Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-08-10, Aktenzeichen VII-Verg 36/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0810.VII.VERG36.11.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. April 2011 (VK 1-23/11) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die den Verfahrensbeteiligten in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden - soweit sie nicht Gebührenfreiheit genießt - zu 2/3 der Antragsgegnerin und zu 1/3 der Antragstellerin auferlegt. Den Beigeladenen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 700.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Das Auswärtige Amt als Vergabestelle schrieb zur Förderung des Deutschlandbilds im Ausland im Februar 2011 Leistungen zur Bereitstellung und Bewerbung von Nachrichtenmeldungen (Los 1) sowie zur Bereitstellung von entsprechendem Bild- und Tonmaterial (Los 2) im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb aus. Das Amt verstand das Vergabeverfahren erklärtermaßen als ein solches nach VOF (freiberufliche Leistungen). Nachdem ihr die Vergabeunterlagen zugegangen waren, ließ die Antragstellerin unter dem 9.2.2011 verschiedene Rügen anbringen, welche das Amt mit Schreiben vom 18.2.2011 zurückwies. Darauf stellte die Antragstellerin unter dem 3.3.2011 einen Nachprüfungsantrag. Angebote sind von den dazu zugelassenen Bewerbern, und zwar von der Antragstellerin und den Beigeladenen, inzwischen abgegeben worden. Es sind aber bislang weder Verhandlungen geführt, noch ist die abschließende Vergabeentscheidung getroffen worden.

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Im Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten vor allem über die Statthaftigkeit des Verhandlungsverfahrens (die Antragstellerin hat nach verschiedenen Korrekturen im Vergabeverfahren zur Abwendung einer von ihr befürchteten willkürlichen Auftragsvergabe ein offenes Verfahren gefordert), über die Freiberuflichkeit der Leistungen und deren eindeutige Beschreibbarkeit sowie über eine (unzulässige) Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie über Mängel des Vergabevermerks gestritten.

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Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin antragsgemäß die Erteilung eines Zuschlags untersagt und ihr die Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens aufgegeben. Sie hat die Lösung der ausgeschriebenen Aufgabe für vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar gehalten. Über weitere Streitpunkte hat die Vergabekammer nicht entschieden. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird verwiesen.

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Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die rechtliche Wertung der Vergabekammer angreift und das beschrittene Verhandlungsverfahren nach VOF und die Dokumentation des Vergabeverfahrens verteidigt. Sie ist überdies der Ansicht, die Antragstellerin habe unzulässiger-weise einen verfrühten Nachprüfungsantrag gestellt.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Beanstandungen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

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Im Beschwerdeverfahren sind die Beigeladenen als Auftragsprätendenten am Nachprüfungsverfahren beteiligt worden. Sie haben keine Anträge gestellt und sich zur Sache schriftsätzlich nicht geäußert.

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Auf die Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat das Auswärtige Amt bestimmte erörterte Vergaberechtsverstöße behoben, die Bieter davon unterrichtet und ihnen innerhalb einer Frist von sechs Wochen Gelegenheit gegeben, ihre Angebote zu erneuern. Dazu hat das Amt innerhalb der ihm entsprechend § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO gewährten Äußerungsfrist vorgetragen. Die Antragstellerin sieht darin keine Veranlassung, das Nachprüfungsverfahren für in der Hauptsache erledigt zu erklären. Sie besteht weiter darauf, dass ein offenes Verfahren durchzuführen sei.

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II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet geworden.

