Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 1 K 6475/99
ECLI:DE:VGK:2003:0605.1K6475.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist ein lizenziertes Telekommunikationsunternehmen. Die Beteiligten
streiten um die Genehmigung von Entgelten für die Leistung Telekom O.5 (ehemals
DTAG O.5) - Telefonverbindungen aus dem Netz national der E. AG für
den Zugang zum Freephone-Service von Interconnectionpartnern unter der
Dienstekennzahl 0800 oder 0130 (für Verbindungen mit Ursprung aus nationalen
Mobilfunknetzen), die anlässlich des Abschlusses von
Zusammenschaltungsvereinbarungen (Interconnectionverträgen) vereinbart werden.
Im Rahmen dieser Leistung erbringt die Beigeladene eine Zuführungsleistung von
Telekommunikationsverbindungen zu den Freephone-Nummern, die im Netz der
Klägerin implementiert sind. Bei der Zuführung von Mobilfunkverkehr ist dies eine
zusammengesetzte Leistung: Die Beigeladene übernimmt den Verkehr aus
Mobilfunknetzen, den sie über ihr Netz an die Klägerin übergibt. Für die Zuführung
entrichtet die Beigeladene Ausgleichszahlungen an die Betreiber der jeweiligen
Mobilfunknetze. Diese an die zuführenden Mobilfunknetzbetreiber zu zahlenden
Beträge, die so genannten Auszahlungssätze, macht sie neben den eigenen Transit-
kosten im Rahmen der von ihr beantragten Entgelte für ihre eigene Zuführungsleis-
tung als Kosten dieser Leistung geltend. In dem Zusammenschaltungsvertrag der
Klägerin mit der Beigeladenen ist unter anderem die Leistung Telekom O.5
vereinbart.

3

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
(Regulierungsbehörde - RegTP) hatte zunächst mit Bescheid vom 3. Februar 1999
unter anderem die hier betroffenen Entgelte bis zum 30. Juni 1999 genehmigt.
Diesen Bescheid hat die Klägerin in dem Verfahren 1 K 1882/99 angefochten,
welches noch erstinstanzlich anhängig ist.

4

Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 8. Juli 1999, teilgenehmigte
die RegTP auf Antrag der Beigeladenen die fraglichen Tarife bis zum 31. Dezember
1999. Dabei wurden für die Verbindungen aus den Mobilfunknetzen mit Ursprung im
Netz der T-Mobile (C und D 1-Netz), im E-Plus-Netz und im Viag Interkom-Netz (E 2-
Netz) ein Standardtarif (Zeit von 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr) von 0,6283 DM/Minute
(0,3213 EUR/Minute) und ein Off-peak-Tarif (Zeit von 21.00 Uhr bis 09.00 Uhr) von
0,3212 DM/Minute (0,1642 EUR/Minute) sowie für die Verbindungen mit Ursprung im
Netz der Mannesmann-Mobilfunk (D 2-Netz) ein Standardtarif von 0,5603 DM/Minute
(0,2865 EUR/Minute) und ein Off-peak-Tarif von 0,6332 DM/Minute (0,3237
EUR/Minute) genehmigt. Im Übrigen wurde der Antrag der Beigeladenen abgelehnt;
die Ablehnung ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 6301/99 vor dem erkennenden
Gericht. Das von den Interconnectionpartnern wie der Klägerin an die Beigeladene
zu entrichtende und durch den Bescheid genehmigte Entgelt setzte sich aus dem
Posten für die Zuführungsleistung, dem Auszahlungssatz, und einem Teilbetrag für
die eigentlich von der Beigeladenen erbrachte Transitleistung zusammen. Der
Bescheid wurde der Klägerin am 5. Juli 1999 zugestellt.

5

Am 5. August 1999 hat die Klägerin Klage erhoben.

6

Dem bereits im Verwaltungsverfahren im Hinblick auf Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse abgelehnten Antrag auf vollständige Akteneinsicht in die
Verwaltungsvorgänge wurde im Gerichtsverfahren nicht entsprochen. Mit
Entscheidung vom 8. Juni 2001 sah das Bundesministerium für Wirtschaft aufgrund
der damaligen Fassung des § 99 VwGO die Nichtvorlage bestimmter Aktenteile
(unter anderem betreffend die an die Mobilfunknetzbetreiber zu entrichtenden
Auszahlungssätze) als gerechtfertigt an. Den dagegen gerichteten Antrag auf
gerichtliche Entscheidung hat die Klägerin wieder zurückgenommen.

