Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-23, Aktenzeichen A 9 S 350/17

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 11. November 2016 - A 2 K 4820/16 - geändert. Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 21.06.2016 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin, nach ihren Angaben eine 1996 geborene somalische Staatsangehörige, meldete sich am 26.04.2016 in Karlsruhe ohne Personalpapiere als Asylsuchende und stellte am 29.04.2016 in Heidelberg einen förmlichen Asylantrag. Dabei unterschrieb sie eine „Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten“ und „Allgemeine Verfahrenshinweise“.

2

Mit Schreiben vom 02.05.2016 lud das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) die Klägerin zur Anhörung am 11.05.2016 um 8:00 Uhr. Auf dem Schreiben ist vermerkt „erhalten am 02.05.2016“. Am 11.05.2016 wurde die Klägerin auf der Grundlage eines Bescheids des Landratsamts Göppingen vom gleichen Tag nach Uhingen verlegt.

3

Nachdem die Klägerin zum Anhörungstermin nicht erschienen war, stellte das Bundesamt mit Bescheid vom 21.06.2016 fest, dass ihr Asylantrag als zurückgenommen gilt und das Asylverfahren eingestellt ist (Nr. 1) und Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen (Nr. 2). Gleichzeitig drohte es der Klägerin die Abschiebung nach Somalia an (Nr. 3) und befristete das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot auf 30 Monate ab dem Tag einer Abschiebung (Nr. 4). Zur Begründung des Eintritts der Rücknahmefiktion wurde ausgeführt, die Antragstellerin sei der Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen. Daher werde vermutet, dass sie das Verfahren im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG nicht betreibe. Ein Nachweis, dass dieses Versäumnis auf Umstände zurückzuführen gewesen sei, auf die die Klägerin keinen Einfluss gehabt habe, sei bis zur Entscheidung nicht eingereicht worden.

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Gegen den am 03.08.2016 als Einschreiben zur Post gegebenen Bescheid hat die Klägerin am 11.08.2016 Klage erhoben und geltend gemacht, sie habe am 11.05.2016 behördlich angeordnet umziehen müssen und daher den Anhörungstermin nicht wahrnehmen können. Sie hat beantragt, den Bescheid des Bundesamts vom 21.06.2016 aufzuheben.

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Mit Urteil vom 11.11.2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, die Klage sei bereits zulässig [gemeint: unzulässig]. Zwar sei gegen die auf § 30 Abs. 5 Satz 1 AsylG gestützte Einstellungsentscheidung des Bundesamts - samt Folgeentscheidungen - die Anfechtungsklage statthaft. Ihr fehle aber das Rechtsschutzbedürfnis. Es fehle u.a. dann, wenn der Betroffene seine Rechtsposition mit einem erfolgreichen gerichtlichen Rechtsbehelf zwar verbessern könne, dieselbe Verbesserung aber auf einfacherem Weg erzielbar sei. Der Einzelrichter halte in Kenntnis abweichender gut begründeter Auffassungen derzeit noch daran fest, dass ein solcher Fall der Verbesserung der Rechtsposition auf einfacherem und schnellerem Weg bei der Klägerin anzunehmen sei.

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a) Ziel der Klägerin sei es, beim Bundesamt zu ihren Erlebnissen im Herkunftsland vortragen zu können, damit dieses danach in der Sache über ihr Asylbegehren entscheide. Zur Erreichung dieses Ziels bedürfe es keiner gerichtlichen Aufhebung des Einstellungsbescheids mit seinen Nebenentscheidungen. Denn Asylbewerber, deren Asylverfahren nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG eingestellt worden sei, könnten die Wiederaufnahme ihres Verfahrens beantragen (§ 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG). In § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG seien abschließend die beiden Gründe genannt, bei deren Vorliegen das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen sei. Beide Alternativen seien bei der Klägerin nicht einschlägig. Mithin habe sie einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihres Asylverfahrens. Der Einstellungsbescheid einschließlich seiner Nebenentscheidungen sei deklaratorisch aufzuheben. Damit erreiche die Klägerin ihr Ziel ohne Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ebenso und sogar schneller.

