Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-08, Aktenzeichen 1 A 3143/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0608.1A3143.08.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird unter entsprechender Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für
beide Rechtszüge auf die Wertstufe bis 4.500 EUR festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO liegen
auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen des Klägers nicht vor.

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Gegen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im
Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Solche Zweifel sind begründet, wenn zumindest ein
einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche
Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die
Frage, ob sich die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist,
nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- oder Rechtslage beantworten lässt. Das insofern
maßgebliche Antragsvorbringen lässt keine Zweifel am Urteilsergebnis hervortreten:

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem (Verpflichtungs-)Antrag, dem Kläger für
die vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich
zu gewähren, mit der Begründung abgelehnt, ein solcher Anspruch bestehe erst ab dem Ende
des Monats der Antragstellung beim Dienstherrn, komme im Falle des Klägers also erst ab
dem nicht streitgegenständlichen Monat Januar 2007 (Antragstellung im Dezember 2006) in
Betracht. Diese für die Klageabweisung allein entscheidende Erwägung ist als solche
rechtlichen Zweifeln entzogen, ebenso wie die Notwendigkeit einer Antragstellung als
Voraussetzung eines materiellen Anspruchs auf Freizeitausgleich. Soweit der Kläger dies
infrage stellen will, ist ihm ebenso wenig zu folgen wie der von ihm zitierten, vermeintlich
anderslautenden Rechtsprechung.

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Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf
Freizeitausgleich zutreffend in § 78a LBG NRW (in der bis zum 31. März 2009 geltenden
Fassung) gesehen, der nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu ergänzen ist und daher
die Dienstherren verpflichtet, einen Freizeitausgleich auch für Fälle rechtswidrig (hier unter
Verstoß gegen Richtlinien der EG) abverlangter Dienstzeit zu gewähren. Mit diesem
rechtlichen Ansatz befindet sich das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 28. Mai 2003

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- 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 = DVBl. 2003, 1552
= DÖV 2003, 1035 = DokBer B 2004, 29 = Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38,

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als auch des Senats, der diese Entscheidung präzisierend auf die europarechtswidrige
Zuvielarbeit von Einsatzkräften der Feuerwehr angewendet hat.

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Vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 u.a. -, juris.

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Nach dieser Rechtsprechung ergibt sich die Pflicht zum Ausgleich rechtswidrig
festgesetzter Zuvielarbeit im Beamtenverhältnis aus dem Grundsatz von Treu und Glauben.
Das Landesbeamtenrecht enthält (wie das Bundesbeamtenrecht) keine Regelung der
Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr seine Beamten über die höchstzulässige
Dienstzeit hinaus zum Dienst heranzieht. Das gilt insbesondere für § 78a LBG NRW a.F., der
unmittelbar nur anwendbar ist, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung oder
Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind. Dies ist in Fällen der vorliegenden Art indes
eindeutig nicht der Fall. Die Heranziehung zu Mehrarbeit auf der Grundlage des § 78a LBG
NRW a.F. musste auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Eine - wie hier - über mehrere Jahre
hintereinander anfallende, sozusagen permanente Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit durfte
auf dieser Grundlage weder angeordnet werden noch war sie genehmigungsfähig. Der Norm
des § 78a LBG NRW a.F. war eine Beschränkung auf Ausnahmefälle immanent, was dem
Zeitraum, in dem Mehrarbeit geleistet werden durfte, notwendigerweise Grenzen setzt. Dieser
Beschränkung auf Ausnahmefälle liefe es zuwider, eine zunächst gar nicht als Mehrarbeit
erkannte Zuvielarbeit im Nachhinein als Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW a.F. zu
genehmigen.

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Vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 -, Urteilsabdruck S. 25 unter Hinweis
auf BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 f., und juris Rn. 15;
Senatsurteile vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, juris Rn. 76, und vom 17. März 2004 -
1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218 (220), und juris Rn. 64; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai
2008 - 2 B 182/08 -, juris Rn. 16.

