Urteil 6 K 4183/11 K vom 2013-08-20 00:00:00

Tenor Der Körperschaftsteuerbescheid für 2007 wird insoweit geändert, dass die Steuer ohne Berücksichtigung der Erträge aus den RPS i.H.v. 95 % von „…“ € und ohne Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer berechnet wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Berechnung der festzusetzenden Steuer wird dem Beklagten übertragen.Der Beklagte trägt 95 % und die Klägerin 5 % der Kosten des Rechtsstreites.Die Revision wird zugelassen.Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren wird für notwendig erklärt.Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand:2Streitig ist, ob die Einnahmen der Klägerin aus Redeemable Preference Shares (im weiteren RPS) im Streitjahr 2007 gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) steuerbefreit sind, weil es sich nicht um Erträge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Einkommensteuergesetztes (EStG), sondern um Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt.3Die Klägerin war im Streitjahr 2007 an der „T-Limited“ (im weiteren „T“) mit „…“ % beteiligt. Die „T“ ist eine australische Kapitalgesellschaft, die ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in Australien hat. Als Gesellschafterin hielt die Klägerin an der „T“ sowohl Stammaktien („Ordinary Shares“) als auch RPS. „…“ Der Beteiligungsbuchwert betrug zum 31.12.2007 „…“ €. Die Beteiligungserträge betrugen im Jahr 2007 „…“ €, von denen „…“ € auf die RPS entfielen. In 2005 betrugen die Beteiligungserträge aus den RPS „…“ € und in 2006 „…“ €.4Im Geschäftsbericht der „T“ auf den 31.12.2011 werden die RPS als Kredite (borrowings) und nicht als Kapital (equity) qualifiziert. Die sog. Dividenden für die Inhaber der RPS werden als Zinsen (interest expense) und nicht als Gewinnverteilung (distribution of profits) qualifiziert.5Aus „…“ der Satzung (Constitution) der „T“ ergibt sich unter anderem, dass der Ausgabepreis jeder RPS „X“ A $ betrug. Die RPS sind gemäß „Satzung“ an eine Stammaktie gekoppelt.6Die Dividende wird gemäß „Satzung“ nach „einer bestimmten“ Formel ermittelt: „…“ Der Dividendensatz wird „nach Satzung“ mit „Y“ % festgelegt. Der Inhaber jeder RPS hat für jeden Dividendenzeitraum gemäß „Satzung“ Anspruch auf eine sog. kumulative Dividende. Kumulative Dividende bedeutet, dass, wenn die für einen Dividendenzeitraum und eine RPS festgesetzte Dividende geringer ausfällt als der Dividendenanspruch für den betreffenden Dividendenzeitraum wäre, alle für die Auszahlung von Dividenden zur Verfügung stehenden Gewinne zur Barauszahlung des Fehlbetrags (die „Dividende mit aufgeschobener Fälligkeit“) verwendet werden müssen, bevor an die Inhaber anderer, den RPS in Bezug auf einen Dividendenanspruch nachgeordnete Aktiengattungen, Dividenden ausgezahlt werden können. In Bezug auf die Auszahlung von Dividenden sind die RPS gemäß „Satzung“ rangniedriger als FLIERS jedoch ranghöher als alle anderen Kapitalanteile der Gesellschaft. Eine Dividende wird gemäß „Satzung“ nur dann (aus)gezahlt, (a) wenn die Mitglieder des Verwaltungsrats nach eigenem Ermessen entscheiden, dass eine Dividendenzahlung stattfindet und (b) für die Auszahlung einer Dividende entsprechende Mittel „legal verfügbar“ sind.7Unter der Überschrift „Rückzahlung“ ist in „Satzung“ geregelt, dass vorbehaltlich der Bestimmungen des Corporations Act die Gesellschaft jede ausgegebene RPS an ihrem jeweiligen Rückerwerbstag zurückerwerben muss. Gemäß „Satzung“ kann die Gesellschaft vorbehaltlich der Bestimmung des Corporations Act alle – nicht jedoch nur einige – RPS zurückkaufen, wenn sie die Inhaber der RPS mindestens 30 Geschäftstage im Voraus im Wege eines Mitteilungsschreibens von dieser Absicht in Kenntnis setzt. Der Rückerwerbsbetrag der RPS wird in „Satzung“ als Ausgabepreis („X“ A $, plus der Restdividende zum Rückerwerbstag, plus der Rückkaufprämie in Höhe von „Z“ A $) definiert.8Die RPS verleihen ihren Inhabern gemäß „Satzung“ kein Recht auf eine Beteiligung an Gewinnen oder den Liquidationswerten einer Gesellschaft, auch nicht an anderen Kapitalrückzahlungen, außer den Kapitalrückzahlungen bei Liquidation der Gesellschaft, es sei denn, dies ist „in“ „Satzung“ anders bestimmt. Gemäß „Satzung“ sind, nachdem eine Kapitalrückzahlung für alle den RPS nachgeordneten Aktiengattungen stattgefunden hat, die verbleibenden Vermögenswerte der Gesellschaft, die für Ausschüttungen an Aktieninhaber zur Verfügung stehen, unter den Inhabern der Stammaktien und der RPS im Verhältnis der Anzahl der ihnen gehörenden, vollständig einbezahlten Aktien aufzuteilen.9Ein Inhaber einer RPS ist gemäß „Satzung“ bei Hauptversammlungen der Gesellschaft nicht stimmberechtigt, (a) außer (solange es sich um kumulative Dividenden handelt), in dem Zeitraum, in dem eine Dividende (oder ein Dividendenteil) für die RPS im Rückstand ist, (b) außer bei der Abstimmung über Vorschläge, die die Herabsetzung des Aktienkapitals der Gesellschaft betreffen, (c) außer bei Beschlüssen, welche die Genehmigung der Bedingungen einer Rückkaufsvereinbarung betreffen, (d) außer bei der Abstimmung über Vorschläge, welche die mit den RPS verbundenen Rechte betreffen, (e) außer bei der Abstimmung über Vorschläge zur Liquidation der Gesellschaft, (f) außer bei der Abstimmung über Vorschläge, die die Veräußerung des gesamten Eigentums der Gesellschaft, ihres gesamten Geschäfts- und Unternehmensbereichs betreffen und (g) außer während der Liquidation der Gesellschaft.10In „…“ der Satzung der „T“ heißt es unter der Überschrift „Anteile“ (shares): Das Unternehmen kann Vorzugsaktien ausgeben (einschließlich Vorzugsaktien, die zurückzuzahlen sind).11In „Satzung“ der „T“ ist unter der Überschrift „Dividenden sind aus Gewinnen zu bezahlen“ geregelt: Das Unternehmen darf Dividenden nur aus Unternehmensgewinnen zahlen (einschließlich aus in die Rücklage eingestellten Gewinnen).12Unter „…“ der Satzung der „T“ heißt es: Das Unternehmen kann nach den Bestimmungen der „…“ sein Grundkapital herabsetzen: (b) durch einen Aktienrückkauf nach „Satzung“. „ Nach Satzung“ ergibt sich, dass die Rückzahlung einer rückzahlbaren Vorzugsaktie auch als Rückkauf bezeichnet wird.13Wegen der weiteren Einzelheiten der Satzung wird auf die in der Gerichtsakte abgeheftete Vertragskopie mit Übersetzung Bezug genommen.14Aufgrund einer Prüfungsanordnung vom „Monat“ 2009 fand bei der Klägerin eine Betriebsprüfung unter anderem für die Körperschaftssteuer 2007 statt.15Die Betriebsprüfung vertrat die Auffassung, dass die aufgrund der RPS gezahlten Vergütungen keine Dividenden im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG seien, da die RPS keine Anteile am Stammkapital vermittelten. Die Proprietary Limited Company sei unstreitig mit einer deutschen Körperschaft vergleichbar. Die RPS sei aufgrund der vorliegenden vertraglichen Regelungen als Fremdkapital ähnliches Recht im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu behandeln. Es sei eine feste Verzinsung von „Y“ % bezogen auf das eingezahlte Kapital sowie die noch nicht ausgezahlte Restdividende vereinbart worden. Eine erfolgsabhängige Komponente sei in der Berechnungsformel nicht enthalten. Dass die Dividendenzahlung unter dem Vorbehalt ausreichender Mittel stehe, führe zu keiner anderen Beurteilung, da sich der Vorbehalt nicht auf das Ergebnis des Gläubigers beziehe, sondern nur auf ausreichend ausschüttbare Mittel. Dies könnten somit auch thesaurierte Gewinne und Rücklagen seien. Selbst wenn man diese Reglung als ausreichend betrachten würde, spreche gegen eine Beteiligung am Gewinn, dass die Vergütung nachzuholen sei, wenn die Gesellschaft wieder Gewinne zur Verfügung habe. Die nicht ausgezahlten Dividenden seien eine Verbindlichkeit der Gläubiger-Gesellschaft und nach der Berechnungsformel ebenfalls zu verzinsen. Die Vergütungen seien somit keine Dividenden im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern Zinszahlungen im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Dies habe zur Folge, dass § 8b Abs. 1 KStG nicht anwendbar sei. Die Betriebsprüfung kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Vergütungen für die RPS das Einkommen der Klägerin unter Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer um „…“ € („…“€ ./. 