Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2006-11-07, Aktenzeichen 202 EnWG 5/06

Tenor

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der am 10. Juli 2006 eingelegten Beschwerde gegen den Bescheid vom 9. Juni 2006 (Az.: 1 - 4455.4/57) anzuordnen, soweit der Bescheid den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 15. Juni 2006 betrifft, wird

zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen aus dem, welches Endverbraucher mit Strom versorgt. Sie beantragte unter dem 2. November 2005, eingegangen bei der Landesregulierungsbehörde (künftig: LRB) am 4. November 2005, die Genehmigung ihrer Stromnetzzugangsentgelte gem. §§ 21, 23 a Abs. 1, 54 Abs. 2 Nr. 1 EnWG mit Wirkung ab 01. Mai 2006.

2

Auf unter dem 2. März 2006 gestellte Rückfragen antwortete die Antragstellerin innerhalb mündlich verlängerter Frist unter dem 24. März 2006, eingehend bei der LRB am 28. März 2006. Am 3. April 2006 übermittelte die Antragstellerin der LRB per E-Mail Informationen zu ihrem Stromnetz.

3

Unter dem 20. April 2006 kündigte die LRB an, Genehmigungen für einen 18-monatigen Zeitraum ab 1. Januar 2006 zu erteilen; unter dem 25. April 2006 versandte sie einen Entwurf einer Genehmigung.

4

Die Antragstellerin, welche zugesichert hatte, sich nicht auf die Genehmigungsfiktion des § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG zu berufen, nahm unter dem 24. Mai 2006 Stellung zum Schreiben der LRB vom 25. April 2006 und hob dabei hervor, dass sie eine Rückwirkung der Genehmigung nicht anerkennen werde.

5

Durch Bescheid vom 09. Juni 2006 genehmigte die LRB nicht die beantragten Entgelte, sondern um ca. 10 % gekürzte. Darüber hinaus hat die LRB die Genehmigung nicht nur für die Zukunft (bis 31.12.2007) ausgesprochen, sondern zugleich rückwirkend auf die Zeit seit 1. Januar 2006.

6

Die Parteien streiten in einem Beschwerdeverfahren vor dem Senat darüber, ob diese Kürzung der Entgelthöhe rechtmäßig ist (202 EnWG 3/06).

7

Die Antragstellerin beantragt daneben, nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, soweit der Bescheid den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 15. Juni 2006 betrifft. Sie vertritt die Auffassung, insoweit bestünden ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit i. S. d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG.

II.

8

Die Antragstellerin bringt vor, ihr Antrag sei gem. § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG statthaft. Die von ihr eingelegte Beschwerde habe nach § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung. § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG erlaube, eine solche auch teilweise herzustellen. Eine Regelung über den Genehmigungszeitraum sei einzeln anfechtbar. Sie enthalte eine materielle Beschwer für die Antragstellerin und sei vom Rest der Genehmigung abtrennbar.

9

Der Antrag sei auch begründet, weil die Antragstellerin ernstliche Zweifel i. S. d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung glaubhaft machen könne, vor allem wegen des in der Vergangenheit beginnenden Genehmigungszeitraums:

10

Für eine rückwirkende Genehmigung fehle der LRB die Befugnis. Eine solche ergebe sich nicht aus § 23 a Abs. 5 EnWG. Ein Fall des dortigen Satzes 2 liege nicht vor. Dessen zweiter Halbsatz setze nämlich voraus, dass eine Entscheidung über die Genehmigung der Entgelte nicht rechtzeitig beantragt worden sei. Hier jedoch habe die Antragstellerin einen Antrag auf Entgeltgenehmigung gestellt gehabt. Sie sei eine der ersten Netzbetreiberinnen gewesen, die alle erforderlichen Daten geliefert und die jeweiligen Auskunftsverlangen der LRB beantwortet gehabt habe. Die Norm solle eine Besserstellung von Unternehmen verhindern, welche pflichtwidrig keinen Genehmigungsantrag stellten. Sie erlaube jedoch nur eine vorläufige Festsetzung und deshalb keine rückwirkende endgültige.

11

Die LRB könne durch ein schnelles Genehmigungsverfahren und - falls Netzbetreiber geforderte Daten nicht lieferten - durch Schätzwerte der Gefahr gesetzeszweckwidriger Mehrerlöse vorbeugen.

