Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-03-24, Aktenzeichen 6 U 104/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0324.6U104.02.00

Tenor

1.)	Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2.5.2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 158/01 - ab-geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.164,05 EUR zu zahlen, und zwar nebst Zinsen für die Zeit vom 8.11.2001 bis zum 31.12.2001 in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9.6.1998 und für die anschließende Zeit in Höhe von 5 % über dem Basiszins-satz nach § 247 BGB.

Wegen der weitergehenden Zinsforderung wird die Klage abgewiesen.

2.)	Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tra-gen.

3.)	Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche, unwider-rufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Ge-schäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.

4.)	Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I

3

Die Parteien stehen u.a. als Anbieter von Internet-Zugängen
miteinander im Wettbewerb. Die Beklagte warb im Sommer des Jahres
2001 mit einer Broschüre unter dem Titel "Sind sie bereit für
NetDSL?". Darin fand sich die Behauptung, der angebotene DSL-Zugang
weise eine Übertragungsgeschwindigkeit von 1024 Kbit/sec auf. Die
Aussage war in ihrer beworbenen Allgemeinheit unrichtig.

4

Wegen dieser Werbung mahnte die Klägerin die Beklagte unter
Beifügung eines Entwurfs einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung ab. Die Beklagte gab unter dem 5.7.2001 eine
solche Unterlassungserklärung ab, verwendete dazu aber nicht den
von der Klägerin vorgegebenen, sondern einen neuformulierten Text.
Dieser wich von der Vorgabe u.a. durch eine niedrigere
Vertragsstrafe und den - mit technischen Notwendigkeiten
begründeten - Vorbehalt von vier unterschiedlich langen Fristen für
die weitere Verwendung der Aussage u.a. in der angegriffenen
Broschüre und in der Internet-Präsentation ab. Nachdem der
anwaltliche Vertreter der Klägerin auf telefonische Nachfragen vom
6. und 11.7.2001 erklärt hatte, die Klägerin habe über die Annahme
der Unterlassungserklärung noch nicht entschieden, erklärte er mit
Schreiben vom 11.7. 2001 für die Klägerin, dass diese die
Unterlassungserklärung angenommen habe, und führte aus, die
geforderte Aufbrauchsfrist sei von der Klägerin gewährt worden.

5

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung der Vertragsstrafe
von 10.100 DM (= 5.164,05 EUR) nebst Zinsen wegen einer
Werbeanzeige in Anspruch, die noch vor diesem Schreiben, nämlich in
der Ausgabe des K. vom 7./8.7.2001, erschienen ist und in der es
heißt:

6

"NetDSL bietet Ihnen satte 1024 Kbit/s.
Download-Geschwindigkeit für mehr Power und Spaß im Internet:"

7

Sie hat hierzu die Auffassung vertreten, die vorstehend
wiedergegebene Aussage unterfalle inhaltlich dem
Unterlassungsversprechen, der Unterlassungsvertrag sei bereits am
5.7.2001 zustande gekommen und an jenem Tag sei die Beklagte auch
noch in der Lage gewesen, die Anzeige zu stoppen.

8

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, bei
Erscheinen der Anzeige sei der Vertrag noch nicht geschlossen
gewesen. Mit Blick auf die Abweichungen stelle die
Unterlassungserklärung nicht die Annahme des Vertragsangebotes,
sondern ein neues Angebot dar. Insbesondere angesichts der
vorbehaltenen Aufbrauchsfristen habe die Beklagte nicht damit
rechnen können, dass die Klägerin die Erklärung ohne weiteres
annehmen werde.

9

Mit ihrer Berufung trägt die Klägerin ergänzend vor, der
Anspruch bestehe auch auf der Grundlage der Auffassung des
Landgerichts, weil die Beklagte sich jedenfalls verpflichtet habe,
von der Abgabe der Unterlassungserklärung an die Werbung zu
unterlassen.

