Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-26, Aktenzeichen 21 K 3468/05
ECLI:DE:VGK:2005:1026.21K3468.05.00

Tenor

Der Beschluss der Beklagten vom 25. Mai 2005 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und öffentliche
Telefonstellen (ÖTels). Die Beigeladene betreibt ebenfalls ÖTels, ca. 1.000 von
diesen werden durch die Klägerin als AGB-Anschlüsse zur Verfügung gestellt.

3

Die Klägerin erhebt von den in ihrem Netz geschalteten Freephone-Anbietern
bzw. von ihren Zusammenschaltungspartnern für Anrufe aus ihren ÖTels zu
Freephone-Diensten eine sog. Payphone Acces Charge (PAC). Seit Januar 2002
fragte die Beigeladene bei der Klägerin die Auszahlung einer PAC für Verbindungen
zu Freephone-Anbietern auch für ihre ÖTel nach. Nach Verhandlungen legte die
Klägerin einen Rahmenvertrag für die Auszahlung der PAC vor, der am 24. Juli 2003
unterzeichnet wurde. In diesem Rahmenvertrag wurde u.a. festgehalten, dass
Gegenstand des Vertrages die Bereitstellung und Überlassung von analogen
Payphone-Access Anschlüssen der Klägerin und die Nutzung der von diesen
Anschlüssen hergestellten Verbindungen sei. Der Payphone Access Anschluss sei
fest voreingestellt auf die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiberin. Die an die
Beigeladene auszuzahlenden PAC werde um eine Handling Fee reduziert. Von der
so reduzierten Summe werde ein Abschlag für Forderungsausfälle erhoben.

4

Am 7. August 2003 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten den Erlass
einer Missbrauchsverfügung. Zur Begründung wurde u.a. vorgetragen, dass die
Verweigerung der Bereitstellung von PAC-Anschlüssen auch für ISDN-
Telefonstellen, die fehlende Möglichkeit zur Preselection und die Erhebung einer
Handling Fee und des Abschlags für Forderungsausfälle missbräuchlich seien. Im
Rahmen eines modifizierten Rahmenvertrages - Stand 5. September 2003 - bot die
Klägerin der Beigeladenen die Bereitstellung und Überlassung aller Payphone-
Access Anschlüsse der Klägerin und die Nutzung der von diesen Anschlüssen
hergestellten Verbindungen an; ein Preselection-Ausschluss war nicht enthalten. Der
Vertrag stand unter dem Vorbehalt, dass die Beigeladene alle Produktentwicklungs-
und Investitionskosten übernimmt. Der Vertrag wurde nicht unterzeichnet.

5

Mit Beschluss vom 25. Mai 2005 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, der
Beigeladenen zum 1. August 2005 für Verbindungen zu gebührenfreien 0800er bzw.
00800 Rufnummern ein Entgelt (PAC) auch an ISDN-Anschlüssen auszuzahlen.
Sonstige Entgelte, die auf Grund vorbereitender Maßnahmen erhoben werden
sollten, seien unbegründet. Die Kosten für vorbereitende Maßnahmen seien durch
die Klägerin zu tragen. Der Klägerin wurde weiter untersagt, eine Handlingfee und
einen Forderungsausfall einzubehalten und eine Kostentragung für die PAC-
Auszahlung an die Abnahme von Verbindungsleistungen (Preselection-Ausschluss)
zu koppeln. Die Klägerin wurde für die Realisierung der PAC verpflichtet, die
Voraussetzungen der Preselection an ÖTel mit netzseitiger Anbindung an die
Vermittlungssysteme EWSD der Firma T. zum 1. August 2005 und die
Voraussetzungen der Preselection an ÖTel mit netzseitiger Anbindung an die
Vermittlungssysteme S12 der Firma B. im Rahmen des sog. Softwarehubes zu
ermöglichen. Der Klägerin wurde aufgegeben, den nächstmöglichen Einfüh-
rungstermin spätestens zum 1. Juli 2005 mitzuteilen.

