Urteil 11 K 927/17 vom 2018-12-12 00:00:00

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger wendet sich gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) vom Typ Enercon E-115 in der Gemarkung F. , Flur 13, Flurstück 44, im Außenbereich der Stadt C. . Die Anlage hat eine Gesamthöhe von 206,94 m bei einer Nabenhöhe von 149,08 m und einem Rotordurchmesser von 115,71 m; ihre Nennleistung beträgt 3.000 kW. 3Der Kläger ist Eigentümer des im Rubrum genannten Wohngrundstückes in C. -F. , das 2.530 m entfernt vom Standort der im Genehmigungsverfahren als WEA FLE02 bezeichneten Anlage entfernt in einem allgemeinen Wohngebiet liegt. Außerdem ist er Eigentümer eines im Außenbereich gelegenen, ca. 2.500 m2 großen Grundstücks, auf dem sich Obstbäume befinden; der Abstand zur WEA beträgt nach seinen Angaben 265 m; eine Schallberechnung der reko GmbH & Co. KG vom 03.07.2017 geht von 285 m aus. 4Die Beigeladene hatte am 20.10.2015 beim Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für insgesamt zwölf WEA beantragt. Das Verfahren wurde nach § 10 BImSchG durchgeführt und der Antrag am 16.03.2016 im Amtsblatt des Beklagten öffentlich bekannt gemacht; die Offenlage erfolgte im Zeitraum vom 24.03.2016 bis zum 25.04.2016. Der Kläger erhob schriftlich Einwendungen und nahm an dem Erörterungstermin am 07.06.2016 teil. 5Unter dem 27.12.2016, öffentlich bekannt gemacht am 04.01.2017, erteilte der Beklagte der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für insgesamt sieben WEA, darunter die WEA FLE02, mit der Auflage, dass die WEA entsprechend den in den Schallimmissionsprognosen der reko GmbH & Co. KG vom 19.10.2015 und 16.11.2016 angegebenen Leistungsdaten zu betreiben sind und ein Schallleistungspegel von 107,0 dB(A) nicht überschritten werden darf. Das gemeindliche Einvernehmen der Stadt C. wurde ersetzt. Am 03.02.2017 ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der Genehmigung an. 6Der Kläger hat am 03.02.2017 Klage erhoben und am 08.06.2017 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Die erkennende Kammer hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage mit rechtskräftigem Beschluss vom 07.08.2017 – 11 L 1197/17 – als unzulässig abgelehnt. 7Der Kläger ist zunächst der Auffassung, die Genehmigung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte sich offenkundig an die Vorgaben des Windenergie-Erlasses NRW gebunden gefühlt habe, obwohl dieser europarechtswidrig und daher nichtig sei. 8Die der Genehmigungserteilung zugrunde liegenden Schallimmissionsprognosen seien fehlerhaft. Es sei nicht erkennbar, dass bei der Ermittlung der Vorbelastung durch vorhandene WEA zutreffende Daten eingestellt worden seien. Die Vorbelastung aufgrund des Verkehrslärms der B 68 und der A 33 sowie des Flughafens Q. sei nicht berücksichtigt worden. Die Schallimmissionsprognosen seien auf der Grundlage des alternativen Verfahrens erstellt und deshalb zu hohe Bodendämpfungswerte angesetzt worden. Die Obstplantage sei nicht untersucht und bewertet worden, obwohl zumindest ein Richtwert von 65 dB(A) zugunsten der sich dort aufhaltenden Arbeitskräfte einzuhalten sei. Beeinträchtigungen durch tieffrequenten Schall bzw. Infraschall seien nicht ermittelt und Körperschall nicht geprüft worden. Es hätte ein Zuschlag für Ton- und Impulshaltigkeit erfolgen bzw. eine Sonderfallprüfung wegen des pulsierenden Rotorschlags durchgeführt werden müssen. Neben den Richtwerten der TA Lärm hätten die Richtwerte der NNGL der WHO berücksichtigt werden müssen, um sicherzustellen, dass von den Immissionen der WEA keine Gesundheitsgefahren ausgehen. 