Urteil 1 AGH 3/20 vom 2020-10-02 00:00:00

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 15.01.2020 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und der Beigeladene jeweils zu ½. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten und dem Beigeladenen bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages ab-zuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Berufung wird zugelassen. Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt. 1Tatbestand: 2Der am 00.00.1967 geborene Beigeladene ist als Rechtsanwalt und durch Bescheid der Beklagten vom 14.03.2016 als Syndikusrechtsanwalt im Bezirk der Beklagten zugelassen.Die Zulassung zum Syndikusrechtsanwalt erfolgte für die Tätigkeit des Beigeladenen bei der I KGaA. Diese Tätigkeit endete am 30.06.2019. Per „Dienstvertrag“ vom 23.03.2019 ist der Beigeladene seit dem 01.07.2019 bei der J-GmbH (im Folgenden J GmbH) in K beschäftigt. Unternehmensgegenstand der J GmbH ist die Vermögensverwaltung. Die Einstellung erfolgte als Geschäftsführer zunächst befristet auf den 30.06.2022. Neben dem Beigeladenen sind zwei weitere Geschäftsführer bestellt. Als Geschäftsführer der J GmbH hat der Beigeladene nach dem Dienstvertrag die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen. Nach § 1 Abs.3 S.2 des Vertrages nimmt er die Rechte eines Arbeitgebers im Sinne des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts wahr. Das Gehalt des Beigeladenen beläuft sich auf 250.000,00 € zzgl. einer erfolgs- und leistungsabhängigen variablen Vergütung gem. einer Zielvereinbarung. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf den Dienstvertrag vom 23.03.2019 verwiesen.Mit dem bei der Beklagten am 27.07.2019 eingegangenen Antrag hat der Beigeladene unter Beifügung der Tätigkeitsbeschreibung auf dem Formblatt der Beklagten die Erstreckung seiner Zulassung als Syndikusrechtsanwalt auf die seit dem 01.07.2019 ausgeübte Tätigkeit beantragt. Nach der dem Antrag beigefügten Tätigkeitsbeschreibung vom 22.07.2019 befasst sich Beigeladene als Geschäfts-führer mit der Auflegung von Fonds im nationalen und internationalen Umfeld. Nach der Tätigkeitsbeschreibung berät die Gesellschaft auf den Gebieten des Investment-rechts, des Wertpapierrechts, des Vertragsrechts und des Gesellschaftsrechts und ist er rechtsberatend, rechtsgestaltend sowie rechtsvermittelnd tätig, wobei er zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist. Der Umfang der außerdem wahrzunehmenden nichtanwaltlichen Tätigkeiten ist in der Tätigkeitsbeschreibung mit einem Anteil von 35 % angegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Tätigkeitsbeschreibung vom 22.07.2019 verwiesen.Die Beklagte hat die Zulassung mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.01.2020 antragsgemäß erstreckt und die sofortige Vollziehung des Bescheids angeordnet. Zur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf die Tätigkeitsbeschreibung vom 22.07.2019 ausgeführt, die Tätigkeit für die J GmbH erfülle die Zulassungsvoraussetzungen zum Syndikusrechtsanwalt gem. § 46 Abs.2 - 5 BRAO. Insbesondere präge die anwaltliche Tätigkeit des Beigeladenen das Beschäftigungs-verhältnis.Gegen den ihr am 17.01.2020 zugestellten Bescheid hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben.Sie hält den Bescheid für rechtswidrig. Sie macht – unter anderem - geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Erstreckung der Zulassung nach § 46b Abs.3 BRAO lägen schon deshalb nicht vor, weil keine Tätigkeitsänderung des Beigela-denen innerhalb eines fortbestehenden Arbeitsverhältnis gegeben sei. Im Übrigen sei der Beigeladene seit dem 01.07.2019 per Dienstverhältnis als Geschäftsführer tätig und stehe deshalb nicht in einem Arbeitsverhältnis i.S.d. § 46 Abs.2 BRAO, das allein Gegenstand der Syndikuszulassung sein könne.Sie beantragt, 3den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 15.01.2020 aufzuheben. 