Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-16, Aktenzeichen 2a O 10/07
ECLI:DE:LGD:2007:0216.2A.O10.07.00

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 24.1.2007 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 16.1.2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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T a t b e s t a n d

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Die amerikanische Firma XXX stellt Pfefferminzprodukte her und vertreibt diese unter der gleichlautenden Bezeichnung seit Dezember 2003 in den USA. Der Geschäftsführer der Firma XXX, XXX, und sein Geschäftspartner XXX sind Inhaber einer amerikanischen Wortmarke "XXX", die am 12.12.2002 angemeldet und am 13.4.2004 eingetragen wurde, einer entsprechenden internationalen Marke und einer Gemeinschaftsmarke mit Priorität jeweils vom 9.2.2006. Die Firma XXX selbst ist Inhaberin einer amerikanischen sowie einer internationalen Bildmarke – "XXX" -. Die Marken sind zumindest auch für Pfefferminzbonbons geschützt.

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Die Verfügungsklägerin vertrieb über ihre Vertriebsgesellschaft XXX in Deutschland seit Februar 2006 Pfefferminzprodukte unter der Bezeichnung "XXX", die sie über die Marketingfirma XXX von der Firma XXX aus den USA importierte. Ob sie die Produkte auch jetzt noch vertreibt, ist zwischen den Parteien streitig.

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Zu dem Vertrieb ist es wie folgt gekommen: Im Sommer 2005 wandte sich der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin auf einer Messe in New York an die Firma XXX und bekundete Interesse an einem Vertrieb der XXX Pfefferminzprodukte in Deutschland. Die sich anschließenden Vertragsverhandlungen führte für die Firma XXX deren Handelsvertreter XXX als Verkaufsleiter der Marketingfirma XXX.

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Während der Verhandlungen legte Herr XXX Wert darauf, exklusive Vertriebsrechte in den Ländern Österreich, Schweiz und Deutschland zu erhalten. Unter dem 26.9.2005 sandte die XXX an XXX einen sogenannten "Marketing & Sales Plan", der sowohl Fragen das XXX Pfefferminzprodukt betreffend enthielt als auch Informationen über die beabsichtigte Marketingstrategie seitens XXX. Hierin teilte sie unter Ziffer 5. mit, dass sie die Internet Domains XXX, XXX und XXX verwenden wolle. Auf die Frage von XXX, was die Firma XXX unternehmen müsse, um die Domains für sich eintragen zu lassen, erklärte Herr XXX, dass diese Registrierungen einer in den USA ansässigen Firma nicht möglich seien. Daraufhin stimmte die Firma XXX zu, dass die XXX die entsprechenden Webseiten in deutscher Sprache aufbauen und verwalten könne und stellte ihr dafür den Inhalt ihrer Domain "XXX" zur Verfügung.

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In Ziffer 9 erkundigte sich die XXX nach geistigen Eigentumsrechten bezüglich des XXX Produktes und der Marke. XXX teilte daraufhin mit, es gebe keine Patente und die Firma XXX sei dabei, nach dem Madrider Protokoll anzumelden und werde die Marke bald in der Europäischen Union registriert haben.

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Der Wunsch der XXX nach einem exklusiven Vertriebsrecht wurde von dem Handelsvertreter der Firma XXX u.a. mit E-Mail vom 3.10.2005 abschlägig beschieden, da die XXX keinem Geschäftspartner Exklusivität einräumen wollte, insbesondere nicht am Anfang einer Geschäftsbeziehung.

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Am 15.10.2006 bestellte die XXX über die Marketingfirma XXX bei der Firma XXX eine Musterlieferung von XXX Pfefferminzprodukten um zu testen, ob ihre deutschen Abnehmer an einem solchen Produkt überhaupt interessiert seien (Kopie der Bestellung in der mündlichen Verhandlung überreicht). Diese Lieferung berechnete die Firma XXX selbst unter dem 31.10.2005 (Kopie der Rechnung ebenfalls in der mündlichen Verhandlung überreicht). Die erste Bestellung der XXX von Produkten, die auch verkauft werden sollten, datiert vom 6.2.2006.

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In einem Letter of Intent vom 24.11.2005 hielten die Firmen XXX und XXX fest, dass es XXX gestattet sei, jegliche dritte Parteien in Bezug auf irgendein ihr Geschäft betreffendes Thema unabhängig von der geographischen Lage zu kontaktieren und vereinbarten zunächst auf einer nicht exklusiven Basis gegenseitigen Vertrauens zusammenzuarbeiten. Ausdrücklich wurde die Absicht herausgestellt, mit der Unterzeichnung dieses Letters of Intent keinerlei rechtliche Verpflichtung ins Leben rufen zu wollen.