9Von der Anlage der Beigeladenen gehe eine optisch bedrängende Wirkung aus. Dies gelte auch für sein Wohnhaus, von dem aus es keine Blickkorridore in die freie Landschaft mehr gebe. Aufgrund der Dimensionierung der neuen WEA könne die Faustregel, wonach bei einem mehr als das Dreifache der Gesamthöhe einer WEA betragenden Abstand zum Wohnhaus keine optisch bedrängende Wirkung gegeben sei, nicht mehr angewandt werden. 10Die Umweltverträglichkeitsprüfung weise in Bezug auf den Artenschutz – im Einzelnen benannte – schwerwiegende Mängel auf, was in unionsrechtskonformer Auslegung des § 4 UmwRG zur Aufhebung der Genehmigung führen müsse. 11Das Vorhaben der Beigeladenen liege außerhalb der mit der 23. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt C. ausgewiesenen Windkonzentrationszonen, sodass § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB greife. Die Vorschrift sei drittschützend. 12Nachdem einzelne Nebenbestimmungen im Genehmigungsbescheid vom 27.12.2016 durch Bescheid vom 12.10.2018 geändert worden waren, beantragt der Kläger nunmehr, 13die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 27.12.2016 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 12.10.2018 aufzuheben, soweit diese die WEA FLE02 betrifft. 14Der Beklagte beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Er ist der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger sei weder im Hinblick auf die von der Anlage ausgehenden Immissionen noch wegen ihrer optischen Wahrnehmbarkeit klagebefugt. Sein Wohngrundstück liege nicht im Einwirkungsbereich der WEA FLE02. Eine optisch bedrängende Wirkung sei bei einer Entfernung zum Anlagenstandort von mehr als 2.500 m und damit mehr als dem 12-fachen der Gesamthöhe der Anlage auszuschließen. Auch nach dem UmwRG ergebe sich keine mögliche Rechtsverletzung des Klägers. Die „Obstplantage“ habe keinen Schutzanspruch; Anhaltspunkte für eine erwerbswirtschaftliche Nutzung bestünden nicht. Im Übrigen sei die die Klage unbegründet. 17Die Beigeladene beantragt ebenfalls, 18die Klage abzuweisen. 19Sie meint ebenfalls, die Klage sei mangels Klagebefugnis nicht zulässig. Dazu legt sie eine Berechnung der reko GmbH & Co. KG vom 03.07.2017 vor, wonach die von der WEA FLE02 ausgehende Zusatzbelastung am Wohnhaus des Klägers 20,5 dB(A) beträgt. Gegenüber der bestehenden Vorbelastung von 36,6 dB(A) ergebe sich mit 36,7 dB(A) eine nur marginal erhöhte Gesamtbelastung. Die Zusatzbelastung an der sog. Obstplantage betrage lediglich 48,3 dB(A), sodass selbst dann, wenn man dieser einen Schutzanspruch von 65 dB(A) zubillige, eine Rechtsverletzung des Klägers durch Lärmimmissionen ausgeschlossen sei. 20Abgesehen davon, dass die Ausweisung von Vorrangzonen in C. nicht wirksam erfolgt sei, vermittle § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB keinen Drittschutz. 21Da der Kläger keine mögliche Verletzung subjektiver Rechte geltend machen könne, sei die Klage auch unzulässig, soweit sie sich auf § 4 UmwRG stütze. 22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen die Inhalte der Gerichtsakte, der elektronisch geführten Verfahrensakte 11 L 1197/17 sowie der im Verfahren 11 K 928/17 beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten. Sämtliche Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 23Entscheidungsgründe: 24Der am selben Tagen bei Gericht eingegangene Schriftsatz des Klägers vom 14.12.2018, mit dem u.a. eine von einer Familie E. im Juni 2017 verfasste Beschreibung ihrer Situation in F. und sie betreffende ärztliche Atteste vorgelegt wurden, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Für den Ausgang des Verfahrens relevante Informationen sind nicht enthalten. 25Die Klage hat keinen Erfolg. 26Sie ist unzulässig. Der Kläger ist nicht klagebefugt. 27Nach § 42 Abs. 2, 1. Var. VwGO ist dafür Voraussetzung, dass auf der Grundlage des Klagevorbringens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können. Da der Kläger nicht Adressat der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist, kommt es darauf an, ob er sich für sein Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch ihn als Dritten schützt. 