Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-10-16, Aktenzeichen I-15 U 21/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1016.I15U21.14.00

Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (GemSortV) und der Anwendung und Auslegung von Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) vorgelegt:

1. Ist bei der Festsetzung der „angemessenen Vergütung“, die ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 1 Buchst. a GemSortV zu zahlen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, ausgehend von der üblichen Gebühr, die für in demselben Gebiet für die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV bezeichneten Handlungen in marktüblicher Lizenz verlangt wird, zusätzlich stets pauschal ein bestimmter „Verletzerzuschlag“ anzusetzen? Ergibt sich dies aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Durchsetzungsrichtlinie?

2. Sind bei der Festsetzung der „angemessenen Vergütung“, die ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 1 Buchst. a GemSortV zu zahlen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, ausgehend von der üblichen Gebühr, die für in demselben Gebiet für die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV bezeichneten Handlungen in marktüblicher Lizenz verlangt wird, im konkreten Einzelfall zusätzlich folgende Erwägungen bzw. Umstände als die Vergütung erhöhend zu berücksichtigen:

a) der Umstand, dass es sich bei der verletzten Klagesorte im maßgeblichen Zeitraum um eine Sorte handelte, die auf dem Markt aufgrund besonderer Eigenschaften eine Alleinstellung aufgewiesen hat, wenn die marktübliche Lizenzgebühr mittels Lizenzverträgen und Abrechnungen ermittelt wird, die in Bezug auf die Klagesorte abgeschlossen worden sind;

Falls eine Berücksichtigung dieses Umstands im Einzelfall in Betracht kommt:

Ist eine Erhöhung der Vergütung nur dann zulässig, wenn die Merkmale, die die Alleinstellung der Klagesorte begründen, in der Sortenschutzbeschreibung zum Ausdruck kommen?

b) der Umstand, dass die Klagesorte zum Zeitpunkt der Einführung der verletzenden Sorte auf dem Markt bereits mit großem Erfolg vermarktet worden war, wodurch der Verletzer Kosten für die eigene Markteinführung der verletzenden Sorte erspart hat, wenn die marktübliche Lizenzgebühr mittels Lizenzverträgen und Abrechnungen ermittelt wird, die in Bezug auf die Klagesorte abgeschlossen worden sind;

c) der Umstand, dass das Ausmaß der Verletzung der Klagesorte zeitlich und mit Blick auf die verkauften Stückzahlen überdurchschnittlich war;

d) die Erwägung, dass der Verletzer – anders als ein Lizenznehmer – nicht befürchten muss, dass er die Lizenzgebühr zahlt (und nicht zurückverlangen kann), obwohl die Klagesorte, gegen die ein Nichtigkeitsangriff geführt wird, später für nichtig erklärt wird;

e) der Umstand, dass der Verletzer – anders als dies bei Lizenznehmern üblich war – nicht dazu verpflichtet war, quartalsweise abzurechnen;

f) die Erwägung, dass der Sortenschutzinhaber das Inflationsrisiko trägt, was dadurch zum Tragen kommt, dass sich die Rechtsverfolgung über einen erheblichen Zeitraum erstreckt,

g) die Erwägung, dass der Sortenschutzinhaber aufgrund der Notwendigkeit der Rechtsverfolgung – anders als dies bei der Erzielung von Einnahmen aus der Vergabe von Lizenzen an der Klagesorte der Fall ist – nicht mit den aus der Klagesorte erzielten Einnahmen planen kann;

h) die Erwägung, dass der Sortenschutzinhaber bei einer Verletzung der Klagesorte sowohl das allgemeine, mit einem Gerichtsverfahren verbundene Prozessrisiko trägt als auch das Risiko, bei dem Verletzer letztlich nicht erfolgreich vollstrecken zu können;

i) die Erwägung, dass dem Sortenschutzinhaber bei einer Sortenschutzverletzung aufgrund des eigenmächtigen Verhaltens des Verletzers die Freiheit genommen wird, darüber zu bestimmen, ob er eine Nutzung der Klagesorte durch den Verletzer überhaupt zulassen will?

3. Ist bei der Festsetzung der „angemessenen Vergütung“, die ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 1 Buchst. a GemSortV zu zahlen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, auch eine Verzinsung der jährlich geschuldeten Vergütung nach einem üblichen Verzugszinssatz zu berücksichtigen, wenn davon auszugehen ist, dass vernünftige Vertragsparteien eine solche Verzinsung vorgesehen hätten?

4. Ist für die Berechnung des „weiteren aus der Verletzung entstandenen Schadens“, den ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV zu ersetzen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, die übliche Gebühr, die in demselben Gebiet für die in Art. 13 Abs. 2 GemSortV bezeichneten Handlungen in marktüblicher Lizenz verlangt wird, als Berechnungsgrundlage heranzuziehen?

5. Falls die Frage 4. bejaht wird:

a) Sind bei der Berechnung des „weiteren Schadens“ auf der Grundlage einer marktüblichen Lizenz nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV im Einzelfall die unter 2. a) bis 2. i) genannten Erwägungen bzw. Umstände und/oder der Umstand, dass der Sortenschutzinhaber aufgrund der Notwendigkeit der Rechtsverfolgung dazu genötigt ist, in üblichem Umfang persönlich Zeit für die Verletzungsermittlung und die Befassung mit der Angelegenheit aufzuwenden und in für Sortenschutzverletzungen üblichem Umfang Ermittlungen zur Sortenschutzverletzung anzustellen in der Weise zu berücksichtigen, dass sie einen Aufschlag auf die marktübliche Lizenzgebühr rechtfertigen?

b) Ist bei der Berechnung des „weiteren Schadens“ auf der Grundlage einer marktüblichen Lizenz nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV stets pauschal ein bestimmter „Verletzerzuschlag“ anzusetzen? Ergibt sich dies aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Durchsetzungsrichtlinie?

c) Ist bei der Berechnung des „weiteren Schadens“ auf der Grundlage einer marktüblichen Lizenz nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV eine Verzinsung der jährlich geschuldeten Vergütung nach einem üblichen Verzugszinssatz zu berücksichtigen, wenn davon auszugehen ist, dass vernünftige Vertragsparteien eine solche Verzinsung vorgesehen hätten?

6. Ist Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV dahingehend auszulegen, dass der Verletzergewinn ein „weiterer Schaden“ im Sinne dieser Vorschrift ist, der zusätzlich zu einer angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 GemSortV verlangt werden kann oder ist ein nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV geschuldeter Verletzergewinn bei schuldhaftem Verhalten nur alternativ zu der angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 geschuldet?