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b) Eine gerichtliche Aufhebung der Einstellungsentscheidung würde allerdings weitergehend dazu führen, dass die Klägerin auf Grund der Regelung in § 33 Abs. 5 Satz 6 Alt. 2 AsylG in Falle eines weiteren Einstellungsbescheids einen weiteren Wiederaufnahmeantrag (also zwei Mal Wiederaufnahmeanträge) stellen könnte. Dieser Vorteil einer gerichtlichen Entscheidung erscheine aber deswegen nicht schutzwürdig und damit zur Bejahung eines Rechtsschutzbedürfnisses nicht ausreichend, weil er nur Bedeutung erlange, wenn ein Asylbewerber bewusst auf Verzögerung des Verfahrens setze. Seit Frühjahr 2016 habe insoweit eine bedenkliche Entwicklung eingesetzt. Es bestehe die akute Gefahr einer „Selbstreproduktion des Systems“. Umso wichtiger sei es, dass die Asylbewerber, die tatsächlich (nur) das Ziel einer Prüfung ihres Vortrags zu Erlebnissen im Herkunftsland hätten, den Weg gingen, der diese Prüfung rasch ermögliche und Ressourcen von Bundesamt und Verwaltungsgerichten schone.

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c) Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage werde allerdings künftig dann zu bejahen sein, wenn das Bundesamt mit Wiederaufnahmeersuchen von Betroffenen nicht korrekt umgehen sollte, d.h. etwa deren Annahme und Dokumentation verweigere und es infolge dessen zur Erteilung von Bescheinigungen über eine Duldung statt zur Verlängerung der Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung komme.

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Auf Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 09.02.2017 - A 9 S 2551/16 - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.

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Die Klägerin macht geltend, der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens beim Bundesamt gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG stelle keine Möglichkeit der einfacheren und effektiveren Möglichkeit zur Realisierung des Rechtsschutzes dar. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei ihre Klage gegen die Einstellungsentscheidung zulässig. Die Klage sei auch begründet, denn die Voraussetzungen für eine Einstellung des Asylverfahrens hätten nicht vorgelegen. Es fehle bereits an einer hinreichenden Belehrung nach § 33 Abs. 4 AuslG. Abgesehen davon habe sie an dem Anhörungstermin auch gar nicht teilnehmen können, da sie bereits eine Stunde vor Anhörungsbeginn mit dem Bus nach Uhingen gebracht worden sei.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 11. November 2016 - A 2 K 4820/16 - zu ändern und den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 21.06.2016 aufzuheben.

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Die Beklagte stellt keinen Antrag.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart und die Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

16

Die Berufung der Klägerin ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die entgegen seiner Auffassung zulässig ist (1.), zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 21.06.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Bundesamt hat das Asylverfahren zu Unrecht eingestellt (2.).

17

1. a) Gegen die auf § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG in der Fassung durch das Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11.03.2016 (BGBI. I S. 390) gestützte Einstellungsentscheidung des Bundesamts ist (nur) die Anfechtungsklage statthaft (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329; Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand Juni 2017, § 33 Rn. 91). Denn wenn das Bundesamt von dieser gesetzlichen Ermächtigung zur Verfahrenseinstellung fehlerhaft Gebrauch macht, darf das Gericht mit der Aufhebung der nach § 33 AsylG getroffenen Entscheidung nicht zugleich auch über die Begründetheit des Begehrens auf Gewährung von Asyl, Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und Gewährung subsidiären Schutzes entscheiden. Vielmehr ist die Sachentscheidung nach den Regelungen des Asylgesetzes zunächst dem Bundesamt vorbehalten. Der Asylsuchende muss die Aufhebung dieses Bescheids erreichen, wenn er eine Entscheidung über seinen Asylantrag erhalten will (BVerwG, Urteil vom 05.09.2013, a. a. O.; vgl. auch Urteil vom 14.12.2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18).

18

b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehlt der Klägerin nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

19

Ein Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses kann einem Kläger, der gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt vorgeht, nur unter besonderen Umständen entgegengehalten werden (vgl. Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, Vorbemerkung § 40 Rn. 80; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016 - 2 BvR 1385/16 -, InfAuslR 2016, 390). Das Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz kann in der hier interessierenden Fallkonstellation erst dann entfallen, wenn das mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgte Ziel durch ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren ebenso erreicht werden kann wie in dem angestrebten gerichtlichen Verfahren. Hingegen reicht es nicht, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, einen Antrag an die zuständige Behörde zu stellen, der andere Rechtsfolgen als eine gerichtliche Aufhebung des belastenden Verwaltungsakts zeitigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 C 21.92 -, BVerwGE 91, 217; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016, a. a. O.).

