Landgericht Essen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-12, Aktenzeichen 19 O 254/15
ECLI:DE:LGE:2016:0812.19O254.15.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist ein im Jahre 1989 aufgelegter geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts. Wegen der Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag vom 01.12.1989 Bezug genommen. Der Beklagte ist diesem Fonds mit Erklärung vom 09.12.1989 unter Zeichnung eines Betrages von 200.000,- DM (= 102.258,38 Euro) beigetreten.

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Die Klägerin erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines Wohn- und Gebäudekomplexes in C. Konzeptionell war der Fonds ursprünglich darauf ausgerichtet, den Gesellschaftern steuerliche Verluste zuzuweisen, die es diesen ermöglichen sollten, ihre Einlagen aus ersparten Steuern zu refinanzieren.

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Das Projekt wurde vom Land C1 im Rahmen des sozialen Wohnungsbauprogramms bis zum 30.11.2006 öffentlich gefördert. Entgegen den Erwartungen bei Auflage des Fonds wurde eine Anschlussförderung, die Teil des Finanzierungskonzeptes gewesen war, nicht gewährt. Die Gesellschaft geriet in eine existenzbedrohende Krise; sie war nicht mehr in der Lage, die Leistungsraten der Ursprungsdarlehensverträge wie geplant zu bedienen. Mit Beschlüssen vom 04.08.2007 und vom 11.04.2008 wurde die Leistung von freiwilligen Nachschüssen in Höhe von insgesamt 54,6% des ursprünglich eingezahlten Nominalkapitals beschlossen. Der Beklagte beteiligte sich an diesen beiden Sanierungsversuchen durch Zahlung von insgesamt 55.796,09 Euro. Die Nachschüsse der Gesellschafter aus den Jahren 2007/2008 reichten nicht aus. Dem Vortrag der Klägerin zufolge habe es eine seit 2007 bestehende wirtschaftliche Dauerkrise der Gesellschaft gegeben, die sich Ende 2011/Anfang 2012 erneut zu einer akut existenzbedrohenden Krise verschärft habe; zu Anfang des Jahres 2012 habe der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gedroht. Nach Einschätzung der Klägerin habe es immobilienwirtschaftliche Szenarien, mit denen die Zahlungsunfähigkeit hätte abgewendet werden können, nicht gegeben.

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Vor diesem Hintergrund wurden in der Gesellschafterversammlung vom 30.03.2012 mehrere Beschlüsse zur Umsetzung eines Sanierungskonzeptes gefasst. Dieses sah für die Gesellschafter eine Kapitalerhöhung vor (vgl. Ziff. 6.3.2 des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 30.03.2012). Nach dem Grundsatz „Sanieren oder Ausscheiden“ wurde beschlossen, dass Gesellschafter, die sich nicht an der Kapitalerhöhung beteiligen oder sonst an der Sanierung mitwirken, zu den im Beschluss genannten Stichtagen ohne weitere Erklärung aus der Gesellschaft ausscheiden (vgl. Ziff. 6.4.1 des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 30.03.2012). Der Beklagte beteiligte sich an der Kapitalerhöhung nicht und wirkte auch sonst an der Sanierung nicht mit. Nach der Neukonzeption des Fonds werden den Gesellschaftern derzeit keine Verluste zugewiesen, sondern es werden Steuervorteile ausgewiesen.

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Die Klägerin lieߠ - bezogen auf den von ihr als maßgeblich erachteten Zeitpunkt des Ausscheidens mit schuldrechtlicher Wirkung, den 13.12.2012 – eine Auseinandersetzungsbilanz erstellen und berechnete unter Zugrundelegung einer quotalen Beteiligung des Beklagten von 0,449438% den Anteil des Beklagten an dem sich daraus ergebenden Bilanzfehlbetrag in Höhe von 23.451.927,99 Euro auf 105.397,71 Euro. Nach Abzug von Zahlungen in Höhe von insgesamt 55.834,09 Euro, die der Beklagte bereits in den Jahren 2007/2008 als Gesellschafterbeitrag geleistet hatte, ermittelte die Klägerin daraus einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 49.563,62 Euro.

