Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-06, Aktenzeichen 4 L 229/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0506.4L229.09.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. März 2009 wird mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass es bis zu einer etwaigen Bestimmung eines neuen Förderorts, längstens jedoch bis zum Ende des Schuljahres 2008/09 bei der Regenbogenschule als Förderort für den Antragsteller verbleibt.

Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

3. Der Beschluss soll den Beteiligten per Fax vorab bekanntgegeben werden.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der am 1. Dezember 1995 geborene Antragsteller besuchte nach Eintritt der Schulpflicht zunächst die
G. -von-L. -Grundschule in C. , in den Schulbesuchsjahren 3 und 4 wegen Erziehungsschwierigkeit
die S. V. - Förderschule -, und wechselte anschließend zur G. -vom-T. -Realschule in
C. , wo er wegen Erziehungsschwierigkeit im Gemeinsamen Unterricht gefördert wurde (vgl. Beiakte Heft III
Bl. 3, 4 - Zitierweise im folgenden III, 3,4; Bescheid zum Förderort vom 2. März 2006 - III 4). Einzelheiten zu den
damaligen Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs und zur Festlegung der Förderorte
enthalten die vorgelegten Verwaltungsvorgänge nicht.

4

Im Februar 2008 beantragte die G. -vom-T. -Realschule die Änderung des Förderorts für den Antragsteller.
Im Anschreiben vom 18. Februar 2008 zum Antrag (III 2) wird sinngemäß erwähnt, dass der Antragsteller an einer ADHS
leide, dass hierin aber nicht das einzige Problem für den Antragsteller liege. Die Begründung zum Antrag (III 4 - 6)
erwähnt die ADHS nicht. Mit Bescheid vom 14. März 2008 entschied die Antragsgegnerin, dass die sonderpädagogische
Förderung des Antragstellers im Gemeinsamen Unterricht nicht mehr ausreiche und bestimmte eine Förderschule mit dem
Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung zum Förderort und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides
an (III 49 ff).

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Der Antragsteller erhob Klage und suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach. Das Gericht stellte die aufschiebende
Wirkung der Klage wieder her (Beschluss vom 9. Mai 2008 - 4 L 442/08), weil für den Antragsteller keine Möglichkeit
bestehe, in zumutbarer Entfernung an einer Förderschule mit dem o. a. Förderschwerpunkt gem. §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 2
und 3, 19 Abs. 1 A0-SF nach den Vorschriften über den Bildungsgang der Realschule unterrichtet zu werden. Daraufhin
hob die Antragsgegnerin den Bescheid vom 14. März 2008 auf.

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Die Antragsgegnerin eröffnete gleichzeitig ein neues Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs,
Förderschwerpunkts und Förderorts ((II 1). Das sonderpädagogische Gutachten der Lehrkräfte N. und A. vom
22. September 2008 (II 14 ff) kommt zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller dringenden umfassenden Förderbedarf im
Bereich der emotional-sozialen Entwicklung habe (II 20) und empfiehlt eine Beschulung des Antragstellers an einer
entsprechenden Förderschule. Das Gutachten beschreibt das schulische Verhalten des Antragstellers einschließlich
seiner Leistungen, geht aber auf eine ADHS nicht ein. Das schulärztliche Gutachten der Dr. T1. vom 7.
November 2008 (II 23) weist zu erkennbaren medizinischen Zusammenhängen mit den Schulschwierigkeiten wie folgt hin:
"ADHS, sozio-emotionale Auffälligkeiten".

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Mit Bescheid vom 2. Februar 2009 stellte die Antragsgegnerin fest, dass der Antragsteller sonderpädagogischen
Förderbedarf im Bereich der emotionalen und sozialen Entwicklung gemäß § 5 Abs. 3 AO-SF aufweise und bestimmte eine
Schule mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung zum Förderort. Als entsprechende nächstgelegene
Förderschule nannte die Antragsgegnerin die S. . Die Antragsgegnerin ordnete zudem die sofortige
Vollziehung ihrer Entscheidung und konkretisierte das dahingehend, dass der Antragsteller ab sofort die
S. besuchen müsse. Tatsächlich wird der Antragsteller derzeit dort beschult. In der Begründung
zum Förderbedarf wird nicht auf eine ADHS des Antragstellers als möglichen Grund für die Schulschwierigkeiten
des Antragstellers eingegangen. In der Begründung zum Förderort wird nichts dazu ausgeführt, ob der Antragsteller
an einer Förderschule nach den Vorschriften über den Bildungsgang der Realschule unterrichtet werden kann.