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Nach diesen Grundsätzen kann mit Blick auf die Möglichkeit des Wiederaufnahmeantrags nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG (diese Regelung beruht auf Art. 28 Abs. 2 Satz 1 RL 2013/32/EU; vgl. auch BT-Drs. 18/7538 S. 17) entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ausgegangen werden. Denn die Regelung des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG legt zumindest nahe, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. In einer solchen Fallgestaltung verstößt es gegen das in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zu verneinen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016, a. a. O.; so auch z. B. VG München, Beschluss vom 13.11.2017 - M 7 S 17.46648 -, juris; VG Lüneburg, Urteil vom 13.09.2017 - 3 A 394/17 -, juris; VG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 22.08.2017 - 7 L 601/16.A -, juris; VG Schwerin, Beschluss vom 06.03.2017 - 15 B 3168/16 As SN -, juris; VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 - 10 L 162/17.A -, juris; VG Dresden, Beschluss vom 23.02.2017 - 2 L 1153/16.A -, juris; VG Greifswald, Beschluss vom 16.01.2017 - 5 B 2251/16 As HGW -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 30.11.2016 - 5 L 1803/16.A -, juris; VG Köln, Gerichtsbescheid vom 11.11.2016 - 3 K 7366/16.A -, juris; a. A. etwa VG Ansbach, Urteil vom 13.12.2017 - AN 4 K 17.32407 -, juris; VG Stade, Beschluss vom 05.07.2016 - 1 B 1195/16 -, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 28.06.2016 - W 3 S 16.30794 -, juris). Davon, dass der Vorteil einer gerichtlichen Entscheidung nur Bedeutung erlange, wenn ein Ausländer bewusst auf Verzögerung des Verfahrens setze, wie das Verwaltungsgericht meint, kann nicht die Rede sein. Auch kann es für die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses nicht darauf ankommen, ob einzelne Verwaltungsgerichte (vgl. etwa VG Ansbach, Urteil vom 13.12.2017, a. a. O.) die Regelung des § 33 AsylG dahingehend interpretieren, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung keine Sperrwirkung für ein erneutes Wiederaufnahmebegehren (mit der Folge einer Behandlung als Folgeantrag nach § 71 AsylG) entfaltet, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist.

21

2. Die Voraussetzungen für eine Einstellung des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG lagen hier nicht vor.

22

Nach dieser Vorschrift stellt das Bundesamt das Asylverfahren in den Fällen der Absätze 1 und 3 ein. Nach § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Diese Vermutung gilt nicht (§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG), wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass sein Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Nach § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

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Soll der Hinweis auf die Rechtsfolgen gemäß § 33 Abs. 4 AsylG seiner Aufgabe gerecht werden, gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm für Rechtsklarheit zu sorgen, muss er den Besonderheiten des Adressatenkreises Rechnung tragen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Ausländer sich in einer ihm fremden Umgebung befindet, mit dem Ablauf des deutschen Asylverfahrens nicht vertraut und in aller Regel der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Es ist demnach erforderlich, dass dem Ausländer durch eine erläuternde Belehrung mit der gebotenen Deutlichkeit vor Augen geführt wird, welche Obliegenheiten ihn im Einzelnen treffen und welche Folgen bei deren Nichtbeachtung entstehen können. (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1994 - 2 BvR 2371/93 -, DVBl. 1994, 631). Unabhängig vom erforderlichen Inhalt der Belehrung wird danach in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle -insbesondere wenn der Ausländer anwaltlich nicht vertreten ist - eine Übersetzung der Belehrung in eine Sprache, die dem Ausländer geläufig ist, erforderlich sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1994, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 23; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 a) Satz 1 RL 2013/32/EU). Zudem darf die Regelung des § 33 Abs. 4 AuslG nicht zu eng verstanden werden. So darf sich die Belehrung nicht nur auf die Wiedergabe des Wortlauts der in § 33 Abs. 4 geregelten Rücknahmefiktion beschränken, sondern muss auch deren Voraussetzungen und die sich daraus ergebenden Konsequenzen umfassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1994, a. a. O.; Hailbronner, AuslR, Stand Mai 2017, § 33 AsylG Rn. 62; vgl. auch Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 33 AsylG Rn. 2). Da in § 33 Abs. 2 AsylG nur vier gesetzliche Vermutungsfälle in Bezug auf § 33 Abs. 1 AsylG geregelt sind, betrifft die Belehrungspflicht auch und gerade die Fälle des § 33 Abs. 2 AsylG; die geforderten Mitwirkungspflichten müssen präzise konkretisiert werden (GK-AsylG, Stand Juni 2017, § 33 AsylG Rn. 76; Marx, a. a. O., § 33 Rn. 23 m. w. N.). Die Belehrung muss sich deshalb auch auf die - hier einschlägige - Nichtbetreibensvermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG beziehen sowie auf die Möglichkeit gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG, diese Vermutung zu entkräften. Denn es ist für den Ausländer zur effektiven Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich zu wissen, in welchen Fällen ein Nichtbetreiben des Verfahrens vermutet wird und wie er diese Vermutung entkräften kann (vgl. VG München, Beschluss vom 13.11.2017, a. a. O; VG Augsburg, Urteil vom 13.03.2017 - Au 3 K 16.32293 -, juris; VG Dresden, Beschluss vom 23.02.2017, und VG Köln, Gerichtsbescheid vom 11.11.2016, jeweils a. a. O.).

