Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-15, Aktenzeichen 1 L 109/06
ECLI:DE:VGK:2006:0315.1L109.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

2

Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7596/05 VG Köln gegen den
Beschluss der Bundesnetzagentur vom 01.12.2005 (BK 4d-05-071/E
22.09.05)

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1. insoweit anzuordnen, als das in Ziffer 1 a) des Tenors dieses Beschlus-
ses angeordnete Entgelt den Betrag von 0,05 EUR pro Minute übersteigt,

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2. hilfsweise, insgesamt anzuordnen,

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ist ohne Erfolg.

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Die im Verfahren nach § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzuneh-
mende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Bei-
geladenen an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG ergebenden so-
fortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entgeltanordnung -einerseits- und dem
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin -andererseits- fällt zu Lasten der Antrag-
stellerin aus. Die Klage 1 K 7596/05 ist nämlich mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit unbegründet.

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1. Das folgt in Bezug auf den Antrag zu 1) bereits daraus, dass die angegriffene
Entgeltanordnung auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht betrags-
mäßig teilbar ist.

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Eine derartige Anordnung kann zwar -wie jeder angefochtene Verwaltungsakt-
teilweise aufgehoben werden, wenn und soweit der rechtlich unbedenkliche Teil nicht
in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht.
Der rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbst-
ständig abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines
Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könnte,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -;
VG Köln, Urteil vom 15.09.2005 -1 K 8432/04-.

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Diese Voraussetzung, die auch für das Aussetzungsverfahren entsprechend gilt,
ist hier aber in Bezug auf das nach dem Antrag zu 1) verbleibende Basisentgelt in
Höhe von 0,05 EUR pro Minute (statt genehmigter 0,11 EUR pro Minute) nicht erfüllt.
Wenn -wie die Antragstellerin meint- die Entgeltanordnung auf einem grundsätzlich
fehlerhaften Prüfungsmaßstab beruhen würde, beträfe dies das durch Ziffer 1 a) des
Beschlusses vom 01.12. 2005 angeordnete Entgelt in vollem Umfange. Die
Entgeltanordnung ließe sich nicht in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen
Teil zerlegen; sie wäre konsequenterweise insgesamt anzugreifen. Eine
Teilaussetzung ist unter diesen Umständen nicht möglich.

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2. Der Antrag zu 2) ist trotz seines umfassenden Wortlauts dahingehend zu verste-
hen, dass sich das Begehren auf das in Ziffer 1 a) des Beschlusstenors angeordnete
Basisentgelt beschränkt. Denn zu den darüber hinausgehenden Anordnungen hat
die Antragstellerin weder im Klage- noch im vorliegenden Aussetzungsverfahren et-
was vorgetragen.

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Der Antrag zu 2) ist unbegründet, weil die angegriffene Entgeltanordnung die
Antragstellerin höchstwahrscheinlich nicht in ihren Rechten verletzt.

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Die Festlegung des Basisentgelts für die Leistung V.1 erfolgt zu Recht auf der
Grundlage von § 25 Abs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. den entsprechend geltenden
§§ 38 Abs. 4 und 28 TKG. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird zur Be-
gründung auf das Urteil der Kammer vom 15.09.2005 -1 K 8432/04- verwiesen, wel-
ches sich auf den Vorgängerbeschluss vom 08.11.2004 bezieht (damaliges Basis-
entgelt: 0,1320 EUR/Min.) und zwischen denselben Beteiligten ergangen ist. Soweit
der Vortrag der Antragstellerin neu ist, rechtfertigt er keine abweichende Beurtei-
lung:

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Dass die Bundesnetzagentur kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren
nach § 12 TKG in Bezug auf die Entgeltanordnung durchgeführt hat, ist nicht zu be-
anstanden. Die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 1
Satz 1 TKG betrifft nämlich nur Regulierungsverfügungen, wozu nach dem eindeuti-
gen Wortlaut dieser Vorschrift Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG nicht ge-
hören.

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Abgesehen davon ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin mit einer
etwa doch bestehenden Konsultations- und Konsolidierungsverpflichtung entspre-
chend § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG in spezifischer
Weise und unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbstständig
durchsetzbare Rechtsposition gewährt wird

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vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, BVerwGE 117
(115,116).

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Soweit sich die Antragstellerin auf den am 30.09.2005 bei der Europäischen Kom-
mission notifizierten Entwurf der Bundesnetzagentur zum Markt Nr. 16 der Märkte-
Empfehlung als wesentliche Sachverhaltsänderung beruft, verkennt sie die rechtliche
Tragweite dieses Vorgangs. Es handelt sich um einen Entwurf nach § 12 Abs. 2 Nr. 1
TKG. Er dokumentiert nur die Absicht, unter anderem die Beigeladene als Unter-
nehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für die Anrufzustellung in de-
ren Mobiltelefonnetz festzulegen. Rechtlich verbindlich ist eine solche Festlegung
aber erst dann, wenn sie selbstständig oder zusammen mit einer Regulierungsverfü-
gung als Verwaltungsakt ergangen ist. Das ergibt sich zwingend aus § 13 Abs. 3
TKG. Liegt -wie hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetz-
agentur- ein entsprechender Verwaltungsakt noch nicht vor, fehlt es nach § 9 Abs. 2
TKG an der Grundvoraussetzung dafür, einem Unternehmen Regulierungsmaßnah-
men, die das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht voraussetzen, nach Teil 2 des
TKG auferlegen zu können. Selbst wenn -wie u.a. die Antragstellerin meint- der Bun-
desnetzagentur eine sachlich ungerechtfertigte Hinauszögerung der rechtsverbindli-
chen Festlegung einer faktisch bestehenden beträchtlichen Marktmacht der Beigela-
denen vorzuwerfen wäre, ersetzte dies nicht das Erfordernis der entsprechenden
Festlegung durch einen nach außen wirksamen Verwaltungsakt (§ 132 Abs. 1 Satz
2, Abs. 4 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 35, 41 VwVfG).

