Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-08-15, Aktenzeichen 27 UF 11/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0815.27UF11.01.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Beide Berufungen sind zulässig, in der Sache hat aber nur die
Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.

3

Die Abänderungsklage des Klägers ist zulässig, weil er eine
Verringerung seines Einkommens darlegt und geltend macht, die
Beklagte sei erwerbspflichtig, so dass ihr fiktive Erwerbseinkünfte
zuzurechnen seien.

4

Der Streitzeitraum beginnt zwar im Dezember 1999. Da die
wesentlichen Veränderungen jedoch im Jahr 2000 eingetreten sind und
die Parteien vor allem um den Zeitraum ab Januar 2000 streiten,
errechnet der Senat zunächst den Unterhaltsanspruch der Beklagten
für die Zeit ab Januar 2000 und erst im Anschluss daran den
Unterhalt für Dezember 1999.

5

Im Abänderungsverfahren hat das Gericht bei der Prüfung,
inwieweit das frühere Urteil aufrechtzuerhalten bzw. abzuändern
ist, außer den zulässigerweise zu berücksichtigenden und selbst
festzustellenden neuen Tatsachen die im Ersturteil festgestellten
unverändert gebliebenen Verhältnisse einschließlich ihrer
rechtlichen Bewertung als maßgeblich zugrundezulegen. Die
Abänderungsklage ermöglicht keine freie von der bisherigen Höhe
unabhängige Neufestsetzung, sondern nur eine den zwischenzeitlich
eingetretenen veränderten Verhältnissen entsprechende Anpassung des
Titels ; im Übrigen ist das über die Abänderungsklage entscheidende
Gericht an das Ersturteil gebunden (Zöller/Vollkommer, ZPO,
22.Auflage, § 323 Rz. 41 m. w. N.).

6

Der Kläger hat für die Zeit bis einschließlich Juli 2000, wie
nunmehr unstreitig geworden ist, bei Außerachtlassung der Abfindung
ein Nettoeinkommen von 95.584,70 DM erzielt.

7

Ausweislich der Entgeltabrechnung für Dezember 2000 (Bl. 51 AH
II) hat der Kläger weiter folgendes Einkommen gehabt:

8

Brutto 125.048,40 DM

9

Lohnsteuer - 45.634,55 DM

10

Solidaritätszuschlag - 2.429,10 DM

11

Rentenversicherung - 4.149,50 DM

12

Arbeitslosenversicherung - 1.397,50 DM

13

Krankenversicherung - 2.241,40 DM

14

Pflegeversicherung - 274,15 DM

15

68.922,20 DM,

16

insgesamt 164.506,90 DM

17

Hiervon ist der Arbeitgeberzuschuss zur freiwilligen
Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung sowie die
Direktversicherung noch abzuziehen.

18

Krankenversicherungsbeitrag: 12 x 448,28 DM = - 5.379,36 DM

19

Pflegeversicherungsbeitrag: 12 x 54,83 DM = - 657,96 DM

20

Direktversicherung (Bl. 44 AH II): - 3.408,00 DM

21

155.061,58 DM.

22

Hierin ist der Sachbezug für den vom Arbeitgeber gestellten PKW
enthalten. Da in dem abzuändernden Urteil des OLG Köln vom 1.9.1998
- 4 UF 17/98 - (i.f.: Ersturteil) dem Kläger nur die Hälfte der
Sachbezüge zugerechnet worden ist, ist ihm auch in diesem Verfahren
nur die Hälfte zuzurechnen. Der durchschnittliche monatliche
Sachbezug belief sich auf 854,68 DM, so dass (427,34 DM x 12) -
5.128,08 DM

23

in Abzug zu bringen sind.

24

Die Steuererstattung für 1999 ist dem Einkommen nicht
hinzuzurechnen. Sie beruht ausweislich des Steuerbescheids auf
Fahrtkosten in Höhe von 2.789,00 DM, auf Aufwendungen für
Arbeitsmittel in Höhe von 400,00 DM und auf übrigen Werbungskosten
von 3.261,00 DM. Inwieweit Scheidungs- und Steuerberatungskosten
steuerlich anerkannt worden sind, lässt sich dem vorgelegten
Bescheid nicht entnehmen, da der Kläger die Seite 2 des Bescheids
nicht vorgelegt hat. Die vom Kläger behaupteten Kosten werden
indessen von der Beklagten nicht bestritten. Da diese Kosten
insgesamt nicht einkommensmindernd berücksichtigt worden sind, ist
die darauf entfallende Steuererstattung auch nicht dem Einkommen
hinzuzurechnen. Die festgesetzte Einkommensteuer von 113.683,00 DM
lässt auf ein zu versteuerndes Einkommen von 257.692,00 DM
schließen. Rechnet man die Werbungskosten von insgesamt 13.455,00
DM diesem Einkommen hinzu, errechnet sich eine Einkommensteuer von
120.843,00 DM und ein Solidaritätszuschlag von 6.646,36 DM,
insgesamt eine Steuer von 127.489,36 DM. Das ergibt gegenüber der
festgesetzten Steuer von insgesamt 119.770,56 DM eine Differenz von
7.718,74 DM, die bis auf einen zu vernachlässigenden Betrag der
Steuererstattung von 7.789,47 DM

25

entspricht.