7. Steht der Schadensersatzanspruch aus Art. 94 Abs. 2 GemSortV nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Sortenschutzinhaber, dem in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen einer Sortenschutzverletzung rechtskräftig die Kosten jenes Verfahrens auferlegt wurden, diese Kosten nicht unter Berufung auf materielles Recht erstattet verlangen kann, selbst wenn er in einem späteren Hauptsacheverfahren wegen derselben Sortenschutzverletzung obsiegt hat?

8. Steht der Schadensersatzanspruch aus Art. 94 Abs. 2 GemSortV nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Geschädigte für den eigenen Zeitaufwand bei der außergerichtlichen und gerichtlichen Abwicklung eines Schadensersatzanspruches außerhalb der engen Grenzen des Kostenfestsetzungsverfahrens keinen Ersatz verlangen kann, soweit der Zeitaufwand den üblichen Rahmen nicht überschreitet?

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer rechtskräftig festgestellten Sortenschutzverletzung in den Jahren 2002 bis 2009 in Anspruch.

1

Der Kläger ist eingetragener Inhaber der Gemeinschaftsorte EU 1111 (im Folgenden: Klagesorte), die die Bezeichnung „E.“ trägt. Diese gehört zur Art der Osteospermun ecklonis (Kapmargeriten). Der Sortenschutz für die Klagesorte wurde am 06.04.1999 erteilt. Die Beklagte erzeugte und vertrieb in den Jahren 2002 bis 2009 Kapmargeriten unter der Bezeichnung „F.“. Der Kläger sah darin eine Verletzung der Klagesorte und stellte beim Landgericht Düsseldorf (Az. 4a O 191/03) mit Schriftsatz vom 28.05.2003 den Antrag, der Beklagten den Vertrieb dieser Sorte im Wege der einstweiligen Verfügung (einstweiliger Rechtsschutz) zu untersagen. Der Antrag wurde wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Verletzung der Klagesorte zunächst durch das Landgericht Düsseldorf und schließlich in der Berufungsinstanz durch das Oberlandesgericht Düsseldorf durch Urteil vom 11.03.2004 (Az. 2 U 95/03) rechtskräftig zurückgewiesen. Der Kläger hatte die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

2

In der Folge beantragte der Kläger in einem Hauptsacheverfahren u.a., festzustellen, dass die Beklagte wegen des Vertriebs der Pflanzen „F.“ zum Schadensersatz verpflichtet ist. Hierzu wurde die Beklagte in jenem Verfahren nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Sortenschutzverletzung rechtskräftig – letztinstanzlich durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. April 2009, Az.: Xa ZR 14/07 – verurteilt.

3

Gegen die Klagesorte werden von dritter Seite verschiedene Angriffe geführt (für eine Darstellung vgl. Anlagen B 9 und B 15), u.a. ein Antrag auf Nichtigerklärung des Sortenschutzes für die Klagesorte, der vom Gemeinschaftlichen Sortenamt zurückgewiesen wurde. Die hiergegen eingelegte Beschwerde und die Klage vor dem Gericht der Europäischen Union blieben erfolglos. Über das Rechtsmittel hat der Gerichtshof noch nicht entschieden (Rechtssache C-546/12 P).

4

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger aufgrund der von der Beklagten für die Jahre 2002 bis 2009 mitgeteilten Vermehrungs- und Verkaufsstückzahlen (insgesamt 1.512.630 Stück) seinen Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie geltend. Diesen beziffert er auf 66.231,74 €. Ferner verlangt der Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den für jedes Jahr ausgerechneten Lizenzbeträgen, und zwar jeweils ab dem 1. Januar des Folgejahres.

5

Weiter verlangt der Kläger einen Zuschlag auf die Lizenzgebühr in Höhe der Hälfte des eingeklagten Lizenzsatzes, also in Höhe von 33.115,89 €, ebenso nebst Zinsen wie vorstehend berechnet.

6

Desweiteren hat der Kläger mit der Klage den Ersatz weiterer Schäden verlangt, u.a. einen Betrag von 1.967,35 € für die ihm entstandenen Reisekosten für Besprechungen mit seinem Prozessbevollmächtigten am 03.07.2003, 20./21.08.2003 und am 03.02.2005 sowie einen Betrag von 4.100,00 € als Ausgleich für den Zeitaufwand des Klägers für die Anreise zu Terminen und Besprechungen (32 Stunden), für die Durchführung von Besprechungen und für die Bearbeitung der Angelegenheit allgemein (25 Stunden). Für die geltend gemachten Beträge verlangt der Kläger jeweils Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Entstehung dieser Kosten.

7

Der Kläger trägt näher zur Üblichkeit der geltend gemachten Lizenzsätze vor, indem er Lizenzverträge- und -abrechnungen vorlegt, die sich auf die Klagesorte beziehen. Er macht geltend, zusätzlich zu der üblichen Lizenzgebühr schulde die Beklagte aufgrund allgemeiner Erwägungen, wonach der Sortenschutzverletzer nicht besser stehen dürfe als ein Lizenznehmer, sowie aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einen angemessenen Verletzerzuschlag.

8

Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 66.231,74 EUR zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verurteilt. Es ist davon ausgegangen, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch aus Art. 94 Abs. 1 GemSortV nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu. Ein Verletzerzuschlag könne nicht verlangt werden, da ein Strafschadensersatz der GemSortV und der Durchsetzungsrichtlinie sowie dem nationalen Recht fremd sei. Im Hinblick auf die weiteren geltend gemachten Kosten sei die Leistungsklage wegen Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig, da es sich um Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung handele, die vorrangig im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen seien. Der dem Kläger entstandene und mit 4.100,00 € bezifferte Zeitaufwand sei nicht zu erstatten, auch nicht nach Art. 94 Abs. 2 GemSortV, da eine Kostenerstattung für die eigene „Müheverwaltung“ bei der Bearbeitung eines Streitfalls dem Grunde nach nicht in Betracht komme.