7

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor:

8

Sie sei klagebefugt, weil die Vorschriften über die Ex-ante-Genehmigungspflicht
in
erster Linie dem Schutz der Wettbewerber der marktbeherrschenden Beigeladenen
dienten. Auch sei sie von der Entgeltgenehmigung unmittelbar betroffen, weil sie die
genehmigten Entgelte, wozu auch die von der RegTP ungeprüft übernommenen
Auszahlungssätze gehörten, während der Laufzeit der
Zusammenschaltungsvereinbarung an die Beigeladene habe zahlen müssen.

9

Die Entgeltgenehmigung sei schon deswegen rechtswidrig, weil ihr zu Unrecht im
Verwaltungsverfahren angebliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der
Beigeladenen vorenthalten worden seien, so dass eine umfassende Prüfung der
Richtigkeit der Kostenkalkulation nicht möglich gewesen sei. Auch genüge die
Entgeltgenehmigung nicht den insoweit maßgeblichen Maßstäben des
Telekommunikationsgesetzes (TKG). Die Beigeladene reiche die von ihr an die
Mobilfunknetzbetreiber ausgezahlten Beträge als Teil ihrer Kosten an die Klägerin
durch. Diese Auszahlungssätze würden zu Unrecht von der RegTP für sich allein als
nicht genehmigungspflichtig angesehen und deswegen nicht am Maßstab des TKG
überprüft. Als einheitliches Entgelt müsse aber insgesamt eine Überprüfung erfolgen.
Die Auszahlungssätze seien nichts anderes als Kosten für ein Vorprodukt der an die
Klägerin erbrachten Leistung. Auch diese Kosten seien am Maßstab des TKG und
der TEntgV zu prüfen; sie gehörten zu den tatsächlich anfallenden Kosten, die der
Prüfung auf effiziente Leistungsbereitstellung zu unterwerfen seien. Dies folge auch
aus dem Zweck der Entgeltregulierung, Wettbewerbsbehinderungen zu unterbinden,
und gelte auch für so genannte "neutrale" Posten. Durch Nichtverhandeln habe es
die Beigeladene in der Hand, die Auszahlungssätze zu Lasten Dritter bis hin zu
wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in die Höhe zu treiben. Auch seien die
Auszahlungssätze für sich genommen schon genehmigungspflichtig, wofür alleine
die Bündelung mit den genehmigungspflichtigen Transitanteilen ausreiche. Im
Übrigen sei jedenfalls, soweit die Auszahlungssätze für die konzernverbundene T-
Mobile betroffen seien, eine Prüfungspflicht aufgrund von § 25 Abs. 3 TKG gegeben.
Eines gesonderten, nur auf die Auszahlungssätze bezogenen
Entgeltgenehmigungsantrags bedürfe es insoweit nicht.

10

Die Auszahlungsbeträge würden gegen den Maßstab der effizienten
Leistungsbereitstellung verstoßen. Insoweit sei zu beachten, dass die Entgelte für
Zuführungen aus Mobilfunknetzen etwa 20 mal so hoch lägen wie diejenigen für die
Zuführung aus dem Festnetz. Eine genaue Bezifferung, inwieweit die angesetzten
Kosten überhöht seien, könne sie mangels Akteneinsichtsrecht nicht vornehmen.
Jedenfalls sei aber im Rahmen einer - auch von der RegTP anzustellenden -
Vergleichsmarktbetrachtung festzustellen, dass die angesetzten Auszahlungssätze
zu hoch seien. Insofern sei auf die Studie des britischen Office of
Telecommunications (Oftel) und das amerikanische Sprint PCS-Kostenmodell zu
verweisen. Die danach zugrunde zu legenden Kosten einer effizienten
Leistungsbereitstellung lägen mit etwa 0,065 EUR/Minute deutlich unter den durch
die RegTP mit dem angefochtenen Bescheid genehmigten Entgelten von 0,1642
EUR/Minute bis 0,3213 EUR/Minute.