8

Am 26. Februar 2009 hat der Antragsteller Klage erhoben, am 10. März 2009 den vorliegenden Antrag zur Regelung der
Vollziehung gestellt. Im Erörterungstermin vom 27. April 2009 hat der Antragsteller vorgetragen, seine
Schulschwierigkeiten beruhten nur auf seiner ADHS.

9

Der Antragsteller beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. März 2009 wiederherzustellen.

11

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

13

Sie hat im Erörterungstermin vom 27. April 2009 vorgetragen, der Förderbedarf des Antragstellers beruhe nicht nur
auf der ADHS, sondern gehe darüber hinaus. Der Antragsteller habe die Möglichkeit, an der Förderschule den
Hauptschulabschluss 10 B zu erreichen, der dem Realschulabschluss gleichstehe.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der zugehörigen
Akte des Klageverfahrens 4 K 880/09, der Beiakten Hefte I bis III und der Verfahrensakten 4 K 1964/08 und 4 L 442/08
Bezug genommen.

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II.

16

Der Antrag hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

17

A. Hat eine Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die sofortige Vollziehung eines
Bescheides angeordnet, kann das Gericht auf entsprechenden Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung
wiederherstellen. Für die Entscheidung über einen solchen Antrag hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Bescheides und dem Interesse des Antragstellers am Aufschub der Vollziehung
vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung ist von Bedeutung, ob der Bescheid bei der in diesem Verfahren allein möglichen
summarischen rechtlichen und tatsächlichen Überprüfung als rechtmäßig angesehen werden kann oder nicht. Jedenfalls an
der Durchsetzung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann im Regelfall kein öffentliches Interesse bestehen;
erscheint dagegen der Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, kommt dem Interesse des Antragstellers am Aufschub der
Vollziehung nur geringes Gewicht zu. Im übrigen muss das Gericht eine von der Rechtslage unabhängige Abwägung der
Vollzugsfolgen anstellen, kann dabei aber auch die wahrscheinlichen Erfolgsaussichten des vom Antragssteller eingelegten
Rechtsbehelfs in der Hauptsache mit einstellen.

18

B. Soweit sich der Bescheid der Antragsgegnerin zum Förderbedarf verhält, lässt sich derzeit nicht feststellen,
ob er rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Hierzu erscheinen - ggf. dem Hauptsacheverfahren vorzubehaltene -
Sachverhaltsaufklärungen nötig. Gemäß § 5 Abs. 3 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den
Hausunterricht und die Schule für Kranke vom 29. April 2005 i. d. F vom 5. Juli 2006 (AO-SF) liegt eine
Erziehungsschwierigkeit vor, wenn sich ein Schüler der Erziehung so nachhaltig verschließt oder widersetzt, dass
er im Unterricht nicht oder nicht hinreichend gefördert werden kann und die eigene Entwicklung oder die der Mitschüler
erheblich gestört oder gefährdet ist. Ob der Antragsteller im Unterricht (der Regelschule) wegen einer
Erziehungsschwierigkeit nicht oder nicht hinreichend gefördert werden kann, lässt sich derzeit nicht verlässlich
erkennen. Die Antragsgegnerin hat die Voraussetzungen der Vorschrift auf Grund des schulischen Verhaltens und der
schulischen Leistungen des Antragstellers - dem sonderpädagogischen Gutachten folgend - für gegeben erachtet, ohne
zuvor ermittelt zu haben, ob bei dem Antragsteller (ausschließlich oder zumindest auch) eine ADHS vorliegt und ohne
dementsprechend ermittelt zu haben, auf welche Ursachen der Förderbedarf des Antragstellers zurückgeht und ohne
dementsprechend eine verlässliche Grundlage dafür zu haben, welche Art Förderung der Antragsteller benötigt, obwohl
schon aus den Verwaltungsvorgängen zum beabsichtigen Förderortwechsel Anfang 2008 erkennbar war, dass der Antragsteller
eine ADHS aufweist, und obwohl das schulärztliche Gutachten ebenfalls hierauf hinweist.

19

Vgl. zur Notwendigkeit, die Ursachen für schulische Probleme etwa auch wegen ADS aufzuklären, Beschluss des OVG
NRW vom 11. August 2003 - 19 B 898/03

20

C. Die Entscheidung zum Förderort ist hiervon unabhängig offensichtlich rechtswidrig. Denn sie verstößt - worauf
die Antragsgegnerin bereits im Beschluss vom 9. Mai 2008 - 4 L 442/08 - entsprechend für das frühere Verfahren
hingewiesen worden war, gegen §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 2 und 3, 19 Abs. 1 A0-SF. Namentlich aus § 19 Abs. 1 AO-SF ergibt
sich, dass für sonderpädagogisch zu fördernde Schüler die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen einschließlich der
Unterrichtsfächer und der Stundentafeln der allgemeinen Schulen gelten, soweit - was für den vorliegenden Fall nicht
eingreift - nichts anderes bestimmt ist. Diese Regelung beruht auf dem Ziel, dass Schüler der Förderschule und
namentlich die Schüler, die eine Erziehungsschwierigkeit aufweisen, die Möglichkeit einer Rückkehr zu Regelschule
eröffnet werden soll; dies entspricht den - soweit erkennbar immer noch einschlägigen - Richtlinien für die Schule
für Erziehungshilfe vom 20. Juni 1978 (1., Abs. 1 Sätze 3 und 4).