12

Außerdem zeige die Vorschrift des § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG, dass der Gesetzgeber eine Übergangsregelung habe schaffen wollen, die den Netzbetreibern und den Netznutzern Rechtssicherheit bringe.

13

Die Rückwirkung verstoße gegen § 23 a Abs. 5 S. 1 i. V. m. § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG. Zwar seien die vor der erstmaligen Genehmigung geforderten Entgelte keine „genehmigten“. Jedoch sei § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG dahin auszulegen, dass für den ersten Durchgang der Genehmigung die bisher verlangten Entgelte unter die genehmigten zu subsumieren seien. § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG habe sonst keinen Anwendungsbereich.

14

Bereits der Wortlaut des Gesetzes spreche dagegen, dass §§ 23 a Abs. 5 S. 1, 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG lediglich eine Interimslösung enthielten und die vor der Genehmigung gezahlten Entgelte rückwirkend durch die genehmigten ersetzt werden müssten (vgl. Salje, EnWG, 2006, Rn. 17 zu § 23 a; Gersemann/Wittge, RdE 2006, 105, 108; Schalle/Boost, ZNER 2006, 20, 26; Megies, IR 2006, 170, 171; Büdenbender, ET 2006, 60, 62; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Juli 2006 - VI - 3 Kart. 289/06 (V), S. 28; Anlagen AST 15 - 20).

15

Daneben ergebe sich auch aus § 32 Abs. 2 StromNEV, der nach seinem Satz 3 den § 118 Abs. 1 b S. 1 EnWG ausdrücklich unberührt lasse, keine Pflicht des Netzbetreibers, seine Entgelte bereits vor der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach den Vorgaben des EnWG zu berechnen.

16

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, die in § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG zum Ausdruck kämen, könne ein belastender Verwaltungsakt nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung ergehen. Der Gesetzgeber habe zunächst eine ex-post-Kontrolle der Entgelte vorgesehen gehabt und diese erst kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens durch eine ex-ante-Kontrolle ersetzt (vgl. BT-Drucks. 15/3917, Stellungnahme des Bundesrates Ziff. 30 zu Art. 1 § 23 a EnWG [Anlage AST 25]). Eine gemischte ex-post- und ex-ante-Kontrolle habe vermieden werden sollen. Eine ex-post-Kontrolle sei allein über die Missbrauchsvorschrift in § 30 EnWG und die Mehrerlösabschöpfung in § 33 EnWG vorgesehen.

17

Das Vorgehen der LRB führe zu einer Umgehung der besonderen Voraussetzungen dieser letztgenannten Normen.

18

Die Richtigkeit der Rechtsauffassung der Antragstellerin ergebe sich auch aus einem Vergleich mit § 12 Abs. 4 S. 2 BTOElt, welche wegen starker Ähnlichkeit zwischen den Entgeltgenehmigungsvorschriften und den Vorschriften zur Tarifpreisgenehmigung aussagekräftig sei. Nach dieser Vorschrift wirkten bei rechtzeitiger Beantragung einer neuen Tarifpreisgenehmigung die alten Tarife bis zur Genehmigung neuer fort.

19

Die Genehmigungsfiktion nach § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG dürfe nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Der Gesetzgeber sei folglich davon ausgegangen, dass Entgelte immer nur für die Zukunft genehmigt werden könnten. Dies entspreche den strengen Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG, aus welchen der BayVGH ableite, dass dem Begriff des Widerrufs immanent sei, dass er nicht zurückwirke (BayVGH, BayVBl. 1984, 405 - Anlage AST. 27). Jedenfalls bestehe Einigkeit darüber, dass eine Rückwirkung gesondert angeordnet werden müsste. Eine dahingehende Regelung fehle im EnWG. § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG könne man nicht entnehmen, dass die Genehmigungsfiktion mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden könne. Erst recht dürfen deshalb genehmigte Entgelte nicht rückwirkend auf gekürzter Basis festgesetzt werden.

20

Darüber hinaus verstoße die Rückwirkung gegen den Wortlaut des § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG und die Grundsätze eines Antragsverfahrens. Im Antragsverfahren bestimme der Antragsteller mit seinem Antrag den Gegenstand des Verfahrens. Die Antragstellerin habe eine Genehmigung zum 1. Mai 2006, also sechs Monate nach Antragstellung, beantragt. Der Antrag vom 2. November 2005 sei dahin auszulegen gewesen, dass die Genehmigung zu dem frühest möglichen Zeitpunkt nach Ablauf von sechs Monaten erteilt werden solle. Dies entspreche den Interessen der Antragstellerin am besten.