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Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und die Gesellschafterin der XXX Frau XXX meldeten die deutsche Wortmarke "XXX" am 1.12.2005 zur Eintragung ins Markenregister an. Das Warenverzeichnis umfasst aus der Klasse 30 "Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Süßwaren; Dragees (Süßwaren); Kaugummi, nicht für medizinische Zwecke; Bonbons; Geleefrüchte (Süßwaren); Lakritze (Süßwaren); Lakritzstangen (Süßwaren); Pfefferminzbonbons, Pastillen (Süßwaren), Schokolade", aus der Klasse 32 "Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken" und aus der Klasse 33 "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)". Die Marke wurde am 6.2.2006 eingetragen und am 5.5.2006 auf die neu gegründete Verfügungsklägerin übertragen.

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Die Verfügungsbeklagte und die Firma XXX kamen erstmalig auf einer Messe im April 2005 in Seattle über Herrn XXX in Kontakt. Auf Messen in Hamburg im September 2005 und in Nürnberg im Februar 2006 fanden weitere Gespräche betreffend eine Zusammenarbeit bei dem Vertrieb der XXX Pfefferminzprodukte in Deutschland statt.

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Anfang März 2006 fand zwischen den Geschäftsführern der Parteien ein Telefongespräch statt, in dem die Verfügungsbeklagte ebenfalls ein Interesse an dem Vertrieb der XXX Pfefferminzprodukte bekundete. Mit E-Mail vom 6.3.2006 bot der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten daraufhin einen Vertrieb im XXX an, wies aber ausdrücklich darauf hin, dass XXX der exklusive Generalimporteur für Deutschland, Österreich und die Schweiz sei und daher ein Parallelimport seitens der Verfügungsbeklagten ausgeschlossen sei. Nach Erhalt dieser E-Mail recherchierte der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, stieß auf die Eintragung der deutschen Marke "XXX" und setzte die Firma XXX davon in Kenntnis.

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Daraufhin verhandelten die Firma XXX und Herr XXX über einen Verkauf der Marke. Die Verhandlungen dauerten bis Januar 2007 an, ohne dass eine endgültige und abschließende Einigung gefunden worden wäre. In der mündlichen Verhandlung vom 7.2.2007 haben die Parteien insoweit übereinstimmend erklärt, der Markenkaufvertrag sei noch nicht endgültig zustande gekommen, da der Kaufpreis nicht gezahlt worden sei und auch nicht mehr gezahlt werden solle.

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Auch die Verfügungsbeklagte bietet nunmehr im Internet sowie auf der diesjährigen Süßwarenmesse in Köln im Januar 2007 die von der Firma XXX vertriebenen Pfefferminzprodukte unter der Bezeichnung "XXX" an.

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Am 12.1. 2007 erlangte der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin davon Kenntnis, dass die Verfügungsbeklagte den Vertrieb mit den streitgegenständlichen Produkten aufgenommen hatte.

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Unter Ziffer 14 seiner eidesstattlichen Versicherung vom 5.2.2007 hat der Geschäftsführer der XXX der Verfügungsbeklagten alle Rechte bezüglich der US-Markeneintragungen sowie die sich aus der Benutzung des Firmennamens XXX ergebenden Rechte eingeräumt und sie ermächtigt, diese im vorliegenden Verfahren durchzusetzen.

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Die Verfügungsklägerin behauptet, sie vertreibe die streitgegenständlichen Produkte auch heute noch, beziehe sie aber jetzt nicht mehr von der Firma XXX, sondern aus einer anderen Quelle.

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Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer mit Beschluss vom 24.1.2007 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Verfügungsbeklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin den Begriff "XXX" im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung von Pfefferminzprodukten zu verwenden.

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Die Verfügungsklägerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den ihr zugrunde liegenden Antrag zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, der erforderliche Verfügungsgrund liege nicht vor, da der Verfügungsklägerin bereits seit einem Jahr bekannt sei, dass sie – die Verfügungsbeklagte – die streitgegenständlichen Produkte vertreiben wollte. Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch, da es sich bei der Verfügungsmarke um eine Agentenmarke handele. Jedenfalls könne die Verfügungsklägerin daraus unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit und des Rechtsmissbrauchs keine Ansprüche herleiten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die einstweilige Verfügung war aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen, da der Verfügungsklägerin kein Verfügungsanspruch zusteht.

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Die Verfügungsklägerin ist allerdings aktivlegitimiert, da sie als Inhaberin der Marke eingetragen ist.