9

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Der Kläger trägt in der Berufungsinstanz vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht die angemessene Vergütung gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortV ausschließlich auf der Grundlage einer Erzeuger-Lizenz berechnet. Es lägen im vorliegenden Fall zahlreiche Umstände vor, die eine Lizenzerhöhung (in der Klageschrift mit „Straflizenz“ bezeichnet) rechtfertigten: so habe die Sorte unter den gelb-orange blühenden Kapmargeriten das Alleinstellungsmerkmal aufgewiesen, dass sie im Sommer durchgängig blühe, ohne dass sie auf eine zwischenzeitlich kühlere Periode angewiesen sei. Die Klagesorte habe daher zum notwendigen Bestandteil des Angebotsspektrums eines jeden größeren Pflanzenanbieters gehört. Da die Klagesorte vor der verletzenden Sorte bereits mit großem Erfolg vermarktet worden sei, habe sich die Beklagte die Kosten der Markteinführung gespart. Lizenzerhöhend wirkten zudem die enorme Dauer und die Intensität der Verletzungshandlung, die außerdem die Beziehungen zu den Lizenznehmern belaste. Zudem habe es dem Kläger enorme Schwierigkeiten bereitet, die Verletzung festzustellen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Kläger bei einem Verletzungstatbestand im Vergleich zu einem redlichen Lizenznehmer das Inflationsrisiko trage. Zudem könne er mit Einnahmen wegen Verletzungen der Klagesorte anders als mit Lizenzeinnahmen nicht planen, und bei einem Verletzungsfall werde seine Freiheit beeinträchtigt, sich zu entschließen, ob er sich überhaupt auf Geschäfte mit der anderen Partei einlassen wolle.

10

Hilfsweise stützt der Kläger seine Forderung nach einem über die übliche Lizenzgebühr hinausgehenden Betrag auf Art. 94 Abs. 2 GemSortV: danach schulde der Verletzer zusätzlich zu der auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechneten angemessenen Vergütung die Herausgabe des Verletzergewinns, der unstreitig 66.703,14 € beträgt.

11

In der Berufungsinstanz macht der Kläger nicht mehr die Reisekosten in Höhe von 1.967,35 € geltend, sondern nur noch Zinsen ab Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens aus diesen Kosten.

12

Die Beklagte bestreitet auch in der Berufungsinstanz die Üblichkeit der vorgetragenen – und vom Landgericht zugrunde gelegten – Lizenzsätze. Sie meint überdies, in die nach Art. 94 Abs. 1 GemSortV zu berechnende angemessene Vergütung dürfe kein pauschaler Verletzerzuschlag einfließen. Ferner bestreitet sie einzelne der vom Kläger geltend gemachten lizenzerhöhenden Umstände. Im Übrigen ist sie der Auffassung, ihr falle kein Verschulden zu Last, allenfalls nur leichte Fahrlässigkeit.

13

4

II.

5

Die Haftung der Beklagten nach Art. 94 GemSortV wegen Verletzung der Klagesorte steht dem Grunde nach aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung der Beklagten außer Streit.

14

Die Parteien streiten indes über die Höhe der zu zahlenden angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 GemSortV und des nach Art. 94 Abs. 2 GemSortV zu ersetzenden weiteren Schadens. Der Erfolg der vom Kläger eingelegten Berufung hängt entscheidend davon ab, welche Umstände und Erwägungen bei der Bemessung der angemessenen Vergütung einerseits und des weiteren Schadens andererseits zu berücksichtigen sind.

Vor einer Entscheidung über die von den Parteien eingelegten Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b) und Abs. 2 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Fragen einzuholen.

15

6

1.

7

Der Kläger kann wegen Verletzung der Klagesorte gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortV Zahlung einer angemessenen Vergütung verlangen.

16

In der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist geklärt, dass sich der hiernach dem Sortenschutzinhaber zustehende Anspruch auf Schadensersatz mindestens auf den Betrag beläuft, den ein Dritter für die Lizenz zur Erzeugung von Vermehrungsmaterial hätte entrichten müssen (EuGH, GRUR 2012, 1013, 1015 – Geistbeck, Rn. 36).

17

8

a)

9

Danach ist zunächst die übliche Lizenz für Pflanzen der Klagesorte zu ermitteln.

Als üblich und angemessen sieht der Senat dabei eine Lizenz in der Höhe an, wie sie vernünftige Vertragsparteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (vgl. BGH GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III; GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder; GRUR 1992, 597, 598 - Steuereinrichtung I; GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 47 – Absatzhebel; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 55, 56 - Schadensberechnung). Da der Ausgangspunkt der Lizenzanalogie ein hypothetischer ist, lässt sich die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nicht exakt errechnen oder "beweisen". Sie ist vielmehr aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) nach freier Überzeugung zu bestimmen (BGH, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid; GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage; GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 47 - Absatzhebel).

18

Nach diesen Grundsätzen ist der Senat in der Lage, den üblichen Lizenzsatz für die Klagesorte auf der Grundlage von Lizenzverträgen und Abrechnungen, die der Kläger vorgelegt hat und die sich auf die Klagesorte beziehen, zu schätzen (0,03 € bzw. 0,05 € pro Pflanze; Lizenzgebühr insgesamt in Höhe von 64.281,34 €).

19

10

b)

11

Da der Kläger mit der Klage einen über die übliche Lizenzgebühr hinausgehenden Betrag (Verzugszinsen sowie weitere 33.115,89 € nebst Zinsen) geltend macht, hat seine Berufung nur dann Erfolg, wenn bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 GemSortV die in den Vorlagefragen II. 1. – 3. aufgeführten Umstände bzw. Erwägungen lizenzerhöhend zu berücksichtigen sind. Der Senat hat die Rechtfertigung der Forderungen des Klägers unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.

20

12

aa)

13

Zunächst stellt sich die Frage, ob im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Vergütung zusätzlich zu dem Betrag der üblichen Lizenzgebühr stets pauschal ein „Verletzerzuschlag“ erhöhend anzusetzen ist (Vorlagefrage II. Nr. 1).

21

Nach Ansicht des Senats verbietet sich dies – entsprechend der höchstrichterlichen deutschen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt – allerdings schon deshalb, weil Art. 94 Abs. 1 GemSortV eine Vergütung im Fall einer rechtswidrigen Verwendung einer Pflanzensorte vorsieht, die auch bei nicht schuldhaften Verletzungshandlungen geschuldet ist (BGH, GRUR 2010, 1087, 1089 – Solara).