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Wird das Erfordernis der schriftlichen Belehrung über die Rechtsfolgen nicht eingehalten, so sind die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung nicht gegeben. Auch im Falle einer fehlerhaften Belehrung kann die Rücknahmefiktion nicht eintreten (vgl. Hailbronner, a. a. O., § 33 AsylG Rn. 61; GK-AsylG, Stand Juni 2017, § 33 AsylG Rn. 82).

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Ausweislich der Akte des Bundesamts wurde die Klägerin am 29.04.2016 über den Ablauf des Asylverfahrens und ihre Mitwirkungspflichten belehrt. Sie hat mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass sie eine Übersetzung der Belehrung in die somalische Sprache erhalten und den Inhalt verstanden habe. Die Belehrung enthält auf S. 2 folgende Hinweise: „Bitte nehmen Sie den Anhörungstermin unbedingt wahr. Sie werden darauf hingewiesen, dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung), wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen, ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben.“ Auf S. 4 heißt es: „Ihr Asylantrag gilt als zurückgenommen, wenn Sie das Verfahren nicht betreiben oder wenn Sie während des Verfahrens in Ihren Herkunftsstaat reisen; wann ein Nichtbetrieben vermutet wird, bestimmt das Gesetz. In diesen Fällen stellt das Bundesamt das Asylverfahren ein und entscheidet ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote bestehen.“ Diese Hinweise genügen nicht den nach § 33 Abs. 4 AsylG an eine ordnungsgemäße Belehrung zu stellenden Anforderungen.

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Dies gilt zunächst mit Blick auf die Angabe, „dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung)“, wenn die Klägerin zu dem Anhörungstermin nicht erscheint, ohne vorher ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben. Zum einen geht daraus nicht eindeutig hervor, welche Folgen ein Nichterscheinen hat. So wird insbesondere offengelassen, ob das Asylverfahren eingestellt oder ob über den Asylantrag ohne persönliche Anhörung entschieden wird. Zum anderen deutet die Formulierung darauf hin, dass dem Bundesamt ein Ermessen über deren Eintritt eingeräumt ist („kann“), was jedoch nicht der Fall ist (vgl. § 33 Abs. 1 AsylG („ist“); so auch VG Lüneburg, Urteil vom 13.09.2017, VG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 22.08.2017, VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 und VG Greifswald, Beschluss vom 16.01.2017, jeweils a. a. O.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30.03.2017 - 14 L 1129/17.A -, juris; Heusch, in BeckOK, Ausländerrecht, Stand: November 2017, § 33 AsylG Rn. 10 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 15.01.1991 - 9 C 96.89 -, NVwZ-RR 1991, 443).

27

Der weitere Hinweis auf S. 4 der Belehrung ist ebenfalls inhaltlich unzureichend, da die Fallgruppen des § 33 Abs. 2 AsylG, bei denen ein Nichtbetreiben des Verfahrens gesetzlich vermutet wird, nicht benannt werden und nicht darauf hingewiesen wird, dass bei Nichterscheinen zur Anhörung ein solches Nichtbetreiben gesetzlich vermutet wird. Dies gilt auch in Ansehung des im Anschluss daran wiedergegebenen Gesetzestext. Denn dort sind nur die Absätze 1 und 3 des § 33 AsylG, nicht aber dessen Abs. 2 abgedruckt.

