Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-04-12, Aktenzeichen I-2 U 177/11
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0412.I2U177.11.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.08.2011 verkündete Urteil der 41. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Rückabwicklung eines PKW-Kaufvertrages.

4

Die T4 GmbH bestellte am 12.12.2008 bei der Beklagten einen BMW 750i, Typ Limousine, zum Gesamtpreis von 112.358,00 EUR. In der Bestellungsurkunde war u.a. bestimmt, dass mit dem Abschluss eines Leasingvertrages zwischen dem Kunden und dem Leasingeber über das Fahrzeug der Leasingeber an die Stelle des Kunden in den Kaufvertrag eintritt.

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Das Fahrzeug wurde am 20.03.2009 an die T4 GmbH übergeben.

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Dem Kaufvertrag lagen die Verkaufsbedingungen der Beklagten zugrunde. Hierin heißt es unter Ziff. VII. 3. a):

7

„Für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung gilt folgendes:

8

Ansprüche auf Mängelbeseitigung kann der Käufer beim Verkäufer oder bei anderen vom Hersteller für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieben geltend machen; im letzteren Fall hat der Käufer den Verkäufer hiervon zu unterrichten, wenn die erste Mängelbeseitigung erfolglos war. …“.

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Am 01.04.2009 schlossen die Klägerin und die B GmbH & Co. KG einen Leasingvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug. Die Klägerin wurde mit Zustimmung der T4 GmbH Leasingnehmerin, weil sie günstigere Leasingkonditionen erhielt. Bereits am 25.03.2009 hatte die Beklagte der B GmbH & Co. KG eine „Neuwagenrechnung" über das streitgegenständliche Fahrzeug erteilt. Der Kaufpreis wurde von der B GmbH & Co. KG an die Beklagte gezahlt. In den dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Leasingbedingungen der B GmbH & Co. KG war u.a. bestimmt, dass die Leasinggeberin etwaige Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des Leasinggegenstandes an die Klägerin abtritt.

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In der Folgezeit befand sich das Fahrzeug mehrfach bei der Firma I2 GmbH in F, einer BMW-Vertragswerkstatt, zur Instandsetzung, so in der Zeit vom 15.09. – 08.10.2009 und am 23.10.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Klägerseite zur Akte gereichte Reparaturhistorie (Bl. 13 f. d.A.) Bezug genommen.

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Mit Anwaltsschreiben vom 23.11.2009 erklärte die T4 GmbH gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Mängeln des Fahrzeugs. Hierauf teilte die Beklagte mit, dass ihr bislang keine Möglichkeit zur Überprüfung der Mängel eingeräumt worden sei, und schlug eine Terminsvereinbarung zur Überprüfung des Fahrzeugs vor. Dieser Anregung kam die T4 GmbH nicht nach. Stattdessen erklärte sie durch weiteres Anwaltsschreiben vom 24.02.2010 erneut den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte lehnte eine Rückabwicklung des Kaufvertrages ab.

12

Im vorliegenden Verfahren hat zunächst die T4 GmbH Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erhoben mit der Behauptung, etwaige Gewährleistungsansprüche seien durch die Klägerin an sie abgetreten worden. Durch Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 19.10.2010 ist über das Vermögen der T4 GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Daraufhin ist die jetzige Klägerin mit Zustimmung des Insolvenzverwalters der T4 GmbH anstelle der T4 GmbH in das Verfahren eingetreten.

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Neben der Rückzahlung des Kaufpreises von 112.358,00 EUR begehrt die Klägerin Ersatz von Zinsen in Höhe von 5.898,80 EUR, die die Beklagte aus dem erhaltenen Kaufpreis gezogen haben soll. Wegen der zwischenzeitlichen Nutzung des Fahrzeugs lässt sich die Klägerin eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.696,48 EUR anrechnen.