22

14

bb)

15

Nach Auffassung des Senats bedeutet dies jedoch nicht, dass nicht im Einzelfall weitere Umstände und Erwägungen bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung einfließen können. Denn die angemessene Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 GemSortVO soll den geldwerten Vorteil ausgleichen, den sich der Verletzer durch die unberechtigte Sortenbenutzung verschafft hat, selbst in einem Fall, in dem diese schuldlos erfolgt ist. Die Vorteile, die ein Verletzer aus der Sortenbenutzung gezogen hat, können aber im Einzelfall höher zu bemessen sein als es der Lizenzsatz eines vertraglichen Lizenznehmers widerspiegelt (BGH, GRUR 1982, 286, 287 – Fersenabstützeinrichtung). Diese Überlegung steht nach Ansicht des Senats in Einklang mit der Geistbeck-Entscheidung des Gerichtshofs, in der es heißt, dass sich der Schaden des Klägers des dortigen Ausgangsverfahrens „mindestens“ auf den Betrag beläuft, den ein Dritter für (übliche) Z-Lizenz hätte entrichten müssen (EuGH, GRUR 2012, 1013, Rn. 36).

23

Für den Senat erweist sich aufgrund des vorgetragenen Sach- und Streitstandes die Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung folgender Umstände bzw. Erwägungen als entscheidungserheblich:

24

16

(1)

17

Die Klagesorte hatte nach Ansicht des Senats im maßgeblichen Zeitraum auf dem Markt eine Alleinstellung inne, da es sich um die einzige gelborange Osteospermum-Sorte gehandelt hat, die während der Sommerzeit auch ohne kühle Sommerwochen durchgängig blühte. Es stellt sich mithin die Frage, ob die Alleinstellung ein Umstand ist, der zu einer Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr führt (Vorlagefrage II. 2 a)).

25

Auch wenn nach Auffassung des Senats eine Alleinstellung einer Klagesorte grundsätzlich ein zu berücksichtigender Faktor sein kann, scheidet im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung mit der Folge der Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr aus. Denn die vom Senat ermittelte übliche Lizenzgebühr basiert, wie dargelegt, auf Lizenzverträgen und Abrechnungen, die der Kläger vorgelegt hat und die sich auf die Klagesorte beziehen. Es existiert mithin eine konkrete Schätzgrundlage betreffend das Klageschutzrecht, in welcher sämtliche „schutzrechtsbezogenen Faktoren“ bereits berücksichtigt sind: Wenn der Kläger konkrete Lizenzsätze für die Klagesorte erzielt hat, dann ist davon auszugehen, dass in die Aushandlung dieser Lizenzgebühr die Marktstellung und die Bedeutung der schutzrechtsgemäßen Sorte bereits eingeflossen ist. Mit derartigen schutzrechtsbezogenen Faktoren eine Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr zu begründen, würde nach Ansicht des Senats auf eine doppelte Berücksichtigung dieser Faktoren hinauslaufen.

26

Sollte die Alleinstellung gleichwohl zu berücksichtigen sein, schließt sich die Frage an, ob eine solche Alleinstellung nur dann zu berücksichtigen ist, wenn die Merkmale, die die Alleinstellung begründen (hier: die Blüheigenschaften der Pflanze) im Rahmen der Beschreibung der Klagesorte erwähnt sind oder ob es ausreicht, wenn die sich auf dem Markt befindlichen Pflanzen der geschützten Sorte diese Merkmale aufweisen (Vorlagefrage II. 2. a), 2. Absatz). Diese Frage ist ebenfalls streitentscheidend, da die Beschreibung der Klagesorte keine Aussage dazu trifft, inwieweit die Klagesorte auch ohne eine kühlere Periode nach der ersten Blüte weiter durchblüht.

27

18

(2)

19

Die Klagesorte ist nach den Feststellungen des Senats zum Zeitpunkt der Einführung der verletzenden Sorte auf dem Markt bereits mit großem Erfolg vermarktet worden. Dies hatte zur Folge, dass der Beklagte Kosten für eine eigene Markteinführung der verletzenden Sorte erspart hat. Es stellt sich mithin die Frage, inwieweit diese Umstände als lizenzerhöhende Faktoren berücksichtigt werden können (Vorlagefrage II. 2. b)).

28

Nach Ansicht des Senats gilt hier das unter (1) Ausgeführte entsprechend. Die Erleichterung der Markteinführung und die damit verbundene Ersparnis von Kosten können zwar grundsätzlich zu berücksichtigende Umstände sein. Wenn die übliche Lizenzgebühr indes auf der Grundlage von Lizenzverträgen und Abrechnungen ermittelt wird, die für die Klagesorte abgeschlossen worden sind, ist davon auszugehen, dass auch die genannten Umstände als schutzrechtsbezogene Faktoren bereits bei der Bestimmung der für die Klagesorte vereinbarten Lizenzgebühr berücksichtigt wurden. Der Senat sieht daher vorliegend in der erleichterten Markteinführung der verletzenden Sorte und den ersparten Kosten keinen Vorteil, der den Beklagten im Vergleich zum Lizenznehmer besser gestellt hat und der demnach in die Höhe der angemessenen Vergütung einzubeziehen wäre. Eine doppelte Berücksichtigung der Faktoren verbietet sich überdies.

29

20

(3)

21

Desweiteren ist entscheidungserheblich, ob das überdurchschnittliche Ausmaß der Verletzung der Klagesorte sowohl in zeitlicher Hinsicht (8 Jahre) als auch vom Umfang her (insgesamt 1.512.630 Stück) bei der Berechnung der angemessenen Vergütung erhöhend zu berücksichtigen sind (Vorlagefrage II. 2. c)).

30

Nach Ansicht des Senats ist die Frage vorliegend zu verneinen. Zwar liegt ein 8jähriger Verletzungszeitraum durchaus oberhalb einer durchschnittlichen Nutzungsintensität. Auch hat die Beklagte in absoluten Zahlen gerechnet eine erhebliche Anzahl von Verletzungsprodukten verkauft. Allerdings wird die Intensität der Verletzung bei der Berechnung der Lizenzgebühr bereits berücksichtigt, weil sich aus einer entsprechend höheren Stückzahl von vertriebenen Verletzungsprodukten eine höhere Lizenzgebühr errechnet. Die Verletzungsdauer allein begründet nach Ansicht des Senats ebenfalls keine Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr.

31

22

(4)

23

Da gegen die Klagesorte u.a. ein Antrag auf Nichtigerklärung des Sortenschutzes für die Klagesorte gemäß Art. 20 GemSortV (in der Rechtsmittelinstanz) anhängig ist, der jedenfalls nicht offensichtlich aussichtslos ist, ist entscheidend, ob eine Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr gerechtfertigt ist, weil die Beklagte – anders als ein Lizenznehmer – nicht befürchten muss, dass sie die Lizenzgebühr zahlt (und nicht zurückverlangen kann), wenn die Klagesorte später für nichtig erklärt wird (Vorlagefrage II. 2 d)).

