Urteil 10 O 103/13 vom 2014-07-08 00:00:00

Tenor Der Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der mit Nr. xxx eingetragenen Wort-/Bildmarke g.de einzuwilligen hinsichtlich a)sämtlicher Waren der Klasse 11, nämlich Grillgeräte (Küchengeräte) und deren Zubehör, soweit in Klasse 11 enthalten und b)sämtlicher Waren der Klassen 21, nämlich Haushaltswaren, soweit in Klasse 21 enthalten, nämlich Küchengeräte (nicht elektrisch), Reinigungsgeräte (nicht elektrisch); Grillutensilien und –zubehör aus Stein, Metall, Nylon oder Kunststoff, nämlich Bratflächen, Bratpinsel, Bratpfannen, Bratspieße, Grillbürsten, Grillroste (Küchengeräte), Grillständer, Grillgeschirr. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist ein niederländisches Unternehmen mit Sitz in W.. Sie ist Inhaberin der EU-Marke yyy G. Diese Bildmarke wurde auf Anmeldung vom 15.11.2004 am 25.01.2006 in das Register beim Europäischen Markenamt eingetragen mit Schutz für Waren der Klassen 3, 4, 11, 20 und 21.Der Beklagte ist Inhaber der Deutschen Wort-Bildmarke Marke xxx g.de, die auf Anmeldung vom 13.08.2008 beim DPMA am 13.11.2008 in das Deutsche Register mit Schutz für die Klassen 11, 21 und 35 eingetragen wurde. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 19.12.2008. 3Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 05.07.2011 zur Teillöschung des Warenverzeichnisses der Deutschen Marke xxx g.de als Wort-/Bildmarke auf, hinsichtlich sämtlicher Waren der Klasse 11 und 21 sowie hinsichtlich der Dienstleistungen „Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch online, nämlich in Bezug auf Grillgeräte und deren Zubehör“ der Klasse 35.Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2011 lehnte der Beklagte die Teillöschung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke g.de ab. 4Mit Schreiben vom 26.11.2013 stellte die Klägerin Antrag auf Löschung der stretigegenständlichen Marke des Bekklagten wegen Verfalls beim DPMA. Mit Schreiben vom 2014 widersprach der Beklagte diesem Antrag. 5Die Klägerin hält die streitgegenständliche Deutsche Marke des Beklagten mit ihrer Klageerweiterung vom 24.02.2014 insgesamt für löschungsreif, da der Beklagte diese Wort - Bildmarke allein zum Betrieb seines Internetshops, nicht jedoch rechtserhaltend i.S.v. § 26 MarkenG als Herkunftshinweis benutzt habe.Hilfsweise verfolgt die Klägerin ihren mit der Klageschrift vom 13.11.2013 geltend gemachten Anspruch auf Teillöschung der Deutschen Marke des Beklagten nach§§ 9 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 125b Ziff. 1 MarkenG weiter.Die Klägerin ist der Auffassung, vom Schutzumfang ihrer Markeneintragung für die Waren der Klassen 11 und 21 seien auch noch die korrespondierenden „Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch online, nämlich in Bezug auf Grillgeräte und deren Zubehör der Klasse 35 der angegriffenen prioritätsjüngeren Marke g.de mit umfasst. Es bestehe somit im Hinblick auf die angegriffenen Waren- und Dienstleistungen vollständige Identität. Die Klägerin, die nach eigenen Angaben selbst keinen Onlinesop unter ihrer Marke betreibt, behauptet, sie veräußere, ebenso wie der Beklagte, Grills an Verbraucher und benutze ihre Gemeinschaftsmarke Gdurch ihre Lizenznehmer, die B.gesellschaften in über 130 B.