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Auch das Gemeinschaftsrecht, das die Heranziehung nur bis zu der in den einschlägigen
Arbeitszeitrichtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG festgelegten maximalen Wochenarbeitszeit
zulässt, enthält keine Regelung zu den Folgen einer Verletzung der in den Richtlinien
mitenthaltenen Unterlassungspflicht. Dementsprechend sind die rechtlichen Konsequenzen
ausschließlich im nationalen Recht zu entwickeln und nach Maßgabe des jeweiligen
Dienstverhältnisses zu konkretisieren.

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Diese rechtliche Ausgangssituation macht es ohne weiteres einsichtig, dass der -
gesetzlich nicht geregelte - Ausgleich rechtswidriger Zuvielarbeit im Beamtenrecht durch
Besonderheiten des beamtenrechtlichen Treueverhältnisses mitgeprägt wird. Aus diesem
Treueverhältnis resultiert eine Nebenpflicht des Beamten, den Dienstherrn vor vermeidbaren
Schäden zu bewahren, welche der Sphäre des Beamten entstammen. Im Zusammenhang mit
der Geltendmachung von Ansprüchen ist der Beamte nach diesem Rechtsgedanken
verpflichtet, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung
Rücksicht zu nehmen. Kann die nachträgliche Erfüllung streitiger Ansprüche - wie in der
vorliegenden Fallkonstellation - weitreichende Konsequenzen für die vom Dienstherrn zu
wahrenden Belange (hier für die Aufrechterhaltung eines funktionstüchtigen Dienstbetriebes
der Feuerwehr) haben, so ist der Beamte gehalten, die vermeintlichen Ansprüche so frühzeitig
geltend zu machen, dass sich der potenziell anspruchsverpflichtete Dienstherr auf die
Notwendigkeit späterer Anspruchserfüllung einrichten kann. Diese Sichtweise entspricht der -
im angefochtenen Urteil zu Recht zitierten - Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
die es Beamten gerade in rechtlich ungeklärten oder gar streitigen Situationen im Sinne eines
anspruchsbegrenzenden Erfordernisses zumutet, an ihren jeweiligen Dienstherrn
heranzutreten und gesehene Ansprüche zeitnah geltend zu machen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300
(330), wie schon Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363 (385).

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Das erklärt auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im oben zitierten
Urteil vom 28. Mai 2003, in dem das Gericht ohne jede Erörterung zugrunde gelegt - und
entsprechend tenoriert - hat, dass ein Anspruch auf Freizeitausgleich erst "für die Zeit vom
Ende des Monats der Antragstellung" besteht. Dem Antrag kommt damit erkennbar eine
Doppelfunktion zu: Er ist zum einen das Mittel, den Dienstherrn über das Begehren des
einzelnen Beamten in Kenntnis zu setzen, materiell-rechtlich aber zugleich begrenzende
Voraussetzung eines jeden Ausgleichsanspruchs. Denn verletzt der einzelne Beamte seine
Treuepflicht dadurch, dass er seinen Dienstherrn nicht über sein Begehren unterrichtet, so
kann dieser die Erfüllung objektiv bestehender Ansprüche für jene Zeiträume verweigern, die
nicht durch einen vorangehenden Antrag gedeckt sind. Die Möglichkeit, sich auf das
Unterlassen einer Antragstellung als Treueverletzung des Beamten zu berufen, wahrt die
Belange des Dienstherrn, der mangels Information nicht hinreichend konkret mit der
Notwendigkeit rechnen musste, dass und in welchem Umfang Freizeitausgleich gewährt
werden muss.

