Portaria TCU n° 202/2023
Assunto: Aprova a 5ª Edição do Manual de Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU.
Origem: [TCU]
Início de vigência: 14/12/2023
Situação: Vigente
Tags: [Contratações públicas, Lei de Licitações e Contratos]

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU), no uso de suas atribuições legais e regimentais,

considerando que o objeto 2 do Plano Estratégico do TCU 2023-2028 trata da contribuição do Tribunal para a regularidade e a economicidade de atos e contratos administrativos;

considerando a necessidade constante de atualização das orientações e jurisprudência do TCU, bem como da legislação correlata, nas temáticas de licitação e contratos e governança das contratações públicas preconizadas no Manual de Licitações & Contratos publicado pelo Tribunal de Contas da União;

considerando a importância do aludido Manual como documento de orientação para os gestores e o público em geral nas temáticas acima mencionadas;

considerando os avanços tecnológicos e a importância desse Manual, como um documento essencialmente eletrônico, ser acessado via aplicativo em dispositivos móveis ou mediante consulta direta na página do TCU na Internet; e

considerando as informações constantes do processo TC-033.629/2023-4, resolve:

Art. 1º Fica aprovada, na forma do Anexo Único desta Portaria, a 5ª edição do Manual de Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU.

Art. 2º Cabe à Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), com o apoio da Auditoria Especializada em Tecnologia da Informação (AudTI) e da Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana), atualizar, com a periodicidade de três meses, o Manual de Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU.

§ 1º As atualizações do Manual a que se refere o caput serão submetidas previamente à Secretaria de Controle Externo da Função Jurisdicional (Sejus) para aprovação.

§ 2º As publicações do Manual mencionado no caput, em qualquer formato, devem apresentar, de maneira clara e visível, as informações relativas à respectiva versão, bem como indicar a data de sua última atualização.

§ 3º As versões eletrônicas do Manual referido no caput serão preservadas pela AudContratações, com a colaboração da Secretaria de Tecnologia da Informação e Evolução Digital (Setid) e da Secretaria de Comunicação (Secom), em sistema de gerenciamento de arquivos seguro e acessível, de forma a garantir a integridade do histórico das alterações.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

MINISTRO BRUNO DANTAS

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ANEXO ÚNICO DA PORTARIA-TCU Nº 202, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2023

Licitações & Contratos:

Orientações e Jurisprudência do TCU

5ª Edição

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Licitações & Contratos:

Orientações e Jurisprudência do TCU

5ª Edição

Brasília, 2023

© Copyright 2023, Tribunal de Contas de União

Impresso no Brasil / Printed in Brazil www.tcu.gov.br

Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais.

FICHA CATALOGRÁFICA

BRASIL. Tribunal de Contas da União.

Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2023.

996 p.

1.Contratações. 2.Licitação. 3. Contrato Administrativo. I. Título.

APRESENTAÇÃO

A última edição deste manual foi publicada em 2010. Desde então, ocorreram mudanças significativas nas normas e jurisprudência relacionadas às contratações públicas. Um marco importante nesse sentido foi a publicação da Lei 14.133/2021, que estabelece as regras gerais de licitações e contratos administrativos para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Diante dessas mudanças e considerando o objetivo estratégico do Tribunal de Contas da União de contribuir para a regularidade e a economicidade de atos e contratos administrativos, tornou-se oportuna a revisão e atualização deste documento.

Com satisfação, apresento a 5ª edição do Manual de Licitações & Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Assim como as edições anteriores, esta nova edição possui um caráter pedagógico e preventivo, sendo um recurso valioso para gestores e todos aqueles que atuam na função de contratações das organizações públicas. Espero que ela seja amplamente utilizada e que contribua para o aprimoramento dos processos de contratação no setor público.

Ministro BRUNO DANTAS

Presidente do Tribunal de Contas da União

Sumário

1.INTRODUÇÃO

1.1.Objetivo e escopo

1.2.Organização do conteúdo

2.GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

2.1.Promoção da integridade nas contratações

2.2.Gestão de riscos das contratações

2.3.Promoção da gestão estratégica das contratações

2.3.1.Modelo de gestão das contratações

2.3.1.1.Estrutura e processos de trabalho

2.3.1.2.Gestão de pessoas na função de contratações

2.3.1.3.Demais diretrizes para a função de contratações

2.3.2.Instrumentos de planejamento da função de contratações

2.3.2.1.Objetivos, indicadores e metas para a função de contratações

2.3.2.2.Plano de logística sustentável (PLS)

2.3.2.3.Plano de contratações anual (PCA)

2.4.Monitoramento do desempenho da função de contratações

2.5.Promoção da transparência e da accountability das contratações

2.6.Atuação da auditoria interna para adicionar valor à função de contratações

3.METAPROCESSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA

3.1.Noções gerais sobre licitação

3.1.1.O que é licitação?

3.1.2.Por que licitar?

3.1.3.Quem deve licitar?

3.1.4.O que licitar?

3.1.5.Como licitar?

