Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-08-23, Aktenzeichen 14 WF 76/99
ECLI:DE:OLGK:1998:0823.14WF76.99.00

Tenor

1

Gründe :

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I.

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Im vorliegenden Ehescheidungsverbundverfahren erstreben beide
Parteien jeweils die Übertragung der elterlichen Sorge für die
gemeinsamen Kinder

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A.D., geboren am 14.08.1987, und

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R.D., geboren am 07.03.1993,

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auf sich allein. Durch den angefochtenen Beschluss vom 12. April
1999 hat das Familiengericht den Kindern "gem. § 50 Abs. 1, Abs. 2
S. 1 FGG" einen Verfahrenspfleger beigeordnet und Rechtsanwalt P. ,
E., zum Verfahrenspfleger bestimmt. Am 21. April 1999 hat das
Familiengericht beschlossen, ein familienpsychologisches Gutachten
einzuholen.

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Die Beschwerde der Antragstellerin vom 6. Mai 1999, der das
Familiengericht nicht abgeholfen hat, wendet sich gegen die
Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder. Sie bemängelt,
dass der Beschluss, der einen nicht unerheblichen Eingriff in die
elterliche Gewalt darstelle, keine Begründung enthalte.

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Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, die Bestellung eines
Verfahrenspflegers für die Kinder sei derzeit nicht erforderlich
und beantragt Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren.

9

II.

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Die Beschwerde ist nach §§ 621 a ZPO, 19, 20 FGG zulässig.

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Bei der Pflegerbestellung nach § 50 FGG handelt es sich um eine
Zwischenentscheidung, die selbständig anfechtbar ist (in Ergebnis
ebenso: OLG München FamRZ 1999, 667, OLG Frankfurt, Beschluss v.
24.06.1999 - 6 WF 96/99 - FamRZ 1999, Heft 15 S. IX, FamRefK/Maurer
§ 50 FGG Rn. 35, a.A. Keidel/Engelhardt, FGG, 14. Aufl., § 50 Rn.
26 - vgl. zur ähnlichen Frage der Anfechtbarkeit der Bestellung
eines Verfahrenspflegers im Betreuungsverfahren nach § 67 FGG: OLG
Köln - 16. Zivilsenat - OLGR 1999, 254 m.w.N.)

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Zwischenverfügungen des Gerichts sind zwar einer Anfechtung
entzogen, soweit hierdurch Rechte der Beteiligten nicht verletzt
werden können. Sie sind aber anfechtbar, soweit sie in Rechte der
Beteiligten eingreifen (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 19 Rn.
9, Bumiller-Winkler, FGG, 6. Aufl., §19 Anm. 2 a) bb) jeweils
m.w.N.). Die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG
greift bereits in die Rechte der beteiligten Eltern ein. Denn die
Wahrnehmung der Interessen des Kindes ist Bestandteil der
elterlichen Sorge nach § 1626 BGB. Auch wenn durch die
Pflegerbestellung nach § 50 FGG die Vertretungsbefugnis der Eltern
nicht förmlich eingeschränkt wird, sind sie dadurch in ihrer
Rechtsstellung doch unmittelbar betroffen, dass einer weiteren
Person partiell dieselbe Rechtsposition wie ihnen eingeräumt wird.
Der Verfahrenspfleger tritt für die Durchführung des gerichtlichen
Verfahrens an die Stelle des gesetzlichen Vertreters und hat an
dessen Stelle die Kindesinteressen in das Verfahren einzubringen
(vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl.; § 50 FGG
Rn 10). Im übrigen wirkt sich die Pflegerbestellung auf die auf die
von den Parteien zu tragenden Verfahrenskosten aus (vgl. § 50 Abs.
5 FGG, Nr. 9016 des Kostenverzeichnisses zu § 11 GKG und § 137 Nr.
16 KostO). Dieser letzte Gesichtspunkt kann allerdings allein nicht
zur Begründung einer Beschwerdebefugnis in der Sache herangezogen
werden, da er nach § 8 GKG, § 16 KostO im Rahmen der
Kostenentscheidung und - Festsetzung geltend gemacht werden kann
und eine gerichtliche Beweisanordnung, durch die gleichermaßen
Kosten verursacht werden, nach allgemeiner Auffassung nicht
anfechtbar ist (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 19 Rn. 9,
Bumiller-Winkler, FGG, 6. Aufl. , §19 Anm. 2 a) bb) jeweils
m.w.N.).

13

Die Beschwerde hat auch in der Sache - zumindest vorläufigen -
Erfolg.

14

Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Denn die
Beschwerdeführerin rügt mit Recht, dass der angefochtene Beschluss,
der ihr Elternrecht beeinträchtigt, nicht hinreichend begründet
ist.

15

Da der Beschluss die Elternrechte der gesetzlichen Vertreter
beeinträchtigt, bedarf er, um eine wirksame Rechtskontrolle zu
gewährleisten, einer Begründung. Diese muss sich spätestens im
Falle einer Anfechtung aus der Nicht-Abhilfe-Verfügung ergeben. Der
Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (Beschluss v.
24.06.1999 - 6 WF 96/99 - FamRZ 1999, Heft 15 S. IX).