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Es liegt auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund vor. Denn der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin hat durch seine eidesstattliche Versicherung vom 19.1.2007 glaubhaft gemacht, erstmals am 12.1.2007 von den Vertriebshandlungen der Verfügungsbeklagten Kenntnis erlangt zu haben. Zwar mag schon seit geraumer Zeit eine Erstbegehungsgefahr bestanden haben, dass die Verfügungsbeklagte die streitgegenständlichen Produkte in Deutschland vertreiben würde. Der tatsächlich aufgenommene Vertrieb wiegt aber schwerer als die bloße Gefahr seiner Aufnahme, so dass die Sache erneut dringlich geworden ist (vgl. dazu Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 81).

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Die Verfügungsklägerin hat gegenüber der Verfügungsbeklagten aber keinen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, den Begriff "XXX" zur Bezeichnung von Pfefferminzprodukten zu verwenden.

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Gegenüber einem Anspruch der Verfügungsklägerin aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG kann sich die Verfügungsbeklagte zum einen auf prioritätsältere Firmenrechte der amerikanischen Firma XXX berufen. Zum anderen ist der Verfügungsklägerin die Geltendmachung eines Anspruchs verwehrt, weil sie die Verfügungsmarke jedenfalls für die streitgegenständlichen Produkte bösgläubig erworben hat.

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Einer Geltendmachung des Anspruchs steht allerdings nicht schon ein zwischen der Verfügungsklägerin und der Firma XXX abgeschlossener Markenkaufvertrag entgegen. Denn die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung insoweit übereinstimmend erklärt, dieser sei noch nicht endgültig zum Abschluss gekommen, da der Kaufpreis noch nicht gezahlt worden sei und auch nicht mehr gezahlt werden solle.

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Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht auf ältere Markenrechte der amerikanischen Firma XXX berufen. Denn die Firma XXX, bzw. die Herren XXX und XXX, sind zum einen nur Inhaber amerikanischer Marken, auf die sie sich aufgrund des Territorialitätsprinzips in Deutschland nicht berufen können. Soweit sie Inhaber einer internationalen sowie einer Gemeinschaftsmarke "XXX" sind, können sie gegenüber dem Unterlassungsanspruch daraus deshalb keine Rechte herleiten, weil diese Marken prioritätsjünger sind.

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Die Verfügungsbeklagte kann sich aber auf ältere Firmenrechte der Firma XXX berufen und ist zur Geltendmachung dieser Rechte auch befugt. Die Firma XXX hat Kennzeichenschutz im Inland jedenfalls dadurch erlangt, dass sie Rechnungen nach Deutschland versandt hat. Dies hat die Verfügungsbeklagte glaubhaft gemacht durch Vorlage von Rechnungen, insbesondere einer zeitlich vor der Markenanmeldung liegenden ersten Rechnung vom 31.10.2005, aus der die geschäftliche Bezeichnung der Firma XXX ersichtlich ist. Angesichts der Gesamtumstände handelt es sich auch um eine Benutzungsaufnahme, die auf eine dauerhafte geschäftliche Tätigkeit schließen lässt. Auch wenn es sich hierbei nur um eine Rechnung für eine Testsendung handelte, war der weitere Vertrieb in Deutschland doch schon in Planung, zumal sich zu diesem Zeitpunkt auch schon die Verfügungsbeklagte für einen Vertrieb interessierte. Dass die geschäftliche Tätigkeit auf Dauer angelegt war, zeigt im Übrigen auch die spätere Entwicklung.

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Die Verfügungsbeklagte kann sich gegenüber dem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin dem Rechtsgedanken aus § 986 Abs. 1 BGB entsprechend auch auf diese Firmenrechte berufen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 26). Unter Ziffer 14 seiner eidesstattlichen Versicherung vom 5.2.2007 hat der Geschäftsführer der Firma XXX der Verfügungsbeklagten nämlich die sich aus der Benutzung des Firmennamens XXX ergebenden Rechte zur Durchsetzung im vorliegenden Verfahren eingeräumt. Auch wenn die Übersetzung nicht von einem vereidigten Übersetzer stammt, reicht die vorgelegte Übersetzung zur Glaubhaftmachung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren jedenfalls aus. Die Verfügungsbeklagte hat diese Abtretung auch angenommen, wie sich daraus ergibt, dass sie sich im vorliegenden Verfahren auf diese Rechte beruft. Eine derartige Abtretung ist auch nicht unzulässig. Die Verfügungsbeklagte hat sich nicht erst anlässlich der kennzeichenrechtlichen Streitigkeit Gegenrechte Dritter beschafft, die mit dem angegriffenen Zeichen und den betroffenen Waren bislang nichts zu tun gehabt hätten (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 29; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rdn. 24). Vielmehr hatte die Firma XXX zum einen der Verfügungsbeklagten bereits zuvor gestattet, den Vertrieb unter der streitgegenständlichen Bezeichnung aufzunehmen, worin zumindest eine konkludente Gestattung zu sehen ist. Zum anderen geht es in dem vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren genau um das Zeichen, das Gegenstand der Abtretung ist.

