Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-12-06, Aktenzeichen 16 U 94/98
ECLI:DE:OLGK:1999:1206.16U94.98.00

Tenor

1

TATBESTAND

2

Der Kläger trat gemäß Arbeitsvertrag vom 19.8.92 mit Wirkung ab
dem 1.1.93 als kaufmännischer Leiter in die Dienste der Beklagten.
Die monatliche Bruttovergütung betrug 12.25o,- DM. Ferner war eine
Kündigungsfrist des Arbeitsvertrages von 6 Monaten zum Monatsende
vereinbart. Mit Wirkung zum 1.7.95 wurde der Kläger durch Beschluss
der Gesellschafterversammlung der Beklagten zum weiteren
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten
bestellt. Alleiniger Geschäftsführer war bis dahin Herr H. K.,
zugleich neben drei weiteren Gesellschaftern (Ehefrau und zwei
Töchter) Hauptgesellschafter der Beklagten. In dem zugrunde
liegenden "Geschäftsführervertrag" vom 21.6./29.8.95 (Bl. 2o bzw.
199 ff GA) heißt es u.a.:

3

"§ 2

4

Vertragsdauer

5

Dieser Anstellungsvertrag ersetzt ab 1. Juli 1995 den bisher
bestehenden Vertrag nebst Nachträgen.

6

Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Bis zum 31.
Dezember 2005 kann er nur aus wichtigem Grund gekündigt
werden..."

7

...

8

§ 4

9

Vergütung

10

...

11

Der Geschäftsführer erhält eine monatliche Vergütung von DM
15.500,-, die sich wie folgt zusammensetzt:

12

Festgehalt DM 13.500,-

13

Tantieme `a-conto DM 2.000,-

14

insgesamt DM 15.500,-

15

...Zusätzlich erhält der
Geschäftsführer ein 13. Gehalt...

16

Der Geschäftsführer erhält ferner eine jährliche
Tantieme...

17

...

18

Das feste Monatsgehalt ... erhöht sich alljährlich um 5% der
zuletzt gezahlten Vergütung, und zwar erstmals zum 1.1.96.

19

...

20

(7) Zusätzlich erhält der
Geschäftsführer am 1. Januar eines jeden Jahres einen Betrag von DM
3.000,-, der für die Entrichtung der Prämie der Lebensversicherung
Nr..... zu verwenden ist.

21

...

22

§ 9

23

Leistungen bei Krankheit und Tod

24

Im Falle der Erkrankung oder sonstiger unverschuldeter
Verhinderung des Geschäftsführers hat dieser Anspruch auf
Weiterzahlung der vollen Bezüge i. S. des § 4 Abs. 1 für die ersten
6 Monate, danach entfällt sie vollständig...."

25

In der Zeit vom 17.7. bis 07.9.97 war der Kläger arbeitsunfähig
erkrankt. Am 22.9.97 widerrief die Gesellschafterversammlung der
Beklagten nach anwaltlicher Beratung einstimmig die Bestellung des
Klägers zum Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung (Bl. 39 GA). Den
Widerruf meldete die Beklagte zur Eintragung in das Handelsregister
unter dem 23.9.97 an (Bl. 41 GA). In der Folgezeit fanden
Vergleichsgespräche der Parteien statt, wobei der Kläger von der
Arbeitsleistung im Unternehmen freigestellt war. Am 30.10.97 ließ
die Beklagte dem Kläger erklären, bereit zu sein, das
Vertragsverhältnis zum 31.12.97 gegen Zahlung einer Abfindung von
100.000,- DM aufzulösen. Das lehnte der Kläger ab. Am 17.11.97 trat
er seinen Dienst für die Beklagte wieder an, teilte am folgenden
Tag aber telefonisch mit, dass er für voraussichtlich 14 Tage
krankgeschrieben sei. Am 2.12.97 erreichte die Beklagte eine
weitere Krankmeldung des Klägers bis zum 16.12.97. Mit Schreiben
vom 12.12.97, das von dem damaligen anwaltlichen Berater der
Beklagten entworfen worden war, kündigte nunmehr Herr K. als
verbliebener Geschäftsführer der Beklagten den
Geschäftsführervertrag des Klägers fristlos, hilfsweise sowohl
diesen als auch den Arbeitsvertrag fristgemäß zum 3o.6.98 wegen
"langanhaltender, schwerer Erkrankung" des Klägers (nämlich vom
17.7.97 bis 5.9.97 und vom 18.11.97 bis 12.12.97) und nachhaltiger
Zerstörung des Vertrauensverhältnisses aufgrund mehrerer, zum
großen Teil "erst in den letzten Tagen" bekanntgewordener
Vorkommnisse (Bl. 315 GA). Der Kündigung war keine gesonderte
Gesellschafterversammlung mit einem darauf bezogenen Beschluss
vorausgegangen. Im Prozeß wiederholte die Beklagte im - nicht
nachgelassenen - Schriftsatz erster Instanz vom 14.9.98 die
fristlose Kündigung des Geschäftsführervertrages (Bl. 197 GA).