3.2.Princípios das licitações e dos contratos administrativos

3.3.Agentes públicos

3.4.Critérios de julgamento

3.4.1.Menor preço

3.4.2.Maior desconto

3.4.3.Melhor técnica ou conteúdo artístico

3.4.4.Técnica e preço

3.4.5.Maior lance (no caso de leilão)

3.4.6.Maior retorno econômico

3.5.Modos de disputa

3.6.Modalidades de licitação

3.6.1.Pregão

3.6.2.Concorrência

3.6.3.Concurso

3.6.4.Leilão

3.6.5.Diálogo Competitivo

4.PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

4.1.Estudo Técnico Preliminar (ETP)

4.1.1.Descrição da necessidade da contratação

4.1.2.Demonstração da previsão da contratação no PCA

4.1.3.Requisitos da contratação

4.1.4.Estimativas das quantidades

4.1.5.Levantamento de mercado

4.1.6.Estimativa do valor da contratação

4.1.7.Descrição da solução como um todo

4.1.8.Justificativas para o parcelamento ou não da contratação

4.1.9.Demonstrativo dos resultados pretendidos

4.1.10.Providências a serem adotadas pela Administração

4.1.11.Contratações correlatas e/ou interdependentes

4.1.12.Descrição de possíveis impactos ambientais

4.1.13.Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação

4.2.Análise de Riscos

4.3.Termo de referência (TR)

4.3.1.Definição do objeto

4.3.2.Fundamentação da Contratação

4.3.3.Descrição da solução como um todo

4.3.4.Requisitos da contratação

4.3.5.Modelo de execução do objeto

4.3.6.Modelo de gestão do contrato

4.3.7.Critérios de medição e de pagamento

4.3.8.Formas e critérios de seleção do fornecedor

4.3.9.Estimativa do valor da contratação

4.3.9.1.Fontes para obtenção de preços

4.3.9.2.Análise crítica dos preços coletados

4.3.9.3.Definição da forma de cálculo do valor estimado da contratação

4.3.10.Adequação orçamentária

4.4.Planejamento para contratação de obras e serviços de engenharia

4.4.1.Regimes de execução de obras e serviços de engenharia

4.4.1.1.Empreitada por preço unitário (EPU)

4.4.1.2.Empreitada por preço global (EPG)

4.4.1.3.Contratação Integrada

4.4.1.4.Contratação semi-integrada

4.4.2.Anteprojeto

4.4.2.1.Programa de necessidades, demanda, visão global e níveis de serviço

4.4.2.2.Condições de solidez, de segurança e de durabilidade

4.4.2.3.Prazo de entrega

4.4.2.4.Estética do projeto arquitetônico

4.4.2.5.Outros parâmetros

4.4.2.6.Proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia

4.4.2.7.Projetos anteriores ou estudos preliminares

4.4.2.8.Levantamento topográfico e cadastral

4.4.2.9.Pareceres de sondagem

4.4.2.10.Memorial descritivo

4.4.3.Projeto básico (PB)

4.4.3.1.Levantamentos, sondagens, ensaios e estudos

4.4.3.2.Soluções técnicas globais e localizadas

4.4.3.3.Identificação dos serviços, dos materiais e dos equipamentos

4.4.3.4.Informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos

4.4.3.5.Subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra

4.4.3.6.Orçamento detalhado do custo global da obra

4.4.4.Projeto Executivo

4.5.Edital

4.5.1.Objeto da Licitação

4.5.2.Regras relativas à convocação

4.5.2.1.Impedimentos de participar da licitação

4.5.2.2.Participação de consórcios

4.5.2.3.Participação de cooperativas

4.5.2.4.Participação de microempresas e de empresas de pequeno porte

4.5.2.5.Margem de preferência

4.5.3.Regras da licitação

4.5.4.Condições Contratuais

4.5.5.Matriz de riscos

4.5.6.Orçamento sigiloso

4.6.Audiência pública e consulta pública

4.7.Análise jurídica da contratação

5.SELEÇÃO DO FORNECEDOR

5.1.Divulgação do edital

5.1.1.Impugnação e pedidos de esclarecimento

5.2.Apresentação de propostas

5.2.1.Garantia de proposta

5.3.Envio de lances

5.4.Julgamento

5.4.1.Aceitabilidade e desclassificação

5.4.1.1.Prova de qualidade

5.4.1.2.Amostra e prova de conceito

5.4.2.Desempate

5.4.3.Negociação

5.4.4.Garantia adicional

5.5.Habilitação

5.5.1.Habilitação Jurídica

5.5.2.Habilitação Técnica

5.5.3.Habilitação Fiscal, Social e Trabalhista

5.5.4.Habilitação Econômico-Financeira

5.6.Recurso e pedido de reconsideração

5.7.Encerramento da licitação

5.8.Infrações e sanções administrativas - licitantes

5.9.Procedimentos auxiliares

5.9.1.Credenciamento

5.9.2.Pré-qualificação

5.9.3.Procedimento de Manifestação de Interesse

5.9.4.Sistema de Registro de Preços

5.9.5.Registro Cadastral

5.10.Processo de contratação direta

5.10.1.Inexigibilidade de licitação

5.10.1.1.Fornecedor exclusivo (inciso I)