26

Die Abfindung von brutto 53.800,00 DM ist nach Abzug der Steuern
dem Einkommen hinzuzurechnen. In der Gehaltsabrechnung für Juli
2000 (Bl. 44 AH II) ist dieses Bruttoentgelt mit "
Abfindung/Sozialplan 16 " bezeichnet. Eine Abfindung gemäß einem
Sozialplan dient dem Ausgleich oder der Milderung des Verlustes
eines Arbeitsplatzes auf Grund einer geplanten Betriebsänderung.
Sie ist unterhaltspflichtiges Einkommen, weil sie Ersatz für
Arbeitsverdienst darstellt (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung
zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl., Rz. 794). Eine Abfindung oder
ein Sozialplan wegen Verlustes des Arbeitsplatzes, etwa als
Einzelmaßnahme des Betriebes, kann nicht anders behandelt werden.
Auch wenn keine Rechtsverpflichtung zur Zahlung der Abfindung
besteht, ist sie keine freiwillige Zuwendung Dritter. Anlass und
Zweckbestimmung der Abfindung haben einen so engen Zusammenhang mit
der Arbeitstätigkeit, dass unterhaltsrechtlich die Abfindung an die
Stelle des Arbeitsverdienstes tritt (Kalthoener/Büttner, a. a. O.).
Allerdings ist die Abfindung auf einen längeren Zeitraum, den der
Senat auf fünf Jahre bemisst, zu verteilen. Ausweislich des "
Überweisungsbetrages " der SMS D. AG vom 22.8.2000 (Bl. 45 AH II)
belief sich der Nettobetrag auf 33.464,88 DM, das sind jährlich +
6.692,98 DM

27

Einkommen 156.626,48 DM, das sind monatlich 13.052,21 DM

28

Trotz des Auszugs der Beklagten haben die Parteien das von ihnen
als eheliche Wohnung genutzte Haus beibehalten. Der Kläger hat im
Jahr 2000 die Hauslasten wie bisher getragen. Entsprechend dem
Ersturteil ist die Hälfte der Hauslasten von seinem Einkommen
abzuziehen, das sind - 1.351,00 DM.

29

Die andere Hälfte der Hauslasten hat die Beklagte zu tragen. Sie
ist von ihrem Unterhalt in Abzug zu bringen.

30

Die im Ersturteil berücksichtigten Versicherungskosten von
1.025,50 DM betragen nach dem glaubhaften Vortrag des Klägers
nunmehr - 1.060,00 DM.

31

Zwar hat der Kläger die Versicherungskosten nicht im Einzelnen
nachgewiesen, jedoch kann wegen der seit dem Erlass des Ersturteils
verflossenen Zeit nach der Lebenserfahrung von einer gewissen
Erhöhung der Versicherungsprämien ausgegangen werden.

32

Ferner sind im Ersturteil die regelmäßigen Unterdeckungkosten
berücksichtigt worden. Diese gibt der Kläger für das Objekt B., S.
Straße 56, mit monatlich - 799,00 DM

33

und für das Objekt M., W.straße 23, mit monatlich

34

392,00 DM

35

an. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie
wisse nicht, ob die Angaben des Klägers zu den Mieteinnahmen, den
Reparaturkosten usw. stimmten, so dass sie diese mit Nichtwissen
bestreiten müsse. Die Beklagte ist Miteigentümerin der Wohnungen
und hat gegen den Kläger, der offenbar im Einverständnis mit der
Beklagten die Verwaltung der Wohnungen übernommen hat, einen
Auskunftsanspruch, den sie hätte durchsetzen können. Dass eine
Unterdeckung vorhanden ist, ist bereits im Ersturteil festgestellt.
Dass sich hieran etwas zu ihren Gunsten geändert hat, hätte die
Beklagte vortragen müssen.

36

Im Ersturteil hat der damals erkennende Senat die Rücklagen für
Reparaturkosten mit - 200,00 DM

37

anerkannt. Sie sind daher auch im vorliegenden Verfahren
abzusetzen.