11

Die Klägerin beantragt,

12

den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in
der berichtigten Fassung vom 8. Juli 1999
aufzuheben.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Klägerin sei klagebefugt, weil sie eine Verletzung ihrer Rechte aus § 24 Abs.
2 TKG geltend machen könne; dass sie nur eine Entgeltkomponente angreife,
ändere daran nichts.

16

Die Klage sei jedoch unbegründet. Das sich aus dem Entgelt für die
Transitleistung der Beigeladenen und dem Auszahlungssatz zusammensetzende
Entgelt für die Leistung Telekom O.5 sei zu Recht genehmigt worden. Eine
Überprüfung der Auszahlungssätze am Maßstab des TKG habe schon deswegen
nicht erfolgen müssen, weil zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung keine
marktbeherrschende Stellung der Mobilfunknetzbetreiber bestanden habe. Eine
Überprüfungspflicht ergebe sich auch nicht kraft Sachzusammenhangs wegen der
Bündelung mit genehmigungspflichtigen Entgeltbestandteilen. Ansonsten wäre jeder
Teilnehmernetzbetreiber der Regulierung unterworfen, was vom Gesetzgeber nicht
gewollt sei. Auch sei eine Überprüfung verwaltungstechnisch nicht zu leisten. Von
den Mobilfunknetzbetreibern könne die RegTP ebenso wenig Unterlagen einfordern
wie dies der Beigeladenen möglich sei. Die von der Klägerin beschworenen
Gefahren bestünden nicht. Auch gegen die Höhe der genehmigten Entgelte
bestünden keine Bedenken; die von der Klägerin herangezogenen internationalen
Studien beträfen einen anderen Zeitraum bzw. nicht vergleichbare Märkte.

17

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

18

die Klage abzuweisen.

19

Der Klägerin fehle bereits die Klagebefugnis. Sie rüge letztlich die Höhe der von
der Beigeladenen an die Mobilfunknetzbetreiber zu entrichtenden Entgelte und sei
davon allenfalls mittelbar betroffen. Eine faktische Betroffenheit reiche insoweit nicht
aus. Eine prozesstandschaftliche Wahrnehmung sehe das TKG nicht vor. Auch aus
§ 24 Abs. 2 TKG ergebe sich kein Drittschutz der Klägerin, weil die
Auszahlungssätze eben nicht der Genehmigungspflicht unterlägen, sondern nur das
von der Beigeladenen als der Regulierung unterliegendem Unternehmen verlangte
Entgelt.

20

Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Angriffe der Klägerin gegen die Höhe
der Auszahlungssätze gingen fehl. Denn auch die Beigeladene habe ein Interesse an
der Aushandlung angemessener Tarife, weil sie die Kosten selbst zu tragen habe,
wenn ein Gespräch in ihrem Netz ende. Des Weiteren lasse sich aus den
einschlägigen Regelungen nicht die Forderung begründen, dass auch die der
Beigeladenen von Dritten in Rechnung gestellten Kosten der Prüfung am Maßstab
der effizienten Leistungsbereitstellung zu unterziehen seien.

21

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakte in diesem und im Verfahren 1 K 6301/99 sowie der beigezogenen Verwal-
tungsvorgänge der RegTP verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, weil sich die angefochtene
Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom
8. Juli 1999 nicht erledigt hat. Sie ist nach wie vor Rechtsgrund für das
Behaltendürfen der gezahlten Entgelte und steht damit auch einem
Rückforderungsverlangen der Klägerin entgegen.

23

Vgl. dazu zuletzt Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003
- 1 K 8003/98 -, Urteilsabdruck (UA) S. 10, <JURIS>.

24

Die Klägerin besitzt auch die erforderliche Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2
VwGO. Dies setzt voraus, dass sie geltend macht, durch den Verwaltungsakt in
eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung
dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der
Grundlage des Klagevorbringens zumindest als möglich erscheinen. Diese
Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner
Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können. Da die
Klägerin nicht Adressatin des angefochtenen Verwaltungsaktes ist, kommt es darauf
an, ob sie sich für ihre Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die
nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Die
Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und
eindeutig nicht gegeben ist.

