Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-09, Aktenzeichen 7 B 2482/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0109.7B2482.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

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Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts in Frage
zu stellen, dass nach summarischer Prüfung kein Anspruch der Antragsteller auf
ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die ohne Baugenehmigung errichtete streitige
Mobilfunkanlage der Beigeladenen besteht.

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Auf die mit der Beschwerde erneut aufgeworfene Frage, ob die streitige Anlage
baugenehmigungspflichtig oder gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW in der
Fassung des Gesetzes zur Änderung der Landesbauordnung vom 22. Juli 2003 (GV.
NRW. S. 434) baugenehmigungsfrei ist, kommt es im vorliegenden Baunachbarstreit
schon deshalb nicht an, weil die Antragsteller daraus, dass die Anlage formell illegal
errichtet wäre, keine nachbarlichen Abwehrrechte herleiten könnten.

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Dass die Anlage nicht den Regelungen des landesrechtlichen Abstandrechts
unterliegt und den Antragstellern deshalb unter abstandrechtlichen Aspekten kein
Abwehrrecht gegen die streitige Anlage zusteht, hat das Verwaltungsgericht
zutreffend unter Verwertung der einschlägigen Rechtsprechung des Senats näher
dargelegt. Das Beschwerdevorbringen gibt zu einer anderweitigen Wertung keinen
Anlass, insbesondere kommt der streitigen Anlage nicht etwa eine gebäudegleiche
Wirkung im Sinne von § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW zu. Nach dem dem Senat
vorliegenden Lichtbildmaterial, das die das Dach des Hauses S. straße 6 um knapp
10m überragende Anlage aus verschiedenen Blickwinkeln anschaulich wiedergibt,
scheidet ein nennenswerter Schattenwurf der Anlage offensichtlich aus. Ebenso
wenig kann die Rede davon sein, dass von ihr eine "optische Beengung" und damit
eine "erdrückende und erschlagende Wirkung" ausgeht.

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In bauplanungsrechtlicher Hinsicht hat das Verwaltungsgericht ein nachbarliches
Abwehrrecht der Antragsteller unter dem Aspekt des
Gebietgewährleistungsanspruchs

7

- vgl. hierzu grundlegend: BVerwG, Urteil vom
16. September 1993 - 4 C 28.91 - BRS 55 Nr. 110 -

8

verneint. Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen jedenfalls im
Ergebnis nicht in Frage gestellt.

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Allerdings tritt die Beschwerde mit durchaus beachtlichen Einwänden der
Wertung des Verwaltungsgerichts entgegen, bei dem Heizungs- und Sanitärbetrieb
der Antragsteller auf dem der streitigen Anlage unmittelbar benachbarten Grundstück
S. straße 8 handele es sich um einen die Wohnruhe der näheren Umgebung
störenden Handwerks- und/oder Gewerbebetrieb, der nicht nach § 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zulässig ist. Letztlich
kann die abschließende Bewertung des Charakters der maßgeblichen Umgebung
des im unbeplanten Innenbereich errichteten streitigen Vorhabens jedoch
dahinstehen. Zugunsten der Antragsteller kann unterstellt werden, dass ihr
Wohnhaus wie auch die streitige Mobilfunkanlage in einem faktischen allgemeinen
Wohngebiet liegt, weil die in der maßgeblichen näheren Umgebung vorhandenen
wohnfremden Nutzungen - neben dem Heizungs- und Sanitärbetrieb etwa ein
Dentallabor, eine Gärtnerei und ein Beherbergungsbetrieb - jedenfalls
ausnahmsweise im allgemeinen Wohngebiet zulässig sind. Selbst dann ergäbe sich
noch kein Gebietsgewährleistungsanspruch der Antragsteller, der für sie unabhängig
von den konkreten Auswirkungen der streitigen Mobilfunkanlage auf ihr
Wohngrundstück Abwehrrechte gegenüber dieser Anlage deshalb begründet, weil
sie in einem allgemeinen Wohngebiet unzulässig ist. Für eine solche Unzulässigkeit
liegt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens kein Anhalt vor.