5.10.1.2.Artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública (inciso II)

5.10.1.3.Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização (inciso III)

5.10.1.4.Credenciamento (inciso IV)

5.10.1.5.Aquisição ou locação de imóvel singular (inciso V)

5.10.2.Dispensa de licitação

5.10.2.1.Dispensa em razão do valor (incisos I e II)

5.10.2.2.Licitação deserta ou fracassada (inciso III)

5.10.2.3.Vigência de garantia de equipamentos (inciso IV, alínea "a")

5.10.2.4.Contratações com base em acordo internacional (inciso IV, alínea "b")

5.10.2.5.Pesquisa e desenvolvimento (inciso IV, alínea "c")

5.10.2.6.Contratações realizadas por ICT ou agência de fomento (inciso IV, alínea "d")

5.10.2.7.Aquisições de gêneros perecíveis (inciso IV, alínea "e")

5.10.2.8.Alta complexidade tecnológica e defesa nacional (inciso IV, alínea "f")

5.10.2.9.Materiais de uso das Forças Armadas (inciso IV, alínea "g")

5.10.2.10.Atendimento de contingentes militares no exterior (inciso IV, alínea "h")

5.10.2.11.Abastecimento ou suprimento de efetivos militares (inciso IV, alínea "i")

5.10.2.12.Resíduos sólidos urbanos (inciso IV, alínea "j")

5.10.2.13.Obras de arte e objetos históricos (inciso IV, alínea "k")

5.10.2.14. Equipamentos para rastreamento e obtenção de provas (inciso IV, alínea "l")

5.10.2.15.Medicamentos para tratamento de doenças raras (inciso IV, alínea "m")

5.10.2.16.Contratações para incentivo à inovação científica (inciso V)

5.10.2.17.Comprometimento da segurança nacional (inciso VI)

5.10.2.18.Guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal, ou grave perturbação da ordem (inciso VII)

5.10.2.19.Emergência ou calamidade pública (inciso VIII)

5.10.2.20.Bens produzidos ou serviços prestados por organização do poder público (inciso IX)

5.10.2.21.Intervenção no domínio econômico (inciso X)

5.10.2.22.Celebração de contrato de programa (inciso XI)

5.10.2.23.Transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (inciso XII)

5.10.2.24.Contratações de comissão para avaliação de critérios de técnica (inciso XIII)

5.10.2.25.Contratação de associação de pessoas com deficiência (inciso XIV)

5.10.2.26.Contratações de instituição de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico ou de recuperação social da pessoa presa (inciso XV)

5.10.2.27.Aquisição de insumos estratégicos para a saúde (inciso XVI)

5.11.Formalização do contrato

5.11.1.Cláusulas

5.11.2.Garantias

5.11.3.Alocação de riscos

5.11.4.Prerrogativas da Administração

5.11.5.Duração

5.11.6.Convocação para contratar

5.11.7.Divulgação

6.GESTÃO DO CONTRATO

6.1.Execução do contrato

6.1.1.Subcontratação

6.1.2.Providências prévias ao início da execução do contrato

6.1.3.Início da execução do contrato

6.1.4.Fiscalização técnica e recebimento provisório

6.1.5.Fiscalização administrativa e recebimento provisório administrativo

6.1.6.Gestão do contrato e recebimento definitivo

6.1.7.Pagamento

6.1.8.Infrações e sanções administrativas - contratado

6.1.9.Meios alternativos de resolução de controvérsias

6.2.Alteração do contrato

6.2.1.Unilateral

6.2.2.Consensual

6.2.2.1.Equilíbrio econômico-financeiro

6.3.Manutenção e prorrogação do contrato

6.4.Extinção do contrato

6.4.1.Extinção normal do contrato

6.4.2.Formas de extinção prematura do contrato

6.4.2.1.Por ato unilateral da Administração

6.4.2.2.Consensual

6.4.2.3.Por decisão arbitral ou judicial

6.4.3.Causas para a extinção prematura do contrato

6.4.3.1.Nulidade do contrato

6.4.3.2.Inadimplemento por culpa do contratado

6.4.3.3.Inadimplemento por culpa da Administração

6.4.3.4.Outras razões

1. Introdução

1.1. Objetivo e escopo

A Lei 14.133/2021 estabelece as normas gerais de licitações e contratos administrativos para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa lei foi publicada e entrou em vigor em 1º de abril de 2021.

No entanto, até dezembro de 2023, a Lei 14.133/2021 deve coexistir com as legislações anteriores, como a Lei 8.666/1993, a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os art. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações), em um regime de transição[1].

Após o período de transição, a legislação anterior será revogada e as novas contratações das administrações direta, autárquica e fundacional dos diversos entes da federação passarão a ser regidas pela Lei 14.133/2021[2].

Diante dessa importante alteração legislativa, o Tribunal de Contas da União identificou a oportunidade e a necessidade de revisar, atualizar e reestruturar o Manual de Licitações & Contratos, cuja última edição foi publicada em 2010.