28

Auch bei einer Zusammenschau beider Passagen wird den rechtlichen Anforderungen nicht Genüge getan. Abgesehen davon, dass sich die Hinweise an völlig unterschiedlichen Stellen der Belehrung finden und nicht aufeinander Bezug nehmen, fehlt es auch an einer inhaltlichen Verknüpfung. Denn es ist für den Adressaten nicht zu erkennen, dass es sich bei der auf S. 2 angesprochenen Nichtwahrnehmung des Anhörungstermins um einen der auf S. 4 angesprochenen Fälle handelt, die die gesetzliche Vermutung begründen, dass das Verfahren nicht betrieben wird (vgl. VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017, a. a. O.).

29

Unabhängig davon genügt die der Klägerin am 29.04.2016 ausgehändigte fünfseitige Belehrung auch deshalb nicht den rechtlichen Vorgaben, weil sie geeignet ist, bei dem Adressaten Fehlvorstellungen über die Rechtslage zu begründen. Die Formulierung „ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben“ auf S. 2 der Belehrung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG, wonach die gesetzliche Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG nicht gilt, wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass das in § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG genannte Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Diese Regelung setzt tatbestandlich eine in der Vergangenheit liegende Versäumnis voraus, räumt dem Ausländer aber eine nachträgliche Exkulpationsmöglichkeit ein. Der Hinweis auf S. 2 der Belehrung erweckt indes den Anschein, dass die Gründe für die Nichtwahrnehmung eines Anhörungstermins ausschließlich im Vorfeld dieses Termins geltend gemacht werden können. Dementsprechend ist sie geeignet, den Adressaten davon abzuhalten, etwaige Hinderungsgründe auch noch nach dem Anhörungstermin oder im Anschluss an die Feststellung, dass das Verfahren eingestellt ist, vorzutragen und ist insoweit auch irreführend (vgl. VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017, a. a. O.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 - 22 L 108/17.A -, juris; VG München, Beschlüsse vom 21.07.2017 - M 21 S 17.35568 - und vom 19.09.2017 - M 21 S 17.46631 -, jeweils juris; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 77.78 -, BVerwGE 57, 188).

30

Schließlich reichen die Hinweise in der Terminsbenachrichtigung zur Anhörung gemäß § 25 Abs. 4 AsylG für eine ordnungsgemäße Belehrung im Sinne des § 33 Abs. 4 AsylG nicht aus. Denn dort heißt es, soweit hier von Bedeutung, lediglich: „Sollten Sie ohne genügende Entschuldigung nicht zur Anhörung erscheinen, wird über Ihren Antrag nach Aktenlage entschieden, wobei auch Ihr Nichtmitwirken am Asylverfahren gewürdigt wird.“

31

Die Feststellung des Bundesamtes, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt und das Asylverfahren eingestellt ist (Nr. 1 des Bescheids), ist nach alledem rechtswidrig und aufzuheben. Dies gilt ebenso für die Feststellung des Nichtvorliegens von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG (Nr. 2), die Abschiebungsandrohung (Nr. 3) und die Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots (Nr. 4), da diese Entscheidungen jedenfalls verfrüht ergangen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18; VG München, Urteil vom 29.06.2017 - M 21 K 16.34701 -, juris; VG Lüneburg, Urteil vom 13.09.2017, a. a. O.).

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und erfasst zur Klarstellung auch die Kosten des Verfahrens erster Instanz, die das Verwaltungsgericht der Beklagten mit kaum vertretbarer Begründung auferlegt hat. Gerichtskosten werden nach § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 30 RVG.

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Die Revision wird nicht zugelassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Gründe

15

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

16

Die Berufung der Klägerin ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die entgegen seiner Auffassung zulässig ist (1.), zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 21.06.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Bundesamt hat das Asylverfahren zu Unrecht eingestellt (2.).

17

1. a) Gegen die auf § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG in der Fassung durch das Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11.03.2016 (BGBI. I S. 390) gestützte Einstellungsentscheidung des Bundesamts ist (nur) die Anfechtungsklage statthaft (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329; Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand Juni 2017, § 33 Rn. 91). Denn wenn das Bundesamt von dieser gesetzlichen Ermächtigung zur Verfahrenseinstellung fehlerhaft Gebrauch macht, darf das Gericht mit der Aufhebung der nach § 33 AsylG getroffenen Entscheidung nicht zugleich auch über die Begründetheit des Begehrens auf Gewährung von Asyl, Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und Gewährung subsidiären Schutzes entscheiden. Vielmehr ist die Sachentscheidung nach den Regelungen des Asylgesetzes zunächst dem Bundesamt vorbehalten. Der Asylsuchende muss die Aufhebung dieses Bescheids erreichen, wenn er eine Entscheidung über seinen Asylantrag erhalten will (BVerwG, Urteil vom 05.09.2013, a. a. O.; vgl. auch Urteil vom 14.12.2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18).