10

Dass die streitige Anlage in dem - hier unterstellten - faktischen allgemeinen
Wohngebiet allgemein zulässig ist, scheidet allerdings offensichtlich aus. Zu den
nach § 4 Abs. 2 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässigen
baulichen Anlagen gehört eine Mobilfunkanlage nicht. Ebenso wenig handelt es sich
bei der Sendeanlage eines Mobilfunkbetreibers, die - wie hier - nicht nur dem
Nutzungszweck des Baugebiets dient, um eine im allgemeinen Wohngebiet nach §
14 Abs. 1 BauNVO generell zulässige untergeordnete Nebenanlage.

11

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999
- 4 B 3.99 - BRS 62 Nr. 82.

12

Entgegen der Auffassung der Beschwerde spricht jedoch alles dafür, dass die
streitige Anlage in dem - hier unterstellten - faktischen allgemeinen Wohngebiet
ausnahmsweise zulässig ist, so dass schon deswegen - unabhängig davon, ob die
Ausnahme konkret beantragt oder erteilt ist - im Gebietsgewährleistungsanspruch
ausscheidet.

13

In Betracht kommt zum einen eine ausnahmsweise Zulässigkeit nach § 14 Abs. 2
Satz 2 BauNVO 1990, nämlich wenn die streitige Mobilfunkanlage als der
Versorgung der Baugebiete dienende "fernmeldetechnische Nebenanlage" zu werten
sein sollte.

14

Die höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage, ob Mobilfunkanlagen
fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne der genannten Vorschrift sind,

15

vgl.: BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999
- 4 B 3.99 - BRS 62 Nr. 82, der sich nur zu § 14 Abs.
1 Satz 1 BauNVO sowie zu § 14 Abs. 2 BauNVO in
den vor 1990 geltenden Fassungen verhält,

16

ist in der vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet
worden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof

17

- Beschluss vom 8. Juli 1997 - 14 B 93.3102 -
BRS 59 Nr. 181 -

18

hat maßgeblich darauf abgestellt, dem Verordnungsgeber müsse bei der Neufassung
des § 14 BauNVO im Jahre 1990 vor Augen gestanden haben, dass im Zuge des
Fortschritts auf dem Gebiet der Fernmeldetechnik fernmeldetechnische Anlagen
zunehmend Sendeanlagen mit umfassen, und hieran anknüpfend sogar ein
Fernmeldedienstgebäude mit 50 m hoher Sendefunkanlage für Richtfunk und
Mobilfunk als fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2
BauNVO 1990 angesehen. Demgegenüber hat der Hessische
Verwaltungsgerichtshof

19

- Beschluss vom 29. Juli 1999 - 4 TG 2118/99 -
BRS 62 Nr. 83 -

20

eine knapp 8 m hohe, auf dem Dach eines Hauses angebrachte Mobilfunkanlage
nicht als fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2
BauNVO, sondern als Hauptanlage angesehen, und zwar als nicht störenden
Gewerbebetrieb im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. In der von der Beschwerde
angeführten Rechtsprechung des 10. Senats des beschließenden Gerichts

21

- Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B
2417/02 - NWVBl. 2003, 382 -

22

ist die Frage, ob die dort streitige Mobilfunkanlage als fernmeldetechnische
Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO anzusehen war,
ausdrücklich offen gelassen worden.

23

Der Senat kann diese Frage im vorliegenden Fall gleichfalls offen lassen. Sollte
die hier streitige Anlage nicht als ausnahmsweise zulässige fernmeldetechnische
Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO zu werten sein, wäre sie
ersichtlich jedenfalls als nicht störende gewerbliche Anlage im Sinne von § 4 Abs. 3
Nr. 2 BauNVO in dem - hier unterstellten - faktischen allgemeinen Wohngebiet
ausnahmsweise zulässig.