6

Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Klägerin ihre Marktmacht
missbräuchlich ausnutze, indem sie die Auszahlung der PAC an den ÖTel der
Beigeladenen mit ISDN-Anschlüssen an eine Kostentragung knüpfe. Durch die Nicht-
Auszahlung der PAC bzw. in der Forderung einer Refinanzierung für die Schaffung
der Voraussetzungen für die Auszahlung der PAC liege eine erhebliche
Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen. Diese erfolge
ohne sachlichen Grund. Zwar entstehe der Klägerin unbestritten ein Aufwand
bezüglich vorbereitender Maßnahmen für die PAC-Auszahlung hinsichtlich des
Signalisierungsparameters CPC Payphone zur Refinanzierung einerseits und dem
Erzeugen von Kommunikationsdatensätzen zum Zwecke der Abrechnung gegenüber
der Beigeladenen andererseits. Der Signalisierungsparameter CPC Payphone sei
jedenfalls notwendig, um die Refinanzierung durch die Endnutzer sicherzustellen.
Wenn er nicht übermittelt werde, könne die PAC zwar an die Beigeladene ausgezahlt
werden, der Klägerin sei es dann aber nicht möglich, sie ihrerseits von ihren
Diensteanbietern oder Zusammenschaltungspartnern zu erheben. Die somit
erforderlichen technischen Anpassungen habe die Klägerin auf eigene Kosten
vorzunehmen. Die Herstellung und Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbe-
werbs i.S.v. § 1 und 2 TKG könne nur gewährleistet werden, wenn auch die Wettbe-
werber für die Entwicklung neuer Geschäftsmodelle eine ähnliche Ausgangsposition
bei öffentlichen Telefonstellen wie das marktbeherrschende Unternehmen erhielten.
Dies sei jedoch für Wettbewerber wie die Beigeladene auf Grund der von der
Klägerin gewählten Realisierung und der daran gekoppelten vollständigen
Kostenüberwälzung nicht möglich. Auch hätte der Klägerin sich in diesem
Zusammenhang die Notwendigkeit einer weiteren Marktöffnung dergestalt
aufdrängen müssen, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt Vorkehrungen für die
Öffnung des Wettbewerbes zu bedenken gewesen wären.

7

Weiter liege ein Missbrauch nach § 42 Abs. 2 TKG vor. Die Klägerin selbst halte
die Auszahlung einer PAC an ihren eigenen ÖTel für erforderlich. So erhebe sie an
ihren eigenen ÖTel bei Verbindungen zu 0800er bzw. 00800er Rufnummern in
Drittnetzen flächendeckend eine PAC, und zwar unabhängig von der Anschlussart
„analog" oder „ISDN". Gesonderte Kosten für vorbereitende Maßnahmen seien
insoweit nicht enthalten.

8

Auch seien der Einbehalt von sonstigen Entgelten, insbesondere eine „handling
fee" und eines Forderungsausfalles, sachlich nicht gerechtfertigt, denn in
Ermangelung eines Leistungsverhältnisses zwischen der Beigeladenen und den
Diensteanbietern erbringe die Klägerin für die Beigeladene keine Inkasso-Leistung.

9

Die Koppelung der Kostentragung für vorbereitende Maßnahmen der PAC-
Auszahlung an Zusatzgeschäfte - wie z.B. an einen Preselection-Ausschluss - sei
unzulässig. Auch eine derartige indirekte Kostentragung stelle eine erhebliche
Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen dar. Die rein
wirtschaftlichen Erwägungen der Klägerin, nach denen die Bereitstellung der PAC
nur in Koppelung an einen Preselection-Ausschluss erfolgen könne, stelle keine
sachliche Rechtfertigung dar. Eine solche Koppelung hebele die Regelung des § 40
TKG aus. Auch führe die Koppelung der PAC-Auszahlung an den Preselection-
Ausschluss zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen bei der Beigeladenen.
Schließlich könne eine „Querfinanzierung" für vorbereitende Maßnahmen durch den
Preselection-Ausschluss auch deshalb nicht erfolgen, da die Klägerin verpflichtet sei,
die Kosten für vorbereitende Maßnahmen zu tragen.