28Vgl. BVerwG, Urteile vom 10.10.2002 – 6 C 8/01 –, juris Rn. 15, vom 30.03.195 – 3 C 8/94 –, juris Rn. 39 f., vom 17.06.1993 – 3 C 3/89 –, juris Rn. 31, und vom 26.07.1989 – 4 C 35/88 –, juris Rn. 18. 29Danach ist eine eigene Rechtsverletzung des Klägers durch die der Beigeladenen für die WEA FLE02 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ausgeschlossen. 30Das vom Kläger als Obstplantage bezeichnete und im Außenbereich in knapp 300 m Entfernung von der Anlage der Beigeladenen gelegene Grundstück genießt weder im Hinblick auf Lärmimmissionen noch wegen optischer Bedrängung Schutz. Ein nach der TA Lärm zu berücksichtigender Immissionsort setzt das Vorhandensein schutzbedürftiger Räume oder eine Fläche voraus, auf der nach dem Bau- und Planungsrecht Gebäude mit schutzbedürftigen Räumen erstellt werden dürfen, vgl. Nr. 2.3 TA Lärm und Nr. A.1.3., des Anhangs zur TA Lärm. Auf dem Grundstück befinden sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten lediglich Schuppen, die baurechtlich nicht genehmigt wurden. 31Der Kläger erfährt an seinem Wohngrundstück in F. durch die WEA FLE02 nach der im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Schallberechnung der reko GmbH & Co. KG lediglich eine Zusatzbelastung von 20,5 dB(A); der maßgebliche Richtwert von 40 dB(A) wird damit um nahezu 20 dB(A) unterschritten. Selbst wenn man die Bodendämpfung herausrechnet, was rechnerisch zu einer Zusatzbelastung von 25,3 dB(A) führen würde, läge das Wohngrundstück des Klägers außerhalb des Einwirkungsbereichs der WEA FLE02. Dass und weshalb dies so ist und warum die vom Kläger erhobenen Einwendungen nicht durchgreifen, ist den Gründen des Beschlusses vom 07.08.2017 im zugehörigen Eilverfahren – 11 L 1197/17 – zu entnehmen, auf die entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen wird. 32Auch der Vortrag des Klägers zur Ton- und Impulshaltigkeit der Schallimmissionen sowie zu Infraschall bzw. tieffrequentem Schall lässt eine Rechtsverletzung des Klägers nicht möglich erscheinen. 33Nr. A.2.5.2 und A.2.5.3 des Anhangs der TA Lärm sehen Zuschläge für tonhaltige (KT) oder impulshaltige (KI) Geräusche nur dann vor, wenn Töne hervortreten bzw. Impulse vorliegen. Wenn dies nicht der Fall ist, ist KT bzw. KI mit 0 dB anzusetzen. Eine Notwendigkeit, in die Lärmprognose für eine einzelne Anlage eines Typs einen Impuls- oder Tonhaltigkeitszuschlag einzustellen, besteht nicht, wenn keine Erkenntnisse über eine generelle Impuls- oder Tonhaltigkeit des betreffenden Anlagentyps vorliegen. 34Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.02.2017 – 8 A 2293/13 –, n.v.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12.07.2013 – 12 A 174/12 –, juris Rn. 24. 35Vorliegend bestätigt der Schalltechnische Bericht der Kötter Consulting Engineers vom 01.06.2016 (Anhang 3 zum Schallgutachten vom 16.11.2016, BA I) – im Beschluss der Kammer vom 11.12.2018 wurde fehlerhaft der 08.04.2016 als Datum genannt – das mangelnde Erfordernis entsprechender Zuschlägen für den Anlagentyp E-115 im Betriebsmodus 0s, da bei allen drei Messungen weder eine Ton- noch eine Impulshaltigkeit der Schallemissionen feststellbar war. 36Zu von WEA ausgehendem Infraschall bzw. tieffrequenten Schall gibt es, wie bereits im Beschluss vom 11.12.2018 dargelegt, keine wissenschaftlich gesicherten Hinweise darauf, dass von dem von WEA verursachten Infraschallanteil, der unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des menschlichen Gehörs liegt, eine Gesundheitsgefahr oder eine erhebliche Belästigung ausgeht. Davon gehen nicht nur die Fachbehörden verschiedener Länder aus, 37vgl. LUBW Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz in Baden-Württemberg, Tieffrequente Geräusche inkl. Infraschall von Windkraftanlagen und anderen Quellen, Bericht über Ergebnisse des Messprojektes 2013 – 2015, abrufbar unter 38https://www4.lubw.baden-wuerttemberg.de/servlet/is/257896, 39Bayrisches Landesamt für Umwelt (LfU), Windenergieanlagen – beeinträchtigt Infraschall die Gesundheit? 