Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-05-22, Aktenzeichen 26 WF 69/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0522.26WF69.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde des Klägers vom 26. April 2000 ist als sofortige
Beschwerde im Sinne der §§ 793 Abs. 1, 577 Abs. 2 ZPO auszulegen,
da sie sich gegen eine Entscheidung gemäß §§ 771 Abs. 3, 769 Abs. 1
ZPO richtet. Sie ist als solche unzulässig. Eine Anfechtung der
Ablehnung einer einstweiligen Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO ist
in entsprechender Anwendung der §§ 707 Abs. 2 S. 2, 719 Abs. 1 ZPO
grundsätzlich ausgeschlossen, so dass die sofortige Beschwerde des
Klägers als unzulässig zu verwerfen war.

3

Der Senat folgt insoweit in ständiger Rechtsprechung der ganz
überwiegenden Auffassung (vgl. OLG München FamRZ 1990, 1267; OLG
Köln OLGR 1995, 75; OLG Braunschweig FamRZ 1987, 284; OLG
Düsseldorf FamRZ 1985, 1149, 1150; Zöller/Herget, ZPO, 21. Auflage,
§ 769 Rnr. 13 m. w. N.; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Auflage, §
769 Rnr. 15), von der abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht.
Dem Ausschluss der Anfechtbarkeit von Einstellungsbeschlüssen nach
den §§ 707, 719 liegt nach den Gesetzesmotiven die Erwägung
zugrunde, dass das Hauptsachegericht zum einen im Hinblick auf die
Vorläufigkeit der Anordnung seine Entscheidung ohnehin jederzeit
nachträglich ändern kann und zum andern die Hauptsacheentscheidung
nicht durch das Beschwerdegericht "präjudiziert" werden soll (vgl.
Stein/Jonas/Münzberg, a. a. O., Rnr. 16). Diese Prozesssituation
besteht bei Anordnungen nach § 769 ZPO in gleicher Weise, ohne dass
sachliche Gründe ersichtlich sind, Einstellungsbeschlüsse nach
dieser Vorschrift anders zu behandeln als einstweilige Anordnungen
nach den §§ 707, 719 ZPO.

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Nur ausnahmsweise ist die sofortige Beschwerde gegen eine
Einstellungsentscheidung gemäß § 769 ZPO statthaft, wenn schlüssig
vorgetragen wird, dass die angefochtene Entscheidung die
Ermessensgrenzen überschreitet oder greifbar gesetzwidrig ist (vgl.
nur OLG Köln FamRZ 1997, 1093; OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 1216; OLG
Naumburg NJW-RR 1998, 366, jeweils m. w. N.; Thomas/Putzo, ZPO, 22.
Auflage, § 769 Rnr. 18). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch
nicht vor.

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Die angefochtene Entscheidung leidet weder unter
Ermessensfehlern, noch ist sie sonst "greifbar gesetzeswidrig". Von
einem Ermessensfehler kann nur gesprochen werden, wenn das Gericht
die Grenzen der Ermessensausübung verkannt hat oder ein Ermessen
gar nicht erst ausgeübt hat (vgl. OLG Köln FamRZ 1997, 1093). Davon
kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.

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Greifbar gesetzeswidrig ist eine Entscheidung darüber hinaus
allenfalls dann, wenn ihr jede rechtliche Grundlage fehlt und sie
dem Gesetz inhaltlich fremd ist. Die Möglichkeit, eine nach
geltendem Recht unanfechtbare Entscheidung mit einem Rechtsmittel
anzugreifen, ist damit auf die Ausnahmefälle des greifbaren
Gesetzesverstoßes beschränkt, in dem es darum geht, eine
Entscheidung zu beseitigen, die mit der Rechtsordnung schlechthin
unvereinbar ist (vgl. BGHZ 109, 41, 43 m. w. N.; Zöller/Gummer,
ZPO, 21. Auflage, § 567 Rnr. 18 a m. w. N.). Nicht ausreichend ist
es hingegen, wenn nur eine falsche Rechtsanwendung gerügt wird (OLG
Stuttgart NJW 1997, 64; OLG Köln FamRZ 1997, 1093).

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Es ist dem Beschwerdeführer allerdings einzuräumen, dass das
Amtsgericht hier die Rechtslage verkannt hat. Zwar entfällt das
Zustimmungserfordernis des § 1365 BGB grundsätzlich mit Eintritt
der Rechtskraft des Scheidungsurteils (OLG Hamm FamRZ 1987, 591;
Brudermüller, FamRZ 1996, 1516, 1519 m. w. N.). Dies kann aber nach
heute herrschender Auffassung dann nicht gelten, wenn das
Gesamtvermögensgeschäft - wie hier - zu einem Zeitpunkt getätigt
wird, zu welchem zwar die Ehe rechtskräftig geschieden ist, der
Zugewinnausgleichsanspruch als abgetrennte Folgesache aber noch
rechtshängig ist (OLG Hamm FamRZ 1984, 53 m. zust. Anm. Bosch =
Rpfleger 1984, 15 = OLGZ 1984, 23; LG Lüneburg FamRZ 1996, 1489;
MünchKomm-Koch, BGB, 4. Auflage 2000, 1365 Rnr. 6; Soergel/Lange,
BGB, 12. Auflage 1994, § 1365 Rnr. 33; Palandt/Diederichsen, 59.
Auflage 2000, § 1365 Rnr. 3; Künzl, FamRZ 1988, 452, 456). Grund
für die entsprechende Anwendung des § 1365 in diesen Fällen ist die
hier weiterhin anzuerkennende Schutzbedürftigkeit des
ausgleichsberechtigten Ehepartners, der vor der endgültigen
Regulierung der Zugewinnausgleichsforderung geschieden wurde. Auch
wenn der andere Ehegatte die Forderung nicht mehr in ihrem
rechnerischen Bestand mindern kann - Anfangs- und Endvermögen
stehen nach Einleitung des Scheidungsverfahrens fest -, so kann er
doch ihre Durchsetzung verhindern, indem er in der Zwischenzeit
sein im Vollstreckungsfall zum Ausgleich benötigtes Vermögen
minimiert (vgl. MünchKomm-Koch, § 1365 Rnr. 6). Entgegen der
Auffassung des Amtsgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 2. Mai
2000 kann der widersprechende Ehegatte die fehlende Zustimmung auch
im Wege der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO geltend machen
(vgl. BGH NJW 1985, 3066; OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 309 OLG
Brandenburg FamRZ 1996, 1015; Palandt/Brudermüller, § 1368 Rdn.
3).

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Dies ändert jedoch nichts daran, dass von einer "greifbaren
Gesetzeswidrigkeit" auszugehen ist, zumal die vom Amtsgericht
vertretene Rechtsauffassung auch bereits einmal im Schrifttum
(Böttcher, Rpfleger 1986, 271, 274) geäußert worden ist. Im übrigen
sei noch einmal darauf hingewiesen, dass das Amtsgericht seine
Entscheidung im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Senats
jederzeit nachträglich überprüfen und ggf. ändern kann.

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

10

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 50.000,00 DM (1/5
des Hauptsachestreitwertes)