10

Am 14. Juni 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a.
vorgetragen, dass in der Sache kein missbräuchliches Verhalten vorliege. Eine
Kostenbeteiligung der Beigeladenen an den Kosten für die Einrichtung PAC-fähiger
ISDN-Anschlüsse sei zu Recht gefordert worden. Diesbezüglich habe die Beklagte
zu Recht festgehalten, dass erhebliche Aufrüstungskosten entstünden. Zu Unrecht
sei sie aber der Auffassung gewesen, dass sie - die Klägerin - diese Kosten zu
tragen habe. Generell müssten die Wettbewerber den Aufwand tragen, der ihr
dadurch entstehe, dass sie die technischen Vorkehrungen entwickele und einrichte,
die die Wettbewerber zur Erbringung oder zum Bezug einer Leistung benötigten.
Dies entspreche auch der Gesetzesbegründung zum TKG n.F. soweit diese den
Kapazitätsaufbau im Rahmen des § 21 TKG betreffe. Es liege auch keine
unzulässige Diskriminierung in der Überwälzung der Kosten für die Einrichtung der
ISDN-Anschlussprofile, denn auch sie habe die Kosten für die Einrichtung der ISDN-
Anschlussprofile für ihre ÖTels übernommen. Ob und inwieweit sie diese Kosten
ihren Profit-Centern ÖTel in Rechnung gestellt habe, sei eine rein interne Frage.
Auch könne in der Kostentragung durch die Beigeladene keine faktische
Marktzutrittsbarriere gesehen werden. Es sei der Normalfall, dass ein Unternehmen
die Kosten für die Entwicklung eines von ihm geplanten Geschäftsmodells trage.
Wenn die Kosten eine Realisierung des Geschäftsmodells verhinderten, sei das Ge-
schäftsmodell nicht rentabel. Endlich könne ihr auch nicht entgegen gehalten wer-
den, dass sie erst im Mai 2002 - und damit nach Kenntnis der Anfrage der Beigelade-
nen auf PAC-Auszahlung - ihre Kundendatei in einer Art und Weise eingerichtet ha-
be, dass erheblicher zusätzlicher Aufwand für eine Auszahlung der PAC entstehe.
Die Entscheidung über die Einführung von Standardprofilen in der Kundendatenbank
KONTES-ANDI sei bereits vor der Nachfrage durch die Beigeladene erfolgt. Bei
dieser Entscheidung sei sie nicht verpflichtet gewesen zu antizipieren, welche
Geschäftsmodelle Wettbewerber zukünftig entwickeln und nachfragen könnten. Die
Einführung der Standardanschlussprofile habe der Steigerung der Effizienz bei der
Verwaltung von gut 40 Mio. Anschlüssen gedient; dies sei die maßgebliche und
relevante Zielvorgabe gewesen.

11

Auch der Einbehalt einer „handling fee" und der Abzug von Forderungsausfällen
sei nicht zu beanstanden. Sie werde verpflichtet für Verbindungen aus den ÖTel der
Beigeladenen zu den in ihrem Netz oder im Netz ihrer Zusammenschaltungspartner
angeschalteten Freephone-Anbietern eine PAC auszahlen, die sie wiederum von
ihren Freephone-Anbietern bzw. ICP einfordern müsse. Für diese Inkassoleistung
entstehe ihr unstreitig ein Aufwand. Dass sie diesen Aufwand ihrem
Geschäftsbereich ÖTel nicht in Rechnung stelle, sei unerheblich, denn diese Kosten
fielen insgesamt in ihrem Unternehmen an, interne Verrechnungen seien
unerheblich. Unerheblich sei auch, dass sie gegenüber ihren Freephone-Anbietern
die PAC in Höhe von 0,180 EUR/Min erhebe, während sie der Beigeladenen die PAC
nur in Höhe von 0,1659 EUR/Min auszahle. Denn mit diesem Entgelt würden nicht
nur der Betrieb der Telefonstellen und der Netzbetrieb, sondern auch noch weitere
Leistungen (Zurverfügungstellung der Diensteplattform, Vertrieb gegenüber
Diensteanbietern u.s.w.) finanziert. Auch die Berücksichtigung eines
Forderungsausfalles sei gerechtfertigt. Die Rechtfertigung folge daraus, dass sie bei
der PAC nur eine sehr geringe Marge zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis habe.
Bei dieser Marge sei aber ein Forderungsausfall nicht berücksichtigt.

12

Schließlich sei auch der Preselection-Ausschluss nicht zu beanstanden, da er
dazu diene, die vorbereitenden Maßnahmen für die PAC-Auszahlung zu
refinanzieren. Sie ermögliche der Beigeladenen das Geschäftsmodell PAC an
analogen Anschlüssen ohne Erhebung eines gesonderten Entgelts für die technische
Realisierung. Die Aufrüstung der analogen Anschlüsse habe indes erhebliche Kosten
verursacht, die von der Beigeladenen getragen werden müssten. Sie habe der
Beigeladenen auch ein Modell angeboten, nach der sie die Möglichkeit zur
Preselection habe. Dabei sei die Beigeladene aber aufgefordert worden, die
Entwicklungskosten zu tragen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