4Die Beklagte und der Beigeladene beantragen, 5die Klage abzuweisen. 6Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die in Auszügen vorliegende Personalakte der Beklagten (Mitglieds-Nr.: 00000) sowie auf die Verwaltungsakte der Klägerin (Nr.:00 000000 W 001) Bezug genommen. 7Entscheidungsgründe: 8Die gem. §§ 68 VwGO, 110 JustG NRW ohne Vorverfahren zulässige, fristgerecht erhobene Anfechtungsklage hat Erfolg.1. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 15.01.2020 ist aufzuheben, da er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§§ 112c Abs.1 BRAO, 113 Abs.1 S.1 VwGO).a) Die Klage hat allerdings nicht schon deshalb Erfolg, weil die Beklagte die für die frühere Tätigkeit des Beigeladenen für die I KGaA erteilte Zulassung als Syndikusrechtsanwalt auf die seit dem 01.07.2019 ausgeübte Tätigkeit des Beigeladenen bei der J GmbH erstreckt hat. Zwar ist der Erstreckungsbescheid objektiv rechtswidrig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen die Voraussetzungen des § 46b Abs.3 BRAO für eine Erstreckung der Syndikuszulassung im Falle eines Arbeitgeberwechsels nicht vor. Auf den Arbeitgeberwechsel ist § 46b Abs. 3 BRAO weder unmittelbar noch analog anwendbar, vielmehr ist ein Widerruf der bisherigen Zulassung nach § 46b Abs. 2 BRAO und die Erteilung einer neuen Zulassung nach § 46a BRAO auch dann geboten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen der §§ 46a, 46 Abs. 2 bis 5 BRAO durchgehend erfüllt sind (BGH, Urt. v. 30.03.2020, AnwZ (Brfg) 49/19, Tz.10 - juris).Hierauf kann die Klägerin ihre Klage jedoch nicht stützen, weil rechtswidrige Verwaltungsakte nach § 113 Abs.1 S.1 VwGO nur dann zu kassieren sind, wenn die klagende Partei hierdurch in ihren Rechten verletzt wird. Der Umstand, dass die Beklagte die Zulassung nicht hätte erstrecken dürfen, sondern durch Widerruf der früheren und Erteilung einer neuen Zulassung hätte entscheiden müssen, berührt die Rechte der klagenden Rentenversicherung nicht. Denn der angefochtene Er-streckungsbescheid entfaltet keine andere oder weitergehende Bindungswirkung für die Befreiungsentscheidung der Klägerin, als es ein rechtmäßiger Widerrufs- und neuer Zulassungsbescheid nach § 46b Abs. 2, § 46a BRAO getan hätte (vgl. BGH, Urt. v. 30.03.2020, AnwZ (Brfg) 49/19, Tz.32 - juris). 9b) Die Beklagte hat den Beigeladenen jedoch auch in der Sache zu Unrecht als Syndikusrechtsanwalt für seine jetzt ausgeübte Tätigkeit zugelassen. Die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ist zu erteilen, wenn Angestellte für ihren Arbeitgeber im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses anwaltlich tätig sind (§ 46 Abs.2 BRAO) und die anwaltliche Tätigkeit das Arbeitsverhältnis prägt (§ 46 Abs.3 S.1 BRAO). Die Tätigkeit des Beigeladenen bei der J GmbH entspricht nicht den Anforderungen des § 46 Abs.2 BRAO. Die Zulassungsentscheidung verletzt die Klägerin auch in ihren Rechten, da mit der Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt die Befreiung von der allgemeinen Versicherungspflicht verbunden ist (§ 231 Abs.4b SGB VI).Der Beigeladene ist als Geschäftsführer der J GmbH im Rahmen eines Dienstvertrages tätig. Dies ergibt sich ausdrücklich aus der vertraglichen Vereinbarung des Beigeladenen mit der J GmbH selbst und entspricht der rechtlichen Bewertung und Einordnung des Geschäftsführervertrags 10durch den Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.1978, II ZR 186/76, Tz.12 – juris; Urt. v. 29.01.1981, II ZR 92/80, Tz.7 – juris; Urt. v. 26.03.1984, II ZR 120/83, Tz.13 – juris; Urt. v. 10.05.2010, II ZR 70/09, Tz.7 – juris).Ein solches Dienstverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis.aa) In einem Arbeitsverhältnis nach § 611a BGB steht derjenige, der durch einen Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAG, Beschl. v. 21.01.2019, Az.: 9 AZB 23/18, Tz.23 - juris). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist hiernach nur dann denkbar, wenn die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (BAG, a.a.O.,Tz.24).Das Beschäftigungsprofil des Beigeladenen entspricht dieser Ausnahmekonstellation nicht. Dies ergibt sich aus dem als Dienstvertrag bezeichneten Anstellungsvertrag vom 23.03.2019. Darin ist unter § 1 Abs.3 S.2 ausdrücklich geregelt, dass der Beigeladene selbst die Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers im Sinne des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts wahrnimmt, was der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht, nach der der GmbH-Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft Arbeitgeberfunktion ausübt (BGH, Urt. v. 09.02.1978, II ZR 189/76, Tz.12 – juris). Nach dem Dienstvertrag vom 29.03.2019 spricht auch sonst nichts dafür, dass der Beigeladene in einem Arbeitsverhältnis steht. Nach § 1 Abs.2 des Dienstvertrages führt der Beigeladene die Geschäfte der Gesellschaft, er trägt die Verantwortung für die ihm per Geschäftsverteilungsplan zugewiesenen Aufgabengebiete („Real Assests-Geschäft“) und ist nicht an die Einhaltung bestimmter Zeiten zur Erbringung seiner Tätigkeit gebunden (§ 4). Dafür erhält er ein Geschäftsführergehalt von 250.000,00 € p.a. zzgl. einer erfolgs- und leistungsabhängigen variablen Vergütung gem. einer Zielvereinbarung.bb) Der Begriff des Arbeitsverhältnisses aus § 46 Abs.2 BRAO kann nicht im Sinne eines Oberbegriffs verstanden werden, der das Dienstverhältnis umfasst. Der Gesetz-geber hat die Anforderung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses bewusst in § 46 Abs.2 BRAO aufgenommen und den im Entwurf zunächst vorge-sehenen Begriff des Anstellungsverhältnisses in der endgültigen Fassung des Gesetzes ersetzt (vgl. hierzu BT Drucks. 18/6915 S.15 u. 23). Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht übergegangen werden, da sie offensichtlich nicht auf redaktionellen sondern auf sachlich-rechtlichen Erwägungen gründet, die mit haftungsrechtlichen Aspekten verbunden sind.Der Syndikusrechtsanwalt ist anders als der freiberuflich tätige Rechtsanwalt nicht verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten (§ 46a Abs.4 Nr.1 BRAO). Die fehlende Unterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung führt beim freiberuflich tätigen Rechtsanwalt zum Entzug der Zulassung (§ 14 Abs.2 Nr.9 BRAO). Für den Syndikusrechtsanwalt stellt sich die Frage der Versicherungspflicht nicht, weil die Haftung des Syndikusrechtsanwalts gegenüber dem Arbeitgeber als Mandanten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung beschränkt ist. Für den im Rahmen eines Dienstvertrags tätigen organschaftlichen Geschäftsführer gelten die Grundsätze der beschränkbaren Arbeitnehmerhaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2001, II ZR 38/99, Tz.10 - juris). Der GmbH-Geschäftsführer haftet für die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 Abs.1 u. 2 GmbHG auch für leichte Fahrlässigkeit (vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn.38). Wegen des hierdurch ent-stehenden Haftungsrisikos besteht die Möglichkeit der Gesellschaft, den Geschäfts-führer