O objetivo desta nova edição do manual é fornecer orientações preventivas e pedagógicas para facilitar a interpretação e aplicação da Lei 14.133/2021 por parte da alta administração das organizações públicas e por todos os envolvidos na função de contratações.

A intenção é promover a conformidade das contratações públicas com a nova legislação e estimular a adoção de boas práticas de governança e gestão de contratações pelas organizações da Administração Pública federal, aprimorando a capacidade de contratar do setor público.

É importante ressaltar que, embora ainda não haja uma jurisprudência vasta e consolidada referente aos novos dispositivos da Lei 14.133/2021, nem regulamentação que esclareça todos os aspectos legais, o TCU entendeu ser oportuna a disseminação de orientações iniciais. Essas orientações incluem considerações sobre conceitos, riscos e jurisprudência que, mesmo fazendo referência à legislação anterior, sejam compatíveis com as regras atuais.

A expectativa é de que esta edição seja atualizada periodicamente para acompanhar o amadurecimento natural de aplicação da Lei 14.133/2021, bem como as alterações do texto legal, a publicação da regulamentação pertinente e o surgimento e evolução da jurisprudência do TCU sobre o tema de contratações públicas.

Ressalva-se que o escopo deste manual não abrange a Lei 13.303/2016, que rege as empresas públicas e sociedades de economia mista, nem os regulamentos próprios das entidades do terceiro setor. Além disso, não foram abordados regulamentos e legislações específicos de estados e municípios.

Portanto, os comentários presentes no manual foram direcionados para organizações públicas federais. No entanto, gestores de outros entes federativos podem utilizar as orientações deste manual, no que for aplicável às suas organizações.

1.2. Organização do conteúdo

Esta edição do Manual de Licitações & Contratos aborda a governança e o metaprocesso de contratação, incluindo os processos de planejamento da contratação, seleção do fornecedor e gestão do contrato.

No primeiro capítulo, é feita a introdução do manual, no qual são apresentados os principais temas abordados nas demais partes do livro.

O segundo capítulo trata da governança das contratações públicas, que consiste em mecanismos e práticas adotados pelas instâncias internas de governança das organizações para direcionar, avaliar e monitorar a gestão das contratações. Neste capítulo, são apresentados os conceitos e práticas relacionados ao tema.

Já o terceiro capítulo apresenta o metaprocesso de contratação e os conceitos básicos da Lei 14.133/2021. Neste capítulo, são explicados os principais termos e fundamentos que devem ser compreendidos para o correto entendimento do metaprocesso.

O quarto capítulo detalha o processo de planejamento das contratações. Neste capítulo, são apresentados diversos instrumentos e artefatos de planejamento, como o estudo técnico preliminar, o termo de referência, a análise de riscos e o edital. Cada um desses instrumentos é explicado de forma detalhada, com o objetivo de auxiliar os gestores na realização de um planejamento de contratação eficiente e transparente.

O quinto capítulo aborda o processo de seleção do fornecedor. Aqui são apresentadas as etapas do procedimento licitatório, o processo de contratação direta, os procedimentos auxiliares e a formalização do contrato.

Por fim, o sexto capítulo trata da gestão contratual. Neste capítulo, são abordados os principais aspectos relacionados à execução e fiscalização dos contratos.

Para cada um dos temas abordados nos capítulos, são apresentados quadros com informações complementares, descritos a seguir.

O quadro de referências normativas traz a base legal e regulamentar do assunto tratado, incluindo enunciados do Conselho da Justiça Federal (CJF) [3] e Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União (AGU) [4]. Também são citados normativos relacionados à Lei 8.666/1993, quando ainda não foram substituídos por outros relativos à Lei 14.133/2021.

O quadro de jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) reúne súmulas e acórdãos em ordem cronológica, evidenciando os entendimentos do Tribunal sobre o tema em questão. Mesmo que as decisões tenham sido proferidas sob a égide de legislações anteriores, como a Lei 8.666/1993 ou a Lei 13.303/2016, são considerados os dispositivos da Lei 14.133/2021.

Cabe esclarecer que, embora grande parte da jurisprudência esteja relacionada ao ordenamento da Lei 8.666/1993, é importante citá-la, pois os raciocínios subjacentes a essas interpretações ainda podem ser considerados válidos e aplicáveis às licitações e contratos regidos pela Lei 14.133/2021.

Adicionalmente, são sugeridas expressões de pesquisa no portal do TCU na internet, para que os interessados possam se familiarizar com as ferramentas de busca e realizar pesquisas mais específicas e atualizadas.

O quadro de riscos identificados destaca os potenciais riscos que podem comprometer o alcance dos objetivos em cada etapa dos processos de trabalho abordados no manual. Esses riscos podem servir como base para a implementação de controles internos pelos gestores.

A descrição dos riscos apresenta a seguinte estrutura: "descrição da causa do risco", levando ao "evento de risco", com a consequente "consequência do risco". Essa abordagem segue a lógica de outras publicações de referência do TCU, como o Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação e o documento Riscos e Controles nas Aquisições (RCA).