26

Der Kläger hat sowohl seine Abberufung als Geschäftsführer als
auch die fristlose bzw. fristgemäße Kündigung seines
Anstellungsvertrages für unwirksam gehalten, weil der hierfür
erforderliche wichtige Grund fehle, und hat mit der vorliegenden
Klage in erster Instanz ferner Zahlung der vereinbarten
Bruttovergütung von Dezember 1997 bis einschließlich Juli 1998
verlangt.

27

Er hat beantragt,

28

festzustellen, dass der Widerruf der Beklagten gemäß
Gesellschafterbeschluss vom 22. September 1997 unwirksam ist,

29

festzustellen, dass sowohl die fristlose als auch die
fristgemäße Kündigung seines Geschäftsführervertrages vom 29.
August 1995 mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 unwirksam
sind,

30

(insoweit an das Arbeitsgericht verwiesen)

31

die Beklagte zu verurteilen, ihn weiter als Geschäftsführer
gemäß Geschäftsführervertrag vom 29.08.1995 zu beschäftigen,

32

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 143.730,00 DM brutto nebst
4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit
Zustellung zu zahlen,

33

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.000,00 DM nebst 4 %
Zinsen seit Zustellung zu zahlen,

34

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.654,00 DM nebst 4 %
Zinsen seit Zustellung zu zahlen,

35

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 368,56 DM nebst 4 % Zinsen
seit Zustellung zu zahlen,

36

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.102,50 DM brutto nebst 4
% Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit
Zustellung zu zahlen,

37

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.114,32 DM brutto nebst 4
% Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit
Zustellung zu zahlen.

38

Die Beklagte hat beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Sie hat gemeint, der fristlosen Kündigung habe ein ausreichend
wichtiger Kündigungsgrund zugrunde gelegen, und im wesentlichen
behauptet: Der Kläger habe der Abberufung zu keinem Zeitpunkt
widersprochen. Bei Aufnahme der Vergleichsgespräche habe Einigkeit
zwischen den Parteien darüber bestanden, dass der Kläger nach
dessen möglichen Abbruch unter Fortgeltung seines finanziellen
Besitzstands als leitender Angestellter im Hinblick auf seinen
ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter beschäftigt werden sollte.
Unter dieser Voraussetzung sei der Kläger am 17.11.97 auch wieder
tätig geworden. Für die außerordentliche Kündigung des
Geschäftsführervertrages hätten wichtige Gründe vorgelegen. Der
Kläger sei seiner Aufgabe nicht mehr gewachsen und das
Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern und dem Kläger
zerstört gewesen. Die Führung des Klägers im Personalbereich habe
dazu geführt, dass viele "gestandene" und langjährige Mitarbeiter
frustriert das Unternehmen verlassen hätten. Ihr Hauptauftraggeber
habe sich unzufrieden über die Tätigkeit des Klägers geäußert. Der
Kläger habe seiner Informationspflicht gegenüber dem
Mitgeschäftsführer und den Gesellschaftern nur unzureichend
entsprochen. Auch habe der Kläger, nach dessen Planung das
Betriebssommerfest 1997 unter Ausschluß des weiteren
Geschäftsführers und der Gesellschafter habe stattfinden sollen,
dementsprechend den Hauptgesellschafter nicht zum Fest eingeladen,
und wiederholt gegen Gesellschafterbeschlüsse verstoßen. Ferner sei
nach Übernahme der Geschäfte durch den Mitgeschäftsführer
festgestellt worden, dass dem Kläger eine Reihe fachlicher Fehler
unterlaufen seien. Schließlich habe sich Mitte 1997 herausgestellt,
dass der Kläger auch gesundheitlich nicht in der Lage sei, das
Unternehmen zu führen.

41

Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.10.1998, auf das verwiesen
wird, die Klageanträge zu 1. und 4. abgewiesen und im übrigen der
Klage statt gegeben.

42

Gegen dieses ihr am 3.11.98 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 1.12.98 Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer
Verlängerung am 4.3.98 begründet.