den Beschluss der Beklagten vom 25. Mai 2005 aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid
wiederholt und vertieft. Das Verhalten der Klägerin sei missbräuchlich, weil die
Klägerin nicht bereit sei, die PAC an die Beigeladene bezüglich ihrer ISDN-
Anschlüsse auszuzahlen, obschon sie intern auch die PAC für ihre - der Klägerin -
ISDN-Anschlüsse in Anspruch nehme. Auch begehre die Klägerin von der
Beigeladenen, dass sie die Kosten, die durch eine PAC-Auszahlung entstünden,
übernehme. Diesbezüglich sei zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kosten
keineswegs unstreitig und auch nicht hinreichend belegt seien. Jedenfalls behandele
die Klägerin die Beigeladenen diesbezüglich anders als sich selbst. Dem Profit-
Center ÖTel der Klägerin würden nämlich solche Kosten nicht in Rechnung gestellt.
Eine Überwälzung der Kosten auf die Beigeladene komme aber auch deshalb nicht
in Betracht, da sonst andere Konkurrenten der Klägerin und der Beigeladenen an
den Investitionskosten der Beigeladenen partizipieren könnten, ohne selbst
irgendetwas dafür zu bezahlen. Schließlich hätte die Klägerin voraussehen können,
dass die PAC-Auszahlung in der Zukunft auch an ihren Anschlüssen verlangt werde.
Die zum Zweck der PAC-Auszahlung bei analogen Anschlüssen eingeleiteten
Maßnahmen hätte die Klägerin daher vor diesem Hintergrund so konditionieren
können, dass die behaupteten Schwierigkeiten bei der Anpassung auf ISDN-
Anschlüsse von vornherein ausgeschlossen seien.

18

Auch der von der Klägerin begehrte Preselection-Ausschluss sei missbräuchlich.
Hinsichtlich ihrer eigenen ÖTels unterliege die Klägerin keinem Preselection-
Ausschluss. Auch soweit die Klägerin eine „handling fee" und einen
Forderungsausfalleinbehalt fordere, behandele sie die Beigeladene missbräuchlich
anders als sich selbst. Denn dem Profit-Center ÖTel der Klägerin werde beides nicht
in Rechnung gestellt. Hinsichtlich des Forderungsausfalles verkenne die Klägerin,
dass zwischen ihr und der Beigeladenen insoweit kein unmittelbares
Leistungsverhältnis bestehe. Sie wälze das Forderungsausfallrisiko auf den falschen
Vertragspartner ab.

19

Die Beigeladene trägt vor, dass die Verweigerung der PAC-Auszahlung für
ISDN-Anschlüsse durch die Klägerin missbräuchlich sei. Intern verwende die
Klägerin solche Anschlüsse selbst und deren Bereitstellung sei auch technisch
möglich. Die Klägerin könne auch nicht die Kosten für eine Bereitstellung dieser
Anschlüsse verlangen. Zum einen entstünden solche Kosten nicht, wie sich aus dem
im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten ergebe. Zum anderen seien solche
Kosten auch der Sache nach von der Klägerin zu tragen. Eine Marktöffnung wäre
von vornherein zum Scheitern verurteilt, wenn das in Anspruch genommene
marktbeherrschende Unternehmen jeweils auf den ihm neu entstehenden Aufwand
verweisen könne, während die neu auf dem Markt tretenden, regelmäßig kleineren
Unternehmen naturgemäß an ihrem Geschäftsanfang stünden und daher die bei
ihnen entstehenden Vorteile auch entsprechend gering seien. Es laufe der
Zielsetzung des § 1 TKG zuwider, eine Förderung des Wettbewerbs mit dem
Argument zu unterlassen, dass die kurzfristigen Vorteile der Wettbewerber im
Vergleich zu den Nachteilen des Markbeherrschers gering seien. Auch habe die Be-
klagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin bereits bei Einführung ihrer
Kundendatenbank hätte bedenken müssen, dass die technischen Vorkehrungen für
die Öffnung des Wettbewerbs zu schaffen seien. Stattdessen habe die Klägerin erst
im Mai 2002 und damit nach einer entsprechenden Anfrage ihre Kundendatenbank in
der Weise geändert, dass die PAC-Anschlüsse mit ISDN-Technik nur mit
zusätzlichem Aufwand zu realisieren seien. Das marktbeherrschende Unternehmen
habe keinen Anspruch darauf, dass ihm solche Kosten ersetzt würden, die von dem
Unternehmen selbst und zudem zu Lasten der Wettbewerber verursacht würden.

20

Auch sei die Forderung einer „handling fee" und einer
Forderungsausfallpauschale zu Recht als missbräuchlich gekennzeichnet worden.
Eine „handling fee" könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Klägerin für sie eine
Forderung einziehe. Dies sei aber nicht der Fall, vielmehr mache die Beigeladene
gegenüber ihrem Freephone-Anbieter bzw. gegenüber ihrem ICP eine eigene
Forderung geltend. In wirtschaftlicher Sicht finde dies seine Entsprechung darin,
dass die Klägerin gegenüber den Diensteanbietern für 0800-Verbindungen aus
öffentlichen Telefonstellen einen Zuschlag erhebe, der über die an sie ausgezahlte
PAC hinausgehe (0,180 EUR/Min). Im Übrigen werde auch intern die PAC dem
Geschäftsbereich „Öffentliche Telefonstellen" der Klägerin gutgeschrieben; eine
„handling fee" werde nicht in Ansatz gebracht. Dies gelte auch für den Abzug von
Forderungsausfällen.

