Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-04, Aktenzeichen 9 A 1175/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0604.9A1175.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 35.900,69 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Zulassungsgrund nach
§ 124 Abs. 2 VwGO im Sinne von § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

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1. Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich nicht die geltend gemachten ernstlichen
Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Die Klägerin zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der das erstinstanzliche
Urteil tragenden Begründung auf, sie habe den Nachweis nach § 4 Abs. 5 Satz 5 AbwAG über
die Einhaltung des erklärten Wertes von 13 mg/l für den Parameter Nges nicht erbracht. Dieser
Nachweis ist nicht deshalb geführt, weil die beiden festgestellten Überschreitungen vom 2.
und 4. September 2002 als nur eine Überschreitung gewertet werden dürften, so dass nach der
"4 aus 5-Regel" nach § 6 Abs. 1 AbwV der heraberklärte Wert als eingehalten gelten müsse.
Zwar ist die "4 aus 5-Regel" wegen der durch § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 1 AbwAG
bestimmten entsprechenden Heranziehung der Festlegungen des Bescheides für den
Überwachungswert - anders als nach der früheren Gesetzesfassung, vgl. BT-Drs. 10/5533,
S. 12 - grundsätzlich auch für den heraberklärten Wert heranzuziehen.

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Vgl. dazu die Begründung für die Einberufung des Vermittlungsausschusses, die der
aktuellen Gesetzesfassung vorangegangen ist, BT-Drs. 12/6808.

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Jedoch ist nicht zweifelhaft, dass gemäß § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 2 AbwAG eine bei
der behördlichen Überwachung festgestellte Überschreitung in die Auswertung eines
behördlich zugelassenen Messprogramms nach § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 1 AbwAG mit
einzubeziehen ist. Hat auch das Messprogramm seinerseits eine Überschreitung festgestellt,
liegen damit grundsätzlich zwei Überschreitungen auch dann vor, wenn beide festgestellten
Überschreitungen auf einen Störfall zurückzuführen sind. Es gibt keinen Grundsatz, dass
Messergebnisse aus einem Störfall stets nur als eine Überschreitung gewertet werden dürfen.
Vielmehr ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der dieser folgenden
Spruchpraxis des Senats lediglich entschieden worden, dass nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit sowie dem Willkürverbot im Rahmen des behördlichen Ermessens bei
der wasserrechtlichen Überwachung anlässlich eines Störfalls jedenfalls in der Regel nicht
mehr als ein Messergebnis bei der Abgabeerhebung einbezogen werden darf.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 1997 - 8 B 170.97 -, NVwZ 1998, 408, 410;
OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2007 - 9 A 1403/05 -, KStZ 2008, 59, 60; Berendes,
AbwAG, 3. Aufl. 1995, S. 98.

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Das Willkürverbot steht jedoch im Rahmen der Ermessensausübung bei der behördlichen
Überwachung lediglich der Berücksichtigung von Messwerten aus einer fehlerhaften oder gar
willkürlichen Überwachungspraxis entgegen. Ist die Überwachung eines Störfalls - selbst
durch mehrere behördliche Messungen - als solche nicht zu beanstanden, wird dem
Verhältnismäßigkeitsprinzip bei der Abgabenerhebung durch § 4 Abs. 4 Sätze 2 bis 4
AbwAG hinreichend Rechnung getragen. Zum einen nimmt Satz 2 durch die Formulierung
"als eingehalten gilt" auf die "4 aus 5-Regel" Bezug, so dass eine Überschreitung des
zulässigen Werts von weniger als 100 % unbeachtlich ist. Zum anderen hat eine in der Regel
dann verbleibende einmalige Überschreitung nach Satz 4 nur eine Abgabeerhöhung um den
halben Vomhundertsatz der Überschreitung zur Folge.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2008 - 9 A 4889/05 -, juris.

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Die Klägerin zeigt keine Anhaltspunkte dafür auf, bei der amtlichen Beprobung am
4. September 2002 könnte ihre störfallbedingte Ausnahmesituation von der
Überwachungsbehörde willkürlich ausgenutzt worden sein. Allein der Umstand, dass das
Messprogramm der Klägerin bereits zwei Tage zuvor einen überhöhten Stickstoffwert
festgestellt hatte, rechtfertigt nicht den Rückschluss auf eine willkürliche behördliche
Beprobung. Vielmehr hat nach der telefonischen Mitteilung des Störfalls am 3. September
2002 schon deshalb ein Bedürfnis für eine amtliche Überwachung bestanden, weil
ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 10. September 2002 zu diesem Zeitpunkt die
Ursache der Schädigung der Nitrifikanten noch nicht festgestellt worden war. Eine weitere
amtliche Überwachung anlässlich desselben Störfalls, die möglicherweise vom
Überwachungszweck nicht mehr gerechtfertigt gewesen wäre, ist nicht erfolgt. Im Verlauf des
Störfalls sind damit nur deshalb insgesamt zwei Überschreitungen festgestellt worden, weil
Proben im Rahmen des Messprogramms nach § 69 Abs. 7 Satz 2 LWG NRW einmal in einem
Zeitraum von zwei Wochen, also unabhängig vom Vorliegen eines Störfalls und seiner Dauer,
erfolgen mussten, und nach § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 2 AbwAG die Messergebnisse der
behördlichen Überwachung in die Auswertung des Messprogramms mit einzubeziehen waren.
Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip wird hier dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass der
Klägerin die "4 aus 5-Regelung" insoweit zugute kommt, als die Schadeinheiten nicht nach
§ 4 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 AbwAG zu erhöhen sind, weil in diesem Zusammenhang nur die
behördlichen Messergebnisse relevant sind.

