Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-08-14, Aktenzeichen 2 L 1529/00
ECLI:DE:VGK:2000:0814.2L1529.00.00

Tenor

1. Der Beiladungsbeschluss vom 27.6.2000 wird insoweit aufgehoben,
als Herr M. beigeladen worden ist.

2. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Nachtragsbaugenehmigung des Antragsgegners vom 18.5.2000 (Az.:
00/B00/00000/00) für das Gebäude auf dem Grundstück U. , Flur 00, Flurstück
0000, T. Weg 00 in L. wird angeordnet.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Bauarbeiten
bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung
über den Widerspruch stillzulegen.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten
selbst und die übrigen Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäße Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers
gegen die Nachtragsbaugenehmigung des Antragsgegners vom
18.5.2000 (Az.: 00/B00/00000/00) für das Gebäude auf dem Grundstück
U. , Flur 00, Flurstück 0000, T. Weg 00 in L. anzu-
ordnen und den Antragsgegner zu verpflichten, die Bauarbeiten bis zur
bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch
stillzulegen,

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ist begründet.

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Das Gericht ordnet die nach § 212 a Abs. 1 BauGB entfallende aufschiebende
Wirkung des Nachbarwiderspruchs an, wenn das Interesse des Antragstellers,
einstweilen zu verhindern, dass von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung
Gebrauch gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bauherrn
an der sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches Nachbarrecht
konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben und die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs verhindert, dass durch Schaffung
vollendeter Tatsachen die Durchsetzung eines nachbarlichen Abwehrrechts erheblich
erschwert würde oder bei Ausnutzung der Baugenehmigung auch die Duldung des
vorübergehenden Zustandes für den Nachbarn unzumutbar wäre.

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Voraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des
Bauherrn ist, dass das Vorhaben materiell in einer nicht durch einen rechtmäßigen
Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die
auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus
der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - dass der Nachbar durch das Vorhaben
tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird.

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Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt im Bereich des Dachgeschosses
gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 BauO NRW. Bei dieser Dachgaube
mit vorgelagertem Dachaustritt handelt es sich nicht um eine nach § 6 Abs. 7 BauO
NRW privilegierte Dachgaube. Dachgauben im Sinne von § 6 Abs. 7 BauO NRW
sind Dachaufbauten für stehende Fenster, welche in allen Teilen auf dem Dach und
nicht ganz oder teilweise vor oder auf einer Außenwand errichtet sind. Dabei kommt
es entscheidend darauf an, ob

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die Dachgaube sich mit ihrer Giebelwand funktional als Teil der Außenwand des
Gebäudes darstellt. Die Giebelwand der Dachgaube darf nicht eine Verlängerung der
Außenwand nach oben sein, verdeckt etwa nur durch ein vorstehendes (Haupt-
)Dach. Die Gaube muss vielmehr gegenüber der Außenwand des Gebäudes
zurücktreten. Aber auch wenn der Dachaufbau hinter der Außenwand zurücktritt, ist
er nicht privilegiert, wenn er unmittelbar auf der Geschossdecke aufliegt.

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vgl. OVG NRW, Beschl. v. 22.8.1996 - 10 A 1811/96 -, Beschl v.
30.9.1996 - 10 B 2178/96 -; VG L. ,
Beschl. v. 26.8.1998 - 2 L 1962/98 -.

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So liegt es hier. Zwar tritt der Dachaufbau im Dachgeschoss hinter die
Außenwand des 1. und auch des 2. Obergeschoß zurück; wie aber die
Schnittzeichnung eindeutig belegt, sitzt der Dachaufbau unmittelbar auf der
Geschoßdecke auf und ist damit nicht mehr als selbständiger, innerhalb des
Dachbereichs befindlicher und mit dem Dach eine konstruktive Einheit bildender
Dachaufbau anzusehen.

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Demzufolge führt die seitlich über die Dachhaut aufgehende Wand des
Dachaufbaus zu einem seitlichen Abstandserfordernis in Richtung auf das
Grundstück der Antragstellerin. Der First der Dachgaube befindet sich bei 69,35 m ü.
NN und damit etwa 12 m über der Geländeoberfläche. Damit hat die Dachgaube eine
Höhe von etwa 12,00 m, so dass die notwendige Abstandfläche nach § 6 Abs. 5 Satz
1 etwa 9,60 m beträgt. Die Dachgaube ist jedoch nur etwa 3,00 m von der
gemeinsamen Grundstücksgrenze entfernt. Damit liegt die Abstandfläche entgegen §
6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW nicht vollständig auf dem Grundstück der Bei-
geladenen.

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Dem kann die Beigeladene nicht entgegenhalten, der Antragsteller habe seine
Abwehrrechte gegen das Vorhaben der Beigeladenen dadurch verwirkt, dass er
seinen Nachbarwiderspruch gegen die Baugenehmigung vom 2.9.1996 (Az.:
63/B39/11614/95), der mit inzwischen bestandskräftigen Widerspruchsbescheid vom
13.2.1997 als unbegründet zurückgewiesen worden ist, nicht mit einer Klage

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weiter verfolgt hat. Die Befugnis des Antragstellers, sich gegen die
Nachtragsbaugenehmigung zu wehren, ist unabhängig von der Frage zu beurteilen,
ob die Geltungsdauer der ursprünglichen Baugenehmigung vom 2.9.1996 zum
Zeitpunkt des Erlasses der Nachtragsbaugenehmigung bereits abgelaufen war oder
nicht. Denn das ursprüngliche Vorhaben und das jetzt von der Nachtragsgenehmi-
gung betroffene Vorhaben unterscheiden sich so erheblich, dass die Nachbarrechte -
sollten sie gegen das ursprüngliche Vorhaben verwirkt gewesen sein - jedenfalls
wieder aufleben. Dies wäre nur dann anders, wenn das nun genehmigte Vorhaben
nur unwesentliche Änderungen gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben
aufweisen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall.