durch eine D&O Versicherung abzusichern. Zum Abschluss einer Ver-sicherung ist die Gesellschaft jedoch nicht verpflichtet, weshalb die haftungs-rechtliche Situation der die Zulassung des GmbH-Geschäftsführers als Syndikus-rechtsanwalt widerspricht.Auch aus der bisher zu der Frage, ob ein GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich als Syndikusrechtsanwalt zugelassen werden kann, vorliegenden Rechtsprechung kann nicht gefolgert werden, dass der Begriff des Arbeitsverhältnisses in § 46 Abs.2 BRAO primär auf die Abgrenzung der Berufsbilder des angestellten und des freiberuflich tätigen Rechtsanwalt zielt und es deshalb auf die rechtliche Einordnung des Anstellungsverhältnisses für die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nicht ankommt.Insbesondere kann aus den Urteilen des Senats vom 18.04.2017, 1 AGH 26/16, und vom 13.02.2017, 1 AGH 32/16, nicht gefolgert werden, dass der Senat die Zulassung eines GmbH-Geschäftsführers als Syndikusrechtsanwalt generell für rechtmäßig hält. Die aus dem Bestehen eines Dienstverhältnisses i.S.d. § 611 BGB resultierenden haftungsrechtlichen Fragen sind in den vorangegangenen Verfahren weder aufge-worfen noch vom Senat beantwortet worden. Auch der Beschluss des Bundes-gerichtshofs vom 18.04.2018, AnwZ (Brfg) 20/17, geht auf diese Frage nicht ein, weshalb der Senat dieser Entscheidung für die hier aufgeworfene Problematik keine grundsätzliche Bedeutung beimisst.Die haftungsrechtliche Problematik hat der Bundesgerichtshof erstmals in dem Urteil vom 18.03.2019, AnwZ (Brfg) 22/17, erörtert. Aus dem vorgenannten Urteil ergibt sich jedoch nicht, dass die Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer einer Zulassung prinzipiell nicht entgegensteht. Tatsächlich hat der Bundesgerichtshof die Frage nach einer grundsätzlichen Vereinbarkeit von Geschäftsführer- und Syndikustätigkeit nicht beantwortet. Vielmehr hat er die von der klagenden S aufgezeigten Bedenken gegen die Zulassung bezogen auf den vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht für durchgreifend gehalten, da über eine zeitweilige, mittlerweile beendete Mitgeschäftsführertätigkeit zu befinden war, die durch eine anwaltliche Tätigkeit i.S.d § 46 Abs.3 u. 4 BRAO derart geprägt war, dass die zeitweilige Mitgeschäftsführertätigkeit wertungsmäßig in den Hintergrund trat (BGH a.a.O., Tz.7 u. 20 - juris). Dies ergibt sich im vorliegenden Fall nicht, da der Dienstvertrag dem Beigeladenen eindeutig die Funktion als Geschäftsführer und Arbeitgeber zuweist. Aus diesem Grund kann für die Entscheidung des Verfahrens dahin stehen, ob die Tätigkeit des Beigeladenen für die J GmbH auch anwaltlicher Art ist.2. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 112c Abs.1 BRAO, 154 Abs.3 VwGO und §§ 167 Abs.2 VwGO, 708 Nr.11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in §§ 194 Abs.1 u. 2 BRAO.Der Senat hat die Berufung gem. §§112c Abs.1 BRAO, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Fragen, ob und unter welchen Voraussetzungen die auf einem Dienstvertrag beruhende Geschäftsführertätigkeit eine Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gem. § 46 Abs.2 BRAO darstellen kann, zuge-lassen. Eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof liegt aus Gründen der Rechtssicherheit im allgemeinen Interesse. 11Rechtsmittelbelehrung: 12Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils ist die Berufung zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. 13Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 S. 2 Nr. 3-7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wieder hergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.