25

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in ständiger
Rechtsprechung, zuletzt Urteile vom 10. Juli 2001 - 1 C 35.00 -,
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE)
114, 356 (360 f.), und vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl.
2003, 403 (404).

26

Das ist hier nicht der Fall. Zum einen erfordert die Beantwortung der Frage, ob
der Klägerin Drittschutz - letztlich aus der Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG -
zusteht, die Klärung komplexer Rechtsfragen; sie kann damit nicht im Sinne des
Offensichtlichkeitsmaßstabs zu Ungunsten der Klägerin verneint werden. Zum
anderen ist zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung nach § 29 Abs. 2 TKG
unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung hat,

27

vgl. zu diesem Ansatz BVerwG, vom 10. Oktober 2002 - 6 C
8.01 -, DVBl. 2003, 403 (404),

28

so dass auch vor diesem Hintergrund die Klagebefugnis der Klägerin nicht
offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise verneint werden kann.

29

In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg; die angefochtene
Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom
8. Juli 1999 verletzt die Klägerin jedenfalls nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO.

30

Rechtsgrundlage der angefochtenen Genehmigung ist § 39 1. Alternative i. V. m.
§§ 24, 25 Abs. 1, § 27 TKG. Danach bedürfen die Entgelte für die Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35 TKG wegen der marktbeherrschenden Stellung der
Beigeladenen der Ex-ante-Genehmigung durch die RegTP. Die Genehmigung ist
nach § 27 Abs. 3 TKG zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3
TKG nicht entsprechen oder wenn sie ansonsten mit dem
Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang
stehen.

31

Eine Rechtsverletzung folgt nicht schon aus der verweigerten Akteneinsicht.
Geheimhaltungsvorschriften betreffend Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse finden
sich in § 30 VwVfG ebenso wie in verwaltungsverfahrensrechtlichen
Spezialgesetzen,

32

vgl. Überblick bei Bonk/Kallerhoff, in Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 30 Rdnr. 4.

33

Derartige Regelungen sind bei rechtmäßiger Anwendung verfassungsmäßig, weil
sie den im Verfassungsrecht wurzelnden Anspruch auf informationelle
Selbstbestimmung realisieren;

34

Bonk/Kallerhoff, a.a.O., Rdnr. 2 m. w. Nachw.

35

eine Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung kann sich daher insoweit nicht
ergeben.

36

Eine Rechtsverletzung der Klägerin aus der allein in Betracht kommenden
Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann nicht festgestellt werden. Nach dieser
Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der
marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der
Telekommunikation durchsetzbar sind.

37

Zwar kommt § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung zu. Nach der
herrschenden Schutznormtheorie vermitteln Drittschutz nur solche Vorschriften, die
nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden
Entscheidungsprogramm zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen des
betroffenen Dritten dienen.

38

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
17. Dezember 1969 - 2 BvR 23/65 -, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 27, 297 (307); BVerwG,
Urteil vom 17. Juni 1993 - 3 C 3.89 -, Buchholz 451.74 § 10 Nr.
4 Seite 4; BVerwG, Urteil vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -,
BVerwGE 81, 329 (334) sowie Urteil vom 26. Oktober 1995
- 3 C 27.94 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -
Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1996, 537 f. Vgl. im
Übrigen Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 42 Rdnr. 83
m. w. Nachw.

39

§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG dient nicht nur den öffentlichen Interessen, sondern auch
den Individualinteressen der Klägerin als Wettbewerberin der Beigeladenen. Sie soll
nach dem Entscheidungsprogramm der Norm als Träger der Individualinteressen die
Einhaltung der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verlangen können. Dies ergibt
sich anhand einer Auslegung der Norm.

