Urteil 12 O 348/12 vom 2013-10-16 00:00:00

Tenor Der Beklagte wird zu verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, berufs- oder gewerbsmäßig die Ausübung der Osteopathie anzukündigen und/oder die Osteopathie auszuüben, es sei denn der Beklagte ist ärztlich bestallt oder im Besitz einer Erlaubnis für die Ausübung der Heilkunde gem. § 1 Heilpraktikergesetz. Es wird festgestellt, dass sich der ursprüngliche Klageantrag zu 1. b. erledigt hat. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 EUR. 1 2Tatbestand: 3Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Wahrnehmung der Interessen des selbständigen Mittelstandes. 4Der Beklagte ist Physiotherapeut. Zur Bewerbung seiner Praxis schaltete der Kläger einen Eintrag im Branchenverzeichnis „Gelbe Seiten – Für den Rhein-Kreis Neuss“, Ausgabe 2012 mit folgendem Inhalt: 5„T 6Krankengymnastik, Osteopathie, Lymphdrainage“ 7Darüber hinaus war eine Bewerbung seiner Praxis auch im Internet unter der Adresse www.X abrufbar, in der im Rahmen einer Auflistung der Leistungen u.a. die Bezeichnungen „PNF“, „Cranio-mandisula“, „craniosacrale Therapie“ sowie „McKenzie“ verwendet wurden. 8Über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilPrG verfügen der Beklagte und die Mitarbeiter seiner Praxis nicht. Osteopathische Behandlungen werden ausschließlich von der Mitarbeiterin J vorgenommen, die im Jahr 2010 eine Osteopathie-Ausbildung am Institut für angewandte Osteopathie abgelegt hat. Wegen des Inhalts der Prüfungsbescheinigung wird auf Anlage BS1 (Bl. 65 GA) Bezug genommen. 9Der Kläger behauptet, der Freie Heilpraktiker e.V., der Verband Deutscher Heilpraktiker sowie selbständige Heilpraktiker aus dem Bereich Düsseldorf/Neuss seien Mitglieder des Klägers. Der Kläger ist ferner der Ansicht, die Ausübung der Osteopathie sei Ärzten und Heilpraktikern vorbehalten und gehöre nicht zum erlaubten Tätigkeitsbereich eines Physiotherapeuten. 10Der Kläger hatte ursprünglich mit dem Klageantrag zu 1. b. beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, in öffentlicher Werbung außerhalb der Fachkreise mit den Bezeichnungen „PNF“ und/oder „Cranio-mandisula“ und/oder „craniosacrale Therapie“ und/oder „McKenzie“ zu werben, ohne diese im direkten Zusammenhang allgemeinverständlich zu erklären. Nachdem § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG durch eine Gesetzesänderung mit Wirkung zum 06.10.2012 weggefallen ist, hat der Kläger den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen. 11Der Kläger nunmehr beantragt, 121. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, berufs- oder gewerbsmäßig die Ausübung der Osteopathie anzukündigen und/oder die Osteopathie auszuüben, es sei denn der Beklagte ist ärztlich bestallt oder im Besitz einer Erlaubnis für die Ausübung der Heilkunde gem. § 1 Heilpraktikergesetz. 132. Festzustellen, dass sich der ursprüngliche Klageantrag zu 1. b. erledigt hat. 14Der Beklagte beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Widerklagend beantragt er, 17den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 152,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.05.2012 zu zahlen. 18Der Kläger beantragt, 19die Widerklage abzuweisen. 20Der Beklagte behauptet, eine Mehrzahl der vom Kläger aufgeführten Mitglieder würde als Heilpraktikerinnen den Beruf des Heilpraktikers lediglich nebenberuflich ausüben. Im Übrigen sei der Verband Freie Heilpraktiker e.V. seiner Satzung nach nicht berechtigt, Vereinsmitglieder an den Kläger weiterzuleiten und diesen zu bevollmächtigen. Er ist daher der Ansicht, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Ferner liege auch kein Verstoß gegen das Heilpraktikergesetz vor. Bezüglich des ursprünglichen Klageantrages zu 2. behauptet der Beklagte, den Vertrag mit der E, dem der Werbeeintrag im Internet zugrunde lag, bereits Anfang 2011 gekündigt zu haben. Seitens der E sei ihm die Einstellung der Werbung zum 28.02.2011 bestätigt worden. Er ist daher der Ansicht, insoweit nicht passivlegitimiert zu sein. Im Hinblick auf seine Widerklage ist der Beklagte der Ansicht, die Abmahnung des Klägers vom 14.05.2012 sei wegen einer Abweichung vom Klageantrag zu 1. im vorliegenden Verfahren nicht gerechtfertigt gewesen, so dass die bereits gezahlten Abmahnkosten in Höhe von 152,32 EUR zu erstatten seien. 21Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 22Entscheidungsgründe: 23Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet. Die zulässige Widerklage des Beklagten ist unbegründet. 241. 25Dem Kläger steht hinsichtlich der Bewerbung der Praxisleistungen unter der Angabe "Osteopathie" ein Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 3 UWG in Verbindung mit § 1 HeilPrG gegen den Beklagten zu. 26a. 27Der Kläger ist hinsichtlich der geltend gemachten Unterlassungsansprüche aktivlegitimiert. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG auch rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, sofern ihnen Mitbewerber angehören, sie zur Verfolgung dieser Aufgaben tatsächlich imstande sind und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. 28Diese Voraussetzungen sind beim Kläger erfüllt. Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verein zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen seiner Mitglieder. Zu seinen Mitgliedern gehören im Wege einer Sammelmitgliedschaft auch die Mitglieder des Vereins Freie Heilpraktiker e.V. sowie des Verbandes Deutscher Heilpraktiker e.V. Dass es sich bei den Mitgliedern damit auch um eine erhebliche Zahl selbständiger Heilpraktiker aus der Region Düsseldorf/Neuss handelt, hat der Beklagte nicht wirksam bestritten. Im Hinblick auf die klägerseitig vorgelegte Mitgliederliste des Vereins Freie Heilpraktiker e.V. ist das Bestreiten des Beklagten in der Klageerwiderung unsubstantiiert und ins Blaue hinein erfolgt. Es fehlt an Anknüpfungspunkten, um aus der Geschlechterverteilung herleiten zu können, dass eine Mehrzahl der Heilpraktikerinnen die Tätigkeit lediglich "nebenberuflich" ausübt. Im Übrigen schließt dieser Begriff eine "gewerbliche" Tätigkeit ohnehin nicht aus. 29Soweit der Beklagte ferner einwendet, die genannten Heilpraktiker böten keine osteopathischen Leistungen an, steht dies ihrer Eigenschaft als Wettbewerber nicht entgegen. Der Begriff von Waren oder Dienstleistungen ist im Hinblick auf ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG weit zu fassen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 UWG, Rn. 95 u. § 8 UWG, Rn. 3.38). Selbst wenn die Mitglieder des Klägers als Heilpraktiker andere Leistungen als die Osteopathie erbringen würden, zielt ihr Tätigkeitsfeld gleichwohl auf die Behandlung von Krankheiten ab. Folglich sind sie auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt tätig wie der Beklagte. 30Auch die Ausführungen des Beklagten, die Weiterleitung der Mitglieder des Verbands Freie Heilpraktiker e.V. sowie die Ermächtigung des Klägers sei nicht durch Satzung des Vereins abgedeckt, schließen eine Aktivlegitimation des Klägers nicht aus. Dieser Einwand betrifft lediglich die internen Vorgänge im Verband Freie Heilpraktiker e.V., nicht jedoch das Außenverhältnis und damit auch nicht die Mitgliedschaft beim Kläger. 31Ferner ist im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine ausdrückliche Ermächtigung des Verbandes durch die Mitglieder ohnehin nicht erforderlich (BGH GRUR 2005, 689, 690 – Sammelmitgliedschaft III). 32b. 33Die Bewerbung der Praxis des Beklagten im Hinblick auf Leistungen der Osteopathie ist gem. §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 3 UWG in Verbindung mit § 1 HeilPrG ebenso rechtswidrig wie die Vornahme entsprechender Behandlungen. 