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Die Klägerin hat vorgetragen: Nach der Übergabe hätten sich an dem Fahrzeug diverse Mängel gezeigt. So seien Quietschgeräusche im Innenraum sowie ab einer Geschwindigkeit von 200 km/h fahrzeuguntypische Windgeräusche am Dach aufgetreten. Auch die Bremsen und die Lenkung hätten wiederholt knackende Geräusche verursacht. Zudem habe das Fahrzeug insbesondere beim Anfahren und Schalten geruckelt. Weiterhin sei die Fahrzeugsoftware wiederholt ausgefallen, so dass der Bildschirm und des Radio mehrfach dunkel geblieben seien und das Navigationsgerät nicht funktioniert habe. Schließlich weise das Fahrzeug einen deutlich höheren Spritverbrauch auf als von der Beklagten angegeben. Die Instandsetzungsarbeiten der Firma I2 GmbH seien erfolglos gewesen. Mit e-mail vom 12.10.2009 habe die T4 GmbH die Beklagte von den gescheiterten Nachbesserungsversuchen der Firma I2 GmbH unterrichtet.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

1. die Beklagte zu verurteilen, an die B GmbH & Co. KG 107.560,31 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2010 Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Kraftfahrzeugs BMW 750i Limousine, amtliches Kennzeichen xxx, Fahrzeug-Identifizierungsnummer yyy, zu zahlen,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Kraftfahrzeugs in Verzug befindet, und

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3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.780,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage als Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu zahlen.

19

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Sie hat vorgetragen: Der Rücktritt vom Kaufvertrag sei unwirksam, da das Fahrzeug keine Sachmängel aufweise und ihr keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gewährt worden sei. Zudem hätten die Klägerin und die T4 GmbH versäumt, sie über die fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuche der Firma I2 GmbH zu unterrichten. Eine e-mail vom 12.10.2009 habe sie nicht erhalten.

22

Das Landgericht hat Beweis über den Zugang der e-mail vom 12.10.2009 durch Vernehmung des Zeugen T erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 06.07.2011 (Bl. 118 ff. d.A.) Bezug genommen.

23

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, die Klägerin könne nicht Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen, da die T4 GmbH nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn der Beklagten sei keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden. Eine Fristsetzung sei auch nicht gemäß § 440 BGB wegen Fehlschlags der Nacherfüllung entbehrlich gewesen. Zwar habe die T4 GmbH das Fahrzeug in eine anerkannte Drittwerkstatt zur Mängelbeseitigung verbracht. Jedoch habe die T4 GmbH versäumt, entsprechend ihrer Pflicht aus Ziff. VII 3. a) der Verkaufsbedingungen der Beklagten diese von dem gescheiterten ersten Nachbesserungsversuch der Firma I2 GmbH in Kenntnis zu setzen. Ausweislich der e-mail vom 12.10.2009 habe die T4 GmbH die Beklagte frühestens nach dem zweiten Nachbesserungsversuch unterrichtet, was nicht genügt habe. Im Übrigen habe die Klägerin einen Zugang der e-mail nicht bewiesen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe einen Fehlschlag der Nachbesserung zu Unrecht verneint. Denn nach der Beweisaufnahme sei von einem Zugang der e-mail vom 12.10.2009 an die Beklagte auszugehen. Im Übrigen habe die Klägerin mit Schreiben vom 14.09.2011 nochmals den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, nachdem sie die Beklagte zuvor mit Schreiben vom 18.08.2011 erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert habe.

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Im Verhandlungstermin hat der Senat die Klägerin darauf hingewiesen, dass etwaige Gewährleistungsrechte gemäß § 377 HGB ausgeschlossen sein könnten, da Sachmängel gegenüber der Beklagten nicht rechtzeitig gerügt worden seien. Hierzu hat die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 29.03.2012 ausgeführt, dass die Vorschrift des § 377 HGB durch die Klausel in Ziff. VII 3. a) der Verkaufsbedingungen der Beklagten abbedungen bzw. modifiziert worden sei. Die Parteien hätten hinsichtlich der Informationspflichten des Käufers gegenüber der Beklagten eine speziellere Regelung getroffen, die § 377 HGB vorgehe. Dies ergebe sich jedenfalls aus der Auslegungsregel des § 305 c BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gingen. Ihren vertraglich geschuldeten Informationspflichten habe die T4 GmbH genügt, da sie die aufgetretenen Mängel der Firma I2 GmbH unverzüglich angezeigt habe.

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Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

27

1. die Beklagte zu verurteilen, an die B GmbH & Co. KG 107.560,31 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2010 Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Kraftfahrzeugs BMW 750i Limousine, amtliches Kennzeichen xxx, Fahrzeug-Identifizierungsnummer yyy, zu zahlen,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Kraftfahrzeugs in Verzug befindet, und

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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.118,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage als Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich hinsichtlich des Rücktritts der Klägerin vom 14.09.2011 auf Verjährung.