21

Die Rückwirkung führe zu einem schwerwiegenden Mangel an Rechts- und Kalkulationssicherheit für die Antragstellerin, andere Netzbetreiber und -nutzer. Mangels Abstimmung komme es zu erheblichen Unterschieden in der Regulierungspraxis auf Bundes- und Landesebene und in den verschiedenen Bundesländern. Dies habe der Gesetzgeber durch eine verbindliche Übergangsregelung und die Wirkung der Genehmigung ab Bekanntgabe vermeiden wollen. Die Antragstellerin sehe sich Rückforderungen von Dritten ausgesetzt, obgleich sie sich rechtmäßig verhalten und die Vorschriften des EnWG beachtet habe. Die dadurch verloren gegangene Rechts- und Kalkulationssicherheit sei jedoch erforderlich, um den Netzbetreibern Planungs- und Investitionssicherheit zu geben, welche sie benötigten, um einen sicheren und effektiven Betrieb ihrer Netze nach den Anforderungen der §§ 1 und 2 EnWG zu gewährleisten.

22

Der Genehmigungszeitpunkt 1. Januar 2006 sei willkürlich. Das EnWG gelte seit Juli 2005. Bis Ende Oktober 2005 seien die ersten Entgeltanträge zu stellen gewesen, die Genehmigungen sechs Monate später zu gewähren. Zum 1. Januar 2006 hätten sich die einschlägigen Normen nicht geändert.

23

Der Antragstellerin sei darüber hinaus mit der Auffassung der Bundesnetzagentur (vgl. Anlage AST. 21) eine Übergangsfrist für Umstellungsvorbereitungen einzuräumen gewesen, welche wenigstens einige Tage zu betragen habe.

III.

24

Die Antragsgegnerin erstrebt die kostenpflichtige Zurückweisung des Antrages und bringt im Wesentlichen vor:

25

Soweit er den Zeitraum nach dem 1. Mai 2006 betreffe, könne der Antrag nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG allenfalls hinsichtlich der Differenz zwischen beantragten und genehmigten Entgelten zulässig sein, da im Übrigen für diese Zeit antragsgemäß und folglich ohne Beschwer der Antragstellerin entschieden worden sei.

26

Der Antrag sei auch unbegründet. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 15. Juni 2006 bestünden nicht. Eine unbillige Härte nach § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG habe die Antragstellerin weder dargetan noch sei sie ersichtlich. Die Mindereinnahmen der Antragstellerin durch die beanstandete Rückwirkung dürften 5.000,-- EUR kaum übersteigen.

27

Der umstrittene Bescheid enthalte eine Festsetzung nach § 118 Abs. 1 b S. 2 i. V. m. § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 30. April 2006 sowie eine teilweise „rückwirkende“ Genehmigung für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2006. Er stelle sich als begünstigender Verwaltungsakt dar. § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG stehe der Rückwirkung nicht entgegen. In § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG sei mit „Entscheidung“ nicht der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheides gemeint, sondern der Zeitpunkt, in dem eine Regulierungsentscheidung materielle Rechtswirkungen entfalte. Solche rückwirkenden Entscheidungen seien dem Regulierungsrecht nicht fremd (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 336/01 - Rz. 41; BVerwG, NVwZ 2004, 871 - Anlagen AG 1 und 2). Eine Beschränkung der Kompetenz der Behörde auf eine ex-nunc-Regelung müsste dem Gesetz eindeutig zu entnehmen sein, woran es im EnWG fehle. Eine Auslegung am Zweck des Gesetzes (vgl. § 1 EnWG) bestätige die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin.

28

Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf betreffe einen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

29

Eine Übergangsregelung, welche eine rückwirkende Genehmigung ermögliche, könne auch deshalb hingenommen werden, weil sie nur einen relativ kurzen Übergangszeitraum betreffe.