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1. Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Ansicht der Beschwerde allerdings nicht verfrüht angebracht worden und deswegen unzulässig. Die Antragstellerin hatte für den Nachprüfungsantrag entgegen der Meinung der Antragsgegnerin nicht die abschließende Vergabeentscheidung des Auswärtigen Amts abzuwarten. Sie hatte das Vergabeverfahren wegen verschiedener Rechtsverstöße (allesamt vergaberechtlich erhebliche Zwischenentscheidungen resp. Vorentscheidungen des Amtes für die letztendlich zu treffende Vergabeentscheidung) unter dem 9.2.2011 unverzüglich gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Das Amt hatte die Rügen mit Schreiben vom 18.2.2011 abschlägig beschieden. Vom Eingang dieser Mitteilung an lief die 15-Tage-Frist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB für die Anbringung des Nachprüfungsantrags, der von der Antragstellerin fristgerecht gestellt worden ist. Zwar ist richtig am Vorbringen des Amtes, dass im Zeitpunkt der Einreichung des Vergabenachprüfungsantrags noch nicht beurteilt werden konnte, ob und inwieweit sich die behaupteten Vergaberechtsverstöße auf die letztendliche Vergabeentscheidung, insbesondere zu Lasten der Antragstellerin, auswirken würden. Darauf kommt es bei nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellten Nachprüfungsanträgen indes, und zwar auch bei der Begründetheit solcher Anträge, nicht an (vgl. zu Letzterem grundsätzlich OLG München, Beschl. v. 21.5.2010 - Verg 2/10, VergabeR 2010, 992; OLG Celle, Beschl. v. 12.5.2010 - 13 Verg 3/10; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.4.2010 - VII-Verg 60/0; Beschl. v. 15.6.2010 - VII-Verg 10/10; Beschl. v.27.10.2010 - VII-Verg 47/10; Herrmann, VergabeR 2011, 2). Die Absicht des Gesetzgebers, durch Bestimmung einer Antragsfrist einen Antragsteller möglichst frühzeitig zur Anbringung eines Nachprüfungsantrags anzuhalten, schließt aus, die Zulässigkeit und genauso die Begründetheit eines solchen Antrags davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller durch den behaupteten Rechtsverstoß eine (praktisch nicht ausschließbare) Beeinträchtigung seiner Auftragschancen erfährt. Insoweit genügt - wenn der Wille des Gesetzgebers nicht konterkariert werden soll - ebenso wie bei der Antragsbefugnis (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09) eine abstrakt mögliche Schädigung der Auftragschancen des Antragstellers, die im Streitfall nicht zu verneinen ist.

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2. Der anfangs - wenn auch aus anderen Gründen als von der Vergabekammer angenommen worden ist - begründete Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet geworden, und zwar infolge der Änderungen am Vergabeverfahren, die das Auswärtige Amt entsprechend § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO (i.V.m. §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB) nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgenommen und vorgetragen hat. Die Antragstellerin ist dem mit keinem erheblichen Vorbringen entgegen getreten. Ihr Vorbringen gebietet deswegen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO).

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a) Die streitige Auftragsvergabe ist allerdings keine nach VOF. Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB (wie die Antragsgegnerin) dürfen "oberhalb" des maßgebenden Schwellenwerts und außerhalb des im Streitfall nicht betroffenen Sektorenbereichs nur freiberufliche Leistungen sowie solche, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann (§ 5 VgV), im Verhandlungsverfahren nach VOF vergeben.

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Die ausgeschriebenen Leistungen sind im Streitfall nicht als solche freiberuflicher Art einzuordnen. Wegen ihrer Art und ihres Umfangs können sie nach unbestrittenem Vorbringen der Antragstellerin und unangegriffenen Feststellungen der Vergabekammer (VKB 16 f.) auf dem Markt praktisch nur von gewerblich tätigen Nachrichten- und Medienunternehmen erbracht werden. Sie werden tatsächlich auch nur von solchen Unternehmen ausgeführt, die die nachgefragten Leistungen ihrerseits zwar durch (beschäftigte) Journalisten und Bildberichterstatter ausführen lassen, die selbst hingegen nicht als Freiberufler anzusehen sind. Dazu ist vorauszusetzen, dass in den in Frage kommenden Gesellschaften jeder einzelne Gesellschafter über die erforderliche Berufsqualifikation verfügt und innerhalb seines Tätigkeitsbereichs auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig ist (vgl. BFH, Urt. v. 17.1.1980 - IV R 115/76, BStBl II 1980, 336; Hutter in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 18 EStG Rn. 70; Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 5 VgV Rn. 4 m.w.N.). Das Verständnis der Freiberuflichkeit im Vergaberecht ist im Sinn einer Einheitlichkeit der Rechtsordnung am gleichlautenden steuerrechtlichen Begriff in § 18 EStG zu orientieren. Die danach an eine freiberufliche Betätigung von Gesellschaften anzulegenden Voraussetzungen liegen nicht vor. Allein deswegen scheidet eine Anwendung der VOF aus.