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Sie forderte den Beklagten mit Schreiben vom 24.01.2014 unter Fristsetzung bis zum 21.02.2011 erfolglos zur Zahlung dieses Betrages auf. Mit Schreiben vom 17.04.2014 machte sie zudem unter Fristsetzung bis zum 05.05.2014 die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren geltend.

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Die Klägerin hält den Gesellschafterbeschluss vom 30.03.2012 für wirksam. Sie meint, der Beklagte sei danach aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Beschlussfassung entspreche den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Die Sanierung sei verglichen mit anderen Alternativen wirtschaftlich sinnvoll. Die Gesellschaft sei sanierungsbedürftig und sanierungsfähig gewesen. Die Einnahmen des Fonds seien wegen Wegfalles der öffentlichen Förderung und aufgrund des „Überangebots an Wohnimmobilien in C“ hinter den zur Zeit der Auflegung des Fonds prognostizierten Erwartungen deutlich zurückgeblieben. Aus nicht von der Klägerin und von ihren Gesellschaftern zu vertretenden Gründen hätten nicht die wie prospektiert zu erwartenden Mieten am Markt erzielt werden können. Die Fortführung der Gesellschaft sei indes aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die „sehr gute Vermietungssituation …“ gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vorneherein sinnlos gewesen. Es sei zwar richtig, dass die Haftung der Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag und den mit den finanzierenden Banken abgeschlossenen Kreditverträgen quotal begrenzt gewesen sei. Gleichwohl habe die Zerschlagung der Gesellschaft „aus Sicht der Gesellschafterversammlung vom 30.03.2012“ ein erhebliches persönliches Haftungsrisiko für die Gesellschafter von rund 211,73%, jeweils bezogen auf das gezeichnete Eigenkapital, bedeutet. Dieses Risiko sei durch die Vereinbarung neuer Darlehenskonditionen mit den finanzierenden Banken um rund 50 Prozentpunkte abgesenkt worden. Bei dieser Berechnung seien mögliche Verwertungserlöse der Fondsimmobilien nicht auf die persönliche Haftung der Gesellschafter anzurechnen. Unter Einschluss einer kalkulatorischen Ausfallquote von nicht mitwirkungsbereiten oder nicht mitwirkungsfähigen Gesellschaftern von 30% habe der Sanierungsbeitrag für die Jahre 2007/2008/2012 hingegen insgesamt nur 85,28% des jeweiligen Eigenkapitals betragen. Zudem sei eine innere Gerechtigkeit zwischen allen beteiligten Gesellschaftern im Verhältnis zwischen denjenigen Gesellschaftern, die sich – mit einem Anteil von insgesamt 20,25% am Eigenkapital der Klägerin - an den freiwilligen Kapitalerhöhungen in den Jahren 2007/2008 nicht beteiligt hätten, und solchen, die damals Gesellschafterbeiträge geleistet hätten, dadurch hergestellt worden, dass die damals tatsächlich geleisteten Nachschüsse bei der Ermittlung des individuellen Zahlbetrages 2012 und auch bei der Ermittlung des individuellen negativen Abfindungsguthabens der mit Umsetzung der Sanierung ausgeschiedenen Gesellschafter angerechnet worden seien.Sämtliche Ziele des Sanierungskonzeptes seien erreicht worden. Die Klägerin könne zukünftig ihre Fremdmittel aus den Bewirtschaftungseinnahmen finanzieren sowie auch allen sonstigen Verbindlichkeiten nachkommen. Sie habe das Darlehen der C2 AG (C3), die in einem Akt des Entgegenkommens auf eine Kündigung des Kreditangagements bis zum 31.Mai 2012 verzichtet habe, in Form einer Anschlussfinanzierung J (J1) vollständig zurückgeführt, eine Stundung des Aufwendungsdarlehens der J1 erreicht und könne die zur Ablösung des Darlehens der C3 aufgenommenen Darlehen bei der J1 aus der laufenden Liquidität und den Mieteinnahmen bedienen. Mit der J1 sei für das Aufwendungsdarlehen vereinbart worden, dass dieses bei Umsetzung der Sanierung 2012 bei Stundung im Übrigen nur noch aus den tatsächlich vorhandenen Bewirtschaftungs-Überschüssen zu bedienen sei, so dass bei im Übrigen vertragstreuem Verhalten der Gesellschaft keine Insolvenzgefahr nebst Gefahr einer persönlichen Haftungsinanspruchnahme der Gesellschafter – die nach den neuen Vereinbarungen persönlich nur noch quotal hafteten - drohe, was faktisch einer Enthaftung gleichkomme. Ein weiterer Sanierungsversuch sei daher nicht erforderlich; das Sanierungskonzept sei nachhaltig. Die Sanierungsmaßnahmen in den Jahren 2007/2008 hätten nur deshalb nicht zu einer endgültigen und vollständigen Beseitigung der wirtschaftlichen Notlage der Klägerin geführt, weil sich seinerzeit nicht alle Gesellschafter an den Sanierungsmaßnahmen beteiligt hätten und diese nach der seinerzeit noch geltenden Rechtsprechung noch nicht zu einer Beteiligung an der Sanierung hätten verpflichtet werden können.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 49.563,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.02.2014 sowie weitere 1.822,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.05.2014 für die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen,

