Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2014-05-28, Aktenzeichen 2 U 107/13
ECLI:DE:OLGK:2014:0528.2U107.13.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.10.2013 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 O 18/13 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.897,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2013 zu zahlen. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 74.348,40 € vom 03.11.2012 bis 05.09.2013, aus weiteren 10.768,11 € vom 08.12.2012 bis 05.09.2013 sowie aus weiteren 53.343,52 € vom 05.06.2013 bis 05.09.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Hamburg entstandenen Kosten trägt die Klägerin. Die übrigen Kosten des Rechtstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin und die damals noch als „T GmbH & Co. KG“ firmierende Beklagte schlossen unter dem 21/30.03.2012 einen als „Kaufvertrag“ bezeichneten Vertrag über die Errichtung einer schlüsselfertigen Photovoltaikanlage in U. § 6 des Vertrages regelt die Modalitäten der Kaufpreiszahlung und beinhaltet in § 6.3 folgenden Passus:

4

„Sollte der Netzanschluss nicht bis zum 30.05.2012 erfolgen, steht dem Käufer vom Verkäufer ab diesem Tag eine rechnerische Vergütung auf Basis der Prognoserechnung in voller Höhe bis zum Tag der Inbetriebnahme zu und ist jeweils bis zum 10. eines Folgemonats für den vorherigen Monat inkl. Umsatzsteuer zu entrichten. Soweit die Fertigstellung des Solarkraftwerkes auf Grund von höherer Gewalt, z. B. Streik oder durch widrige Witterungsverhältnisse verzögert wird, ist der Zeitraum auf die Spätestfrist zum Netzanschluss anzurechnen.“

5

Der Text des Vertrages, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf die von der Klägerin als Anlage zur Klageschrift zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen wird, basiert auf einem von der Beklagten gestellten Mustervertrag. Die vorgenannte Klausel ist auf Wunsch der Klägerin in den Vertrag eingearbeitet worden; insoweit behauptet die Beklagte, die Klägerin habe die Aufnahme der Klausel als „nicht verhandelbaren Kondition“ bezeichnet.

6

Zum 30.05.2012 war der Netzanschluss der Anlage nicht hergestellt; die Klägerin hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug (07.05.2014) auch keine Einspeisevergütung erhalten. Auf der Grundlage einer von ihr vorgelegten Berechnung der T2 GmbH aus I vom 29.02.2012 macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage Nutzungsvergütung im Sinne von § 6.3 des Vertrages geltend. Dieses Gutachten (von den Parteien auch als Ertragsgutachten oder Prognoserechnung bezeichnet) habe sie am 01.03.2012 von der Beklagten per E-Mail zur Verfügung gestellt bekommen, die es ihrerseits von der Firma T2 erhalten gehabt hätte.

7

Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte sei aufgrund § 6.3 des Vertrages verpflichtet, für die Zeit bis zur Inbetriebnahme der Anlage durch sie - die Klägerin - die sich aus der Prognoseberechnung ergebenden Beträge zu zahlen. Im Einzelnen stünden ihr für den Zeitraum vom 30.05.2012 bis September 2013 ein Betrag von 74.348,40 € zuzüglich Mehrwertsteuer (Rechnung vom 25.10.2012 über 88.474,60 € [Anlage zur Klageschrift]), für Oktober und November 2012 ein weiterer Betrag in Höhe von 10.768,11 € zuzüglich Mehrwertsteuer (Rechnung vom 27.11.2012 über 12.814,05 € [Anlage zur Anspruchsbegründung vom 08.03.2013 im verbundenen Verfahren 41 O 42/13]) sowie für die Monate Dezember 2012 bis Mai 2013 ein Betrag von 57.241,03 € ohne Mehrwertsteuer (Rechnungen vom 13.05.2013 über 36.413,21 € netto und vom 03.06.2013 über 20.827,79 € netto [Anlagen zum Schriftsatz vom 11.06.2013, Bl. 50 f. d.A. 41 O 42/13]) zu.

8

Die Klägerin hat ihre Forderung ursprünglich in zwei Verfahren geltend gemacht, die beide vom Landgericht I an das Landgericht Aachen verwiesen worden sind. Im Einzelnen hat die Klägerin von der Beklagten mit ihrer am 12.11.2012 zunächst beim Landgericht I erhobenen Klage die Zahlung von 88.474,60 € nebst Zinsen seit dem 03.11.2012 verlangt (Verfahren 41 O 18/13 - LG Aachen). Daneben hat sie - nach vorangegangenem Mahnverfahren - beim Landgericht I mit Schriftsätzen vom 06.03.2013 und vom 11.06.2013 weitere 12.814,05 € nebst Zinsen seit dem 08.12.2012 und weitere 57.241,03 € nebst Zinsen seit dem 05.06.2013 geltend gemacht (Verfahren 41 O 42/13 - LG Aachen). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt der Klageschrift vom 08.11.2012 (Bl. 1 ff. d.A.) sowie die weiteren Schriftsätzen der Klägerin vom 06.03.2013 (Bl. 10 ff. der verbundenen Akte 41 O 42/13) und 11.06.2013 (Bl. 47 ff. der Akte 41 O 42/13) Bezug genommen. Das nach Verweisung mit der Sache befasste Landgericht Aachen hat die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an sie 88.474,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 03.11.2012;

11

12.814,05 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2012 sowie 546,00 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten;

12

57.241,03 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie weitere vorgerichtliche Kosten von 1.479,90 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 05.06.2013

13

zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie hat behauptet, die Inbetriebnahme der Anlage sei im April 2013 erfolgt.