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b) Die ausgeschriebenen Leistungen können jedoch nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden. Damit ist der Inhalt der Aufgabenlösung gemeint. Hinsichtlich der anwendbaren Rechtsgrundsätze ist insoweit auf den Beschluss des Senats vom 21.4.2010 (VII-Verg 55/09, Schiffshebewerk Niederfinow, unter Hinweis auf OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 - Verg 6/06, VergabeR 2006, 914, 920 f.) zu verweisen. Nicht-Beschreibbarkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösungen selbständig zu entwickeln hat. Dies bezieht sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig-schöpferische Leistungen, wie sie hier nachgefragt werden (so auch Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 5 VgV Rn. 4). Dabei gibt der Auftraggeber - wie hier - lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor. Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hat hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten (entweder allein oder auch im Benehmen oder Einvernehmen mit dem Auftraggeber, vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.4.2010 – VII-Verg 55/09). Eine Leistung ist danach z.B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht wird (ebenso Stickler a.a.O. Rn. 5). Dabei mögen zwar einzelne Schritte oder Parameter der Auftragsausführung beschrieben werden können, die inhaltliche Lösung der Aufgabe, mithin das Ergebnis der Auftragsausführung, kann aber nicht ausreichend konkretisiert werden, es sei denn, der Auftraggeber nähme einen zumindest wesentlichen Teil der Aufgabenlösung vorweg, löste die Aufgabe also teilweise selbst, um die Leistung entsprechend genau beschreiben zu können (so Boesen, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 161, 163). Dazu ist der Auftraggeber nicht verpflichtet. Eine nicht beschreibbare Aufgabenlösung kann zudem dadurch gekennzeichnet sein, dass die Lösung in Verhandlungen von den Beteiligten entwickelt werden soll (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, VergabeR 2010, 210, 215 f.; Saarländisches OLG, Beschl. v. 20.9.2006 - 1 Verg 3/06, VergabeR 2007, 110, 113 f.; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1024). Notwendig ist dies freilich nicht. Der Auftraggeber kann sich darauf beschränken, die Aufgabenlösung vollständig und allein vom Auftragnehmer entwickeln zu lassen, dies zum Beispiel dann, wenn die Lösung auch in Verhandlungen, ohne dass sie dadurch inhaltlich vorweggenommen würde, nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, hat der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der objektiv entweder gegeben ist oder nicht. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens abzustellen. In diesem Zeitpunkt vorhandene subjektive tatsächliche oder fachliche Schwierigkeiten des Auftraggebers, die Aufgabenlösung eindeutig zu beschreiben, rechtfertigen nicht, die Lösung in der Leistungsbeschreibung offen zu lassen oder in ein Verhandlungsverfahren auszuweichen. Kognitions- oder Erfahrungsdefizite hat der Auftraggeber durch Aufklärung, gegebenenfalls durch Zuziehen externer sachverständiger Hilfe, zu beseitigen, nicht aber darf er sie gewissermaßen in das Vergabeverfahren "mitnehmen", sofern nicht die Lösung der Aufgabe im Verhandlungsverfahren geklärt werden soll.

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Im Streitfall ist eine eindeutige und erschöpfende Beschreibbarkeit der Aufgabenlösung zu verneinen. Die Lösung der gestellten Aufgaben "Bereitstellung und Bewerbung von Nachrichtenmeldungen" (Los 1) und "Bereitstellung von audio-visuellem Material" (Los 2) entzieht sich einer detaillierten inhaltlichen Beschreibung. Hinsichtlich des konkreten Gegenstands der Leistung und ihrer redaktionellen Gestaltung, über den Inhalt von Nachrichtenmeldungen und deren Platzierung sowie über den Anlass und die Motive der Erhebung von Bild- und Tonmaterial sowie dessen redaktionelle Bearbeitung lassen sich in Ermangelung jedweder Vorhersehbarkeit keine abstrakt-generalisierenden Festlegungen treffen, zumal all dies entscheidend unter anderem auch von Art und Qualität der jeweiligen Begebenheiten, über die berichtet werden kann, von deren Aktualität und Andauer sowie von dem Ergebnis eines in jedem einzelnen Fall anzustellenden Abwägungsprozesses hinsichtlich des Ob und des Wie einer Veröffentlichung oder der Erzeugung eines Bild- oder Tonträgers abhängig ist. Dies könnte auch nicht geklärt werden, indem das Auswärtige Amt als Vergabestelle die Leistung teilweise selbst vorwegnähme, weil sich dadurch das praktisch in Betracht kommende Leistungsspektrum schlechterdings nicht zuverlässig abbilden ließe. Folgerichtig ist weder eine solche noch eine Klärung der Aufgabenlösung im Verhandlungsverfahren zu erwarten. Mit welchen zusätzlichen inhaltlichen Klarheiten oder Konkretisierungen durch Verhandlungen gerechnet werden kann, ist dem Vortrag des Amtes auch nicht zu entnehmen. In den Vergabeunterlagen und in den Vertragsentwürfen sind infolgedessen lediglich die Zielvorstellungen und die Rahmenbedingungen der Aufgabenlösung festgelegt worden. Im Übrigen sieht der den Vergabeunterlagen beigefügte Entwurf eines Vertrages über die Bereitstellung und Bewerbung von Nachrichtenmeldungen in § 2 Abs. 1 die Selbständigkeit der Ausführung durch den Auftragnehmer vor:

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Die von ihm geschuldeten Leistungen erbringt der Auftragnehmer … selbständig und nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Tätigkeitsort und -zeit bestimmt im Einzelnen bestimmt der Auftragnehmer selbst.

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Auch der Entwurf eines Vertrags über die Bereitstellung von Bild- und Tonmaterial enthält hinsichtlich der Aufgabenlösung kein Direktionsrecht des Amtes. Um eine funktionale Ausschreibung handelt es sich deswegen nicht. Bei der sog. funktionalen Ausschreibung ist die nachgefragte Leistung faktisch eindeutig und erschöpfend beschreibbar. Unter bestimmten, engen Voraussetzungen darf der Auftraggeber nur aus Zweckmäßigkeitsgründen von einer solchen Beschreibung absehen, um sich im Sinne einer technisch und wirtschaftlich besten sowie funktionsgerechten Lösung des fachlichen Know-hows der Bieter zu bedienen.

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c) Da die ausgeschriebenen Leistungen Dienstleistungen nach den Kategorien 26 (Erholung, Kultur und Sport) und 27 (sonstige Dienstleistungen) des Anhangs I B des 2. Abschnitts der VOL/A (VOL/A-EG) sind, ist § 4 Abs. 4 VgV anzuwenden. Danach kommen auf die Auftragsvergabe die §§ 8 (Leistungsbeschreibung, technische Anforderungen), 15 Abs. 10 (Hinweis auf die Nachprüfungsstelle) und 23 VOL/A-EG (Ex-post-Bekanntmachung) zur Anwendung sowie im Übrigen die Regelungen des 1. Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme des § 7 (Leistungsbeschreibung). Nach § 3 Abs. 5 h VOL/A ist eine freihändige Vergabe (dem Verhandlungsverfahren entsprechend) zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ist darum - anders als von der Vergabekammer entschieden - vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

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d) Zu tadeln war allerdings die Verwendung von Eignungsmerkmalen beim Zuschlagskriterium der den Bietern obliegenden Präsentation, welches das Auswärtige Amt zunächst mit den Worten beschrieben hat (Kursivdruck hinzugesetzt):

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Fachwissen und … die Fähigkeit zu seiner Vermittlung … fachliche Kompetenz des Bieters, seine Kommunikationsfähigkeit sowie seine Überzeugungskraft zu veranschaulichen …

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und - wie nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer vorgetragen worden ist - wie folgt geändert hat (Kursivdruck hinzugesetzt):

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Es geht um die Einschätzung der Fähigkeit zur Bewältigung der konkret anstehenden Aufgabe … ob und inwieweit die getätigten Angaben und die vorgelegten Konzepte … durch die vortragenden Personen und deren Mitarbeiter umgesetzt werden können.