38

Die negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung kann der
Kläger der Beklagten entgegenhalten, weil dies zum einen dem
Ersturteil entspricht, zum anderen die Steuervorteile insoweit auch
der Beklagten zugute kommen, da der Kläger ohne Berücksichtigung
der negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung statt eine
Steuererstattung zu erhalten, Einkommensteuer und
Solidaritätszuschlag hätte nachzahlen müssen.

39

Ebenfalls ist der Unterhalt für die volljährige Tochter A.
vorweg abzuziehen. Zwar geht die Beklagte der Tochter A. im Rang
vor, jedoch wirkt sich der Vorrang erst dann aus, wenn der
angemessene Unterhalt der Beklagten tangiert wird. Das ist indessen
nicht der Fall.

40

Die Höhe des an die Tochter A. geleisteten Unterhalts hat der
Kläger trotz des Bestreitens der Beklagten nicht belegt, so dass er
hinsichtlich der Höhe des geleisteten Unterhalts beweisfällig
geblieben ist. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger seiner
Tochter zumindest den Differenzbetrag zwischen der um den
ausbildungsbedingten Mehrbedarf von monatlich 150,00 DM
verringerten Ausbildungsvergütung und dem Unterhaltsbedarf eines
Studierenden von 1.120,00 DM, der nicht bei seinen Eltern oder
einem Elternteil wohnt, gezahlt hat. Ausweislich der Bescheinigung
der Schreinerei S. vom 20.1.2000 (Bl. 39 d.A.) hat die Tochter A.
bis einschließlich August 2000 eine Ausbildungsvergütung in Höhe
von netto 760,00 DM erhalten. Der Senat schätzt die Erhöhung ab
1.9.2000 auf Grund der Bescheinigung der Schreinerei S. auf
1.199,00 DM. Dies entspricht der Differenz zwischen der
Ausbildungsvergütung, die die Schreinerei im ersten und im zweiten
Ausbildungsjahr gezahlt hat. Daraus folgt ein Nettoeinkommen von
rund 951,00 DM. Im monatlichen Durchschnitt beliefen sich die
Einkünfte der Tochter A. im Jahr 2000 auf rund 824,00 DM. Nach
Abzug der Ausbildungspauschale von 150,00 DM betrug die Differenz
zu ihrem Unterhaltsbedarf von 1.120,00 DM danach rund

41

- 446,00 DM.

42

Diesen Betrag kann der Kläger einkommensmindernd geltend machen.
Eventuelle Leistungen, die er darüber hinaus der Tochter A. hat
zugute kommen lassen, kann er einkommensmindernd der Beklagten
nicht entgegenhalten, da dies auf Kosten deren Unterhaltsanspruchs
ginge, was deren Einverständnis voraussetzte. Daran fehlt es
indessen.

43

Unterhalt für Y. - 805,00 DM

44

Bereinigtes Einkommen des Klägers 7.999,21 DM

45

Nach Abzug des so genannten Anreizsiebtels

46

von - 1.142,74 DM

47

verbleiben 6.856,47 DM.

48

Auf Seiten der Beklagten ist im Ersturteil ein Wohnvorteil von
monatlich - 230,00 DM berücksichtigt.

49

Die Beklagte muss sich ferner ein fiktives eigenes
Erwerbseinkommen zurechnen lassen. Im Ersturteil ist nach Abzug des
Anreizsiebtels von einem Betrag von

50

- 531,50 DM ausgegangen worden, der auch im vorliegenden
Verfahren bis zur Vollendung des 12. Lebensjahres des Sohnes Y.,
also bis einschließlich September 2000, zugrunde zu legen ist.
Beide Beträge sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(Urteil vom 13.6.2001 - XII ZR 343/99 -), der sich der Senat
anschließt, im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen. Der
Wohnvorteil hat bereits die ehelichen Lebensverhältnisse der
Parteien geprägt. Das fiktive Einkommen ist als Surrogat für die
Hausfrauentätigkeit der Beklagten während des ehelichen
Zusammenlebens anzusehen.

51

Die Bindungswirkung des Ersturteils, das beide Beträge im Wege
des Abzugs vom Unterhaltsanspruch berücksichtigt hat, steht der
Anrechnung im Wege der Differenzmethode nicht entgegen. Die
rechtliche Bindung des Abänderungsrichters an die Grundlagen des
Ersturteils erfasst nur solche unverändert gebliebenen
tatsächlichen Verhältnisse, die der Richter im früheren Verfahren
festgestellt und denen er Bedeutung für die Unterhaltsbemessung
beigelegt hat. Dagegen besteht keine Bindung an jene Feststellungen
im Ersturteil, die auf Grund richterlicher Hilfsmittel oder
allgemeiner unterhaltsrechtlicher Bewertungskriterien in die
Entscheidung eingeflossen sind. Dazu gehört die Berücksichtigung
von Unterhaltsrichtlinien, Unterhaltstabellen,
Verteilungsschlüsseln oder sonstigen Berechnungsmethoden. Ihnen
kommt keine ähnliche Bindungswirkung zu, weil sie keine
beizubehaltenden Urteilselemente, sondern nur Hilfsmittel zur
Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe " angemessener Unterhalt
" oder " Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnisse " sind.
Bestimmten Unterhaltsquoten, die im Ersturteil zur Bemessung des
den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden Unterhalts
angewandt wurden, ist dementsprechend keine bindende Wirkung
beizumessen ( BGH FamRZ 94,1100).