No capítulo 3, que trata exclusivamente dos conceitos fundamentais sobre licitações e contratos, não são apresentados quadros de riscos. Isso ocorre porque o objetivo desse capítulo é fornecer uma base conceitual para os leitores, sem aprofundar-se nos riscos específicos associados a cada etapa do metaprocesso de contratação. Esses riscos são abordados em capítulos posteriores do manual.

Por fim, o manual também apresenta modelos de documentos, diretrizes e orientações publicados por órgãos governantes superiores (OGS) ou por órgãos de controle, quando existentes. Esses modelos podem servir como referência para os gestores na elaboração de documentos e na condução dos processos de contratação.

2. GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

O Tribunal de Contas da União adotou um conceito abrangente para governança pública organizacional, que envolve os mecanismos de liderança, estratégia e controle utilizados para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão nas organizações públicas. O objetivo da governança é garantir a condução adequada das políticas públicas e a prestação de serviços de interesse da sociedade[5].

Esse conceito foi assimilado pelo Decreto 9.203/2017[6] e tem como foco as organizações públicas. Ele busca superar um problema comum também presente na governança corporativa, que é o conflito conhecido como "principal-agente" ou "conflito de agência".

Esse conflito ocorre quando o agente, que é o administrador que recebe autoridade e recursos do principal (proprietário), adquire mais informações e controle sobre o que está sendo administrado. Essa vantagem pode levar o agente a agir em benefício próprio, em detrimento dos interesses do principal.

Para lidar com esse conflito, as práticas de governança são implementadas visando aumentar a probabilidade de que os administradores atuem de forma efetiva para alcançar os objetivos estabelecidos pelo principal.

No caso das organizações públicas, os usuários dos serviços, cidadãos e sociedade desempenham o papel de principal[7]. Os agentes públicos atuam como administradores, gerenciando os recursos que são de propriedade do principal.

O conceito de governança organizacional apresenta três atividades básicas a serem desempenhadas pelos seus responsáveis[8]:

a) avaliar, com fundamento em evidências, o ambiente, os cenários, as alternativas, o desempenho e os resultados atuais e os almejados [...]

b) direcionar, priorizar e orientar a preparação, a articulação e a coordenação de políticas e de planos, alinhando as funções organizacionais às necessidades das partes interessadas (usuários dos serviços, cidadãos e sociedade em geral) e assegurando o alcance dos objetivos estabelecidos. O direcionamento dá os critérios para o monitoramento. [...]

c) monitorar os resultados, o desempenho e o cumprimento de políticas e planos, confrontando-os com as metas estabelecidas e as expectativas das partes interessadas. (Grifo nosso)

A Figura 1 a seguir apresenta as práticas de governança organizacional promovidas pelo TCU, no Referencial Básico de Governança Organizacional (RBGO) , classificadas nos mecanismos de Liderança, Estratégia e Controle.

Figura 1 - Mecanismos e práticas de governança pública organizacional

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 52.

As práticas de governança pública, quando aplicadas em conjunto, têm um papel crucial no direcionamento das funções de gestão e no monitoramento do desempenho organizacional. O objetivo dessas práticas é garantir que as funções de gestão estejam alinhadas com os objetivos da organização e que, de forma coordenada, contribuam para a entrega dos resultados esperados pela sociedade[9].

Ao adotar um recorte da governança organizacional com foco no direcionamento da função de contratações, pode-se definir a "governança das contratações públicas" como[10]:

O conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, com objetivo de que as contratações agreguem valor ao negócio da organização, com riscos aceitáveis.

A Lei 14.133/2021 atribui à alta administração dos órgãos e entidades da Administração Pública a responsabilidade pela governança das contratações. Essa Lei estabelece a implementação de processos e estruturas necessários para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos. Isso inclui aspectos relacionados a riscos e controles internos, com ênfase nos de caráter preventivo[11].

Conforme previsto na Lei, os processos e estruturas de governança devem ser implementados com vistas ao alcance dos seguintes objetivos[12]:

a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável;

e) assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias;

f) promover um ambiente íntegro e confiável; e

g) promover eficiência, efetividade e eficácia nas contratações.

Assim, a instância interna de governança (conselho ou alta administração), com base na avaliação dos ambientes interno e externo, bem como nos resultados atuais e almejados, deve direcionar a função de contratações para o alcance desses objetivos, monitorando o desempenho dessa função organizacional.

Em contrapartida, a função de contratações deve utilizar as diretrizes estabelecidas pela governança como base para o planejamento de suas ações. Ela deve executar o que foi planejado e controlar os resultados. Se forem detectados problemas ou sinais de possíveis problemas, a função de contratações deve informar à instância interna de governança para que medidas sejam tomadas para resolvê-los ou preveni-los.

O Quadro 1 a seguir apresenta um conjunto de práticas para promover a governança das contratações[13]. Essas práticas são organizadas com base no modelo de governança pública organizacional[14] apresentado pelo Referencial Básico de Governança Pública (RBGO). Além disso, elas estão alinhadas a estudos de organizações de referência no tema[15], e fundamentadas na Lei 14.133/2021, em normativos aplicáveis aos órgãos e entidades da Administração Pública federal e na jurisprudência do TCU.

