Urteil 012 O 297/13 vom 2014-03-07 00:00:00

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.462,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.08.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Tatbestand: 2Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung wegen fehlerhafter Sanierungsarbeiten an dem Objekt N XX bis XX in B geltend. 3Bevor es zur Auftragserteilung kam, fand am 24.01.2011 ein Ortstermin statt, bei dem die Beklagte die Örtlichkeiten besichtigte. Sie gab am 25.01.2011 ein Angebot über die von der Klägerin gewünschten Arbeiten zur Sanierung des Bodenbelages des Laubenganges des o.g. Objekts ab. Unter Position 4 bot die Beklagte dabei 35 m² Wärmedämmschicht als Gefälledämmschicht aus Schaumglasplatten mit einer Neigung von 1,1 % an. Alternativ bot die Beklagte unter Position 5 die Verwendung von Foamglasplatten als Flachplatten an. Hinsichtlich der Einzelheiten sowie der weiteren Positionen wird auf das Angebot vom 25.01.2011 (Bl. 10ff d.A.) Bezug genommen. 4Unter dem 20.06.2011 erteilte die Klägerin, vertreten durch die Immobilienverwaltung F GmbH, der Beklagten den Auftrag auf der Grundlage des Angebots. Der Auftragserteilung waren Vertragsbedingungen beigefügt, nach denen u.a. für die Gewährleistung die VOB/B gelten sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Immobilienverwaltung F GmbH vom 20.06.2011 (Bl. 7ff d.A.) Bezug genommen. 5In der Folgezeit begann die Beklagte mit den Arbeiten, wobei sie nach Abstemmung des alten Bodenbelages Unebenheiten feststellte, die sie der Klägerin mit Schreiben vom 02.11.2011 anzeigte, die die von der Beklagten zum Ausgleich der Unebenheiten für erforderlich gehaltenen Mehrarbeiten in Auftrag gab. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten vom 02.11.2011 (Bl. 14 d.A.) Bezug genommen. 6Nach Abschluss der Arbeiten erstellte die Beklagte unter dem 15.12.2011 eine Schlussrechnung i.H.v. insgesamt 25.081,77 €, aus der noch ein Betrag i.H.v. 10.801,77 € offen steht. 7Durch Anwaltsschreiben vom 17.02.2012 beanstandete die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass die Arbeiten nicht fachgerecht seien. Sie regte eine Einigung unter Einbeziehung des Privatgutachters Dipl. Ing. E an. Daraufhin fand am 09.03.2012 ein Ortstermin statt, an dem die Parteien und der Privatgutachter E teilnahmen. In diesem Termin rügte die Klägerin, dass der Plattenbelag kein Gefälle aufweise, dass einige Platten beim Betreten wackelten, dass der Belag Täler und Beulen aufweise, auf denen sich Wasser sammele, das bei entsprechenden Temperaturen auch gefrieren könne, und dass die Entwässerungsrinne ein negatives Gefälle habe, weshalb Wasser stehen bleibe. Die Parteien verständigten sich darauf, dass die Beklagte bis zum 14.03.2012 Vorschläge zur Lösung des Problems unterbreiten sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll des Ortstermins vom 09.03.2012 (Bl. 45ff d.A.) Bezug genommen. 8Mit Schreiben vom 13.03.2012 räumte die Beklagte einige Mängel ein und unterbreitete Vorschläge zu ihrer Beseitigung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten vom 13.03.2012 (Bl. 21f d.A.) Bezug genommen. 9Die Klägerin teilte der Beklagten mit Schreiben vom 05.07.2012 unter Übersendung einer Stellungnahme des Privatgutachters E vom 12.06.2012 ihre Bedenken im Hinblick auf die vorgeschlagene Lösung mit und forderte die Beklagte auf, ihr bis zum 16.07.2012 ihre Bereitschaft mitzuteilen, die Fläche komplett zurückzubauen und entsprechend den vertraglichen Vorgaben neu und mangelfrei zu erstellen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Stellungnahme des Privatgutachters E vom 12.06.2012 (Bl. 23ff d.A.) sowie auf das Schreiben der Klägerin vom 05.07.2012 (Bl. 27f d.A.) Bezug genommen. 