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Des Weiteren ist der Verfügungsklägerin die Geltendmachung eines Anspruchs auch aus anderen Gründen verwehrt.

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Die Verfügungsbeklagte kann sich allerdings nicht darauf berufen, es handele sich bei der Verfügungsmarke um eine Agentenmarke im Sinne des § 11 MarkenG, zu deren Übertragung an die Firma XXX die Verfügungsklägerin gemäß § 17 Abs. 1 MarkenG verpflichtet wäre. Um ein Agentenverhältnis handelt es sich nämlich nur dann, wenn ein Vertragsverhältnis vorliegt, das zur Wahrnehmung der Interessen des Geschäftsherrn im geschäftlichen Verkehr verpflichtet (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 11 Rdn. 5; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 11 Rdn. 6). Ein solches ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Zwar war es das erklärte Ziel der Verfügungsklägerin, das Alleinvertriebsrecht für Deutschland, das eine Pflicht zur Interessenwahrnehmung begründen würde (Ströbele/Hacker, a.a.O., Rdn. 7), von der Firma XXX eingeräumt zu bekommen. Unstreitig war dies jedoch gerade nicht geschehen. Ein bloßer Austauschvertrag im Sinne einer Verkäufer/Käufer-Beziehung begründet eine Pflicht zur Interessenwahrnehmung dagegen nicht (Ingerl/Rohnke, a.a.O.; Ströbele/Hacker, a.a.O., Rdn. 8).

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Die Verfügungsklägerin ist an der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aber unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs gehindert, weil sie die Verfügungsmarke jedenfalls für die streitgegenständlichen Produkte bösgläubig erworben hat.

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Eine bösgläubige Markenanmeldung liegt zwar nicht schon dann vor, wenn der Anmelder Kenntnis von einer ausländischen Marke hat. Vielmehr müssen darüber hinaus weitere Voraussetzungen erfüllt sein, die die Markenanmeldung sittenwidrig machen. Nicht notwendig ist aber der Erwerb eines schutzwürdigen inländischen Besitzstandes oder eine überragende Verkehrsgeltung des Zeichens im Ausland. Das Unlautere kann vielmehr auch darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt.

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So ist die Anmeldung einer ausländischen Marke dann sittenwidrig, wenn der Anmelder weiß oder damit rechnet, dass das Auslandszeichen in absehbarer Zeit auf dem Inlandsmarkt eingeführt oder benutzt werden soll und der Anmelder die Anmeldung vorgenommen hat, um den Ausländer zu Konzessionen zu zwingen (Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006 Rdn. 762; BGH GRUR 1967, 304, 306 - Siroset). In einem solchen Fall ist die Markenanmeldung sittenwidrig, weil diese in der Absicht der Erzwingung sachfremder Vorteile vorgenommen wird (Ingerl/Rohnke, a.a.O., vor §§ 14 – 19 Rdn. 169).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsmarke jedenfalls insoweit, als diese Schutz für Pfefferminzbonbons, Dragees und Pastillen beansprucht, nur deshalb erworben, um ihre Sperrwirkung gegen die Firma XXX zu verwenden und sie daran zu hindern, ihre Erzeugnisse anders als über sie auf den deutschen Markt zu bringen (vgl. dazu BGH GRUR 2005, 414, 417 – Russisches Schaumgebäck; OLG Hamburg GRUR 1990, 694, 695 – Conrad Johnson). Dass die Verfügungsklägerin von dieser Absicht getragen war, lässt sich daraus schließen, dass es ihr in den Verhandlungen mit der XXX von Anfang an darum ging, das Alleinvertriebsrecht u.a. für Deutschland eingeräumt zu erhalten, während die Firma XXX dies stets abgelehnt hat und insoweit zu keinerlei Entgegenkommen bereit war. Mit der Eintragung der Marke bestand die Möglichkeit, die Firma XXX im Hinblick auf die damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten eines Vertriebs über eine andere Firma doch zu Zugeständnissen zu veranlassen. Die Behinderungsabsicht der Verfügungsklägerin zeigt sich auch daran, dass sie der Firma XXX vorgespiegelt hat, diese könne die Domains XXX, XXX und XXX selbst nicht registrieren, da dies einer in den USA ansässigen Firma nicht möglich sei. Diese Absicht kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Verfügungsklägerin die Anmeldung der Marke vorgenommen hat, obwohl ihr die Firma XXX auf ihre entsprechende Anfrage mitgeteilt hatte, im Begriff zu sein, eine Gemeinschaftsmarke anmelden zu wollen. Die damit verbundene Absicht, den Vertrieb auf dem deutschen Markt durch einen Dritten zu verhindern, ist letztlich hinreichend dadurch deutlich geworden, dass die XXX sich gegenüber der Verfügungsbeklagten wahrheitswidrig als exklusive Generalimporteurin bezeichnet hat und damit eindeutig ersichtlich ist, dass sie den Direktvertrieb durch sie abwehren will.