21

Endlich sei auch das Beharren der Klägerin auf den Preselection-Ausschluss
missbräuchlich. Die Klägerin sei zur Gewährleistung der Preselection nach § 40 Abs.
1 Satz 1 TKG verpflichtet und eine Kostenüberwälzung scheide aus, da die Klägerin
die diesbezüglichen Kosten durch die Änderung ihrer Kundendatenbank verursacht
habe.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes VG Köln 21 L 1144/05 sowie auf die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die
Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses ergibt sich hinsichtlich Ziffer 1. Satz
2 und 3, Ziffer 3. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 2. daraus, dass die beanstandeten
Verhaltensweisen der Klägerin nicht missbräuchlich sind (1.). Ziffer 1. Satz 1 und 4
sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig, da sie
mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 in einem untrennbaren
Zusammenhang stehen (2).

25

1. Ziffer 1. Satz 2 und 3, Ziffer 3. Satz 2 und 3 und Ziffer 2. des angegriffenen
Beschlusses sind rechtswidrig, da die beanstandeten Verhaltensweisen der Klägerin
nicht missbräuchlich im Sinne von § 42 TKG sind. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft
die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche Ausnutzung
einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 2 TKG wird ein
Missbrauch vermutet, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich
selbst den Zugang zu seinen intern genutzten Leistungen zu günstigeren
Bedingungen ermöglicht, als es sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der
Leistung für deren Telekommunikationsdienste einräumt. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf
ein Betreiber eines Telekommunikationsdienstes, der über beträchtliche Marktmacht
verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt
insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig
behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten
Grund erheblich beeinträchtigt werden. § 42 TKG ist unter Rückgriff auf §§ 19 Abs. 4,
20 Abs. 1 GWB zu konkretisieren, da die Regelung des § 42 TKG deren
Rechtsgedanken - teilweise im Wortlaut - aufgreift.

26

Siehe aus der Entstehungsgeschichte BT Drucks. 15/2316, S. 71. Aus
der Literatur etwa Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 865 ff.;
Robert, K & R 2005, S. 354 (354 ff.). Vergl. auch VG Köln, Beschlüsse
vom 3. Juni 2005 - 21 L 319/05 - und 24. März 2005 - 1 L 6/05 - .

27

Ein Missbrauch durch die Klägerin kann hier nicht bereits gem. § 42 Abs. 2 TKG
vermutet werden. Hinsichtlich des Preselection-Ausschlusses in Ziffer 3. des
Beschlusses scheidet eine Anwendbarkeit des § 42 Abs. 2 TKG aus, weil an den
ÖTels der Klägerin tatsächlich nicht die Möglichkeit der Preselection vorgesehen ist.
Auch stellt die Auszahlung der PAC an die Klägerin (Ziffer 1. des Beschlusses) bzw.
deren Modifizierung durch Ziffer 2. des Beschlusses keine „Leistung" im Sinne von §
42 Abs. 2 TKG dar, da die PAC in diesem Sinne keine „Einrichtung" bzw.
„Vorprodukt" ist, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen.

28

Vergl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; OVG NRW,
Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Beschluss vom 15.
Februar 2002 - 13 A 4075/00 - .

29

Bei der Prüfung der Frage, ob das beanstandete Verhalten unbillig ist bzw. nicht
durch einen sachlichen Grund im Sinne von § 42 Abs. 1 TKG gerechtfertigt wird, ist
eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des
TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs)
vorzunehmen. Dabei wird die vorzunehmende Abwägung durch die gesetzlichen
Wertung des TKG mit beeinflusst.

30

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; Möschel, in:,
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 19; Markert, in:
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 129 ff., 131 zu § 20;
Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 66 zu § 19 und Rdnr. 38 f. zu § 20;
Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).

31

Vor diesem Hintergrund sind Ziffer 1. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung
rechtswidrig, da es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin Entgelte bzw. Kosten
für vorbereitende Maßnahmen für die Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen be-
gehrt (a). Ziffer 3. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es
nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin die Erbringung der dort genannten
vorbereitenden Leistungen davon abhängig macht, dass sie hierfür ein Entgelt bzw.
Kosten erhält (b). Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung ist rechtswidrig, da der
Einbehalt einer „handling fee" und einer Forderungsausfallpauschale nicht miss-
bräuchlich ist (c).

