Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-29, Aktenzeichen 1 L 1383/06
ECLI:DE:VGK:2006:0929.1L1383.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 125.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe

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I.

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Mit Beschluss vom 29. August 2006 (BK 4c-06-001/R) entschied die
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
(Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der Festlegung durch ihre
Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Antragstellerin auf dem
bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz über
beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:

4

" I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen
Telefonnetzen

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1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

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1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren

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und

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1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen
Einrichtungen zu gewähren.

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2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1. auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

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3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer 1. unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

13

II.

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Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu
veröffentlichen.

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Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

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Gegen diesen ihr am 30. August 2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin
am selben Tage Anfechtungsklage erhoben (1 K 3918/06 VG Köln).

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Im am Folgetag anhängig gemachten vorliegenden Verfahren beantragt die
Antragstellerin,

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1. die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 3918/06 - VG Köln -
gegen die Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29.
August 2006 (Az.: BK 4c-06-001/R) insoweit anzuordnen, als
hierin

19

2.

20

a) unter Ziff. I. 3. des Beschlusstenors die Entgelte für die
der Antragstellerin gemäß Ziff. I. 1. des Beschlusstenors
auferlegten Zugangsleistungen einer Genehmigungspflicht
unterworfen werden;

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b) im Rahmen der Regulierungsverfügung enthaltenen
Marktdefinition die Leistung T-Mobile@Home dem Markt
"Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen" zugeordnet
worden ist;

22

c)

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3. hilfsweise: die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die
Entgelte für die der Antragstellerin gemäß Ziff. I 1. des
Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur
Entscheidung in der Hauptsache einer nachträglichen Regulierung
zu unterwerfen;

24

4.

25

5. äußerst hilfsweise: die Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu
verpflichten, die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für
die in Ziff. I. 1. des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu
bescheiden.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

28

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der Verfahrensakte 1 K 3918/06 verwiesen.

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II.

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Die Anträge bleiben ohne Erfolg.

31

Dies gilt zunächst für den Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO.
Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG
ergebenden sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses und dem
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

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Diese Abwägung beruht allerdings nicht auf einer Einschätzung der
Prozessaussichten im Hauptsacheverfahren. Darüber lässt sich nach dem
derzeitigen Verfahrens- und Erkenntnisstand nicht einmal ein Wahrscheinlichkeitsurteil
abgeben. Die Anfechtungsklage hängt von mehreren höchstrichterlich nicht geklärten schwierigen
Rechtsfragen ab, die sich nicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren aufgrund einer
summarischen Prüfung in der einen oder anderen Richtung mit überwiegender
Richtigkeitsgewissheit beantworten lassen. Das betrifft u.a. die Auslegung und
Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, die Frage der Notwendigkeit der
Einräumung einer Umsetzungsfrist, der Qualifikation der Leistung T-Mobile@Home
sowie der Unterwerfung der Entgelte für Kollokation und Zugangsüberlassung unter
die Genehmigungspflicht. Zu allen Auslegungs- und Anwendungsfragen liegen
unterschiedliche Auffassungen von fachlichem Gewicht vor, deren Bewertung im
vorliegenden summarischen Verfahren nicht vorgenommen werden kann, sodass der
Prozessausgang als offen angesehen werden muss. Deshalb sind die
widerstreitenden Interessen unabhängig vom voraussichtlichen Ergebnis des
Hauptsacheverfahrens gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass der Gesetzgeber dem Vollzugsinteresse erhebliches Gewicht beimisst, wie sich
aus dem Umstand ergibt, dass er in § 137 Abs. 1 TKG die sofortige Vollziehbarkeit
von Regulierungsentscheidungen generell angeordnet hat. Trotz dieser Wertung
erübrigt sich jedoch nicht die Interessenabwägung, die im Rahmen des § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmen ist; diese ist zwar
gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert,

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vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 14. April
2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

34

Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später im
Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage abgewiesen, so unterlägen die von der
Antragstellerin erhobenen Terminierungsentgelte vorerst keinerlei Regulierung. Die
Terminierungsentgelte wären dann mangels konkreter Anordnung nicht einmal nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG ex-post zu kontrollieren. Zum Schutze der auf den Zugang
zum Netz der Antragstellerin angewiesenen konkurrierenden Betreiber wäre dann
nur das allgemeine Wettbewerbsrecht anwendbar. Dazu wird in den zusammen mit
der Regulierungsverfügung ergangenen Festlegungen zum Markt Nr. 16 (S. 45)
ausgeführt:

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"Auf den Märkten für Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen sind die
Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreichend. Die alleinige
Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts würde nämlich nur ein
punktuelles Eingreifen in einzelnen Verfahren ermöglichen. Erforderlich sind
wesentlich detailliertere Befugnisse zur Vornahme positiver Regelungen, z.B.
fortlaufende Überwachung und häufiges Einschreiten."

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Gegen diese offenbar von den nationalen Regulierungsbehörden der anderen
Mitgliedsstaaten und der Kommission im Verfahren nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2
TKG geteilte Einschätzung, die zumindest im vorliegenden summarischen Verfahren
das Gericht überzeugt, hat die Antragstellerin keine substantiierten Einwendungen
erhoben.

37

Würde demgegenüber der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in
der Hauptsache später ganz oder teilweise erfolgreich, so wären die Konsequenzen
für die Antragstellerin nicht besonders gravierend. Neu und belastend wäre für sie
lediglich, dass sie ihre Terminierungsentgelte vor Erhebung von der BNetzA
genehmigen lassen und in diesem Zusammenhang gemäß § 33 TKG umfangreiche
Kostenunterlagen vorlegen müsste. Die Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen mag
zwar aufwändig sein, jedoch wäre der Aufwand nach einem Obsiegen der
Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht nutzlos. Denn auch im Rahmen der
dann als Alternativmaßnahme zu erwartenden und von der Antragstellerin bislang
befürworteten ex-post Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2 bis 4 TKG kann unter
den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kostenprüfung anhand von
Kostenunterlagen in Betracht kommen.

38

Im Übrigen erscheinen die Nachteile, die der Antragstellerin durch die Versagung
vorläufigen Rechtsschutzes entstehen, auch deshalb weniger schwerwiegend, weil
die Kammer beabsichtigt, das Hauptsacheverfahren im ersten Quartal 2007 zu
entscheiden.

39

Unter diesen Umständen sind die für die sofortige Vollziehbarkeit sprechenden
öffentlichen Belange von höherem Gewicht als die dagegen sprechenden Interessen
der Antragstellerin.

40

Ebenfalls ohne Erfolg bleiben die hilfsweise gestellten Anträge auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
Das ergibt sich schon daraus, dass die von der Antragstellerin insoweit erstrebte
Unterwerfung ihrer Zugangsentgelte unter die ex-post Regulierung auf eine eigene
Belastung abzielt, die zulässigerweise nicht begehrt werden kann.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG.

43

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.