17

Die Beklagte hat gemeint, die Regelung in § 6.3 des Vertrages sei unwirksam, weil ihr bis zum Vertragsabschluss die Prognoserechnung vom 29.02.2012 nicht vorgelegen habe. Im Übrigen handele es sich bei § 6.3 des Vertrages um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die unklar sei und darüber hinaus die unzulässige Vereinbarung einer Vertragsstrafe beinhalte. Zudem habe die Klägerin nur zögerlich gezahlt und somit zur Verzögerung des Netzanschlusses beigetragen. Schließlich habe sie - die Beklagte - auch mehrfach eine Sicherheitsleistung nach § 648a BGB gefordert, ohne dass die Klägerin dem nachgekommen sei. Eine solche Sicherheit habe sie verlangen können, weil es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag über die Errichtung eines Bauwerks handele. Schließlich habe die Klägerin auch den nach dem Vertrag erforderlichen Eigenkapitalnachweis nicht erbracht.

18

Mit seinem am 15.10.2013 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der rechtlichen Würdigung durch die Kammer Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und sie lediglich wegen der geltend gemachten Mehrwertsteuer und eines Teils der Zinsen abgewiesen. Die Klägerin habe aus § 6.3 des Vertrages vom 21.03./30.03.2012 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 142.357,04 €. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei diese Klausel auch als eventuelle Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin nicht unwirksam. Da beiden Parteien das Prognosegutachten der Firma T2 vom 29.02.2012 bekannt gewesen sei, sei die Klausel weder mehrdeutig noch überraschend im Sinne des § 305c BGB; soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2013 bestritten habe, dass das Gutachten bis zum bzw. bei Vertragsabschluss vorgelegen habe, sei dieses Bestreiten unzureichend. Die Klausel verstoße auch nicht gegen § 309 Nr. 6 BGB, da sie keine Vertragsstrafenregelung, sondern eine Regelung über die Pauschalierung eines Schadensersatzanspruches enthalte. Als solche sei sie mit § 309 Nr. 5 BGB in Einklang zu bringen. Eine Verzögerung bei der Übergabe der Solaranlage bzw. bei dem Netzanschluss, die sich die Klägerin anrechnen lassen müsste, sei nicht gegeben. Weil es sich bei der Vereinbarung der Parteien nicht um einen Werkvertrag gehandelt habe, sei die Klägerin insbesondere nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft nach § 648a BGB zu stellen. Schließlich habe die Beklagte auch einen Zahlungsverzug der Klägerin, der zu einer Verzögerung bei der vertraglichen Abwicklung geführt habe, nicht substantiiert dargelegt.

19

Gegen dieses ihr am 17.10.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen; ergänzend verweist sie darauf, dass die Klageforderung jedenfalls im Hinblick auf eine von der Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 05.09.2013 (Analge BK 6, Bl. 392 d.A.) erklärte Aufrechnung gegen ihre - der Beklagten - Restkaufpreisforderung in Höhe von 138.460,00 € erloschen sei. Diese Aufrechnung, die die Beklagte schon zuvor mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 07.10.2013 gegenüber dem Landgericht vorgetragen hatte, hätte schon die Kammer zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlassen müssen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

das am 15.10.2013 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 O 18/13 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

22

Die Klägerin beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil. Zu der von der Beklagten vorgetragenen Aufrechnung meint die Klägerin, dass die Kammer diese zu Recht nicht berücksichtigt habe. Mit ihrem am letzten Tag vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 06.05.2014 verweist die Klägerin zudem darauf, dass sie nunmehr am 14.04.2014 ein Betrag in Höhe von 138.460,00 € als Restkaufpreiszahlung an die Beklagte erbracht habe.

25

II.

26

1.

27

Die Berufung ist zulässig. Soweit die Klägerin meint, die die Berufung sei in unzulässiger Weise von einer aus Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern bestehenden Sozietät und damit „nicht von einer postulationsfähigen Gesellschaft eingelegt worden“, verkennt sie, dass die Beklagte auch im Berufungsrechtszug ersichtlich nicht von einem Wirtschaftsprüfer, sondern von den zur Sozietät „H, L & Partner Rechtsanwälte - Wirtschaftsprüfer“ gehörenden Rechtsanwälten vertreten wird. Dementsprechend sind sowohl die Berufungsschrift als auch die Berufungsbegründung jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben.

28

2.

29

In der Sache hat die Berufung insoweit Erfolg, als die vom Landgericht zu Recht bejahte Klageforderung durch die nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung erklärte Aufrechnung der Klägerin im Wesentlichen erloschen ist.

