Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-09-19, Aktenzeichen I-2 U 100/07
ECLI:DE:OLGD:2013:0919.I2U100.07.00

Tenor

I Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. September 2007 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten im Rahmen der gemäß Abschnitt I.2 des landgerichtlichen Urteilsausspruches als Belege zum Nachweis Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine vorzulegen hat.

II Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 5/6 und der Klägerin zu 1/6 auferlegt.

III Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1,5 Millionen Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV Die Revision wird nicht zugelassen.

V Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 11. Februar 2009 auf 1,8 Millionen Euro festgesetzt; hiervon entfallen auf die Berufung 1,5 Millionen Euro und auf die zurückgenommene Anschlussberufung 300.000,-- Euro. Seit dem 12. Februar 2009 beträgt der Berufungsstreitwert 1,5 Millionen Euro.

G r ü n d e

1

I.

2

Die Klägerin ist seit dem 16. Mai 2007 eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 643 XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 2), das ein analytisches System zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte u.a. auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunft und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

3

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 9. September 1994 unter Inanspruchnahme einer niederländischen Priorität vom 9. September 1993 eingereicht, die Patenterteilung am 18. Dezember 2002 veröffentlicht worden.

4

Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet:

5

An analytical system (1) for analyzing, monitoring, diagnosing and/or controlling a process for manufacturing packaging glass products (4) said analytical system (1) being provided with an infrared-sensitive sensor system (24) and a digital processor (30) connected therewith, said infrared-sensitive sensor system (24) detecting infrared radiation emitted by warm products in the section directly after the glass-shaping process, and said digital processor (30) determining the energy distribution in the material of the shaped product and energy differences between different parts of the shaped product by means of information from the products obtained with said infrared-sensitive sensor system wherein said energy distribution and/or energy differences are compared with criteria, obtained by means of a mathematical reference model, for determining deviations in glass distributions and causes leading to thermal stresses in the product,

6

und in der deutschen Übersetzung:

7

Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten, wobei das Analysesystem mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln.

8

Wegen des Wortlauts der nur „insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2 bis 7 wird auf die Klagepatentschrift der Bezug genommen.

9

Die nachfolgend wiedergegebene Figurendarstellung der Klagepatentschrift verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

10

Eine von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hatte keinen Erfolg (vgl. Urteile des Bundespatentgerichts vom 8. November 2006, Anlage B1, und des Bundesgerichtshofes vom 4. Februar 2010- Xa ZR 4/07, Anlage KB13).

11

Die in Frankreich geschäftsansässige Beklagte bietet ein von ihr entwickeltes und hergestelltes Analysesystem mit der Bezeichnung „B“ zur Überwachung industrieller Glasproduktionsanlagen zur Lieferung nach Deutschland an. Dieses System bewarb sie u.a. mit dem nachfolgend wiedergegebenen Werbeblatt (Anlage K 6) auf der Fachmesse Glasstec 2004 in Düsseldorf.

12

Aus der Bedienungsanleitung geht hervor, dass eine Infrarot-Kamera die Infrarot-Strahlung der durchlaufenden noch warmen Glasflaschen misst. Bis zu 8 vertikal übereinander angeordnete Bereiche des Glaskörpers können unterschieden werden, wobei in einer ersten Ausführungsform jeder dieser 8 vertikalen Bereiche zusätzlich horizontal in einen linken und einen rechten Bereich unterteilt war (Version 2.0). Die Messergebnisse eines jeden Bereichs werden mit für diesen Bereich vorgegebenen Sollwerten verglichen; liegen sie außerhalb des Toleranzbereiches, wird die betreffende Glasflasche aussortiert. Durch eine Software-Änderung im April 2007 ist die Möglichkeit der horizontalen Unterteilung aufgegeben worden (Version 3.0).

13

Die Klägerin sieht hierin eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffenen Gegenstände verwirklichten sämtliche Merkmale des Patentanspruches 1. Insbesondere würden bei der angegriffenen Ausführungsform die mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden Kriterien mittels eines „mathematischen Referenzmodells“ erlangt.

14

Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht, bei ihrem Produkt würden die mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen zu vergleichenden Kriterien nicht mittels eines mathematischen Referenzmodells im Sinne des Klagepatents gewonnen. Die angegriffene Vorrichtung steuere den Überwachungsprozess auf der Grundlage durch den Maschinenführer eingegebener Erfahrungswerte.

15

Mit Urteil vom 27. September 2007 hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben und wie folgt erkannt:

16

I.

17

Die Beklagte wird verurteilt,

18

1.

19

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an einem ihrer gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

20

Analysesysteme zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten

21

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

22

die mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen sind, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarot-Strahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln;

23

2.

24

der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen seit dem 16. Mai 2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

25

- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

26

- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempfänger,

27

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

28

- der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den in Ziffer 1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

29

wobei

30

- der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

31

- die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.

32

III.

33

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 16. Mai 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

34

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Neben den unstreitig verwirklichten Merkmalen 1 bis 3.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung werde auch das Merkmal 3.2 wortsinngemäß erfüllt; die – mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden – Kriterien würden mittels eines „mathematischen Referenzmodells“ erlangt. Klagepatentgemäß solle das mathematische Referenzmodell Sollwerte zur Verfügung stellen, die einen Vergleich mit der von einem Digitalprozessor ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts ermöglichten, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzulässiger thermischer Belastung selektieren zu können.

35

Die Klägerin habe unwiderlegt behauptet, bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Vergleichskriterien mittels eines mathematischen Referenzmodells verglichen. Eine Infrarot-Kamera liefere für jedes untersuchte Objekt eine Vielzahl Einzelinformationen, nämlich für jeden Pixel des Bildes einen Intensitätswert der Infrarotstrahlung. Die Referenzwerte, die der Maschinenführer als Auswahlkriterien vorgebe, bezögen sich aber nicht auf die einzelnen Pixel, vielmehr finde eine Aufteilung des Objekts in Regionen statt, so dass nicht mehr Pixel-, sondern mathematisch ermittelte Durchschnittswerte für jede Region betrachtet würden. Die angegriffene Ausführungsform erlaube dem Maschinenführer, Durchschnittswerte für jede Kavität und jede der untersuchten Regionen abzurufen und zeige Standardabweichungen an. Dafür stelle die angegriffene Ausführungsform Datenbanken mit für die Qualitätsprüfung relevanten statistischen (mathematischen) Daten zur Verfügung. Der Einwand der Beklagten, die angegriffene Vorrichtung steuere den Überwachungsprozess lediglich auf der Grundlage der durch die Maschinenführer eingegebenen empirischen, durch Erfahrung gewonnenen Werte, sei mangels hinreichender Substantiierung ihres betreffenden Tatsachenvortrages unbeachtlich und nicht geeignet, das Vorbringen der Klägerin zu widerlegen. Der Auflage, dezidiert darzutun, wie angesichts der unbestrittenen Produktionsgeschwindigkeit von 300 Flaschen pro Minute einerseits und der Vielzahl der bei der Steuerung des Überwachungsprozesses zu berücksichtigenden Werte andererseits eine derartige manuelle Eingabe empirischer Werte durch den Maschinenführer möglich sein solle, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Ihr Vorbringen sei auch nicht mit Aussagen in ihren eigenen Werbematerialien in Einklang zu bringen. Diese ließen erkennen, dass die angegriffene Ausführungsform statistische Informationen bereithalte, die den Durchschnitt der pro Flaschenzone abgegebenen Infrarotstrahlung wiedergäben. Dass von diesen technischen Gegebenheiten kein Gebrauch gemacht werde, erscheine lebensfremd. Eine etwaige manuelle Einstellung der so ermittelten Grenzwerte stehe der Verwirklichung des Merkmals 3.2 nicht entgegen, da das Klagepatent keine vollautomatische Festlegung der Kriterien verlange. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

