Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-22, Aktenzeichen 3 K 2263/07
ECLI:DE:VGD:2008:0122.3K2263.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben
Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin unterhält nach eigenen Angaben seit mehr als 50 Jahren einen
Schaustellerbetrieb. Unter anderem verfügt sie über das Riesenrad „Wonder Wheel"
mit einer Fahrhöhe von 45 Meter und mechanisch selbstdrehenden Gondeln. Die
Frontlänge beträgt ausweislich ihres farbigen Flyers (Blatt 2 Beiakte Heft 1) und ihres
Schreibens an den Beklagten mit Datum vom 20. August 2006 (Blatt 1 Beiakte Heft
1) 24 Meter, die Tiefe 20 Meter. Mit dem vorgenannten Schreiben bewarb sich die
Klägerin neben vier anderen Mitbewerbern bei dem Beklagten mit diesem Riesenrad
für das Jahr 2007 um einen Standplatz auf der Ner-Kirmes, die in der Zeit vom 31.
August bis 4. September 2007 stattfand.

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Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 2. Februar 2007 ab. Zur
Begründung führte er im Wesentlichen aus: Gemäß § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung
(GewO) könne ein Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere
wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreiche, einzelne Aussteller und
Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Bei der Auswahl der Bewerber dürfe nicht
allein auf das Kriterium „bekannt und bewährt" abgestellt werden. Auch
Neubewerbern müsse eine reale Zulassungschance eröffnet werden. Hinzu komme,
dass sich angesichts der Umgestaltung der Kirmes ein Riesenrad mit der
Aufbaufläche der Klägerin nicht integrieren lasse.

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Im Ergebnis entschied sich der Beklagte (zunächst) für den Mitbewerber N1
GmbH aus I und sein ganz in weiß gehaltenes Riesenrad „Evolution" (Aufbaufläche
von 20 x 7 Meter und Höhe von 40 m, vgl. Foto (2a) in der Anlage zum Schriftsatz
des Beklagten vom 19. Juli 2007 an das Gericht (Bl. 40a ff. Gerichtsakte), welches
von der Aufbaufläche das zweitkleinste Riesenrad der Bewerber war. Weil dieses
Fahrgeschäft jedoch - wie sich nach der Auswahl herausstellte - tatsächlich nicht zur
Verfügung stand, wählte der Beklagte daraufhin aus dem Kreis der übrigen Bewerber
das mit einer Aufbaufläche von 17 x 14 Meter kleinste Riesenrad „Colossus" der
Firma B GbR aus X aus (vgl. Foto (6) in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten
vom 19. Juli 2007 an das Gericht (Bl. 40a ff. Gerichtsakte).

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Am 20. Februar 2007 legte die Klägerin gegen ihre Nichtberücksichtigung und
die Berücksichtigung des Mitbewerbers N1 GmbH Widerspruch ein.

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Diesen wies der Beklagte zunächst mit Widerspruchsbescheid vom 26. März
2007 zurück, nachdem eine Begründung des Widerspruchs nicht eingegangen war.
Nach Eingang einer entsprechenden Begründung stellte der Beklagte den
vorgenannten Widerspruchsbescheid unter dem Datum vom 26. April 2007 erneut
zu, da eine ordnungsgemäße Zustellung des zuerst erlassenen Bescheides nicht
festgestellt werden konnte.

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Die Klägerin hat am 29. Mai 2007 Klage erhoben.

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Zur Begründung gibt sie im Wesentlichen an: Sachlich gerechtfertigte Gründe
nach § 70 Abs. 3 GewO seien nicht gegeben. Der Beklagte habe sein Ermessen
hinsichtlich der Bewerberauswahl fehlerhaft ausgeübt. Die Klägerin könne ihr
Riesenrad auch so aufbauen, dass die von ihr großzügig kalkulierte Angabe von 24
Meter x 20 Meter Aufbaufläche unterschritten werden könne. Letztlich könne eine
Aufbautiefe von nur 18 Meter erreicht werden. Dies sei ihr allerdings ohne Kenntnis
der Platzkonzeption des Beklagten und ohne dessen Angabe der zur Verfügung
stehenden Grundfläche nicht möglich gewesen. Die Ausschreibungsunterlagen
hätten eine entsprechende Fläche auch nicht genannt. Der (zunächst) ausgewählte
Mitbewerber N1 GmbH verfüge lediglich über ein Riesenrad mit einer Höhe von 33
Metern, welches überdies über weniger Gondeln als das Riesenrad der Klägerin
verfüge. Auch sei dieses Riesenrad bereits Anfang der 80'er Jahre erbaut worden.
Schließlich habe der Mitbewerber gegenüber der Beklagten einräumen müssen,
dieses Riesenrad nicht stellen zu können. Es sei daher ein Riesenrad mit einer Höhe
von lediglich 30 Metern eines anderen Unternehmens (Firma B aus X) aufgebaut
worden. Dieses Riesenrad sei nicht Gegenstand des Auswahlverfahrens gewesen;
auch deswegen sei die Vergabepraxis rechtswidrig. Die Klägerin unterbreitet zudem
mehrere Vorschläge, wie und wo sie ihr Riesenrad (mit einer geringeren Stellfläche)
bei einer anderen Anordnung der übrigen Fahrgeschäfte gleichwohl errichten könne.
Sie verweist insbesondere auf die Attraktivität und die Vorzüge ihres Riesenrades
und dass vor diesem Hintergrund ihre Nichtberücksichtigung ermessensfehlerhaft
gewesen sei. Auch habe der Beklagte sie letztlich deswegen nicht ausgewählt, weil
die Klägerin den zuvor stattfindenden Weihnachtsmarkt nicht mit einem Riesenrad
beschickt habe.