30

a) Die Klage war allerdings zunächst im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung im Wesentlichen begründet.

31

aa) Die Klägerin hatte aus § 6.3 des Vertrages vom 21./30.03.2012 einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 30.05.2012 bis Ende Mai 2013 eine auf der Grundlage der Prognoserechnung vom 29.02.2012 berechnete Vergütung zahlt.

32

(1) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass zwischen ihnen am 21./30.03.2012 in Form des „Kaufvertrages zum Projekt ‚Solaranlage U‘“ ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist. Teil dieses Vertrages ist die hier maßgebliche Klausel in § 6.3, wonach der Klägerin bei nicht rechtzeitiger Fertigstellung der Anlage bis zum 30.05.2012 „eine rechnerische Vergütung auf Basis der Prognoserechnung in voller Höhe bis zum Tag der Inbetriebnahme“ zusteht. Diese Klausel ist entgegen der Auffassung der Beklagten wirksam.

33

(a) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, § 6.3 genüge nicht den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB, ist dies schon deshalb verfehlt, weil es sich bei dieser Abrede ersichtlich nicht um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind danach alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei - der Verwender - der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Dabei kommt es gemäß § 305 Abs. 1 S. 2 BGB nicht darauf an, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen jedoch nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB).

34

Gegen das Vorliegen einer von der Klägerin gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung spricht vor diesem Hintergrund schon der Umstand, dass die Regelungen des Vertrages individuell auf das Projekt bezogen sind. Zudem stammt das „Grundgerüst“ des Vertrages nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien nicht von der Klägerin, sondern im Gegenteil von der Beklagten. Der Vertragstext basiert auf einem vorformulierten Mustervertrag der Beklagten, in den auf Wunsch der Klägerin die fragliche Klausel eingearbeitet worden ist. Dementsprechend begünstigen auch mehrere Regelungen des Vertrages nicht die Klägerin, sondern die Beklagte als „Verkäufer“ (so etwa § 3: teilweise Einbeziehung der AGB der Beklagten; § 10 Gerichtsstandvereinbarung zu Gunsten ihres damaligen Sitzgerichtes).

35

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt die rechtliche Einordnung von § 6.3 des Vertrages als eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin auch nicht etwa daraus, dass diese Abrede auf Wunsch der Klägerin eingefügt wurde und dabei von ihr ausdrücklich als „nicht verhandelbaren Kondition“ bezeichnet worden sein soll (so der nunmehr aktuelle Sachvortrag der Beklagten, die allerdings noch im Schriftsatz vom 27.03.2013 offenbar wahrheitswidrig behauptet hatte, die Aufnahme einer entsprechenden Klausel sei „im Einvernehmen der Parteien bereits vor Vertragsschluss fallen gelassen worden und […] damit weder Gegenstand weiterer Vertragsverhandlungen noch des Vertrages“ gewesen). Zwar können gemäß § 305 Abs. 1 S. 2 BGB auch einzelne Passagen des in die eigentliche Urkunde aufgenommenen Vertragstextes Allgemeine Geschäftsbedingungen sein; auch - und gerade - vor dem Hintergrund der Darstellung der Beklagten liegt in Bezug auf § 6.3 aber eine Individualabrede im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB vor. Denn im hier vorliegenden Verkehr zwischen Unternehmern genügt es für ein individuelles Aushandeln im Sinne des§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB, dass der Verwender dem anderen Teil angemessene Verhandlungsmöglichkeiten einräumt und dieser seine Rechte in der konkreten Verhandlungssituation mit zumutbarem Aufwand selbst wahrnehmen kann. Ein Aushandeln ist deshalb auch dann zu bejahen, wenn der Verwender bei Verhandlungsbereitschaft im Übrigen eine bestimmte Klausel zur „condicio sine qua non“ erklärt und die andere Partei dies nicht beanstandet (BGH NJW 1992, 2282, 2285; OLG München, NJW-RR 1995, 1524; OLG Köln, Urteil vom 09.01.2001 - 24 U 151/00 - zit. nach juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 305 Rn. 22; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, § 305 Rn. 39).

36

Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien auch im vorliegenden Fall die streitgegenständliche Klausel in § 6.3 des Vertrages im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB individuell ausgehandelt. Aus den dargelegten Gründen läge sogar dann eine Individualvereinbarung vor, wenn es sich bei dem gesamten Vertrag um einen von der Klägerin vorformulierten Vertragstext gehandelt hätte. Erst recht gilt dies aber mit Rücksicht darauf, dass Vertrag auf einem Mustertext der Beklagten basiert, der sodann insgesamt zwischen den Parteien ausgehandelt und in einen speziell für das streitgegenständliche Projekt formulierten Vertragstext „gegossen“ worden ist. Dass eine Partei - in diesem Falle die Klägerin - in diesem Rahmen bestimmte Regelungen für unverzichtbar erklärt und „durchdrückt“, ist Teil der Vertragsverhandlungen und führt nicht dazu, dass die entsprechende Regelung zu einer einseitig gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung wird.