10

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt
insbesondere die Auffassung, vor dem Abschluss des
Unterlassungsvertrages noch nicht zur Unterlassung verpflichtet
gewesen zu sein. Das ergebe sich nicht nur aus allgemeinen
Grundsätzen zum Zustandekommen von Verträgen und zur
Vertragsauslegung, sondern auch daraus, dass in dieser Phase
unsicher gewesen sei, ob die Klägerin das Angebot überhaupt
annehmen werde. Es habe nämlich die Möglichkeit bestanden, dass sie
stattdessen - wenn dies nicht sogar schon geschehen gewesen sei -
den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen würde. Im
übrigen sei es ihr nach der Abgabe der Unterlassungserklärung auch
nicht mehr möglich gewesen, das Erscheinen der bereits vorher in
Auftrag gegebenen Anzeige noch zu verhindern.

11

II

12

Die Berufung ist zulässig und bis auf einen kleinen Teil der
Zinsforderung auch begründet. Durch die beanstandete
Zeitungswerbung vom 7./8.7.2001 hat die Beklagte schuldhaft gegen
die vertragliche Unterlassungsverpflichtung verstoßen und so gem. §
339 BGB die Vertragsstrafe verwirkt.

13

Zu Recht hat allerdings das Landgericht entschieden, dass der
Unterlassungsvertrag nicht schon mit Zugang der
Unterlassungserklärung der Beklagten vom 5.7.2001 bei der Klägerin,
sondern erst mit deren als vertragliche Annahmeerklärung zu
wertendem Schreiben vom 11.7.2001 zustandegekommen ist. Die
inhaltlich von dem klägerischen Text deutlich abweichende Erklärung
stellte sich gem. § 150 Abs.1 BGB als neuer Antrag dar und
angesichts der teils erheblichen Änderungen insbesondere durch die
Herabsetzung der Vertragsstrafe von 11.000 DM auf 10.100 DM, vor
allem aber durch die Fristen, innerhalb derer die Beklagte sich die
Weiterverwendung der Werbeaussage vorbehalten hat, kann keine Rede
davon sein, dass im Sinne von § 151 BGB nach der Verkehrssitte der
Zugang einer Annahmeerklärung nicht zu erwarten gewesen wäre.
Gleichwohl ist die Klage begründet, weil der mit dem Zugang des
Schreibens der Klägerin vom 11.7.2001 zustandegekommene Vertrag die
strafbewehrte Verpflichtung der Beklagten enthielt, bereits vom
Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung an diese zu
befolgen, und auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
sind.