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 49.563,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.02.2014 sowie weitere 1.822,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.05.2014 für die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen,

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Zug um Zug gegen Befreiung des Beklagten von seiner anteiligen persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der Klägerin aus den Darlehen der J unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des anteilig auf ihn entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrages in Höhe von 49.563,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.02.2014 an die Klägerin,

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sowie

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Zug um Zug gegen Übergabe einer anwaltlich beglaubigten Abschrift des Schreibens der C2 AG vom 08.02.2016 an die Klägerin mit dem Inhalt, dass sämtliche Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der C2 AG abgelöst sind und die C2 AG folglich keinerlei Ansprüche mehr aus persönlichen Gesellschafterhaftungen herleiten wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er meint, der Sanierungsbeschluss sei ihm gegenüber unwirksam. Ihm seien der Entzug seiner Gesellschafterstellung und die damit einhergehende Abforderung eines sehr beträchtlichen Auseinandersetzungsfehlbetrages nicht zumutbar.

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Die Klägerin verkenne, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen „Sanieren oder Ausscheiden“ postuliert habe, dass eine solche Sanierung grundsätzlich nicht zulässig sei und nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein Gesellschafter sei im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Die Klägerin könne nicht die Ausnahme zur Regel machen. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung seien insbesondere auch die einschneidenden Rechtsfolgen für die ausscheidenden Gesellschafter zu berücksichtigen. Die gesellschaftliche Treuepflicht gebiete es dem sanierungsunwilligen Gesellschafter allenfalls, den Sanierungsbeiträgen seiner Mitgesellschafter unter – einer im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen - Verwässerung seiner Beteiligung zuzustimmen.