10Daraufhin fand am 06.08.2012 ein weiterer gemeinsamer Ortstermin statt, in dem der Geschäftsführer der Beklagten erklärte, dass die vorhanden Ungleichheiten partiell ausgeglichen werden sollten, indem oberhalb der aufgebrachten Wolfinfolie eine Ausgleichsmasse eingebracht werden sollte. Der Privatgutachter E wies darauf hin, dass er nicht davon ausgehe, dass die Arbeiten auf diese Art fachgerecht erbracht werden könnten. Die Klägerin teilte der Beklagten mit, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten zwingend bis Ende September 2012 abzuschließen seien. 11Nachdem die Beklagte in der Folgezeit Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hatte, zeigte sie der Klägerin mit Schreiben vom 02.10.2012 an, dass die Mängelbeseitigung abgeschlossen sei, und bat um einen gemeinsamen Ortstermin zur Abnahme der Arbeiten. Unstreitig hatte die Fläche auch nach Abschluss der Nachbesserungsarbeiten kein Gefälle von 1,1 %, wie die vertragliche Vereinbarung es vorsah. 12Nachdem die Klägerin gemeinsam mit dem Sachverständigen E die Arbeiten in Augenschein genommen hatte, teilte sie der Beklagten mit Schreiben vom 22.10.2012 mit, dass die Arbeiten nicht abgenommen werden könnten. Der Zustand sei nunmehr deutlich schlechter als vorher, weil sich auf der gesamten Fläche eine Vielzahl von Hohllagen befinde, die Fugenabstände der Platten weder zur Seite noch in der Höhe stimmten, das Bild noch unruhiger geworden sei und sich ein schwammiges Gehgefühl ergebe, da der Boden in einigen Bereichen nachgebe. Zudem hätten sich einige der Fliesen von der darunter befindlichen Gummimatte gelöst. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis 30.10.2012 auf, die Übernahme der notwendigen Sanierungskosten i.H.v. 25.000,00 bis 30.000,00 € zuzusagen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Klägerin vom 22.10.2012 (Bl. 32f d.A.) Bezug genommen. 13Die Klägerin bestreitet, dass – wie die Beklagte behauptet – das vertraglich vereinbarte Gefälle von 1,1 % nicht realisierbar gewesen sei. Jedenfalls aber habe die Beklagte – was zwischen den Parteien unstreitig ist – zu keiner Zeit darauf hingewiesen. Das vertraglich vereinbarte Gefälle von 1,1 % hätte – so der Vortrag der Klägerin – ohne weiteres erstellt werden können, wenn die Beklagte zur Beseitigung der Unebenheiten den Boden nicht aufgefüllt, sondern abgeschliffen hätte. Die von der Beklagten vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten seien erfolglos gewesen, der Boden sehe jetzt schlimmer als vorher aus. Zu dem aktuellen Zustand des Bodens sowie den erforderlichen Nachbesserungsarbeiten legt die Klägerin eine weitere Stellungnahme des von ihr beauftragten Dipl. Ing. E vom 18.04.2013 vor, in der der Privatgutachter für die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten Kosten i.H.v. 31.461,74 € kalkuliert. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Stellungnahme des Privatgutachters E vom 18.04.2013 (Bl. 69ff d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin behauptet weiter, dass zu diesen Kosten erfahrungsgemäß Regiekosten für die Durchführung der Arbeiten und die Koordination der verschiedenen Gewerke i.H.v. 15 % kämen. 14Die Klägerin beantragt, 15die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 36.181,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. 