Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-01-10, Aktenzeichen 15 U 114/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0110.15U114.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger schlossen am 26.8.1982 mit der Beklagten zu 1) einen
schriftlichen Bauvertrag über die Erstellung des Rohbaus eines
Wohn- und Geschäftsgebäudes "P. am K." in B.. Wegen des
Vertragsinhalts wird auf die Urkunde Bl. 1 ff. AH Bezug genommen.
In dem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis war unter
Position 9 die Ausführung der Gebäudefassade wie folgt vorgesehen
(Bl. 18 f. AH):

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"625 m2 Verblendschale aus
Modul-Blöcken aus Normalbeton grau der Fa. Br.-Be. BV, 29/19/9 cm
nach Werksvorschrift und Zulassungsbescheid in Mörtelgruppen II bis
II a bei Verwendung von Trasskalk im Läuferverband mit den
erforderlichen Normal-, Form- und Pass-Steinen herstellen, Fugen
vollfugig ausbilden und außen glattstreichen ..."

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Die Kläger hatten vor der Auftragserteilung zunächst andere
Fassadengestaltungen mit anderen Materialien in Erwägung gezogen,
sich sodann aber auf Empfehlung ihrer Architekten, der früheren
Beklagten zu 2), für die Herstellung der Fassade aus Br.-Steinen
entschieden, nachdem sie ein Bauvorhaben des Prof. S. in K.
besichtigt hatten, bei dem diese Steine verwendet worden waren.

6

Die Beklagte zu 1) errichtete aus den im Leistungsverzeichnis
genannten und von ihr beschaffenen Steinen der Firma Br. zunächst
an abgesonderter Stelle eine Musterwand, die von den Klägern
abgenommen wurde, wobei hinsichtlich der Verfugung spezielle
Anweisungen erteilt wurden. Entsprechend der Musterwand und den
Anweisungen errichtete die Beklagte zu 1) sodann die Fassade. Das
Abnahmeprotokoll über die Rohbauarbeiten wurde von den Parteien am
19./22.11.1984 unterzeichnet. Es enthielt einen Vorbehalt
hinsichtlich der Fassade; insoweit wird auf die schriftliche
Mängelrüge Bl. 15 AH Bezug genommen. Bereits vor der Abnahme
zeigten sich an der Fassade rostbraune Flecken mit Wasserlaufspuren
(sog. Rostfahnen).

7

Die Kläger beantragten unter dem 23.10.1989 die Einholung eines
Beweissicherungsgutachtens. Der im Beweissicherungsverfahren 2 a H
47/89 AG B. bestellte Sachverständige Prof. Dr. G. führte in seinem
Gutachten vom 9.8.1990 die Flecken darauf zurück, daß in dem zur
Herstellung der Steine verwendeten Kies das Mineral Biotitglimmer
enthalten war, dessen Eisen-Ionen bei Feuchtigkeitszutritt
oxydieren.

8

Der Beklagten zu 1) war die Eisenhaltigkeit der Steine nicht
bekannt. Sie war auch nicht bei einer Prüfung der äußeren
Beschaffenheit des Materials erkennbar.

9

Die Kläger haben zunächst behauptet, die streitgegenständlichen
Br.-Steine seien grundsätzlich nicht fassadentauglich, das
Auftreten von Rostfahnen sei in Fachkreisen bekannt gewesen. Im
übrigen seien die Steine nicht frostbeständig.

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Die Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) habe
die Steine im Labor auf ihre Zusammensetzung und Tauglichkeit
untersuchen müssen.

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Die Kläger haben die Kosten für die Sanierung der gesamten
Fassadenfläche, die sie mit 63.000,-- DM beziffern, begehrt und
beantragt,

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1.

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15

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an sie 35.457,44 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
1.11.1992 zu zahlen,

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17

18

19

2.

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21

die Beklagte zu 1) darüberhinaus zu
verurteilen, an sie 27.542,56 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
23.12.1993 zu zahlen,

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23

3.

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festzustellen, daß die Beklagte zu 1)
dazu verpflichtet ist, der Klägerin einen über den im Antrag 2.
genannten Betrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen.