32

a) Ziffer 1. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es
nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin Entgelte bzw. Kosten für vorbereitende
Maßnahmen für die Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen begehrt. Die sachliche
Rechtfertigung für das Begehren der Klägerin ergibt sich aus §§ 30 ff. TKG. Nach §
30 Abs. 1, 2, 3 und 5 TKG unterliegen Entgelte für Zugangsleistungen eines
Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsunternehmens, dass über
beträchtliche Marktmacht verfügt, der Entgeltregulierung. Hier begehrt die
Beigeladene eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG, da sie die Bereitstellung
von Einrichtungen oder Diensten unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der
Erbringung von Telekommunikationsdiensten begehrt. Ob die Klägerin auf dem hier
in Betracht zu nehmenden Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, kann offen
bleiben. Selbst wenn man dies unterstellt (sonst wäre die angegriffene Verfügung
ohnehin rechtswidrig), ergibt sich aus der genannten Bestimmung, dass die begehrte
Leistung jedenfalls grundsätzlich auch entgeltpflichtig ist, d.h. nicht ohne die Zahlung
eines Entgelts erbracht werden muss. Dies ergibt sich auch aus der
Entstehungsgeschichte des TKG. So wird in dem Entwurf eines Telekommuni-
kationsgesetzes mit Blick auf Zugangsleistungen festgehalten, dass der Bundesnetz-
agentur (nach § 21 TKG) auch die Auferlegung einer Verpflichtung zum
Kapazitätsausbau möglich sein soll; das mit dem Kapazitätsausbau einhergehende
Zusatzrisiko solle dann allerdings beim Nachfrager liegen. Dies bedeute, dass der
Wettbewerber die Investitionskosten übernehmen müsse.

33

Vergl. BT Drucks. 15/2316, S. 64 f.

34

Eine Entgeltpflichtigkeit der von der Beigeladenen begehrten Leistungen ergibt
sich schließlich auch aus der Systematik der §§ 30 ff. TKG. In diesen Vorschriften
wird durchgängig davon ausgegangen, dass die Konkurrenten für Leistungen von
marktbeherrschenden Unternehmen Entgelte zu bezahlen haben. Dafür, dass ein
marktbeherrschendes Unternehmen seine Leistungen kostenfrei an seine
Konkurrenten erbringen müsse, findet sich kein Anhalt.

35

Vergl. zu alledem OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2003 - 13 B
2130/02 -

36

Auch die Herstellung und Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs
i.S.v. § 1 und 2 TKG basiert insoweit auf der Prämisse, dass der Wettbewerb u.a.
durch Entgeltregulierung zu gewährleisten ist, nicht aber, dass Wettbewerb dadurch
ermöglicht wird, dass das marktbeherrschende Unternehmen dazu verpflichtet wird,
Leistungen ohne jegliche Gegenleistung zu erbringen.

37

Ziffer 1. Satz 2 und 3 des angegriffenen Beschlusses erweisen sich auch nicht
etwa deshalb im Ergebnis als rechtmäßig, da tatsächlich gar keine vorbereitenden
Maßnahmen notwendig sind, um die PAC für ISDN-Telefone an die Beigeladene
auszuzahlen. Zum einen ist die Beklagte in der angefochtenen Verfügung davon
ausgegangen, dass insoweit vorbereitende und kostenverursachende Maßnahmen
der Klägerin erforderlich sind und hat diesen Umstand erkennbar im Rahmen des
Tenors von Ziffer 1. Satz 2 und 3 der Verfügung zugrunde gelegt; an diesen Inhalt
des Tenors ist das Gericht gebunden. Zum anderen haben die Klägerin und die
Beklagte substantiiert und detailliert dargelegt, dass zur Generierung der PAC eine
mit Kosten verbundene Umrüstung der ISDN-Anschlüsse erforderlich sei; den
diesbezüglichen Ausführungen schließt sich das Gericht an. Sofern das von der
Beigeladenen im Verwaltungsverfahren vorgelegte Gutachten überhaupt
Rückschlüsse auf den vorliegenden Streitgegenstand zulässt, ist daraus jedenfalls
nicht ersichtlich, dass die Klägerin schon jetzt eine an die Beigeladene ausgezahlte
PAC ohne weiteres - d.h. ohne die Generierung des Parameters CPC-Payphone
bzw. ohne die Erstellung eines Kundendatensatzes - von ihren Diensteanbietern
bzw. Zusammenschaltungspartnern zurückerhalten kann. Die Generierung des Pa-
rameters CPC-Payphone und des Kundendatensatzes ist demgegenüber im Rah-
men des Geschäftsmodells PAC unentbehrlich, da ohne diese Angaben der
Diensteanbieter nicht entscheiden kann, ob er auch Gespräche aus ÖTels entgegen
nehmen will bzw. die Klägerin die an die Beigeladene ausgezahlte PAC nicht
refinanzieren kann.