16Die Beklagte beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Sie hat zunächst behauptet, dass aufgrund der baulichen Gegebenheiten vor Ort die Erledigung des Auftrags mit Erreichung einer Neigung von 1,1 % unmöglich gewesen sei. Dies hat sie im Rahmen der persönlichen Anhörung ihres Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung dahingehend ergänzt, dass Ursache hierfür der zum Ausgleich der Unebenheiten erfolgte Aufbau sei, der zu einer zu geringen möglichen Konstruktionshöhe geführt habe. Unter Hinweis auf vorhandene Leerrohre für Elektroleitungen behauptet die Beklagte, dass eine Angleichung der Unebenheiten durch Abschleifen von vornherein ausgeschieden sei. Diesbezüglich hat sie ein Schreiben der Klägerin vom 08.09.2011 vorgelegt, in dem diese auf die innerhalb des Aufbaus liegenden Leerrohre hinweist (Bl. 86 d.A.). Die Beklagte behauptet diesbezüglich außerdem, dass für ein Gefälle von 1,1 % zwischen der unteren Anschlussstelle am Geländer und den Türen als oberer Anschlussstelle an den Hauseingängen ein Höhenunterschied von 15 cm hätte bestehen müsse, was aufgrund der dargestellten tatsächlichen Gegebenheiten mit 4 cm nicht erreichbar gewesen sei. Neben der daher nach Ansicht der Beklagten bestehenden technischen Unmöglichkeit ist die Beklagte der Ansicht, dass die von der Klägerin geforderten Nachbesserungsarbeiten jedenfalls unverhältnismäßig seien. Diesbezüglich verweist sie darauf, dass die von der Klägerin geforderten Kosten für die Nachbesserung bei fast 150 % der Auftragssumme lägen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie aus diesem Grunde allenfalls den verbleibenden Minderwert zu ersetzen habe, den sie mit 10.000,00 € beziffert. Die von ihr durchgeführten Nachbesserungsarbeiten zur Beseitigung der Unebenheiten hält die Beklagte für gelungen, die Unebenheiten seien hinreichend beseitigt. Wegen der wasserdurchlässigen Fugen sowie des darunter befindlichen Drainagesystems stehe auf den Platten auch kein Wasser mehr. 19Entscheidungsgründe: 20Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Insoweit steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die erforderlichen Nacherfüllungsarbeiten gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zu. 21Auf den Vertrag dürften – auch wenn diesbezüglich ausdrücklicher Parteivortrag fehlt – die Vorschriften der VOB/B Anwendung finden. Ausweislich des Angebots der Beklagten sowie auch der Annahmeerklärung der Klägerin ist deren Geltung zwischen den Parteien vereinbart worden. Im Ergebnis kann dies jedoch offen bleiben, weil die hier maßgeblichen Vorschriften der VOB/B und des BGB im Wesentlichen inhaltsgleich sind und deshalb nicht zu abweichenden Ergebnissen führen. 22Zwar besteht im Hinblick auf den ursprünglichen Erfüllungsanspruch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Vorschusses für die Selbstvornahme. Allerdings hat die Klägerin mit der Klage – was sich aus der Klage selbst sowie der Erklärung der Klägerin ergibt, sie habe das Vertrauen in die Leistungen der Beklagten verloren – das Erfüllungsstadium verlassen und sich auf die Gewährleistungsrechte berufen, insbesondere ihr Recht zur Selbstvornahme gemäß § 637 BGB, so dass die fehlende Abnahme dem geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses gemäß §§ 637 Abs. 2 BGB, 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht entgegensteht (vgl. insoweit auch OLG Köln, NJW 2013, 1104; Pastor, in: Werner / Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, 2013 Rdn. 2069, 2070; a.A. OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603). Soweit diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung – in rechtlicher Hinsicht – Missverständnisse entstanden sein sollten, sind diese zwischenzeitlich beseitigt worden. 23Die Voraussetzungen für das Recht der Klägerin zur Selbstvornahme gemäß § 637 BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B und damit zur Forderung eines Vorschusses liegen vor. 24Die Arbeiten der Beklagten waren und sind mangelhaft i.S.v. § 633 BGB bzw. § 13 Abs. 1 VOB/B. Das Ergebnis der Sanierungsarbeiten weicht unstreitig von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. 