32

Hierin sieht der Senat einen Umstand, der den Verletzer im Vergleich zu einem Lizenznehmer besser stellt und der deshalb eine Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr rechtfertigt, soweit diesem Umstand nicht auf der anderen Seite gleich gewichtige Nachteile des Verletzers entgegen stehen (vgl. zur Berücksichtigung auch der Verletzernachteile BGH, GRUR 1982, 288 – Fersenabstützvorrichtung; BGH, GRUR 1987, 37, 39 – Videolizenzvertrag; BGH, GRUR 2000, 685, 686 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 55, 57 – Schadensberechnung). In der deutschen Rechtsprechung ist eine derartige Erhöhung des Lizenzsatzes im Rahmen der Bestimmung einer fiktiven Lizenzgebühr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie auch bereits vorgenommen worden (BGH, GRUR 1982, 286, 287 – Fersenabstützeinrichtung; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 49 – Absatzhaltehebel).

33

24

(5)

25

Der Kläger macht lizenzerhöhend geltend, die Beklagte habe die Klagesorte nutzen können, ohne durch übliche Lizenzbedingungen gebunden zu sein. Aus prozessualen Gründen ist dieser Vortrag nur insoweit zu berücksichtigen, als dass davon auszugehen ist, dass die Lizenznehmer des Klägers im Rahmen üblicher Lizenzvertragsgestaltungen dazu verpflichtet waren, quartalsweise abzurechnen, was der Beklagten „erspart blieb“ (Vorlagefrage II 2. e)).

34

Nach Ansicht des Senats rechtfertigt allein diese Verpflichtung der Lizenznehmer zu einer quartalsweisen Abrechnung jedoch keine Erhöhung des Lizenzsatzes. Denn zu einer Abrechnung im selben Umfang wie ein Lizenznehmer war die Beklagte letztlich aufgrund der Verurteilung zur Rechnungslegung ebenso verpflichtet.

35

26

(6)

27

Der Kläger macht geltend, eine Erhöhung des Lizenzsatzes sei auch deshalb gerechtfertigt, weil er seine Rechte an der Klagesorte gegenüber der Beklagten schon seit über zehn Jahren verfolge, was bei einem Lizenznehmer so nicht denkbar sei. Tatsächlich hat der Kläger die Hauptsacheklage im Verletzungsverfahren bereits am 03.09.2003 eingereicht. Der Kläger meint, diese Zeitdauer müsse bei der Bemessung des Lizenzsatzes zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, da er das Inflationsrisiko trägt und da er zudem nicht mit Einnahmen aus der Lizenzierung der Klagesorte planen kann, was bei der Vergabe von Lizenzen anders sei (Vorlagefragen II. 2. f) und g)).

36

Nach Ansicht des Senats kommt eine Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr wegen dieser Erwägungen in Betracht. Denn der Verletzer zahlt die Vergütung wesentlich später als ein Lizenznehmer die vertragliche Lizenzgebühr zahlt. Der dem Schutzrechtsinhaber dadurch entstehende Nachteil wird nicht vollständig dadurch ausgeglichen, dass – wie noch auszuführen sein wird – die Lizenzgebühr nach Ansicht des Senats zu verzinsen ist. Die Verzinsung hätte auch ein Lizenznehmer geschuldet, dieser hätte aber realistischerweise nicht mehr als 10 Jahre nach Beginn der Schutzrechtsbenutzung gezahlt, was dem Beklagten den Vorteil der Inflation bringt. Das Risiko der Geldentwertung darf sich indes nicht einseitig zu Lasten des Schutzrechtsinhabers auswirken. Gleiches gilt für die fehlende Planbarkeit mit Einnahmen.

37

28

(7)

29

Der Kläger hält eine weitere Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr deshalb für gerechtfertigt, weil er bei einer Verletzung der Klagesorte sowohl das Risiko trage, das mit der Durchführung eines Gerichtsverfahrens wegen der Schutzrechtsverletzung verbunden ist, als auch das Risiko, bei der Beklagten letztlich nicht erfolgreich vollstrecken zu können (Vorlagefrage II. 2. h)).

38

Der Senat sieht darin keinen lizenzerhöhenden Faktor. Denn dass die Zahlung aufgrund eines zeitaufwändigen Verfahrens erst deutlich nach der Verletzung erfolgt, wird bereits durch die Verzinsung bzw. durch die Berücksichtigung des Inflationsrisikos (siehe unter (6)) ausgeglichen. Bei den Kosten eines gewonnenen Verfahrens handelt es sich um Schäden, die der Verletzte unabhängig von der Berechnung der Vergütung nach der Lizenzanalogie erstattet verlangen kann.

39

30

(8)

31

Der Kläger meint, aufgrund des eigenmächtigen Verhaltens der Beklagte sei dem Kläger die Freiheit genommen worden, darüber zu bestimmen, ob er eine Nutzung der Klagesorte durch die Beklagte überhaupt zulassen wolle. Auch dies rechtfertige eine Erhöhung des Lizenzsatzes (Vorlagefrage II. 2. i)).

40

Der Senat teilt diese Ansicht nicht. Denn die Berechnung einer vom Verletzer zu zahlenden Vergütung beruht gerade auf der hypothetischen Annahme, dass die Parteien sich auf eine Lizenzgebühr geeinigt hätten.

41

32

cc)

33

Der Kläger macht zudem geltend, Teil der angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 GemSortV sei auch eine Verzinsung der jährlich geschuldeten Vergütung, und zwar in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem ersten Januar des Folgejahres (Vorlagefrage II. 3.).