As práticas destacam a necessidade de que a instância interna de governança seja formalmente responsável pela orientação e aprovação das estratégias e políticas internas relacionadas às contratações, bem como pela transparência e accountability[16] dos recursos empregados no exercício dessa função organizacional.

A primeira e segunda colunas apresentam mecanismos e práticas do modelo de governança organizacional publicado pelo TCU (apresentados anteriormente na Figura 1). A terceira e quarta colunas propõem as práticas de governança das contratações com os respectivos detalhamentos.

Para melhor compreensão do texto, é necessário esclarecer o significado dos seguintes verbetes utilizados ao longo deste manual:

a) "área de contratações" diz respeito à (s) unidade (s) responsável (eis) pelo planejamento, pela coordenação e pelo acompanhamento das ações destinadas às contratações, no âmbito da organização[17];

b) "função de contratações" trata do conjunto de processos de trabalho definidos e coordenados pela área de contratações, mas que não são limitados a ela, pois permeiam outras unidades organizacionais, como áreas requisitantes, áreas técnicas, assessoria jurídica, setores de material e de patrimônio, de contabilidade, de pagamento, e outros setores envolvidos no metaprocesso de contratação; e

c) "metaprocesso de contratação" é o agrupamento dos processos de trabalho de planejamento de cada uma das contratações, seleção de fornecedor e gestão de contrato[18].

Quadro 1 - Práticas de governança das contratações públicas[19]

Mecanismo

Prática de governança pública organizacional

Práticas de governança das contratações

Detalhamento

Liderança

Promover a integridade

Promover a integridade nas contratações

 Orientar, aprovar e apoiar programa de integridade aplicável às contratações públicas

 Orientar, aprovar e apoiar medidas de identificação e gerenciamento de conflito de interesses na função de contratações

Estratégia

Gerir riscos

Gerir riscos das contratações

 Estabelecer diretrizes para a gestão de riscos da função de contratações

 Estabelecer diretrizes para a gestão de riscos em cada contratação

Promover a gestão estratégica

Promover a gestão estratégica das contratações

 Estabelecer o modelo de gestão das contratações, que abrange:

a) aprovar a estrutura da área de contratações e os processos de trabalho que caracterizam a função de contratações;

b) estabelecer diretrizes para a gestão de pessoas na função de contratações; e

c) estabelecer outras diretrizes necessárias para orientar a função de contratações[20]

 Orientar, aprovar e apoiar os instrumentos de planejamento da função de contratações, incluindo:

a) objetivos, indicadores e metas para a função de contratações;

b) plano de logística sustentável (PLS); e

c) plano de contratações anual (PCA).

Monitorar o desempenho das funções de gestão

Monitorar o desempenho da função de contratações

 Aprovar as rotinas de monitoramento do desempenho da função de contratações

 Receber e avaliar os relatórios de controle da área de contratações e efetuar intervenções, quando necessário

Controle

Promover a transparência

Promover a transparência e a accountability das contratações

 Estabelecer modelo de transparência das contratações

 Responsabilizar-se pela administração dos recursos empregados nas contratações

Promover a accountability

Assegurar a efetividade da auditoria interna

Assegurar que a auditoria interna adicione valor à função de contratações

 Informar a auditoria interna acerca dos objetivos, riscos, processos relevantes e prioridades da função de contratações

 Contribuir para que os serviços de auditoria interna contemplem a avaliação da governança das contratações, e do processo de gestão de riscos (incluindo os controles internos) da função de contratações, e a apuração de irregularidades nas contratações

 Tomar conhecimento das recomendações da auditoria interna e garantir a adoção das ações corretivas necessárias

Fonte: Elaboração própria

.

A seguir, serão apresentadas explicações mais detalhadas sobre cada uma das práticas de governança das contratações públicas. No entanto, é importante mencionar que a governança é um tema complexo e em constante evolução. Ao longo do tempo, novas práticas e abordagens têm sido desenvolvidas e aperfeiçoadas para lidar com os desafios e demandas da Administração Pública.

Portanto, as práticas ora sugeridas não esgotam todo o conjunto possível de práticas de governança das contratações, mas somente aquelas consideradas, atualmente, aplicáveis às organizações regidas pela Lei 14.133/2021.

Além disso, a implementação das práticas de governança deve ser feita de acordo com a realidade da organização, buscando um formato e nível de complexidade adequados para alcançar os seus objetivos e lidar com os riscos aos quais está exposta. Deve-se evitar a implementação de controles que tenham custos maiores do que os benefícios esperados, como mencionado no artigo 14 do Decreto-lei 200/1967.