36

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie macht geltend: Zu Unrecht habe das Landgericht ihr unterstellt, unrichtig vorzutragen, und es seinerseits unterlassen, über den streitigen Sachverhalt Beweis zu erheben. Die in der vom Landgericht angesprochenen Datenbank gespeicherten statistischen Informationen enthielten lediglich solche über den historischen Verlauf des Produktionsprozesses, etwa, wie viele Glasflaschen während des Produktionsprozesses als fehlerhaft aussortiert worden seien, in welcher Formmulde der Fehler aufgetreten sei und was der Grund für das Aussortieren als fehlerhaft gewesen sei. Messwerte würden lediglich in ihrem historischen Verlauf mitprotokolliert; statistische Sollwerte für die Produktion eines bestimmten Glasflaschentyps würden dagegen nicht gespeichert. Der Maschinenführer ziehe auch nicht in der Datenbank gespeicherte historische Informationen heran, um die Kriterien gemäß Merkmal 3.2 zu berechnen. Er ermittele diese Werte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualität des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess. Auf anhand eines mathematischen Referenzmodelles entwickelte Kriterien werde nicht zurückgegriffen. Ein Referenzmodell sei ein allgemeines Modell für eine Klasse von Sachverhalten, das bestimmte Eigenschaften aufweise. Die mit der angegriffenen Ausführungsform ermittelten Messwerte würden nicht mit einem mathematischen Referenzmodell verglichen, sondern mit Vergleichsdaten, die der Maschinenführer durch Justierung oder Beobachtung des Produktionsprozesses ermittelt und manuell eingegeben habe. Selbst wenn der Maschinenführer die Vergleichsdaten einer statistischen Auswertung vorheriger Messungen entnehme, wie dies das Landgericht unzutreffend unterstellt habe, führe dies nicht zu einer Benutzung des Klagepatents. Eine statistische Auswertung erfülle nicht die Anforderungen an ein Referenzmodell, weil auf Grundlage einer statistischen Auswertung keine speziellen Modelle geplant werden könnten. Vielmehr erfolge die statistische Auswertung für jeden Einzelfall, d. h. für jeden einzelnen Produkttyp, ohne von einem allgemeinen Modell Gebrauch zu machen. Schließlich diene der Vergleich mit den Referenzwerten auch nicht zur Ermittlung von Abweichungen der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen im Produkt. Tatsächlich könne das beanstandete System auch Produkte mit perfekter Glasverteilung, bei denen thermische Belastungen nicht zu besorgen seien, als mangelhaft einstufen, z. B. infolge einer erhöhten Temperatur. Von der angegriffenen Ausführungsform würden keine Zahlenwerte zu physikalischen Eigenschaften bereitgestellt oder benutzt, welche sich für einen Vergleich mit den gemäß Merkmal 3 zu ermittelnden Energiedifferenzen und Energiewerten eigneten. Es würden lediglich Mittelwerte zu integrierten Intensitäten der abgestrahlten Infrarotstrahlung gebildet, was dem Stand der Technik, nicht aber der klagepatentgemäßen Lehre entspreche.

37

Wie eine vertiefte patentanwaltliche Prüfung ergeben habe, sei darüber hinaus auch die Merkmalsgruppe 2 nicht verwirklicht. Tatsächlich ermittele der Digitalprozessor der angegriffenen Ausführungsform nicht die Energieverteilung und/oder die Energiedifferenzen in dem Material des geformten Produkts. Soweit sie – die Beklagte – in erster Instanz noch hiervon ausgegangen sei, habe das auf einem unzutreffenden Verständnis des Klagepatents beruht. Der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere zusätzliche Informationen, die gegebenenfalls mit Hilfe eines zusätzlichen optischen Sensors optimiert werden könnten. Die gemäß Merkmal 2 gewünschten Informationen über die Glasverteilung (Massenverteilung) im Produkt erhalte man nur, wenn zusätzliche Informationen als bekannt vorausgesetzt oder zusätzliche Messwerte ermittelt würden. Auf Grundlage der von dem Sensorsystem erzeugten Signale könne die Energieverteilung in dem Produkt näherungsweise unter Verwendung der bestimmter Beziehungen und geeigneter Differenzialgleichungssysteme ermittelt werden.

38

Bei der angegriffenen Ausführungsform werde die Merkmalsgruppe 2 nicht verwirklicht, weil weder die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts noch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts bestimmt, sondern lediglich mittlere Signalwerte errechnet würden. Es fehle schon an der Eingabe entsprechender Kennwerte und Gleichungssysteme, welche sich für eine auch nur näherungsweise Berechnung der physikalischen Eigenschaften eigneten. Die gegenteilige Feststellung des Landgerichts sei unrichtig.

39

Wie sich aus der US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage BB 6) ergebe, könnten Abweichungen in der Glasverteilung nur ermittelt werden, wenn dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ein Ofen zugeordnet sei, der die zu messenden Objekte auf konstanter Temperatur halte, bei der angegriffenen Ausführungsform aber nicht vorhanden sei. Die klagepatentgemäß verlangte Ermittlung auch der Ursachen thermischer Belastungen des Produktes erfordere eine weitere – von der angegriffenen Vorrichtung nicht durchgeführte – Messung, weil bei konstanter Temperatur keine thermischen Belastungen aufträten. In der Bestimmung sowohl der Abweichungen in der Glasverteilung als auch der Ursachen der thermischen Belastungen hätten im Erteilungsverfahren der sachkundige Prüfer und auch die sachkundige Anmelderin das Patentwürdige des Klageschutzrechtes gesehen. Ein einfacher Vergleich von Wärmebildern mit denjenigen eines Referenzmodells könne diese doppelte Ermittlung nicht leisten.

40

Die Beklagte beantragt,

41

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

42

Die Klägerin beantragt,

43

die Berufung der Beklagten wie geschehen zurückzuweisen.

44

Ihren mit Schriftsatz vom 26. Januar 2009 angekündigten klageerweiternden Antrag,

45

die Beklagte ferner zu verurteilen,

46

1.

47

die in Ziffer I.1 des Entscheidungsausspruchs des angefochtenen Urteils gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten zu übernehmen, sowie sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen, und

48

2.

49

der Klägerin zu gestatten den Urteilskopf, Urteilstenor und auszugsweise tragende Gründe des landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen Urteils auf Kosten der Beklagten durch eine in drei Ausgaben einschlägiger Fachzeitschriften wie Glass International, Glass worldwide, und Glas-Ingenieur, nach Wahl der Klägerin, erscheinende halbseitige Anzeige öffentlich bekanntzumachen,

50

hat sie in der mündlichen Berufungsverhandlung ausdrücklich nicht gestellt (vgl. S. 1 der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2009 (Bl. 252 d.A.).

51

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und meint, die Beklagte habe die Verwirklichung der Merkmalsgruppe 2 erstinstanzlich zugestanden. Aus dem Bedienungshandbuch und den genannten Werbeunterlagen ergebe sich darüber hinaus, dass die angegriffene Vorrichtung die betreffenden Merkmale verwirkliche.

52

Im Auftrag der Klägerin haben Dr.-Ing. C und Privatdozent Dr.-Ing. D unter dem 16. November 2009 ein Gutachten erstellt (Anlage KB 10/11); Prof. Dr. E, Universität F, hat für die Beklagte unter dem 21. Februar 2008 ein Gutachten gefertigt (Anlage BB 1).

53

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

54

Professor Dr. G, TU H, hat im Auftrag des Senates zu Beweiszwecken ein schriftliches Gutachten erstattet und in der mündlichen Berufungsverhandlung erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten (SVG) und auf die Niederschrift der Sitzung des Senats vom 4. Juli 2007 (Anhörungsprotokoll, AP) Bezug genommen.

55

Mit Urteil vom 18. Oktober 2012 (Anlage BK 16; auszugsweise deutsche Übersetzung Anlage BK 17) ist das Tribunal de Grande Instance de Lyon zu dem Ergebnis gekommen, die angegriffene Vorrichtung verletze den französischen Teil des Klagepatentes.

56

II.

57

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage im zuerkannten Umfang stattgegeben. Wie schon das Landgericht gelangt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass die angegriffene Vorrichtung wortsinngemäß mit der im Klagepatentanspruch 1 unter Schutz gestellten technischen Lehre übereinstimmt.

58

A.