37

(b) Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass § 6.3 des Vertrages entgegen der Auffassung der Beklagten auch dann wirksam vereinbart worden wäre, wenn es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gehandelt hätte.

38

Es liegt keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB vor. Dass die Klägerin als Erwerberin der Photovoltaikanlage Ersatz für den Gewinn verlangen kann, der ihr wegen der verspäteten Lieferung und Fertigstellung der Anlage entsteht, folgt dem Grunde nach bereits aus dem Gesetz (§§ 280, 286 BGB). Der nicht bereits gesetzlich normierte Regelungsgehalt der Klausel beschränkt sich deshalb darauf, dass die Berechnung des Verzugsschadens durch das Abstellen auf die Prognoseberechnung vereinfacht wird.

39

Die von der Beklagten - und auch in der angefochtenen Entscheidung - ausführlich erörterten speziellen Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB greifen schon deshalb nicht unmittelbar ein, weil es sich bei der Beklagten um einen Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB handelt (§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB). Sie können deshalb allenfalls mittelbar im Rahmen des §§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB von Bedeutung sein (vgl. hierzu etwa Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rdn. 38 ff.; § 310 Rdn. 5). Auch eine solche unangemessene Benachteiligung liegt aber nicht vor.

40

Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der fraglichen Klausel entgegen der von der Beklagten weiterhin vertretenen Auffassung nicht um die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, sondern um eine Regelung über die pauschale Berechnung eines der Klägerin aus §§ 208 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zustehenden Schadensersatzanspruches handelt. Unabhängig davon kann § 309 Nr. 6 BGB aber auch deshalb nicht im Rahmen der nach § 307 Abs. 1 BGB erforderlichen Wertung herangezogen werden, weil ohnehin keiner der in § 309 Nr. 6 BGB angesprochenen Fälle einer verbotenen Vertragsstrafe vorliegt. Entgegen der offenbar bei der Beklagten bestehenden Fehlvorstellung ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen keineswegs generell unzulässig, sondern nur dann, wenn eine solche für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzuges oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, versprochen wird. Vorliegend knüpft die Zahlungspflicht aber an den von § 309 Nr. 6 BGB nicht angesprochenen Fall an, dass der Beklagte ihre Herstellungsverpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt.

41

Es liegt auch kein Fall der unzulässigen Pauschalierung von Scha-densersatzansprüchen im Sinne des § 309 Nr. 5 BGB vor. Selbst wenn es sich bei der vereinbarten Berechnung auf der Grundlage einer sachverständig erstellten Prognose um eine Pauschalierung von Ansprüchen der Klägerin handeln sollte, übersteigt die „Pauschale“ jedenfalls nicht den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden (§ 309 Nr. 5 a) BGB) - sie knüpft vielmehr explizit an die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Vergütung an. Daneben greift auch § 309 Nr. 5 b) BGB nicht ein, weil im Verkehr zwischen Unternehmern eine ausdrückliche Zulassung des Nachweises eines niedrigeren Schadens nicht unbedingt erforderlich ist; es genügt insoweit, dass der Nachweis nicht ausgeschlossen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, § 309 Rdn. 32).

42

§ 6.3 des Vertrages verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Selbst wenn der Beklagten tatsächlich die Prognoseberechnung der Fa. T2 vom 29.02.2012 bei Vertragsschluss nicht vorgelegen haben sollte, war für sie schon aus dem Vertragstext selbst erkennbar, dass es eine solche Prognoseberechnung gab und zu welchem Zweck sie erstellt worden war. Wenn die Beklagte sich gleichwohl dazu entschlossen haben sollte, die Berechnung nicht zur Kenntnis zu nehmen oder deren Inhalt bei der Klägerin zu erfragen, hindert dies nicht die Annahme, dass die Parteien die dort angesprochene Berechnung zum Inhalt des Vertrages gemacht haben. Ebenso ist ohne Weiteres klar und verständlich, welchen Zweck und welchen Inhalt die in § 6.3 des Vertrages getroffene Regelung hatte. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht mehr darauf an, dass die Beklagte - entgegen der Darstellung in der Berufungsbegründung - keineswegs schon in erster Instanz substantiiert bestritten hat, dass ihr das Gutachten bei Vertragsschluss vorlag.

43

Soweit die Beklagte schließlich meint, § 6.3 des Vertrages sei auch deshalb nicht hinreichend bestimmt, weil es nach der Einleitung zum Gutachten vom 29.02.2012 schon ein vorangegangenes Gutachten vom 15.02.2012 gegeben haben muss (S. 21 f. der Berufungsbegründung, Bl. 366 f. d.A.), hat sie offenbar den maßgeblichen Sachvortrag der Klägerin nur unvollständig zur Kenntnis genommen. Danach hat es zunächst ein ohne Besichtigung vor Ort erstelltes Gutachten gegeben, das dann auf Verlangen der finanzierenden Bank nach Ortbesichtigung noch einmal überarbeitet worden ist. Dass vor diesem Hintergrund mit der im Vertrag vom 21./30.03.2012 angesprochenen Prognoseberechnung nicht die überholte Version vom 15.02.2012, sondern die aktuelle Berechnung vom 29.02.2012 gemeint ist, bedarf aus Sicht des Senats keiner weiteren Vertiefung.