43

Die Beklagte ist nach wie vor der Meinung, dass die Beendigung
der Organstellung als Geschäftsführer gleichzeitig zur Beendigung
des Anstellungsvertrages geführt habe. Sie wiederholt und vertieft
ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet ergänzend: Ihr sei
es unter keinen Umständen zumutbar, den Kläger in einer auch nur
irgendwie gearteten Vertrauensposition zu beschäftigen. Zwischen
den beiden Geschäftsführern bestehe ein unheilbares Zerwürfnis. Der
Kläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht
ausdrücklich erklärt, nicht bereit zu sein, in irgendeiner Form
Arbeitsleistungen für die Beklagte zu erbringen. Ferner habe es
sich inzwischen herausgestellt, dass der Kläger zu ihrem Nachteil
seit Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit in ganz erheblichem
Umfang an die Anwaltskanzlei R. überhöhte Honorare und ganz
offensichtlich ungeprüft zur Zahlung angewiesen und auch
Doppelzahlungen vorgenommen habe (zu den einzelnen Fällen vgl. Bl.
324 ff GA). Auf ein entsprechendes Zusammenwirken mit der Kanzlei
R. sei auch die Regelung über die jahrelange Unkündbarkeit des
Klägers im Geschäftsführervertrag zurückzuführen. Auch habe der
Kläger eigenmächtig und unberechtigterweise der Sekretärin van der
B. Darlehen aus Firmenmitteln gewährt sowie mit der Kanzlei R.
überzogene Honorarvereinbarungen getroffen. Wenn es schließlich
gleichwohl zu irgendeiner Verurteilung komme, mache sie ein
Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des dem Kläger als
Geschäftsführer überlassenen Pkw - Mercedes nebst Mobilfunktelefon
geltend.

44

Die Beklagte beantragt,

45

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage
insgesamt abzuweisen.

46

Der Kläger nimmt die Klage in Höhe eines Betrages von 3.o22,56
DM zurück und beantragt im übrigen,

47

die Berufung zurückzuweisen

48

und klageerweiternd im Wege der Anschlußberufung

49

die Beklagte nunmehr zu verurteilen, an ihn insgesamt

50

132.9o9,78 brutto nebst 4% Zinsen aus dem sich hieraus
ergebenden Nettobetrag ab dem 3o.7.98 zu zahlen,

51

und

52

223.424,12 DM brutto nebst 4% Zinsen aus dem sich hieraus
ergebenden Nettobetrag ab dem 3o.9.99 zu zahlen

53

Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen. Ergänzend legt er eine neue Berechnung seiner Bezüge
bis einschließlich September 1999 und unter Berücksichtigung des
bezogenen Arbeitslosengelds und übriger Einnahmen aus seiner
anderweitigen zeitweisen Arbeitstätigkeit von Januar bis Mai 1999
vor. Für die Zeit von Dezember 1997 bis einschließlich Juli 1998
errechnet er abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes einen
Gehaltsanspruch von insgesamt 132.9o9,78 DM und für die Folgezeit
bis einschließlich September 1999 einen solchen von insgesamt
223.424,12 DM (aufgelistet in den Aufstellungen Bl. 371 + 372 GA).
Fallen läßt er den ursprünglich verlangten Krankenkassenvorschuß
von insgesamt 2.654,- DM sowie den Pflegeversicherungszuschuss von
insgesamt 368,56 DM (Klageanträge Ziff. 7. und 8. erster
Instanz).

54

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird
auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der
überreichten Urkunden verwiesen.

55

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

56

Von den zulässigen Rechtsmitteln ist nach wirksamer teilweiser
Klagerücknahme nur die Anschlußberufung des Klägers begründet.

57

Mit Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die mit dem
Schreiben der Beklagten vom 12.12.97 erklärte fristlose und
hilfsweise fristgemäße Kündigung des Geschäftsführervertrags
unwirksam ist (1). Ferner ist die Beklagte gemäß §§ 611, 615 BGB
dem Kläger zur Zahlung des beanspruchten Bruttoverdienstes für den
verlangten Zeitraum in Höhe von insgesamt 356.334,- DM nebst Zinsen
verpflichtet (2).

58

1)

59

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

60

Der Kläger hat schon wegen der ihm möglicherweise in Zukunft
erwachsenden und derzeit noch nicht bezifferbaren
Vergütungsansprüche ein rechtliches Interesse an der begehrten
Feststellung. Auch in der Sache ist sein Begehren
gerechtfertigt.

61

Die ordentliche Kündigung war gemäß § 2 des
Geschäftsführervertrages bis zum 31.12.2005 ausgeschlossen. Die mit
dem vorgenannten Schreiben erfolgte außerordentliche Kündigung ist
weder formell (a) noch materiell (b) wirksam.