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Der streitgegenständliche Sachverhalt unterscheide sich deutlich von denjenigen Fallkonstellationen, die bisher Gegenstand der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gewesen seien. Es dürfe insbesondere nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich nun schon um den dritten Sanierungsversuch handele. Bereits die Erwerbskosten für die Immobilien seien deutlich überhöht gewesen. An den überhöhten Erwerbskosten und der hohen Fremdfinanzierung hätten nur die Initiatoren und Investoren des Fonds - u.a. durch die Erzielung von Zwischengewinnen bei Übertragung der Grundstücke, Finanzierungsvermittlungsprovisionen, Treuhand- und Geschäftsbesorgungsgebühren – verdient. Das sei auch deren Hauptzielsetzung für die Zukunft. Demgegenüber sähen sich die Gesellschafter einer persönlichen Haftung ausgesetzt, deren Höhe nicht kalkulierbar sei. Bereits zweimal sei ihnen gegenüber erklärt worden, dass es sich um eine abschließende Sanierung handele. Darin offenbare sich das Unvermögen der Fondsverwaltung, richtig zu kalkulieren. Es bestehe die Sorge, nicht nur ein drittes Mal, sondern möglicherweise ein viertes Mal einen Nachschuss leisten zu müssen.

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Außerdem sei das von der Klägerin für den Liquidationsfall aufgezeigte Haftungsrisiko nicht real. Die Liquidation der Gesellschaft wäre für die Gesellschafter um ein Vielfaches günstiger als die Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages gewesen. Die Berechnung der Klägerin für den Fall der fiktiven Liquidation sei schon deshalb unzutreffend, weil bei der Darstellung der Haftungsbeträge die ersten beiden Sanierungsversuche aus den Jahren 2007 und 2008 nicht berücksichtigt worden seien. Zudem habe die Klägerin den Verwertungserlös aus dem Verkauf der Immobilien in unzutreffender Weise nicht berücksichtigt. Den Darlegungen der Klägerin sei daher nicht zu entnehmen, wie hoch die tatsächliche Belastung eines Gesellschafters im Falle der Liquidation gewesen wäre. Im Hinblick auf die in den letzten Jahren gerade in den Großstädten überdurchschnittlich gestiegenen Preise liege der Liquidationswert bereits höher als die Summe der Bankverbindlichkeiten, so dass im Liquidationsfalle keine Zahlungen der Gesellschafter mehr notwendig gewesen wären. Schließlich dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein Gesellschafter im schlimmsten Fall maximal in Höhe seiner ursprünglichen Haftungsquote von einem Gesellschaftsgläubiger hätte in Anspruch genommen werden können. Wie hoch dieser Betrag gewesen wäre, ergebe sich aus den Berechnungen der Klägerin nicht. In Ansehung dessen, dass die vermeintliche Überschuldung der Klägerin nur rund 9 Millionen Euro betragen hätten die Gesellschafter im Liquidationsfalle auch nur diesen Betrag maximal tragen müssen. Bei einer Beteiligungsquote von 0,449438% wären auf den Beklagten somit 40.044,94 Euro entfallen. Selbst unter Berücksichtigung exorbitanter Ausfallquoten wäre die Liquidation daher der günstigere Weg gewesen.

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Zudem müsse berücksichtigt werden, dass sich die finanzierenden Banken weder an den Sanierungsversuchen in den Jahren 2007/2008 noch an dem Sanierungskonzept aus dem Jahr 2012 finanziell beteiligt hätten. Es sind – unstreitig – von den Banken keine Forderungen erlassen worden. Eine wirtschaftliche Entlastung der Gesellschafter habe daher – anders als in einem der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Vergleichsfälle - nicht stattgefunden.

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Außerdem lagen dem Beklagten zum Zeitpunkt der Beschlussfassung – unstreitig - keine Haftungsverzichterklärungen der finanzierenden Banken vor; auch eine Sicherheitsleistung habe die Klägerin nicht angeboten. Dies sei nicht Gegenstand der Erörterungen in der Gesellschafterversammlung, der Gesellschafterbeschlüsse oder der Vereinbarungsentwürfe für die Zeichnung des Kapitals oder für das freiwillige Ausscheiden gewesen.

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Darüber hinaus habe es wirtschaftlich sinnvollere Alternativen gegeben, die weniger stark in die Gesellschafterrechte eingegriffen hätten, wie beispielsweise ein Unterdeckungsmodell, Liquidation/Insolvenz, „Sanierungesellschaft oder Gesellschafterdarlehen.