34Es liegt ein Verstoß gegen die Erlaunbnispflicht gem. § 1 Abs. 1 HeilPrG vor, die nicht nur eine Marktzutrittsregelung, sondern zugleich auch ein Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11,78 m.w.N.) 35Die Ausübung dieser Tätigkeit ist als Heilkunde im Sinne von § 1 Abs. 1 HeilPrG erlaubnispflichtig, wobei Heilkunde gem. § 1 Abs. 2 HeilPrG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen ist, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Der Bereich der Osteopathie, unter dem verschiedene alternativmedizinische Krankheits- und Behandlungskonzepte zusammengefasst werden, unterfällt auch bei einer nach Art. 12 GG gebotenen einschränkenden Auslegung (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.78 m.w.N.) der Definition nach § 1 Abs. 2 HeilPrG. Eine osteopathische Behandlung setzt gewisse ärztliche Fachkenntnisse voraus und kann gesundheitliche Schädigungen zur Folge haben, beispielsweise soweit ernstere Leiden nicht frühzeitig erkannt werden (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 08. Dezember 2008, Az. 7 K 967/07 – zitiert nach juris). 36Dabei kann offenbleiben, über welche fachlichen Qualifikation die Mitarbeiterin X verfügt, insbesondere wie der vorgelegte Prüfungsnachweis (Anlage BS1; Bl. 65 GA) einzuordnen ist. Im Bereich der Osteopathie ist die Einordnung und Anerkennung praktischer und theoretischer Qualifikationen zwar grundsätzlich problematisch, da in den meisten Bundesländern – und auch in Nordrhein-Westfalen – keine einheitlichen Ausbildungs- und Tätigkeitsbestimmungen existieren. Diese Problematik ist jedoch allein Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Erlaubniserteilungungsverfahrens (vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 13.06.2012, Az. 13 A 668/09, MedR 2012, 751). 37Unstreitig verfügen weder der Beklagte noch seine Mitarbeiterin X über eine notwendige Erlaubnis nach § 1 HeilPrG für die Durchführung dieser Tätigkeit, so dass die Durchführung schon aus diesem Grund rechtswidrig ist. 38Ferner ist auch die Bewerbung dieser erlaubnispflichtigen Tätigkeiten bei fehlender Erlaubnis unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 3 UWG rechtswidrig. 392. 40Soweit der Kläger nach einseitiger Erledigungserklärung die Feststellung beantragt, dass sich sein ursprünglicher Klageantrag zu 1 b. nach Rechtshängigkeit erledigt hat, ist dieser Antrag ebenfalls begründet. 41Der ursprüngliche Klageantrag zu Ziff. 1. b. hat sich erledigt. Er war bis zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung zulässig und begründet. 42Ein Unterlassungsanspruch ergab sich ursprünglich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 2 Nr. 2. Die Werbung auf der Internetseite begründete einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG. Hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruchs war der Beklagte gem. § 8 Abs. 2 UWG passivlegitimiert. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung angegeben, den E als Betreiber der Deutschen Therapeutenauskunft mit der Internet-Werbung beauftragt zu haben. Insoweit ist ihm der Inhalt der Werbung grundsätzlich zurechenbar. Dabei ist auch irrelevant, dass er den Vertrag bereits vor der Abmahnung durch den Kläger gekündigt hatte. Denn unstreitig war ein entsprechender Auftrag tatsächlich erteilt worden. Soweit sich hieraus ein Verstoß gegen §§ 3 ff. UWG ergibt, besteht die sich hieraus wiederum ergebene Wiederholungsgefahr auch nach der Löschungsauftrag fort. 43Nach der bis zum 05.10.2012 geltenden Fassung von § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG durfte außerhalb der Fachkreise u.a. für Verfahren nicht mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen geworben werden. Bei der Verwendung der Begriffe „PNF“, „Cranio-mandisula“, „craniosacrale Therapie“ sowie „McKenzie“ ohne weitere Erläuterung handelt es sich um einen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG a.F. Die Kammer kann dies aus eigener Sachkunde beurteilen, da auch ihre Mitglieder zu dem angesprochenen Personenkreis gehören und in der Lage sind, die erforderliche Parallelwertung in der Laiensphäre vorzunehmen (Kammerurteil vom 24.07.2006, Az. 12 O 66/05). 