62

a)

63

Die Abberufung des Klägers aus der Organstellung durch den
Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22.9.97 ist zwar
unbedenklich wirksam. Nach § 38 I GmbHG ist die Bestellung des
Geschäftsführers frei widerruflich "unbeschadet der
Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen". Mit dieser
Abberufung war jedoch nicht zugleich eine außerordentliche
Kündigung des Geschäftsführervertrages ausgesprochen. Der Beschluss
der Gesellschafterversammlung ist nicht in diesem Sinne auszulegen
- anders als im Fall des BGH NJW 73, 1122 -, was sich neben den
Vergleichsverhandlungen letztlich daraus ergibt, dass die Beklagte
- wie auch erforderlich (vgl. BAG NJW 99, 3o69) - einige Zeit
später die Kündigung gesondert erklärt hat, und ohne etwa darauf
hinzuweisen, dass sie nur vorsorglich nochmals erfolge, nämlich für
den Fall, dass diese noch nicht erklärt sei. Hinzu kommt, dass die
Beklagte sowohl bei Abgabe beider Erklärungen wie auch bei den
Vergleichsverhandlungen und den begleitenden Maßnahmen
(Freistellung) anwaltlich vertreten war. Da davon auszugehen ist,
dass dem anwaltlichen Vertreter der Klägerin die Differenzierung
Abberufung als Geschäftsführer - Kündigung des Anstellungsvertrages
bekannt war, hätte es daher nahe gelegen, eine Kündigung sofort zu
erklären, wenn diese zugleich mit der Abberufung des Klägers als
Geschäftsführer gewollt gewesen sein sollte. Auch wäre es für
diesen Fall nicht verständlich, dass die Beklagte für die Zeit der
Vergleichsverhandlungen Anlass für eine Freistellung des Klägers
gesehen hat.

64

In der Sache bleibt auch der Einwand ohne Erfolg, mit der
wirksamen Abberufung als Geschäftsführer sei automatisch der
Anstellungsvertrag beendet worden. Das Erlöschen der Organstellung
bringt, wie sich unschwer aus § 38 I GmbHG ergibt, nicht
automatisch das Anstellungsverhältnis und die damit verbundenen
Gehaltsansprüche in Fortfall, da es sich um zwei verschiedene
Rechtsverhältnisse handelt, die ein verschiedenes Schicksal haben
können (vgl. BGH NJW 95, 175o; OLG Köln GmbHR 93,734 m.w.N.).
Zulässig ist es allerdings, die Dauer des Anstellungsverhältnisses
eines Geschäftsführers an die Dauer seiner Organstellung zu knüpfen
(vgl. BGH NJW 99, 3264). Eine derartige Koppelung beider
Rechtsverhältnisse ist jedoch hier nicht erfolgt. Die Parteien
haben im Geschäftsführervertrag nicht etwa vereinbart, dass mit dem
Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer zugleich das
Anstellungsverhältnis als ordentlich, aber fristlos gekündigt
gelten soll.

65

Die mit dem späteren Schreiben vom 12.12.97 erklärte Kündigung
des Geschäftsführervertrages war mangels Erklärung durch den
Kündigungsberechtigten formell unwirksam.

66

Das Kündigungsschreiben ist unterzeichnet von dem verbliebenen
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer und
Hauptgesellschafter der Beklagten Herrn K. (Bl. 315 GA).
Kündigungsberechtigt war indes nur die Gesellschafterversammlung,
die unstreitig einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss nicht
zuvor gefasst und auch Herrn K. nicht zum Ausspruch der Kündigung
ermächtigt hatte. Obwohl § 46 Nr. 5 GmbHG nur von der Bestellung
und Abberufung des Geschäftsführers spricht, ist es inzwischen
anerkannt, dass bei einer GmbH die Gesellschafter auch darüber zu
bestimmen haben, ob neben der Geschäftsführerabberufung die
Kündigung seines Anstellungsvertrages erfolgen soll (vgl. z. B.
BGHZ 89, 48,54; BGH NJW 91, 168o; BGH NJW 98, 3274; OLG Schleswig
GmbHR 93, 156). Über die fristlose Kündigung des besonderen
Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers entscheidet danach
das für die Be- und Anstellung zuständige Organ, das sind nach dem
Normalstatut die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG), und zwar selbst
dann, wenn - wie hier - die Bestellung schon widerrufen ist und die
mit ihr innerlich zusammenhängende Kündigung nun nachfolgt (vgl.
BGH NJW 98, 3275; Lutter/Hommelhoff GmbHG Anh. § 6 Rd. 49;
Baumbach/Hueck GmbHG § 46 Rd. 24).