59

Das Klagepatent betrifft ein analytisches System zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten. Nach dem System, das, wie sich aus seiner Definition im Patentanspruch 1 durch die apparative Ausstattung, deren Funktion und Arbeitsweise ergibt, in Gestalt eines Sachanspruchs geschützt wird, wird die von den geformten Gegenständen ausgehende Strahlung nach der Glasformung mittels einer optischen Erfassungseinrichtung bestimmt und ausgewertet, um Produktfehler festzustellen. Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Anlage K 1, Abs. [0002]; Anlage K 2, S. 1, 2. Abs.), durchläuft die Herstellung drei Abschnitte: Im ersten Abschnitt wird das Glasmaterial geschmolzen, im zweiten wird das gewünschte Produkt (z.B. Glasflaschen) aus dem geschmolzenen Glasmaterial geformt und im dritten abgekühlt (SVG S. 1, Abs. A.2; Nichtigkeits-Gutachten Dr. H, Anlage BB 3 S. 11). Bei Abschluss des Prozesses wird ein fertig geformter noch glühender Behälter auf ein Transportband gesetzt, durchläuft eine Heißendvergütung und einen Glüh- bzw. Kühlofen (annealing furnace, vgl. z.B. Anl. K 1 Abs. [0004], Z. 26 u. 28), wo er zur Vermeidung von Spannungen gezielt nahezu bis auf Raumtemperatur heruntergekühlt wird. Nach einer Kaltendvergütung werden die Behälter einer automatischen Qualitätskontrolle unterzogen. Da die Glasherstellung ein sehr komplexer Prozess mit zahlreichen Parametern ist, müssen etwa 5 bis 10 % der erzeugten Behälter als fehlerhaft aussortiert werden (vgl. zum Ganzen SVG, Seite 1 Abs. A.2).

60

1.

61

Nach den Angaben der Klagepatentschrift erfolgt die Qualitätsprüfung der wie vorbeschrieben hergestellten Produkte bei dem aus der europäischen Patentschrift 0 177 XXZ (Anlage K 4) bekannten Verfahren am Ende der Abkühlstrecke (bei Verlassen des Kühlofens), indem das Glasprodukt mit einer Lichtquelle beleuchtet und mit einer Messeinheit überprüft wird, die Fotodioden aufweist (Anlage K 1 Abs. [0004] und [0005], Anlage K 2, S. 1 dritter und vierter Absatz) bzw. mit einer Videokamera untersucht wird (vgl. Anlage K 1, Abs. [0028]; Anlage K 2, S. 8 erster Absatz). Probleme bereite dabei die relativ hohe Menge des Ausschusses, die teilweise darauf beruhe, dass die Erzeugnisse erst untersucht würden, wenn sie die kritischen Verfahrensabschnitte bereits durchlaufen hätten (Anlage K 1, Abs. [0004], Anlage K 2 S. 1, 4. Abs.). Fielen erst zu diesem Zeitpunkt Mängel auf, seien die anderen inzwischen geformten Erzeugnisse wahrscheinlich mit vergleichbaren Problemen behaftet (Anlage K 1, Abs. [0005], [0028]; Anlage K 2, S. 1, letzter Absatz bis S. 2 oben; S. 8, erster Absatz). Ist der Herstellungsprozess nach dem Entdecken des Problems neu eingestellt und optimiert, muss dennoch eine große Zahl bis dahin hergestellter Produkte verworfen werden (Anlage K 1, Abs. [0005) a.E., Anlage K 2, S. 2 oben). Ein weiterer Nachteil der bekannten Analysesysteme besteht nach den Angaben der Klagepatentschrift darin, dass sie die Qualität eines Produkts und/oder Abweichungen in einem Produkt oft nicht genau messen können, weil eine Videokamera nicht sämtliche relevanten Abweichungen erkennt (Anlage K 1, Abs. [0004], [0028); Anlage K 2, S. 2 vierter Absatz; S. 8 erster Absatz).

62

Aufgabe der Erfindung ist deshalb, ein Analysesystem zu schaffen, das diese Unzulänglichkeiten vermeidet und insbesondere Defekte und Abweichungen im Glas frühzeitig und sicher erkennt (Anlage K 1 Abs. [0008], Z. 4/5 u. Abs. [0010]; Anlage K 2, S. 2, Abs. 5; S. 4, Abs. 1 a.E.; BGH, Anlage KB 13, S. 5; Tz. 9).

63

2.

64

Zur Lösung dieses technischen Problems sieht Anspruch 1 des Klagepatentes ein zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten bestimmtes (geeignetes) Analysesystem mit folgenden Merkmalen vor:

65

66

1 Das Analysesystem ist versehen mit einem Infrarotsensorsystem,

67

1.1 das die von warmen Produkten abgestrahlte Infrarotstrahlung erkennt,

68

1.2 der Art, dass die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst wird.

69

70

2 Es weist einen mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor auf,

71

2.1 der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und

72

2.2 Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.

73

74

3 Die Ermittlung geschieht

75

3.1 mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsensorsystem erhalten werden,

76

3.2 wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells enthaltenen Kriterien verglichen werden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln.

77

Wie die Klagepatentschrift weiter angibt, beruht die Erfindung auf der Grundidee, die von einem noch nicht abgekühlten Glaserzeugnis abgegebene Strahlung in direkten Zusammenhang zu bringen mit der Energieverteilung im Material des Erzeugnisses und/oder den Energiedifferenzen zwischen unterschiedlichen Teilen des Erzeugnisses (Anlage K 1, Abs. [0009], Z. 45 – 50; Anlage K 2, Seite 3 unten; BGH, a.a.O., Tz. 10). Die etwa 1150°C heiße Glasschmelze strahlt ebenso wie die während des Glasformungsprozesses erzeugten Glasverpackungsprodukte Wärme ab, die im für das menschliche Auge nicht sichtbaren Infrarot-Bereich am intensivsten ist, als Infrarot-Strahlung gemessen und zur Qualitätskontrolle herangezogen werden kann. Glas ist in diesem Wellenbereich semitransparent. Erfindungsgemäß ist zu diesem Zweck ein infrarotempfindliches Sensorsystem (Merkmal 1) als Messsystem vorgesehen, das die Wärmestrahlung (IR-Strahlung) des Glasverpackungsproduktes durch die gesamte Materialdicke hindurch (und nicht nur oberflächlich) mit Hilfe eines speziellen Infrarotsensorsystems sichtbar macht (SVG S. 3 Abschnitt A.3; AP S. 3; vgl. auch BGH, a.a.O., Tz. 24, 26, 34, 35; Gutachten Dr. H S. 12 unten). Dieses Sensorsystem soll nach der Lehre des Klagepatents Infrarot-Strahlung erkennen, die die noch warmen Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang (vgl. engl. Fassung des Anspruches 1, Anlage K 1, Sp. 9, Z. 14/15: in the section directly after the glass-shaping process) abstrahlen (Anlage K 1, Abs. [0008], [0029], [0031]; Anlage K 2, S. 2 letzter Absatz, S. 8 zweiter Absatz, S. 9 zweiter und dritter Absatz; AP S. 4). Darin unterscheidet sich das erfindungsgemäße System vom vorbezeichneten Stand der Technik, der die Produkte erst am Ende der Abkühlstrecke beim Verlassen des Kühlofens analysierte. Erfasst (und sodann mit Referenzwerten verglichen) wird nicht die Energieverteilung, sondern die Intensität der diese repräsentierenden Infrarotstrahlung, und zwar ohne zwischengeschalteten Umrechnungsschritt in einen Temperaturwert o.ä. In der Beschreibung heißt es dementsprechend, durch Detektieren der emittierten Strahlung, d.h. durch Detektion der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts erhalte man Informationen über die örtliche Glasdicke und thermische Belastungen (Anlage K 1, Abs. [0009], Z. 25 – 31; Anlage K 2, S. 3, Abs. 2; BGH, a.a.O., Tz. 11, 27 und 35; SVG S. 1 und 2).

78

3.