40

Unzweifelhaft ist der Drittschutz für Wettbewerber wie die Klägerin aufgrund des
Wortlauts für § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach die Entgelte keine Abschläge enthalten
dürfen, die die "Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen" auf einem Markt
der Telekommunikation beeinträchtigen. Hier werden die Wettbewerber ausdrücklich
vom Normprogramm in den Blick genommen. Das der RegTP bei der
Entgeltüberprüfung anhand der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auferlegte
Entscheidungsprogramm beinhaltet demnach nicht nur die Prüfung der
Auswirkungen von Entgeltfestsetzungen für den Wettbewerb allgemein, sondern
auch die Frage, ob einzelne Wettbewerber beeinträchtigt oder benachteiligt werden.
Der Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist deswegen nicht nur dann verletzt, wenn
ein Entgelt allgemein wettbewerbsschädigende Wirkungen entfaltet. Sie sind
vielmehr bei einer Beeinträchtigung oder Benachteiligung eines einzelnen
Unternehmens auch dann verletzt, wenn eine Auswirkung auf den Wettbewerb -
beispielsweise wegen der geringen Marktbedeutung des in Rede stehenden
Unternehmens - nicht spürbar ist. Dies zeigt deutlich, dass es - anders als etwa in § 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG - nicht nur um den Wettbewerbsschutz allgemein, sondern auch um
den Schutz zumindest solcher Wettbewerbsteilnehmer geht, die die in Rede ste-
henden Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungen zu entrichten haben.

41

Für § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann aus systematischen und teleologischen Gründen
nichts anderes gelten,

42

vgl. auch im Einzelnen Ausführungen BVerwG, Urteil vom
10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Urteilsabdruck (UA) S. 24 ("es
kaum sinnvoll erschiene ...") = DVBl. 2003, 404 (408) und UA S.
25 f. = DVBl. 2003, 404 (409),

43

weil bei einer Verletzung dieses Erfordernisses, d.h. bei der Höhe nach sachlich
nicht gerechtfertigten Entgelten, eine individuelle Beeinträchtigung der hiervon
unmittelbar betroffenen Wettbewerber zwangsläufig eintritt, ohne dass dies einer
besonderen Erwähnung bedarf.

44

Vieles spricht auch dafür, dass der nationale Gesetzgeber mit den
wettbewerbsbezogenen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht nur den
Wettbewerb als Institution, sondern auch die Interessen der einzelnen Wettbewerber
schützen wollte,

45

vgl. dazu im Einzelnen Beschlüsse des Gerichts vom
27. Oktober 1999 in den Verfahren 1 L 1917/99 und 1 L
2068/99 sowie Urteile des Gerichts vom 11. Mai 2000 im
Verfahren 1 K 4868/97 26. Oktober 2000 - 1 K 3378/99 -,

46

Entscheidend ist jedoch, dass auch eine Auslegung des § 24 Abs. 2 TKG im
Lichte der einschlägigen Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts für den
Drittschutz zugunsten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens
spricht. Da das Telekommunikationsgesetz zu wesentlichen Teilen auf einer
Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien beruht, hat ein nationales Gericht,
soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat,
seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck dieser Richtlinien
auszurichten, um das mit den Richtlinien verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese
Weise Art. 249 Abs. 3 EGV nachzukommen,

47

Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 17.09.1977 -
Rs. C 54/96 -, Ziffer 42,42 - Neue Juristische Wochenschrift
(NJW) 1997, 3365 (3367) m. w. Nachw.