67

Dagegen ist die Zuständigkeit ausnahmsweise auf die verbliebenen
Mitgeschäftsführer übergegangen, wenn das besondere
Geschäftsführeranstellungsverhältnis einvernehmlich in ein
gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden ist und
dieses nunmehr gekündigt werden soll (Lutter a. a. O.). Um einen
derartigen Fall handelt es sich hier indes nicht; denn der
ursprüngliche Arbeitsvertrag war durch den Geschäftsführervertrag
ersetzt worden (§ 1 Abs. 1 Geschäftsführervertrag), ohne dass
letzterer Abreden über ein "Wiederaufleben" des Arbeitsvertrages
für den Fall des Verlustes der Organstellung des Klägers enthält.
Die Abberufung als Vertretungsorgan alleine führt noch nicht zu
einer Umwandlung des Anstellungs- in ein Arbeitsverhältnis (BAG NJW
1999, 3069).

68

Bei dem streitigen Ausspruch der Kündigung hätte danach die
Beklagte von allen 4 Gesellschaftern vertreten sein müssen, und
nicht - wie geschehen - nur von dem alleinvertretungsberechtigten
Mitgeschäftsführer und Hauptgesellschafter. Hieran ändert auch die
Tatsache nichts, dass die übrigen Gesellschafter Familienangehörige
sind, da letzterem noch nicht entnommen werden kann, dass sie
generell ihnen zustehende Befugnisse auf Herrn K. delegiert haben.
Unstreitig sind schließlich nach dem 18.11. bzw. 2.12.97 (Eingang
der erneuten Krankmeldung) und vor dem Schreiben vom 12.12.97 die
Gesellschafter nicht auch erneut zusammengetreten, um die Kündigung
zu beschließen und den Hauptgesellschafter zum Ausspruch der
Kündigung zu ermächtigen.

69

b)

70

Davon abgesehen wäre die außerordentliche Kündigung auch
materiell unwirksam, denn sie ist nicht innerhalb der
Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.

71

Für den Fristbeginn ist nach der vorgenannten Vorschrift
ausschlaggebend, wann der Kündigungsberechtigte, also hier die
Gesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgebenden
Tatsachen Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH NJW 98, 3274). Die
Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und
Beschlussorgan liegt nach der neueren Rechtsprechung des BGH vor,
wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebende Sachverhalt
hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer
Gesellschafterversammlung (§ 48 I GmbHG) unterbreitet wird (BGH
a.a.O.).

72

Im Streitfall waren mit Ausnahme der fehlerhaften
Gewinnausschüttung (Brutto- statt Nettobeträge) die von der
Beklagten in der Klageerwiderung für die fristlose Kündigung
angeführten Vorkommnisse bereits bei der Beschlussfassung am
22.9.97 bekannt und ihre Geltendmachung erst am 12.12.97 damit
verfristet i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB. Dass aber dieses Vorkommnis
"erst in den letzten Tagen bekannt geworden" waren (Bl. 315 GA) und
mithin in die Zwei-Wochen-Frist bis zum Kündigungsdatum fielen,
läßt sich mangels eines dementsprechend substantiierten Vortrags
der Beklagten nicht feststellen. Zudem handelt es sich um eine
typische Lappalie, die zu keinen nachteiligen Folgen für die
Gesellschaft geführt hat und die primär in den
Verantwortungsbereich des Geschäftsführers und Hauptgesellschafters
K. fällt, der die Überweisungen selbst unterschrieben hat und
eigentlich selbst am besten wissen musste, welche
Gewinnausschüttung ihm und den anderen Gesellschaftern zustand.

73

Festzustellen ist lediglich, dass in die Frist allein die
erneute Krankmeldung des Klägers fällt. Diese konnte indes die
Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen, der nur
vorliegt, wenn dem Dienstherrn bei Abwägung aller Umstände die
Weiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten in seiner bisherigen
oder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist (vgl. BGH NJW 93, 464 m.w.N.).
Der erneuten Krankmeldung vom 2.12.97 hatte ersichtlich keine
krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers
verbunden mit einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen
Interessen der Beklagten zugrunde gelegen (vgl. BAG MDR 99, 1274).
Die Beklagte trägt selbst nicht vor, durch den Kläger oder andere
Umstände damals eine Langzeiterkrankung in Erfahrung gebracht zu
haben, die dessen Leistungsfähigkeit auf nicht absehbare Zeit
gravierend zumindest in Frage stellte.