16

Der angefochtene Beschluss nennt als Grundlage lediglich die
gesetzliche Bestimmung des § 50 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 FGG und auch
dem Nicht-Abhilfe-Beschluss sind keine weiteren Erläuterungen zu
entnehmen. Dies lässt zwar erkennen, dass das Familiengericht einen
Regelfalles des § 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FGG angenommen hat, auch
wenn die Nummer 1 nicht ausdrücklich als einschlägige Alternative
des Satzes 1 erwähnt ist, da die Nummern 2 und 3 ersichtlich
ausscheiden. Für die kundigen Leser - und hierzu rechnet der Senat
auch die anwaltlich vertretenen Parteien - ist somit erkennbar,
dass das Familiengericht annimmt, dass das Interesse der Kinder in
einem erheblichen Gegensatz zu dem seiner gesetzlichen Vertreter
steht. Worin dieser erhebliche Gegensatz bestehen soll, erläutert
der Beschluss jedoch nicht.

17

Auf eine weitere Erläuterung des Beschlusses konnte auch nicht
deshalb verzichtet werden, weil sich der erhebliche
Interessengegensatz bereits eindeutig aus der den Parteien
geläufigen Tatsache ergäbe, dass widerstreitende Anträge zum
Sorgerecht angekündigt oder bereits gestellt worden sind.

18

Denn der Senat vermag allein darin einen solchen erheblichen
Gegensatz im Sinne der Bestimmung nicht zu sehen. Die Regelung des
§ 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FGG entspricht den Voraussetzungen, unter
denen nach § 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB die Entziehung der
Vertretungsmacht erfolgen kann (vgl.
Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl.; § 50 FGG Rn.
14). Ein solcher Interessengegensatz ergibt sich aber allein wegen
der gegensätzlichen Auffassungen der Eltern in Bezug auf die
weitere Wahrnehmung der elterlichen Sorge nicht. In solchen Fällen
besteht zwar ein Interessengegensatz zwischen den Eltern als
gesetzlichen Vertretern untereinander. Der Streit darum, durch wen
Wohl des Kindes am besten gewahrt wird, bedeutet aber nicht, dass
nicht jeder die Interessen des Kindes grundsätzlich noch wahrnehmen
kann. Die Interessen des Kindes werden beim Streit um das
Sorgerecht auch regelmäßig dadurch wahrgenommen, dass alle das
Kindeswohl berührenden Gesichtspunkte zumindest durch einen
Elternteil dem Gericht unterbreitet werden. Ein erheblicher
Interessengegensatz, der in seiner Intensität den in den Nummern 2
und 3 aufgeführten Alternativen des § 50 Abs. 2 Satz 1 FGG
entspricht, und regelmäßig die Bestellung eines Dritten zur
Wahrnehmung der Interessen des Kindes erfordert, besteht lediglich
dann, wenn die Gefahr besteht, dass die gesetzlichen Vertreter
insgesamt den Interessen des Kindes entgegenstehende Interessen
verfolgen. Dies ist im jetzigen Verfahrensstadium jedoch nicht
feststellbar.

19

Hiernach ist ein Regelfall des § 50 Abs. 2 Satz 1 FGG nicht
feststellbar. Das Familiengericht ist insofern bei der Bestellung
des Verfahrenspflegers von unzutreffenden Voraussetzungen
ausgegangen mit der Folge , dass der angefochtene Beschluss
aufzuheben ist.

20

Der Senat vermag den angefochtenen Beschluss auch nicht deshalb
aufrecht zu erhalten, weil die Bestellung eines Verfahrenspflegers
anderweitig nach § 50 Abs. 1 FGG zu rechtfertigen ist. Es ist zwar
nicht auszuschließen, dass das Familiengericht nach erneuter
konkreter Prüfung des Einzelfalles die Bestellung eines Pflegers
zur Wahrnehmung der Interessen der Kinder nach § 50 Abs. 1 FGG für
erforderlich erachtet, ohne dass ein erheblicher Interessenkonflikt
feststellbar ist (vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3.
Aufl.; § 50 FGG Rn. 8), denn auch wenn ein Regelfall des Absatzes 2
nicht vorliegt bzw. (noch) nicht feststellbar ist, kann die
Bestellung eines Pflegers zur Wahrnehmung der Kindesinteressen
erforderlich sein. Die Bestellung bedarf dann jedoch konkreter
Begründung. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit wird dem
Familiengericht ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen
sein. Der Senat vermag jedenfalls derzeit ein solches Erfordernis
aus den vorliegenden Akten nicht zu entnehmen, zumal zur
Beurteilung der für das Kindeswohl besten Lösung bereits ein
Sachverständiger beauftragt worden ist und nach dem letzten Bericht
des Jugendamts vom 5. Mai 1999 der Umgang von Eltern und Kindern im
Rahmen einer von den Eltern vereinbarten Besuchsregelung
funktioniert.

21

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da die Entscheidung
gebührenfrei ergeht (§ 1 Abs. 2 , § 11 GKG i.V.m. Nr. 1907/1909 des
Kostenverzeichnisses) und außergerichtliche Kosten nach § 621a Abs.
1, § 13a FGG nicht erstattet werden.

22

III.

23

Dem Prozesskostehilfe-Gesuch des Antragsgegners kann nach § 114
ZPO nicht entsprochen werden. Die Beschwerde der Antragstellerin
gegen die Pflegerbestellung richtet sich nicht gegen ihn , so dass
es sich im Beschwerdeverfahren insoweit seinerseits nicht um eine
erforderliche Rechtsverteidigung gegen die Beschwerde handelt.