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II.

34

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

35

1.

36

Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises an die B GmbH & Co. KG gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 BGB zu. Denn weder die T4 GmbH noch die Klägerin sind wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten.

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Insoweit kann dahinstehen, ob das Fahrzeug im Übergabezeitpunkt mit einem Sachmangel nach § 434 BGB behaftet war. Denn Gewährleistungsrechte der Klägerin sind gemäß § 377 Abs. 2 und 3 HGB ausgeschlossen, weil etwaige Sachmängel nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten gerügt worden sind.

38

Die Vorschrift des § 377 HGB ist vorliegend anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kaufvertrag ursprünglich zwischen der T4 GmbH und der Beklagten oder unmittelbar zwischen der B GmbH & Co. KG und der Beklagten zustande gekommen ist. Denn in beiden Varianten hätte der Kaufvertrag für beide Vertragsparteien ein Handelsgeschäft i.S.v. § 343 HGB dargestellt. Dies gilt auch für den Fall, dass zunächst die T4 GmbH Vertragspartnerin der Beklagten geworden ist. Für das Vorliegen eines Handelsgeschäfts spricht gemäß § 344 Abs. 1 HGB bereits eine entsprechende Vermutung. Dass der streitgegenständliche PKW nicht zur privaten Nutzung vorgesehen war, ergibt sich im Übrigen daraus, dass sich der Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der B GmbH & Co. KG ausweislich des Vertragsformulars auf eine „gewerbliche Nutzung“ bezogen hat.

39

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die kaufmännische Rügepflicht durch die Klausel in Ziff. VII. 3. a) der Verkaufsbedingungen der Beklagten weder abbedungen noch modizifiert worden. Denn der Regelungsgehalt der vorgenannten Klausel beschränkt sich auf die Durchführung der Nacherfüllung nach § 439 BGB. Dies ergibt sich bereits unmissverständlich aus der Überschrift der Klausel („Für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung gilt folgendes“). Auch nach ihrem Sinn und Zweck bezieht sich die Klausel allein auf die Abwicklung der Nacherfüllung. Die Regelung in Ziff. VII. 3 a) S. 1 1. Hs bezweckt erkennbar, den Käufer vor etwaigen mit der Durchführung der Nacherfüllung verbundenen Unannehmlichkeiten zu schützen, die sich insbesondere aus einer weiten Entfernung zwischen seinem Wohnsitz und dem Sitz der Beklagten ergeben können. Zur Vermeidung hieraus resultierender Beschwerlichkeiten soll ihm das gesamte Vertragshändler- und Vertragswerkstättennetz zur Geltendmachung seines Nacherfüllungsanspruchs zur Verfügung stehen. Die Regelung in Ziff. VII. 3. a) S. 1 2. Hs soll gewährleisten, dass die Beklagte Kenntnis von einem gescheiterten ersten Nachbesserungsversuch einer anderen Vertragswerkstatt erhält, damit sie die Möglichkeit erhält, die betreffende Werkstatt zwecks Verhinderung eines endgültigen Fehlschlagens der Nacherfüllung bei der Mängelbeseitigung zu unterstützen (vgl. BGH NJW 2007, 504 ff.). Der Zweck des § 377 HGB, dem Verkäufer im Interesse der Einfachheit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs alsbald Kenntnis vom Vorliegen etwaiger Sachmängel zu verschaffen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 377 Rn. 1), steht den vorgenannten Erwägungen weder entgegen noch wird er durch sie obsolet. Denn auch wenn der Käufer seinen Nacherfüllungsanspruch gegenüber jeder anderen Vertragswerkstatt geltend machen kann, kann die Beklagte gleichwohl ein legitimes Interesse daran haben, möglichst frühzeitig Kenntnis von der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch einen ihrer Vertragspartner zu erlangen. Auch wird die durch die streitgegenständliche Klausel bezweckte Verbesserung der Rechtsstellung des Käufers durch die Fortgeltung der kaufmännischen Rügepflicht nicht ausgehebelt. Denn die Erhebung der keinem Formerfordernis unterliegenden handelsrechtlichen Mängelrüge ist auch im Falle einer weiten Entfernung zwischen dem Wohnsitz des Käufers und dem Sitz der Beklagten nicht mit besonderen Unannehmlichkeiten verbunden.