21

vgl. ebenda und (zu früherem Recht) OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 1993 - 19 B 932/93 (betr. einen Gymnasiasten)

22

Dem Antragsteller ist demgemäß eine Förderung zu eröffnen, die die Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften für
die - zuvor besuchte, dem schulischen Potential des Antragstellers unstreitig entsprechende - Realschule zur Grundlage
hat. Die Antragsgegnerin hat im Erörterungstermin vom 27. April 2009 verdeutlicht, dass eine solche Förderung des
Antragstellers an der S. in V. nicht möglich ist. Der Unterricht an der S. folgt
grundsätzlich den Vorgaben für die Hauptschule. Zwar werden begabteren Schülern in den Fächern Englisch und Mathematik
ab Klasse 8 differenzierende Kurse und im übrigen zusätzliches Unterrichtsmaterial angeboten. Aber es ist nicht
erkennbar, dass das insgesamt den Vorgaben für den Unterricht an der Realschule entspricht. Unzweifelhaft ist
das Lehrangebot einer zweiten Fremdsprache an der S. nicht möglich. Dass der Unterricht an der
S. nicht dem Unterricht einer Realschule entspricht, wird nicht dadurch ausgeglichen, dass an der
S. der Hauptschulabschluss 10 B ermöglicht wird. § 19 Abs. 1 AO-SF stellt nicht auf die erreichbaren
Abschlüsse, sondern die Unterrichtsinhalte ab. Dass eine andere - geeignete - Förderschule als die S. in
zumutbarer Entfernung vorhanden wäre, ist nicht ersichtlich.

23

D. Für die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägung aller maßgeblichen Umstände sind die Unsicherheit, wie
der Förderbedarf des Antragstellers beschaffen ist, und die eindeutige Rechtswidrigkeit der Bestimmung des Förderorts
von beträchtlichem Gewicht. Sie sprechen an sich dafür, die aufschiebende Wirkung der Klage einschränkungslos
wiederherzustellen. Indessen kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung die Folge hat, dass der Antragsteller wieder im Gemeinsamen Unterricht an der Realschule unterrichtet
werden müsste, obwohl - was letztlich der Antragsteller selbst nicht in Abrede stellt und was etwa der Bericht
über die Vorfälle vom 2. Februar 2009 (II 33) belegt - dort seine Beschulung auf erhebliche Schwierigkeiten stößt.
Wird ferner berücksichtigt, dass sich der Antragsteller an der S. nach Angabe der Schulleiterin im
Erörterungstermin vom 27. April 2009 - soweit ersichtlich - gefangen hat und im Gegensatz zur Zeit davor, wenn auch
unter Realschulniveau, wieder befriedigende Ergebnisse erzielt, kann die sofortige Rückkehr an die Realschule
ersichtlich weder im (privaten) Interesse des Antragstellers noch im (öffentlichen) Interesse der Antragsgegnerin
(bzw. der Realschule) liegen. Auf der anderen Seite kann dem Antragsteller ein längerfristiger Verbleib an der
S. nicht zugemutet werden, da er - zumal auch unter Berücksichtigung des bisherigen Verfahrensablaufs -
Gefahr läuft, über längere Zeit Lernstoff der Realschule zu versäumen. Die in der Beschlussformel getroffene Regelung
soll ermöglichen, dass der Antragsteller zunächst überhaupt sinnvoll beschult wird, aber auch deutlich machen, dass
eine weitergehende vorläufige Beschulung des Antragstellers an einer Förderschule unter Realschulniveau ausscheidet,
dass mithin die Antragsgegnerin, ggf. im Zusammenwirken mit anderen Behörden, den Ort der Beschulung unverzüglich
endgültig klären muss. In diesem Zusammenhang ist die Antragsgegnerin im übrigen nicht gehindert, die etwa
erforderlichen Aufklärungen hinsichtlich des Förderbedarfs von sich aus und ohne Rücksicht auf den Ablauf des
zugehörigen Klageverfahrens voranzutreiben.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

25

Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.