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Diese Funktionen des Antrags erklären sich ohne weiteres aus den dargestellten
Besonderheiten des Beamtenverhältnisses, die in der ober- und höchstrichterlichen
Rechtsprechung in verschiedenen Zusammenhängen immer wieder betont worden sind.
Wegen dieser Funktionen kommt es nicht darauf an, dass aus Treu und Glauben objektiv-
rechtlich eine Pflicht des Dienstherrn besteht, die rechtswidrige Mehrbeanspruchung eines
Beamten durch Dienstbefreiung/Freizeitgewährung auszugleichen. Die Wahrung des
objektiven Rechts durch den Dienstherrn kann ein Beamter aus der ihm regelmäßig ohne
weiteres möglichen und zumutbaren Rücksicht auf dessen Belange stets nur für die Zukunft
einfordern, nämlich ab dem Zeitpunkt, in dem er durch einen Antrag - zumindest sinngemäß -
bekundet hat, dass er einen Ausgleich verlangt.

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Ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2007 - 4 N 192.05 -, juris
Rn. 6.

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Vor diesem Hintergrund ist die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob jedenfalls ab dem
(klarstellenden) Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Juli 2005

19

- Rs. C-52/04 -, Slg. 2005, S. I-7111 = NVwZ 2005, 1049,

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Freizeitausgleich gewährt werden muss, ohne weiteres - nämlich einschränkungslos
bejahend - zu beantworten: Die Pflicht, Einsatzkräfte der Feuerwehr richtlinienkonform
einzusetzen - korrespondierend: eine Heranziehung über die darin vorgesehene
Höchstarbeitszeit zu unterlassen - bestand objektiv-rechtlich unzweifelhaft schon ab dem
Zeitpunkt der unmittelbaren Anwendbarkeit der einschlägigen EG-Richtlinien und nicht erst
nach der definitiven Klärung durch den EuGH im Jahre 2005, dass die genannten Richtlinien
auch auf die staatlichen Feuerwehren anzuwenden sind.

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Vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 -, Urteilsabdruck S. 29.

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Die letztverbindliche Klärung dieser Fragen durch den EuGH, die keiner Bestätigung in
einem Berufungsverfahren zugänglich ist, hat jedoch keine Bedeutung für die hier
entscheidungserhebliche Frage. Es ergibt sich nämlich aus nationalem (deutschem) Recht,
dass die objektive Unterlassenspflicht nach den gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien (aus den
vorgenannten Gründen) erst infolge einer Antragstellung zu einem subjektiv-öffentlichen
Recht auf Ausgleich erstarkt, und zwar für die Zeit vom Ende des Monats der Antragstellung
an.

23

Es besteht schließlich keine Veranlassung, von dem Antragserfordernis wegen der
Klärung durch den EuGH jedenfalls für die Zeit ab August 2005 abzusehen. Die Information
darüber, welche einzelnen Beamten ab welchem Zeitpunkt einen Ausgleich für Zuvielarbeit
verlangen, hat für die Dienstherren nicht infolge der Feststellungen im genannten Beschluss
des EuGH vom 14. Juli 2005 ihre Bedeutung verloren. Die Ausführungen des EuGH betreffen
lediglich die Anwendbarkeit der maßgeblichen Arbeitszeit-Richtlinien; zu den Konsequenzen
ihrer Verletzung findet sich in dieser Entscheidung keine Klärung. Überhaupt enthält das
Gemeinschaftsrecht, wie oben gesagt, keine derartige Aussage. Daher ist mit der Bestätigung
des EuGH, dass die EG-Richtlinien auf Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr anwendbar
sind, für den Anspruch des einzelnen Feuerwehrbeamten auf Freizeitausgleich nichts geklärt
worden. Dass ein Anspruch auf Freizeitausgleich seiner Art nach aus Treu und Glauben
hergeleitet werden kann, musste vielmehr erst von der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts im oben zitierten Urteil vom 28. Mai 2003 auf der Grundlage der
ungeschriebenen Rechtsgrundsätze von Treu und Glauben entwickelt werden. Von daher hat
die Entscheidung des EuGH die rechtliche Situation der Dienstherren der Feuerwehrbeamten
mit Blick auf die entscheidungserheblichen Fragen nicht in grundlegender Weise verändert.
Auch mit dieser Entscheidung war der Ausgleichsanspruch nicht derart eindeutig präzisiert,
dass die Dienstherren ihn nach Grund, Inhalt, Umfang und Abwicklung ohne weitere
Rechtswertung aus den Vorgaben der Rechtsprechung hätten ableiten können. Deshalb kann
keine Rede davon sein, dass die den Beamten abverlangte Antragstellung mit der vom Kläger
genannten Entscheidung des EuGH ihre Funktion eingebüßt hätte.