40

Soweit sich die Klägerin bei ihrer Auslegung der Vertragsklausel in Ziff. VII. 3 a) der Verkaufsbedingungen der Beklagten auf die Vorschrift des § 305 c Abs. 2 BGB stützt, kann dem nicht gefolgt werden. § 305 c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen bestehen. Zweifel in diesem Sinne liegen nicht schon dann vor, wenn Streit über die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen besteht. Erforderlich ist vielmehr, dass die betreffende Klausel objektiv mehrdeutig ist und deshalb mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGH NJW 2011, 2122 ff.; NJW 2007, 504 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die streitgegenständliche Klausel betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck ausschließlich die Durchführung der Nacherfüllung und ist deshalb nicht objektiv mehrdeutig.

41

Die übrigen Regelungen der Verkaufsbedingungen der Beklagten geben für eine vertragliche Modifizierung der kaufmännischen Rügepflicht ebenfalls nichts her. Soweit Gewährleistungsansprüche nach Ziff. VII. 1. Abs. 4 der Verkaufsbedingungen der Beklagten u.a. dann ausgeschlossen sein sollen, wenn der betreffende Mangel oder Schaden dadurch entstanden ist, dass der Käufer einen Mangel nicht rechtzeitig angezeigt hat, bleibt die kaufmännische Rügepflicht des Käufers hiervon unberührt. Wie die Klägerin selbst dargelegt hat, gelten die Verkaufsbedingungen der Beklagten für Kaufverträge mit Verbrauchern und Unternehmern. Daher kann aus einem bestimmten, für alle Käufer normierten Haftungsausschlussgrund nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte auf die besonderen handelsrechtlichen Obliegenheiten zur Wahrung der Gewährleistungsrechte verzichten will. Im Übrigen will die Regelung die Gewährleistung für solche Mängel ausschließen, die ihre Ursache in einem anderen, vom Käufer nicht unverzüglich angezeigten Mangel haben. Dies rechtfertigt ohnehin nicht den Schluss, dass die Beklagte jedenfalls für diesen nicht rechtzeitig angezeigten Mangel unabhängig vom Bestehen einer insoweit den Käufer treffenden Obliegenheit nach § 377 HGB Gewähr leisten will.

42

Die B GmbH & Co. KG hat ihrer Rügepflicht aus § 377 Abs. 1 und 3 HGB nicht genügt. Die Klägerin, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat schon nicht behauptet, dass die B GmbH & Co. KG eine Mängelanzeige erhoben hat. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die B GmbH & Co. KG überhaupt Kenntnis von den angeblichen Sachmängeln erlangt hat. Eine rechtzeitige Mängelrüge durch die T4 GmbH oder die Klägerin, deren Wissen und Handeln die B GmbH u. Co. KG sich gemäß §§ 166, 278 BGB zurechnen lassen muss, ist ebenfalls nicht erfolgt. Insoweit kann dahinstehen, ob einen Kaufmann auch im Falle eines Neuwagenkaufs die allgemeine Untersuchungspflicht nach § 377 Abs. 1 HGB trifft und ob die hier in Rede stehenden Sachmängel bei einer Untersuchung des Fahrzeugs zu Tage getreten wären. Denn selbst wenn man diese Fragen zugunsten der Klägerin verneint, hätten die Mängel gemäß § 377 Abs. 3 HGB jedenfalls unverzüglich nach ihrer Entdeckung gegenüber der Beklagten angezeigt werden müssen, was nicht erfolgt ist. Aus der von der Klägerin erstellten Reparaturhistorie geht hervor, dass die hier in Rede stehenden Mängel - mit Ausnahme des hohen Spritverbrauchs des Fahrzeugs - am 15.09.2009 bzw. 24.09.2009 gegenüber der Firma I2 GmbH beanstandet worden sind. Daher waren die Mängel spätestens zu diesen Zeitpunkten bekannt und hätten der Beklagten angezeigt werden können. Eine Mängelrüge gegenüber der Beklagten ist aber frühestens durch die e-mail der T4 GmbH vom 12.10.2009 erfolgt. Es kann dahinstehen, ob diese e-mail der Beklagten zugegangen ist. Denn selbst im Falle eines Zugangs wäre die Mängelrüge verspätet erfolgt, da eine Rüge mehr als zwei Wochen nach Entdeckung des Mangels regelmäßig nicht mehr als unverzüglich i.S.v. § 377 Abs. 1 und 3 HGB angesehen werden kann (vgl. BGH NJW 1985, 1333 ff.). Umstände, die vorliegend ausnahmsweise eine großzügigere Betrachtung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