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Eine andere rechtliche Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung der TORCH-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1980, 110, 111 f.) geboten. Dieser Entscheidung ist nicht zu entnehmen, dass eine sittenwidrige Behinderung zwingend voraussetzt, dass eine Vielzahl von Marken angemeldet worden ist. Vielmehr diente dieser Umstand in der genannten Entscheidung dazu, die rechtsmissbräuchliche Absicht der Markenanmelderin im Hinblick darauf darzulegen, dass diese bestritten hatte, im Zeitpunkt der Anmeldung Kenntnis von der Vorbenutzung gehabt zu haben. Diese Frage ist im vorliegenden Fall jedoch unstreitig.

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Soweit die Verfügungsklägerin in ihrem Schriftsatz vom 8.2.2007 ausgeführt hat, im Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Marke habe die Firma XXX im Hinblick darauf, dass es völlig unklar gewesen sei, ob sich eine Vermarktung in Deutschland überhaupt lohne, noch gar keine Vertriebsentscheidung getroffen gehabt, hat dieser Vortrag schon deshalb unberücksichtigt zu bleiben, weil er nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Im Übrigen lässt sich eine Vertriebsabsicht aber dem Umstand entnehmen, dass die Firma XXX mit der Verfügungsklägerin konkrete Verhandlungen bezüglich des Vertriebs des streitgegenständlichen Produktes aufgenommen hatte und die Vorstellungen jedenfalls auch so konkret waren, dass sie der Verfügungsklägerin ein Alleinvertriebsrecht jedenfalls nicht einräumen wollte. Des Weiteren hatte die Firma XXX der Verfügungsklägerin auch mitgeteilt, sie sei dabei, eine europäische Marke anzumelden, was dann auch am 9.2.2006 geschehen ist.

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Zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bestand sogar entgegen der Darstellung der Verfügungsklägerin auch bereits eine Geschäftsbeziehung mit der Firma XXX. Zwar datiert die erste Bestellung seitens der Verfügungsklägerin von Produkten, die in Deutschland in den Verkauf gelangen sollten, vom 3.2.2006. Bereits zuvor, nämlich am 15.10.2005 hatte sie aber schon Produkte in nicht unerheblichem Umfang bestellt. Dass sie diese nicht gegen Entgelt veräußert, sondern zu Testzwecken unentgeltlich abgeben hat, ändert nichts an einer bereits mit der Firma XXX aufgenommenen Geschäftsbeziehung.

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Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Verfügungsklägerin über die von der Firma XXX bezogenen Pfefferminzbonbons hinaus auch weitere Produkte unter dieser Marke vertreibt, nämlich Fruchtdragees, Kakao und Tee. Dahingestellt bleiben kann, wie der Markenerwerb bezüglich dieser eigenen Waren zu beurteilen ist. An der rechtlichen Würdigung bezüglich der geschützten Waren Pfefferminzbonbons als rechtsmissbräuchlich ändert dies jedenfalls nichts.

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Die Verfügungsbeklagte ist auch berechtigt, dem Unterlassungsanspruch analog § 986 Abs. 1 BGB den Einwand der bösgläubigen Markenanmeldung entgegenzusetzen. Denn sie leitet wie oben dargelegt ihre Rechtsstellung als Gestattungsempfängerin von der Firma XXX ab. Dieser Einwand kann auch einem in einem einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemachten Anspruch entgegengehalten werden. Sie ist daran auch nicht deshalb gehindert, weil die Firma XXX selbst seit Kenntniserlangung von der Marke weder Widerspruch eingelegt noch einen Löschungsantrag gestellt hat. Denn es kann ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass die Firma XXX zunächst versucht hat, auf dem Verhandlungswege eine Einigung mit der Verfügungsklägerin herbeizuführen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § § 708 Nr. 6, 711 ZPO.