79

Der Digitalprozessor (Merkmalsgruppe 2), mit dem das infrarotempfindliche Sensorsystem verbunden ist, stellt eine Recheneinheit eines Computers dar, der über eine Software andere Bestandteile, z. B. eine Messwerterfassung, steuert (Gutachten Dr. H, S. 12 unten). Die erkannte bzw. gemessene Infrarotstrahlung der warmen Produkte gelangt in Gestalt der im infrarotempfindlichen Sensorsystem erzeugten Signale in den mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor, wird dort weiterverarbeitet und für die Bewertung der Produktqualität bzw. Produktabweichungen der erzeugten Glasverpackungsprodukte bereitgestellt (Gutachten Dr. H, S. 13 vorl. Absatz). Zu diesem Zweck analysiert der Digitalprozessor die Signale und erzeugt Parameter, die die Ergebnisse dieser Analyse wiedergeben (Anlage K 1, Abs. [0030], Anlage K 2, S. 8 unten; Gutachten Dr. H, S. 13 zweiter Absatz).

80

Der Fachmann – im Anschluss an die Ausführungen des Bundespatentgerichts (Anlage B 1, S. 9, Abschnitt b)) und des gerichtlichen Sachverständigen (SVG S. 1 Abs. A.1; vgl. auch Gutachten Dr. H S. 11) ein Physiker mit Universitätsabschluss, langjähriger Erfahrung in der Entwicklung von Infrarot-Messgeräten und vertieften Kenntnissen auf dem Gebiet der Strahlungsphysik – entnimmt der Merkmalsgruppe 2, dass der Digitalprozessor zur Bestimmung der Energieverteilung in dem Material der Glasverpackungsprodukte herangezogen wird und auch Energiedifferenzen zwischen den verschiedenen Stellen innerhalb eines Glasverpackungsproduktes erfassen und unterscheiden soll (Gutachten Dr. H, S. 13 unten bis S. 14 oben). Die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ermittelten Messdaten liefern nach dem Verarbeiten mit dem Digitalprozessor die Energieverteilung im Material sowie die Energiedifferenzen an den verschiedenen Stellen des geformten Glasverpackungsprodukts (vgl. Gutachten Dr. H, S. 14 oben). Da gemäß Merkmal 3.1 die Energieverteilung mittels Produktinformationen ermittelt wird, die das Infrarotsensorsystem liefert, sind auch die Referenzwerte – entgegen dem Eindruck, den der in Merkmal 3.2 referierte Wortlaut des Patentanspruchs 1 erwecken könnte – Strahlungswerte (BGH, a.a.O., Tz. 11).

81

a)

82

Die Vorgabe des Merkmals 2.1, die Energieverteilung in dem Material des geformten Produktes zu ermitteln, versteht der Fachmann nicht in dem Sinne, dass die exakte Energieverteilung in der Materialtiefe festgestellt werden soll, sondern die relative Energieverteilung bezogen auf die unterschiedlichen Teile bzw. Zonen des Formkörpers. Das zeigt schon der Zusammenhang des Merkmals 2.1 mit Merkmal 2.2, nach dessen Anweisung anhand der Energieverteilung Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produktes ermittelt werden sollen. Der gerichtliche Sachverständige hat wiederholt darauf hingewiesen, dass eine exakte Ermittlung der Energieverteilung (in die Tiefe) nicht möglich ist, weil der vom Infrarotsensor empfangene Strahlungswert von zahlreichen Parametern beeinflusst wird, zu denen etwa die Glasdicke, das Volumen des erfassten Oberflächenteils, der Temperaturgradient, die optischen Eigenschaften des Glases wie Farbe oder Fremdkörpereinschlüsse, aber auch unterschiedliche Kühlbedingungen gehören können; sie werden auch in dem Produktionsstadium zwischen Formvorgang und Eintritt in den Kühlofen wirksam (SVG S. 2 und 3; AP S. 2 bis 6 und passim). Diesen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen haben weder die fachkundigen Parteien noch die auf beiden Seiten tätigen Privatgutachter noch der Nichtigkeitsgutachter widersprochen. Diese technischen Gegebenheiten waren dem Fachmann auch am Prioritätstag des Klagepatentes bekannt (vgl. AP S. 26, 27).

83

Auch wenn die Formulierung „Energieverteilung in dem Material des geformten Produktes“ in Merkmal 2.1 und Aussagen in der Patentbeschreibung, das mathematische Referenzmodell sei mittels bestimmter physikalischer Eigenschaften entwickelt worden wie freigesetzte Strahlung in Kombination mit spezifischen Größen und der Glaszusammensetzung des Produktes (Anlage K 1, Abs. [0009] und [0038]; Anlage K 2, S. 3 unten und S. 11 Abs. 2), möglicherweise zunächst den Eindruck erwecken, es gehe der Erfindung doch um die genaue Ermittlung der Energieverteilung über die gesamte Materialtiefe, ist dem Fachmann vor dem Hintergrund der obigen vom gerichtlichen Sachverständigen geschilderten technischen Situation klar, dass das Klagepatent in diesem Punkt keine absolute Genauigkeit anstrebt. „In“ dem Material bedeutet, dass anders als bisher nicht nur die Oberflächenstrahlung gemessen, sondern auch die aus dem Materialinneren emittierte Strahlung einbezogen wird (AP S. 19). Dies steht auch in Einklang mit der Beurteilung durch das französische Gericht (vgl. Anlage BK 17, S. 7, 8). Die zitierte Passage aus der Patentbeschreibung über die Entwicklung des mathematischen Referenzmodells zeigt vielmehr, dass auch der Patentanmelder um die vom Sachverständigen dargestellte Problematik eines Multiparameterprozesses wusste und der unter Schutz gestellten technischen Lehre als Basiswissen zugrunde gelegt hat. Dementsprechend enthält das Klagepatent auch keine konkreten Maßnahmen, die verschiedenen Parameter in ihrer Größe festzulegen oder zu eliminieren, sondern macht sich lediglich die auch vom gerichtlichen Sachverständigen (AP S. 6, 7, 10 und 20) bestätigte Relativbeziehung zunutze, dass eine intensivere Strahlung mehr Energie bedeutet und ein dickerer Körper in aller Regel stärker strahlt als ein dünnerer, wenn beide unmittelbar nach dem Formen am selben Ort gemessen werden; dies wird dem Fachmann auch durch die Patentbeschreibung wiederholt bestätigt (Anlage K 1, Abs. [0008], [0009], [0016], [0018], [0033] und [0034]; Anlage K 2, S. 2 und 3, S. 5, Abs. 3 und 5, S. 9 Abs. 4 bis S. 10 Abs. 1). Die genannten weiteren Parameter verhindern lediglich, die Energieverteilung in absoluten Werten zu ermitteln (SVG S. 2 und 3; AP S. 10, 17 und 20). Die so ermittelten Strahlungswerte der einzelnen Teile bzw. Bereiche des Glaskörpers werden miteinander und mit Referenzwerten verglichen; die sich dabei ergebenden Energiedifferenzen dienen als Kriterium für die Entscheidung, ob der Formkörper akzeptiert oder aussortiert wird (vgl. AP S. 36 f.; Gutachten Dr. H, S. 12 unten).

84

b)

85

Vergeblich macht die Beklagte gestützt auf das von ihr in zweiter Instanz vorgelegte Gutachten von Professor Dr. G vom 21. Februar 2008 (Anlage BB 1) geltend, der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere „zusätzliche Informationen“. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil solche zusätzlichen Informationen zwar zu einer exakten Berechnung der Energieverteilung erforderlich sein mögen, das Klagepatent aber wie vorstehend dargelegt keine korrekte Ermittlung der Energieverteilung in absoluten Zahlen verlangt.