74

Die Erkrankung ab dem 18.11.97 (Arbeitsunfähige Vorerkrankung
vom 17.7. bis zum 7.9.97) ist von der Beklagten im übrigen durch
ihr Verhalten am 17.11.1997 ersichtlich mit verursacht worden. Nach
dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers hat ihm, als er
an diesem Tag wieder zum Dienst erschienen war, Herr K. eröffnet,
dass ihm ein neues Aufgabengebiet zugewiesen werde. Er habe in
Zukunft Außendienst zu verrichten, insbesondere die 500
umsatzstärksten Unternehmen in K. zu besuchen, um bei diesen
digitale Kopiersysteme zu vermarkten. Auch habe er die
Tourenplanung für die Vertriebsmitarbeiter zu erstellen, soweit
diese bestimmte Produkte bei Kunden an den Mann zu bringen
versuchten, und täglich über seine Tätigkeit einen Bericht zu
erstellen und abzuliefern, daneben auch Wochen- und Monatsberichte.
Ferner wurde ihm erklärt, die für ihn tätige Sekretärin sei ihm
nicht mehr zugeordnet, auch sei es dieser verwehrt, für ihn noch in
irgendeiner Weise tätig zu sein, z.B. für ihn Kaffee zu kochen,
dies "bei Todestrafe"; auch sei er keinem Mitarbeiter gegenüber
mehr weisungsberechtigt und direkt dem Geschäftsführer unterstellt.
Darüber hinaus wurden PC und Datensichtgerät in seinem Zimmer
abgeräumt mit der Erklärung, die EDV nicht nutzen zu dürfen. Dass
daraufhin der Kläger, der zunächst diese ihm zugewiesene Tätigkeit
ausführte, am nächsten Tag erneut arbeitsunfähig erkrankte, ist
angesichts der ihm zugemuteten Demütigung und seines damaligen
Gesundheitszustands unschwer nachvollziehbar. Den
Gesundheitszustand wiederum belegt die vom Kläger vorgelegte
ärztliche Bescheinigung vom 15.4.99 (Bl. 317 GA), in der ausgeführt
wird, dass bei dem Kläger in der Zeit vom 16.7. bis zum 12.12.97
eine besonders intensive ärztliche Betreuung erforderlich gewesen
sei. Er sei wegen Auffälligkeiten im kardiologischen Bereich zur
weiteren kardiologischen Diagnostik im Krankenhaus gewesen, wo
festgestellt worden sei, dass er an einer hypertonen
Kardiomyopathie mit beginnender koronarer Gefäßerkrankung erkrankt
sei, die ganz überwiegend auf berufsbedingten Stress zurückzuführen
sei. Seit Einstellung auf eine strenge medikamentöse Behandlung und
Verordnung weiterer Maßnahmen sei eine vollkommene Normalisierung
des Blutdrucks eingetreten und auch die elektrokardiographischen
Befunde hätten sich deutlich verbessert. Das Attest schließt mit
der Bestätigung, dass der Kläger nach dieser Behandlung wieder
uneingeschränkt arbeitsfähig ist.

75

Die am 2.12.97 mitgeteilte Fortdauer der Erkrankung konnte
sonach keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen, auch wenn die
vorangegangene Erkrankung mit berücksichtigt wird. Auf ältere
Vorgänge, die mit dem letzten Vorfall in engem Zusammenhang stehen
und aus denen allein (wegen Verfristung) ein Kündigungsrecht nicht
mehr hergeleitet werden kann, kann zwar unter der Voraussetzung,
dass wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht
unerheblichem Gewicht vorhanden ist, bei der erforderlichen
Gesamtbeurteilung unterstützend zurückgegriffen werden (vgl. BGH
NJW-RR 92, 292). In der Erkrankungsandauer kann indes mangels
jeglicher Anzeichen für eine die Leistungsfähigkeit des Klägers
erheblich beeinträchtigende Langzeiterkrankung kein solcher
gewichtiger Vorfall gesehen werden.

76

Auch in der Folgezeit ist - dies vorab im Hinblick auf den
Zahlungsantrag, da für den Feststellungsantrag an sich wegen dessen
Fassung ohne Bedeutung - der Dienstvertrag nicht wirksam gekündigt
worden. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die im
Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 14.9.98 wiederholt erklärte
fristlose Kündigung berufen. Diese ist zunächst einmal ebenfalls
wegen Verfristung unwirksam (§ 626 Abs. 2 BGB). Nichts ist dargetan
oder ersichtlich, dass erst knapp 14 Tage zuvor der
Gesellschafterversammlung bestimmte Vorkommnisse bekannt geworden
sind, die die Kündigung rechtfertigen konnten. Es wird darüber
hinaus nur unsubstantiiert und ohne Vorlage des Beschlussprotokolls
bzw. einer sonstigen Mitteilung des Inhaltes dieses Beschlusses und
- wegen § 626 II BGB von Bedeutung - des Zeitpunkts der
Beschlussfassung behauptet, der Kündigung sei ein entsprechender
Gesellschafterbeschluss vorausgegangen. Im übrigen brauchte sich
der Kläger auf eine subalterne Tätigkeit, die offensichtlich der
Beklagten vorschwebte, nicht verweisen lassen.