26

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

27

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, die im Streitfall verwandte
Steinlieferung sei ausahmsweise mit einem Materialfehler behaftet,
während die im Leistungsverzeichnis genannten Br.-Steine
grundsätzlich fassadentauglich seien.

28

Das Landgericht hat nach Beiziehung der Beweissicherungsakte und
weiterer Beweiserhebung durch Einholung eines Gutachtens des
Sachverständigen Prof. Dr. Ing. O. die Klage gegen die Beklagten zu
2) abgewiesen und der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage
stattgegeben. Es hat einen Minderungsanspruch der Kläger bejaht und
zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei
nicht nach dem unmittelbar oder entsprechend anzuwendenden § 13 Nr.
3 VOB/B von der Verantwortlichkeit befreit, weil die von den
Klägern vorgeschriebene Steinart generell fassadentauglich sei und
es der Beklagten zu 1) oblegen habe, mangelfreie Steine dieser Art
zu besorgen.

29

Die Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 9.6.1994 zugestellte
Urteil mit am 11.7.1994 (einem Montag) eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt, die sie in einem weiteren Schriftsatz begründet
hat, der am 13.10.1994 bei Gericht eingegangen ist.

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Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Ergänzend trägt sie vor, die Kläger hätten die
streitgegenständlichen Steine im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B
"vorgeschrieben". Für die Gewährleistung sei die Geltung der VOB/B
zwischen den Parteien vereinbart worden. Sie habe weder eine Prüf-
noch eine Hinweispflicht verletzt. Im übrigen betrage der
notwendige Mängelbeseitigungsaufwand nur 16.500,-- DM.

31

Die Beklagte zu 1) beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen;

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Sicherheit auch durch Bürgschaft einer
deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse
leisten zu können.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen;

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ihnen zu gestatten, Sicherheit auch
durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen
Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

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Sie begehren in erster Linie einen Vorschuß auf die Kosten der
Mängelbeseitigung.

42

Die Kläger vertreten weiterhin die Auffassung, das Risiko eines
Mangels des Baustoffs trage der Werkunternehmer. Eine Übertragung
des Rechtsgedankens des § 13 Nr. 3 VOB/B auf die
Gewährleistungsvorschriften des BGB - die hier vereinbart seien -
sei wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht zulässig. Im
übrigen habe keine eindeutige Bindungswirkung für die Beklagte zu
1) bestanden; sie habe durchaus gleichartiges Material anderer
Hersteller vorschlagen können.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 13.10. und 12.12.1994
sowie auf den Schriftsatz der Kläger vom 21.11.1994 Bezug
genommen.

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Die Akte 2 a H 47/89 AG B. war Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

45

In der mündlichen Verhandlug am 13.12.1994 hat die Beklagte zu
1) den dies annehmenden Klägern ihre Ansprüche aus dem der
Lieferung der streitgegenständlichen Steine zugrunde liegenden
Vertrag gegen die Lieferantin sowie ihre Ansprüche gegen die Firma
Br. abgetreten.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte
Berufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache Erfolg.

48

Den Klägern stehen gegen die Beklagte zu 1) keine
Gewährleistungsansprüche wegen der Verwendung der
streitgegenständlichen Steine der Firma Br. bei der Herstellung der
Fassade an ihrem Bauvorhaben zu. Denn die Beklagte zu 1) ist nach §
13 Nr. 3 VOB/B oder in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift
auch nach Werkvertragsrecht in Verbindung mit § 242 BGB von der
Gewährleistung befreit.

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Es mag dahinstehen, ob die Parteien die Geltung der "Allgemeinen
Vorbemerkungen" (Bl. 6 ff. AH) und damit der §§ 633 ff. BGB
anstelle des § 13 VOB/B für die Gewährleistung (vgl. Bl. 12 AH) im
Bauvertrag vom 26.8.1992 vereinbart haben oder ob entsprechend den
"Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen..." (Bl. 5 AH) § 13
VOB/B gelten sollte.