86

Der Klagepatentschrift vermag der Senat derartige Vorgaben auch nicht zu entnehmen. Weder werden dort die von der Beklagten in der Berufungsbegründung angeführten Formeln erwähnt noch ist der Beschreibung zu entnehmen, dass zwingend „zusätzliche Informationen“ benötigt werden und welche dies sein sollen. Des Weiteren ergibt sich weder aus dem Patentanspruch selbst noch aus der Beschreibung, dass zunächst die absoluten Energieinhalte zu bestimmen bzw. ermitteln sind. Soweit die Beklagte Aussagen in der Beschreibung in Bezug nimmt, in welchen ein zusätzlicher optischer Sensor angesprochen wird, ist dieser Sensor erst Gegenstand des Unteranspruchs 8. Die Ausführungen der Beklagten zu den „criteria“ (S. 3 und 4 ihres Schriftsatzes vom 31. Oktober 2008, Bl. 234 und 235 GA) vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Insbesondere ist der Patentbeschreibung (Anlage K 1, Abs. [0042]; Anlage K 2 S. 12, letzter Absatz) nicht zu entnehmen, dass „zusätzliche Angaben“ zu den untersuchten Produkten und Annahmen über das zur Beschreibung dieser Produkte zu Grunde liegende Referenzmodell notwendig sein sollen, welche dem Digitalprozessor zur Verfügung gestellt werden müssten.

87

Dem Nichtigkeits-Gutachten Dr. H lässt sich ebenfalls nichts in dieser Hinsicht entnehmen. Soweit die in Bezug genommene Textstelle auf Seite 13 unten bis Seite 14 oben von einer Verarbeitung der vom Sensorsystem gelieferten Messdaten mit Hilfe des Digitalprozessors spricht, besagt das nicht, dass eine bestimmte Verarbeitung mit dem Digitalprozessor zu erfolgen hat bzw. wie die Verarbeitung aussehen soll; es muss nur eine Verarbeitung erfolgen. Die ferner in Bezug genommenen Ausführungen im Gutachten Dr. H (Seite 25, dritter Absatz) besagen nur, dass der patentgemäße Digitalprozessor in vielfältiger Form eingesetzt und für deutlich komplexere Mess- und Auswertaufgaben herangezogen werden „kann“. Auch der gerichtliche Sachverständige hält solche zusätzlichen Berechnungen zu Recht nicht für erforderlich (AP S. 9, 10 und 20); auch das französische Gericht in Lyon hat diese Vorgabe verstanden wie der Senat (vgl. Anlage B 17, S. 8).

88

c)

89

Vergeblich wendet die Beklagte ferner gestützt auf die US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage BB 6) ein, Abweichungen in der Glasverteilung ließen sich nur ermitteln, wenn dem Infrarot-Sensorsystem ein Ofen zugeordnet werde, der die Messobjekte auf konstanter Temperatur halte. Anspruch 1 des Klagepatentes erwähnt einen solchen Ofen ebenso wenig wie die Patentbeschreibung. Die genannte Schrift kann auch zur Auslegung der klagepatentgeschützten technischen Lehre nicht herangezogen werden; weder ist sie in der Patentbeschreibung als Stand der Technik erläutert noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass es am Prioritätstag zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Durchschnittsfachmanns gehörte, einen derartigen Ofen zu verwenden. In Einklang hiermit hat der gerichtliche Sachverständige in seinen mündlichen Erläuterungen bestätigt, einen solchen Ofen benötige man im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre nicht (AP S. 11).

90

d)

91

Soweit das Merkmal 3.2 verlangt, Abweichungen in der Glasverteilung und (Hervorhebung hinzugefügt) Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln, bedeutet das nicht, dass jede Ursache konkret festgestellt werden muss. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Anspruches 1, der nicht die Ermittlung „der“ Ursachen verlangt, sondern lediglich allgemein und unbestimmt von Ursachen spricht. Die Klagepatentbeschreibung erörtert lediglich den Fall, dass Abweichungen in der Sollstärke zur Energiedifferenzen und unerwünschten Glasverteilungen führen, die ihrerseits thermische Belastungen verursachen (Anlage K 1, Absätze [0008], [0009], [0011] f., [0016], [0018], [0033] f., [0038] und [0042]; Anlage K 2 Seite 2 Abs. 4, Seite 3, Seite 4 Abs. 2 und 3, Seite 5 Abs. 3 und 5, Seite 9 Abs. 4 bis Seite 10 Abs. 1, Seite 11 Abs. 2 und Seite 12 Abs. 4). Ein System, dass solche Abweichungen der Glassollstärke detektieren kann, genügt bereits den Anforderungen des Merkmals 3.2; mehr wird auch nach Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen nicht verlangt; insbesondere wird weder gefordert noch ist es mit dem erfindungsgemäßen System möglich, über Abweichungen in der Glasverteilung hinaus die einzelnen Ursachen von Energiedifferenzen zu identifizieren (SVG, S. 3, vorletzter Abs. und S. 4; AP S. 12 ff., 35, 39, 40 f.).

92

4.

93

Das in Merkmal 3.2 geforderte mathematische Referenzmodell wird aus der Infrarotstrahlung, den Glasgrößen und der Zusammensetzung des Erzeugnisses abgeleitet (Anlage K 1, Abs. [0009], Z. 41 – 45; Anlage K 2, S. 3 unten; BGH, a.a.O. Tz. 12, und BPatG, Anlage B 1, S. 7). Da erfindungsgemäß nicht die exakte Energieverteilung ermittelt wird, sondern die Intensität der die Energieverteilung repräsentierenden Infrarotstrahlung, sind auch die Referenzwerte Strahlungswerte (BGH, a.a.O. Tz. 11). Örtliche Abweichungen von der vorgesehenen Glassollstärke führen zu Differenzen im warmen Glas (d.h. zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts), die das Analysesystem anhand der aufgenommenen Abstrahlung erkennt und erfasst (Anlage K 1, Abs. [0011] a.E.; Anlage K 2, S. 4, Abs. 2 a.E.). In Bezug auf Unteranspruch 3 und das Ausführungsbeispiel schildert die Beschreibung den Vergleich der für jedes Pixel des (dem Sensorsystem zugeordneten) Detektorelements erzeugten Signale mit einem Referenzwert (Anlage K 1, Abs. [0033]f.; Anlage K 2, S. 9, Abs. 4 bis S. 10, Abs. 1). „Mathematisches Referenzmodell“ bedeutet dabei nicht mehr, als dass die die Sollenergieverteilung widerspiegelnden – zweckmäßigerweise empirisch gewonnenen – Strahlungssollwerte einen Referenzrahmen bilden, mit dem der Digitalprozessor die vom Sensorsystem empfangene Iststrahlung vergleicht. Die Beschreibung verdeutlicht dies, indem sie angibt, das Analysesystem könne als lernendes System ausgebildet sein (Anlage K 1, Abs. [0042], Z. 24 – 30; Anlage K 2, S. 13, Abs. 1; zum Ganzen BGH, a.a.O., Tz. 11 und 12).

94

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, entnimmt der Fachmann dieser Beschreibungsstelle, dass das mathematische Referenzmodell statistisch unterlegte Sollwerte zur Verfügung stellen soll, die einen Vergleich mit der von dem Digitalprozessor ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts ermöglichen, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzulässiger thermischer Belastung selektieren zu können (SVG S. 2/3 und S. 3/4; AP S. 9, 14 ff., 21, 22, 24 und 34).

95

Weder der Anspruch selbst noch die Beschreibung beschränken den Begriff „mathematisches Referenzmodell“ auf die aus der Fachveröffentlichung Curran/Farag „Modeling radiation pyrometry of glass during the container-forming process“ (Anlage B 6) ersichtlichen Mittel. Auch ist weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung zu entnehmen, dass die Kriterien mittels der von der Beklagten in zweiter Instanz angegebenen Formeln ermittelt werden müssen. Es muss weder mathematisch erstellt worden (vgl. AP S. 16), noch ein für alle möglichen Formkörper gültiges Universalmodell sein, sondern kann sich in aller Regel auf die gerade produzierten Glaskörper beziehen, was sich auch aus dem Unteranspruch 2 des Klagepatentes ergibt (in diesem Sinne auch Tribunal de Grande Instance de Lyon, Anl. BK 17, S. 9, 10).

96

Richtig ist auch, dass keine vollautomatische Einstellung der Kriterien durch das Analysesystem verlangt wird. Denn der Wortlaut des Merkmals 4a ist sowohl in der Verfahrenssprache Englisch („...criteria, obtained by means of a mathematical reference model, ...“) als auch in der oben wiedergegebenen deutschen Übersetzung passivisch formuliert und lässt insofern durchaus auch die manuelle Eingabe von Werten zu.