24

Dass Sendeanlagen eines Mobilfunkbetreibers gewerbliche Nutzungen sind,
unterliegt keinem Zweifel.

25

Vgl. etwa: OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juli
2002 - 7 B 924/02 - BRS 65 Nr. 158 und vom 29.
April 2002 - 10 B 78/02 - BRS 65 Nr. 202; VGH
Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Februar
2002 - 8 S 2748/01 - BRS 65 Nr. 157;
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 31. Januar
2002 - 1 MA 4216/01 - BRS 65 Nr. 203; HessVGH,
Beschluss vom 19. Dezember 2000 - 4 TG 3639/00 -
BRS 63 Nr. 174.

26

Näherer Betrachtung bedarf allerdings die - von der Beschwerde mit eingehenden
Darlegungen verneinte - Frage, ob es sich bei der streitigen Anlage um eine "nicht
störende" und damit nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO im allgemeinen Wohngebiet
ausnahmsweise zulässige gewerbliche Nutzung handelt.

27

Für die Beurteilung dieser Frage sind alle mit der Zulassung des Betriebes nach
dessen Gegenstand, Struktur und Arbeitsweise typischerweise verbundenen
Auswirkungen auf die nähere Umgebung zu berücksichtigen.

28

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1990 -
4 B 121.90 - BRS 50 Nr. 58 m.w.N..

29

Dabei geht es in erster Linie um die von dem Betrieb einschließlich seines Zu- und
Abfahrtverkehrs ausgehenden Immissionen auf die benachbarte Wohnbebauung.
Insoweit beurteilt sich die Gebietsunverträglichkeit nach § 4 BauNVO in erster Linie
nach dem Kriterium der gebietsunüblichen Störung, die insbesondere zu bejahen ist,
wenn der betreffende Betrieb eine Unruhe in das Gebiet bringt, die regelhaft
erhebliche Auswirkungen auf die auch im allgemeinen Wohngebiet erstrebte
gebietsbezogene Wohnruhe darstellt.

30

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 - 4 C
1.02 - BRS 65 Nr. 63.

31

Bei der Frage, was außer Immissionen noch zu den bei der Prüfung des Merkmals
"störend" zu berücksichtigenden Auswirkungen gehört, darf zum einen der
bauplanungsrechtliche Charakter der Vorschrift - hier des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO -
nicht vernachlässigt werden. Das Bauplanungsrecht beschränkt sich auf Regelungen
des Bodenrechts, das die rechtlichen Beziehungen zum Grund und Boden regelt und
Bestimmungen darüber trifft, in welcher Weise der Eigentümer sein Grundstück
nutzen darf. Insoweit leistet das Städtebaurecht nicht zuletzt über die Vorschriften,
die die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die Bauweise und die überbaubare
Grundstücksfläche betreffen, zwar auch einen Beitrag zur Gestaltung des Ortsbilds.
Das städtebauliche Instrumentarium reicht unter diesem Blickwinkel indes nur so
weit, wie das BauGB entsprechende Möglichkeiten eröffnet. Gestaltungsregelungen,
die nicht den Grund und Boden unmittelbar zum Gegenstand rechtlicher Ordnung
haben, stehen nicht dem Bauplanungsrecht, sondern allein dem landesrechtlichen
Bauordnungsrecht offen, das auch zur Wahrung ästhetischer Belange nutzbar
gemacht werden kann und neben der Abwehr von Verunstaltungen auch eine
positive Gestaltungspflege mit einschließt.

32

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 10. Juli 1997 - 4
NB 15.97 - BRS 59 Nr. 19.

33

Hieraus folgt, dass das Vorliegen bauplanungsrechtlicher Tatbestandsmerkmale -
mithin auch des hier interessierenden Merkmals "störend" - nicht allein unter rein
gestalterischen bzw. ästhetischen Aspekten bejaht bzw. verneint werden kann. Dem
Bauplanungsrecht unterfallen die optisch relevanten gestalterischen Wirkungen
bestimmter baulicher Anlagen nur insoweit, als sie in Beziehung zu städtebaulichen
Kriterien - namentlich dem Merkmal "Ortsbild" im Sinne von § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4
bzw. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB - stehen.