52

Nach Abzug der vorgenannten Beträge verbleiben 6.094,97 DM,

53

wovon auf die Beklagte 3.047,48 DM entfallen. Hierauf muss sie
sich die Hälfte

54

der Hauslasten von - 1.351,00 DM,

55

die der Kläger für sie mitgetragen hat, anrechnen lassen, so
dass bis zum Auszug der Beklagten im März 2000 ein
Unterhaltsanspruch von rund 1.697,00 DM

56

verbleibt.

57

Für die Zeit bis einschließlich September 2000 errechnet sich
ein Unterhaltsanspruch von monatlich rund 1.812,00 DM

58

Ab Vollendung des 12.Lebensjahres des Sohnes Y., also ab Oktober
2000, muss sich die Beklagte so behandeln lassen, als erziele sie
Einkünfte aus einer Halbtagstätigkeit. Denn von diesem Zeitpunkt an
ist der Beklagten eine solche Tätigkeit zuzumuten. Dem Vortrag der
Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass die Betreuung des Sohnes Y.
sie hieran hinderte. Dass der Sohn Y. unter der Trennungssituation
und den Auseinandersetzungen der Parteien sehr leidet, kann als der
Lebenserfahrung entsprechend unterstellt werden. Es kann auch davon
ausgegangen werden, dass das Kind mehr Betreuung braucht als andere
Kinder in seinem Alter und es sich in ständiger therapeutischer
Behandlung befindet. Das schließt aber eine Halbtagstätigkeit der
Beklagten nicht aus, da die Beklagte nicht vorträgt, in welcher
Weise sie hieran durch die erhöhte Betreuung gehindert ist. Eine
erhöhte Betreuung und die besondere Zuwendung der Beklagten können
dem Kind auch zuteil werden, wenn sie einer Halbtagstätigkeit
nachgeht, denn abgesehen von den Ferienzeiten befindet sich Y.
morgens bis in die frühen Mittagsstunden üblicherweise in der
Schule. Auch dem Attest der Diplom-Psychologin H. vom 4.2.2001 ist
nicht zu entnehmen, dass die Beklagte wegen der Betreuung des
Sohnes Y. nicht in der Lage wäre, eine Halbtagstätigkeit
auszuüben.

59

Ebensowenig stehen gesundheitliche Beschwerden der Beklagten
einer Erwerbstätigkeit entgegen. In dem sorgfältig erstellten
Gutachten der Sachverständigen Frau Dr. E.-B. vom 30.8.2000 ist die
Behauptung der Beklagten, sie sei krankheitsbedingt nicht in der
Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, aus gutachtlicher Sicht
nicht bestätigt worden. Die Angriffe gegen dieses Gutachten geben
zu einer anderen Beurteilung oder zu einer Anhörung der
Sachverständigen keinen Anlass. Die Beklagte behauptet, sie leide
unter einer Persönlichkeitsstörung im Sinne einer histrionischen
(Roche, Lexikon Medizin: Histrionismus = Neigung zu dramatischen,
aufsehenerregenden Handlungen, z.B. bei Hysterie)
Persönlichkeitsstörung und einer somatoformen Schmerzstörung, die
schon während der Ehe vorgelegen hätten. Belastungen in der Ehe und
durch den Alltag sei sie - unbewusst - durch die Flucht in
zahlreiche körperlichen Symptome mit zahlreichen Klinikaufenthalten
und Operationen begegnet. Erst jetzt entwickele sich bei ihr
langsam die Erkenntnis, dass sie letztlich erst ihre psychischen
Probleme in den Griff bekommen müsse, um dann auch ihre
körperlichen Beschwerden zu bewältigen. Ihre gesundheitlichen
Probleme, auch ihre psychischen Störungen, hätten echten
Krankheitswert, der ihre Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit
eingeschränkt habe und auch eine Erwerbstätigkeit unmöglich mache.
Darauf gehe das Gutachten nicht ein.