42

Der Senat geht davon aus, dass eine Verzinsung in der geltend gemachten Höhe jedenfalls ab dem 1. Februar des Folgejahres gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortV berechtigt ist. Diese Auffassung beruht auf der Überlegung, dass gedachte (vernünftige) Lizenzvertragsparteien eine jährliche Abrechnung der Lizenzgebühren innerhalb eines Monats nach Schluss eines jeden Kalenderjahres vereinbart und eine Fälligkeitsabrede zum letzten Tag des ersten Monats des nachfolgenden Jahres getroffen hätten. Für den Fall, dass die Lizenzgebühren nicht bis zum 1. Februar des auf den Abrechnungszeitraum folgenden Jahres gezahlt werden, hätten kaufmännisch denkende Vertragsparteien eine Verzinsung der im zurückliegenden Jahr angefallenen Lizenzgebühren vereinbart. Selbst wenn die Vereinbarung einer Verzinsung in Lizenzverträgen nicht allgemein üblich sein mag, sind hier die Besonderheiten der Verletzerlizenz zu beachten. In frei vereinbarten Lizenzverträgen werden die Lizenzgebühren üblicherweise kurzfristig abgerechnet, während die Schadensersatzlizenz regelmäßig – wie auch im vorliegenden Fall – erst Jahre nach der Erzielung der vergütungspflichtigen Umsätze bezahlt wird. Vernünftige Vertragsparteien, die dies im Voraus bedacht hätten, hätten dem sich hieraus ergebenden Vorteil für den Lizenznehmer durch die Vereinbarung einer angemessenen Verzinsung der geschuldeten Lizenzgebühren Rechnung getragen. Die Höhe der Verzinsung ist angemessen. Die vorstehenden Ausführungen entsprechen der deutschen Rechtsprechung im Patentrecht (BGH, GRUR 2010, 239 – BTK Rz. 55, BGH, GRUR 1982, 286, 288 f. – Fersenabstützvorrichtung; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 52 f. – Absatzhaltehebel).

43

34

2.

35

Nach Art. 94 Abs. 2 GemSortV ist der Verletzer bei schuldhafter Verletzung dem Sortenschutzinhaber darüber hinaus zum Ersatz des weiteren aus der Verletzung entstandenen Schadens verpflichtet.

Da der Senat die vom Kläger geltend gemacht Forderung unter allen rechtlichen Aspekten zu prüfen hat, hat er – solange nicht aus einer Vorschrift die gesamte Klageforderung bereits begründet ist – die Klageforderung sowohl nach der Vorschrift des Art. 94 Abs. 1 als auch nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV zu prüfen. Der Erfolg der Berufung des Klägers hängt demnach auch von der Beantwortung der Vorlagefragen zur Auslegung des Art. 94 Abs. 2 GemSortV ab. Der Senat geht von einer schuldhaften Sortenschutzverletzung seitens der Beklagten aus.

44

36

a)

37

Bei der Prüfung des Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV stellt sich zunächst die Frage, ob bei der Berechnung des weiteren Schadens gemäß Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV die marktübliche Lizenzgebühr als Berechnungsgrundlage herangezogen werden kann (Vorlagefrage II. 4.).

45

Nach Ansicht des Senats lässt Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV verschiedene Arten der Schadensberechnung zu, nämlich eine solche anhand der dem Sortenschutzinhaber konkret entstandenen Vermögenseinbußen, eine solche anhand des vom Verletzer erzielten Gewinns und eine solche anhand einer angemessenen Lizenzgebühr (vgl. dazu BGH, GRUR 2010, 1087 – Solara). Der zu ersetzende Schaden liegt bereits in der Beeinträchtigung des absoluten Rechts und der mit diesem verbundenen Nutzungsmöglichkeiten; die vorstehenden Berechnungsmöglichkeiten stellen verschiedene Methoden zur Ermittlung eines zur Kompensation des Schadens angemessenen und erforderlichen Betrages dar.

46

38

b)

39

Sofern die übliche Lizenzgebühr als Berechnungsgrundlage herangezogen wird, stellt sich die Frage, ob die Umstände, die unter II. 2. a) bis i) aufgeführt wurden, für die Ermittlung des weiteren Schadens erhöhend berücksichtigt werden können (Vorlagefrage II. 5. a)). Im Hinblick auf die Darstellung der Faktoren wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. Auch die dort erläuterte Stellungnahme des Senats zu deren rechtlicher Relevanz gilt für Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV entsprechend.

47

Die Vorlagefrage zu Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV ist zudem um eine weitere Erwägung ergänzt (Vorlagefrage lI. 5. a)): der Kläger macht geltend, es sei zu berücksichtigen, dass er bei der Ermittlung des Verletzungssachverhalts und der Befassung mit der Angelegenheit persönlich Zeit aufgewendet habe und dass sich die Verletzungsermittlung schwierig gestaltet habe. Während nach Ansicht des Senats in der Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt ist, dass derartige Schäden, die mit der unterbliebenen Zahlung der Vergütung zusammenhängen, im Rahmen des Art. 94 Abs. 1 GemSortV nicht zu berücksichtigen sind (vgl. Gerichtshof, GRUR 2012, 1013, 1016, Rn. 50 f. - Geistbeck), hat sich der Gerichtshof noch nicht dazu geäußert, ob eine solche Berücksichtigung im Rahmen des Art. 94 Abs. 2 GemSortV in Betracht kommt. In tatsächlicher Hinsicht ist zu diesem Umstand allerdings festzustellen, dass sich die aufgewendete Zeit und die Schwierigkeit der Verletzungsermittlung im Rahmen des bei Sortenschutzverletzungen Üblichen halten.

48

40

c)

41

Sofern die übliche Lizenzgebühr als Berechnungsgrundlage herangezogen wird, ist vorliegend entscheidend, ob dieser Betrag um einen pauschalen „Verletzerzuschlag“ im Sinne einer pauschalen Straflizenzgebühr zu erhöhen ist (Vorlagefrage II. 5. b)).

49

Der Senat ist der Auffassung, dass Art. 94 Abs. 2 GemSortV keine Grundlage für die Zuerkennung eines solchen pauschalen Verletzerzuschlags bietet. Zur Auslegung dieser Vorschrift ist zunächst davon auszugehen, dass die Begriffe einer unionsrechtlichen Bestimmung in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen, die unter Berücksichtigung des Kontextes der Bestimmung und des mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziels gefunden werden muss (EuGH, GRUR 2013, 919, 920 – Malaysia Dairy). Aus dem Wortlaut der Vorschrift des Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV wird deutlich, dass der nach dieser Vorschrift geschuldete Betrag über die angemessene Vergütung hinausgehen kann (Ersatz des „weiteren Schadens“). Eine Zusammenschau (Kontext) mit der Vorschrift des Art. 18 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1768/95 vom 24.07.1995, sog. Durchführungsverordnung) zeigt, dass der Begriff des „Schadens“ in der Sortenschutzverordnung weit gefasst ist, und dass er im Einzelfall (nämlich im Fall des Art. 18 Abs. 2 der Durchführungsverordnung) auch eine von einer konkreten Berechnung unabhängige, pauschalisierende Festsetzung ermöglicht. Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Zusammenschau dieser Vorschriften, dass eine derartige Art der Schadensermittlung nur für einen Spezialfall normiert ist, nämlich im Fall eines wiederholten, vorsätzlichen Verstoßes von Landwirten gegen die Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung gemäß Art. 14 Abs. 3 4. Gedankenstrich, und damit nicht die Regel darstellt.