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Schließlich macht der Beklagte formale Einwendungen gegen die die Beschlussfassungen geltend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen.

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Die Klägerin hat dem Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.06.2016 eine Erklärung der J1 zur Entlassung aus seiner persönlichen Haftung übergeben, die unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung von 49.563,62 Euro nebst Zinsen gemäß Klageantrag steht. Diese Haftentlassung lag im Zeitptunkt der Beschlussfassung vom 30.03.2012 in schriftlicher Form noch nicht vor.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist unbegründet. Denn der Sanierungsbeschluss vom 30.03.2012 ist dem Beklagten gegenüber unwirksam. Der Beklagte ist daher nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden und nicht zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet. Dem Beklagten ist der Entzug seiner Gesellschafterstellung und die damit einhergehende Zahlung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages nicht zumutbar.

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Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Gesellschafter aufgrund der ihm obliegenden gesellschafterlichen Treuepflicht nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen verpflichtet, einem auf sein Ausscheiden gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzustimmen. Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrags dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrags zuzustimmen, ist daher anzunehmen, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (BGH, Urt. v. 19.10.2009, II ZR 240/08, NZG 2009, 1347; BGH, Urt. v. 25. 1. 2011 − II ZR 122/09, NZG 2011, 510; BGH, Urt. v. 9.6.2015 – II ZR 420/13, NZG 2015, 995). Maßgebliche und hinreichende Beurteilungsgrundlage des Gesellschafters für die Frage einer entsprechenden Zustimmungspflicht ist sein Informationsstand über die vorgesehenen Sanierungsvereinbarungen mit Gläubigern der Gesellschaft zum Zeitpunkt des betreffenden Gesellschafterbeschlusses, ohne dass diese Vereinbarungen bereits ihren tatsächlichen Abschluss gefunden haben müssten (OLG Stuttgart, Urt. v. 11. 7. 2013 – 19 U 11/13, NZG 2013, 1061). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Publikums-OHG/KG, sondern auch für die Publikums-GbR (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 105 HGB, Rz 103; OLG Stuttgart, a.a.O.).

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Dem Sanierungskonzept der Klägerin stehen hier schützenswerte Belange des Beklagten gegenüber. Denn die bisherige Entwicklung des Fonds rechtfertigt begründete Zweifel in Bezug auf die Nachhaltigkeit des neuerlichen Sanierungsversuches. Schon angesichts dessen, dass bereits zwei Sanierungsversuche gescheitert oder zumindest nicht für die Dauer eines längeren Zeitraumes endgültig geglückt sind, kann der Beklagte nicht nach dem Grundsatz „Sanieren oder Ausscheiden“ vor die Alternative gestellt werden, entweder einem erneuten Sanierungsversuch und damit einer Kapitalerhöhung in Höhe von insgesamt 85,28% des Eigenkapitals zuzustimmen oder einen Auseinandersetzungsfehlbetrag zu zahlen, der in etwa 103% des Eigenkapitals entspricht. Einem Gesellschafter, der rechnerisch nachvollziehbar in vertretbarer Weise darlegt, dass eine Liquidation der Gesellschaft unter Ansatz der Liquidationswerte - insbesondere des Verwertungserlöses für die Immobilien – nach seiner Einschätzung die von ihm favorisierte wirtschaftlich günstigere Lösung wäre, darf die zwangsweise Zustimmung zu einer ganz erheblichen Kapitalerhöhung oder die hierzu allein verbleibende Alternative des Ausscheidens aus der Gesellschaft unter Zahlung eines hohen Auseinandersetzungsfehlbetrages jedenfalls dann nicht zugemutet werden, wenn sowohl das Sanieren als auch das Ausscheiden für ihn im Ergebnis zu einer Verdoppelung seines ursprünglichen Kapitaleinsatzes führt. Dies muss zumindest dann gelten, wenn sich in der Vergangenheit bereits zweimal im Nachhinein herausgestellt hat, dass sich die kalkulatorischen Annahmen der Fondsverwaltung für die Durchführung eines Sanierungskonzeptes trotz Kapitalerhöhung als unzulänglich erwiesen haben.