60

Der Einwand, sie sei wegen Krankheit nicht erwerbsfähig, wäre
nur beachtlich, wenn es sich insoweit um eine seit dem Ersturteil
vom 1.9.1998 eingetretene Veränderung der damals festgestellten
Umstände handelte. Der Einwand, sie sei wegen Krankheit nicht
erwerbsfähig, ist jedoch schon in dem Ersturteil zurückgewiesen
worden (Bl. 234 BA). Darin heißt es, die von ihr vorgelegten
Atteste belegten nicht substantiiert, dass sie an einer Erkrankung
leide, die eine solche geringfügige bis halbschichtige Tätigkeit
nicht zuließe. Vielmehr sei festgestellt worden, dass sie organisch
gesund sei, ihre Beschwerden (Herz-Kreislaufprobleme) nur
funktionell bedingt und einer bereits eingeleiteten
psychotherapeutischen Behandlung zugänglich seien. Eine
Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit sei weder erwähnt noch zu
vermuten.

61

Wenn ihr Einwand im Hinblick hierauf beachtlich sein sollte,
hätte sie vortragen müssen, dass sich ihr Gesundheitszustand seit
dem Ersturteil so verschlechtert habe, dass sie nunmehr nicht mehr
in der Lage sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Derartiges
behauptet die Beklagte aber nicht. Vielmehr beruft sie sich darauf,
die histrionische Persönlichkeitsstörung und die somatoforme
Schmerzstörung hätten schon in der Ehe vorgelegen. Mit diesem
Einwand kann sie nicht mehr durchdringen, weil dieser schon im
Ersturteil vom 1.9.1998 zurückgewiesen worden ist.

62

Unabhängig hiervon ist die Beklagte mit ihrem Einwand auch aus
folgenden Gründen ausgeschlossen. Die Beklagte hat der
Sachverständigen berichtet, dass sie vom 26.10.1999 bis zum
23.11.1999 in der R.-S.Klinik in N. wegen der Schmerzsymptomatik an
einer Kurmaßnahme teilgenommen habe. Im Entlassungsbericht wurde
als Diagnose genannt: " Intensive Verarbeitungsprobleme mit
Somatisierung." Während der Rehabilitationsmaßnahme hielt man die
Durchführung einer Psychotherapie für erforderlich. Die Einsicht in
die Notwendigkeit dieser Maßnahme war nach dem Bericht bei der
Beklagten erst gegen Ende der Kur erzielt worden. Die Klinik
vereinbarte daher einen Termin bei Dr. B., Arzt für Nerven-
heilkunde und Psychotherapie. Dr. B. nannte in seinem Attest vom
10.1.2001 "somatoforme Schmerzstörungen". Die Beklagte brach jedoch
die Therapie bei Dr. B. ab. In der Berufungsbegründung gibt sie als
Grund hierfür an, sie habe zu Dr. B. kein Vertrauen fassen können.
Das reicht als Begründung für die Aufgabe der Behandlung nicht
aus.

63

Im Fall einer Krankheit trifft den Berechtigten die
Obliegenheit, alles zur Wiederherstellung seiner Arbeitskraft
Erforderliche zu tun, um seine Unterhaltsbedürftigkeit zu mindern.
Wer leichtfertig die Möglichkeit ärztlicher Behandlung und Behebung
der der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit entgegenstehenden
Schwierigkeiten nicht nutzt, muss sich unterhaltsrechtlich so
behandeln lassen, als hätte er das Notwendige getan. Der Bedürftige
kann seinen Unterhaltsanspruch verwirken, weil er seine
Bedürftigkeit mutwillig aufrechterhalten hat. Erforderlich für eine
Verwirkung ist, dass der Berechtigte unterhaltsbezogen zumindest
leichtfertig es unterlassen hat, sich einer Therapie zu
unterziehen. Diese Voraussetzung ist bei der Beklagten gegeben,
weil ihr seit dem Urteil vom 1.9.1998 bekannt war, dass ihr eine
Erwerbstätigkeit bis hin zu einer Halbtagstätigkeit oblag.
Spätestens seit Ende des Jahres 1999 hatte sie die Einsicht, sich
behandeln lassen zu müssen. Sie ist dieser Einsicht aber bis zu dem
Zeitpunkt, ab der ihr eine Halbtagstätigkeit oblag, also ab
September 2000, nicht gefolgt. Dass ihr insoweit die
Steuerungsmöglichkeit gefehlt hat, trägt sie substantiiert nicht
vor. Ihre Behauptung in der mündlichen Verhandlung, sie habe sich
bereits im März 2000 in die Behandlung der Diplom-Psychologin R.
begeben, wird durch die von der Beklagten überreichte Stellungnahme
der Diplom-Psychologin R. vom 18.1.2001 nicht belegt. In dieser
Stellungnahme heißt es vielmehr, Frau B. sei ihr - Frau R. - seit
dem 10.10.2000 im Rahmen einer Psychotherapie bekannt. Von einer
bereits im März 2000 einsetzenden Behandlung ist keine Rede. Ebenso
wird in der mit Schriftsatz vom 19.10.2000 in erster Instanz
vorgelegten Bescheinigung der Diplom-Psychologin R. (ohne Datum)
angegeben, Frau B. sei ihr seit dem 10.10.2000 im Rahmen einer
Psychotherapie bekannt. Sie habe von ihr eine Stellungnahme aus
psychologischer Sicht zu dem Gutachten der Frau Dr. E.-B. zur
Beurteilung ihrer Rückenprobleme beziehungsweise
Gesundheitsprobleme und der damit einhergehenden Beurteilung ihrer
Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, gewünscht. Aus der
Bescheinigung geht nicht einmal hervor, dass sich die Beklagte in
eine länger andauernde psychotherapeutische Behandlung begeben hat.
Die Stellungnahme endet vielmehr mit dem Vorschlag, dass vor einer
Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess eine ausgedehnte zwei bis
drei Jahre umfassende Psychotherapie vorgeschaltet werden
müsse.