48

So ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die Richtlinie des Rates
vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open
Network Provision - ONP) - 90/387/EWG (ABl. Nr. L 192, S. 1) hier in der Fassung
vom 6. Oktober 1997 (ABl. Nr. L 295, S. 23) in Art. 5a Abs. 3 die Verpflichtung der
Mitgliedstaaten begründet, sicherzustellen, "dass geeignete Verfahren auf nationaler
Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen
Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den
betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu
erheben". Diese Verpflichtung bezieht sich auf alle "ONP-Bedingungen" gemäß Art. 2
Nr. 8 der Richtlinie, also auch auf die Tarifgrundsätze, die unter Ziff. 3 des Anhangs
dieser Richtlinie im Hinblick auf die grundsätzliche Kostenorientierung und das Gebot
der Nichtdiskriminierung konkretisiert werden. Dieser Verpflichtung zur
Rechtsschutzgewährung kann im nationalen Recht nur durch die Anerkennung
entsprechender subjektiv-öffentlicher Rechte der Wettbewerber nachgekommen
werden. Die "Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim
Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in
einem wettbewerbsorientierten Umfeld" (ABl. Nr. L 101, S. 24) postuliert zwar ebenso
wie die "Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30.
Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf
die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch
Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang" (ABl. Nr. L 199, S. 32)
nicht ausdrücklich eine gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidungen der
nationalen Regulierungsbehörden auf Antrag einer betroffenen Partei. Beide
genannten Richtlinien setzen jedoch einen Anspruch der den Netzzugang bzw. die
Zusammenschaltung begehrenden Unternehmen voraus, von den nationalen
Regulierungsbehörden ein Tätigwerden im Sinne einer Streitschlichtung und ggf.
Anordnung zu verlangen (vgl. Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 98/10/EG für den dort
definierten "Sonderzugang zum Netz" und Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG für
Zusammenschaltungsbedingungen). Da zum Regelungsprogramm beider Richtlinien
auch die Tarifgrundsätze und Kostenrechnungsgrundsätze (Art. 17 und 18 der
Richtlinie 98/10/EG) bzw. die Grundsätze für Zusammenschaltungsentgelte und
Kostenrechnungssysteme (Art. 7 der Richtlinie 97/33/EG) gehören, ergibt sich ohne
weiteres, dass sie subjektiv-öffentliche Rechte der der Kostenpflicht unterliegenden
Beteiligten auch im Hinblick auf die Entgeltfestsetzung bzw. -regulierung vor-
aussetzen. Eine hieran orientierte Auslegung der Kostengrundsätze des § 24 Abs. 2
Nr. 1 und 2 TKG erfordert somit die Annahme einer drittschützenden Wirkung dieser
Grundsätze zugunsten solcher im Wettbewerb mit dem marktbeherrschenden Unter-
nehmen stehenden Unternehmen, die der Pflicht zur Zahlung der von dieser Bestim-
mung erfassten Entgelte unterliegen.

49

Dass die Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung
jedenfalls zugunsten solcher im Wettbewerb mit der Beigeladenen stehenden
Unternehmen entfaltet, die das genehmigungspflichtige Entgelt aufgrund eines
Vertrages mit dem Marktbeherrscher leisten müssen, folgt darüber hinaus aus der
privatrechtsgestaltenden Wirkung, die der Entgeltgenehmigung nach § 27 Abs. 1
TKG zukommt. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf behördliche
Tarifgenehmigungen in anderen Rechtsfeldern die Klagebefugnis Dritter für die
Anfechtung der Tarifgenehmigung mit der Begründung abgelehnt, es sei noch eine
privatrechtliche Umsetzung der Tarife notwendig oder die Genehmigung berechtigte
den Adressaten zwar zur Erhebung des genehmigten Entgeltes, verpflichte ihn aber
nicht dazu,

50

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994, - 1 C 24.92 -,
BVerwGE 95, 133; Beschluss vom 14. Dezember 1995 - 1 A
4.95 -, Buchholz 452.00 Nr. 3 zu § 13 VAG.

51

Diese Erwägungen lassen sich jedoch auf die Entgeltgenehmigung nach § 27
Abs. 1 TKG nicht übertragen, weil die von der RegTP genehmigten Entgelte für alle
vertraglichen Vereinbarungen des Genehmigungsinhabers unmittelbar und kraft
Gesetzes verbindlich sind, ohne dass ihm hinsichtlich der Bemessung des Entgeltes
im Einzelfall ein Spielraum zustände,

52

vgl. zur gesetzlich angeordneten unmittelbaren Wirkung der
Genehmigung einer Pflegesatzerhöhung: BVerwG, Urteil vom
21. Dezember 1995 -3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 230.

53

So ist der Lizenznehmer gemäß § 29 Abs. 1 TKG verpflichtet, ausschließlich die
von der RegTP genehmigten Entgelte zu verlangen. Verträge über Dienstleistungen,
die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind nach § 29 Abs. 2 TKG mit
der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten
Entgelts tritt. Daraus, dass die nach § 27 Abs. 1 TKG genehmigten Entgelte somit
kraft Gesetzes für alle einschlägigen Privatrechtsgeschäfte des
marktbeherrschenden Unternehmens gelten, und die Entgeltgenehmigung damit
unmittelbar in alle Verträge eingreift, die genehmigungsbedürftige Entgelte zum
Gegenstand haben, ergibt sich vor dem Hintergrund der wettbewerbs- und
wettbewerberschützenden Zielsetzung der Vorschriften über die Entgeltregulierung,
dass die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG jedenfalls für solche Wettbewerber der
Beigeladenen drittschützend ist, die aufgrund einer mit der Beigeladenen
geschlossenen vertraglichen Vereinbarung zur Zahlung eines
genehmigungsbedürftigen Entgeltes verpflichtet sind. Dass die Klägerin zu diesem
Personenkreis gehört, bedarf keinen weiteren Darlegungen.