34

Für die Eingrenzung der Auswirkungen, die bei der Prüfung des Merkmals
"störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu berücksichtigen sind, ist zum
anderen von Bedeutung, dass das genannte Merkmal ausschließlich den
städtebaulichen Begriff "Art der baulichen Nutzung" näher kennzeichnet, denn die
Regelungen des ersten Abschnitts der BauNVO verhalten sich nur zur Art der
baulichen Nutzung. Zu den Elementen dieses Merkmals gehören die Auswirkungen
der Dimensionen baulicher Anlagen nicht. Diese sind vielmehr dem städtebaulichen
Begriff "Maß der baulichen Nutzung" zuzuordnen. Demgemäss ist einer gewerblichen
Anlage nicht etwa schon deshalb die Qualität "störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO beizumessen, weil sie eine "erdrückende" Wirkung etwa auf
Nachbarbebauung ausübt.

35

In diesem Sinne jedoch Ziegler in Brügelmann,
Kohlhammer-Kommentar zum BauGB, § 1 BauNVO,
RdNr. 157.

36

Die optischen und/oder ästhetischen Wirkungen baulicher Anlagen, sofern sie
überhaupt in den angeführten Grenzen städtebaulich relevant sein können, sind
jedenfalls kein Element des Tatbestandsmerkmals "Art der baulichen Nutzung" und
können deshalb nicht maßgeblich herangezogen werden, um die Eigenschaft eines
Gewerbebetriebs als "störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu
begründen.

37

Hiervon ausgehend folgt entgegen dem Beschwerdevorbringen die Eigenschaft
der streitigen Mobilfunkanlage als "störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
und damit ihre fehlende ausnahmsweise Zulässigkeit im allgemeinen Wohngebiet
nicht schon daraus, dass sie wegen ihrer optischen Auffälligkeit gebietsfremd ist und
zu einer "deutlich wahrnehmbaren gewerblichen Überformung" des - hier
unterstellten - faktischen allgemeinen Wohngebiets führt. Der insoweit in der von der
Beschwerde angeführten Rechtsprechung

38

- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar
2003 - 10 B 2417/02 - NWVBl. 2003, 382 -

39

lediglich erwogene, aber nicht abschließend bejahte Gesichtspunkt einer
gewerblichen Überformung eines allgemeinen Wohngebiets durch das optische
Erscheinungsbild einer als gewerbliche Nutzung zu wertenden Mobilfunkanlage
vermag aus den genannten Gründen ihre Eigenschaft als "störend" hinsichtlich der
Art der Nutzung nicht zu begründen.

40

Nach dem dem Senat vorliegenden Lichtbildmaterial liegt im übrigen fern, die
optisch relevanten Auswirkungen der streitigen Mobilfunkanlage als so nachteilig zu
werten, dass sie im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB das Ortsbild
beeinträchtigen. Eine abschließende Wertung kann im vorliegenden
Baunachbarstreit jedoch schon deshalb dahinstehen, weil die Antragsteller aus dem
Vorliegen einer Beeinträchtigung des Ortsbilds keine nachbarlichen Abwehrrechte
herleiten können.

41

Die Eigenschaft der streitigen Mobilfunkanlage als "störend" im Sinne von § 4
Abs. 3 Nr. 2 BauNVO kann entgegen der Auffassung der Beschwerde auch nicht aus
ihren Immissionen - hier namentlich durch Strahlen - hergeleitet werden.