64

Unabhängig von diesen Erwägungen muss man nach dem Gutachten
annehmen, dass die Schmerzzustände weitgehend simuliert sind. Die
Sachverständige weist auf eine Reihe von Auffälligkeiten und
Widersprüchen in der klinischen und anamnestischen
Krankheitsdarstellung hin (Bl. 75 d.A.).

65

Die Sachverständige fasst ihre Beurteilung dahin zusammen,
diskrepant seien insbesondere die dargelegte Intensität des
Schmerzes und der Umfang der Inanspruchnahme von therapeutischer
Hilfe. Auf Grund dieser zum Teil erheblichen Ungereimtheiten könne
das Vorliegen einer manifesten, die Erwerbsminderung
einschränkenden Krankheit gutachterlicherseits nicht bescheinigt
werden. Muss man aber davon ausgehen, dass die Beklagte ihre Leiden
aggraviert oder gar simuliert, lässt das auch Rückschlüsse auf die
Symptome ihrer psychischen Erkrankung zu. Hierbei ist es noch
leichter, die Erkrankung vorzutäuschen. Dagegen, dass sich die
Beklagte damals selbst für erwerbsunfähig gehalten hat, sprechen
auch die von ihr vorgelegten Bewerbungen. Daraus geht hervor, dass
sie sich selbst als erwerbsfähig angesehen hat.

66

Die von ihr vorgelegten Bewerbungen reichen bei weitem nicht aus
darzulegen, dass es ihr trotz intensiver Bemühungen nicht gelungen
ist, eine Arbeitsstelle zu finden. Im Hinblick auf die
Arbeitsbiografie der Beklagten kann trotz ihres Alters von 51
Jahren nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei entsprechenden
Bemühungen eine Arbeitsstelle gefunden hätte. Der Kläger indessen
übersieht bei seinem Vortrag, bei seinem jetzigen Arbeitgeber
verdiene eine Halbtagskraft in der Buchhaltung ohne besondere
Kenntnisse monatlich 3.400,00 DM, dass die Beklagte nach seinem
eigenen Vortrag zuletzt im Jahr 1980 als kaufmännische Angestellte
tätig war. In der Zeit von Ende 1992 bis Anfang 1996 hat sie ein
Delikatessengeschäft in Siegburg geführt. Wegen der technischen
Entwicklung im Bürobereich und in der Buchhaltung kann man eine
realistische Chance der 51-jährigen Beklagten auf eine
Erwerbstätigkeit in diesem Bereich ausschließen. Auf Grund der
Erfahrung des Senats in einer Vielzahl von Verfahren mit einer
ähnlichen Fallgestaltung erscheint lediglich ein Nettoeinkommen von
monatlich 1.100,00 DM erzielbar, wovon auch das Amtsgericht
aufgrund seiner Erfahrung ausgegangen ist.

67

Daraus folgt nach Abzug des Anreizsiebtels folgender
Unterhaltsanspruch:

68

bereinigtes Einkommen des Klägers: 6.856,47 DM

69

fiktives Einkommen der Beklagten: 1.100,00 DM

70

./. Anreizsiebtel, rund - 157,00 DM

71

- 943,00 DM

72

5.913,47 DM

73

Anteil der Beklagten 2.956,74 DM

74

./. Hauslasten - 1.351,00 DM

75

Unterhaltsanspruch rund 1.606,00 DM

76

2001:

77

Ausweislich der Entgeltabrechnungen für das Jahr 2001 erhält der
Kläger ein monatliches Nettoeinkommen von

78

13.760,17 DM

79

Krankenversicherungsbeitrag - 453,49 DM

80

Pflegeversicherungsbeitrag - 55,46 DM

81

PKW-Vorteil - 421,51 DM.