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Dabei sind Kriterien, die im Wesentlichen der Ermittlung der Eignung der Bieter dienen, unzulässigerweise zu Eignungskriterien erhoben worden (vgl. EuGH, 12.11.2009 - C-199/07, Rn. 54 f.). Auf entsprechende Rüge und Beanstandung durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren hat das Amt sich jedoch in der ihm entsprechend § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO gewährten Äußerungsfrist dazu verstanden, den Rechtsverstoß in der Weise zu beseitigen, dass das Zuschlagskriterium der Präsentation (bei gleichzeitiger Aufwertung des Preises für die Wertung und Hinfälligkeit auch einer dahingehenden Beanstandung der Antragstellerin) gestrichen worden ist. Zugleich ist den Bietern eine angemessene, nicht gerügte Frist zur Überarbeitung ihrer Angebote erteilt worden. Für das Nachprüfungsverfahren liegt darin objektiv ein Erledigungsgrund vor, der im beanstandeten Punkt einer unzulässigen Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien den Nachprüfungsantrag hat unbegründet werden lassen, aber eine Vergabeentscheidung unter den geänderten Ausschreibungsbedingungen erfordert. Dessen ist sich die Antragstellerin - das geht aus ihrer Entgegnung vom 14.7.2011 auf den nachgelassenen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12.7.2011 hervor - bewusst. Eine Erledigungserklärung hat die Antragstellerin gleichwohl nicht abgegeben, dies wegen der nach ihrer Meinung unstatthaften Wahl des Verhandlungsverfahrens sowie wegen der behaupteten mangelhaften Dokumentation. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ist - wie vorstehend nachgewiesen worden ist - nicht zu kritisieren. Auch verhelfen Mängel der Dokumentation dem Nachprüfungsantrag zu keinem Erfolg. Aufgrund dessen gibt der Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.7.2011 keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO).

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e) Allerdings ist das Vergabeverfahren im Vergabevermerk rechtsfehlerhaft dokumentiert worden. Der Vergabevermerk ist entsprechend dem Gang des Vergabeverfahrens und der durch die Computertechnik geschaffenen Möglichkeiten zum Teil in der Weise fortgeschrieben worden, dass einzelne Bestandteile überschrieben oder gelöscht worden sind. Dies widerspricht § 20 VOL/A und im Übrigen auch dem in § 97 Abs. 1 GWB verankerten vergaberechtlichen Prinzip der Transparenz. Im Vergabevermerk muss das Vergabeverfahren Schritt für Schritt und in den einzelnen Stufen vorgehensgetreu und nachvollziehbar beschrieben werden. Die Dokumentation stellt eine wesentliche Verfahrenspflicht des öffentlichen Auftraggebers dar, ohne deren ordnungsgemäße Erfüllung weder eine effektive Kontrolle der im Vergabeverfahren getroffenen Entscheidungen noch der den Bietern gewährleistete Primärrechtsschutz sicherzustellen sind und zudem Manipulationen an der Ausschreibung und am Ergebnis ermöglicht werden. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation ist ohne Weiteres bieterschützend.

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Indes kann der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation mit Erfolg nur stützen, wenn sich diesbezügliche Mängel auf seine Rechtsstellung und die Auftragschancen im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.3.2004 - Verg 1/04; Beschl. v. 26.7.2002 - Verg 28/02; BayObLG VergabeR 2002, 63, 69). D.h. die beanstandete Dokumentation muss gerade in Bezug auf die gerügten Vergaberechtsverstöße unzureichend sein, zum Beispiel bestimmte Entscheidungen des Auftraggebers oder die Angebotswertung nicht hinreichend nachvollziehbar wiedergeben. Dies ist im Streitfall zu verneinen. Die im Wesentlichen von der Antragstellerin bemängelten Vergaberechtsverstöße - fehlerhafte Wahl der Vergabeverfahrensart und unstatthafte Verwendung von Eignungskriterien für die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote - finden sich in den Vergabeakten, auch in den der Antragstellerin durch Gewährung von Akteneinsicht zugänglich gewordenen Vergabevermerken, hinreichend dokumentiert. Von daher kann ausgeschlossen werden, dass diesbezügliche Rechtsverstöße die Stellung der Antragstellerin im Vergabeverfahren beeinträchtigt haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den Rechtsgedanken der §§ 93 und 97 Abs. 2 ZPO. Die Vergabestelle hat zu einem erheblichen Teil Veranlassung für das Nachprüfungsverfahren gegeben, indem sie gerügte Vergaberechtsverstöße nach und nach erst im Vergabenachprüfungsverfahren behoben hat. Das Maß des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens schätzt der Senat bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu Lasten der Vergabestelle/Antragsgegnerin auf 2/3. Den erst im Beschwerdeverfahren zugezogenen Beigeladenen sind in Ermangelung substanzieller Beiträge zum Nachprüfungsverfahren außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

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Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei sind etwaige Vertragsverlängerungen berücksichtigt worden (entsprechend § 3 Abs. 1 VgV).

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Richter am Oberlandesgericht

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Schüttpelz ist urlaubsabwesend

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und an der Unterzeichnung

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verhindert.

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Dicks Dicks Frister