38

Dass die Klägerin ihrem Profitcenter ÖTel Entwicklungskosten für die Umrüstung
der ÖTel zu PAC-fähigen ÖTel nicht konkret in Rechnung gestellt hat, ist unerheb-
lich, so lange und so weit die Umstellung der ISDN-Anschlüsse im Hinblick auf eine
PAC-Fähigkeit zu Kosten bei der Klägerin führt. Auch ist nicht ersichtlich, dass die
Klägerin die ihr entstehenden Kosten missbräuchlich verursacht hat. Zwar mag es
sein, dass erst die Einführung des Systems KONTES-ANDI dazu führte, dass
nunmehr neue Profile zu generieren sind und dass die Nachfrage der Klägerin nach
PAC-fähigen ISDN-Anschlüssen vor Einführung dieses System gestellt wurde. Dass
aber mit dem System KONTES-ANDI missbräuchlich Kosten für die Beigeladene
herbeigeführt werden sollten ist schon deshalb nicht ersichtlich, da mit KONTES-
ANDI ca. 40 Millionen Anschlüsse verwaltet werden. Die Klägerin war nicht gehalten,
wegen der vergleichsweise geringen Zahl der ISDN-Anschlüsse der Beigeladenen
insoweit von Anfang an Modifikationen an KONTES-ANDI anzubringen bzw. gar die
Einführung dieses Systems zu unterlassen. Unerheblich ist schließlich, in welcher
Höhe der Klägerin Kosten durch die Bereitstellung von PAC-fähigen ISDN-
Anschlüssen für die Beigeladene entstehen. Jedenfalls ist der vollständige
Ausschluss jeder Kostenerstattung rechtswidrig; die Höhe und die Berechtigung
entstehender Kosten kann ggf. in einem Entgeltregulierungsverfahren überprüft
werden. Dem Umstand, dass die Beigeladene ggf. Produktentwicklungskosten zu
tragen hat, an denen in Zukunft möglicherweise weitere Betreiber von ÖTels
partizipieren, kann ggf. durch Ausgleichsregelungen Rechnung getragen werden.
Jedenfalls ist die Klägerin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu einer völlig
kostenlosen Leistungsbereitstellung verpflichtet.

39

b) Auch Ziffer 3. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da
es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin die Erbringung der dort genannten
vorbereitenden Leistungen davon abhängig macht, dass sie hierfür ein Entgelt erhält.
Aus Ziffer 3. Satz 2 und 3 der Verfügung ergibt sich, dass die Klägerin die dort
genannten Maßnahmen durchzuführen hat, ohne dass sie hierfür ein Entgelt erhalten
soll. Dies folgt aus der Begründung der Verfügung sowie aus dem Umstand, dass
insoweit eine Entgelterhebungsmöglichkeit in der Verfügung nicht nur nicht geregelt,
sondern sogar ausgeschlossen wird. Dass der Klägerin umgekehrt bei Befolgung der
Verfügung administrative Kosten (bei den T. Vermittlungssystem) bzw.
technische Kosten (bei den B. -Vermittlungssystemen) entstehen, hat diese
schlüssig und nachvollziehbar begründet; die Beigeladene ist dem nicht substantiiert
entgegen getreten.

40

c) Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung ist rechtswidrig, da der Einbehalt einer
„handling fee" und einer Forderungsausfallpauschale nicht missbräuchlich ist. Der
Klägerin entstehen - unbestritten - durch die etwaige Auszahlung der PAC an die
Beigeladene Aufwendungen bzw. Forderungsausfallrisiken, für die sie grundsätzlich
einen Ausgleich verlangen kann. Dass ihr diese Aufwendungen bzw. Risiken
zwingend normativ zugewiesen wären, ist nicht ersichtlich. Zwar ist die Klägerin ge-
genüber den in ihrem Netz geschalteten Diensteanbietern bzw. gegenüber ihren
Zusammenschaltungspartnern Forderungsinhaberin. Daraus folgt jedoch nicht dass
sie auch ihre Aufwendungen für den Forderungseinzug bzw. die Forderungs-
ausfallrisiken zu tragen hat. Zwar sind im „Normalfall" dem Forderungsinhaber
regelmäßig die Aufwendungen für Forderungseinzug bzw. Forderungsausfallrisiken
zugewiesen. Ein solcher „Normalfall" liegt hier jedoch nicht vor. Denn die Klägerin
wird nicht etwa freiwillig Forderungsinhaberin, sondern sie wird es allein dadurch,
dass sie an die Beigeladene PAC auszahlen soll, die sie ihrerseits refinanzieren
muss. Dem entspricht es, dass das Geschäftsmodell PAC letztlich ein
Geschäftsmodell ist, dass auf einer Leistungsbeziehung zwischen den Anbietern von
ÖTels und den Diensteanbietern beruht, wobei letztere den besondern Umstand
vergüten, dass der Anruf an sie gerade von einem ÖTel geführt wird. In dieser
besonderen Konstellation - in der die Klägerin letztlich die Forderungsinhaberschaft
nicht freiwillig und im eigenen Interesse begründet und in der sie an der
Leistungsbeziehung nur in einem „Durchgangsstadium" beteiligt ist - muss die
Klägerin ihre diesbezüglichen Aufwendungen auch erstattet erhalten bzw. muss sie
entsprechende Ausfallrisiken nicht übernehmen. Dass die Klägerin von den in ihrem
Netz geschalteten Diensteanbietern eine höhere PAC erhebt, als sie an die
Beigeladene weitergibt, ist insoweit unerheblich, da mit der Differenz der
diesbezüglichen PAC-Beträge nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der
Klägerin zusätzliche Leistungen der Klägerin gerade für den Dienstebetreiber
abgegolten werden, die von dem „Durchreichen" der PAC nicht erfasst werden.