50

Auch wenn sich - wie die Kläger behaupten - die Gewährleistung
vereinbarungsgemäß nach den Werkvertragsvorschriften des BGB
richten sollte, greift gemäß § 242 BGB der in § 13 Nr. 3 VOB/B
niedergelegte, von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz ein,
wonach der Auftragnehmer von der Gewährleistung frei ist, wenn ein
Mangel auf vom Auftraggeber "vorgeschriebene" Baustoffe
zurückzuführen ist und der Auftragnehmer die Ungeeignetheit der
Baustoffe nicht erkennen konnte, also eine Prüfungs- und/oder
Hinweispflicht nicht verletzt hat (vgl. OLG Düsseldorf S/F/H Nr. 5
zu § 4 Nr. 3 VOB/B; OLG Hamm Baurecht 1988, 481; Staudinger/Peters,
§ 633 BGB Rz. 35; Ingenstau/Korbion, § 13 VOB Rz. 174, 179, 180).
Allerdings ist die Ausnahmebestimmung des entsprechend
anzuwendenden § 13 Nr. 3 VOB/B eng auszulegen, da es sich um eine
Verlagerung des normalerweise beim Auftragnehmer liegenden Risikos
und um die Freistellung von einer grundsätzlich gegebenen Haftung
handelt (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Im vorliegenden Fall sind
die Voraussetzungen gegeben.

51

Die Parteien streiten nicht darüber, daß die Werkleistung der
Beklagten zu 1) mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB ist, weil
die von der Beklagten zu 1) für die Fassadenherstellung verwendeten
Steine mit Eisenpartikeln versehen sind, die bei
Feuchtigkeitszutritt oxydieren und rostbraune Flecken mit
Wasserlaufspuren (sog. Rostfahnen) auf der Fassade verursachen.
Damit weicht das Werk von der Beschaffenheit ab, die es für den
vertraglich vorgesehenen Gebrauch haben muß. Die Beklagte zu 1) ist
daher grundsätzlich zur Gewährleistung verpflichtet, unabhängig
davon, ob der Materialfehler erkennbar war oder ob sie die
anerkannten Regeln der Technik eingehalten hat.

52

In der Berufungsinstanz besteht zwischen den Parteien kein
Streit mehr darüber, daß die Br.-Steine frostbeständig und
grundsätzlich fassadentauglich sind, daß nur die konkret
verwendeten Steine aus einer "Fehlproduktion" stammen.

53

Die Beklagte zu 1) ist aber von ihrer Gewährleistungspflicht
frei, da der Mangel auf einer Beschaffenheit des Baustoffes beruht,
dessen Verwendung die Kläger im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B
"vorgeschrieben" haben. Für ein "Vorschreiben" reicht es nicht aus,
wenn der Auftraggeber sich mit der Verwendung bestimmter Baustoffe
einverstanden erklärt oder ihre Verwendung anregt. Vielmehr ist
eine bindende Anweisung ohne Ausweichmöglichkeit für den
Auftragnehmer erforderlich.

54

Der Senat ist mit der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung
der Auffassung, daß ein "Vorschreiben" in der Regel anzunehmen ist,
wenn im Leistungsverzeichnis, das Grundlage des Bauvertrags wird,
ein bestimmtes Material eines bestimmten Herstellers benannt wird
(vgl. BGH NJW 1973 754, 755; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Hamm,
a.a.O.; OLG Stuttgart Baurecht 1989, 475, 476). So hat es der
Bundesgerichtshof ausreichen lassen, daß das Leistungsverzeichnis
die Dacheindeckung aus braun engobierten Flachdachpfannen einer
bestimmten Ziegelei vorsah (BGH, a.a.O.).

55

Die detaillierte Beschreibung des Baustoffs für die Fassade
unter Angabe der Herstellerfirma Br. in Position 9 des
Leistungsverzeichnisses ergab für einen sich um die Rohbauarbeiten
bewerbenden Unternehmer, daß nicht er zu entscheiden hatte, welche
Steine welchen Herstellers für die Fassade Verwendung finden
sollten, sondern daß ihm von vornherein die Verwendung der genau
beschriebenen Steine der Firma Br. vorgeschrieben war. Mit der
Erteilung des Auftrages war die Beklagte zu 1) insoweit gebunden
und hatte keine Wahl- oder Ausweichmöglichkeit. Aus ihrer Sicht -
auf die es maßgeblich ankommt - mußte die Materialauswahl als
zwingende Vorgabe erscheinen und war nicht nur eine unverbindliche
Empfehlung.