18

b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehlt der Klägerin nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

19

Ein Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses kann einem Kläger, der gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt vorgeht, nur unter besonderen Umständen entgegengehalten werden (vgl. Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, Vorbemerkung § 40 Rn. 80; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016 - 2 BvR 1385/16 -, InfAuslR 2016, 390). Das Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz kann in der hier interessierenden Fallkonstellation erst dann entfallen, wenn das mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgte Ziel durch ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren ebenso erreicht werden kann wie in dem angestrebten gerichtlichen Verfahren. Hingegen reicht es nicht, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, einen Antrag an die zuständige Behörde zu stellen, der andere Rechtsfolgen als eine gerichtliche Aufhebung des belastenden Verwaltungsakts zeitigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 C 21.92 -, BVerwGE 91, 217; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016, a. a. O.).

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Nach diesen Grundsätzen kann mit Blick auf die Möglichkeit des Wiederaufnahmeantrags nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG (diese Regelung beruht auf Art. 28 Abs. 2 Satz 1 RL 2013/32/EU; vgl. auch BT-Drs. 18/7538 S. 17) entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ausgegangen werden. Denn die Regelung des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG legt zumindest nahe, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. In einer solchen Fallgestaltung verstößt es gegen das in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zu verneinen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016, a. a. O.; so auch z. B. VG München, Beschluss vom 13.11.2017 - M 7 S 17.46648 -, juris; VG Lüneburg, Urteil vom 13.09.2017 - 3 A 394/17 -, juris; VG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 22.08.2017 - 7 L 601/16.A -, juris; VG Schwerin, Beschluss vom 06.03.2017 - 15 B 3168/16 As SN -, juris; VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 - 10 L 162/17.A -, juris; VG Dresden, Beschluss vom 23.02.2017 - 2 L 1153/16.A -, juris; VG Greifswald, Beschluss vom 16.01.2017 - 5 B 2251/16 As HGW -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 30.11.2016 - 5 L 1803/16.A -, juris; VG Köln, Gerichtsbescheid vom 11.11.2016 - 3 K 7366/16.A -, juris; a. A. etwa VG Ansbach, Urteil vom 13.12.2017 - AN 4 K 17.32407 -, juris; VG Stade, Beschluss vom 05.07.2016 - 1 B 1195/16 -, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 28.06.2016 - W 3 S 16.30794 -, juris). Davon, dass der Vorteil einer gerichtlichen Entscheidung nur Bedeutung erlange, wenn ein Ausländer bewusst auf Verzögerung des Verfahrens setze, wie das Verwaltungsgericht meint, kann nicht die Rede sein. Auch kann es für die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses nicht darauf ankommen, ob einzelne Verwaltungsgerichte (vgl. etwa VG Ansbach, Urteil vom 13.12.2017, a. a. O.) die Regelung des § 33 AsylG dahingehend interpretieren, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung keine Sperrwirkung für ein erneutes Wiederaufnahmebegehren (mit der Folge einer Behandlung als Folgeantrag nach § 71 AsylG) entfaltet, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist.

21

2. Die Voraussetzungen für eine Einstellung des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG lagen hier nicht vor.

22

Nach dieser Vorschrift stellt das Bundesamt das Asylverfahren in den Fällen der Absätze 1 und 3 ein. Nach § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Diese Vermutung gilt nicht (§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG), wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass sein Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Nach § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