43

Die Mängelanzeige gegenüber der Firma I2 GmbH reicht für die Erfüllung der Rügeobliegenheit nicht aus. Eine Mängelanzeige hat gegenüber dem Verkäufer zu erfolgen. Für eine Bevollmächtigung der Firma I2 GmbH zur Entgegennahme der Mängelanzeige ist nichts ersichtlich. Durch die Regelung in Ziff. VII. 3 a) der Verkaufsbedingungen der Beklagten, die allein die Durchführung der Nacherfüllung regelt, ist die Empfangszuständigkeit für die handelsrechtliche Mängelrüge nicht erweitert worden.

44

Den hohen Spritverbrauch des Fahrzeugs hat die Klägerin erstmals mit der Klageschrift gerügt. Auch diese Mängelrüge ist somit verspätet erfolgt.

45

Ein nachträglicher Verzicht der Beklagten auf den Einwand der Verspätung der Mängelrüge ist nicht erfolgt. Zwar kann ein Verkäufer auch stillschweigend auf die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 und 3 HGB verzichten. Hierfür bedarf es allerdings eindeutiger Anhaltspunkte (BGH NJW 1999, 1259 ff.). So kann ein Verzicht in Betracht kommen, wenn ein Verkäufer die beanstandeten Waren vorbehaltlos zurückgenommen oder Nachbesserung zugesagt hat (BGH aaO.). In der bloßen Aufnahme von Verhandlungen über die vom Käufer gerügten Mängel kann ein solcher Verzicht indes regelmäßig nicht gesehen werden, da hierin auch lediglich der Wunsch des Verkäufers nach einer gütlichen Beilegung des Streits liegen kann (BGH aaO. und NJW 1991, 2633 ff.). Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte durch ihr Schreiben vom 23.11.2009, mit dem sie um eine Terminsvereinbarung zwecks Überprüfung der Mängel gebeten hat, nicht auf den Einwand der Verspätung der Mängelrüge verzichtet. Gegen einen Verzicht spricht zudem, dass die Beklagte in demselben Schreiben eine Rückabwicklung des Kaufvertrages ausdrücklich abgelehnt hat. Ein Verzicht auf die Genehmigungsfiktion nach § 377 Abs. 2 und 3 HGB ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass sich die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit bis zu dem entsprechenden Hinweis des Senats nicht auf diese Rechtsfolge berufen hat. Denn dies kann auf schlichter Rechtsunkenntnis der Beklagten beruht haben und lässt daher keinen Rückschluss auf einen entsprechenden Verzichtswillen zu.

46

Im Übrigen wäre selbst dann von einer Verletzung der Rügepflicht auszugehen, wenn man die Klausel in Ziff. VII. 3. a) der Verkaufsbedingungen der Beklagten im Sinne der Klägerin dahin auslegen würde, dass die Mängelanzeige nach § 377 Abs. 1 und 3 HGB gegenüber jeder beliebigen BMW-Vertragswerkstatt erfolgen konnte. Denn dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, zu welchen Zeitpunkten die unterschiedlichen Mängel erstmals aufgetreten sind. Daher kann auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin nicht angenommen werden, dass die hier in Rede stehenden Sachmängel der Firma I2 GmbH unverzüglich angezeigt worden sind. Dies geht zu Lasten der Klägerin, die die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Unverzüglichkeit der Mängelrüge trifft.

47

2.

48

Da weder die T4 GmbH noch die Klägerin wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sind, steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung von gezogenen (§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder nicht gezogenen (§ 347 Abs. 1 BGB) Zinsen zu. Ebenso wenig kann die Klägerin Erstattung ihrer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen.

49

3.

50

Auch der Feststellungsantrag der Klägerin ist unbegründet. Denn mangels eines wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag befindet sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs.

51

III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.