44

(2) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin aus dem nach all dem wirksamen § 6.3 des Vertrages liegen für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum von Ende Mai 2012 bis einschließlich Mai 2013 vor.

45

(a) Der von der Beklagten geschuldete Netzanschluss ist unstreitig bis zum 30.05.2012 nicht erfolgt. Dementsprechend kann die Klägerin von der Beklagten ab diesem Tag die vereinbarte Vergütung verlangen. Eine abweichende Wertung ist insbesondere nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin ihrerseits für die eingetretene Verzögerung (mit)verantwortlich ist.

46

(aa) Die Beklagte hatte entgegen ihrer mit bemerkenswertem Nachdruck vertretenen Rechtsauffassung keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Beibringung einer Bau-handwerkersicherung nach § 648a BGB.

47

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil (dort S. 5 f.) mit beachtlichen Gründen die Auffassung vertreten, dass auf den vorliegenden Sachverhalt kein Werkvertragsrecht, sondern Kaufrecht anzuwenden ist. Hierauf kommt es letztlich aber nicht an, weil die von der Beklagten zu errichtende Anlage weder ein Bauwerk noch eine Außenanlage im Sinne des § 648a BGB ist.

48

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 09.10.2013 - VIII ZR 318/12 (= MDR 2014, 74) in Zusammenhang mit der Verjährungsregelung des § 438 Abs. 1 Nr. 2 b) BGB entschieden, dass es sich bei einer auf dem Dach einer Scheune errichteten Photovoltaikanlage nicht um ein Bauwerk handelt. Er hat sich dabei von den nachfolgenden Erwägungen leiten lassen, die in gleicher Weise auch für den vorliegenden Sachverhalt gelten:

49

„Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstel-lung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes. Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S. dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile "für ein Bauwerk" verwendet worden wären“

50

Soweit das Oberlandesgericht München im Urteil vom 10.12.2013 (9 U 543/12 = NJW 2014, 867) abweichend hiervon die Auffassung vertritt, dass es sich bei einer der vorliegenden Anlage vergleichbaren Photovoltaikanlage um ein „Bauwerk“ im Sinne des §§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB handelt, vermag der Senat sich dem nicht anzuschließen. Das OLG München meint einen wesentlichen Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof beurteilten Sachverhalt darin erkennen zu können, dass dort lediglich die Lieferung mangelhafter Teile einer Photovoltaikanlage verfahrensgegenständlich war, die zudem für Konstruktion, Bestanderhaltung oder Benutzbarkeit der darunter befindlichen Scheune nicht von Bedeutung gewesen sei. Dabei wird indes verkannt, dass auch der Bundesgerichtshof sich nicht etwa mit der Bauwerkseigenschaft der gelieferten mangelhaften Teile, sondern mit der Bauwerkseigenschaft der Anlage selbst befasst hat. Eine solche Anlage ist nach den dargelegten Grundsätzen aber bereits deshalb kein Bauwerk, weil es ihr an der erforderlichen Verbindung mit dem Erdboden fehlt. Zudem führen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs dazu, dass eine derartige Anlage für Konstruktion, Bestanderhaltung oder Benutzbarkeit des unter ihr befindlichen Gebäudes nicht von Bedeutung ist, generell - und nicht etwa nur in Bezug auf einzelne Gebäude. Der Bundesgerichtshof stellt insoweit maßgeblich auf die allgemein gültige und auch im vorliegenden Fall einschlägige Überlegung ab, dass die Solaranlage eigenen Zwecken dient und deshalb keine Funktion für das Gebäude hat, auf dem sie errichtet worden ist. Schließlich gelten all diese Überlegungen auch unabhängig von Größe und Leistung der jeweiligen Anlage; auf diese Kriterien kommt es deshalb entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ebenfalls nicht an.

51

Auch der Begriff der „Außenanlage“ ist nicht erfüllt. Unter Außenanlagen sind Grundstücksflächen zu verstehen, die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem Bauwerk stehen und seinem Zweck dienen. Bei den im Gesetz angesprochenen Arbeiten an einer Außenanlage muss es sich um solche Arbeiten handeln, die den Arbeiten am Bauwerk im weitesten Sinne vergleichbar sind (vgl. etwa BGH NJW-RR 2005, 750; MünchKomm/Busche, BGB, 6. Aufl. 2012, § 648a Rdn. 6 m.w.Nachw.); erforderlich ist auch insoweit ein Grundstücksbezug (Palandt/Sprau, a.a.O., § 648a Rdn. 6). Die Begründung des Gesetzes erwähnt hier etwa landschaftsgestalterische Arbeiten, Gartenarbeiten oder Sportplatzbau, wobei der Begriff Außenanlage an die DIN 279, Kostengruppe 5 anknüpft (vgl. BT-Dr 12/4526, S. 10). All dies trifft auf die Montage der streitgegenständlichen Anlage nicht zu; insbesondere fehlt es der auf dem Dach montierten Anlage am erforderlichen Grundstücksbezug.