42

Insoweit sind hier die in der 16. BImSchV festgelegten Grenzwerte von
Bedeutung. Dafür dass diese Grenzwerte der staatlichen Schutzpflicht nach Art. 2
Abs. 2 Satz 1 GG nicht genügen, trägt das Beschwerdevorbringen keine
hinreichenden Anhaltspunkte vor. Zwar hat der Verordnungsgeber den
Erkenntnisfortschritt der Wissenschaft mit geeigneten Mitteln nach allen Seiten zu
beobachten und zu bewerten, um ggf. weitergehende Schutzmaßnahmen treffen zu
können. Eine Verletzung der Nachbesserungspflicht durch den Verordnungsgeber
kann gerichtlich jedoch erst festgestellt werden, wenn evident ist, dass eine
ursprünglich rechtmäßige Regelung zum Schutz der Gesundheit auf Grund neuer
Erkenntnisse oder einer veränderten Situation untragbar geworden ist.

43

Vgl.: BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2002 -
1 BvR 1676/01 - BRS 65 Nr. 178.

44

Für eine solche Feststellung gibt das Beschwerdevorbringen nichts her. Dem dort
angesprochenen weiteren Forschungsbedarf und den angesprochenen
Untersuchungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Grenzwertregelungen der 26.
BImSchV evident untragbar geworden sind.

45

Ebenso wenig gibt das Beschwerdevorbringen Anlass, die eingehend begründete
Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der erforderliche Sicherheitsabstand sei nicht
eingehalten, in Frage zu stellen. So hat das Verwaltungsgericht insbesondere auch
die zu erwartende künftige bauliche Entwicklung im Einwirkungsbereich der Anlage
berücksichtigt. Zudem ist in der von den Antragstellern vorgelegten Gutachterlichen
Stellungnahme der O. -J. GmbH vom 18. November 2003 sogar ausdrücklich
ausgeführt, die Antennen der Basisstation seien so platziert, dass "die Abstände zur
Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte nach der 26. BImSchV... sicherlich
eingehalten werden".

46

Aus der in der genannten Stellungnahme darüber hinaus angesprochenen
"ungünstige" Platzierung der streitigen Anlage lässt sich keine die Unzulässigkeit der
Anlage begründende Störqualität herleiten. Im übrigen findet im Bauplanungsrecht
ohnehin keine Alternativenprüfung statt. Erweist sich, dass eine umstrittene Anlage
am vorgesehenen Standort keine Nachbarrechte verletzt, kann der Nachbar
Abwehrrechte nicht daraus herleiten, dass er auf seines Erachtens besser geeignete
Alternativstandorte verweist.

47

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 1997 - 4
B 97.97 - BRS 59 Nr. 176.

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Soweit die Antragsteller auf bereits vorhandene Belastungen durch andere
Mobilfunkanlagen - namentlich auf dem Dach des Altenheims an der C. Straße -
verweisen, geben die von ihnen vorgelegten Unterlagen auch insoweit nichts
Konkretes dafür her, dass die Grenzwerte der 26. BImSchV bei Inbetriebnahme der
strittigen Anlage jedenfalls im Ergebnis überschritten würden. Im übrigen ist
anzumerken, dass die vorgelegte Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post auch alle relevanten Feldstärken von umliegenden
ortsfesten Funkanlagen mit dem standortspezifischen Umfeldfaktor berücksichtigt.
Dass dies hier fehlerhaft geschehen wäre, trägt die Beschwerde selbst nicht vor.

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Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die streitige Mobilfunkanlage
verstoße nicht gegen das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme, wird
durch das Beschwerdevorbringen ebenso wenig in Frage gestellt. Eine insoweit
nochmals betonte "erdrückende oder bedrohende Wirkung" ist, wie bereits dargelegt,
nicht erkennbar.

50

Schließlich können die Antragsteller nachbarliche Abwehrrechte auch nicht aus
eventuellen von ihnen behaupteten Verstößen gegen die Mobilfunkvereinbarung
NRW oder behaupteten Wertminderungen ihres Wohngrundstücks herleiten.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2, 162 Abs. 3
VwGO.

52

Die Festsetzung des Streitwerts stützt sich auf die §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG.

53

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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