É importante lembrar que a governança das contratações não é um fim em si mesma. Seu objetivo não é criar estruturas e controles desnecessários ou meramente burocráticos[21]. Pelo contrário, seu propósito é garantir que sejam adotadas as medidas necessárias para direcionar o esforço da gestão ao alcance dos resultados de interesse da sociedade. Isso inclui remover controles cujos custos sejam superiores aos possíveis benefícios. Como explicado no Referencial Básico de Governança Pública[22]:

O propósito da governança não é, nem poderia ser, a criação de mais controles e de mais burocracia. Ao contrário, a governança provê formas de descobrir oportunidades de remover controles desnecessários, que se tornam empecilhos à entrega de resultados, pois seu objetivo é a melhoria do desempenho da organização para a geração de valor (adaptado de OCDE (2017) ). Por isso, a mera adoção burocrática de práticas, sem foco nos resultados, não conduz à boa governança e nem condiz com ela. Todas as práticas de governança servem para criar contextos favoráveis à entrega dos resultados esperados pelos cidadãos, com sustentabilidade.

2.1. Promoção da integridade nas contratações

A promoção da integridade tem sido indicada como um dos principais mecanismos para combater o problema clássico do "principal-agente" no setor público. Como mencionado anteriormente, esse problema ocorre quando os agentes públicos (agente), embora contratados para trabalhar em prol do interesse da sociedade (principal), podem agir orientados de acordo com seus próprios interesses ou dos grupos aos quais pertencem. Desse conflito, surgem as práticas de corrupção e as ineficiências no setor público.

No contexto das contratações públicas, esse dilema pode ser ainda mais evidente e preocupante, dado o alto volume de recursos empregados, a importância dos contratos como instrumentos de suporte das políticas públicas[23] e, por vezes, a alta complexidade das operações relacionadas às contratações. Isso é agravado pela baixa capacitação das equipes e pela sobrecarga de trabalho.

Assim, torna-se essencial a adoção de medidas que cultivem uma cultura focada no atendimento do interesse público na função de contratações e que reduzam a vulnerabilidade de seus processos à corrupção. Isso começa pela definição e comunicação clara, tanto interna quanto externamente à organização, dos valores e padrões de conduta esperados dos profissionais que atuam na função de contratações, bem como dos procedimentos para prevenir a violação desses padrões de integridade.

A Lei 14.133/2021 reiterou em seus dispositivos a necessidade de observar controles internos para promover um ambiente de integridade nas contratações (como disposto no Quadro 2). Além disso, destacou o papel da alta administração das organizações de estabelecer um conjunto de medidas para reduzir a ocorrência de fraudes, corrupção e outros atos antiéticos[24].

A promoção da integridade nas contratações públicas envolve:

a) definir valores éticos e padrões de comportamento para os profissionais que atuam no metaprocesso de contratação pública. Esses padrões devem ser formalizados em leis e em códigos de conduta, que não apenas proíbem certas ações, mas também incentivem a ética e comportamentos que escolham não somente o caminho correto, mas o melhor caminho[25]. Isso significa optar pelo que é mais vantajoso para a Administração[26], priorizando o interesse público sobre o privado[27]. Sobre o assunto, a OCDE[28] alerta para a necessidade de a organização avaliar se os instrumentos gerais de integridade do setor público aplicáveis a ela (como normativos, por exemplo) precisam ser adaptados ou complementados para tratar riscos específicos do metaprocesso de contratação pública. Esse aspecto também abordado pelo Referencial Básico de Governança Pública, p. 96-97 e 177;

b) identificar e gerenciar conflito de interesses. Os profissionais envolvidos no metaprocesso de contratação devem não apenas ser imparciais em suas decisões, mas também parecer ser, promovendo a confiança das partes interessadas nas licitações e contratações públicas. Para isso, as organizações devem gerir o risco de decisões tendenciosas ou parciais, adotando os controles adequados. A Lei 14.133/2021 destacou essa responsabilidade para a alta administração[29] e proibiu diretamente algumas situações que configuram esse conflito no âmbito das contratações[30]. Os controles internos para identificar e gerenciar conflito de interesses podem incluir regras sobre: recebimento de presentes, almoços e viagens, mesmo que a título de trabalho; entretenimentos (p. ex., ingressos a shows); favores de fornecedores (p. ex., empréstimos); uso de informações privilegiadas; nepotismo; e exercício de atividades profissionais e privadas incompatíveis com as atribuições do cargo ou emprego (durante e após a ocupação, por determinado período). Podem contemplar ainda procedimentos, como: segregação de funções[31]; diligências prévias, a exemplo das verificações de histórico de pessoal e de terceiros (background check), e dos cruzamentos de dados de funcionários e fornecedores; obrigatoriedade de que gestores e colaboradores informem situações que levem a conflito de interesses; e declaração obrigatória de quaisquer alterações significativas que tiverem no patrimônio pessoal. Alguns desses controles foram previstos pela Lei 12.813/2013, que dispôs sobre conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no Poder Executivo federal; e pela Lei 14.133/2021[32];