82

monatsanteilige Abfindung + 557,75 DM

83

13.387,46 DM.

84

Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
zugestanden hat, erwartet er im Jahr 2001 für das Jahr 2000 eine
Tantieme von brutto 30.000,00 DM bis 40.000,00 DM. Da er mit dieser
Tantieme nach dem von ihm eingeschätzten geschäftlichen Erfolg des
Unternehmens sicher rechnet, ist dieses Einkommen - ähnlich dem
Weihnachtsgeld oder sonstigen Sonderzuwendungen - dem Einkommen
hinzuzurechnen. Der Senat geht von einer Bruttotantieme von
35.000,00 DM aus. Zur Berechnung der Nettotantieme ist die Tantieme
dem monatlichen Gesamtsteuerbrutto von 25.009,68 DM
(Entgeltbescheinigung für März 2001) hinzuzurechnen, sodass
60.009,68 DM abzüglich des Freibetrages zu versteuern sind. Darauf
entfallen 25.796,25 DM Lohnsteuer und 1.403,43 DM
Solidaritätszuschlag.

85

Nach Abzug der Sozialabgaben errechnet sich ein Nettoeinkommen
von 31.187,45 DM gegenüber regelmässigen Nettobezügen von 13.760,17
DM. Der Nettobetrag beläuft sich demnach auf 17.427,28 DM, das sind
monatsdurchschnittlich rund

86

+ 1.452,00 DM

87

Hauslasten - 1.351,00 DM

88

Versicherungen - 1.100,00 DM

89

Unterdeckung für das Objekt

90

B., S.straße 56 - 896,00 DM

91

und für das Objekt

92

M., W.straße 23 - 872,00 DM.

93

Der Kläger hat durch Vorlage der von beiden Parteien
eingegangenen Darlehnsverträge vom 4.12./27.12.2000 belegt, dass
sich die Annuitäten entsprechend erhöht haben.

94

Reparaturkostenrücklage - 200,00 DM

95

Unterhalt für A.:

96

Bedarf: 1.120,00 DM

97

eigenes Einkommen 951,00 DM

98

Ausbildungspauschale - 150,00 DM

99

- 801,00 DM

100

Restbedarf - 319,00 DM

101

Unterhalt für Y. - 805,00 DM

102

9.296,46 DM

103

fiktives Einkommen der Beklagten - 1.100,00 DM

104

8.196,46 DM

105

3/7-Quote der Beklagten 3.512,77 DM

106

Hauslasten - 1.351,00 DM

107

Unterhaltsanspruch der Beklagten rund 2.162,00 DM

108

Da der Kläger ab Februar 2001 einen Unterhaltsanspruch des
Sohnes Y. von 834,00 DM hat titulieren lassen, ist ab diesem Monat
ein Tabellenunterhalt von monatlich - 969,00 DM abzuziehen, sodass
sich ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 9.132,46 DM
errechnet.

109

Fiktives Einkommen der Beklagten - 1.100,00 DM

110

8.032,46 DM

111

3/7-Quote der Beklagten 3.442,48 DM

112

Hauslasten - 1.351,00 DM

113

Unterhaltsanspruch rund 2.092,00 DM

114

Ab Juni 2001 fallen durch die Veräusserung des Hausgrundstücks
L.str. die Hauslasten weg. Der Unterhaltsanspruch berechnet sich
wie folgt:

115

Einkommen des Klägers: 13.387,46 DM

116

monatsanteilige Tantiemen + 1.452,00 DM

117

Versicherungen: - 1.100,00 DM

118

Unterdeckung der Eigentumswohnungen: - 896,00 DM

119

872,00 DM

120

Reparaturkostenrücklage: - 200,00 DM

121

Unterhalt für A.: - 319,00 DM

122

Unterhalt für Y.: - 969,00 DM

123

10.483,46 DM

124

fiktives Einkommen der Beklagten: - 1.100,00 DM

125

9.383,46 DM

126

3/7-Quote der Beklagten 4.022,00 DM.

127

Daraus folgt, dass die Berufung der Beklagten ab Juni 2001 in
vollem Umfang Erfolg hat.