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Der Fonds befindet sich dem Vorbringen der Klägerin bereits seit 2006 in einer dauerhaften wirtschaftlichen Krise. Die Fondsverwaltung hatte zwei Sanierungsversuche unternommen, die nicht nachhaltig waren. Der dritte Sanierungsversuch ist im Wesentlichen davon geprägt, dass die Gesellschafter Nachschüsse in einer Höhe zahlen, die geeignet sind, den Kapitaldienst gegenüber den finanzierenden Banken zu erfüllen. Die Fortführung der Gesellschaft dürfte daher im Wesentlichen der C3 nutzen, deren Kredite abgelöst werden konnten. Sie dürfte auch der J1 nutzen, deren Aufwendungsdarlehen aus den erwirtschafteten Überschüssen zurückgezahlt werden kann – wie der Beklagte zu Recht angemerkt hat, ggf. „ad infinitum“.

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Es ist indes nicht zu erkennen, dass die Nachschusspflicht in vergleichbarer Weise den Interessen der Gesellschafter zu dienen bestimmt wäre. Denn der Fonds unterscheidet sich seiner jetzigen Konzeption nach deutlich von dem ursprünglichen konzeptionellen Ansatz. Aufgelegt worden war der Fonds dem Vortrag der Klägerin zufolge als Steuersparmodell. Auf Seite 19 des Prospektes wird unter der Rubrik „Steuerrechtliche Grundlagen“ ausdrücklich ausgeführt, dass „die steuerrechtlichen Verluste …mit anderen positiven Einkünften verrechnet werden“ können. Diesen Zweck erfüllt der Fonds derzeit nicht mehr. Es dürfte Einiges dafür sprechen, die ausschließlichen Alternativen „Sanieren oder Ausscheiden“ auch dann nicht für zumutbar zu halten, wenn ein Fonds bei Durchführung des Sanierungskonzeptes in seinem wesentlichen Charakter verändert wird. Denn die Interessen derjenigen Gläubiger, denen es auf die Erzielung von steuerlichen Verlustvorträgen ankam, werden nach dem Sanierungskonzept nicht mehr bedient. Der Vortrag der Klägerin, mit fortschreitender Lebensdauer eines geschlossenen Immobilienfonds verliere der Aspekt der steuerlichen Nutzung von Verlusten regelmäßig seine Bedeutung, da die Renditeerwartung und Renditeerzielung im Vordergrund stehe, ist nicht geeignet, das Gericht davon zu überzeugen, dass das Sanierungskonzept für alle Gesellschafter in gleicher Weise interessengerecht ist. Denn es ist nicht einmal dargetan, in welcher Höhe der Fonds eine Rendite erzielt, die es gerechtfertigt erscheinen lassen könnte, alle Gesellschafter vor die Alternative einer ganz erheblichen Kapitalerhöhung oder die Zahlung eines gleichfalls sehr hohen Auseinandersetzungsfehlbetrages zu stellen.

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Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang zwar zu Recht vor, dass es für die Durchführung eines Sanierungskonzeptes nicht erforderlich ist, dass die finanzierenden Banken sich finanziell an der Umsetzung dieses Konzeptes beteiligen. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann jedoch nicht außer Acht gelassen werden, ob in Zeiten der Krise einer Gesellschaft allein die Gesellschafter durch Nachschüsse für deren Fortbestand Sorge tragen, oder ob sich im Interesse der Gesellschafter auch Dritte wirtschaftlich an der Sanierung beteiligen. Dieser Umstand muss jedenfalls bei der Bewertung der Zumutbarkeit der Mitwirkung an einem Sanierungskonzept Berücksichtigung finden. Ein zwangsweises Ausscheiden aus der Gesellschaft unter Leistung eines Auseinandersetzungsfehl-betrages dürfte eher zumutbar sein, wenn auch sonstige Dritte, die im Liquidationsfalle finanzielle Nachteile erleiden würden, einen finanziellen Beitrag zur Sanierung eines Fonds leisten.