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Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte,

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den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin mit ihrem Riesenrad
„Wonder Wheel" auf der Ner-Kirmes 2007 zuzulassen,

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hat sie nach Beendigung der Ner Kirmes 2007 ihren Antrag umgestellt und
beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin
auf der Ner Kirmes 2007 mit ihrem Riesenrad „Wonder Wheel"
durch Bescheid des Beklagten vom 2. Februar 2007 in der
Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 26. März 2007
rechtswidrig gewesen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung der ursprünglichen Klage hat er auf seinen Ablehnungsbescheid
vom 2. Februar 2007 verwiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass der
Kirmesveranstaltung weder eine nähere Ausschreibung noch bis zum
Bewerbungsende ein konkretes Platzkonzept zu Grunde liege bzw. gelegen habe.
Die konkrete Ausgestaltung gehe jeweils mit der Auswahl insbesondere der großen
Fahrgeschäfte einher. Bei der Veranstaltung 2007 seien (wie zuvor schon im Jahr
2006 begonnen) Änderungen bei der Aufbau- und Platzgestaltung und insbesondere
in der Wegführung geplant gewesen, um eine weitere Attraktivitätssteigerung
insgesamt erreichen zu können. Die Platzierung des Riesenrades der Klägerin mit
den entsprechenden Maßen sei daher nicht in Betracht gekommen. Die getroffene
Auswahlentscheidung sei insgesamt rechtmäßig. Auf Grund der Platzverhältnisse
seien nämlich nur begrenzte Stellmöglichkeiten gegeben. Die Aufbaukonzeption
ergebe sich stets aus den zu berücksichtigenden Schaustellerbetrieben und den
damit verbundenen Besonderheiten. So könne im jeweiligen Einzelfall auch
entschieden werden, ob ein Kirmesfahrgeschäft ganz genau in das
Kirmesgeschehen integriert werden könne. Diese Verfahrensweise werde seit jeher
in N praktiziert.

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Ergänzend hat der Beklagte Aufbaupläne für die Veranstaltungen in den Jahren
2006 und 2007 sowie ein Schablonensteckbrett für die Planung 2007 vorgelegt (vgl.
Blatt 24 Gerichtsakte) und darauf hingewiesen, dass die Stadt ständig bemüht sei,
die Kirmes an den neuesten Erkenntnissen weiterzuentwickeln. Die Klägerin sei nicht
befugt, ihr eine geänderte Aufbauform vorzuschreiben. Im Übrigen habe der Beklagte
nicht dem Unternehmen „F (I)" den Zuschlag für das Riesenrad erteilt, sondern dem
Unternehmen N1 GmbH aus I. Dieses Unternehmen habe den geschlossenen
Vertrag nicht einhalten können, weil das Riesenrad „Evolution" nicht mehr zur
Verfügung gestanden habe. Hiervon habe der Beklagte erstmalig am 7. Mai 2007
Kenntnis erhalten. Die Firma N1 GmbH habe dann das Riesenrad „Colossus" der
Firma H GbR aus X als Ersatzgeschäft zum Ausgleich angeboten. Diese Firma habe
sich für die Ner Kirmes 2007 ebenfalls beworben (mit dem kleinsten Riesenrad aller
Mitbewerber), sei aber nicht ausgewählt worden. Maßgebend für die erfolgte
Auswahl seien letztlich die Abmessungen gewesen und der im Ergebnis geringste
Platzbedarf. Die erneute Auswahl sei unter den ursprünglich eingegangenen
Bewerbern erfolgt. Der Hinweis der Firma N1 GmbH auf die Firma H GbR sei für die
Auswahlentscheidung unschädlich. Insgesamt habe die Bewerbung der Klägerin
wegen der zu großen Maße ihres Riesenrades von 24 x 20 m gemäß ihrer
Bewerbungsunterlagen vor dem Hintergrund der Platzkonzeption des Beklagten
keinen Erfolg gehabt.