30

Materiell-rechtlich seien die Vorgaben des § 21 Abs. 2 EnWG schon seit 13.07.2005 in Kraft gewesen. § 32 Abs. 2 StromNEV verpflichte die Netzbetreiber, spätestens drei Monate ab dem 29.10.2005, dem Inkrafttreten der StromNEV, nach Maßgabe der neuen Rechtsvorschriften ihre Netzentgelte zu bilden. Der Verweis auf § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG besage lediglich, dass die nach der neuen Rechtslage gebildeten Entgelte auch ohne Genehmigung beibehalten werden dürften. Die zivilrechtliche Anpassung der Nutzungsentgelte habe nach § 115 Abs. 1, 1 a EnWG erfolgen müssen, demzufolge spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten der StromNEV, also Ende Januar 2006; gemäß § 115 Nr. 1 a EnWG seien die Netznutzer bei bestehenden Verträgen zivilrechtlich nicht mehr verpflichtet gewesen, mehr als die genehmigten oder behördlich vorgegebenen Entgelte zu bezahlen.

31

§ 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG mit seiner Sechsmonatsfrist sei ersichtlich auf den wiederholten Entgeltgenehmigungsantrag zugeschnitten. Der erstmalige sei in § 118 Abs. 1 b EnWG speziell geregelt.

32

Der Antragstellerin stehe es nicht frei, durch Antragsstellung für einen späteren Zeitpunkt selbst zu bestimmen, wann das neue EnWG und die StromNEV für sie gelten sollten. Auch könnte sie das Verfahren anderweitig verzögern, z.B. mit Antragsergänzungen oder Austausch von Antragsunterlagen, mit der Folge, dass sie dadurch besser stünde.

33

Mit Schätzwerten zu arbeiten, sei in der Praxis - zumal in der ersten „Genehmigungsrunde“ - mit erheblichen Unsicherheiten behaftet.

34

Der einheitliche Genehmigungszeitraum ab 1. Januar 2006 diene der Gleichbehandlung innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der LRB und vermeide die Benachteiligung derjenigen Netzbetreiber, die auf eine rasche Umsetzung der neuen rechtlichen Vorgaben hingewirkt haben.

35

Die Vorschriften der BTOElt führten nicht zu einem anderen Ergebnis. Deren § 12 Abs. 4 schließe eine rückwirkende Genehmigung nicht ausdrücklich aus. Soweit gleichwohl ein Rückwirkungsverbot angenommen werde, geschehe dies vor dem Hintergrund, dass die BTOElt Auswirkungen auf das Massengeschäft mit Tarifkunden habe und dass diesen gegenüber nach § 4 AVBEltV eine rückwirkende Tarifänderung nicht vorgesehen sei. Die AVBEltV seien jedoch vorliegend nicht anwendbar. Sie beträfen zudem Rechtsbeziehungen zu Stromkunden und nicht zu Durchleitern, denen gegenüber regelmäßig nicht Nachforderungen in Betracht kämen, sondern Erstattungen zu ihren Gunsten. Betroffen sei vorliegend kein Massengeschäft mit hohem administrativem Aufwand. Bei einer Rückwirkung, bezogen, wie hier, auf den Beginn des laufenden Jahres, sei auch kein zurückliegender Abrechnungszeitraum betroffen. Außerdem sei in der Branche fast ausnahmslos üblich, Abschlagszahlungen und eine Abrechnung am Jahresende zu vereinbaren.

36

Der dem umstrittenen Bescheid zugrunde liegende Antrag habe, da erst für die Zeit ab 1. Mai 2006 gestellt, nicht den Vorgaben des § 118 Abs. 1 b EnWG genügt. Die Sechsmonatsfrist des § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG beziehe sich ersichtlich auf Folgeanträge. Die Antragstellerin sei jedoch seit dem 29. Oktober 2005 an das neue Entgeltbildungsrecht gebunden gewesen; gleichwohl habe sie für die Zeit vor dem 1. Mai 2006 keinen Genehmigungsantrag gestellt. Deshalb sei die LRB berechtigt gewesen, nach § 118 Abs. 1 b S. 2 i. V. m. § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG ein Entgelt für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. April 2006 festzusetzen.

37

Aus denselben Gründen sei sie auch befugt gewesen, eine Entscheidung für die Zeit vom 1. Mai 2006 bis zum 12. Juni 2006 (Tag der Zustellung) zu treffen, zumal die Antragstellerin selbst eine Genehmigung ab dem 1. Mai 2006 erstrebt habe.

38

Ein Verstoß gegen die Grundsätze des Antragsverfahrens liege nicht vor, weil sich der Verwaltungsakt als überwiegend begünstigend darstelle.

39

Obgleich auch ein früherer Beginn möglich gewesen wäre, habe sich die LRB für den 1. Januar 2006 entschieden, weil dies dem Beginn des Geschäftsjahres der Antragstellerin entspreche und angesichts der üblichen Abrechnungsmethode mit Abschlagszahlungen und Jahresendabrechnung sowohl dem Netzbetreiber wie auch den Durchleitern eine einfache Abrechnung erlaube. Willkür liege nicht vor.