2014, abrufbar unter: 40https://www.lfu.bayern.de/buerger/doc/uw_117_windkraftanlagen_infraschall_gesundheit.pdf, 41Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Faktenpapier Windenergieanlagen und Infraschall (Stand 16.12.2015), abrufbar unter 42https://www.umwelt.nrw.de/fileadmin/redaktion/PDFs/klima/windenergieanlagen_infraschall_faktenpapier.pdf, 43sondern auch das Umweltbundesamt, das auf der Grundlage weiterer, auch ausländischer Studien ausführt: „Nach aktueller Studienlage liegen dem Umweltbundesamt keine Hinweise über chronische Schädigungen vor, die vor dem Hintergrund einer tragfähigen Wirkungshypothese in einen Zusammenhang mit Infraschallemission von Windenergieanlagen gebracht werden könnten. Nach Einschätzung des Umweltbundesamtes stehen daher die derzeit vorliegenden Erkenntnisse zum Infraschall einer Nutzung der Windenergie nicht entgegen.“ 44Vgl. Umweltbundesamt, Position November 2016, Mögliche gesundheitliche Effekte von Windenergieanlagen (S. 4), abrufbar unter 45https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/1968/publikationen/161128_uba_position_windenergiegesundheit.pdf. 46Dass die vom Kläger im gerichtlichen Verfahren benannten Studien – nur – Teil eines wissenschaftlichen Diskurses sind, der noch keine Rückschlüsse auf eine Änderung des aktuellen Erkenntnisstands zulässt, hat die Kammer ebenfalls bereits im Beschluss vom 11.12.2018 ausgeführt, ebenso, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Ergebnisse der vom Kläger zitierten Studien auch noch in einer Entfernung von mehr als 2.500 m vom Anlagenstandort Gültigkeit beanspruchen. 47Sollten nach Inbetriebnahme der Anlage relevante tieffrequente Geräusche tatsächlich auftreten, kommt nach entsprechender Überprüfung der Anlage im Rahmen der Überwachung im Übrigen ggf. die Anordnung nachträglicher Minderungsmaßnahmen nach § 17 BImSchG in Betracht. 48Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.02.2017 – 8 A 2293/13 –, S. 13 des Entscheidungsabdrucks, n.v. 49Der Kläger ist schließlich nicht aufgrund der geltend gemachten Fehler der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 1a UmwRG klagebefugt. § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 UmwRG begründet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und – inzwischen – auch des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen keine eigenständige Klagebefugnis. 50Vgl. BVerwG, Urteile vom 20.12.2011 – 9 A 30/10 –, juris Rn. 19 ff., vom 27.06.2013 – 4 B 37/12 –, juris Rn. 10, vom 02.10.2013 – 9 A 23/12 –, juris Rn. 21 ff., vom 17.12.2013 – 4 A 1/13 –, juris Rn. 41, und vom 22.12.2016 – 4 B 13/16 –, juris Rn. 19; OVG NRW, Urteile vom 11.12.2017 – 8 A 924/16 51u. a. –, juris Rn. 45 ff. 52Die erfolgreiche Geltendmachung eines (relativen) Verfahrensfehlers nach § 4 Abs. 1a UmwRG setzt bei natürlichen Personen wie dem Kläger eine subjektive Rechtsverletzung voraus, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Daran fehlt es. Verstöße gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach § 44 BNatSchG vermitteln mangels nachbarschützenden Charakters keine subjektiven Rechte. 53Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.09.2018 – 8 A 2523/17 –, abrufbar unter www.nrwe.de, dort Rn. 12 ff., und vom 20.02.2018 – 8 B 840/17 –, juris Rn. 34 ff. 54Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko beteiligt hat 55Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.