Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-04-03, Aktenzeichen 4 A 830/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0403.4A830.07.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO gestützte Zulassungsantrag hat
keinen Erfolg.

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1.	Die Darlegungen des Klägers begründen keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1).

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Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht sei von einem unvollständigen
Sachverhalt ausgegangen. Das erstinstanzliche Vorbringen sei dahin zu ergänzen,
dass ihm die Geschäftsführung der J. -GmbH Einzelprokura erteilt habe. Die
Eintragung im Handelsregister sei am 29. März 2005 und damit noch vor Einleitung
des Insolvenzverfahrens erfolgt. Die angefochtene Verfügung nehme ihm die
Möglichkeit, einen Teil seines Verdienstes als Prokurist an die Masse abzuführen,
und betreffe deshalb die Insolvenzmasse.

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Dieser Einwand greift nicht durch.

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Das erstinstanzliche Urteil ist nicht deshalb unrichtig, weil der Kläger nach Erlass
des Widerspruchsbescheides vom 15. November 2004 eine Tätigkeit als Prokurist
der J. -GmbH aufgenommen hat.

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Die Gerichte haben bei der Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit
im Rahmen der Gewerbeuntersagung nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts auf die Sachlage bei Erlass der letzten
Verwaltungsentscheidung abzustellen. Davon ist auch das Verwaltungsgericht
ausgegangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies aus der im materiellen Recht
(§ 35 GewO) angelegten Trennung zwischen Untersagungs- und
Wiedergestattungsverfahren hergeleitet.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1990

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- 1 B 155.90 -, GewArch 1991, 110 = NVwZ 1991. 372.

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Allerdings wird in der Literatur erörtert, ob eine Verschiebung des
Beurteilungszeitpunkts dann geboten ist, wenn - wie hier - während des gerichtlichen
Verfahrens die Voraussetzungen des § 12 GewO eintreten.

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Vgl. die - vom Kläger wörtlich wiedergegebenen - Ausführungen von Hahn,
GewArch 2000, 361, 365/366; ferner VGH Kassel, Urteil vom 21. November 2002 - 8
UE 3195/01 -, NVwZ 2003, 626.

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Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an, weil der Kläger nicht dargelegt hat,
dass die Frage seiner Zuverlässigkeit zu einem späteren Zeitpunkt anders zu
beurteilen wäre als bei Erlass des Widerspruchsbescheides. Zur Begründung
verweist der Senat auf seine Ausführungen zu § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Abgesehen
davon hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach entschieden, dass eine
Untersagungsverfügung nicht die Insolvenzmasse betrifft. Sie wendet sich gegen den
Gewerbetreibenden wegen eines in seiner Person gegebenen
Unzuverlässigkeitsgrundes und unterbindet seine berufliche Betätigung. Deshalb ist
das Verwaltungsstreitverfahren auch nicht vom Insolvenzverwalter, sondern vom
Gewerbetreibenden selbst zu führen.

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vgl. Beschluss vom 18. Januar 2006 - 6 C 21.05 -, GewArch 2006, 387 = NVwZ
2006, 599 unter Hinweis auf VGH Kassel, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE
3195/01 -, NVwZ 2003, 626, und Urteil vom 13. Dezember 2006 - 6 C 17.06 -,
GewArch 2007, 247; Friauf in: Friauf/Heß, GewO, § 12 Rdnr. 14 (Stand: März
2009).

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Auch der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung diese Auffassung.

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Ferner meint der Kläger, das Verwaltungsgericht hätte das Verfahren mit Blick
auf § 12 GewO aussetzen müssen.

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Dem ist nicht zu folgen, wobei der Senat zu Gunsten des Klägers unterstellt,
dass der damit behauptete Verfahrensmangel im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO geltend gemacht werden kann. § 12 GewO lautet:

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„Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme
oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit eines
Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist,
ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der
Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und
während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der
Insolvenzordnung) keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des
Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde."