23

Soll der Hinweis auf die Rechtsfolgen gemäß § 33 Abs. 4 AsylG seiner Aufgabe gerecht werden, gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm für Rechtsklarheit zu sorgen, muss er den Besonderheiten des Adressatenkreises Rechnung tragen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Ausländer sich in einer ihm fremden Umgebung befindet, mit dem Ablauf des deutschen Asylverfahrens nicht vertraut und in aller Regel der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Es ist demnach erforderlich, dass dem Ausländer durch eine erläuternde Belehrung mit der gebotenen Deutlichkeit vor Augen geführt wird, welche Obliegenheiten ihn im Einzelnen treffen und welche Folgen bei deren Nichtbeachtung entstehen können. (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1994 - 2 BvR 2371/93 -, DVBl. 1994, 631). Unabhängig vom erforderlichen Inhalt der Belehrung wird danach in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle -insbesondere wenn der Ausländer anwaltlich nicht vertreten ist - eine Übersetzung der Belehrung in eine Sprache, die dem Ausländer geläufig ist, erforderlich sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1994, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 23; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 a) Satz 1 RL 2013/32/EU). Zudem darf die Regelung des § 33 Abs. 4 AuslG nicht zu eng verstanden werden. So darf sich die Belehrung nicht nur auf die Wiedergabe des Wortlauts der in § 33 Abs. 4 geregelten Rücknahmefiktion beschränken, sondern muss auch deren Voraussetzungen und die sich daraus ergebenden Konsequenzen umfassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1994, a. a. O.; Hailbronner, AuslR, Stand Mai 2017, § 33 AsylG Rn. 62; vgl. auch Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 33 AsylG Rn. 2). Da in § 33 Abs. 2 AsylG nur vier gesetzliche Vermutungsfälle in Bezug auf § 33 Abs. 1 AsylG geregelt sind, betrifft die Belehrungspflicht auch und gerade die Fälle des § 33 Abs. 2 AsylG; die geforderten Mitwirkungspflichten müssen präzise konkretisiert werden (GK-AsylG, Stand Juni 2017, § 33 AsylG Rn. 76; Marx, a. a. O., § 33 Rn. 23 m. w. N.). Die Belehrung muss sich deshalb auch auf die - hier einschlägige - Nichtbetreibensvermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG beziehen sowie auf die Möglichkeit gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG, diese Vermutung zu entkräften. Denn es ist für den Ausländer zur effektiven Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich zu wissen, in welchen Fällen ein Nichtbetreiben des Verfahrens vermutet wird und wie er diese Vermutung entkräften kann (vgl. VG München, Beschluss vom 13.11.2017, a. a. O; VG Augsburg, Urteil vom 13.03.2017 - Au 3 K 16.32293 -, juris; VG Dresden, Beschluss vom 23.02.2017, und VG Köln, Gerichtsbescheid vom 11.11.2016, jeweils a. a. O.).

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Wird das Erfordernis der schriftlichen Belehrung über die Rechtsfolgen nicht eingehalten, so sind die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung nicht gegeben. Auch im Falle einer fehlerhaften Belehrung kann die Rücknahmefiktion nicht eintreten (vgl. Hailbronner, a. a. O., § 33 AsylG Rn. 61; GK-AsylG, Stand Juni 2017, § 33 AsylG Rn. 82).

25

Ausweislich der Akte des Bundesamts wurde die Klägerin am 29.04.2016 über den Ablauf des Asylverfahrens und ihre Mitwirkungspflichten belehrt. Sie hat mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass sie eine Übersetzung der Belehrung in die somalische Sprache erhalten und den Inhalt verstanden habe. Die Belehrung enthält auf S. 2 folgende Hinweise: „Bitte nehmen Sie den Anhörungstermin unbedingt wahr. Sie werden darauf hingewiesen, dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung), wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen, ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben.“ Auf S. 4 heißt es: „Ihr Asylantrag gilt als zurückgenommen, wenn Sie das Verfahren nicht betreiben oder wenn Sie während des Verfahrens in Ihren Herkunftsstaat reisen; wann ein Nichtbetrieben vermutet wird, bestimmt das Gesetz. In diesen Fällen stellt das Bundesamt das Asylverfahren ein und entscheidet ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote bestehen.“ Diese Hinweise genügen nicht den nach § 33 Abs. 4 AsylG an eine ordnungsgemäße Belehrung zu stellenden Anforderungen.

26

Dies gilt zunächst mit Blick auf die Angabe, „dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung)“, wenn die Klägerin zu dem Anhörungstermin nicht erscheint, ohne vorher ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben. Zum einen geht daraus nicht eindeutig hervor, welche Folgen ein Nichterscheinen hat. So wird insbesondere offengelassen, ob das Asylverfahren eingestellt oder ob über den Asylantrag ohne persönliche Anhörung entschieden wird. Zum anderen deutet die Formulierung darauf hin, dass dem Bundesamt ein Ermessen über deren Eintritt eingeräumt ist („kann“), was jedoch nicht der Fall ist (vgl. § 33 Abs. 1 AsylG („ist“); so auch VG Lüneburg, Urteil vom 13.09.2017, VG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 22.08.2017, VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 und VG Greifswald, Beschluss vom 16.01.2017, jeweils a. a. O.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30.03.2017 - 14 L 1129/17.A -, juris; Heusch, in BeckOK, Ausländerrecht, Stand: November 2017, § 33 AsylG Rn. 10 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 15.01.1991 - 9 C 96.89 -, NVwZ-RR 1991, 443).