5 % „…“€) zu erhöhen sei. Wegen der Einzelheiten der Ergebnisse der Betriebsprüfung wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 09.01.2010 Bezug genommen.16Aufgrund der Ergebnisse der Betriebsprüfung erließ der Beklagte einen gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten Körperschaftsteuerbescheid für 2007 und setzte die Körperschaftsteuer auf „…“ € fest.17Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein.18Der Einspruch wurde durch Einspruchsentscheidung vom 7. November 2011 als unbegründet zurückgewiesen.19Zur Begründung seiner Entscheidung beruft sich der Beklagte darauf, dass auf einer ersten Stufe zu prüfen sei, welcher Rechtsnatur die RPS seien, d. h., ob sie Gesellschaftsanteile oder Genussrechte darstellten. Erst wenn sie als Genussrechte einzuordnen seien, erfolge auf einer zweiten Stufe die Prüfung, ob mit ihnen das Recht am Gewinn- und Liquidationserlös an einer Kapitalgesellschaft verbunden sei, d. h., ob es sich bei den RPS um qualifizierte Genussrechte, also Genussrechte mit Beteiligungscharakter handele. Nur wenn dies nicht der Fall sei, unterlägen die Beträge der Besteuerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG.20Die RPS seien keine Gesellschaftsanteile. Sie seien keine Stammanteile, sondern an Stammanteile gekoppelt. Ohne Bedeutung sei, ob die RPS bei der ausgebenden Gesellschaft als Eigenkapital zu qualifizieren seien, da eine Abgrenzung von Anteilen von Genussrechten anhand der Qualifikation als Eigen- oder Fremdkapital nicht möglich sei. Der BFH definiere Genussrechte in seinem Urteil vom 08.04.2008 VIII R 3/5 dahingehend, dass sie dem Rechtsinhaber gegen das die Genussrechte ausgebende Unternehmen zwar schuldrechtliche Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittle, dem Rechtsinhaber Vermögensrechte zugestanden werden, die typischer Weise nur Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht nur vereinzelt ausgegeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden. Zu den Vermögensrechten gehörten insbesondere das Recht auf den anteiligen Jahresüberschuss bzw. auf den anteiligen Bilanzgewinn sowie der Anspruch auf den anteiligen Liquidationserlös. Zu den Verwaltungsrechten gehörten das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung unter Einschluss des Stimmrechts, das zwingende Informationsrecht des § 51a GmbH-Gesetz und das Recht von Minderheiten auf Einberufung der Gesellschafterversammlung.21Wenn man diese Grundsätze zugrunde lege, seien die RPS Genussrechte. Nach „Satzung“ habe der Inhaber der RPS die Möglichkeit, bei Hauptversammlungen anwesend zu sein. Ein Anwesenheitsrecht ohne Einschluss des Stimmrechts reiche jedoch für ein Mitgliedschaftsrecht nicht aus, da eine bloße Anwesenheitsmöglichkeit nicht die Einflussnahme auf die unternehmerischen Entscheidungen ermögliche. Ein solches Teilnahmerecht und ein eventuelles Informationsrecht könne auch Genussrechtsinhabern zustehen und sei kein Indiz für eine Qualifikation der RPS als Anteile. Zwar habe der RPS-Inhaber in Ausnahmefällen ein Stimmrecht. Solche Ausnahmen längen jedoch nur in Fällen vor, in denen durch Abstimmungen in bestimmten Situationen die mit der RPS verbundenen Vermögensrechte beschnitten werden könnten. Es handele sich nicht um aktive Mitverwaltungs- und Mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich um Rechte zur Abwehr der Anspruchsgefährdung in bestimmten Fällen. Zur Begründung dieser Rechtsansicht beruft sich der Beklagte auf das BGH-Urteil vom 05.10.1992 II ZR 172/91. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die RPS immer an eine Stammaktie gekoppelt sein müsse. Durch diese Regelung werde lediglich der Kreis der Inhaber der RPS eingeschränkt. Die wesentlichen Mitgliedschaftsrechte wurden nur durch die Stammaktie und nicht durch die RPS vermittelt.22Die RPS sei nicht mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien vergleichbar. Stimmrechtslose Vorzugsaktien seien als Anteile zu qualifizieren, weil abgesehen vom Stimmrecht alle weiteren Mitgliedschaftsrechte durch die Anteile gewährt werden (§ 140 Abs. 1 Aktiengesetz). Dies sei bei den RPS nicht der Fall. Es sei nicht ersichtlich, dass die RPS beispielsweise in irgendeiner Weise zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen berechtigten. Auch ein Recht auf Einberufung der Gesellschafterversammlung sei mit ihnen nicht verbunden. Ebensowenig sei ein Informationsrecht erkennbar.23In der zweiten Stufe sei zu prüfen, ob das Genussrecht mit einem Recht am Gewinn und Liquidationserlös verbunden sei. Nach „Satzung“ verliehen die RPS kein Recht auf die Beteiligung an Gewinnen oder den Liquidationswerten mit Ausnahme der Kapitalrückzahlungen.24Unter Beteiligung am Gewinn sei jede erfolgsabhängige Vergütung für die Überlassung des Genussrechtskapitals zu verstehen. Eine Beteiligung am Gewinn liege auch dann vor, wenn teilweise eine feste Vergütung (Prozentverzinsung) und daneben eine gewinnabhängige Vergütung gewährt werde. Dabei müsse die erfolgsabhängige Vergütung im Vordergrund stehen. Im Streitfall setze sich die Vergütung aus einer „Y“ %igen festen Verzinsung sowie einer Sondervergütung, die im Ermessen des Verwaltungsrates liege, zusammen. Beide Bestandteile seien nicht vom jeweiligen Gewinn abhängig. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Vergütung nicht schon deshalb gewinnabhängig, weil die Auszahlung unter dem Vorbehalt des Vorhandenseins von entsprechenden Mitteln stünde. Im Streitfall sei der Vergütungsanspruch in keiner Weise durch den Gewinn beeinflusst. Beeinflusst werde lediglich der Auszahlungszeitpunkt. Der Anspruch entstehe im jeweiligen Jahr und werde bei Nichtauszahlung als Verbindlichkeit bei der Gesellschaft verbucht. Auch für den Fall, dass bis zur Auflösung der Gesellschaft niemals genügend Mittel für die Auszahlung zur Verfügung stünden, ergebe sich nichts anderes. In diesem Fall würde sich lediglich das wie bei jeder Kapitalanlage grundsätzlich bestehende Ausfallrisiko realisieren. Die RPS seien somit lediglich als sonstige Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzusehen, so dass § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG nicht zum tragen komme.25Die Klägerin hat am 2. Dezember 2011 Klage gegen den Körperschaftsteuerbescheid und den Bescheid über den Solidaritätszuschlag für 2007 erhoben.26Sie meint, dass mit der vorliegenden Klage ausschließlich die Körperschaftsteuer 2007 und nicht auch der Solidaritätszuschlag 2007 angefochten werde.27Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfüllt sei. Die „T“ sei eine mit der deutschen GmbH vergleichbare ausländische Kapitalgesellschaft (BMF Schreiben vom 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 Tabelle 1).28Die RPS vermittelten sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich eine Mitgliedschaft an der „T“. Mitgliedschaft sei die Zusammenfassung aller Rechten und Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis, deren Verkörperung durch den Geschäftsanteil erfolge. Es gebe eine Vielzahl von Vermögens- und Verwaltungsrechten bzw. -pflichten. Zu den Vermögensrechten zählten beispielsweise das Gewinnbezugsrecht und das Recht auf den Liquidationserlös, zu den Verwaltungsrechten das Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen sowie das Stimmrecht. Einzelne Rechte und Pflichten könnten eingeschränkt oder auch völlig ausgeschlossen werden, ohne dass die körperschaftsrechtliche Mitgliedschaft an der Kapitalgesellschaft entfalle. So stehe nach der Rechtsprechung des BGH der gleichzeitige Ausschluss von Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht der Mitgliedschaft an einer GmbH nicht entgegen, sofern neben dem Recht auf Liquidationserlös sonstige Mitwirkungsrechten wie zum Beispiel das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung bestehen bleibe (BGH-Urteil vom 14.07.1954 II ZR 342/53, NJW 1954, 1563).29„…“ der Satzung der „T“ bestimme die wesentlichen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Klägerin aus den RPS. Wesentliche Vermögensrechte seien das „Gewinnbezugsrecht“ und das Recht auf den Liquidationserlös. Nach „Satzung“ stünden der Klägerin Gewinnbezugsrechte zu. Die Gewinnbezugsrechte gliederten sich in „Dividenden“ und „Sonderdividenden“. Der Verwaltungsrat entscheide gemäß „Satzung“ nach eigenem Ermessen darüber, ob und in welcher Höhe Gewinnausschüttungen erfolgten. Sei kein ausschüttungsfähiger Gewinn vorhanden, könne der Verwaltungsrat gemäß „Satzung“ keine Gewinnausschüttung beschließen. Ausschüttungen der „T“ seien somit vom Vorliegen eines ausschüttungsfähigen Gewinns abhängig. Dem stehe nicht die Regelung über die Berechnung der Gewinnausschüttung entgegen. Nach „Satzung“ erfolge die Berechnung der Gewinnausschüttungen - unter der Voraussetzung, dass der Verwaltungsrat eine Gewinnausschüttung beschließe und ein ausschüttungsfähiger Gewinn vorhanden sei - nach einer gesellschaftsvertraglich festgelegten Formel. Diese Formel gelte jedoch nicht für die „Sonderdividenden“. Die Höhe der Sonderdividenden bestimme der Verwaltungsrat nach eigenem Ermessen. Entgegen der Ansicht des Beklagten entstehe der Anspruch auf Gewinnausschüttung nicht automatisch im jeweiligen Jahr nach der Regelung der zugrundegelegten Formel und werde auch nicht bei Nichtauszahlung als Verbindlichkeit bei der „T“ verbucht. Die Regelung in „Satzung“ besage lediglich, dass „festgestellte, jedoch nicht ausbezahlte Dividenden für die Gesellschaft eine Verbindlichkeit“ darstellten. Diese Regelung beschreibe den auch im deutschen Recht bestehenden Grundsatz, dass mit Gewinnausschüttungsbeschluss ein vom Mitgliedschaftsrecht isolierter schuldrechtlicher Anspruch auf Gewinnauszahlung entstehe.30Weiteres wesentliches Vermögensrecht der Klägerin sei das Recht auf den Liquidationserlös. Nach „Satzung“ erhielten die Inhaber der RPS eine Barauszahlung in Höhe des „Rückerwerbsbetrages“. Der Rückerwerbsbetrag setzte sich zusammen aus dem Ausgabepreis der RPS zzgl. noch nicht beschlossener, aber nach „Satzung“ ermittelter Beträge und einer „Rückkaufprämie“ i.H.v. „Z“ A$ je Anteil. Zudem hätten die Inhaber von RPS im Anschluss an die Befriedigung sonstiger Anteilsgattungen zusammen mit den Inhabern von „Stammaktien“ das Recht auf das verbleibende Vermögen nach dem Verhältnis ihrer vollständig einbezahlten Geschäftsanteile („Satzung“). Reiche das Vermögen für eine Verteilung nach „Satzung“ nicht aus, haben die Inhaber der RPS einen Anspruch auf einen entsprechend geringeren Anteil am Liquidationserlös („Satzung“). Die Regelung des „Satzung“) entspreche dem Grundgedanken des § 72 Satz 1 GmbHG, danach werde das Vermögen der Gesellschaft unter den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt. Die Regelung in „Satzung“ stehe der Annahme des Rechts auf Liquidationserlös ebenfalls nicht entgegen. Sie entspreche der Regelung in § 72 Satz 2 GmbHG, wonach der Gesellschaftsvertrag ein anderes Verhältnis für die Verteilung des Liquidationsvermögens bestimmen könne.31Die RPS vermittelten der Klägerin auch wesentliche Verwaltungsrechte. Nach der Regelung in „Satzung“ dürfe die Klägerin an jeder Hauptversammlung teilnehmen. Darüber hinaus habe die Klägerin ein Teilnahmerecht an außerordentlichen Gesellschafterversammlungen nach „Satzung“. Der Klägerin stünden auch wesentliche Stimmrechte zu. Vollumfängliche Stimmrechte bestünden in der Hauptversammlung, wenn Gewinnausschüttungen an die Klägerin im Rückstand seien („Satzung“) oder wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befinde („Satzung“). Darüber hinaus stünden der Klägerin in der Hauptversammlung Stimmrechte bei grundlegenden Beschlüssen zu, die Kapitalherabsetzungen, Bedingungen der Rückkaufvereinbarung, Rechte bezogen auf die RPS, Vorschläge zur Liquidation der Gesellschaft, die Veräußerung des Eigentums, des Betriebs- oder des Unternehmens beträfen („Satzung“). Besondere Stimmrechte in außerordentlichen Gesellschafterversammlungen stünden der Klägerin nach „Satzung“ zu, wenn „Dividenden“ oder Sonderdividenden noch nicht ausbezahlt worden seien bzw. Differenzbeträge zwischen den Beträgen nach der zugrunde gelegten Formel und der tatsächlichen Gewinnausschüttung bestünden. Weitere besondere Stimmrechte bestünden nach der Regelung in „Satzung“ bei der Ausgabe oder Umwandlung von Gesellschaftsanteilen. Nach der Regelung in „Satzung“ dürften durch die Ausgabe von Vorzugsgeschäftsanteilen die Rechte der Inhaber der RPS nicht beeinträchtigt werden. „Satzung“ diene dem Schutz der Mitgliedschaftsrechte der Klägerin und entspreche dem Verständnis des deutschen Gesellschaftsrechts, wonach in den Kernbereich der Mitgliedschaft nicht eingegriffen werden dürfe. Entgegen der Auffassung des Beklagten seien die gewährten Stimmrechte nicht lediglich als „Annex zu den gewährten Verwaltungsrechten“ zu qualifizieren. Stimmrechte seien klassische Verwaltungsrechte. Die vorliegenden Beschränkungen der Stimmrechte stünden einer Mitgliedschaft der Klägerin an der „T“ nicht entgegen. Gesellschaftsrechtlich könne die Satzung einer GmbH sogar stimmrechtslose Gesellschaftsanteile schaffen. Weiteres Recht der Klägerin sei das Recht auf freie Übertragbarkeit der RPS. Die freie Übertragbarkeit unterliege nach der Regelung in „Satzung“ lediglich der Bedingung, dass mit den RPS auch die an diese gekoppelten „Stammaktien“ übertragen werde.32Die Mitgliedschaft der Klägerin an der „T“ vermittle auch eine kapitalmäßige Beteiligung an dieser. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH gehörten die nicht in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Gesellschaften nur dann zu Körperschaften im Sinne dieser Vorschrift, wenn die Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafters einer kapitalmäßigen Beteiligung gleich stehen. Unter welchen Umständen eine kapitalmäßige Beteiligung vorliege, bestimme eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall. Indizien für eine kapitalmäßige Beteiligung seien beispielsweise die Übertragbarkeit der Beteiligung oder auch die Vermögensrechte, an Gewinnausschüttungen oder an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu sein (BFH-Urteile vom 16.12.1992 I R 32/92, BStBl II 1993, 399, vom 15.11.1994 VIII R 74/93 BStBl II 1995, 315). Wie bereits dargelegt worden sei, vermittelten die RPS der Klägerin sämtliche dieser Rechte. Weiteres Indiz für das Bestehen einer kapitalmäßigen Beteiligung sei die Begründung der Mitgliedschaft auf Grund einer Einlage des Gesellschafters, die bei der Gesellschaft als Eigenkapital zu qualifizieren sei (BFH-Urteil vom 16.12.1992, I R 32/92, BStBl II 1993, 399). Die Pflicht zur Einlage sei eine wesentliche körperschaftsrechtliche Vermögenspflicht des Gesellschafters. Nach dem BFH-Urteil vom 30.05.1990 I R 97/88, BStBl II 1990, 875 setzte die Annahme von Eigenkapital bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft voraus, dass 1. die Zuführung des einlagefähigen Vermögenswerts von einem Gesellschafter vorgenommen werde, 2. durch die Zuführung gebundenes Kapital entstehe, d. h. solches, dass einer freien Kreditkündigung entzogen sei, und 3. durch die Zuführung haftendes Kapital entstehe, d. h. solches bezüglich dessen Ansprüche in der Insolvenz der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden könnten. Im Streitfall seien auf Grund des für die „T“ geltenden australischen Gesellschaftsrechts und insbesondere auch nach dem auf dieser Basis geschlossenen Gesellschaftsvertrag sämtliche Voraussetzungen erfüllt. Nach „Satzung“ habe die Klägerin pro RPS „X“ A$ an die „T“ zu leisten. Mit der Einlage des Geldes werde dieses gebundenes Kapital. Als gebundenes Kapital seien die zugeführten Vermögenswerte der freien Kreditkündigung entzogen. Der Klägerin stehe als Inhaberin der RPS kein einem Darlehenskündigungsrecht vergleichbares Kündigungsrecht zu. Der Annahme gebundenes Kapitals stehe nicht entgegen, dass die RPS übertragen werden könnten oder unter den Voraussetzungen der Regelung „Satzung“ nach 30 Jahren bzw. der Regelung „Satzung“ auf Verlangen der „T“ auf die „T“ übertragen bzw. von dieser eingezogen werden könnten. Auch nach deutschem Gesellschaftsrecht könnten Gesellschaftsanteile eingezogen werden (§ 34 GmbHG). Auch die nach der Satzung einziehbaren Anteile einer GmbH seien Anteile, die Mitgliedschaftsrechte gewähren. Ferner sei eine Auflösung der GmbH durch Zeitablauf oder aus sonstigen Gründen möglich. Schließlich entstehe durch die Einlage auch haftendes Kapital. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keine Regelung, die eine von „Stammaktien“ abweichende gesetzliche Haftung bestimme.33Entgegen der Ansicht des Beklagten stehe der Beurteilung der Dividenden als Gewinnanteile i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht entgegen, dass die Höhe der Dividenden nach der dort zugrunde gelegten Formel berechnet werde. Auch ein nach deutschem Recht geschlossener Gesellschaftsvertrag könne besondere Regelungen über die Gewinnverteilung enthalten. Für die GmbH gelte § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Danach könnten auch fixe Gewinnbezugsrechte vereinbart werden, so lange die Gewinnausschüttungen aus dem ausschüttungsfähigen Gewinn erfolgten. Der zivilrechtlichen Betrachtungsweise folge das Steuerrecht im Rahmen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise jedenfalls bei Kapitalgesellschaften.34Außerdem ist die Klägerin der Auffassung, dass die vorliegende gesellschaftsvertragliche Struktur der RPS mit Vorzugsaktien ohne Stimmrecht i.S.d. § 139 ff Aktiengesetz (AktG) vergleichbar sei. Nach §§ 139 ff AktG begründeten stimmrechtslose Vorzugsaktien eine Mitgliedschaft und nicht lediglich Gläubigerrechte an der Gesellschaft. Der Inhaber der Vorzugsaktie erhalte gegen Verzicht auf sein Stimmrecht einen Vorzug bei der Verteilung und Ausschüttung des Gewinns. Das Teilnahmerecht an der Hauptversammlung bleibe bestehen. Die Höhe des Gewinnbezugsrechts sei frei gestaltbar. Die Satzung könne auch Festbeträge vorsehen. Reiche der ausschüttungsfähige Gewinn nicht aus, habe der Inhaber der Vorzugsaktie das Recht auf Nachzahlung in den Folgejahren. Werde der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachgezahlt, lebe das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre bis zur Zahlung der Rückstände auf (§ 140 Abs. 2 AktG). Stimmrechtslose Vorzugsaktien nach §§ 139 ff AktG seien Aktien i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der Vergleichbarkeit der RPS mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien stehe nicht entgegen, wenn einzelne Mitgliedschaftsrechte der Klägerin beschränkt seien. Beurteilungsgegenstand sei vorliegend nicht eine Aktiengesellschaft nach deutschem Aktienrecht. Beurteilungsgegenstand sei vielmehr eine Kapitalgesellschaft australischen Rechts, deren steuerrechtliche Einordnung nach steuerrechtlichen Maßstäben zu erfolgen habe. Die Vergleichbarkeit der gesellschaftsvertraglichen Struktur der RPS mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien sei ein Indiz für die Qualifizierung der Gewinnausschüttungen der „T“ als Gewinnanteile i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.35Da die RPS Mitgliedschaftsrechte und damit Anteile gewähre, komme es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf an, ob sie als Eigenkapitalgenussrechte i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu qualifizieren seien. Danach gehörten zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch Gewinnanteile aus Genussrechten, sofern mit diesen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden sei. Beteiligung am Gewinn sei jede erfolgsabhängige Vergütung. Bezugsgröße könne jede auf das Ergebnis der Kapitalgesellschaft bezogene Bemessungsgrundlage sein. Dies könne nicht nur der Jahresüberschuss oder der Bilanzgewinn, sondern beispielsweise auch der ausschüttungsfähige Gewinn sein. Dabei sei eine feste Verzinsung möglich (BFH-Urteil vom 28.06.1990 I 85/60, HFR 1961, 13). § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ziele auf die Gleichstellung des schuldrechtlichen Eigenkapitalgenussrechts mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Charakteristikum von Genussrechten sei, dass dem Genussrechtsinhaber mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte, insbesondere Stimmrechte, nicht übertragen werden. Im Streitfall seien in jedem Fall die Voraussetzungen eines Eigenkapitalgenussrechts erfüllt. Die RPS vermittelten der Klägerin sowohl das Recht am Liquidationserlös beteiligt zu sein, als auch ein Gewinnbezugsrecht. Bemessungsgrundlage des Gewinnbezugsrechts aus den RPS sei der ausschüttungsfähige Gewinn der „T“. Der Annahme einer Gewinnbeteiligung stehe nicht entgegen, dass die Höhe des auszuschüttenden Gewinns nach der Formel des „Satzung“ berechnet werde, dies sei auch ausdrückliche Auffassung der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 15.12.1994 zu 8a KStG a.F., BStBl I 1995, S. 25 ff Tz. 55). Die Höhe des maximalen Ausschüttungsbetrages werde stets durch den ausschüttungsfähigen Gewinn nach „Satzung“ begrenzt. Insofern diene die unter „Satzung“ zugrunde gelegte Formel lediglich dazu, die Höhe des tatsächlichen Ausschüttungsbetrages zu begrenzen. Eine erfolgsunabhängige Vergütung bestimme die Satzung der „T“ nicht.36Nur wenn entsprechende Mittel für die Auszahlung einer Dividende legal verfügbar seien, also ein ausschüttungsfähiger Gewinn vorliege, könne der Verwaltungsrat Gewinnausschüttungen beschließen. Der Beschluss über die Gewinnausschüttungen stehe im freien Ermessen des Verwaltungsrats. Beschließe der Verwaltungsrat keine Gewinnausschüttung, erhielten die Inhaber der RPS keine „Dividende“ oder „Sonderdividende“. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keine Regelung, die den Verwaltungsrat zu einem Beschluss von Gewinnausschüttungen verpflichte. Von dem Beschluss einer Gewinnausschüttung sei die Höhe der Gewinnausschüttung abzugrenzen. Die Höhe der Gewinnausschüttung bemesse sich entweder nach freiem Ermessen des Verwaltungsrates („Sonderdividenden“, „Satzung“) oder nach der im „Satzung“ zugrunde gelegten Formel. Zwar liege die Höhe der Berechnung der „Dividende“ nicht im Ermessen des Verwaltungsrates. Aber nur sofern ein ausschüttungsfähiger Gewinn vorliege, könnten bis zur Höhe des ausschüttungsfähigen Gewinns Gewinnausschüttungen beschlossen werden. Dadurch werde die „Dividende“ zu einem Teilhaberrecht des Inhabers der RPS am Gewinn der „T“. Entscheidend für das Merkmal der Gewinnabhängigkeit sei, dass die Gesellschaft nicht belastet werde, wenn kein Bilanzgewinn ausgewiesen werde. Es komme darauf an, dass der erzielte handelsrechtliche Gewinn zwischen Genussrechtsinhaber (hier Vorzugsaktionär) und Gesellschafter (hier Stammaktionär) aufgeteilt werde und eine vom Vorliegen des Bilanzgewinns unabhängige Verzinsung der Einlage nicht vorgesehen sei.37Entgegen der Ansicht des Beklagten stünden der Klägerin auch Informationsrechte zu. Nach der Regelung in „Satzung“ dürfe der Inhaber der RPS an jeder Hauptversammlung des „T“ teilnehmen. Dem Inhaber der RPS stehe auch das Recht auf Einberufung von Gesellschafterversammlung zu. Dies ergebe sich aus der Regelung „…“ des Gesellschaftsvertrages. Danach könne der Inhaber von RPS nach den Grundsätzen des australischen Gesellschaftsrechts immer dann Gesellschafterversammlung einberufen, wenn in der Gesellschafterversammlung Themen behandelt werden, bezüglich derer der Inhaber der RPS Stimmrechte habe. Bezüglich der Art und Weise der Einberufung von Gesellschafterversammlungen verweise die Regelungen in Ziffer „…“ des Gesellschaftsvertrages auf die Regelung des australischen Corporations Act (§§ 249 D, 249 F und 249 G). Ferner habe der Inhaber der RPS auch das Recht, Gesellschafterbeschlüsse anzufechten. Das Anfechtungsrecht bestehe nach den Regelungen des australischen Gesellschaftsrechts dann, wenn der Inhaber der RPS an den anzufechtenden Gesellschafterbeschlüssen teilnehmen konnte, ihm also diesbezüglich ein Stimmrecht zugestanden habe.38Die Inhaber der RPS seien auch Members der Gesellschaft im Sinne des australischen Gesellschaftsrechts. Nach der Satzung der „T“ sei ein Inhaber der RPS berechtigt, am „General meeting of the Company“ teilzunehmen. „…“ der Satzung sei überschrieben mit „…“ und „…“ spreche vom „Annual general meeting“, an welchem aber nach „Satzung“ die Inhaber der RPS gerade teilnehmen können. Nach der Definition in „…“ der Constitution sei ein „Member“ jede Person, die als Inhaber eines Anteils (shares) registriert sei. Die Satzung treffe keine Unterscheidung danach, ob es sich um ordinary oder preferred shares, also Stammanteile oder Vorzugsanteile, handele. Gerade diese typischen Mitgliedschaftsrechte, Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und damit auch das verbundene Anfechtungsrecht der Beschlüsse, könnten einem Genussrechtsinhaber nicht eingeräumt werden und seien Merkmale für die Gesellschafterstellung.39Entgegen der Ansicht des Beklagten erhielten die RPS-Inhaber im Rahmen einer Liquidation zum einen den Nominalbetrag der RPS zzgl. noch ausstehender Dividende und zzgl. eines Aufschlags von „Z“ A$ pro RPS, sofern der Liquidationserlös dafür ausreiche, und zum anderen von einem verbleibenden Liquidationsüberschuss nach Rückzahlung des Nennbetrags der ordinary shares einen quotalen Anteil an dem Liquidationsüberschuss berechnet nach dem Anteil am gesamten Nennkapital (gemäß „…“ der Satzung der „T“).40Wenn der Beklagte behaupte, die mangels eines Bilanzgewinns nicht gezahlte Dividende in Höhe eines Zinssatzes auf den Nominalbetrag sei nur ein Aufschub der Fälligkeit und bei der „T“ schon eine Verbindlichkeit, so finde dies in den Statuten der Gesellschaft keine Stütze. Denn nach „Satzung“ sei die Ausschüttung davon abhängig, dass eine Dividende von den Directors „declared“ (beschlossen) werde und ein entsprechender Bilanzgewinn vorhanden sei. „Satzung“ spreche ausdrücklich davon, dass Dividenden aus Gewinnrücklagen gezahlt werden können.41Die Klägerin erläutert, warum die RPS im Geschäftsbericht der „T“ als Kredite (borrowings) bezeichnet werden, wie folgt: Nach dem australischen Zivilrecht stellten die RPS einen Geschäftsanteil (share) der Gesellschaft dar. In einem Schreiben der Rechtsanwälte „H“ und „U“ wird erläutert, dass gemäß § 254 H (1) des Corporations Act Gesellschaften die Möglichkeit haben, rückzahlbare Vorzugsanteile auszugeben. Der Begriff „Vorzugsanteil“ werde im Coporations Act nicht definiert. Er werde generell für einen Anteil benutzt, der irgendeine Art von Vorzug oder Vorrang über eine andere Klasse von Anteilen gewähre, insbesondere in Bezug auf Kapitalrückzahlung, auf den Vermögensüberschuss oder Gewinnüberschuss, kumulative und nicht kumulative Dividenden und Stimmrecht sowie Vorrang in Bezug auf Zahlung von Kapitaldividenden im Verhältnis zu anderen Anteilen oder Klassen von Anteilen. Ein rückzahlbarer Vorzugsanteil sei nach dem Corporations Act eindeutig ein Anteil am Kapital der ausgebenden Gesellschaft. Ein rückzahlbarer Vorzugsanteil könne für australische steuerliche Zwecke wie Fremdkapital behandelt werden, wenn er bestimmte fremdkapitalmäßige Eigenschaften habe, dies ändere aber nichts daran, dass ein rückzahlbarer Vorzugsanteil gesellschaftsrechtlich nach dem Corporations Act ein Anteil am Eigenkapital der Gesellschaft sei. Bilanzrechtlich sei für den Ausweis im Geschäftsbericht der „T“ der IAS Standard 32.18 (a) zu beachten. Der IAS Standard 31.18 bestimme ex Definitionen, dass ein Finanzinstrument, das zu einem bestimmten Zeitpunkt vom Emittenten zurückgekauft werden müsse, als eine finanzielle Verbindlichkeit ausgewiesen werden müsse. Auf Grund dieser Regelung sei das RPS-Kapital im Geschäftsbericht der „T“ als Verbindlichkeit ausgewiesen worden. Nach australischem Steuerrecht seien die Voraussetzungen für das Vorliegen von Fremdkapital bereits dann erfüllt, wenn die empfangene Gesellschaft verpflichtet sei, die ihr zur Verfügung gestellten Mittel an den Geldgeber bei einer Einziehung (Redemption) zurückzuzahlen. Auf Grund dieses Verständnisses von Fremdkapital seien die RPS ex definitione für australische steuerliche Zwecke als Fremdkapital zu behandeln. Zusammenfassend sei festzustellen, dass dem australischen Recht ein vom deutschen Recht