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Es kommt hinzu, dass der Beklagte gewisse Zweifel in Bezug auf die Richtigkeit der kalkulatorischen Annahmen der Fondsverwaltung geäußert hat, denen sich das Gericht nicht ganz verschließen kann. Das Gericht hat eine gewisse Mühe, den Vortrag der Klägerin nachzuvollziehen, in C gebe es ein „Überangebot an Wohnimmobilien“. Falls dies richtig wäre, wäre das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG) vom 29. November 2013; GVBl. 2013, 626; Gliederungs-Nr. 238-3), das den zuständigen C4 Behörden Handlungsoptionen für den Fall der Zweckentfremdung von Wohnraum eröffnet, und die daraus resultierenden aktuellen Rechtsstreitigkeiten, die aus dem Bemühen der zuständigen C4 Behörden resultieren, dem akut bestehenden Wohnungsmangel durch ordnungsbehördliches Einschreiten zu begegnen (vgl. VG Berlin, Urteile der 6. Kammer vom 9. August 2016, VG 6 K 91.16, VG 6 K 151 und VG 6 K 153.16) wohl überflüssig. Wenn die Klägerin in einer derartigen Wohnungsmarktsituation vortragen lässt, auch aufgrund des „Überangebots an Wohnimmobilien in C“ seien die Einnahmen des Fonds hinter den zur Zeit der Auflegung des Fonds prognostizierten Erwartungen deutlich zurückgeblieben, könnten die Gesellschafter begründeten Anlass haben, an der Richtigkeit der Einschätzungen der Fondsverwaltung und den Gründen für das Scheitern der bisherigen Sanierungsbemühungen zu zweifeln. Auch dieser Umstand könnte dagegen sprechen, einen Gesellschafter zu zwingen, sich dem von der Fondsverwaltung vorgeschlagenen Konzept „Sanieren oder Ausscheiden“ zu unterwerfen.

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Schließlich darf bei der gebotenen wertenden Gesamtbetrachtung nicht Außer acht gelassen werden, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung – auf den allein es ankommt (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 11. 7. 2013 – 19 U 11/13, NZG 2013, 1061) – die Haftentlassungseklärung der J1 noch nicht vorlag. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass eine derartige Erklärung schon am 30.03.2012 als hinreichend sicher hätte in Aussicht gestellt werden können.

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Damit gibt es hinreichende Gründe für die Annahme, dass sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht keine Verpflichtung des Beklagten ergibt, entweder an dem Sanierungskonzept der Klägerin mitzuwirken oder stattdessen aus der Gesellschaft auszuscheiden. Der Sanierungsbeschluss ist gegenüber dem Beklagten unwirksam.

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Dem steht nicht entgegen, dass dies zur Folge hat, dass die Verpflichtungen der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber einen unterschiedlichen Inhalt haben. Denn die Klägerin hat in ihren Sanierungskonzepten aus den Jahren 2007, 2008 und 2012 jeweils berücksichtigt, dass es einen gewissen Anteil von Gesellschaftern gibt, die sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligen. Die kalkulatorische Ausfallquote von nicht mitwirkungsbereiten oder nicht mitwirkungsfähigen Gesellschaftern hat die Klägerin selbst in ihrem Sanierungskonzept 2012 mit 30% veranschlagt. Die Fondsverwaltung geht daher davon aus, dass eine tatsächliche Umsetzung des Sanierungsbeschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den mitwirkenden Gesellschaftern erfolgen kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.