27

Der weitere Hinweis auf S. 4 der Belehrung ist ebenfalls inhaltlich unzureichend, da die Fallgruppen des § 33 Abs. 2 AsylG, bei denen ein Nichtbetreiben des Verfahrens gesetzlich vermutet wird, nicht benannt werden und nicht darauf hingewiesen wird, dass bei Nichterscheinen zur Anhörung ein solches Nichtbetreiben gesetzlich vermutet wird. Dies gilt auch in Ansehung des im Anschluss daran wiedergegebenen Gesetzestext. Denn dort sind nur die Absätze 1 und 3 des § 33 AsylG, nicht aber dessen Abs. 2 abgedruckt.

28

Auch bei einer Zusammenschau beider Passagen wird den rechtlichen Anforderungen nicht Genüge getan. Abgesehen davon, dass sich die Hinweise an völlig unterschiedlichen Stellen der Belehrung finden und nicht aufeinander Bezug nehmen, fehlt es auch an einer inhaltlichen Verknüpfung. Denn es ist für den Adressaten nicht zu erkennen, dass es sich bei der auf S. 2 angesprochenen Nichtwahrnehmung des Anhörungstermins um einen der auf S. 4 angesprochenen Fälle handelt, die die gesetzliche Vermutung begründen, dass das Verfahren nicht betrieben wird (vgl. VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017, a. a. O.).

29

Unabhängig davon genügt die der Klägerin am 29.04.2016 ausgehändigte fünfseitige Belehrung auch deshalb nicht den rechtlichen Vorgaben, weil sie geeignet ist, bei dem Adressaten Fehlvorstellungen über die Rechtslage zu begründen. Die Formulierung „ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben“ auf S. 2 der Belehrung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG, wonach die gesetzliche Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG nicht gilt, wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass das in § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG genannte Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Diese Regelung setzt tatbestandlich eine in der Vergangenheit liegende Versäumnis voraus, räumt dem Ausländer aber eine nachträgliche Exkulpationsmöglichkeit ein. Der Hinweis auf S. 2 der Belehrung erweckt indes den Anschein, dass die Gründe für die Nichtwahrnehmung eines Anhörungstermins ausschließlich im Vorfeld dieses Termins geltend gemacht werden können. Dementsprechend ist sie geeignet, den Adressaten davon abzuhalten, etwaige Hinderungsgründe auch noch nach dem Anhörungstermin oder im Anschluss an die Feststellung, dass das Verfahren eingestellt ist, vorzutragen und ist insoweit auch irreführend (vgl. VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017, a. a. O.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 - 22 L 108/17.A -, juris; VG München, Beschlüsse vom 21.07.2017 - M 21 S 17.35568 - und vom 19.09.2017 - M 21 S 17.46631 -, jeweils juris; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 77.78 -, BVerwGE 57, 188).

30

Schließlich reichen die Hinweise in der Terminsbenachrichtigung zur Anhörung gemäß § 25 Abs. 4 AsylG für eine ordnungsgemäße Belehrung im Sinne des § 33 Abs. 4 AsylG nicht aus. Denn dort heißt es, soweit hier von Bedeutung, lediglich: „Sollten Sie ohne genügende Entschuldigung nicht zur Anhörung erscheinen, wird über Ihren Antrag nach Aktenlage entschieden, wobei auch Ihr Nichtmitwirken am Asylverfahren gewürdigt wird.“

31

Die Feststellung des Bundesamtes, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt und das Asylverfahren eingestellt ist (Nr. 1 des Bescheids), ist nach alledem rechtswidrig und aufzuheben. Dies gilt ebenso für die Feststellung des Nichtvorliegens von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG (Nr. 2), die Abschiebungsandrohung (Nr. 3) und die Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots (Nr. 4), da diese Entscheidungen jedenfalls verfrüht ergangen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18; VG München, Urteil vom 29.06.2017 - M 21 K 16.34701 -, juris; VG Lüneburg, Urteil vom 13.09.2017, a. a. O.).

32

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und erfasst zur Klarstellung auch die Kosten des Verfahrens erster Instanz, die das Verwaltungsgericht der Beklagten mit kaum vertretbarer Begründung auferlegt hat. Gerichtskosten werden nach § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 30 RVG.

33

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.