50

Auch die Durchsetzungsrichtlinie gebietet es nach Ansicht des Senats nicht, einen solchen pauschalen Verletzerzuschlag vorzusehen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1087, 1089 – Solara; BGH, GRUR 2010, 1090 – Werbung des Nachrichtensenders). Zwar geht der Senat davon aus, dass die Durchsetzungsrichtlinie auf den vorliegenden Sachverhalt für die Zeit ab dem 29.04.2004 – dem Tag ihres Erlasses – anwendbar ist. Die Durchsetzungsrichtlinie sieht einen solchen pauschalen Verletzerzuschlag jedoch nicht vor. Dies folgt insbesondere nicht aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 b) der Durchsetzungsrichtline, wonach der Schadensersatz in geeigneten Fällen als Pauschalbetrag festgesetzt werden kann, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie „mindestens“ dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte. Mit dem Begriff „Pauschalbetrag“ wird nämlich lediglich dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich bei dieser Art der Schadensberechnung (nach der Lizenzanalogie) um einen fiktiven Betrag handelt, der anhand von Indizien zu ermitteln ist. Wenn es dort heißt, der Betrag habe mindestens der vertraglich üblichen Lizenzgebühr zu entsprechen, so entspricht dies der Auffassung des Senats (und der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung), wonach die Umstände des Einzelfalls eine Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr rechtfertigen können.

51

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus Art. 3 der Durchsetzungsrichtlinie herleiten, wonach die von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe unter anderem fair und gerecht, aber auch „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein müssen. Denn Erwägungsgrund (26) der Durchsetzungsrichtlinie stellt klar, dass die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz von der Richtlinie nicht bezweckt ist, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechteinhaber auf objektiver Grundlage.

52

Schließlich steht dieser Auffassung auch nicht entgegen, dass die Zubilligung eines Verletzerzuschlags im Europäischen Recht gewohnheitsrechtlich verankert wäre. Dem ist nicht so. Wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sieht der weit überwiegende Teil der Mitgliedstaaten der Europäischen Union in seinen Rechtsordnungen keinen Verletzerzuschlag vor. Lediglich ein sehr kleiner Teil der Mitgliedstaaten sehen in ihren Rechtsordnungen vor, dass die üblichen Lizenzgebühren zumindest verdoppelt werden können (vgl. Art. 130 des Österreichischen Patentgesetzes; Art. 41 Abs. 4 des Litauischen Sortenschutzrechts (Law on the pro-tection of plant varieties (no. IX-618, in der Fassung vom 19.10.2006, No. X-862, englische Fassung)) und Art. 36a Abs. 3b) des polnischen Sortenschutzrechts (Act of 26 june 2003 on the legal protection of plant varieties, in der Fassung vom 9. Mai 2007, englische Fassung)).

53

42

d)

43

Auch im Rahmen der Berechnung des weiteren Schadens nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV ist die Frage entscheidungserheblich, ob auch eine Verzinsung der jährlich geschuldeten Vergütung nach einem üblichen Verzugszinssatz zu berücksichtigen ist, wenn davon auszugehen ist, dass vernünftige Vertragsparteien eine solche Verzinsung vorgesehen hätten (Vorlagefrage II. 5. c)). Die Ausführungen unter II. 1. b) cc) gelten entsprechend.

54

44

e)

45

Der Kläger stützt seine über den üblichen Lizenzvertrag hinausgehende Forderung (weitere 33.115,89 €) zudem hilfsweise darauf, dass er darauf verweist, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der die Klagesorte verletzenden Pflanzen (unstreitig) Gewinne in Höhe von 66.703,14 € erzielt. Dieser Gewinn werde mit der weitergehenden Forderung anteilig geltend gemacht. Darauf, ob diese Hilfsbegründung trägt, kommt es dann an, wenn dem Kläger nicht bereits aufgrund eines etwaigen Verletzerzuschlags oder wegen lizenzerhöhender Faktoren der gesamte beantragte Betrag zugesprochen werden kann.

55

In der Sache kann diese Hilfsbegründung zudem nur dann zum Erfolg führen, wenn Art. 94 Abs. 2 GemSortV dahingehend auszulegen wäre, dass der Verletzergewinn ein „weiterer Schaden“ im Sinne dieser Vorschrift wäre, der zusätzlich zu einer angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 GemSortV verlangt werden kann (Vorlagefrage 6.). Dieser Ansicht ist der Kläger.

56

Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Allein aus dem Umstand, dass der Verletzer bei schuldhaftem Verhalten nach dem Wortlaut des Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV „darüber hinaus“ zum Schadenersatz verpflichtet ist, lässt sich dies nicht herleiten. Denn daraus folgt nur, dass der Schadensersatz bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten höher liegen kann als bei nur rechtswidrigem Verhalten des Verletzers. Seit dem 29.04.2004 spricht auch die Durchsetzungsrichtlinie gegen die Auffassung des Klägers. Denn die Durchsetzungsrichtlinie formuliert in Erwägungsgrund (26) und in Art. 13, dass der Schaden auf der Grundlage des entgangenen Gewinns oder des Verletzergewinns oder stattdessen auf der Grundlage einer Lizenzanalogie bestimmt wird. Die einzelnen Berechnungsmethoden können daher nicht kumuliert werden.

57

46

f)

47

Der Kläger verlangt in der Berufungsinstanz als weiteren Schaden im Sinne des Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV u.a. Zinsen in bestimmter Höhe aus Reisekosten für Besprechungen mit seinem Prozessbevollmächtigten (03.07.2003 und 20./21.08.2003). Mit dieser Position kann der Kläger nur dann durchdringen, wenn Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten unabhängig davon bietet, dass in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen einer Sortenschutzverletzung rechtskräftig die Kosten jenes Verfahrens dem Kläger auferlegt wurden (Vorlagefrage 7).

Auch wenn der Kläger in dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren obsiegt hat, ist Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV nach Ansicht des Senats nicht dahingehend zu verstehen, und zwar aufgrund folgender Überlegungen:

58

Die genannten Besprechungen standen im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der rechtskräftig zurückgewiesen wurde. Mit der Zurückweisung wurden die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens dem Kläger auferlegt. Die Kosten(grund)entscheidung beruhte auf § 91 Abs. 1 ZPO, der bestimmt, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Hiernach oblag es folglich dem Kläger, für seine eigenen Reisekosten zu den genannten Terminen selbst aufzukommen; eine Erstattung durch die Beklagte erfolgte nicht.