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Aus dem gleichen Grunde ist rechtlich unerheblich, ob die Bundesnetzagentur
verpflichtet ist, etwa von der in § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG normierten
Ermessensermächtigung durch Erlass vorläufiger, auf eine Ex-ante-
Entgeltregulierung hinauslaufender Maßnahmen zu Lasten der Beigeladenen
Gebrauch zu machen. Abgesehen davon, dass weder außergewöhnliche, d.h. durch
die Erfordernisse eines regulären Verfahrens nach § 12 TKG bedingte Umstände,
noch die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich sind,
ist entscheidend, dass die Bundesnetzagentur auch eine derartige vorläufige
Maßnahme tatsächlich nicht erlassen hat.

20

Es kann weiterhin offen blieben, ob auf Betreiber, bei denen beträchtliche Markt-
macht noch nicht rechtsverbindlich festgestellt worden ist, § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG
überhaupt entsprechend anwendbar ist oder ob sich dies im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3
Satz 1 i.V.m. Art. 13 Zugangsrichtlinie verbietet. Denn selbst wenn auch Entgelte von
-noch- nicht als beträchtlich marktmächtig festgestellten Betreibern analog § 28 Abs.
1 Satz 1 TKG nicht missbräuchlich sein dürften, wäre diese Vorschrift jedenfalls im
Ergebnis nicht zu Lasten der Antragstellerin verletzt.

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Soweit es in dem dann durch die §§ 25 Abs. 5 Satz 3 und 30 Abs. 4 Satz 2 TKG
vorgegebenen Prüfungsrahmen entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG auf eine Ver-
gleichsmarktbetrachtung ankäme, wäre -wie im Urteil zum Vorgängerbeschluss be-
reits dargelegt- als Referenzgröße der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis aus
den Ländern Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien heranzuziehen, nicht
aber -wie hier wiederum von der Bundesnetzagentur- der gewichtete Durchschnitts-
preis aller Betreiber in diesen Ländern

22

vgl. nochmals: Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Aufl., 2002, §
19 Rn. 74; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, GWB-
Kommentar, 3.Aufl., 2001, § 19 Rn. 165.

23

in Höhe von 0,1130 EUR pro Minute. Soweit demgegenüber allgemein für die
Netzwirtschaften die Auffassung vertreten wird, es sei zulässig, den günstigsten
Vergleichsmarkt zu wählen, um so einen Zwang zur vollständigen Ausschöpfung
sämtlicher Rationalisierungsprozesse auszuüben,

24

so: Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirt-
schaften, München 2004, S. 32,

25

widerspricht dies jedenfalls im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG dem Miss-
brauchserfordernis. Dies zumal dann, wenn der Missbrauchsmaßstab sogar auf ei-
nen nicht beträchtlich Marktmächtigen angewendet werden soll. Denn die Feststel-
lung des Missbrauchs der Marktstellung enthält den Vorwurf, sich mit den Entgelten
im Vergleich zu anderen Betreibern unzulässige Vorteile zu verschaffen. Wird das
Entgeltniveau der anderen Betreiber jedoch nicht erheblich überschritten, liegt selbst
dann kein Missbrauch vor, wenn dieses Niveau unter Berücksichtigung möglicher
Rationalisierungsprozesse zu hoch ist. Anknüpfungspunkt für den Missbrauchsvor-
wurf ist nicht der aus Nutzersicht ideale Preis, sondern das, was sich vergleichbare
Anbieter im Rahmen ihrer Preissetzungsfreiheit maximal „erlauben".

26

Die gleichen Einwände sind gegenüber dem teilweise ohne nähere
Begründung

27

so: BerlKomm TKG/ Groebel, Rn. 29 zu § 28

28

vertretenen sog. Best-practice-Ansatz zu erheben.

29

Aus diesen Gründen darf das gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG gegenüber der
konkreten Kostenprüfung (§ 33 TKG) vorrangige Vergleichsmarktprinzip auch nicht
etwa durch Überlegungen verwässert werden, die nicht aus der tatsächlichen
Marktsituation abgeleitet sind, sondern sich an einem marktwirtschaftlich idealen
Entgeltniveau eines rein kostenorientierten effizienten, dem Wettbewerb geöffneten
Marktes ausrichten. Selbst wenn analytische Kostenmodelle im Sinne des § 35 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 TKG existierten, mit denen sich ein derartiges ideales Entgeltniveau in
allgemein anerkannter Weise ex ante feststellen ließe, wären solche Modelle im
Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung nicht heranziehbar. Denn § 35 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 TKG wird -anders als § 35 Abs. 1 Nr. 1 und § 33 TKG- in § 38 Abs. 2
TKG nicht erwähnt.

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In tatsächlicher Hinsicht beruht die von der Bundesnetzagentur durchgeführte
Vergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise auf dem Datenstand
vom 19.08.2005 ( BA III, 1130). Legt man anstelle des Länderdurchschnitts die
entsprechenden Einzelpreise aller 900 MHz-Netzbetreiber in den erwähnten vier
Ländern zugrunde (BA III, 942 ff), so zeigt sich, dass nicht nur ein, sondern sogar
alle Betreiber aus Italien und Spanien mit ihren Preisen über dem hier umstrittenen
Entgelt von 0,11 EUR pro Minute liegen. Das bedeutet, dass dieses Entgelt im
Ergebnis nicht missbräuchlich i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

32

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG,
wobei die Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Fällen regelmäßig
angesetzten Wertes zugrunde gelegt wird.

33

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).