128

Ob der Beklagten nach Ablauf eines Jahres ab Beginn ihrer
Halbtagserwerbspflicht, also ab September 2001 ein höheres
Einkommen zuzurechnen ist, weil sie inzwischen beruflich wieder
hätte Fuss fassen können und zu erwarten ist, dass sie mit wieder
zunehmender Berufserfahrung ein höheres Einkommen erzielen könnte,
kann dahinstehen. Denn erst wenn die Beklagte ein höheres
Nettoeinkommen als etwa 3.750,00 DM erzielte, würde sich der ihr
durch das Ersturteil zuerkannte Unterhaltsanspruch verringern. Das
folgt aus der folgenden Berechnung:

129

Einkommen des Klägers: 10.484,00 DM

130

fiktives Einkommen der Beklagten: - 3.750,00 DM

131

6.734,00 DM

132

3/7-Quote der Beklagten 2.886,00 DM

133

Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte aus einer
Halbtagstätigkeit ein solches Einkommen nicht erzielen kann.

134

Fiktive Zinseinkünfte aus der Anlegung des Erlöses aus dem
Verkauf des Hausgrundstücks sind ihr erst ab 1.1.2002 zuzurechnen,
da die Zinsen erst ab 1.1.2002 zur Verfügung stehen werden.

135

Ob der Unterhaltsbedarf der Tochter A. wegen der Aufnahme eines
Studiums und wegen des Wegfalls eigener Einkünfte steigen wird,
steht noch nicht so hinreichend sicher fest, dass der zu zahlende
Unterhalt in der Unterhaltsberechnung schon mitberücksichtigt
werden könnte.

136

Im Jahr 1999 hat der Kläger nach dem Steuerbescheid vom
29.2.2000 (Bl. 15 AH II) ein Bruttoeinkommen von

137

322.397,00 DM

138

gehabt.

139

./. Lohnsteuer - 121.101,00 DM

140

./. Solidaritätszuschlag - 6.459,03 DM

141

./. Sozialversicherung (Bl. 19 AH II)

142

- 13.362,00 DM

143

Kranken- und Pflegeversicherung - 9.906,00 DM

144

171.568,97 DM,

145

das sind monatlich 14.297,41 DM

146

PKW Vorteil (Bl. 33 AH II) - 696,08 DM

147

./. Krankenversicherung - 448,28 DM

148

./. Pflegeversicherung - 54,83 DM

149

./. Hauslasten - 1.351,00 DM

150

./. Versicherungen - 1.060,00 DM

151

Unterdeckung (Bl. 195 d.A.) - 799,00 DM

152

392,00 DM

153

Reparaturkostenrücklage - 200,00 DM

154

Unterhalt für A.: 1.120,00 DM

155

760,00 DM

156

- 150,00 DM

157

- 610,00 DM

158

- 510,00 DM

159

Unterhalt für Y. - 805,00 DM

160

7.981,22 DM

161

./.Wohnvorteil - 230,00 DM

162

fiktives eigenes Einkommen - 531,00 DM

163

verbleiben 7.220,22 DM.

164

3/7-Quote der Beklagten 3.094,38 DM

165

./. Hauslasten - 1.351,00 DM

166

Unterhaltsanspruch

167

für Dezember 1999 rund 1.743,00 DM.

168

Da das Amtsgericht der Beklagten für Dezember 1999 1.800,00 DM
zugesprochen und der Kläger das Urteil insoweit nicht angefochten
hat, verbleibt es bei dem zuerkannten Betrag.

169

Den Antrag des Beklagten auf Rückzahlung der überzahlten Beträge
versteht der Senat - wie das Amtsgericht - als Feststellungsantrag,
da ein unbezifferter Antrag gem. § 253 Abs.2 Nr.2 ZPO nicht
zulässig ist und die Voraussetzungen einer Ausnahme von diesem
Grundsatz nicht vorliegen.

170

Der Feststellungsantrag ist aus ungerechtfertigter Bereicherung
begründet, da die Beklagte die Leistungen des Klägers, die von ihm
über die zuerkannten Beträge hinaus erbracht worden sind, ohne
Rechtsgrund erhalten hat und sie sich ab Zustellung des
Feststellungsantrages nicht auf den Entreicherungseinwand berufen
kann.

171

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708
Nr.10 ZPO.

172

Streitwert des Berufungsverfahrens: 31.454,40 DM (bezifferte
Anträge: 29.364,00 DM; Feststellungsantrag: 2613,00 - 20% =
2.090,40 DM). Bei dem Streitwert für den Feststellungsantrag geht
der Senat davon aus, dass der Kläger in der Zeit von März 2000 bis
Dezember 2000 wegen des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichts
vom 14.1.2000 nicht mehr als monatlich 2000,00 DM und in der Zeit
von Januar bis Mai 2001 nicht mehr als monatlich 1.300,00 DM
gezahlt hat. Die Überzahlungen belaufen sich danach auf 2.613,00
DM.