-Fachzentren umfangreich.Die Klägerin beantragt, 6den Beklagten zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der mit Nr. xxx eingetragenen Wortbildmarke g.de einzuwilligen, 7hilfsweise, 8den Beklagten zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt mit Sitz in München in die Löschunga)sämtlicher Waren der Klasse 11, nämlich Grillgeräte (Küchengeräte) und deren Zubehör, soweit in Klasse 11 enthalten undb)sämtlicher Waren der Klassen 21, nämlich Haushaltswaren, soweit in Klasse 21 enthalten, nämlich Küchengeräte (nicht elektrisch), Reinigungsgeräte (nicht elektrisch); Grillutensilien und –zubehör aus Stein, Metall, Nylon oder Kunststoff, nämlich Bratflächen, Bratpinsel, Bratpfannen, Bratspieße, Grillbürsten, Grillroste (Küchengeräte), Grillständer, Grillgeschirr undc)der Dienstleistungen „Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch online, nämlich in Bezug auf Grillgeräte und deren Zubehör“ der Klasse 35der Deutschen Marke xxx „g.de“ einzuwilligen. 9Der Beklagte erkennt den Hauptantrag der Klägerin auf Einwilligung in die Löschung seiner mit Nr. xxx eingetragenen Wort-/Bildmarke „g.de“ an, soweit der Schutzbereich sämtlicher Waren der Klasse 11 und 21 betroffen ist.Der Beklagte beantragt im Übrigen, 10die Klage abzuweisen. 11Der Beklagte ist unter Hinweis auf die mit dem Anlagenkonvolut B 5 überreichten Unterlagen der Auffassung, er habe seine prioritätsjüngere Marke für die eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 35 sowohl off- als auch online rechtserhaltend genutzt. Der Beklagte verweist darauf, dass unter der bereits 2005 angemeldeten und am 03.04.2005 bei der DENIC eG registrierten Domain „G.de“ seit dem Jahre 2008 bis heute einen Onlineshop betreibt und mit Grills, deren Zubehör, Outdoor, Lifestyle, Heizstrahler und Ethanol-Grills handelt. Zudem verweist der Beklagte auf den seit Mitte 2012 betriebenen Ladenverkauf in Gütersloh, der eine markenmäßige Verwendung der eingetragenen Wort-/Bildmarke „G.de“ hinsichtlich der Werbemaßnahmen. Geschäftspapieren und der Berufskleidung sowie Verpackungsmaterial beinhalte. 12Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 13Entscheidungsgründe: 14Soweit der Beklagte den Antrag auf Löschung seiner eingetragenen Wort-Bildmarkeg.de im Hinblick auf den Schutzbereich sämtlicher Waren in den Klassen 11 und 21 wegen Verfalls anerkannt hat, war der Beklagte gemäß seinem Teilanerkenntnis nach § 307 ZPO zu verurteilen. 15Die weitergehende Klage ist nicht begründet. 16Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Löschung der eingetragenen Wort-Bildmarke „g.de“ des Beklagten wegen Verfalls hinsichtlich der in Klasse 35 geschützten Dienstleistungen, noch ein Anspruch auf Teillöschung hinsichtlich der Dienstleistungen „Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch online, nämlich in Bezug auf Grillgeräte und deren Zubehör“ der Klasse 35 aus § 9 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 125b Zifff. 1 MarkenG wegen bestehender Verwechslungsgefahr zu. 17Nach § 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG tritt Löschungsreife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Ferner bleibt nach § 49 Abs. 1 S. 3 und 4 MarkenG eine Benutzung innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten vor der Stellung des Löschungsantrages beim Patentamt unberücksichtigt.Die Klägerin hat mit Schreiben vom 26.11.2013 Antrag auf Löschung der streitgegenständlichen Marke wegen Verfalls gestellt. Mit Schreiben vom 30.01.2014 hat der Beklagte der Löschung widersprochen. Die dreimonatige Frist nach Zustellung der Mitteilung nach § 53 Abs. 4 wurde die Erweiterung vom 24.02.2014, dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 03.03.2014 zugestellt, gewahrt.Maßgeblich ist danach der Zeitraum vom 13.11.2008 bis zum 26.08.2013. 18Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Löschungsklage trifft die Klägerin, wobei dem Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben des § 242 BGB eine sekundäre Darlegungspflicht trifft, vgl. BGH- LOTTO CARD- GRUR 2009, 60 f., RN 19 m.w.N..Diesen ihr obliegenden Beweis hat die Klägerin nicht gebracht.Der Beklagte ist seiner sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen. Seine Ausführungen und die unterstützend vorgelegten Unterlagen der Anlage B6 sowie die im Termin vom 11.03.2014 vorgelegten Dienstkleidung des Beklagten und seiner Mitarbeiter belegen eine markenmäßige rechtserhaltenden Nutzung i.S.v.§ 26 MarkenG und nicht nur eine nicht ausreichende Benutzung als Unternehmenskennzeichen des Beklagten. 19Die rechtserhaltende Benutzung i.S.v. § 26 MarkenG einer Dienstleistung, nur diese ist nach dem Teilanerkenntnis des Beklagten noch im Streit, setzt voraus, dass die Marken für Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Dabei muss die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entsprechen; der angesprochen Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Dienstleistung ansehen und das Zeichen als Herkunftshinweis verstehen (vgl. BGH- LOTTO CARD – GRUR 2009, 60 f., RN 22; BGH-AKZENTA-GRUR 2008, 616 f., RN 13). Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einer Dienstleistung, anders als bei einer Ware, eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Als Benutzungshandlungen i.S.d. § 26 MarkenG kommen daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und –papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen (vgl. BGH-AKZENTA, aaO). Dabei muss der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichen zumindest auch als Herkunftshinweis verstehen. Er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Zu berücksichtigen ist, dass die firmenmäßige Benutzung und die markenmäßige Benutzung bei Dienstleistungsmarken häufiger ineinander übergeht als bei Warenmarken. 20Die vom Beklagten vorgetragenen Umstände der Benutzung der eingetragenen Wort-Bildmarke „g.de“ zur Kennzeichnung der Dienstleistung des Beklagten und seiner Mitarbeiter im Ladenlokal, der Verwendung auf Werbeanzeigen, Kennzeichnung des Ladenlokals, Bewerbung des Onlineshops, Verpackungsmaterial und Rechnungen, belegt durch das Anlagenkonvolut B5, sowie der Aufdruck auf der vorgelegten Dienstkleidung reichen aus, eine markenmäßige Benutzung der eingetragenen Wort-/Bildmarke des Beklagten für die Erbringung der in Klasse 11 geschützten Dienstleistungen darzutun. Insbesondere die vorgelegten Rechnungen des Beklagten, die u.a. auch aus dem maßgeblichen Zeitraum stammen, belegen, dass nicht nur eine firmenmäßige Benutzung, sondern eine markenmäßige Benutzung gegeben ist. Bei der firmenmäßigen Bezeichnung verwendet der Beklagte lediglich die Worte „G.de“, hiervon abgesetzt ist deutlich und auch farblich hervorgehoben die eingetragene Wort-Bildmarke g.de.Auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch aus § 9 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m.§ 125b Ziff. 1 MarkenG ist nicht begründet.Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Ziff. 2 MarkenG liegen nicht vor. Eine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 9 Abs. 1 Ziff. 2 MarkenG ist nicht gegeben.Die für die Klassen 3, 4, 11, 20, 21 eingetragene Gemeinschaftsbildmarke der Klägerin mit dem Eintragungsdatum 25.01.2006 ist prioritätsjünger als die am 13.11.2008 eingetragene Deutsche Wort-Bildmarke des Beklagten.Auf die bereits am 03.04.2005 bei der DENIC eG registrierte Domain „g.de“ kann sich der Beklagte für den maßgeblichen Zeitrang bereits deshalb nicht berufen, weil der Onlineshop unter dieser Domain ausweislich der Bekundungen des Beklagten im Termin vom 11.03.2014 erst 2008 gestartet ist (vgl. hierzu BGH-ahd.de- Urteil vom 19.02.2009 – I ZR 135/06).Der Beklagte benutzt die eingetragene Marke für Dienstleistungen entsprechend den obigen Ausführungen auch markenmäßig.Die Berurteilung der markenrechtlichen Verwechselungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt, ständige Rechtsprechung (vgl. BGH-Kleiner Feigling-GRUR 2004, 598 RN 13 m.w.N.).Die eingetragene Gemeinschaftsbildmarke der Klägerin weist in ihrem Wortbestandteil „g“ nur eine geringe Kennzeichnungskraft auf. Die Anmeldung der Klägerin zur Eintragung einer Wortmarke „g.“ vom 13.01.2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt ist mangels Schutzfähgikeit zurückgewiesen worden (vgl. Anlage B 3). Ihre durchschnittliche Kennzeichenkraft erhält die eingetragene Bildmarke der Klägerin erst durch die graphische Darstellung durch Beifügung des Pfeils und einer angedeuteten Grillschüssel mit Flammen, hervorgehoben durch die rote Farbe.Die eingetragene Gemeinschaftsbildmarke der Klägerin bezieht sich nicht auf den Schutz von Dienstleistungen der Klasse 35.Bei der eingetragenen Wort-Bildmarke des Beklagten ist der Wortbestandteil „G.de“ ebenso nur von geringer Kennzeichnungskraft. Der Zusatz „.de“ hat allein funktionale Bedeutung, in dem er auf die in Deutschland am weitesten verbreitete Top-Level-Domain hinweist (vgl. BGH-RDSL-GRUR 2009, 1055 f. RN 66). Eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft kommt auch hier der Wort-Bildmarke des Beklagten allein durch die graphische Darstellung mit dem aus sechs Sternen bestehenden Sternenbogen sowie der Hervorhebung des Bestandteils Grill und des Sternenbogens in gelber Farbe zu. Zwischen der eingetragenen Wort-Bildmarke des Beklagten und der prioritätsälteren Gemeinschaftsbildmarke der Klägerin steht aufgrund der prägenden graphischen Bestandteile beider Marken allenfalls eine geringe Ähnlichkeit.Eine Gefahr von Verwechselungen einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, ist indes für den Bereich der Dienstleistungen bezogen auf die geschützten Produkte der Klägerin nicht gegeben.Die eingetragene Gemeinschaftsbildmarke der Klägerin ist nicht für den Schutzbereich der Dienstleistungen der Klasse 35 eingetragen. Sie vertreibt die mit der eingetragenen Bildgemeinschaftsmarke versehenen Waren ihren Angaben zufolge im Inland lediglich durch die B.-Gesellschaften in über 130 B.-Fachzentren als Lizenznehmer. Einen eigenen Onlineshop unterhält die Klägerin nach eigenen Angaben nicht. Durch sie selbst erbrachte Dienstleistungen hat die Klägerin für die mit der Bildmarke geschützten Waren nicht substantiiert dargetan. Für die angesprochenen Verkehrskreise ist es bei dem Vertrieb der durch die Bildmarke geschützten Produkte der Klägerin über die B.-Gesellschaften nicht ersichtlich, dass zwischen den auf die bezogenen Waren erbrachten Dienstleistungen und den durch die Deutsche Wort-Bildmarke des Beklagten geschützten Dienstleistungen in dessen Onlineshop und/oder dessen Ladenlokal eine Herkunftsidentität einschließlich der Gefahr besteht, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. 21Auf den durch den Beklagten erhobenen Einwand der fehlenden Benutzung der klägerischen Bildgemeinschaftsmarke kam es daher nicht an. 22Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO, 45 Abs. 1 S. 2 GKG: 23Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr .11, 711 ZPO.