52

(bb) Auch aus anderen Gründen ist keine Mitverantwortung der Klägerin für die eingetretene Verzögerung zu erkennen. Soweit die - im Hinblick auf ihr fehlendes Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegungsbelastete - Beklagte die Klägerin mit schlagwortartigen Verweisen auf eine verzögerte Ratenzahlung oder einen nicht in ordnungsgemäßer Weise erbrachten Eigenkapitalnachweis für die eingetretene Verzögerung bei der Fertigstellung der Anlage verantwortlich macht, fehlt es bereits an hinreichendem Sachvortrag zu den gegen die Klägerin erhobenen Vorwürfen. Der Senat vermag zudem ebenso wenig wie das Landgericht zu erkennen, inwieweit die von der Beklagten insoweit vorgebrachten Gesichtspunkte Einfluss auf die verzögerte Fertigstellung der Anlage gehabt haben könnte. Die Nichterfüllung einzelner Verpflichtungen der Klägerin könnte allenfalls zu einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten im Sinne des § 273 BGB führen. Ein solches Zurückbehaltungsrecht schließt den Eintritt des Verzuges jedoch nur dann aus, wenn es auch geltend gemacht wird (BGH NJW-RR 2005, 170, 171; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Hierfür fehlt indes jeglicher Sachvortrag.

53

(cc) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die eingetretene Verzögerung durch selbst in Auftrag gegebene Arbeiten am Generatorfeld zu verantworten haben könnte. Der entsprechende erstinstanzliche Vortrag wird in der ansonsten durchaus ausführlichen Berufungsbegründung auch nicht mehr aufgegriffen.

54

(b) Der danach mit dem 31.05.2012 beginnende Vergütungszeitraum endete entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht bereits im April 2013. Selbst wenn in diesem Monat der Netzanschluss erfolgt sein sollte, ergibt sich jedenfalls nicht, dass im hier streitgegenständlichen Zeitraum auch die für die Beendigung der Vergütungspflicht erforderliche „Inbetriebnahme“ erfolgt ist. Denn mit diesem Begriff ist angesichts der Formulierungen im Vertrag („schlüsselfertig hat für den gesamten Vertrag die Bedeutung, dass die Photovoltaikanlage vollständig betriebs- und anschlussbereit an den Käufer übergeben wird“) und der Interessenlage der Parteien (Erzielung von Einnahmen durch die Klägerin) nur eine Inbetriebnahme durch die Klägerin gemeint, die dazu führt, dass diese auch die Einspeisevergütung durch das Energieversorgungsunternehmen erhält. Tatsächlich hat die Klägerin aber selbst bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz noch keine Einspeisevergütung erhalten; vielmehr hat zunächst die Beklagte diese beansprucht und vereinnahmt. Dann muss sie auch weiterhin die in § 6.3 des Vertrages geregelte Vergütung an die Klägerin entrichten. Dementsprechend kann die Klägerin die in § 6.3 des Vertrages geregelte Vergütung jedenfalls auch noch für den hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Ende Mai 2013 verlangen.

55

(3) Schließlich ist auch die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Höhe der ihr nach § 6.3 des Vertrages geschuldeten Vergütung nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, die Prognoseberechnung vom 29.02.2012 enthalte keine hinreichend bestimmte Berechnung der nach § 6.3 des Vertrages geschuldeten Vergütung, trifft dies nicht zu. Insoweit geht es allein darum, den prognostizierten Ertrag der Anlage (899 kWh/kWp X 602 kWp = 541.198 kWh) mit dem unbestrittenen Preis pro kWh (0,2618 €/kWh) zu multiplizieren (= 141.685,63 €/Jahr) und sodann nach dem von der Fa. T2 erarbeiteten Schlüssel auf die einzelnen Monate zu verteilen. Hieraus ergeben sich die von der Klägerin für die jeweiligen Monate errechneten Vergütungen (vgl. S. 5 f. des klägerischen Schriftsatzes vom 15.04.2013 [Bl. 78 f. d.A.] i.V.m. S. 9 des Gutachtens).

56

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass das Landgericht nach dem damals maßgeblichen Sach- und Streitstand der Klage im Ergebnis jedenfalls im streitge-genständlichen Umfang zu Recht stattgegeben hat. Da die teilweise Klageabweisung von der Klägerin nicht angegriffen wird, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob die Klägerin trotz der anders lautenden Regelung in § 6.3 des Vertrages tatsächlich keine Umsatzsteuer auf die Klageforderung verlangen konnte.

57

2.

58

Der danach jedenfalls in Höhe der Klageforderung wirksam entstandene Anspruch der Klägerin ist aber nach dem unstreitigen Sachverhalt durch die von der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schreiben 05.09.2013 erklärte Aufrechnung in Höhe von 138.460,00 €, erloschen.