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Diese Vorschrift ist nach - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung dem
materiellen Recht zuzurechnen. Sie regelt selbst nicht, welche verfahrensrechtlichen
Konsequenzen zu ziehen sind, wenn - wie vorliegend durch Beschluss des
Amtsgerichts F. vom 20. November 2006 - nach Erlass des
Widerspruchsbescheides im Laufe des gerichtlichen Verfahrens
Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet werden. Während
überwiegend eine Aussetzung bzw. Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens
abgelehnt wird,

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vgl. im Einzelnen die Nachweise bei Friauf in: Friauf/Heß, GewO, § 12 Rdnr
14 (Stand: März 2009),

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meint Marcks,

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in: Landmann/Rohmer, § 12 GewO Rdnr 15 (Stand: Mai 2008),

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mit Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO müsse „das
Untersagungsverfahren usw., in welchem Stadium auch immer es sich befindet",
ausgesetzt werden. Für das gerichtliche Verfahren sehe § 240 ZPO dies
ausdrücklich vor.

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Die unmittelbare Anwendung der §§ 173 VwGO, 240 ZPO scheitert aber bereits
daran, dass - wie dargelegt - die Gewerbeuntersagung nicht die Insolvenzmasse
betrifft. Eine Aussetzung des Verfahrens in unmittelbarer Anwendung des § 94
VwGO ist ebenfalls nicht möglich, weil es an der erforderlichen Vorgreiflichkeit des
Insolvenzverfahrens fehlt.

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Zu erwägen ist deshalb allenfalls, ob die genannten Vorschriften unter
Berücksichtigung des von § 12 GewO verfolgten Zwecks in der hier vorliegenden
Fallkonstellation entsprechend angewendet werden können. Das ist zu verneinen.
§ 12 GewO verfolgt das Ziel, während der dort näher bezeichneten Zeitabschnitte die
Möglichkeit einer Sanierung des insolventen Unternehmens offen zu halten. Dem
Zweck des Insolvenzverfahrens zuwider laufende Entscheidungen im
gewerberechtlichen Verfahren sollen vermieden werden.

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Vgl. Heß, a.a.O., § 12 GewO Rdnrn. 2 und 9 (Stand: März 2009).

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Vorliegend besteht kein Bedürfnis für eine Unterbrechung bzw. Aussetzung des
gerichtlichen Verfahrens. Der Kläger hat nämlich bereits zum 31. Oktober 2006 aus
persönlichen Gründen die ihm untersagte Gewerbeausübung eingestellt. Damit ist
der im Rahmen des Insolvenzverfahrens verfolgte Zweck, das Unternehmen, soweit
möglich, zu sanieren und zu erhalten, nicht mehr zu erreichen. Einer Fortführung des
Verwaltungsstreitverfahrens steht in diesem Falle nichts entgegen.

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Der Kläger meint, dem Beklagten seien bei der erweiterten Gewerbeuntersagung
gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO Ermessensfehler unterlaufen. Es hätten nämlich
keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass er in andere selbstständige Gewerbe
bzw. leitende Tätigkeiten oder Vertretungstätigkeiten ausweichen werde.

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Dieser Einwand greift nicht durch. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist eine erweiterte Untersagung grundsätzlich dann
gerechtfertigt, wenn davon auszugehen ist, dass der Gewerbetreibende auch für die
Ausübung der anderen selbstständigen Gewerbe bzw. leitenden Tätigkeiten und
Vertretungstätigkeiten als unzuverlässig anzusehen ist. Konkrete Anhaltspunkte
dafür, dass ein Ausweichen in diese Gewerbe bzw. Tätigkeiten zu erwarten ist,
müssen aber nicht bestehen. Nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die es
ausschließen, dass der Gewerbetreibende in andere Gewerbe,
Vertretungstätigkeiten oder leitende gewerbliche Tätigkeiten ausweichen wird, ist die
erweiterte Gewerbeuntersagung nicht zulässig.

29

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 1992

30

- 1 B 131.92 -, GewArch 1995, 116.

31

Solche Anhaltspunkte bestanden zum Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung nicht. Die Gründung der J. -GmbH kurz nach Erlass des
Widerspruchsbescheides spricht im Gegenteil dafür, dass der Kläger ein solches
Ausweichen geplant hatte.

32

Weiter führt der Kläger aus: Der Umstand, dass im seinerzeit ausgeübten
Gewerbe Steuerrückstände aufgelaufen seien, reiche nicht aus, um eine Tätigkeit als
Vertretungsberechtigter zu untersagen. Bei der erforderlichen
Zuverlässigkeitsprognose sei zu berücksichtigen, dass er zwar Prokurist der J. -
GmbH sei, ihm dort im wesentlichen aber nur die Leitung der technischen Produktion
obliege und er außerdem bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe von der
Geschäftsführung der GmbH beaufsichtigt werde.