41

Dementsprechend ist auch der völlige Ausschluss einer „handling-fee" bzw. der
völlige Ausschluss einer Forderungsausfallpauschale rechtwidrig. Ob die geforderte
Höhe der „handling-fee" bzw. der Forderungsausfallpauschale berechtigt ist, ist im
vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

42

2. Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen
Beschlusses sind rechtswidrig, da sie mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2
und 3 in einem untrennbarem Zusammenhang stehen. Allerdings spricht viel dafür,
dass die Klägerin grundsätzlich zur Zahlung der PAC auch an ISDN-Anschlüssen
verpflichtet ist (§ 42 Abs. 1 TKG). Auch spricht viel dafür, dass die Koppelung der
Zahlung der PAC an analogen Anschlüssen mit einem Preselection-Ausschluss für
diese Anschlüsse schon deswegen missbräuchlich ist, weil sie zum einen der
grundsätzlichen Verpflichtung der Klägerin zu Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl zuwider läuft und zum anderen durch diese Koppelung die
Entgeltvorschriften, durch die eine Refinanzierung der Kosten für die PAC-
Ermöglichung an analogen Anschlüssen dirigiert werden (vergl. §§ 30 Abs. 3, 38
Abs. 1 Satz 3, 38 Abs. 2 bis 4, 28 ff. TKG), ausgehebelt werden.

43

Vergl. VG Köln, Beschluss vom 9. November 1999 - 1 L 1213/99 -

44

Indes stehen Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen
Beschlusses mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses
in einem untrennbaren Zusammenhang. Ein einheitlicher Verwaltungsakt ist nach §
113 Abs. 1 Satz 1 VwGO dann vollständig aufzuheben, wenn der aufzuhebende Teil
mit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren
inneren Zusammenhang steht. Eine solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist
dann gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des
Verwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhalts rechtmäßiger- und sinnvollerweise
nicht selbstständig bestehen kann oder so nicht erlassen worden wäre.

45

Siehe dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 - ;
BVerwGE; 90, 42 (50); 112, 221 (224); BVerwG, NVwZ-RR 1993, S.
225.

46

So liegt es hier. Ziffer 1. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses stehen in
einem untrennbaren Zusammenhang zu Ziffer 1. Satz 2 und 3 des Beschlusses, da
die Verpflichtung zur Auszahlung der PAC nur und ausdrücklich in Verbindung damit
angeordnet wurde, dass die Klägerin die vorbereitenden Maßnahmen kostenlos
erbringt. Auch der Sache nach würde es - sowohl für die Klägerin als auch für die
Beigeladene - keinen Sinn machen, wenn die Klägerin zur Auszahlung der PAC an
ISDN-Telefonen verpflichtet würde, es aber völlig offen bliebe, in welchem Umfang
sie von der Beigeladenen eine Kostenerstattung für die diesbezüglichen
vorbereitenden Maßnahmen verlangen kann. Ziffer 3. Satz 1 des angegriffenen
Beschlusses steht in einem untrennbaren Zusammenhang zu Ziffer 3. Satz 2 und 3
des Beschlusses, da die in Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses genannten
Maßnahmen der Umsetzung von Ziffer 3. Satz 1 des Beschlusses dienen. Auch
macht es keinen Sinn, das Verbot eines Preselection-Ausschlusses in der Welt zu
lassen ohne zu regeln, wie Preselection praktisch
herbei geführt werden kann. Ziffer 3. Satz 4 des Beschlusses dient ebenfalls nur der
Umsetzung von Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO.

48

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§ 709 ZPO.

49

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.