54

Eine Verletzung der Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG ist jedoch
nicht feststellbar.

55

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG sind nicht
erfüllt. Fraglich ist schon, ob die allein von der Klägerin angegriffenen
Auszahlungssätze einen Aufschlag im Sinne der Norm darstellen. Ein Aufschlag
kann zunächst der Sache nach nur angenommen werden, wenn er über den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG) liegt,

56

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl.
2003, 404 (409),

57

mithin es sich um nicht notwendige Kosten (vgl. dazu § 3 Abs. 2 TEntgV) handelt.
Dass die Kosten dem Grunde nach gerechtfertigt sind, kann nicht in Frage gestellt
werden. Auch der Höhe nach ist eine fehlende Notwendigkeit nicht feststellbar. Zwar
macht die Klägerin insoweit geltend, die Beigeladene reiche diese weit über den
Zuführungskosten für Telefonate aus dem Festnetz liegenden Posten nur durch und
habe daher kein Interesse an ihrer Reduzierung. Diese Argumentation verfängt
jedoch nicht, weil zum einen die Kosten für Mobilfunktelefonate allgemein deutlich
über entsprechenden Festnetztarifen liegen; zum anderen hat die Beigeladene auch
ein erhebliches Eigeninteresse an möglichst niedrigen Auszahlungssätzen, soweit
die angerufene Freephone-Nummer nämlich in ihrem Netz implementiert ist, der
Anruf daher in ihrem Netz endet und sie daher die Ausgleichsleistung gegenüber
dem Mobilfunknetzbetreiber erbringen muss, und sie ihrerseits ihren Freephone-
Kunden akzeptable Angebote unterbreiten muss. Zweifel an der Notwendigkeit der
Kostenhöhe kann auch nicht der Hinweis auf die konzernverbundene T-Mobile
wecken, weil die Auszahlungssätze sich insoweit nicht von den an
"Fremdunternehmen" gezahlten unterscheiden, wie aus den genehmigten
identischen Gesamttarifen für Zuführungen aus dem T-Mobile-, E-Plus- und Viag
Interkom-Netz ersichtlich ist.

58

Unabhängig davon ist fraglich, ob die Auszahlungssätze - den Charakter als
Aufschlag mal unterstellt -, die aufgrund der Verklammerung im
Entgeltgenehmigungsantrag mit den von der Beigeladenen geforderten Transitkosten
auch der Genehmigungspflicht unterliegen,

59

vgl. dazu das Urteil des Gerichts vom heutigen Tage im
Verfahren 1 K 6301/99,

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auch materiell regulierungsbetroffen sind, d. h. von der RegTP am Maßstab des
§ 24 TKG zu messen sind. Dagegen spricht, dass es sich hier um einen der
Beigeladenen in Rechnung gestellten Posten handelt. Andererseits kann die
Beigeladene zum einen bei der Aushandlung der Tarife Einfluss auf deren Höhe
nehmen, zum anderen könnte es sich um die Beschaffung eines Vorprodukts und
damit um entgeltrelevante Kosten handeln, die jedenfalls dann der Prüfung am
Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung unterliegen dürften, wenn sie in
krassem Missverhältnis zu sonst marktüblichen Beschaffungskosten stehen.

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Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man den von der Klägerin
vorgelegten Studien Anhaltspunkte für einen zu teuren Einkauf der Vorleistung
"Zuführung aus dem Mobilfunknetz" entnehmen wollte, fehlte es an der zweiten
Voraussetzung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG: Es spricht nämlich nichts dafür, dass die
Auszahlungssätze nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der
Beigeladenen durchsetzbar gewesen sind.