40

Da die Vorschriften zur Entgeltbildung bereits ab Juli 2005 bekannt und spätestens seit dem 29. Oktober 2005 verbindlich gewesen seien, hätten hinreichende Kalkulationsgrundlagen vorgelegen. In der Branche sei im Übrigen seit geraumer Zeit bekannt gewesen, dass die LRB eine Rückwirkung der Genehmigungen bzw. eine Mehrerlösabschöpfung beabsichtige.

IV.

41

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2006 ist - auch mit der von der Antragstellerin gewählten zeitlichen Ausdehnung - zulässig, aber unbegründet.

42

1. Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG sofort vollziehbaren Entscheidung der LRB dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu (vgl. K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 30. August 2006 - VI-3 Kart 295/06 (V); bei Juris Rz.10).

43

2. Dass die Vollziehung der angegriffenen Entscheidung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte i.S. des § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG zur Folge hätte, hat die Antragstellerin - worauf die LRB zutreffend hingewiesen hat - nicht dargetan. Solches ist auch nicht ersichtlich.

44

3. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides i.S. des § 77 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 bestehen vorliegend nicht.

45

a) Solche Zweifel können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O., bei Juris Rz. 11 m.w.N.; K. Schmidt, a.a.O., Rdnr. 13 zu § 65; Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 15 zu § 77).

46

b) Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage liegen diese Voraussetzungen nicht vor.

47

aa) Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin war die LRB befugt, die in ihrem Bescheid vom 09. Juni 2006 erteilte Genehmigung auf den Beginn des Jahres 2006 zurück zu beziehen.

48

aaa) Weder § 23 a noch § 118 Abs. 1 b EnWG verhalten sich ausdrücklich dazu, ob eine derart rückwirkende Genehmigung zulässig sei.

49

bbb) Das EnWG soll eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichern (§ 1 Abs. 1 EnWG). Ferner soll die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen dienen (§ 1 Abs. 2).

50

Diese Zielsetzungen sind bei der Ermittlung der Befugnisse der Regulierungsbehörden und der Beurteilung der anerkennenswerten wirtschaftlichen Interessen beiladungswilliger Personen zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Juli 2006 - VI - 3 Kart 144-149/06 (V), bei Juris Rz. 20). Sie liegen auch dem Genehmigungserfordernis des § 23 a Abs. 1 EnWG zu Grunde. Ihnen kommt wesentliche Bedeutung für die Auslegung des Gesetzes zu.

51

Den genannten Zielsetzungen dient § 23 a Abs. 5 EnWG am besten, wenn auch eine rückwirkende Genehmigung zulässig ist.

52

Zu Recht hebt die LRB hervor, dass diese Vorschrift ersichtlich darauf abzielt, das Außenverhältnis zwischen den Netzbetreibern und den Durchleitern dahin zu regeln, dass nicht durch einen Folgeantrag der zivilrechtlichen Absprache zwischen den Unternehmen der Boden mit der Folge entzogen wird, dass der Durchleiter bis zu einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde - zumindest vorläufig - keine Durchleitungsentgelte entrichten muss. Die Vorschrift präzisiert somit für ihren Anwendungsbereich die Regeln über die Änderung eines Entgelts infolge veränderter Geschäftsgrundlage. Die Entgeltänderung erfolgt nicht erst nach Feststellung einer veränderten Geschäftsgrundlage durch eine hierzu öffentlich-rechtlich berufene Behörde, sondern bereits durch deren Veränderung selbst. Vor der unmittelbaren Wirkung der Veränderung schützt § 23 a Abs. 5 EnWG die Vertragsparteien zunächst. Dafür, dass der Gesetzgeber von diesem Schutz mit § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG keine materielle Ausnahme schaffen wollte, spricht der nachfolgende Satz 2, welcher der Regulierungsbehörde die Möglichkeit eröffnet, bis zur Entscheidung über den Folgeantrag Entgelthöchstsätze vorläufig zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat mit der Vorläufigkeit einer solchen Festsetzung die Möglichkeit einer Rückwirkung der zu erteilenden Folgegenehmigung vorausgesetzt.