59

a) Die von der Klägerin erklärte Aufrechnung gegen die restliche Kaufpreisforderung der Beklagten ist gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.

60

aa) Einer Berücksichtigung steht nicht entgegen, dass nach § 531 Abs. 1 ZPO Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen wurden, auch im Berufungsrechtszug ausgeschlossen sind. Denn „zurückgewiesen“ wurde ein Vorbringen in diesem Sinne nur, wenn das erstinstanzliche Gericht es gemäß § 296 Abs. 1 und 2 ZPO oder in entsprechender Anwendung des § 296 Abs. 1 i.V.m. § 340 Abs. 3 S. 3 ZPO nicht berücksichtigt hat. Tatsächliches Vorbringen, das gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist, ist nicht nach § 531 Abs. 1, sondern nur § 531 Abs. 2 ZPO zu beurteilen (vgl. MünchKomm/ZPO-Rimmelspacher, 4. Aufl. 2012, § 531 Rdn. 4). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat die von der Klägerin erklärte Aufrechnung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 07.10.2013 vorgetragen; dieser Vortrag ist indes von der Kammer nicht mehr berücksichtigt worden.

61

bb) Nach dem danach maßgeblichen § 531 Abs. 2 ZPO muss die erklärte Aufrechnung nunmehr im Berufungsrechtszug berücksichtigt werden, ohne dass es darauf ankäme, ob schon das Landgericht gehalten gewesen wäre, gemäß §§ 296a S. 2, 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

62

Gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel u.a. dann zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit in diesem Sinne ist zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BGH NJW-RR 2012, 110 f. unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/4722, 101; MünchKomm/ZPO-Rimmelspacher, a.a.O., § 531 Rdn. 24; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 531 Rdn. 30). Da die von der Klägerin erklärte Aufrechnung erst am 05.09.2013 und damit nach dem Schluss der am 27.08.2013 geschlossenen mündlichen Verhandlung erfolgt ist, konnte die Aufrechnung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden.

63

Die Berücksichtigungsfähigkeit des von der Klägerin erklärten Aufrechnung folgt im Übrigen auch daraus, dass sowohl die Aufrechnungserklärung als auch das Bestehen der Restforderung der Beklagten, gegen die aufgerechnet wurde, unstreitig sind. Denn der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt - auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind - nicht für unstreitige Tatsachen (BGHZ 161, 138 ff. [juris-Rz. 12 ff.]; BGH NJW 2009, 2532; MünchKomm/ZPO-Rimmelspacher, a.a.O., § 531 Rdn. 29 m.w.Nachw.).

64

b) Durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung ist die Hauptforderung in Höhe von 138.460,00 € in der im Schreiben vom 05.09.2013 erklärten Reihenfolge untergegangen (§ 389 BGB). Die mit der Klage geltend gemachten Forderungen in Höhe von 74.348,40 € (Vergütung für Ende Mai bis September 2012) und 10.768,11 € (Oktober/November 2012) bestehen deshalb insgesamt nicht mehr, die zunächst in Höhe von 57.241,00 € bestehende Forderung für die Zeit von Dezember 2012 bis Mai 2013 ist bis einen bis auf einen Restbetrag von 3.897,51 € ebenfalls erloschen.

65

Für den Ausgang des Rechtsstreits ist es auch ohne Belang, dass die Klägerin nach dem Inhalt ihres Schriftsatzes vom 06.05.2014 am 14.04.2014 zum Ausgleich der aufgerechneten Kaufpreisforderung noch einmal einen Betrag in Höhe von 138.460,00 € an die Beklagte gezahlt hat. Denn eine einmal erklärte Aufrechnung hat endgültige Wirkung; die nach Maßgabe des § 389 BGB erloschenen Forderungen können daher nicht nachträglich, etwa durch einen Widerruf der Aufrechnung, wiederhergestellt werden (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 389 Rdn. 1; MünchKomm/Schlüter, BGB, 6. Aufl. 2012, § 389 Rdn. 3 m.w.Nachw.). Die mit Schriftsatz vom 06.05.2014 vorgetragene Zahlung mag deshalb zwar einen - nicht streitgegenständlichen - Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Beklagte begründen, sie ändert aber nichts an dem einmal eingetretenen Erlöschen wesentlicher Teile der Klageforderung.

66

3.

67

Auch die von der Klägerin geltend gemachten Nebenforderungen sind nur zum Teil berechtigt.

68

a) Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

69

Die berechtigte Vergütungsforderung der Klägerin für Ende Mai bis September 2012 in (74.348,40 € netto) hat die Beklagte mit Schreiben vom 02.11.2012 zurückgewiesen; sie befand sich deshalb insoweit seit dem 03.11.2012 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug. Gleiches gilt für die mit Rechnungen vom 13.05.2013 und 03.06.2013 geltend gemachten Vergütungsforderungen für Dezember 2012 bis Mai 2013; deren Begleichung hat die Beklagte mit Schreiben vom 04.06.2013 verweigert.