25Vertraglich vereinbart war auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 25.01.2011, dass der Boden eine Neigung von 1,1 % aufweisen sollte (vgl. Position 4 des Angebots). Darüber hinaus musste er fachgerecht erstellt werden und damit den einschlägigen DIN-Vorschriften entsprechen, er durfte demnach insbesondere keine diesen widersprechenden Höhenunterschiede aufweisen. 26Tatsächlich hat der Boden des Laubenganges jedoch unstreitig nicht das vereinbarte Gefälle von 1,1 %. Bereits deshalb ist er mangelhaft, unabhängig davon, ob daneben auch die in der Stellungnahme E vom 18.04.2013 aufgeführten Unebenheiten vorhanden sind oder ob die von der Beklagten zur Beseitigung der Unebenheiten durchgeführten Nachbesserungsarbeiten ausreichend waren. 27Die Klägerin hat der Beklagten in dem Ortstermin am 06.08.2012 eine – inzwischen erfolglos abgelaufene – Frist zur Nacherfüllung gesetzt, indem sie darauf hingewiesen hat, dass die Arbeiten zwingend bis Ende September 2012 abgeschlossen seien müssten. 28Der Verpflichtung der Beklagten zur Nacherfüllung stehen weder § 275 Abs. 2 oder 3 BGB noch § 635 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs. 6 VOB/B entgegen. 29Dass die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung von vornherein technisch unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 2 BGB war, hat die Beklagte nicht hinreichend plausibel dargelegt. Vielmehr hat sie im Rahmen der persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung durch ihren Geschäftsführer erklärt, dass das Gefälle von 1,1 % erst aufgrund ihres Aufbaus zum Ausgleich der Unebenheiten nicht mehr erreicht werden konnte. Dass das Gefälle allerdings nicht zu erreichen gewesen wäre, wenn die Beklagte anstelle des Aufbaus – wie von der Klägerin gefordert – den Boden abgeschliffen hätte, hat die Beklagte jedoch nicht plausibel dargelegt. 30Nachdem die Beklagte hierfür zunächst keine Begründung gegeben hat, hat sie ihren Vortrag schließlich dahingehend ergänzt, dass dies aus statischen Gründen sowie wegen der darunter liegenden Leitungen nicht möglich gewesen sei. Auch insoweit hat die Beklagte jedoch lediglich pauschale Behauptungen ohne überzeugende Begründung aufgestellt. Dass durch das Entfernen der maximal 2 cm hohen Unebenheiten die Statik des Laubenganges maßgeblich verändert worden wäre, ist nicht plausibel vorgetragen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Boden nach dem Abschleifen wieder verstärkt werden könnte. Entsprechendes gilt für die von der Beklagten angeführten Leerrohre für Elektroleitungen. Dass diese so dicht unter der Oberfläche lagen, dass sie bereits bei einem Abschleifen der Unebenheiten von maximal 2 cm beschädigt worden wären, hat die Beklagte ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Vielmehr hat sie insoweit lediglich auf ein Schreiben der Klägerin verwiesen, aus dem sich die genaue Position der Leerrohre sowie die damit verbundenen Gefahren jedoch ebenfalls nicht ergeben. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass – um ein Gefälle von 1,1 % zwischen der unteren Anschlussstelle am Geländer und den Türen als obere Anschlussstelle an den Hauseingängen zu erreichen – ein Höhenunterschied von 15 cm bestehen müsse, was aufgrund der dargestellten tatsächlichen Gegebenheiten mit 4 cm nicht erreichbar sei, ist unverständlich, was sie damit meint. So ist bereits nicht ersichtlich, weshalb für ein Gefälle von 1,1 % zwischen den Türen und dem Geländer ein Höhenunterschied von 15 cm bestehen muss. Dies würde voraussetzen, dass der Abstand zwischen Türen und Geländer ca. 15 m beträgt, was – wie sich aus den Lichtbildern in der Stellungnahme des Sachverständigen E vom 18.04.2013 (Bl. 70R d.A.) ergibt – nicht der Fall ist. 31Ebenso hat die Beklagte nicht hinreichend plausibel dargelegt, dass die Nacherfüllung aufgrund des nunmehr vorhandenen Zustandes technisch unmöglich ist. Die Klägerin hat unter Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen E vom 18.04.2013 detailliert dargelegt, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. Weshalb diese Maßnahmen technisch nicht möglich sein sollten, hat die Beklagte nicht dargelegt. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass – wie von dem Sachverständigen E in dem Privatgutachten vorgeschlagen – der von der Beklagten errichtete Aufbau nicht wieder entfernt werden kann. Soweit die Beklagte diesbezüglich pauschal darauf verweist, dass auch hierdurch ein vertragsgemäßer Zustand nicht erreicht werden könne, legt sie nicht näher dar, weshalb dies der Fall ist. 32Auch kann die Beklagte die Nachbesserung nicht gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern. Die zur Nachbesserung erforderlichen Kosten, die der Privatgutachter E kalkuliert hat, sind – auch wenn sie die Auftragssumme übersteigen – nicht unverhältnismäßig im Sinne dieser Vorschrift. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung bei Abwägung aller Umstände in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Beseitigung des Mangels erzielbaren Erfolg stehen (vgl. insoweit auch: Voit, in: Bamberger / Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, § 635 Rdn. 14). Diesbezüglich ist bereits zu berücksichtigen, dass das Interesse der Klägerin an der Mangelbeseitigung nicht als geringfügig angesehen werden kann (vgl. dazu auch Voit, in: Bamberger / Roth, a.a.O., § 635 Rdn. 14). Vielmehr hat die Klägerin unter Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen E vom 18.04.2013 die für sie aus der Verlegung der Platten auf der elastischen Basismatte aus Kautschukgranulat mit wasserdurchlässigen Fugen resultierenden Nachteile aufgezeigt und die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Unabhängig davon, ob der hierdurch erreichte Zustand technisch ordnungsgemäß ist, entspricht er jedenfalls nicht der vertraglichen Vereinbarung und birgt durch den elastischen Untergrund sowie die hierdurch bedingten Unebenheiten Nachteile, die die Klägerin nicht hinnehmen muss. 33Die Klägerin kann somit den Mangel gemäß § 637 Abs. 1 BGB selbst beseitigen und von der Beklagten die hierfür erforderlichen Kosten verlangen. Bzgl. der für die Beseitigung anfallenden Kosten hat die Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 637 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses. 34Die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen hat die Klägerin durch das Privatgutachten des Sachverständigen E vom 18.04.2013 detailliert dargelegt. Die Beklagte ist dem nicht näher entgegengetreten. Vielmehr hat sie lediglich darauf verwiesen, dass der Vortrag der Klägerin ihres Erachtens unsubstantiiert sei, was nach Ansicht des Gerichts jedoch nicht der Fall ist. 35Auf der Grundlage der privatgutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen E schätzt das Gericht die für die erforderlichen Maßnahmen voraussichtlich entstehenden Kosten gemäß § 287 ZPO auf 31.461,74 €. Sofern die Klägerin neben diesen Kosten noch einen Zuschlag i.H.v. 15 % als Regiekosten fordert, legt das Gericht diesen Betrag seiner Schätzung allerdings nicht zugrunde. Diesbezüglich hat die Klägerin – insofern ist der Einwand der Beklagten berechtigt – nicht dargelegt, weshalb diese Kosten neben den von dem Sachverständigen E kalkulierten Kosten anfallen werden. 36Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Auch der Vorschussanspruch ist nach dieser Vorschrift zu verzinsen, weil auch er eine Geldschuld im Sinne dieser Vorschrift darstellt (vgl. insoweit auch BGH, NJW 1985, 2325; Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 291 Rdn. 6). 37Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO. 38Unterschrift