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2. Die Berufung ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der
Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Allein der
zunächst angeführte Umstand, dass "über die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte
Systematik der § 4 IV und 4 V AbwAG bisher obergerichtlich nicht entschieden worden ist",
rechtfertigt die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung nicht. Insoweit wird schon keine
konkrete klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage
aufgeworfen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 1987 - 5 B 49.87 -, Buchholz 436.0 § 69 BSHG
Nr. 14; OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2006 - 8 A 2666/05 -; Seibert, in:
Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 142.

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Abgesehen davon trifft es auch in der Sache nicht zu, dass über die Systematik von § 4
Abs. 4 und 5 AbwAG obergerichtlich noch nicht entschieden worden ist. Jedenfalls die
Rechtsfolge des fehlenden Nachweises der Einhaltung des erklärten Werts nach § 4 Abs. 5
Satz 6 AbwAG in Form der Verweisung auf die Absätze 1 bis 4 ist in der höchstrichterlich
bestätigten Rechtsprechung des Senats geklärt: In diesem Fall ist ein heraberklärter Wert für
die Berechnung der Zahl der Schadeinheiten ohne Bedeutung.

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Vgl. zu dem entsprechend geregelten Fall der Nichteinhaltung eines Bescheidwerts OVG
NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 9 A 3798/04 -, DÖV 2008, 293 f., bestätigt durch
BVerwG, Beschluss vom 15. April 2008 - 7 B 9.08 -, juris.

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Zur Klärung der von der Klägerin aufgeworfenen Fragen,

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"welche Bedeutung der nach § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 2 AbwAG [vorgesehenen]
‚Einbeziehung' der Ergebnisse der amtlichen Überwachung in die Auswertung des
Messprogramms zukommt und wie der Begriff der ‚Einbeziehung' zu verstehen ist",

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und

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"ob [es] überhaupt eine sachgerechte ‚Einbeziehung' der Ergebnisse im Sinne des § 4
Abs. 5 AbwAG darstellt, [soweit das angefochtene Urteil hierbei ergänzend auf § 69 Abs. 7
LWG NRW abstellt und es bei der schlichten Einordnung der Ergebnisse der amtlichen
Überwachung in das Messprogramm in der zeitlichen Reihenfolge belässt,] oder ob nicht dem
Wortlaut der bundesrechtlichen Regelung folgend eine wertende Betrachtung notwendig
ist",

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bedarf es keiner Durchführung eines Berufungsverfahrens. Die Fragen lassen sich
unmittelbar aus dem Gesetz beantworten. Nach § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 2 AbwAG sind die
Messergebnisse der behördlichen Überwachung in die Auswertung des Messprogramms mit
einzubeziehen. Damit sind sowohl die Ergebnisse des Messprogramms als auch die Werte der
amtlichen Überwachung daraufhin auszuwerten, ob im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 5 Halbsatz 1
AbwAG "die Einhaltung des erklärten Wertes [...] entsprechend den Festlegungen des
Bescheides für den Überwachungswert" nachgewiesen wird. Hieraus lässt sich zwar ableiten,
dass dem Einleiter die "4 aus 5-Regelung" nach § 6 Abs. 1 AbwV zugute kommen soll, wenn
diese im wasserrechtlichen Bescheid hinsichtlich des Überwachungswerts festgelegt worden
ist. Eine darüber hinausgehende wertende Betrachtung mit dem Ziel, anlässlich eines Störfalls
stets nur ein Messergebnis zu berücksichtigen, findet jedoch keine Grundlage im Gesetz.

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3. Die Berufung ist schließlich nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen Abweichung
vom Urteil des Senats vom 19. Dezember 2007 - 9 A 1403/05 -, a.a.O., zuzulassen. Das
Verwaltungsgericht ist nicht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz
von einem in dem genannten Senatsurteil aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgewichen.
Soweit der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG in dessen Beschluss vom
20. August 1997 - 8 B 170.97 -, a.a.O., ausgeführt hat, "dass das behördliche Ermessen bei
der wasserrechtlichen Überwachung anlässlich eines Störfalls jedenfalls in der Regel
dahingehend auszuüben ist, nicht mehr als ein Messergebnis einzubeziehen", bezieht sich dies
vornehmlich auf die Ausübung des behördlichen Ermessens bei der wasserrechtlichen
Überwachung und schließt darüber hinaus in begründeten Ausnahmefällen selbst eine
Berücksichtigung mehrerer (amtlicher) Messergebnisse während eines Störfalls nicht aus.
Eine generelle Einschränkung dahingehend, von zwei Messergebnissen anlässlich eines
Störfalls dürfe stets nur eines in die Bewertung einbezogen werden, lässt sich dieser
Rechtsprechung nicht entnehmen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf § 52 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).

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