Urteil 13 K 1509/11 Kg,AO vom 2013-08-27 00:00:00

Tenor Die Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 und der Bescheid vom 24.02.2011 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung von Kindergeld für den Sohn D werden für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 aufgehoben.Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. 1Tatbestand:2Streitig ist die Rechtmäßigkeit der Aufhebung und Rückforderung von Kindergeld für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010.3Der Kläger bezog für seinen Sohn D, geboren am 04.05.1991, fortlaufend Kindergeld. D besuchte im Jahr 2010 das G-Gymnasium in E. Er erzielte Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit aus einem Nebenjob in Höhe von 160,- EUR und Einnahmen aus Kapitalvermögen (u.a. aus Aktienverkäufen und Dividendengutschriften) in Höhe von 9.265,49 EUR. Er war im Rahmen einer sog. Familienversicherung privat kranken- und pflegeversichert. Versicherungsnehmer war der Kläger. Für D sind – laut der Bestätigung der Union Krankenversicherungs-AG über die nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) abzugsfähigen Beträge – im Jahr 2010 Beiträge in Höhe von 1.080,- EUR gezahlt worden.4Als Blatt 80 der Kindergeldakte ist eine Berechnung der Einkünfte und Bezüge für das Kalenderjahr 2010 abgeheftet. Danach ermittelte die Beklagte folgende dem (Jahres-)Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR gegenüberzustellende Einkünfte und Bezüge des Sohnes D:5Einnahmen § 19 EStG 160,00 EURWerbungskosten(Arbeitnehmer-PB max.) 160,00 EUR= Einkünfte § 19 EStG 0,00 EUREinnahmen § 20 EStG 9.265,49 EURWerbungskosten(Sparer-Pauschbetrag) 801,00 EUR= Einkünfte § 20 EStG8.464,49 EURSumme der Einkünfte8.464,49 EURBezüge 0,00 EUR= Einkünfte und Bezüge8.464,49 EUR6Eine Berücksichtigung der Versicherungsbeiträge erfolgte nicht.7Mit Bescheid vom 20.02.2011 hob die Beklagte die Festsetzung des Kindergeldes für D für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 gemäß § 70 Abs. 4 EStG auf. Das Einkommen des Kindes überschreite nach den ihr vorliegenden Unterlagen für das Kalenderjahr 2010 den maßgeblichen Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR. Kindergeld sei aufgrund der Festsetzung für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 in Höhe von 2.208 € überzahlt worden. Dieser Betrag sei nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) zu erstatten.8Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 24.02.2011 Einspruch ein. Zur Begründung trug er vor, bei der Berechnung seien zu Unrecht die Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 1.080,- EUR nicht berücksichtigt worden. Mit Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus: Die Kosten für die privaten Krankenversicherung des Sohnes könnten vorliegend nicht berücksichtigt werden. Versicherungsnehmer sei der Kläger. Dieser trage die Kosten der Versicherung, so dass eine Absetzung der Beiträge durch den Sohn nicht in Betracht komme.9Der Kläger hat Klage erhoben und trägt zur Begründung ergänzend vor: Die Versicherungsbeiträge seien mindernd zu berücksichtigen. Gründe für eine Differenzierung danach, ob das Kind selbst Versicherungsnehmer oder im Rahmen einer Familienversicherung mitversichert ist, seien nicht ersichtlich.10Der Kläger beantragt,11die Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 und den Bescheid vom 24.02.2011 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung von Kindergeld für den Sohn D für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 aufzuheben.12Die Beklagte beantragt,13 die Klage abzuweisen.14Sie führt auf den Hinweis des Berichterstatters, dass die Revisionen in den beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig gewesenen Verfahren V R 44/11 und VI R 7/12, die die gleiche Rechtsfrage zum Gegenstand hatten, zurückgenommen worden seien, aus: Sie halte an ihrer bislang vertretenen Auffassung, dass Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung die Einkünfte und Bezüge im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht mindern würden, wenn das Kind zwar versicherte Person, aber nicht selbst Versicherungsnehmer sei, im vorliegenden Verfahren nicht mehr fest. Ungeachtet dessen biete ihrer Ansicht nach die Klage aber – wie bereits in der Einspruchsentscheidung ausgeführt – auch unter Berücksichtigung der Beiträge für die private Krankenversicherung keine Aussicht auf Erfolg. Die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit seien bereits durch den berücksichtigten Arbeitnehmer-Pauschbetrag auf 0,- EUR reduziert. Bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sei insoweit nur der Sparer-Pauschbetrag in Höhe von 801,- EUR zu berücksichtigen. Eine darüber hinaus gehende Minderung durch die Kosten der privaten Krankenversicherung erfolge nicht. Ein Abzug der tatsächlichen Werbungskosten sei bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG ausgeschlossen.15Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.16Die Beteiligten haben gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf mündliche Verhandlung verzichtet.17Entscheidungsgründe:18Die Klage ist begründet.19Der angefochtene Bescheid vom 24.02.2011 und die Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).20Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 4 EStG liegen nicht vor, da die Bemessungsgröße im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG – die Einkünfte und Bezüge, die die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind – im Jahr 2010 nicht den (Jahres-) Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR überschreiten.21Gemäß § 70 Abs. 4 EStG in der im Jahr 2010 geltenden Fassung ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG über- oder unterschreiten. Für 2010 beträgt der (Jahres-)Grenzbetrag 8.004,- EUR. Insoweit ist in § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG geregelt, dass ein Kind, das – wie der Sohn D – noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und für einen Beruf ausgebildet wird (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a) EStG), nur berücksichtigt wird, wenn es Einkünfte und Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, von nicht mehr als 8.004,- EUR im Kalenderjahr hat.22Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 11.01.2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164, BFH/NV 2005, Beilage 3, 260 ist § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in der Weise verfassungskonform auszulegen, dass der Relativsatz „die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind“ nicht nur auf Bezüge, sondern auch auf Einkünfte des Kindes zu beziehen sind. Nicht in die Bemessungsgröße im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG einzubeziehen sind danach diejenigen Beiträge, die – wie die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge – von Gesetzes wegen dem einkünfteerzielenden Kind oder dessen Eltern nicht zur Verfügung und deshalb die Eltern nicht finanziell entlasten können. Entsprechend diesen Grundsätzen hat der BFH Beiträge des Kindes zu einer freiwilligen gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie unvermeidbare Beiträge für eine private Kranken- und Pflegeversicherung den Sozialversicherungsbeiträgen gleichgestellt und nicht in die Bemessungsgröße des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG einbezogen (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 16.11.2006 III R 74/05, BFHE 216, 69, BStBl II 2007, 527; BFH-Urteil vom 14.12.2006 III R 24/06, BFHE 216, 225, BStBl. II 2007, 530). Nicht einzubeziehen in die Bemessungsgröße sind jedoch nur solche Beiträge, die als unvermeidbar anzusehen sind, d.h. solche Beiträge, die eine Mindestvorsorge für den Krankheitsfall ermöglichen, nicht dagegen Beiträge für eine private Krankenzusatzversicherung (vgl. BFH-Urteil vom 26.09.2007 III R 4/07, BFHE 219, 112, BStBl II 2008, 738).23Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vom BFH entschiedenen Sachverhalten lediglich darin, dass im Streitfall das Kind nicht selbst Versicherungsnehmer, sondern im Rahmen einer Familienversicherung mitversichert ist. Gründe für eine Differenzierung, ob das Kind selbst Versicherungsnehmer oder im Rahmen einer Familienversicherung mitversichert ist, kann der Senat nicht erkennen (vgl. auch Urteil des FG Münster vom 08.12.2011 3 K 839/09 Kg, EFG 2012, 527 – Revision VI R 7/12 von der Familienkasse zurückgenommen –; Urteil des FG Düsseldorf vom 28.10.2011 3 K 1332/09 Kg, EFG 2012, 136 – Revision VIII R 67/11 von der Familienkasse zurückgenommen –; Urteil des FG Münster vom 04.06.2009 3 K 840/08 Kg, EFG 2009, 1654; Urteil des Berlin-Brandenburg vom 04.11.2010 4 K 10218/06 B, EFG 2011, 549; andere Auffassung: Urteil des FG München vom 27.07.2009 9 K 2337/08, EFG 2010, 63). Denn – wie bereits ausgeführt – stellt das BVerfG ausdrücklich darauf ab, dass bestimmte Beiträge dem Einkünfte erzielenden Kind oder auch dessen Eltern nicht zur Verfügung stehen und deshalb die Eltern finanziell nicht entlasten können. Auch der BFH stellt in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung von Beiträgen zu privaten Krankversicherungen darauf ab, ob bestimmte Einkünfte die unterhaltsverpflichteten Eltern tatsächlich entlasten (vgl. BFH-Urteil vom 14.12.2006 III R 24/06, BFHE 216, 225, BStBl. II 2007, 530). Eine entsprechende tatsächliche Entlastung der Eltern wäre jedoch verfehlt, wenn die fraglichen Einkünfte durch unvermeidbare Ausgaben – wie für eine Krankenversicherung – gebunden und daher nicht zur Bestreitung des Existenzminimums zur Verfügung stehen. Diese Ausrichtung der Regelung des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auf die Frage der Entlastung der unterhaltsverpflichteten Eltern rechtfertigt und gebietet es, Unterhaltsleistungen der Eltern an das Kind in Gestalt der Übernahme von dessen privater Krankenversicherung – vertragliche Verpflichtung und/oder Zahlung – nicht anders zu beurteilen als Unterhaltszahlungen mit dem Zweck, dem Kind die Bezahlung seiner eigenen privaten Krankenversicherung zu ermöglichen. Es kann nach Ansicht des Senats keinen maßgeblichen Unterschied machen, ob das Kind sich selbst krankenversichert hat und die Beiträge im Rahmen des Unterhalts von den Eltern zur Verfügung gestellt bekommt oder ob die Eltern das Kind versichern und unmittelbar die Beiträge als eigene Verpflichtung an die Versicherung abführen. Denn in beiden