97

B.

98

Von dieser technischen Lehre macht das angegriffene Analysesystem in beiden Ausführungsformen wortsinngemäß Gebrauch.

99

1.

100

Zwischen den Parteien ist auch in der Berufungsinstanz unstreitig, dass das von der Beklagten unter der Bezeichnung „B“ vertriebene Analysesystem die Merkmale 1 bis 1.2, 2 (ohne 2.1 und 2.2) und 3.1 der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß verwirklicht, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.

101

2.

102

Auch die Merkmale 2. 1 und 2.2 werden im angegriffenen System nach ihrem Wortsinn verwirklicht, welcher vorgibt, dass der Digitalprozessor mittels Informationen über die Produkte, die gemäß Merkmal 3.1 mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, zum einen die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und zum anderen Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.

103

a)

104

Die Beklagte hat die Verwirklichung dieser Merkmale rechtserheblich bestritten; dass dies erstmals in der Berufungsinstanz geschehen ist, steht dem nicht entgegen. Obwohl die Beklagte in erster Instanz in ihrer Klageerwiderung vom 31. Januar 2007 (S. 20 – 21, Bl. 110 – 111 d.A.) ausdrücklich eingeräumt hatte, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1 – 3.1 aufweist und gemäß Merkmal 3.2 auch die Energieverteilung und/oder die Energiedifferenzen mit Kriterien vergleicht, hat sie entgegen der Ansicht der Klägerin nicht im Sinne des § 288 ZPO in erster Instanz zugstanden, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1 – 3.1 insgesamt verwirklicht.

105

Ein Geständnis (§ 288 ZPO) ist das gemäß § 290 ZPO mit Bindungswirkung ausgestattete Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1405; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 288 Rdnr. 1). Das Geständnis nach § 288 ZPO, dessen Wirkungen weiter gehen als ein Nichtbestreiten nach § 138 ZPO, muss eine Tatsache betreffen (BGH, NJW-RR 2006, 281). Tatsachen können neben „konkreten nach Zeit und Raum bestimmten Geschehnissen und Zuständen der Außenwelt (äußere Tatsachen) wie des menschlichen Seelenlebens (innere Tatsachen; BGH, DRiZ 1974, 27; vgl. a. Zöller/Greger, a.a.O., § 286 Rdnr. 9) zwar auch juristisch eingekleidete Tatsachen sein (vgl., BGH, NJW-RR 1994, 1405; NJW-RR 2003, 1578, BGH, NJW-RR 2006, 281), hierbei geht es allerdings nur um Rechtsbegriffe „einfacher Art“.

106

Vorliegend geht es dagegen um die Frage, ob die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Patentverletzung vorliegt, bedarf es zunächst der Befassung mit der technischen Lehre, die sich aus der Sicht des vom Klagepatent angesprochenen Fachmanns aus den Merkmalen des Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit ergibt (BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 – Kettenradanordnung; BGHZ 172, 108 = GRUR 2007, 859 – Informationsübermittlungsverfahren I; BGH, GRUR 2008, 779, 782 – Mehrgangnabe). Der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, sind unter Heranziehung der den Patentanspruch erläuternden Beschreibung und Zeichnungen (Art. 69 Abs. 1 S. 2 EPÜ/§ 14 S. 2 PatG) durch Auslegung zu ermitteln. Was sich hieraus als geschützter Gegenstand ergibt, ist eine vielfach nur schwer zu beantwortende Rechtsfrage (st. Rspr.; s. BGHZ 142, 7, 15 = GRUR 1999, 977 – Räumschild; BGHZ 160, 204, 213 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 – Mehrgangnabe). Die Auslegung des Patentanspruchs darf deshalb auch nicht einem gerichtlichen Sachverständigen überlassen werden, sondern obliegt dem Gericht (BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 – Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 – Mehrgangnabe). Zwar bildet das fachmännische Verständnis der im Patentanspruch verwendeten Begriffe und des Gesamtzusammenhangs des Patentanspruchs die Grundlage der Auslegung, weil sich der Patentanspruch an die Fachleute eines bestimmten Gebiets der Technik richtet. Das bedeutet jedoch nur, dass der Tatrichter gegebenenfalls sachverständige Hilfe hinzuziehen muss, wenn es um die Frage geht, inwieweit objektive technische Gegebenheiten, ein etwaiges Vorverständnis der auf dem betreffenden Gebiet tätigen Sachkundigen, ihre üblicherweise zu erwartenden Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen und die methodische Herangehensweise solcher Fachleute das Verständnis des Patentanspruchs und der in ihm und in der Beschreibung verwendeten Begriffe bestimmen oder jedenfalls beeinflussen können (BGHZ 164, 261, 268 = GRUR 2006, 131 – Seitenspiegel; BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 – Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 – Mehrgangnabe). Das auf dieser Grundlage zu ermittelnde richtige Verständnis des Patentanspruchs kann hingegen nicht durch Sachaufklärung „festgestellt“ werden, sondern ist das Ergebnis richterlicher Auslegung vor dem Hintergrund des – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – festgestellten technischen Sachverhalts (BGHZ 160, 204, 213 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 – Mehrgangnabe). Gegenstand eines Geständnisses im Sinne des § 288 ZPO kann deshalb grundsätzlich nicht das richtige Verständnis des Patentanspruchs als solches sein, sondern nur die tatsächliche Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform oder objektive technische Gegebenheiten wie ein etwaiges Vorverständnis der auf dem betreffenden Gebiet tätigen Fachleute, ihre üblicherweise zu erwartenden Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen und die methodische Herangehensweise. Hierauf bezog sich die erstinstanzliche Erklärung der Beklagten jedoch nicht.

107

b)

108

Mit ihren neuen Ausführungen ist die Beklagte in zweiter Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zwar grundsätzlich nur unter den in dieser Vorschrift unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten Voraussetzungen zuzulassen. Danach kann in die Berufungsinstanz nur eingeführt werden, was aufgrund eines Fehlers des erstinstanzlichen Gerichts, sei es in der materiellen Würdigung (Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.), im Verfahren (Abs. 2 Nr. 2) oder wegen versehentlichen Übergehens (Abs. 2 Nr. 1 Alt.) nicht vorgebracht wurde. Ansonsten kann nicht mehr vorgetragen werden, was der Partei vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz hätte bekannt sein müssen, also bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte vorgetragen werden können (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 531 Rdnr. 29). Soweit nicht ein Fehler des Gerichts dazu führte, dass Sachvortrag unterblieb, kann insoweit in die Berufungsinstanz nur eingeführt werden, was ohne Nachlässigkeit der Partei in 1. Instanz nicht vorgetragen wurde (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O.). Im Streitfall geht es allerdings weniger um neues Tatsachenvorbringen der Beklagten als um die Auslegung des Klagepatents und was sich hieraus als geschützter Gegenstand ergibt. Dies ist – wie bereits ausgeführt – eine Rechts- und keine Tatsachenfrage. Für die Zulassung des neuen Vorbringens der Beklagten spricht darüber hinaus, dass die technische Lehre des Klagepatents nicht einfach zu verstehen ist und sich weder die Parteien noch das Landgericht in erster Instanz näher damit befasst haben, wie die Merkmale 2 - 3.1 des Patentanspruchs 1 zu verstehen sind und was hiermit eigentlich gemeint ist.

109

c)

110

Die angegriffene Ausführungsform umfasst unstreitig ein infrarotempfindliches Sensorsystem („Sensor“) in Gestalt einer hoch auflösenden Infrarotkamera, um die Infrarotstrahlung warmer Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformungsvorgang zu erfassen. Die angegriffene Ausführungsform weist ferner unstreitig einen Digitalprozessor („Calculate“) in Gestalt einer Kontrolleinheit auf, wobei das Sensorsystem und die Kontrolleinheit mittels eines Lichtleiters (Glasfaserkabel) zur digitalen Kommunikation miteinander verbunden sind.