14

Die Beklagte hat es übernommen, die Unterlassungserklärung -
vorbehaltlich der erwähnten Fristen für die Veröffentlichung in
bestimmten Medien - bereits seit deren Zugang bei der Klägerin
einzuhalten. So ist die Erklärung bei ihrer gem. §§ 133, 157 BGB
vorzunehmenden Auslegung aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin
unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien zu
verstehen. Schon der Wortlaut der Unterlassungserklärung enthält -
von dem erwähnten Vorbehalt abgesehen - keine zeitliche
Einschränkung. Er besagt daher, dass die Beklagte ab sofort die
beanstandete Aussage nicht mehr wiederholen und für den Fall des -
notwendig späteren - Zustandekommens eines Unterlassungsvertrages
bei Verstößen eine Vertragsstrafe auch dann zahlen werde, wenn
diese zwar nach Abgabe der Unterlassungserklärung, aber schon vor
deren Annahme erfolgen sollten. Auch nach dem mit der Erklärung
erkennbar verfolgten Zweck konnte diese nur so verstanden werden.
Die Abgabe einer Unterlassungserklärung erfolgt regelmäßig - und
erfolgte auch im vorliegenden Fall - zum Zwecke der Vermeidung
einer gerichtlichen Auseinandersetzung. Erfüllt die Erklärung die
zu stellenden strengen Anforderungen (vgl. hierzu z.B. BGH WRP
01,1179 f - "Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf"), so führt ihre
Abgabe dazu, dass die Wiederholungsgefahr und damit der bis dahin
bestehende gesetzliche Unterlassungsanspruch entfallen. Diese
Wirkungen treten nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. z.B. BGH
a.a.O. und WRP 96,199 - "Wegfall der Wiederholungsgefahr I"; WRP
96, 284 f - "Wegfall der Wiederholungsgefahr II") regelmäßig sofort
und nicht etwa - wie das früher angenommen worden ist (vgl. die
Darstellung bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8.
Auflage, Kap. 8 RZ 35) - erst vom Zeitpunkt der Vertragsannahme an
ein, weil es für die Frage, ob der Schuldner die
Verletzungshandlung wiederholen wird, maßgeblich auf seinen Willen
ankommt. Der Wegfall der Wiederholungsgefahr mit sofortiger Wirkung
setzt indes voraus, dass der Schuldner sich auch vom Zeitpunkt der
Erklärung an an die eingegangene Verpflichtung hält. Die
Wiederholungsgefahr kann nämlich nicht im Hinblick auf eine
Unterlassungserklärung bereits zugleich mit deren Wirksamwerden
entfallen, wenn die darin angekündigte Unterlassung nicht auch ab
sofort versprochen, sondern von der zukünftigen Annahme des
Vertragsangebotes abhängig gemacht wird. Denn von einer solchen
Erklärung ist der Zeitraum bis zur Annahme des Angebotes nicht
erfasst. Die Wiederholungsgefahr kann indes nicht für einen
Zeitraum schon weggefallen sein, in dem der Unterlassungsschuldner
sich an die Verpflichtung noch nicht gebunden sieht und deswegen
die Wiederholung des früheren Verstoßes unverändert droht. Im
übrigen würde die gegenteilige Auffassung zu dem unhaltbaren
Ergebnis führen, dass im Falle der Ablehnung des Angebotes durch
den Gläubiger der Schuldner nie zur Unterlassung verpflichtet,
gleichwohl die Wiederholungsgefahr aber entfallen wäre. Es kommt
hinzu, dass bei anderer Sicht in der Zeit zwischen der Abgabe der
Unterlassungsverpflichtung und dem Zustandekommen des Vertrages der
Schuldner sanktionslos die wettbewerbswidrige Handlung wiederholen
könnte. Der Gläubiger wäre in dieser Situation rechtlos gestellt,
weil einerseits der Anspruch erloschen wäre und ihm andererseits
Vertragsstrafeansprüche nicht zustünden.

15

Die abweichende, von der Beklagten erstrebte Auslegung ihrer
Erklärung würde daher zu der Konsequenz führen müssen, dass die
Wiederholungsgefahr - wie dies der früheren Rechtsprechung
entsprach - ausnahmsweise erst mit der Annahme des
Vertragsangebotes durch die Klägerin entfallen wäre. Dann hätte sie
indes die Entscheidung über den Wegfall der Wiederholungsgefahr und
damit die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung aus der
Hand gegeben. Dass die Beklagte dies gewollt haben könnte, kann
mangels jeglicher hierfür sprechender Anhaltspunkte nicht
angenommen werden und hat sie selbst in der mündlichen Verhandlung
auch nicht behauptet. Ohne Erfolg wendet die Beklagte schließlich
ein, in dem maßgeblichen Zeitraum sei es noch ungewiss gewesen, ob
die Klägerin das Vertragsangebot annehmen würde. Das mag zutreffen,
ändert aber an dem Bestehen der Verpflichtung mit sofortiger
Wirkung nichts. Insbesondere lief die Beklagte nicht Gefahr,
"umsonst" von einer weiteren Verbreitung der Aussage abzusehen.
Dass sich das mit der Erklärung erstrebte Ziel möglicherweise nicht
erreichen ließ, ändert an ihrem Inhalt nichts. Im übrigen wäre es
trotz der möglichen Ablehnung des Vertragsangebotes durch die
Klägerin für die Beklagte aber auch interessengerecht gewesen, sich
von Anfang an an die Unterlassungserklärung zu halten. Denn sie
musste davon ausgehen, dass die Klägerin die Angelegenheit
jedenfalls nicht auf sich beruhen lassen, sondern gerichtliche
Hilfe in Anspruch nehmen würde. In einer gerichtlichen
Auseinandersetzung hätte sie sich indes nur dann mit Erfolg auf den
Wegfall der Wiederholungsgefahr und damit des
Unterlassungsanspruches berufen können, wenn sie sich
zwischenzeitlich an ihre Unterlassungserklärung auch gehalten
hätte. Denn anderenfalls wäre durch die neue Verletzungshandlung
eine neue Wiederholungsgefahr entstanden, die der Klägerin ein
erfolgreiches Vorgehen gegen die Beklagte ermöglicht hätte (vgl.
näher Teplitzky a.a.O. RZ 50 ff).