56

Für eine bindende Anweisung durch die Kläger spricht auch deren
eigener Vortrag, daß sie sich, nachdem sie zunächst andere
Materialien zur Fassadenherstellung in Augenschein genommen und in
Erwägung gezogen hatten, auf Empfehlung ihrer Architekten für die
Herstellung der Fassade aus Br.-Steinen entschieden haben, nachdem
sie ein Bauvorhaben des Prof. S. in K. besichtigt hatten, bei dem
diese Steine verwendet worden waren. Die Kläger tragen im
Schriftsatz vom 21.11.1991 (Bl. 64 d.A.) selbst vor, diese Steine
seien somit von ihnen "zur Verwendung bestimmt" worden.
Darüberhinaus haben die Kläger nach der Erstellung der Musterwand
aus Br.-Steinen die Herstellung der Fassade mit eben diesen Steinen
angeordnet.

57

Wenn die Kläger meinen, es habe der Beklagten zu 1) durchaus
freigestanden, gleichartiges Material anderer Hersteller
vorzuschlagen, so haben sie damit nicht ausreichend substantiiert
dargetan, daß der Beklagten zu 1) angesichts des entgegenstehenden
Wortlauts des Leistungsverzeichnisses und der ausdrücklichen
Anordnung zur Herstellung der Fassade entsprechend der Musterwand
erkennbar geworden ist oder werden konnte, daß ihr das im
Leistungsverzeichnis aufgeführte Material demnach nicht
"vorgeschrieben" war.

58

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ändert sich an der
Freistellung der Beklagten zu 1) von ihrer Gewährleistung nicht
dadurch etwas, daß die von ihr verwendeten Steine ausnahmsweise
infolge eines Herstellungsfehlers nicht mängelfrei waren. § 13 Nr.
3 VOB/B enthält keine Einschränkung der Haftungsbeschränkung des
Auftragnehmers dahin, daß er für solche Fehler, die einem nach Art
und Herkunft vom Auftraggeber genau vorgeschriebenen Baustoff nicht
allgemein, sondern nur im Einzelfall anhaften, doch wieder
einstehen sollte (BGH a.a.O.).

59

Die Haftungsfreistellung der Beklagten zu 1) ist auch nicht
durch Verletzung einer ihr obliegenden Hinweispflicht (§§ 4 Nr. 3
VOB/B, 242 BGB) aufgehoben worden.

60

Die Befreiung von der Gewährleistungspflicht würde nur dann
nicht gelten, wenn die Eisenhaltigkeit der verwendeten Steine der
Beklagten zu 1) bekannt oder erkennbar war, wenn sie einen solchen
Mangel befürchten mußte oder die Steine entsprechend hätte prüfen
oder prüfen lassen müssen. Unstreitig hat sie den Mangel nicht
gekannt. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger war er auch durch rein
äußerliche Prüfung nicht zu erkennen.

61

Eine Untersuchungspflicht kann nur bestanden haben, wenn die
Beklagte zu 1) mit einem solchen Materialfehler rechnen mußte. Zwar
haben die Kläger in erster Instanz vorgetragen, bereits vor
Baubeginn, zumindest jedoch während der Bauzeit, seien an den zur
Fassadenherstellung von Gebäuden verwendeten Br.-Steinen Rostfahnen
aufgetreten, was auch in Fachkreisen bekannt gewesen sei; bei
ordnungsgemäßer Information anhand von Fachzeitschriften habe die
Beklagte zu 1) von dem Mangel Kenntnis erlangen können und müssen.
Abgesehen davon, daß die Kläger diesen Vortrag in der
Berufungsinstanz nicht aufrechterhalten haben, ist er
unsubstantiiert und steht darüber hinaus im Widerspruch zu dem
nunmehr unstreitigen Vorbringen der Parteien, daß die verwendeten
Steine nur ausnahmsweise infolge einer "Fehlproduktion" mangelhaft
sind. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte zu 1) eine Prüf- oder
Hinweispflicht verletzt hat, sind damit nicht gegeben.

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Daher war die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils
abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Beschwer der Kläger: 73.000,-- DM