111

Dass der Digitalprozessor die vom Sensorsystem durch das Glasfaserkabel übermittelten Infrarot-Daten analysiert, ergibt sich auch aus der Produktbeschreibung auf der Homepage der Beklagten gemäß Anlage K 10, wo es ins Deutsche übersetzt heißt:

112

Automatisch mit der IS Maschine synchronisiert, analysiert B die Infrarotstrahlung der Artikel auf ...

113

Entsprechend wird die Funktion des Digitalprozessors der angegriffenen Ausführungsform ist ferner in dem von der Klägerin als Anlage K 13 vorgelegten internationalen Fachaufsatz „Complementary Solutions“ von Bruno Guestin und Gregory Lecat in der mittleren Spalte in dem Absatz rechts neben der fotografischen Abbildung des "B" Systems beschrieben. Dort heißt es in deutscher Übersetzung:

114

Der Digitalprozessor der angegriffenen Ausführungsform setzt die gemessene Infrarotstrahlung in ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Flaschen auf einem Bildschirm um, worin eine Verarbeitung der ermittelten Messdaten liegt.

115

Die erwähnte Abbildung aus Anlage K 13 findet sich auch auf Seite 12 des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. März 2011 (Bl. 565 d.A.).

116

Die gemessene Infrarotstrahlung stellt ein Abbild der Energieverteilung in dem Material der geformten Glasflasche dar. Energieverteilung ist hier ebenso zu verstehen, wie es der gerichtliche Sachverständige wiederholt ausgeführt hat. Gemessen wird auch die Strahlung aus der Tiefe. Nach den unwidersprochenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen arbeitet der Infrarotsensor des angegriffenen Systems in einem Wellenlängenbereich von 900 bis 1.700 nm, in dem Glas semitransparent ist, so dass die aufgenommene Strahlung auch Volumeninformationen enthält (SVG S. 4 Abschnitt B.). Dass die Energieverteilung nicht in absoluten Werten gemessen wird, steht der wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals 2.1 aus den in Abschnitt A. dargelegten Gründen nicht entgegen. Es genügt, dass die relative Energieverteilung in den einzelnen Bereichen des Glaskörpers gemessen wird. Das ist bei dem angegriffenen System unstreitig der Fall; auch der gerichtliche Sachverständige hat dies festgestellt (SVG S. 4 unten). Es macht auch keinen Unterschied, ob – wie bei der Ausführungsform 3.0 – die einzelnen Bereiche, in die der Glaskörper für die Messung und deren Auswertung unterteilt wird, sämtlich und ausschließlich vertikal übereinanderliegen oder ob diese übereinanderliegenden Bereiche zusätzlich horizontal jeweils in eine linke und eine rechte Bereichshälfte unterteilt sind, wie das bei der ursprünglichen Ausführungsform 2.0 der Fall war. Zwar ist die Messung der Ausführungsform 3.0 insofern weniger genau, als „horizontale“ Energiedifferenzen innerhalb der einzelnen Vertikalzonen nicht mehr feststellbar sind, es bleibt aber die für eine Verwirklichung des Merkmals 2.1 ausreichende Möglichkeit, Unterschiede zwischen den einzelnen Vertikalbereichen zu ermitteln.

117

d)

118

Die angegriffene Ausführungsform erzeugt nicht nur ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Produkte. Wie sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten ergibt, wird das mit dem Sensorsystem erzeugte Videosignal mittels des Digitalprozessors digitalisiert und ein numerisches Bild der mit dem Sensorsystem erfassten Produkte erzeugt. Dabei wird jedes Bildelement des Sensorsystems (Pixel) einem Fleck im Element des geprüften Produkts zugeordnet. In dem Prozessor wird anschließend für einzelne eine Anzahl von Flächenelementen enthaltende Flächengebiete des zu prüfenden Produkts ein mittlerer Signalwert berechnet.

119

Wie dem von der Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Landgericht überreichten Einzelblatt mit zwei Bildschirmfotografien zu entnehmen ist, werden dabei für jede Region des untersuchten Produktes Werte angegeben, die die gemessene Strahlungsenergie repräsentieren. In der ganz rechten Spalte wird hierbei ein Durchschnittswert für das Produkt angegeben. Jedenfalls werden für jede Region des untersuchten Produktes in der untersten Zeile die Gesamtdurchschnittswerte angegeben (vgl. Bl. 229 GA).

120

Damit ermittelt das Analysesystem der Beklagten wohl die Energiedifferenz zwischen verschiedenen Teilen der hergestellten Glasverpackungsprodukte (Merkmal 2.2). Hierzu heißt es in der Funktionserklärung auf Seite 18 der Präsentation gemäß Anlage K 9 in Bezug auf die ursprüngliche Ausführungsform 2.0 in der deutschen Übersetzung:

121

Prinzip:

122

- Messung der Strahlung je Zone bis zu 8 Zonen

123

- Messung der Asymmetrien zwischen den linken und rechten Zonen senkrecht zum Fließband

124

- Analyse pro Kavität.

125

Es wird danach ein Vergleich der gemessenen Strahlung zwischen den Zonen auf der linken und rechten Seite vorgenommen. Es wird die Energiedifferenz zwischen z. B. einem rechten und einem linken Bereich des Produkts ermittelt, wie sich auch aus der unteren Abbildung auf Seite 14 der Berufungsbegründung (Bl. 204 GA) ergibt. Die Ausführungsform 3.0 kann zwar die bei dem mittleren Spiegelstrich beschriebene Funktion nicht erfüllen, sie ermittelt aber Energiedifferenzen zwischen den vertikal übereinanderliegenden Bereichen; auch das entspricht der schutzbeanspruchten technischen Lehre wortsinngemäß.

126

3.

127

Die angegriffene Vorrichtung erfüllt auch das Merkmal 3.2 nach seinem technisch verstandenen Wortsinn. Die Energieverteilung und/oder die Energiedifferenzen werden mit Kriterien verglichen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die vom Digitalprozessor errechneten Mittelwerte in einem nächsten Schritt für die einzelnen vorgegebenen Flächen mit entsprechenden „Referenzwerten“ verglichen werden, wie dies in der oberen Zeichnung auf Seite 14 der Berufungsbegründung (Bl. 204 GA) dargestellt ist. Die zum Vergleich herangezogenen Kriterien wurden wie von Merkmal 3.2 verlangt, mittels eines mathematischen Referenzmodells erlangt.

128

Die angegriffene Ausführungsform weist eine Datenbank auf, in welcher bestimmte Informationen gespeichert werden (S. 4 der Berufungsbegründung der Beklagten vom 28. Februar 2008, Bl. 194 GA). Hierbei werden auch die Messwerte des Analysesystems in ihrem historischen Verlauf protokolliert (a.a.O.), d. h. gespeichert.

129

Die Bedienungsanleitung beschreibt in Kapitel 1.6.2.1.2.1 (Anlage KB 6, S. 25/160), das angegriffene System ermittele zur Bestimmung der Glasverteilung die Summe des Pixel (Bildschirmpunkte) in jedem einzelnen Bereich und vergleiche sie mit einer konfigurierbaren - als Referenz - bezeichneten Summe, wobei die Möglichkeit bestehe, die Referenzwerte der einzelnen Bereiche zu konfigurieren bzw. zu verändern oder einzustellen. Für unterschiedliche Toleranz- und Referenzwerte zeigt dies die Abbildung 64 auf Seite 97/160 in Kapitel 1.7.6. Abbildung 59 (S.90/160) zeigt ferner eine Liste für verschiedene virtuelle Muster, die je nach dem aktuell herzustellenden Produkt entsprechend auswählbar sind, wobei die Musterliste aus Datenbanken stammt, die im Feld 4 ausgewählt werden können, wobei jede Datenbank unterschiedliche Referenzmodelle zu einem Muster bereit hält und in Feld 1 das jeweils ausgewählte Muster bildlich dargestellt wird. Es ist auch möglich, von dem Muster abweichende Kriterien festzulegen, beispielsweise abweichende Referenz- und Toleranzwerte (vgl. Kapitel 1.7.6 S. 97/160, 98/160). Ausweislich Abbildung 64 auf Seite 97/160 lassen sich in den Feldern 1 bis 3 Referenzwerte und untere und obere Schwellwerte für einen Alarm und die Aussortierung eines Produktes für verschiedene Bereiche dieses Produktes einstellen.