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Dass es im Rahmen der Vorschrift nur auf die marktbeherrschende Stellung der
Beigeladenen als Vertragspartner der Klägerin ankommen kann, liegt auf der Hand.
Eine andere, etwa auf die Mobilfunknetzbetreiber abstellende Betrachtung führte
dazu, dass auch diese der Regulierung und Entgeltprüfung unterworfen würden.
Letzteres ist aber vom Gesetzgeber nicht bezweckt. Auch die Gesetzessystematik
stünde dem entgegen, da dies zur Konsequenz hätte, dass alle Lieferanten von
Vorprodukten der Entgeltregulierung unterlägen.

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Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene ihre beherrschende Stellung
auf dem Markt für Transitleistungen zur Durchsetzung der Höhe der
Auszahlungssätze eingesetzt haben könnte. Dagegen spricht schon der tatsächliche
Ansatz der Klägerin, die der Beigeladenen unterstellt, ihre Verhandlungsmacht
gerade nicht eingesetzt zu haben, um günstigere Tarife auszuhandeln. Dass diese in
den Bereich der Spekulation zu verweisende Unterstellung der Klägerin zudem kaum
der wirtschaftlichen Situation entsprechen dürfte, folgt im Übrigen daraus, dass die
Beigeladene - wie dargelegt - im Hinblick auf die in ihrem Netz endenden Anrufe zu
Freephone-Nummern bzw. ihre eigenen Freephone-Kunden an niedrigen
Auszahlungssätzen interessiert ist.

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Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Hinblick auf § 38 Abs. 1 TKG.
Danach sind Vereinbarungen über die Gewährung von Netzzugängen nach § 35
unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation ohne sachlich gerechtfertigten
Grund zu beeinträchtigen. Insoweit macht die Klägerin geltend, die Vereinbarungen
der Beigeladenen mit den Mobilfunknetzbetreibern über die Auszahlungssätze
erfüllten diese Voraussetzungen. Dies kann jedoch gleichfalls nicht festgestellt
werden.

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Zwar dürfte sich die Klägerin wegen des drittschützenden Charakters der
Vorschrift, der sich aus dem Wortlaut klar ergibt, auf § 38 Abs. 1 TKG berufen
können. Doch bestehen Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift auf
Entgeltvereinbarungen deshalb, weil aus gesetzessystematischen Gründen viel dafür
spricht, dass Entgelte für die Gewährung von Netzzugängen nach § 35 TKG allein
der Regelung des § 39 TKG unterliegen.

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Dies kann jedoch dahinstehen. Denn aus den oben genannten Gründen kann
eine Eignung der mit den Mobilfunknetzbetreibern geschlossenen Vereinbarungen
über die Höhe der Auszahlungssätze zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht
festgestellt werden. Die Angriffe der Klägerin beschränken sich wiederum auf die
Vermutung, die Beigeladene akzeptiere die nach Auffassung der Klägerin
überhöhten Tarife nur deswegen, weil sie diese an ihre Interconnectionpartner bzw.
die eigenen Kunden "durchreichen" könne, was wie dargelegt bereits im
tatsächlichen Ansatz nicht überzeugt.

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Zudem ist dem Gericht eine Prüfung der Auszahlungssätze in diesem Verfahren
aufgrund der Beschränkung der Aktenvorlage verwehrt. Dem Vortrag der Klägerin
könnte daher allenfalls dann nachgegangen werden, wenn die RegTP im Zeitpunkt
der Erteilung der hier angefochtenen Entgeltgenehmigung die ihr nach § 35 Abs. 2
Satz 3 TKG vorgelegten Vereinbarungen der Beigeladenen mit den
Mobilfunknetzbetreibern - etwa nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 33 Abs. 2 und 3 TKG -
beanstandet hätte. Dies war jedoch nicht der Fall.

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Andere Regelungen, aus denen sich ein Drittschutz und eine Rechtsverletzung
der Klägerin ergeben könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG, wonach die Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
zu orientieren haben, vermittelt keinen Drittschutz,

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vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, vom 10. Oktober 2002
- 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (409).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162
Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt,
sich auch sonst am Verfahren beteiligt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt
hat.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO,
§ 709, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs.
2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.