53

Dass eine Rückwirkung nur dann in Betracht käme, wenn die Regulierungsbehörde von der Möglichkeit vorläufiger Festsetzung nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG Gebrauch gemacht hatte, kann nicht angenommen werden. Zum einen deshalb, weil eine solche Differenzierung die Entgeltbestimmung für den Zeitraum zwischen Folgeantragstellung und Entgeltgenehmigung letztlich vom Ermessen der Behörde oder davon abhängig machen würde, ob besondere Umstände vorliegen, welche es ihr unmöglich machen, einen Höchstbetrag nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG vorläufig festzusetzen. Dieser letztgenannte Gesichtspunkt hätte zur Folge, dass es den Netzbetreibern offen stünde, durch entsprechende Angaben oder Begründungslücken in ihren Anträgen sich die bisherigen Entgelte für einen nicht unbeachtlichen Zeitraum endgültig zu erhalten. Zum anderen wird das Interesse an einer preiswerten Energieversorgung dann am besten gewahrt, wenn Preissenkungen auch rückwirkend durchgesetzt werden können. Im Übrigen entspricht eine derartige Regelung auch den berechtigten Interessen des Netzbetreibers, weil im Falle einer Preissteigerung der Zeitraum, welchen die Behörde zur Bearbeitung seines Antrages benötigt, nicht zu seinen Lasten ausschlagen muss.

54

ccc) Dasselbe gilt, da sich die Verweisung in § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG nicht auf § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG beschränkt, auch während der Prüfung eines Erstantrages.

55

Durch die damit in Zusammenhang stehende Übergangsfrist von drei Monaten (§ 118 Abs. 1 b EnWG) hat der Gesetzgeber den berechtigten Interessen der Netzbetreiber daran Rechnung getragen, die für einen Genehmigungsantrag erforderlichen tatsächlichen Grundlagen festzustellen.

56

ddd) Keine ausschlaggebende Bedeutung kommt demgegenüber der in § 23 a Abs. 3 S. 1 statuierten Pflicht des Netzbetreibers zu, eine Genehmigung mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt schriftlich zu beantragen, an dem die Entgelte wirksam werden sollen. Daraus lässt sich entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin weder entnehmen, dass die Genehmigung erst sechs Monate nach Antragstellung wirksam werden dürfe, noch dass es der Regulierungsbehörde verwehrt sei, die Genehmigung ab einem Zeitpunkt zu erteilen, der vor Erlass ihres Bescheides, aber nach Antragstellung liegt.

57

Der § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG enthält keine Vorgabe an die Regulierungsbehörde, sondern statuiert allein eine Pflicht des Netzbetreibers. In deren gebotener Zusammenschau mit der Genehmigungsfiktion des § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von sechs Monaten für einerseits erforderlich, andererseits aber auch ausreichend angesehen hat, Genehmigungsanträge nach § 23 a Abs. 1 EnWG zu bearbeiten. Eine schnellere Entscheidung der Regulierungsbehörde wird dadurch nicht ausgeschlossen. Infolgedessen kommt auch kein Vertrauensschutz des Netzbetreibers dahin in Betracht, dass über seinen Genehmigungsantrag erst mit Wirkung ab dem siebenten Monat nach Antragstellung entschieden werde.

58

Zum anderen betrifft § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG - wie auch die Antragstellerin nicht verkennt - nach seiner systematischen Stellung einen Antrag auf Änderung bereits genehmigter Entgelte (Folgeantrag). Dem nicht parallel liegt der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, dass der Netzbetreiber Entgelte der nach § 23 a Abs. 1 EnWG zu genehmigenden Art verlangt, ohne dass deren Höhe bereits genehmigt wurde (Erstantrag). Denn in diesem Fall spiegeln die zivilrechtlich vereinbarten Vergütungen in besonderer Weise die Marktmacht zwischen Netzbetreibern einerseits und Durchleitenden andererseits wider, wohingegen der Gesetzgeber einer früheren Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde ersichtlich beimisst, dass die genehmigten Entgelte kontrolliert worden und damit angemessen sind.

59

eee) Nichts anderes kann die Antragstellerin aus den von ihr zitierten untergesetzlichen Bestimmungen herleiten. Schon die Normenhierarchie steht dem vorliegend entgegen.