130

Vergeblich macht die Beklagte geltend, beim Betrieb dieses Systems werde nicht auf diese Werte zurückgegriffen; der Maschinenführer ermittele die Referenzwerte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualität des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess, um auf diese Weise dessen Stabilität zu überwachen. Die maßgeblichen Referenzwerte stelle der Maschinenführer vielmehr durch Beobachtung und Prüfung des aktuellen Produktionsprozesses ein. Zusätzlich gebe er für die einzelnen Produkte die zulässigen Abweichungen von den Referenzwerten vor. Danach werde eine erste untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten das betreffende Produkt sofort als mangelhaft eingestuft werde. Ferner werde eine zweite untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten ein Alarmsignal ausgelöst werde. Entsprechend würden obere Grenzwerte eingestellt. Diese Toleranzgrenzen gebe der Maschinenführer für den jeweils aktuellen Produktionsprozess vor, um nach Justierung der Produktionsanlage die Stabilität des Produktionsprozesses zu überwachen. Zum einen hat die Beklagte die vorstehend wiedergegebene Betriebsweise, die die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. März 2011 (Seiten 8 – 11, Bl. 561 – 564) im Einzelnen dargelegt hat, nicht substantiiert in Abrede gestellt, denn sie hat nicht konkret aufgezeigt, welche konkrete Aussage aus der Bedienungsanleitung der angegriffenen Ausführungsform nicht zutrifft und der tatsächlichen Funktionsweise der angegriffenen Vorrichtung nicht entspricht. zum anderen ist bereits die Festlegung von Grenzwerten durch den Maschinenführer vor dem Hintergrund der Ausführungen im vorstehenden Abschnitt A. ein mathematisches Referenzmodell, dass sich auch erfindungsgemäß regelmäßig nur auf die gerade laufende Produktion bezieht. Im Übrigen schließt diese Arbeitsweise auch nicht aus, dass der Maschinenführer (auch) auf die in der Datenbank gespeicherten Messwerte zurückgreift, diese als Sollwerte eingibt und diese Werte dann mit den gemessenen Istwerten abgeglichen werden.

131

Auch der gerichtliche Sachverständige ist bei einer Besichtigung der angegriffenen Anlage in Lyon zu dem Ergebnis gekommen, dort finde ein Abgleich der Messwerte mit Referenzwerten und der Verwendung statistischer Funktionen statt und hat diese Arbeitsweise als Verwendung eines mathematischen Referenzmodells bezeichnet (SVG, S. 4 Abschnitt B. Mitte).

132

4.

133

Merkmal 3.2 ist ferner verwirklicht, soweit es vorgibt, dass der Vergleich der Ermittlung von Abweichungen in der Glasvertellung und Ursachen dient, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen. Es wurde bereits ausgeführt, dass hiermit nicht verlangt wird, dass das System Erkenntnisse zur Glaszusammensetzungen oder Ursachen für Strahlungsänderungen erkennt und benennt. Merkmal 3.2 ist insoweit eine reine Zweckangabe. Unabhängig davon dient der von der angegriffenen Ausführungsform angestellte Vergleich aber auch zur Ermittlung von Abweichungen in der Glasverteilung und deren Ursachen. So wird in der als Anlage K 9 überreichten Präsentation (S. 9, Ziffer 2) darauf hingewiesen, dass kritische Defekte schnell erkannt werden, um auf den Prozess einzuwirken und die Defekte zu verhindern. Ferner werden in dem als Anlage K 13 vorgelegten Fachaufsatz (mittlere Spalte, vierter Absatz, a.E.) ausdrücklich auch Abweichungen in der Glasverteilung angesprochen. Dort heißt es in der deutschen Übersetzung:

134

Das System analysiert die Infrarot-Strahlung, die von Glasbehältern ausgestrahlt wird, die die Glasformungsmaschine verlassen, und verwendet diese Information um bestimmte Eigenschaften festzustellen.

135

Dabei handelt es sich um

136

- Kritische und schwerwiegende Defekte, ... .

137

- Probleme der Glasverteilung einschließlich Asymmetrie, schwerer Flaschenböden und dünner Flaschenhälse.

138

- Alle diese Eigenschaften werden in einer mit der sie IS-Maschine synchronisieren Weise analysiert, um die Information abschnittsweise und pro Kavität zur Verfügung zu stellen.

139

Dass die spätere Version 3.0 keine Asymmetrien erkennen kann, führt sie auch insoweit nicht aus dem Wortsinn des Merkmals hinaus. Das Merkmal legt nicht fest, an welchen Stellen des Glasformkörpers die Abweichungen in der Glasverteilung liegen müssen.

140

C.

141

Dass die Beklagte der Klägerin mit Rücksicht auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Auskunftserteilung und dem Grunde nach zum Schadenersatz verpflichtet ist und auch das für die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz notwendige Feststellungsinteresse gegeben ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt; auf die diesbezüglichen Darlegungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug.

142

Die Klägerin ist auch zur Geltendmachung sämtlicher Ansprüche aktivlegitimiert. Dies ergibt sich zwar noch nicht aus ihrer Eintragung als Schutzrechtsinhaberin im Patentregister, die weder rechtsbegründend noch -vernichtend wirkt und ihr lediglich die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Klagepatent verleiht (BGH Urteil vom 7. Mai 2013 - X ZR 69/11 – Fräsverfahren, Tz. 53), wohl aber aus der erheblichen Indizwirkung, die die Eintragung im Patentregister für die Beurteilung der Frage hat, wer materiell-rechtliche Inhaber des Patentes ist (BGH, a.a.O. Tz. 58) und die darin begründet ist, dass das Patentamt eine Änderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken darf, wenn sie ihm nachgewiesen wird, wobei jeder Nachweis erkennen lassen muss, dass der bisherige Schutzrechtsinhaber mit dem Übergang der daraus folgenden Rechte auf den neuen Inhaber einverstanden ist, auf den das Patent umgeschrieben werden soll. Dieser Nachweis muss zwar nicht zwingend durch Vorlage von Urkunden erfolgen, aus denen sich das Rechtsgeschäft oder das sonstige Ereignis, dass die Übertragung bewirkt hat, unmittelbar ergibt. Gemäß § 28 Abs. 2 DPMAV genügt es vielmehr, dass der zuvor eingetragene Inhaber den Antrag auf Umschreibung zusammen mit dem Rechtsnachfolger unterschreibt oder wenn der Rechtsnachfolger eine Zustimmungserklärung des zuvor eingetragenen Inhabers vorliegt. Diese Zustimmungserklärung des bisherigen Inhabers begründet eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Eintragung des Rechtsübergangs im Patentregister die materielle Rechtslage zuverlässig wiedergibt (BGH a.a.O. Tz. 59). Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreit regelmäßig keines weiteren Vortrages oder Beweisantritts, wenn sich eine Partei aus dem Register ersichtlichen Rechtsstand beruft, solange nicht konkrete Anhaltspunkte ersichtlich sind oder vom Gegner aufgezeigt werden, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt (BGH, a.a.O. Tz. 60). Solche Anhaltspunkte bestehen nicht mehr, seit dem die Klägerin Ansprüche nur noch für die Zeit ab ihrer Eintragung im Patentregister geltend macht, in dem sie hingenommen hat, dass das Landgericht ihre Klage im Umfang der auf davorliegende Zeiträume bezogenen Ansprüche abgewiesen hat.

143

III.

144

Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kostenbelastung der Klägerin beruht auf § 269 ZPO, nachdem sie ihre zunächst auf Rückruf und Urteilsveröffentlichung gerichtete Klageerweiterung aus ihrem Schriftsatz vom 26. Januar 2009 im Verhandlungstermin vom 12. Februar 2009 zurückgenommen hat. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die von grundsätzlicher Bedeutung sind oder die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

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X Y Z