abweichendes, viel weiteres Verständnis von „debts“ und „borrowings“ für bestimmte steuerliche und finanzielle Zwecke zugrunde liege. Aus deutscher steuerlicher Sicht komme es hingegen maßgeblich auf das australische Gesellschaftsrecht an, weil der Gesellschaft hiernach auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage einlagefähige Vermögensgegenstände zugeführt werden, durch die haftendes Kapital entstehe. Danach seien die RPS mangels Kündigungsrechts durch den Gesellschafter als Anteile i.S.d. § 8 b KStG anzusehen (BFH-Urteil vom 30.05.1990 I R 97/88, BStBl II 1990, 875). Auf ein divergierendes Verständnis von Fremd- und Eigenkapital bei hybriden Finanzinstrumenten weise auch der Bundesrat für Zwecke der Einführung des sog. Korrespondenzprinzips in § 8 b Abs. 1 KStG n.F. hin (BR-Drucksache 302/1/12). Dies ändere jedoch nichts daran, dass die australischen RPS sowohl nach australischem Zivilrecht als auch nach deutschem Recht als Geschäftsanteil gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und damit gemäß § 8 b Abs. 1 KStG einzuordnen seien.42Die Regelung in „…“ der Satzung der „T“, das die Auszahlung einer Dividende von legal verfügbaren Mitteln abhängt, erläutert die Klägerin wie folgt: Für die Auszahlung einer Dividende seien nach Maßgabe der Satzung und den Vorschriften des australischen Corporations Act nur Mittel verfügbar, die aus Gewinnen der Gesellschaft stammen. Die Klausel „…“ der „T“ Satzung, die unabhängig von den einschlägigen Bestimmungen des Corporations Act Regelungswirkung entfalte, schließe es aus, dass die Gesellschaft Dividenden aus dem Aktienkapital im Wege der Kapitalherabsetzung ausschütte. In einem Schreiben der Rechtsanwälte „H“ und „U“ wird der Terminus „funds legally available for the payment of dividends“ dahingehend erläutert, dass in § 254 T des Corporations Act bis 2010 geregelt worden sei, dass eine Dividende nur aus Gewinnen der Gesellschaft ausgezahlt werden könne (a dividend may only be payed out of profits of the company). Unabhängig von der Regelung im Corporations Act regele die „T“ Satzung in „…“, dass die Gesellschaft außer aus Gewinnen der Gesellschaft keine Dividende zahlen dürfe (dies gelte auch für Gewinne, die in eine Rücklage eingestellt worden seien). Ein Beschluss des Vorstands hinsichtlich der Höhe der Gewinne der Gesellschaft und dem Betrag, der für Dividenden zur Verfügen stehe, sei bindend. Zusammenfassend sei festzustellen, dass Mittel im Sinne der Klausel „der Satzung“ der „T“ dann als Dividende ausschüttbar seien, wenn die Dividende aus Gewinnen gezahlt werde, die der Vorstand der „T“ beschlossen habe und die in § 254 T des Corporations Act 2001 enthaltenen Kriterien erfüllt seien.43Die Klägerin beantragt,441. den Bescheid für Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag für 2007 insoweit zu ändern, dass die Steuern und der Zuschlag ohne Berücksichtigung der Erträge aus den RPS i.H.v. 95 % von „…“ € und ohne Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer berechnet wird,452. hilfsweise, die Revision zuzulassen,463. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.47Der Beklagte beantragt,48die Klage als unbegründet abzuweisen,49hilfsweise, die Revision zuzulassen.50Zur Begründung eines Antrags beruft sich der Beklagte darauf, dass der Dividendensatz von „Y“ Prozent faktisch eine Festverzinsung darstelle, welche aber erst bei entsprechenden Gewinnen fällig werde („Dividende mit aufgeschobener Fälligkeit“). Es bestehe kein gewinnabhängiger Vergütungsanspruch. Die Vergütung sei zwar in Höhe des Gewinns gedeckelt, es liege aber kein anteiliges Recht am Gewinn der Gesellschaft, sondern eine feste Vergütung von „Y“ Prozent vor.51Da ein Recht am Gewinn und am Liquidationserlös auch regelmäßig dem Genussrechtsinhaber zustehe, seien diese Rechte für die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsanteilen und Genussrechten von untergeordneter Bedeutung.52Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsanteilen und Genussrechten seien die bestehenden Verwaltungsrechte. Als wichtigste Rechte seien das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung unter Einschluss des Stimmrechts, das Recht von Minderheiten auf Einberufung von Gesellschafterversammlungen und das Informationsrecht nach § 51 a GmbHG zu nennen. Stimmrechte stünden dem Inhaber der RPS grundsätzlich nicht zu. Die in bestimmten Einzelfällen bestehenden Stimmrechte gewährten kein aktives Mitverwaltungsrecht, sondern sicherten lediglich die Vermögensrechte. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die RPS nach der Regelung in „…“ des Vertrages vorzeitig zurückerworben werden könnten. Dies zeige, dass kein dauerhaftes Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft bestehe. Auch bei einem Recht der Inhaber der RPS zur Einberufung der Gesellschafterversammlung seien die RPS nicht als Gesellschaftsanteile, sondern als Genussrechte zu qualifizieren.53Mit den stimmrechtslosen Vorzugsaktien seien die RPS nicht zu vergleichen, da bei Vorzugsaktien außer dem fehlenden Stimmrecht alle Verwaltungsrechte uneingeschränkt dem Vorzugsaktieninhaber zustünden.54Entscheidungsgründe:55Die ausweislich Seite 3 der Klageschrift erhobene Klage bezüglich des Solidaritätszuschlages ist unzulässig.56Betreffen Einwendungen einer Kapitalgesellschaft ausschließlich die Ermittlung ihres Gewinns als Grundlage ihres zu versteuernden Einkommens, ist insoweit der Körperschaftsteuerbescheid Grundlagenbescheid für die Festsetzung des Solidaritätszuschlags. Die diesbezüglichen Einwendungen können deshalb nur im Rechtsbehelfsverfahren gegen den Körperschaftsteuerbescheid als Grundlagenbescheid, nicht aber im Verfahren gegen den Folgebescheid geltend gemacht werden (BFH-Urteil vom 12.7.2012 I R 23/11, BFHE 238, 344, HFR 2012, 1186).57Die Klage bezüglich des Körperschaftsteuerbescheides ist begründet.58Der Beklagte hat zu Unrecht die Einnahmen der Klägerin aus den RPS nicht als Gewinnanteile aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder zumindest als Genussrechte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, mit denen sowohl ein Recht am Liquidationserlös als auch ein Recht am Gewinn einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, anerkannt.59Nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bleiben bei der Einkommensermittlung Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG außer Ansatz. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören u. a. Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien und Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist.601. Gewinnanteile und sonstige Bezüge aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind nach der Rechtsprechung des BFH alle Zuwendungen in Geld oder Geldeswert, die dem Gesellschafter - entweder von der Kapitalgesellschaft selbst oder von einem Dritten - aufgrund seines Gesellschaftsverhältnisses zufließen, soweit die Vorteilszuwendungen nicht als Kapitalrückzahlung zu werten sind. Unerheblich ist, ob die Bezüge zu Lasten des Gewinns oder zu Lasten der Vermögenssubstanz der Gesellschaft geleistet werden; auch kommt es nicht darauf an, in welche zivilrechtliche Form die Vorteilsgewährung gekleidet ist. (BFH-Urteil vom 6.6.2012 I R 6, 8/11, I R 6/11, I R 8/11, BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111). Zuwendungen sind durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, wenn nur Gesellschafter diese erhalten können. Das Stammrecht, aus dem sich der Ertrag ableitet, muss die Beteiligung am Gesellschaftskapital sein, so dass der Ertrag eine Eigenkapitalverzinsung verkörpert.61Unter den Begriff "Kapitalgesellschaft" im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen nicht nur nach deutschem Recht errichtete Gesellschaften, sondern auch ausländische Rechtsgebilde, die z. B. ihrer inneren Struktur nach einer nach deutschem Aktienrecht errichteten Aktiengesellschaft im Wesentlichen entsprechen. Bei dem Vergleich ist darauf abzustellen, ob die ausländische Personenvereinigung wie eine juristische Person körperschaftlich strukturiert ist und ob die Beteiligung an ihr (abstrakt gesehen) das Vermögensrecht mitumfasst, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden. Unerheblich ist dagegen, ob die Personenvereinigung im Ausland als Körperschaft oder als Mitunternehmerschaft besteuert wird und ob das ausländische Recht ihr eigene Rechtsfähigkeit zuerkennt (BFH-Urteil vom 16.12.1992 I R 32/92, BFHE 170, 354, BStBl II 1993, 399). Ob die Zuwendungen der „T“ Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien sind, ist nach deutschem Steuerrecht zu bestimmen (BFH-Urteil vom 3.2.1988 I R 134/84, BFHE 153, 14, BStBl II 1988, 588; Wassermeyer in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rdnr. C 6 m. w. N.).62Bei der „T“ handelt es sich um eine public company limited by shares, die mit der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ist (BMF-Schreiben vom 24.12.1999 IV B 4-S 1300-111/99, B/3-1-391/99 S-1300, S 1300-85-33 21, S 1300-72-St 221, BStBl I 1999, 1076 Anlage Tabelle 1). Bei einer public company folgt nach dem Gesellschaftsnamen das Wort Limited. Bei einer privat company oder proprietary company, die mit einer GmbH vergleichbar ist, folgen die Worte Ptv Limited oder Pty Limited nach dem Gesellschaftsnamen (vgl. Kobras, Unternehmensformen in Australien – ein allgemeiner Überblick, Rz. 4).63Nicht nur die ordinary shares, sondern auch die RPS sind Beteiligungen an der „T“, die das Vermögensrecht mitumfassen, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden.64Die RPS sind nach australischem Zivilrecht Gesellschaftsanteile an der „T“, wie die Klägerin überzeugend dargelegt und der Beklagte nicht bestritten hat. Aus § 254 A (1) Corporations Act ergibt sich, dass rückzahlbare Vorzugsanteile Gesellschaftsanteile sind. Aus „…“ der „T“ Satzung ergibt sich, dass die RPS Teil des Stammkapitals der „T“ sind.65Die RPS sind auch Beteiligungen, die das Vermögensrecht mitumfassen, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden.66Ein Recht am Liquidationserlös steht den Inhabern der RPS unstreitig zu. Gemäß „Satzung“ der „T“ hat die Klägerin für den Fall der Liquidation der Gesellschaft einen Anspruch auf die verbleibenden Vermögenswerte der Gesellschaft, die für Ausschüttungen an Aktieninhaber zur Verfügung stehen. Die Inhaber der RPS haben zwar kein Recht auf den Liquidationserlös, wenn die RPS vor der Liquidation zurückgezahlt werden. Da die Inhaber der RPS dann aber auch nicht mehr an der Gesellschaft beteiligt sind, ist dies ohne Bedeutung.67Die Inhaber der RPS sind nach Auffassung des Senates auch am Gewinn der „T“ beteiligt.68Eine Beteiligung am Gewinn liegt nach der Rechtsprechung des BFH vor, wenn die Leistung, die der Forderungsinhaber verlangen kann, unmittelbar oder auch nur mittelbar von der Höhe des Gewinns abhängt. Nach der Rechtsprechung des BFH bedarf es für die Annahme einer Gewinnbeteiligung im Sinne des Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich 2000 keiner Orientierung am Gewinn dergestalt, dass Bezugsgröße für die Ausschüttung zwingend die Dividende der Aktionäre, der Jahresüberschuss oder eine andere Bilanzkennziffer ist. Der BFH begründet dies damit, dass Gewinnbeteiligungen im Gegensatz zu solchen Vergütungen (Zinsen) stünden, die unabhängig von der Erzielung eines Gewinns, also auch im Verlustfall, zu entrichten seien. Für die Annahme einer Gewinnbeteiligung reiche daher eine bloße Gewinnabhängigkeit der geschuldeten Vergütung, die sich auch am Bilanzgewinn oder –verlust orientieren könne, aus. Der BFH hat eine Vergütung nach einem festen Prozentsatz als gewinnabhängig angesehen, die durch die Notwendigkeit eines ausreichenden Bilanzgewinns ertragsabhängig war, weil die Verzinsung – je nach Höhe des erzielten Bilanzgewinns – zwischen null und der jeweils vereinbarten höchsten Verzinsung liegen konnte (BFH-Urteil vom 26.8.2010 I R 53/09, BFHE 231, 63, HFR 2011, 141). Bei einem partiarischen Darlehen hat der BFH die Erfolgs- bzw. Ergebnisabhängigkeit einer Vergütung daran festgemacht, dass die vereinbarten Zinsen erst dann zur Zahlung fällig werden sollten, wenn die auszahlende Gesellschaft über ausreichende Liquidität verfügte. Er hat dies damit begründet, dass diese zeitlich nicht begrenzte Stundung faktisch dazu führe, dass der Zahlungsempfänger erst und nur dann einen durchsetzbaren Anspruch auf den Darlehnszins erlangte, wenn die zahlende Gesellschaft ein entsprechendes positives Betriebsergebnis erzielte (BFH-Urteil vom 22.6.2010 I R 78/09, HFR 2011, 300).69Im Streitfall steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Vergütung für die RPS gewinnabhängig war.70Die Vergütung für die RPS wird gemäß „Satzung“ nur dann (aus)gezahlt, wenn für die Auszahlung einer Dividende entsprechende Mittel „legal verfügbar“ sind (funds legally availble for the payment of dividends). „Legal verfügbar“ bedeutet nach Auffassung des Senates, dass die Dividenden nur aus Gewinnen oder Gewinnrücklagen gezahlt werden dürfen. Nach „…“ der „T“ Satzung darf das Unternehmen Dividenden nur aus Unternehmensgewinnen einschließlich aus in die Rücklage eingestellten Gewinnen zahlen. Dies entspricht auch dem in den Streitjahren gültigen § 254 T des Corporations Act, der regelt, dass eine Dividende nur aus Gewinnen der Gesellschaft gezahlt werden kann.71Damit sind im Streitfall die von der Klägerin im Streitjahr bezogenen sog. Dividenden gewinnabhängig im Sinne der Rechtsprechung des BFH, da sie von der Notwendigkeit eines ausreichenden Bilanzgewinns abhängig waren und somit die Verzinsung - je nach Höhe des erzielten Bilanzgewinns - zwischen 0 und der vereinbarten Verzinsung liegen konnte. Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass im Streitfall bei Abwägung der einzelnen Vertragsbestandteile die gewinnunabhängige Vergütung im Vordergrund stehe, übersieht er, dass die Klägerin, wenn die „T“ keine oder keine ausreichenden Gewinne erzielt hätte, die vereinbarte sog. Dividende niemals erhalten hätte.72Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es ohne Bedeutung, dass im Streitfall wohl nur der Dividendenauszahlungsanspruch und nicht der Dividendenanspruch von „legal verfügbaren“ Mitteln abhängig ist. Der Inhaber jeder RPS hat für jeden Dividendenzeitraum gemäß „Satzung“ Anspruch auf eine sog. kumulative Dividende. Kumulative Dividende bedeutet, dass, wenn die für einen Dividendenzeitraum und eine RPS festgesetzte Dividende geringer ausfällt, als der Dividendenanspruch für den betreffenden Dividendenzeitraum wäre, alle für die Auszahlung von Dividenden zur Verfügung stehenden Gewinne zur Barauszahlung des Fehlbetrags (die „Dividende mit aufgeschobener Fälligkeit“) verwendet werden müssen, bevor an die Inhaber anderer, den RPS in Bezug auf einen Dividendenanspruch nachgeordneter Aktiengattungen, Dividenden ausgezahlt werden können. Auch die Dividendenberechnungsformel spricht dafür, dass der Dividendenanspruch vom Dividendenauszahlungsanspruch zu unterscheiden ist, denn die Restdividende ist danach zu verzinsen. Dies war in dem vom BFH entschiedenen Fall jedoch ähnlich, denn auch dort bestand ein „Nachzahlungsrecht“ (BFH-Urteil vom 26.8.2010 I R 53/09, BFHE 231, 63, HFR 2011, 141).73Die sog. Dividendenzahlungen auf Grund der RPS sind auch Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.74Wenn ein Steuerpflichtiger - wie im Streitfall - nach dem Gesellschaftsrecht, das für die ausländische Kapitalgesellschaft gilt, an einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist, ist nach deutschem Steuerrecht zu bestimmen, ob Vergütungen, die auf Grund der Beteiligung gezahlt werden, Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind. Dass die RPS nach australischen Steuerrecht und Bilanzrecht kein Eigenkapital, sondern Fremdkapital darstellen, ist entgegen der Auffassung des Beklagten ohne Bedeutung.75Da Gewinnanteile und sonstige Bezüge aus Aktien im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG eine Eigenkapitalverzinsung verkörpern, ist entscheidend, ob die Erträge der RPS nach deutschem Recht eine Eigenkapital- oder eine Fremdkapitalverzinsung darstellen. Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Annahme von Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften voraus, dass die Zuführung des einlagefähigen Vermögenswertes von einem Gesellschafter vorgenommen wird, durch die Zuführung gebundenes Kapital entsteht, d.h. solches, das einer freien Kreditkündigung entzogen ist, und durch die Zuführung haftendes Kapital entsteht, d.h. solches, bezüglich dessen Ansprüche im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. Die Frage, ob diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, ist nach dem ausländischen Zivilrecht zu beurteilen, das sich aus dem Gesellschaftsstatut der Kapitalgesellschaft ergibt (BFH-Urteil vom 30.5.1990 I R 97/88, BFHE 160, 567, BStBl II 1990, 875 unter Berufung auf Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 382; Fischer/Lohbeck, IStR 2012, 678).76Wenn man diese Rechtsprechung zugrunde legt, sind die RPS nach Auffassung des Senates Eigenkapital der „T“.77Die Klägerin ist – wie oben bereits dargelegt - nach australischem Gesellschaftsrecht auf Grund der RPS als Gesellschafterin an der „T“ beteiligt. Die Klägerin hat der „T“ Geld und damit einen einlagefähigen Vermögenswert zugeführt. Mit dieser Geldzuführung hat die Klägerin der „T“ auch gebundenes Kapital zugeführt, bezüglich dessen Ansprüche im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. Nach § 536 A (1) Corporations Act muss die Erfüllung des nachrangigen Anspruchs der Klägerin gegen die „T“ zurückgestellt werden, bis alle anderen Verbindlichkeiten, die fällig und gegen die Gesellschaft gerichtet sind, erfüllt worden sind.78Das von der Klägerin bei Erwerb der RPS der „T“ übertragene Kapital ist auch der freien Kreditkündigung entzogen. Nach Auffassung des Senates ist insoweit nur auf das Recht des Geldgebers nicht aber auf das Recht des Geldnehmers abzustellen. Denn entscheidendes Merkmal für die Bestimmung des Eigenkapitals ist, dass es haftendes Kapital ist, das der Unternehmenserhaltung dient. Bei der deutschen Aktiengesellschaft besteht eine Kapitalsicherung gemäß §§ 57 ff. AktG des Inhalts, dass eine Einlagenrückgewähr ohne Kapitalherabsetzung verboten und nur die Auszahlung von Bilanzgewinnen erlaubt ist (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 518). Dem vergleichbar können die RPS – zumindest bei Rückkauf vor dem bei Ausgabe festgesetzten Rückerwerbstag - gemäß § 254 K Corporations Act nur aus Gewinnen und aus Erträgen aus der Ausgabe neuer Aktien zum Zweck des Rückkaufs zurückgekauft werden. Die sog. Dividenden fließen der Klägerin auch auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses zu.79Dass die RPS von der Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückgekauft werden und dass die Gesellschaft, wenn sie die Inhaber der RPS mindestens 30 Geschäftstage im voraus in Kenntnis setzt, das Kapital jederzeit vorzeitig zurückzahlen kann, ist ohne Bedeutung, weil im Streitfall das nur auf Zeit gewährte Eigenkapital trotz der zeitlichen Beschränkung auf Grund der Besonderheiten des australischen Gesellschaftsrechts die vom BFH aufgestellten Voraussetzungen für Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften erfüllt.80Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es für die Qualifikation der RPS als Geschäftsanteil nicht entscheidend auf die mit den RPS verbundenen Verwaltungsrechte an. Nach Auffassung des Senates ist es - wie oben bereits dargelegt – für die Frage, ob der Ertrag gemäß § 8 b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG steuerfrei bleibt, entscheidend, ob der Ertrag eine Eigenkapitalverzinsung verkörpert. Im Übrigen stehen den RPS-Inhabern in gewissem Umfang Stimm- und andere Rechte zu, wie die Klägerin substantiiert dargelegt hat.812. Wenn man die Beteiligung der Klägerin an der „T“ auf Grund der RPS nicht als Gesellschaftsanteile, sondern als Genussrechte ansehen würde, wie es der Beklagte tut, sind die Dividendenzahlungen auf Grund der RPS Bezüge aus Genussrechten im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, mit denen sowohl ein Recht am Liquidationserlös als auch ein Recht am Gewinn einer Kapitalgesellschaft verbunden ist.82Der Inhalt und Begriff des Genussrechts ist gesetzlich nicht näher geregelt. Bei seiner Ausgestaltung im Einzelnen sind die Vertragsparteien weitgehend frei. Ein Genussrecht liegt vor, wenn dem Rechtsinhaber zwar schuldrechtliche Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittelt werden, ihm Vermögensrechte zugestanden werden, die typischerweise nur Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht nur vereinzelt begeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden (BFH-Urteil vom 8.4.2008 VIII R 3/05, BFHE 221, 25, BStBl II 2008, 852). Trotz des formal schuldrechtlichen Charakters kann das Genussrecht nicht nur obligationsähnlich, sondern auch aktienähnlich ausgestaltet sein (BGH-Urteil vom 5.10.1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; FG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.2012 11 K 234/11 E, EFG 2013, 295).83Unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen nur Genussrechte, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist. Ein Recht am Liquidationserlös steht den Inhabern der RPS jedoch unstreitig zu, wie oben bereits dargelegt wurde, und die Inhaber der RPS sind nach Auffassung des Senates auch am Gewinn der „T“ beteiligt, wie ebenfalls oben bereits dargelegt wurde.84Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.85Die Übertragung der Steuerberechnung auf den Beklagten beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.86Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.87Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 2 FGO.88Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.