Fällen wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern und die Frage ihrer finanziellen Entlastung durch Freibeträge und Kindergeld in derselben Weise betroffen. In beiden Fällen werden Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung des Kindes geleistet, die unvermeidbare (zwangsläufige) Aufwendungen darstellen (vgl. u.a. auch Urteil des FG Düsseldorf vom 28.10.2011 3 K 1332/09 Kg, EFG 2012, 136 – Revision VIII R 67/11 von der Familienkasse zurückgenommen –; Urteil des Berlin-Brandenburg vom 04.11.2010 4 K 10218/06 B, EFG 2011, 549). Davon, dass die Versicherungsbeiträge auch dann abziehbar sind, wenn das Kind – wie im Streitfall – nicht Versicherungsnehmer ist, geht im vorliegenden Verfahren inzwischen auch die Beklagte aus.24Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Abzug der Versicherungsbeiträge aber im vorliegenden Verfahren auch unabhängig von dem Ansatz des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, durch den sich die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit auf 0,- EUR reduzierten, bzw. unabhängig von dem Ansatz des Sparer-Pauschbetrags bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen vorzunehmen. Auch die von der Beklagten angeführte Regelung des § 20 Abs. 9 Satz 1 Halbsatz 2 EStG, nach der der Abzug der tatsächlichen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeschlossen ist, hat insoweit keine Bedeutung. Denn die (unvermeidbaren) Versicherungsbeiträge stellen keine im Rahmen der Einkünfteermittlung zu berücksichtigenden Werbungskosten dar, sondern sind „als gesonderter Posten“ von dem Gesamtbetrag der Einkünfte und Bezüge abzuziehen (vgl. u.a. auch Berechnung im Urteil des FG Münster vom 08.12.2011 3 K 839/09 Kg, EFG 2012, 527). Denn in Höhe der Versicherungsbeiträge sind die von dem Kind erzielten Einkünfte nicht „zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet“. Dass die Versicherungsbeiträge nicht – wie von der Beklagten zumindest sinngemäß vertreten – „als Werbungskosten“ im Rahmen der Einkünfteermittlung zu behandeln sind, ergibt sich insoweit auch schon aus dem BVerfG-Urteil vom 11.01.2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164, BFH/NV 2005, Beilage 3, 260, denn das BVerfG ermittelte die Bemessungsgröße im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auch derart, dass es von den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit den Arbeitnehmer-Pauschbetrag sowie die Sozialversicherungsbeiträge abzog (vgl. unter A. II. 1./3. und B II. der Urteilsgründe). Auch der BFH führt in seinem Urteil vom 14.12.2006 III R 24/06, BFHE 216, 225, BStBl II 2007, 225 insoweit aus, dass ein Abzug der Versicherungsbeiträge „von den Einkünften“, d.h. nach der Berechnung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG), erfolge. Darauf, ob im Rahmen der Ermittlung der jeweiligen Einkünfte die tatsächlich nachgewiesenen Aufwendungen oder die typisierend angenommenen Aufwendungen in Höhe des Arbeitnehmer- bzw. des Sparer-Pauschbetrags als Werbungskosten abgezogen werden, kommt es dabei nicht an. Im Übrigen unterscheidet sich der Sparer-Pauschbetrag nach § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG (ab 2009) insoweit auch von dem bis 2008 zu berücksichtigenden Sparer-Freibetrag nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG, der im Rahmen der Bemessungsgröße des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG als steuerfrei bleibender Einkünfteteil – als Bezug – zu erfassen war. Denn mit der (Neu-)Regelung des § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG ist (ab 2009) – wie bei dem Arbeitnehmer-Pauschbetrag – auch eine Typisierung der Höhe der Werbungskosten vorgenommen worden (vgl. auch Gesetzesbegründung: Bundestags-Drucksache 16/4841, 57).25Diese Vorgehensweise dürfte im Übrigen auch – anders als die Beklagte meint – den Ausführungen in der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des EStG – Stand: 2011 (DA-FamEStG 2011) entsprechen. Denn nach DA 63.4.3 DA-FamEStG 2011 handelt es sich bei den Versicherungsbeiträgen des Kindes, denen nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren die Beiträge zur Familienversicherung gleichzustellen sind, um „von den Einkünften und Bezügen abziehbare Beträge“. d.h. um einen gesonderten Abzugsposten. Letztendlich kann aber auch dahingestellt bleiben, wie die Ausführungen in der DA-FamEStG zu verstehen sind, denn der Senat ist an die Verwaltungsanweisungen nicht gebunden.26Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall wird der im Jahr 2010 maßgebende Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR nicht überschritten:27Einkünfte und Bezüge8.464,49 EURVersicherungsbeiträge-1.008,00 EURBemessungsgröße7.456,49 EUR28Demzufolge ist auch die Rückforderung des Kindergeldes gemäß § 37 Abs. 2 AO rechtswidrig. Denn aufgrund der Aufhebung des Bescheids vom 24.02.2011 und der Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 – der vom Beklagten ausgesprochenen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung – „lebt“ die Kindergeldfestsetzung und damit der Rechtsgrund für das ausgezahlte Kindergeld für Januar bis Dezember 2010 „wieder auf“.29Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.