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Unabhängig von den Änderungen, die das Innere des geplanten Wohnhauses
wie etwa die Anzahl der geplanten Wohnungen betreffen, unterscheiden sich schon
die Ausmaße der beiden Vorhaben erheblich voneinander. So beträgt z. B. die Höhe
des Dachfirstes beim ursprünglichen Vorhaben 69,55 m ü. NN., während die Höhe
des Dachfirstes beim Vorhaben der Nachtragsbaugenehmigung
9,93 m ü. NN. beträgt, also 0,38 m höher ist. Auch die Höhen der Oberkante des
Fußbodens des oberen Dachaustritts, des Firstes der Dachgaube und der Oberkante
des Fußbodens im Erdgeschoss liegen beim alten Vorhaben wesentlich niedriger als
beim aktuellen Vorhaben. Darüber hinaus bestehen noch weitere Unterschiede in der
äußeren Gestaltung des Vorhabens. Während beim ursprünglichen Vorhaben die
beiden Balkone im 1. Obergeschoß nicht vor die Außenwand vorkragen, tritt nun
beim aktuellen Vorhaben der Balkon im 1. Obergeschoß vor die Außenwand vor.
Auch die streitige Dachgaube ist unterschiedlich ausgestaltet. Während im ur-
sprünglichen Vorhaben der First der Dachgaube zum Dach hin erheblich abfiel, ist er
nun waagerecht ausgeführt.

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Bereits diese Beispiele zeigen, dass sich beide Vorhaben erheblich voneinander
unterscheiden. Damit lag dem Widerspruch des Antragstellers gegen das
ursprüngliche Vorhaben ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde, so dass der
Antragsteller hinsichtlich der Nachtragsbaugenehmigung nicht von der Geltendma-

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chung seiner Nachbarrechte ausgeschlossen ist. Vielmehr kann er diese erneut
geltend machen.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der Nachtragsbaugenehmigung der
First der Dachgaube an seinem gartenseitigen Ende gegenüber dem ursprünglichen
Vorhaben sogar um 0,08 m niedriger ist. Denn zum einen leben bei erheblichen
Änderungen die Nachbarrechte in Gänze wieder auf, zum anderen ist Höhe des
Firstes der Dachgaube an der Stelle, wo er auf das Dach trifft, beim aktuellen
Vorhaben mit 69,35 m ü. NN. gegenüber dem ursprünglichen Vorhaben mit 68,63 m
ü. NN. erheblich höher. Letzteres bedeutet, dass es hinsichtlich der Höhe der
Dachgaube nicht, wie es die Beigeladene vorträgt, zu einer Verbesserung aus der
Sicht des Nachbars gekommen ist.

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Die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung hat schließlich nicht zu
dem Ergebnis geführt, trotz des eindeutigen Nachbarrechtsverstoßes etwa im
Hinblick auf eine Abweichung nach § 73 BauO NRW dem Aussetzungsbegehren des
Antragstellers nicht stattzugeben. Denn nach Auffassung des Gerichtes liegen im
vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Abweichung nach § 73 BauO NRW
objektiv nicht vor. Eine Abweichung nach § 73 BauO NRW kommt nur in Betracht,
wenn die Einhaltung der Vorschriften zu einer unbeabsichtigten Härte führen würde.
Eine solche liegt nur vor, wenn eine Situation gegeben ist, die sich gemessen am
Regelungszweck der jeweiligen Norm, von der befreit werden soll, als atypisch und
deshalb in ihren bei Anwendung der Norm eintretenden Folgen als von der Norm
nicht beabsichtigt darstellt.

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vgl. OVG NRW, Urt. v. 18.1.1999 - 7 A 898/98 -; Urt. v. 7.12.1998 - 7
A 2822/96 -.

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Anhaltspunkte für eine atypische Situation sind im vorliegenden Fall nicht
ersichtlich. Die Beigeladene kann sich nicht darauf berufen, die Dachgaube wirke
vom Grundstück des Antragstellers aus nur wie eine privilegierte Dachgaube, also
wie ein Bestandteil des Daches selber. Denn zum einen ist es auch Zweck des § 6
Abs. 7 BauO NRW eben nur privilegierte Dachgauben von der Be-

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rechnung der Abstandflächen auszunehmen, zum anderen ist hier auch
mitzuberücksichtigen, dass dem Dachaufbau zusätzlich ein Dachaustritt vorgelagert
ist, so dass sich der Dachaufbau vom Grundstück des Antragstellers im Hinblick auf
den notwendigen Sozialabstand eben gerade nicht nur als privilegierte Dachgaube
darstellt, von der keine Beeinträchtigungen im Hinblick auf das Grundstück des
Antragstellers ausgehen könnten. Weitere Anhaltspunkte die für eine atypische
Situation im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sprechen könnten, sind nicht
ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

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Die Kostenentscheidung richtet sich nach den §§ 154 Abs. 1 und 3; der
Beigeladenen ist die Hälfte der gerichtlichen Kosten aufzuerlegen, da sie selbst
einen Antrag gestellt hat.

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Der Streitwert wurde nach den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
festgesetzt.

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