60

fff) Eine andere Gesetzesauslegung ist auch nicht im Hinblick auf abrechnungstechnische oder sonstige Erschwernisse zum Nachteil der Antragstellerin aus der umstrittenen Rückwirkung geboten. Zum einen legt die Antragstellerin solche nicht substantiiert dar. Insbesondere ist sie dem Vorbringen der LRB nicht entgegengetreten, dass die in Rede stehenden Entgelte zunächst auf der Basis von Abschlagszahlungen entrichtet und erst am Ende des Kalenderjahres abgerechnet werden. Da der angegriffene Bescheid vom 9. Juni 2006 datiert und auf den 1. Januar 2006 zurückwirkt, ist insoweit weder ein wirtschaftlicher noch ein rechtlicher Nachteil für die Antragstellerin ersichtlich.

61

Im Übrigen käme einem solchen Nachteil nicht die von der Antragstellerin geltend gemachte Grundsätzlichkeit zu. Denn die zwischen der Antragstellerin und der LRB umstrittenen Fragen dürften sich nach einer Erstgenehmigung gegenüber dem jeweiligen Netzbetreiber nicht mehr in gleicher Weise stellen.

62

ggg) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin dem gegenüber auf die allgemeinen Grundsätze des Antragsverfahrens.

63

(1) Insoweit ist vorab festzustellen, dass es sich bei der Genehmigung nach § 23 a Abs. 1 EnWG formell um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt. Der Gesetzgeber hat ihn als Genehmigung und damit als begünstigend ausgestaltet. Inhaltlich kann er sich zwar dahin auswirken, dass der Netzbetreiber in der Folge der Genehmigung nur noch geringere als die bisher erhaltenen Entgelte verlangen darf (was der Gesetzgeber ausweislich des niedergelegten Gesetzeszwecks erreichen wollte).

64

Die aus dieser Einordnung erwachsenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Folgen bedürfen jedoch im Streitfall keiner weiteren Erörterung. Denn mit dem 01.01.2006 liegt eine Rückwirkung nicht auf einen Zeitpunkt vor Antragstellung (02.11.2005) vor, sondern auf einen Zeitpunkt, zu dem bereits die Prüfung des gestellten Antrages erfolgte. Ein Schutzbedürfnis der Antragstellerin kommt bei dieser Konstellation nur sehr eingeschränkt in Betracht, da sie nach § 118 Abs. 1 b S. 1 EnWG verpflichtet war, ihren Antrag nach § 23 a Abs. 1 EnWG innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes zu stellen, mithin rund zwei Monate vor dem 1. Januar 2006, auf welchen die LRB die umstrittene Genehmigung zurückbezogen hat. Außerdem musste die Antragstellerin ab Antragstellung jederzeit mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde rechnen. Auch eine rückwirkende Genehmigung musste sie angesichts der Gesetzeslage zumindest ins Kalkül ziehen. Dass sie gleichwohl auf eine erst auf einen späteren Zeitpunkt bezogene Genehmigung vertraut und dieses Vertrauen in irgendeiner Weise betätigt habe, ist weder ersichtlich noch macht es die Antragstellerin geltend.

65

(2) Die Antragstellung ausdrücklich auf die Zeit ab 1. Mai 2006 verhilft der Antragstellerin gleichfalls nicht zum Erfolg. Diese Antragsbeschränkung ist schon deshalb unbehelflich, weil die Antragstellerin nach §§ 118 Abs. 1 b S. 1, 23 a Abs. 1 EnWG verpflichtet gewesen wäre, einen Antrag auf Genehmigung ab dem vierten Monat der Geltung des EnWG zu stellen. Dadurch, dass sie dieser Verpflichtung zuwider ein späteres Datum in ihren Antrag einfügt, kann sie ihre gesetzliche Pflicht nicht unterlaufen und folglich keine - zudem dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden - Vorteile ableiten.

66

Dem steht auch § 33 EnWG nicht entgegen. Diese Norm regelt eine nachträgliche Mehrerlösabschöpfung und somit einen den Genehmigungsfragen nachgelagerten Bereich. Außerdem ist sie nicht abschließend in Bezug auf die Endgültigkeit von Vermögensverschiebungen, die dem EnWG widersprechen, da keine Schutznorm zugunsten der Netzbetreiber, sondern Eingriffsnorm zu deren Lasten.

67

bb) Aus den genannten Gründen kommt auch eine Übergangsfrist zu Gunsten des Netzbetreibers nicht in Betracht.

V.

68

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Rechtsbeschwerde ist im vorliegenden Hilfsverfahren nicht zuzulassen (vgl. § 86 Abs. 1 EnWG „Hauptverfahren“).