77

Die erst in der Berufungsinstanz vorgetragenen weiteren Gründe
für ein angebliches Fehlverhalten des Klägers können, selbst wenn
sie zutreffen, keine Berücksichtigung finden. Solche Umstände, die
im Zeitpunkt der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts
bereits bestanden haben, können zwar (im Rechtsstreit) zur
Begründung nachgeschoben werden, und zwar unabhängig davon, ob sie
dem Kündigenden im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung bekannt
oder unbekannt waren (vgl. BGH NJW-RR 92, 292). Das Nachschieben
von Kündigungsgründen setzt aber - entgegen der Ansicht der
Beklagten - einen erneuten entsprechenden Beschluss der
Gesellschafterversammlung voraus ( vgl. BGH a.a.O.), der hier nicht
vorgetragen ist. Was für die Abberufung aus der Organstellung gilt,
muß entgegen der Ansicht der Beklagten gleichermaßen auch bei der
Kündigung gelten (vgl. BGH NJW 73, 1122), für die ebenfalls - wie
bereits ausgeführt - die Gesellschafterversammlung zuständig
ist.

78

Da sonach die Kündigung auch wegen Versäumung der Ausschlußfrist
unwirksam wäre, kommt es nicht darauf an, ob wichtige
Kündigungsgründe in der Person des Klägers vorlagen. Das
Dienstverhältnis ist durch die streitige Kündigung nicht beendet
worden.

79

2)

80

Die auf Zahlung des Bruttolohns gerichteten Zahlungsanträge sind
zulässig, insbesondere entgegen der Auffassung der Beklagten
hinreichend bestimmt (vgl. Zöller/Stöber, § 704 Rd. 6 mit
Nachweisen aus der Rspr. des BGH und des BAG). Sie sind auch in der
Sache gerechtfertigt.

81

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger wegen Fortbestandes
des Dienstvertrages und Annahmeverzuges (§§ 611, 615, 295 BGB) den
vereinbarten Bruttoverdienst (vgl. BGH NJW 8o, 2411 = BB 8o, 1177)
für den geltend gemachten Zeitraum von Dezember 1997 bis
einschließlich September 1999 in der verlangten Höhe von insgesamt
335.334,- DM zu zahlen.

82

a)

83

Die Beklagte befand sich seit ihrer unwirksamen Kündigung mit
der Erklärung der Nichtannahme der Geschäftsführerdienste in
Annahmeverzug i. S. v. § 615 BGB. Der Kläger hat zeitnah durch die
im Dezember 1997 erhobene Klage auf Weiterbeschäftigung als
Geschäftsführer und Zahlung der vereinbarten Vergütung seinen
Protest gegen die Kündigung und den Willen zur Wiederaufnahme
seiner Tätigkeit zum Ausdruck gebracht (vgl. BGH NJW-RR 97,537).
Eine entsprechendes Angebot (§§ 295, 296 BGB) ist nicht
substantiiert dargetan, geschweige denn bewiesen. Dabei entlastet
die Beklagte die Erkrankung des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung
nicht, denn es bedurfte entgegen der Auffassung der Beklagten
keiner Anzeige des Klägers über den Eintritt der Dienstfähigkeit
(vgl. z.B. BAG NJW 95, 2653). Dass der Kläger sich schließlich im
Verhandlungstermin des Landgerichts bestimmt und endgültig
geweigert haben könnte, weiter für die Beklagte tätig zu sein,
lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, zumal in
erster Instanz auch der Klageantrag zu 4. (Weiterbeschäftigung als
Geschäftsführer) gestellt worden war.

84

b)

85

Der Vergütungsfortzahlungsanspruch entfällt nicht etwa wegen
Unmöglichkeit, denn die Beklagte konnte dem Kläger nach den Gründen
der Klageerwiderung ohne weiteres eine leitende Tätigkeit anbieten,
die zumindest im Innenverhältnis derjenigen eines Geschäftsführers
entspricht (vgl. Lutter a.a.O. Anh. § 6 Rd. 28).

86

c)

87

Ebensowenig kann sich die Beklagte auf einen Wegfall des
Vergütungsanspruch gemäß § 9 des Geschäftsführervertrages mit
Erfolg berufen. Durch die Abberufung aus der Organstellung war der
Kläger zwar gehindert, der Beklagten weiterhin mit Außenwirkung
Geschäftsführerdienste zu erbringen. Die Abberufung ist aber nicht
als "sonstige unverschuldete Verhinderung des Geschäftsführers" in
Sinne der vorgenannten Regelung zu werten. Sie knüpft ersichtlich
an § 616 BGB an, wie der Kläger mit Recht geltend macht, und erfaßt
deshalb für die befristete Vergütungsfortzahlung nur solche
Verhinderungen, die nicht auf einem eigenem Verschulden des Klägers
beruhen vergleichbar einer Erkrankung. Nicht hiervon erfaßt sind
also Verhinderungen des Dienstverpflichteten, die - wie hier - auf
eine Maßnahme des Dienstberechtigten zurückgehen.