70

In Bezug auf die Forderungen für Oktober/November 2012 hat die Klägerin die Beklagte mit Rechnung vom 27.11.2012 unter Fristsetzung bis zum 07.12.2012 zur Zahlung aufgefordert; die Beklagte befand sich deshalb insoweit seit dem 08.12.2012 in Verzug. Zwar fehlt insoweit eine ausdrückliche Leistungsverweigerung der Beklagten; auch ist die mit der Bestimmung eines Zahlungsziels verbundene Rechnungsstellung grundsätzlich weder als Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB noch als kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen (BGH NJW 2008, 50; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rdn. 18, 22). Angesichts der vorherigen ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, die zunächst geltend gemachte, in ihrer Begründung identische Forderung für Mai bis September 2012 zu begleichen, wäre es eine bloße Förmelei, im Hinblick auf die weitere Vergütungsforderung für Oktober/November 2012 zur Inverzugsetzung eine weitere Mahnung zu fordern; einer solchen bedurfte es deshalb auch insoweit nicht.

71

Soweit die Hauptforderung der Klägerin durch die von ihr mit Schreiben vom 05.09.2013 erklärte Aufrechnung erloschen ist, endete der Verzug der Beklagten, und damit auch der hierauf bezogenen Zinsanspruch der Klägerin, mit Zugang dieses Schreibens am 06.09.2013. Eine frühere Beendigung des Verzuges folgt auch nicht daraus, dass die Verzugsfolgen angesichts der ex tunc-Wirkung der Aufrechnung (§ 389 BGB) nicht erst mit der Erklärung der Aufrechnung enden, sondern bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden (vgl. BGH NJW 1981, 1729, 1731; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 389 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Denn der auch insoweit darlegungsbelasteten Beklagten ist es nicht gelungen, für einen früheren Zeitpunkt die in § 6.1 des Vertrages geregelten Fälligkeitsvoraussetzungen ihres Restkaufpreisanspruchs (entweder Abnahme durch den Käufer oder Netzanschluss und Abnahme der Anlage durch den EVU) darzulegen. Dementsprechend ist die Fälligkeit der Restkaufpreisanspruchs und die daraus folgende Aufrechnungslage erst mit der im Schreiben vom 05.09.2013 erklärten Abnahme der Anlage durch die Klägerin entstanden.

72

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Zwar gehören die Kosten einer sachentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der Kosten für die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwaltes zu dem nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zu ersetzenden Verzugsschaden; die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwaltes stellt grundsätzlich auch keinen Verstoß gegen die in § 254 Abs. 2 S. 1 BGB normierte Schadensminderungspflicht dar. Etwas anderes gilt aber dann, wenn sich die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes als erkennbar aussichtslos darstellt, weil der Schuldner entweder zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig ist (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rdn. 45).

73

So liegt der Fall hier. Die vom Landgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,00 € und 1.479,90 € beziehen sich auf die im verbundenen Verfahren 41 O 42/13 geltend gemachten Beträge von 10.768,11 € zuzüglich Umsatzsteuer und 57.241,03 €, welche die Klägerin der Beklagten unter dem 27.11.2011, 13.05.2013 und 03.06.2013 in Rechnung gestellt hatte. Bereits vor den genannten Zeitpunkten hatte sich die Klägerin aber veranlasst gesehen, mit ihrer am 12.11.2012 beim Landgericht I eingegangenen Klage vom 08.11.2012 die Vergütungsforderung für den vorangegangenen Zeitraum bis einschließlich September 2012 gerichtlich geltend zu machen, nachdem die Beklagte insoweit mit Schreiben vom 07.11.2012 die Zahlung ernsthaft und endgültig mit der Begründung verweigert hatte, die Anspruchsvoraussetzungen lägen bereits dem Grunde nach nicht vor. Vor diesem Hintergrund war die Beklagte auch in Bezug auf die weiteren Beträge ersichtlich zahlungsunwillig; bei verständiger Betrachtung war deshalb nicht damit zu rechnen, dass sie durch einen von der Klägerin eingeschalteten Rechtsanwalt zur freiwilligen Zahlung zu bewegen sein wurde. Eine derartige Tätigkeit konnte deshalb nur noch im anwaltlichen Gebühreninteresse liegen.

74

Auch wenn bereits aus den dargelegten Gründen kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht, sei ergänzend darauf hingewiesen, dass in Bezug auf die Forderung für die Monate Oktober und November 2012 überhaupt keine vorgerichtliche Tätigkeit der klägerischen Prozessbevollmächtigten dargelegt ist.

75

III.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen worden ist, folgt dies nicht schon aus dem Nichtentstehen der streitgegenständlichen Forderung, sondern erst daraus, dass diese Forderung durch die von der Beklagten hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung erloschen ist. Beide Parteien obsiegen deshalb im Wesentlichen jeweils zur Hälfte.

77

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt, die vorliegende Entscheidung betrifft die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen besonders gelagerten Einzelfall. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 10.12.2013 (9 U 543/12) von diesen Grundsätzen abgewichen ist.

79

Berufungsstreitwert: 142.357,54 €