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Letztlich wird das Urteilsergebnis auch nicht dadurch infrage gestellt, dass die Frage des
Freizeitausgleichs im Frühjahr 2005 auf einer Personalversammlung erörtert worden ist. Vom
maßgeblichen Ansatzpunkt der Pflichtenbindung aus dem individuellen beamtenrechtlichen
Treueverhältnis ist der Antrag im Einzelfall allenfalls dann entbehrlich, wenn der Dienstherr
eine bindende allgemeine Zusage abgibt oder eine gesicherte Grundlage für ein Vertrauen
schafft, dass er den Ausgleich ohne individuellen Antrag gewähren wird. Dafür ist den
Darlegungen des Klägers indes in Würdigung der Ausführungen im angefochtenen Urteil
nichts Hinreichendes zu entnehmen.

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Vor diesem Hintergrund weist die Rechtssache auch nicht die geltend gemachten
besonderen Schwierigkeiten rechtlicher Art im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Die
allein entscheidungserheblichen Fragen nach Bedeutung und Notwendigkeit eines Antrags auf
Freizeitausgleich lassen sich aus der vorliegenden Rechtsprechung ohne weiteres
beantworten.

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Die Rechtssache hat schließlich keine grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO. Die im Wesentlichen unter I. 1) der Antragsbegründungsschrift mit
formulierten Rechtsfragen sind entweder nicht entscheidungserheblich, geklärt oder können
einer Klärung ohne die Notwendigkeit eines Berufungsverfahrens zugeführt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts
auf § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 und 3 GKG. Gegenstand des Berufungszulassungsverfahrens ist
die vom Kläger begehrte Gewährung von Freizeitausgleich für im Zeitraum Januar 2004 bis
einschließlich Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit. Bei der Bemessung des
Streitgegenstandes orientiert sich der Senat an der Mehrarbeitsvergütung, die bei Anordnung
oder Genehmigung von Mehrarbeit pro Stunde zu zahlen wäre. Diese betrug im
streitgegenständlichen Zeitraum für einen Beamten der Besoldungsgruppe A 7 BBesO (wie
den Kläger) bis zum 31. März 2004 11,27 Euro und für die Zeit danach 11,77 Euro (vgl. § 4
Abs. 1 MVergV in der jeweils geltenden Fassung). Daher legt der Senat seiner Berechnung
einen durchschnittlichen Wert von 11,50 Euro zugrunde (ebenso Streitwertbeschluss zum
Senatsurteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 -). Mangels eines klägerseitig fixierten Umfangs
des begehrten Freizeitausgleichs geht der Senat davon aus, was der Kläger auf der Grundlage
der Senatsrechtsprechung insoweit rechtens verlangen könnte, nämlich 12,11 Stunden je
Kalendermonat rechtswidriger Heranziehung. Abzuziehen ist hier insoweit der von der
Beklagten im Bescheid vom 23. Juli 2007 bereits zugestandene Ausgleich für den Zeitraum 1.
Juni bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 10 Stunden pro Kalendermonat. Daraus ergibt sich
die festgesetzte Streitwertstufe (29 Monate x 12,11 Stunden x 11,50 Euro zuzüglich 7 Monate
x 2,11 Stunden x 11,50 Euro). Die Festsetzung für das Verfahren I. Instanz ist nach § 63
Abs. 3 GKG entsprechend anzupassen.

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