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Zusätzlich hat der Beklagte die Bewerbungsunterlagen der verschiedenen
Mitbewerber vorgelegt.

18

Zur Umstellung des Klageantrages hat er keine (weitere) Stellungnahme
abgegeben, sich aber in der mündlichen Verhandlung gegen die Ausführungen der
Klägerin in der Sache gewehrt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs des Beklagten und seiner ergänzend vorgelegten Unterlagen.

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Entscheidungsgründe:

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Die nach der Antragsumstellung als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO analog statthafte und insgesamt zulässige Klage ist
unbegründet.

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Die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig gewesen.

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Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Zulassung zu der Ner Kirmes 2007 mit
ihrem Riesenrad „Wonder Wheel" anstelle des letztlich ausgewählten Mitbewerbers,
der Firma B GbR aus X (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

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Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist insgesamt ermessensgerecht erfolgt;
Ermessensfehler liegen nicht vor. Die Veranstaltung des Beklagten unterliegt § 70
Abs. 1 GewO. Nach § 70 Abs. 3 GewO entscheidet der Veranstalter über die
Auswahl bzw. den Ausschluss einzelner Bewerber. Hierfür müssen sachlich
gerechtfertigte Gründe vorliegen. Ein solcher Grund kann insbesondere sein, wenn
der zur Verfügung stehende Platz für ein Fahrgeschäft nicht ausreicht bzw. wenn
eine Platzkonzeption bestimmte Geschäfte nicht zulässt, unabhängig von
Attraktivitätsgesichtspunkten (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Urteil vom 14. Oktober 1992 - 4 A 1690/92 -, u.a. NVwZ-RR 1993, 354;
Beschluss vom 10. Juli 1991 - 4 B 1635/94 -, u.a. NVwZ-RR 1992, 477; beide
Entscheidungen auch in der Juris-Dokumentation veröffentlicht). Zusätzlich ist auch
Neubewerbern der Zugang zu einer entsprechenden Veranstaltung zu ermöglichen
(vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12.
November 1990 - 4 A 1731/89 -, GewArch 1991, 113). Insbesondere ist es nicht zu
beanstanden, wenn eine Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern allein
aufgrund der eingereichten schriftlichen Unterlagen erfolgt (Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch
1994, 25). Auf Grund der nachvollziehbaren Ausführungen des Beklagten in seinen
Schriftsätzen vom 22. und 28. Juni 2007, vom 17. und 19. Juli 2007 sowie der von
ihm überreichten Aufbaupläne durfte er im Rahmen des von ihm erstellten Konzepts
für die Durchführung der Veranstaltung 2007 zunächst den Mitbewerber N1 GmbH
aus I und in einem anschließenden Verfahren für den Mitbewerber B GbR aus X auf
Grund der jeweils geringeren Stellfläche für deren Riesenräder auswählen. Es
besteht nämlich kein Anspruch darauf, dass stets das größte und attraktivste
Fahrgeschäft zu berücksichtigen ist. Entscheidendes Kriterium für die Auswahl darf
nämlich das Veranstaltungskonzept des jeweiligen Veranstalters und dessen
konkrete Platzkonzeption sein. Diese begegnen auf Grund der ausführlichen
Darlegungen des Beklagten insgesamt keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere
war der Beklagte nicht verpflichtet, bei den jeweiligen Bewerbern hinsichtlich
möglicher Veränderungen hier der Aufbaufläche (Tiefe) nachzufragen. Er musste
auch im Vorfeld keine entsprechenden Vorgaben für die zu belegende Fläche
machen, sondern durfte aufgrund der eingegangenen Bewerbungen seine
Auswahlentscheidung treffen. Die Tatsache, dass der zunächst letztlich ausgewählte
Mitbewerber im Ergebnis den Vertrag nicht erfüllt hat und der daraufhin ausgewählte
Mitbewerber (Firma B GbR) mit dem von der Grundfläche her kleinsten Riesenrad an
der Ner-Kirmes teilnehmen durfte, ist angesichts der zugrundeliegenden und vom
Beklagten unter dem 19. Juli 2007 geschilderten Situation rechtlich nicht zu
beanstanden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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