88

d)

89

Der Kläger hatte - ausgehend von einer monatlichen
Bruttovergütung von 15.500,- DM im Jahre 1995 - infolge der
vereinbarten jährlichen 5%-igen Lohnerhöhung im Jahre 1997 bis
einschließlich Dezember Anspruch auf ein monatliches Bruttogehalt
von 17.o88,75 DM, ab Januar 1998 erhöhte sich sein Gehalt auf
17.943,19 DM monatlich. Unter Einbeziehung der Hälfte des 13.
Monatsgehalts im Monat Juni 98 ergibt sich für den Zeitraum bis
einschließlich Juli 1998 ein rückständiger Bruttolohnanspruch von
151.662,66 DM. Hinzukommt der vereinbarte Beitrag zur
Lebensversicherung in Höhe von 3.000,- DM sowie die restliche
Tantieme in Höhe von 1.102,50 DM, so dass sich ein Anspruch über
155.765,16 DM ergibt. Konkret zur Höhe der ausstehenden
Gehaltsforderungen erhebt die Beklagte auch keine Einwände.

90

Abzuziehen ist aufgrund der gesetzlichen Legalzession das vom
Kläger für die Zeit bis einschließlich Juli 1998 bezogene
Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 22.855,38 DM, so dass der
Erstattungsbetrag sich auf die vom Kläger geltend gemachten
132.9o9,78 DM beläuft.

91

Von August 1998 bis einschließlich September 1999 waren
einschließlich der zweiten Hälfte des 13. Monatsgehalts in 1998 und
der ersten Hälfte des 13. Monatsgehalts in 1999 Bruttoverdienste
von insgesamt 277.670,85 DM angefallen. Zuzüglich der Tantieme von
3.000,- DM und abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes von
insgesamt 27.201,36 DM und des anderweitigen Verdienstes des
Klägers bei der Diakonie von Januar bis Mai 1999 in Höhe von
insgesamt 30.045,37 DM ergibt sich gemäß der Aufstellung des
Klägers Bl. 372 GA der restliche Betrag von 223.424,12 DM. Die
gegen die diesbezügliche Darstellung des Klägers erhobenen Einwände
der Beklagten bleiben unbeachtlich. Die Behauptungs- und Beweislast
liegt insoweit bei der Beklagten als dem Dienstberechtigten (vgl.
z.B. Schaub in MünchKomm: § 615 Rd. 73 m.w.N.), die die vom Kläger
substantiiert vorgetragenen anderweitigen Einnahmen sowie
Bemühungen um eine Tätigkeit aber nur beweislos beanstandet und
keine - grundsätzlich mögliche (vgl. BAG NJW 94, 2o41) - Abgabe
einer eidesstattlichen Versicherung des Klägers über die
Vollständigkeit seiner Angaben verlangt.

92

e)

93

Schließlich steht der Beklagten gegenüber dem Vergütungsanspruch
das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des
Firmenfahrzeugs nebst Autotelefon nicht zu, weil der
Geschäftsführervertrag fortbesteht, dessen § 5 dem Kläger während
der Vertragszeit die zusätzlichen Leistungen zugesteht (Bl. 23
GA).

94

3)

95

Die Zinsansprüche folgen aus den §§ 288, 291 BGB.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 2, 97 Abs.
1, 269 Abs. 3 ZPO. Wegen der in erster Instanz angefallenen Kosten
des Rechtsstreits war die Kostenentscheidung von Amts wegen gem. §
308 II ZPO zu ändern, weil sich die damaligen Klageanträge zu 1.
und 2. entgegen der Meinung des Landgerichts auf unterschiedliche
Streitgegenstände beziehen, also eine Wertaddition zu erfolgen hat
und die Annahme eines fiktiven Streitwerts nicht möglich ist. Indes
ist bei den Anträgen zu 1. und 4. das Interesse des Klägers relativ
gering zu bewerten und - wie in der Verhandlung erklärt - mit einem
Wert von 50.000,00 DM, der der Kostenquote zugrunde liegt,
hinreichend abgegolten (vgl. BGH NJW-RR 9o,1123). Wegen der Kosten
des Berufungsverfahrens fällt die teilweise Klagerücknahme
wertmäßig nicht ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 ZPO entsprechend).

97

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen
aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

98

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und der Wert der
Beschwer für die Beklagte beträgt 1.023.000,- DM (= 666.666,- DM +
356.334,- DM).