Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-06-17, Aktenzeichen 16 U 7/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0617.16U7.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Konkursverwalterin über das Vermögen der A. C.
& Veranstaltungs GmbH. Das Konkursverfahren wurde am 12.05.1993
eröffnet. Der Beklagte und der Zeuge F. sind Gesellschafter, seit
dem 09.03.1992 waren beide gesamtvertretungsberechtigte
Geschäftsführer.

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Nach dem Gesellschaftsvertrag belief sich das Stammkapital der
Gesellschaft auf 150.000,00 DM. Darauf hatte der Beklagte eine
Einlage von 75.000,00 DM zu erbringen.

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Diesen Einlagebetrag verlangt die Klägerin vom Beklagten.

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Nach antragsgemäß ergangenem Versäumnisurteil des Landgerichts
vom 11.07.1995 über die Zahlung von 75.000,00 DM nebst 4 % Zinsen
seit dem 13.04.1995 in das Vermögen der Gesellschaft zu Händen der
Klägerin, gegen das vom Beklagten rechtzeitig Einspruch eingelegt
worden ist, hat die Klägerin beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 11.07.1995
aufrecht zu erhalten.

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Der Beklagte hat beantragt,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und die
Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Einlage durch Barzahlungen von 16.000,00
DM am 10.10.1992, von 30.000,00 DM am 16.05.1992, von 20.000,00 DM
am 05.06.1992 und von 9.000,00 DM am 24.06.1992 erbracht zu haben.
Weil er dem Zeugen F. das Geld nicht ohne weiteres habe anvertrauen
wollen, seien die Zahlungen nicht auf ein Konto der Gesellschaft,
sondern in eine von ihm - dem Beklagten - geführte "K. Kasse"
geleistet worden. Zum Beleg der Zahlungen hat der Beklagte 4 von
ihm selbst unterzeichnete Quittungen vorgelegt.

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Die Klägerin hat die Existenz einer "K. Kasse" und Einzahlungen
des Beklagten in eine solche Kasse bestritten.

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Durch Urteil vom 05.12.1995 hat das Landgericht antragsgemäß
sein Versäumnisurteil vom 11.07.1995 aufrechterhalten. Zur
Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe weder das Bestehen
einer "K. Kasse" noch die Einzahlung der Einlage in diese Kasse
unter geeigneten Beweis gestellt. Die in Kopie vorgelegten
Quittungen reichten als Beweis nicht aus, zur Verbuchung der
angeblich eingezahlten Beträge sei nichts vorgetragen.

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Der Beklagte hat gegen das ihm am 18.12.1995 zugestellte Urteil
am 18.01.1996 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist nach
entsprechender Fristverlängerung am 18.03.1996 eingegangen.

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Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen. Er legt ein "Kassenbuch" mit verschiedenen
fotokopierten Belegen vor und behauptet nunmehr, der Zeuge F. habe
sich mit der Führung der "K. Kassen" einverstanden erklärt. Dem
Zeugen seien Auslagen aus der Kasse erstattet worden, dies wäre
ohne die angeblichen Einlagezahlungen des Beklagten nicht möglich
gewesen. Der Zeuge F. habe zumindest nachträglich den
Bareinzahlungen des Beklagten in die "K. Kasse" zugestimmt.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom
05.12.1995 - 3 O 66/95 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie bestreitet weiterhin die Existenz einer "K. Kasse" und
Einlagezahlungen des Beklagten in eine solche Kassen. Dem mit den
Beklagten gesamtvertretungsberechtigten Zeugen F. seien die
angebliche Kasse und die behaupteten Einzahlungen des Beklagten
unbekannt.

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Der Senat hat gemäß Beschluß vom 13.05.1996 Beweis erhoben durch
Vernehmung der Zeugen S. K. und D. F. .

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Das Ergebnis der Beweisaufnahme und die weiteren Einzelheiten
des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der
Sitzungsniederschrift vom 13.05.1996 und dem vorgetragenen Inhalt
der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte
und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

23

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben, weil sie
begründet ist.

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Der Klägerin als Konkursverwalterin (§ 6 KO) steht ein Anspruch
auf Einzahlung der im Gesellschaftsvertrag festgelegten
Stammeinlage von 75.000,00 DM in das Vermögen der A. C. &
Veranstaltungs GmbH gegen den Beklagten zu, § 19 Abs. 1 GmbHG.

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Denn die vom Beklagten geschuldete Einlage ist nicht durch
Zahlung zur freien Verfügung der Geschäftsführer bewirkt worden, §§
7 Abs. 2, 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Erfüllung ist nicht eingetreten, §
362 Abs. 1 BGB.

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Der Beklagte hat nicht bewiesen, er habe befreiend Barzahlungen
auf die Einlage von 16.000,00 DM am 10.02.1992 - nach seinem
geänderten Vorbringen nicht am 10.10.1992 -, von 30.000,00 DM am
16.05.1992, von 20.000,00 DM am 05.06.1992 und von 9.000,00 DM am
24.06.1992 geleistet. Die insoweit erstinstanzlich vom Beklagten
vorgelegten Kopien von selbstgefertigten Quittungen belegen
allenfalls, daß der Beklagte sich selbst (angebliche) Zahlungen
bestätigt hat. Zwar hat die erst in der Berufungsbegründung
benannte und vom Senat gehörte Zeugin S. K. , die Ehefrau des
Beklagten, bekundet, die vom Beklagten ausgestellten
Zahlungsquittungen seien ihr jeweils mit dem entsprechenden
Bargeldbetrag übergeben worden, die betreffenden Beträge seien in
einem Tresor im Büro aufbewahrt worden. Aus dieser "K. Kasse" habe
sie dann jeweils das Geld genommen, welches sie zum Bezahlen von
Ausgaben der AMC benötigt habe.