33

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen
des Verwaltungsgerichts, das auf die Gründe der angefochtenen Bescheide Bezug
genommen hat, folgte die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers auch aus
dessen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit.

34

Wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit hat aber nicht nur Bezug zu einer
bestimmten gewerblichen Tätigkeit, sondern ist auch bei Personen von Bedeutung,
die einen Gewerbetreibenden vertreten oder mit der Leitung eines Gewerbebetriebes
beauftragt sind.

35

Vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 1991

36

- 4 A 935/91 -, GewArch 1992, 143; ähnlich BVerwG, Urteil vom 19. Dezember
1995 - 1 C 3.93 -, NVwZ 1997, 278, 281 a.E.

37

Der Kläger war deshalb auch für Vertretungs- und Leitungstätigkeiten als
unzuverlässig anzusehen. Dies gilt übrigens auch für eine Tätigkeit als fachlich-
technischer Leiter.

38

Vgl. Senatsbeschluss vom 31. Oktober 1996

39

- 4 A 1819/95 -, GewArch 1997, 209 zum fachlich-technischen Leiter eines
Handwerksbetriebes.

40

Welche Funktionen der Kläger im Einzelnen bei der J. -GmbH inne hatte und
wie seine Beziehungen zur Geschäftsführung ausgestaltet waren, war bei der
Prognoseentscheidung nicht zu berücksichtigen. Bei Erlass des
Widerspruchsbescheides bestanden für eine spätere Tätigkeit bei der J. -GmbH
keine Anhaltspunkte. Dafür, dass die die Unzuverlässigkeit begründenden Tatsachen
in der Folgezeit weggefallen sind, gibt der Zulassungsantrag nichts her. Davon
abgesehen ändern die rechtlichen Beziehungen, die im Innenverhältnis zur
Geschäftsführung bestehen, nichts an der im Außenverhältnis bestehenden und in
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO vorausgesetzten Vertretungsberechtigung.

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2.	Die Rechtssache weist auch nicht die ihr vom Kläger beigemessenen
besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund
nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

42

Für besondere tatsächliche Schwierigkeiten gibt das Vorbringen des Klägers
nichts her. Es kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass er zum
Zeitpunkt der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO
durch Beschluss des Amtsgerichts F. vom 20. November 2006 bereits als
Prokurist für die J. -GmbH tätig war.

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Besondere rechtliche Schwierigkeiten bestehen ebenfalls nicht. Bereits oben (1.)
wurde ausgeführt, dass § 12 GewO im vorliegenden Fall eine Aussetzung bzw.
Unterbrechung des Verwaltungsstreitsverfahrens nicht rechtfertigt.

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3.	Eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt
der Rechtssache ebenfalls nicht zu.

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In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt und deshalb
nicht mehr klärungsbedürftig, dass das Gewerbeuntersagungsverfahren nicht die
Insolvenzmasse betrifft und deshalb § 240 ZPO nicht einschlägig ist (s. o. 1.). Ob
§ 240 ZPO auch auf solche Verfahren zugeschnitten ist, die Fälle aktiver und
passiver Leistungsklagen zivilrechtlicher Art betreffen, ist für den Ausgang des
vorliegenden Verfahrens unerheblich und bedarf deshalb keiner Klärung.

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Weiter möchte der Kläger geklärt wissen, ob das in § 12 GewO geregelte
Anwendungsverbot auch dann eingreift, wenn die die Untersagung des Gewerbes
betreffende Vorschrift bereits vor einem der in § 12 GewO erwähnten Zeitabschnitte
„angewendet" worden ist. In dieser allgemeinen Form würde sich die Frage aber
nicht stellen. Vorliegend ist nur von Bedeutung, ob eine Aussetzung oder
Unterbrechung des auf die Gewerbeuntersagung bezogenen
Verwaltungsstreitverfahrens zu erfolgen hat, wenn der Gewerbetreibende die
Gewerbeausübung vor Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO bereits
eingestellt hat. Dies ist aus den unter 1. dargelegten Gründen ohne Weiteres zu
verneinen; der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es dafür nicht.

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4.	Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 51 Abs. 1 GKG.

48

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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