren durch den Kläger nicht in Frage gestellt. Soweit er im Schriftsatz vom 11.03.2004 lediglich in Abrede stellt, dass in der Warmblutzucht jährlich nur 2/3 aller gedeckten Stuten trächtig würden, nimmt er damit zum Vorbringen des Beklagten betreffend die Zuchterfolge für Stuten des hier maßgeblichen Alters keine Stellung.

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Weder bei der Untersuchung durch den Tierarzt Dr. J. noch bei den später vom Kläger eingeleiteten Untersuchungen gab es zunächst Anhaltspunkte für eine Zuchtuntauglichkeit des Pferdes. Vielmehr bestätigte der Tierarzt Dr. J. unter dem 25.01.2002 ausdrücklich die Eignung des Pferdes für die Zucht. Ferner weisen die vom Kläger übergebenen Rechnungen (Anlage 8 c zur Klageschrift) aus, dass vor und zwischen den Deckversuchen umfangreiche gynäkologische Untersuchungen (Uterus- und Ovarkontrolle) durchgeführt wurden, bei denen Unregelmäßigkeiten offenbar nicht festgestellt wurden, wie der ärztliche Bericht vom 17.10.2002 (Bl.53 GA) auch bestätigt. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, inwieweit dem Beklagten bei Vertragsschluss weitergehende und anderslautende Informationen zur Verfügung gestanden haben sollen. Auch die nach der Behauptung des Klägers bewusst unrichtigen Angaben des Beklagten, wonach er noch keinen Versuch unternommen habe, das Pferd decken zu lassen, rechtfertigen ohne weitergehende Indizien keinen zwingenden Schluss darauf, dass der Beklagte mit zumindest bedingtem Vorsatz davon ausging, dass die Stute nicht zuchttauglich war. Vielmehr konnte der Beklagte aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen über die Zuchteigenschaften der Vorfahren der Stute davon ausgehen, dass auch diese zuchttauglich sein werde.

62

Die Haftungsfreizeichnung nach § 4 des Vertrages ist betreffend die behauptete Gelenkerkrankung des Pferdes nicht deshalb nach § 444 BGB unwirksam, weil der Beklagte insoweit eine unselbständige Garantie für die Beschaffenheit der Sache im Sinne von § 443 BGB übernommen hätte. Eine solche unselbständige Garantie liegt regelmäßig in der Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft (Palandt-Putzo, 63. Auflage, § 444 BGB Rdnr.12). Insoweit kommt dem Begriff der Zusicherung auch nach Wegfall des § 459 Abs.2 BGB weiterhin sowohl im Rahmen des § 276 BGB wie auch im Rahmen des § 444 BGB Bedeutung zu (vgl. Westermann, Das neue Kaufrecht, NJW 2002, 241[247]). Für die Auslegung des Begriffes der Zusicherung kann auf die bisherigen entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden.

63

Zugesichert ist eine Eigenschaft, wenn der Verkäufer durch eine Erklärung, die Vertragsinhalt geworden ist, dem Käufer zu erkennen gibt, dass er für den Bestand der Beschaffenheit und alle Folgen ihres Fehlens einstehen will (Palandt-Putzo, 61. Auflage, § 459 BGB Rdrn.15 f). Auch nach dem Vortrag des Klägers ist jedoch nicht erkennbar, dass ein gesteigerter Haftungswille in Bezug auf das Fehlen der "Chips"-Erkrankung zum Vertragsinhalt geworden ist. Die Zusicherung hat in den schriftlichen Vertrag keinen Eingang gefunden, obwohl eine ausdrückliche Erwähnung zu erwarten gewesen wäre, weil gerade die Vorlage der Röntgenbilder und ihre Bewertung im Vertrag festgehalten sind. Dies spricht im Zusammenhang mit der in Ziffer 7 vereinbarten Schriftform für Änderungen und Zusätze des Vertrages dafür, dass der Beklagte keine gesonderte Haftung über im Vertrag nicht festgehaltene Umstände übernehmen wollte. Darüber hinaus hat der Kläger den Gang der Vertragsverhandlungen und die hier angeblich erklärte Zusicherung des Beklagten lediglich so allgemein wiedergegeben, dass ein gesteigerter Haftungswille sich hieraus nicht erkennen lässt.

64

Gerade die Vertragsgestaltung lässt erkennen, dass der Beklagte als Laie unter Hinweis auf die im Vertrag aufgeführten Röntgenbilder und ihre - formale - Einordnung dem Kläger als Käufer die Möglichkeit einer Ankaufsuntersuchung überlassen und gerade nicht für die Richtigkeit der jeweiligen Expertise haften wollte.

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2.

66

Ansprüche auf Rückabwicklung des Vertrages wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlung (§§ 311 Abs.2 BGB, 280 Abs.1 BGB) kommen aufgrund der vorrangigen Gewährleistungsvorschriften nicht zur Anwendung, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

67

3.

68

Schadensersatzansprüche des Klägers wegen der Kosten für ärztliche Untersuchung und Kosten der vergeblichen Zuchtversuche bestehen gemäß §§ 280, 281, 284, 434, 437 Nr.3 BGB ebenfalls nicht, weil insoweit die Haftung wirksam ausgeschlossen ist.

69

II.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

71

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

72

Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 36.395,05

73

Dr. S	R