16

Durch die streitgegenständliche Anzeige in der Ausgabe des
Kölner Stadtanzeiger vom 7./.8.2001 hat die Beklagte gegen die
Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Dass die Werbeaussage
"NetDSL bietet Ihnen satte 1024 Kbit/s. ..." durch die
undifferenzierte Behauptung einer Übertragungsgeschwindigkeit von
1024 Kbit/sec in den Kernbereich der übernommenen
Unterlassungsverpflichtung fällt, ist offenkundig und bedarf auch
deswegen keiner näheren Begründung, weil die Beklagte selbst dies
nicht in Abrede stellt. Die Veröffentlichung der Werbung in einer
Zeitungsanzeige unterfällt auch keiner der vier vereinbarten
Übergangsfristen.

17

Schließlich liegen auch die subjektiven Voraussetzungen des
Verschuldens vor. Dabei ist unerheblich, ob die bereits früher in
Auftrag gegebene Anzeige nach Abgabe der Unterlassungserklärung
noch rechtzeitig hätte storniert werden können. Denn die Beklagte
hat mit der Unterlassungserklärung zum Ausdruck gebracht, dass die
Werbeaussage - von den erwähnten Vorbehalten abgesehen - ab sofort
nicht mehr verwendet werde. Sie hat damit erklärt, dafür
einzustehen, dass auch Anzeigen mit diesem Inhalt nicht mehr
erscheinen werden. Es hätte ihr daher oblegen, vor Abgabe der
Erklärung sicherzustellen, dass die schon geschaltete Anzeige nicht
mehr erscheinen werde. War dies nicht möglich, so hätte sie die
weitgehende Erklärung nicht ohne einen entsprechenden Vorbehalt
abgeben dürfen. Dass die Anzeige etwa schon vor Abgabe der
Unterlassungserklärung storniert worden wäre und dann auf Grund von
Umständen trotzdem erschienen sei, die außerhalb ihres Einflusses
lägen, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.

18

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 284 Abs.3, 288 Abs.1 BGB
a.F., 247 BGB n.F., Art.229 § 5 S.1 und § 7 Abs.1 Ziff.1, Abs.2
EGBGB. Die Beklagte ist aufgrund des gem. Art.229 § 5 S.1 EGBGB
noch anwendbaren § 284 Abs.3 i.V.m. § 187 Abs.1 BGB a.F. 30 Tage
nach Zugang der mit Fax vorab übermittelten Zahlungsaufforderung
der Klägerin vom 8.10.2001, also am 8.11.2001, in Verzug geraten.
Die Differenzierung der Zinshöhe für die Zeiten vor dem 1.1.2002
und nach dem 31.12.2001 beruht auf der die Anwendung der
gesetzlichen Neuregelung ab dem 1.1.2002 anordnenden Bestimmung des
Art.229 § 7 Abs.1 Ziff.1, Abs.2 EGBGB. Soweit die Klägerin einen
weitergehenden Zinsanspruch geltend macht, ist die Klage
abzuweisen.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2 ZPO.

20

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711, 108 Abs.1 ZPO.