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Allerdings lassen sich solche Ausgaben der Gesellschaft aus dem
erst mit der Berufung vorgelegten und aus bloßen Rechnungs- und
Quittungskopien bestehenden "Kassenbuch" zumindest nicht sicher
belegen. Denn die vorliegenden Rechnungs- und Quittungskopien sind
weitestgehend nicht auf die Gesellschaft ausgestellt und können
dieser sonach nicht zugeordnet werden; zum Teil fehlen Adressaten,
teilweise sind sie auf Dritte ausgestellt. Nicht überzeugend ist
auch die weitere Aussage der Zeugin, sie habe zwar die Belege
gesammelt, andererseits aber keine genauen Vorstellungen davon
gehabt, wie diese Belege am Ende des Jahres für die Gesellschaft
verbucht werden sollten. Nicht ohne weiteres verständlich ist
ferner die Bekundung der Zeugin, sie habe mit ihrem Mann nicht
darüber gesprochen, daß es sich bei den - nicht unerheblichen -
Einzahlungsbeträgen gerade um die Stammeinlage handelte. Letztlich
kann indes dahinstehen, ob der Beklagte tatsächlich die behaupteten
4 Zahlungen in den Tresor seines Büros geleistet hat.

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Denn die Zahlungen sind jedenfalls nicht als Stammeinlage zur
endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer gelangt. Das wäre
nur dann der Fall gewesen, wenn die Zahlungen die Geschäftsführer
tatsächlich und rechtlich in die Lage versetzt hätten, die
eingezahlten Mittel uneingeschränkt für die Gesellschaft verwenden
zu können (Scholz/Winter, GmbHG, 8. Aufl., § 7 Rdn. 34 m.w.N.).
Wegen der am 09.03.1992 von der Gesellschafterversammlung
beschlossenen Gesamtvertretung der Gesellschaft durch den Beklagten
und den Zeugen F. , die auch im Innenverhältnis zur
Gesamtgeschäftsführungsbefugnis führt (Scholz/Winter, a.a.O., § 37
Rdn. 21 m.w.N.), müßten also beide Geschäftsführer entsprechende
Verfügungsmacht über das Geld erlangt haben, §§ 35 Abs. 1, Abs. 2,
37 Abs. 1 GmbHG. Davon kann selbst nach der Aussage der Zeugin
Keucher nicht ausgegangen werden. Bei einer Unterredung mit dem
Zeugen F. sei zwar besprochen worden, daß sie - die Zeugin und ihr
Ehemann - die Gesellschaft mit "Privatgeld" vorfinanzieren sollten,
doch wisse sie nicht, ob der Zeuge F. Kenntnis von dem eingezahlten
Kapital gehabt habe. Dementsprechend hat der Zeuge F. bekundet, ihm
sei von Einzahlungen auf die Stammeinlage in Köln nichts bekannt,
dies sei auch nie vereinbart gewesen, vielmehr habe die
Stammeinlage am Sitz der Gesellschaft in Halle eingezahlt werden
sollen. Er - der Zeuge - habe selbst in Köln Vorleistungen für die
GmbH durch Übergabe von Schecks erbracht.

29

Nach diesen Aussagen hat der Zeuge F. also keine Verfügungsmacht
über die angeblich vom Beklagten geleisteten Gelder erhalten. Es
liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Zeuge F. den
behaupteten Bareinzahlungen in die "K. Kasse" zugestimmt hat, §§
177, 184 BGB.

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Dagegen spricht im übrigen das eigene erstinstanzliche
Vorbringen des Beklagten, er habe die von ihm kontrollierte "K.
Kasse" - und nicht etwa ein Konto der Gesellschaft - mit
Bareinzahlungen deshalb bestückt, weil er seinem Mitgeschäftsführer
F. mißtraute und ihm keinen ungehinderten Zugriff auf das Geld
gewähren wollte. Mit dem jetzigen Vorbringen des Beklagten auch
nicht in Einklang zu bringen ist sein vorprozessuales Schreiben vom
22.12.1992 an den Zeugen F. . Darin führt der Beklagte aus, er habe
die Stammeinlage in Februar 1992 als Sicherheit für gelieferte
Möbel bei einer anderen Firma hinterlegt, also gerade nicht der
Gesellschaft zur freien Verfügung zukommen lassen. Darüber hinaus
läßt sich der Inhalt dieses Schreibens mit der nunmehr
vorgetragenen ersten Bareinzahlung am 10.02.1992 nicht vereinbaren.
Insoweit kommt noch hinzu, daß der Beklagte am 10.02.1992 noch
nicht Geschäftsführer der Gesellschaft war.

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Das Ergebnis der Beweisaufnahme entspricht schließlich der
unstreitigen Tatsache, daß die Einlageforderung gegen den Beklagten
von der Buchhaltung der Gesellschaft bis Ende 1992 als geschuldet
ausgewiesen wird. Nach alledem kann kein Zweifel daran bestehen,
daß der Beklagte die geschuldete Einlage nicht zur freien Verfügung
der Geschäftsführer erbracht hat. Zumindest hat der Beklagte den
entsprechenden Beweis nicht erbracht. Dies geht zu seinen Lasten,
da er insoweit die Beweislast trägt.

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Die Kosten des Berufungsverfahrens hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der
Beklagte zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

33

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 75.000,00 DM.
Der Wert der Beschwer des Beklagten beläuft sich ebenfalls auf
75.000,00 DM.