59

Nach § 322 ZPO, der besagt, dass Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig sind, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist, erwächst die Kosten(grund)entscheidung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren in Rechtskraft.

60

Aus der Rechtskraft der zurückweisenden Entscheidung ergibt sich nach der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, dass dann, wenn ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückgewiesen wurde, der Antragsteller dann aber im Hauptsacheverfahren obsiegt, sachlich-rechtliche Ansprüche auf Erstattung von Kosten aus dem Eilverfahren ausgeschlossen sind (BGH, NJW 1966, 1513, 1515). Die Rechtskraft der Kostenentscheidung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gebietet es, die Kostenpflicht dieses Verfahrens nicht mehr nachträglich unter dem Gesichtspunkt sachlich-rechtlicher Schadensersatzansprüche erneut aufzurollen.

61

Dass eine einmal rechtskräftig ergangene Kostenentscheidung bei gleichbleibendem Sachverhalt nicht mehr in Frage gestellt werden kann, gebietet auch der durch die Entscheidung hergestellte Rechtsfriede. Dieser kann nicht nachträglich mit der Begründung beseitigt werden, die Kostenentscheidung sei nach sachlichem Recht eigentlich ungerechtfertigt, sofern nicht die gesetzliche Regelung ihrerseits Korrekturmöglichkeiten vorsieht. Bei einem gegenteiligen Standpunkt wäre zu befürchten, dass in dem (ggf. reinen) Schadensersatzprozess erneut strittig wird, ob der Verfügungsantrag zu Unrecht wegen unrichtiger Rechtsanwendung oder zu Recht wegen mangelnder Dringlichkeit oder unzureichender Glaubhaftmachung zurückgewiesen worden ist (vgl. BGH NJW 1966, 1513, 1515). Letztlich verwirklicht sich in den entgegen gesetzten Kostenentscheidungen im Eil- bzw. im Hauptverfahren ein spezifisches Prozessrisiko des vom Kläger gewählten einstweiligen Verfügungsverfahrens, in dem nicht dieselben Möglichkeiten der Beweisführung bestehen wie im Hauptsacheverfahren.

62

Nach Ansicht des Senats ist diese höchstrichterliche Rechtsprechung mit Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV vereinbar. Denn gemäß Art. 103 GemSortVO sind auf Verfahren, die Ansprüche aus der GemSortV betreffen, diejenigen Verfahrensvorschriften anzuwenden, die auch für Verfahren bezüglich entsprechender nationaler Schutzrechte gelten. Dies sind die §§ 91, 322 ZPO mit dem dargelegten Verständnis.

63

48

g)

49

Schließlich verlangt der Kläger im Rahmen des weiteren Schadens gemäß Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV Erstattung von 4.100,00 € für von ihm zur Bearbeitung der Angelegenheit und zur Anreise zu Terminen aufgewendete Zeit.

64

Die Begründetheit eines Teils dieser Forderung hängt davon ab, ob der „Grundsatz der Müheverwaltung“ der deutschen Rechtsprechung mit der Auslegung des Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV vereinbar ist (Vorlagefrage 8.). Denn nach diesem in der deutschen Rechtsprechung allgemein zum Schadensersatzrecht anerkannten Grundsatz soll der Geschädigte den Zeitaufwand für außergerichtliche Tätigkeit zur Wahrung seiner Entschädigungsansprüche regelmäßig nicht ersetzt verlangen können, soweit dabei der übliche Rahmen nicht überschritten wird. Diesen Grundsatz leitet die höchstrichterliche Rechtsprechung aus dem Verfahrensrecht her: In § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist geregelt, welche Kosten derjenige erstattet verlangen kann, zu dessen Gunsten eine Kostenentscheidung in einem Gerichtsverfahren ausgegangen ist. Für diesen „prozessualen Kostenerstattungsanspruch“ ist dort ausdrücklich bestimmt, dass ein Kläger für die ihm entstandene Zeitversäumnis im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens nur insoweit eine Entschädigung verlangen kann, als diese für notwendige Reisen oder zur Wahrnehmung von Terminen entstanden ist. Auch die Höhe der Entschädigung ist abschließend geregelt.

65

Die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung überträgt den in § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO verankerten Gedanken, dass eine Entschädigung für die Aufwendung von Zeit und Mühe nur unter engen Voraussetzungen (Reisen, Termine) und in geringfügiger Höhe vorgesehen ist, auch auf das materielle Recht und sieht darin ein generell für das Schadensrecht geltendes Prinzip. Wenn eine Erstattung derartiger Kosten ausgeklammert ist, so handelt es sich um eine an Verantwortungsbereichen und Praktikabilität orientierte, wertende Ausgrenzung von Aufwand, der sonst der unerlaubten Handlung schadensrechtlich zuzuordnen wäre (BGH, NJW 1980, 119; BGH, NJW 1980, 1518, 1519; BGH, NJW 1976, 1256, 1257; BGH, NJW 1990, 2060, 2062).

66

Nach diesen Grundsätzen ist eine Entschädigung für den geltend gemachten Zeitaufwand nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortV nicht zuzuerkennen. Denn die außergerichtliche Tätigkeit des Klägers überschreitet den üblichen Rahmen des Zeitaufwands, der regelmäßig für die Verletzung einer Sortenschutzverletzung anzusetzen ist, nicht.

67

Nach Ansicht des Senats steht die Anwendung dieser Rechtsprechung nicht im Widerspruch zu Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GemSortVO, der im Lichte der Durchsetzungsrichtlinie auszulegen ist. Zwar sieht Erwägungsgrund (26) der Durchsetzungsrichtlinie vor, dass die Kosten im Zusammenhang mit der Feststellung der Rechtsverletzung berücksichtigt werden sollten. Würde man allerdings auch den – bei jeder Schutzrechtsverletzung üblichen – Aufwand des Geschädigten für die Bearbeitung des Falles im Einzelnen aufklären und bestimmen müssen, so würde dies wiederum dem in Art. 3 Abs. 1 festgelegten Grundsatz der Durchsetzungsrichtlinie widersprechen, wonach die Maßnahmen zur Durchsetzung von Schutzrechten nicht unnötig kompliziert sein und keine ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen dürfen. Eine umfangreiche gerichtliche Prüfung der jeweiligen Kausalität (ggf. mit weiteren Beweisaufnahmen) würde die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums regelmäßig erschweren und hinauszögern, was dem Sinn und Zweck der Durchsetzungsrichtlinie entgegenstünde.

68