44Die in Rede stehenden Bezeichnungen stellen fremd- bzw. fachsprachliche Bezeichnungen dar, welche nicht in den deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind. Zum Teil handelt es sich auch um Abkürzungen und Eigennamen, deren Bedeutung sich für Laien jedenfalls nicht ohne Zuhilfenahme weiterer Erkenntnisquellen erschließt. 45Ferner handelt es sich bei den in Rede stehenden Angaben auch nicht nur um allgemeine unternehmensbezogene Werbung für die Praxis des Beklagten. Vielmehr liegt nicht zuletzt aufgrund der Einordung in die Rubrik „Unsere Leistungen“ ein ausdrücklicher Bezug zu Verfahren und Behandlungen des Beklagten im Sinne von § 11 HWG vor. 46Eine Änderung der Gesetzeslage kann grundsätzlich ein erledigendes Ereignis darstellen (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 2002, 909). 47Dieser tatsächliche Umstand ist erst nach Rechtshängigkeit eingetreten. 48Auch die gesetzgeberischen Erwägungen, die zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes und zum Wegfall von § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG a.F. geführt haben, stehen einer Anwendung dieser Vorschrift im Rahmen der Feststellung der Erledigung nicht entgegen. Insbesondere lag insoweit kein Verstoß gegen höherrangiges Rechts o.ä. vor, der einen Wegfall zwingend erforderlich gemacht hätte (Burk, GRUR 2012, 1097, 1101). Im Rahmen der Harmonisierung und Anpassung an die europäische Richtlinie 2001/83/EG sowie vor dem Hintergrund der Irreführungstatbestandes in § 3 HWG hat der Gesetzgeber schlichtweg auf ein gesondertes Verbot nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG a.F. verzichtet (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/9341, S. 71). 493. 50Die Widerklage, mit welcher der Beklagte die Rückzahlung der erstatteten Abmahnkosten in Höhe von 152,32 EUR fordert, ist zulässig, aber unbegründet. 51Dem Kläger steht kein Rückzahlungsanspruch zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 240 StGB bzw. § 826 BGB noch einer ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 BGB. 52Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Abmahnkosten und damit der Rechtsgrund für die Zahlung durch den Beklagten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Abmahnung des Klägers grundsätzlich berechtigt war. Auch seinem Inhalt nach entspricht das Abmahnschreiben vom 14.05.2012 (Anlage 3, Bl. 22 GA) dem Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger wendet sich sowohl gegen die Bewerbung für die Durchführung von Osteopathie als auch gegen die Verwendung fremd- bzw. fachsprachlicher Begriffe. Die Geltendmachung eines entsprechenden Unterlassungsbegehrens ist daher berechtigt. Entgegen der Auffassung des Beklagten sollte damit kein vollständiges Werbeverbot erreicht werden. 53Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorlage einer Unterlassungserklärung anders lautet als der Klageantrag im vorliegenden Verfahren. Abgesehen davon, dass die inhaltlichen Unterschiede nur sehr gering sind, handelt es sich lediglich um eine Vorlage für eine geeignete Erklärung. Das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren bestimmt sich demgegenüber im Wesentlichen nach dem Inhalt des Abmahnschreibens. 54Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. 55Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. 56Streitwert: 57bis 10.06.2013: 20.000,00 EUR (2 x 10.000,00 EUR) 58vom 11.06. bis 16.07.2013: 10.000,00 EUR 59ab 17.07.2013: 10.152,32 EUR (Klage: 10.000,00 EUR / Widerklage: 152,32 EUR) 60W T3 C