c) promover treinamentos sobre integridade. Um treinamento eficaz capacita o profissional que atua na função de contratações a identificar potenciais problemas éticos e a reagir adequadamente a eles. É recomendável que os treinamentos enfatizem a responsabilidade pessoal no tratamento de riscos relacionados à ética e à necessidade de agir no interesse público. O treinamento proativo de ética ensina os agentes públicos não apenas sobre o que deve ser evitado, mas também promove a conscientização sobre os custos de ações antiéticas para a organização e para os cidadãos. Isso incentiva esses profissionais a adotarem voluntariamente as melhores opções éticas disponíveis na busca do interesse público[33]; e

d) estimular a adesão dos fornecedores aos padrões de integridade. Além de promover a integridade internamente à organização, junto aos profissionais que atuam no metaprocesso de contratação pública, é importante também incentivar também os fornecedores a adotarem as boas práticas. A Lei 14.133/2021 fornece o apoio legal para tal medida, tendo estabelecido, com relação ao programa de integridade[34]:

d.1) sua obrigatoriedade de implantação por empresas que celebrem contratos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto[35] com a Administração Pública;

d.2) sua utilização como critério de desempate de propostas; e

d.3) sua adoção como fator a ser considerado na aplicação de sanções; e ainda como condição de reabilitação de licitante ou contratado.

Quadro 2 - Referências normativas para promoção da integridade nas contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios [...] do interesse público, [...] da segregação de funções [...]

Art. 11. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, [...] com o intuito de promover um ambiente íntegro e confiável [...].

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade [...] designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:[...]

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

Art. 9º [...]

§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.

§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica. [...]

Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando: [...]

II - provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial. [...]

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;

VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista

Art. 25. [...]

§ 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

Art. 32 [...]

XI - § 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

Art. 36 [...]

§ 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento.

Art. 37 O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: [...] III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores [...].

Art. 48 [...]

Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. [...]

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: [...]

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; [...]

IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Art. 88 [...]

§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, [...], o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. [...]

Art. 122 [...]

§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.

Art. 156. [...]

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados: [...]

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Art. 163. [...]

Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.

Art. 169. [...]

§ 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas.

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: "DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS [...] Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: [...] (Grifo nosso)

Lei 13.460/2017

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes: [...]

XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; (Grifo nosso)

Lei 12.813/2013

Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos:

I - de ministro de Estado;

II - de natureza especial ou equivalentes;

III - de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e

IV - do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes.

Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:

I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;

II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;

III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;

IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;

VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e

VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.

Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:

I - a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; e

II - no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União:

a) prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço a pessoa física ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego;

b) aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego ocupado;

c) celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tenha ocupado o cargo ou emprego; ou

d) intervir, direta ou indiretamente, em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em que haja ocupado cargo ou emprego ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego. (Grifo nosso)

Lei 12.846/2013

Art. 5º Constituem atos lesivos à Administração Pública [...]

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. (Grifo nosso)

Lei 8.429/1992

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito [...]

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; [...]

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre qualquer dado técnico que envolva obras públicas ou qualquer outro serviço ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...]

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário [...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública [...]

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...]

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (Grifo nosso)

Decreto 9.203/2017

Art. 4º São diretrizes da governança pública: [...]

V - fazer incorporar padrões elevados de conduta pela alta administração para orientar o comportamento dos agentes públicos, em consonância com as funções e as atribuições de seus órgãos e de suas entidades;

Art. 5º São mecanismos para o exercício da governança pública:

I - liderança, que compreende conjunto de práticas de natureza humana ou comportamental exercida nos principais cargos das organizações, para assegurar a existência das condições mínimas para o exercício da boa governança, quais sejam: a) integridade;

Art. 19. Os órgãos e as entidades da administração direta, autárquica e fundacional instituirão programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção, estruturado nos seguintes eixos:

I - comprometimento e apoio da alta administração;

II - existência de unidade responsável pela implementação no órgão ou na entidade;

III - análise, avaliação e gestão dos riscos associados ao tema da integridade; e

IV - monitoramento contínuo dos atributos do programa de integridade. (Grifo nosso)

Decreto 7.203/2010

Art. 1º A vedação do nepotismo no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta e indireta observará o disposto neste Decreto. [...]

Art. 3º No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para: [...]

§ 3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da Administração Pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade. [...]

Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da Administração Pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança. (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 5º São diretrizes da governança nas contratações públicas: [...]

III - promoção de ambiente negocial íntegro e confiável;

Art. 17. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão dos contratos: [...]

V - prever a implantação de programas de integridade pelo contratado, de acordo com a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, na hipótese de objetos de grande vulto, e para os demais casos, quando aplicável; e [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 2º A Política de Governança das Contratações Públicas dos Órgãos e Conselhos do Poder Judiciário rege-se pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da economicidade, do desenvolvimento sustentável, da isonomia, da integridade, da confiabilidade, da probidade administrativa, da motivação, da segurança jurídica, da prestação de contas e responsabilidade, da transparência, do interesse público e pelos demais princípios constitucionais e legais e atos normativos correlatos.

Art. 3º A Governança e a Gestão das Contratações Públicas dos órgãos do Poder Judiciário devem observar as seguintes diretrizes: [...]

III - fomento à integridade e conformidade legal dos atos praticados;

Art. 4º São funções da governança das contratações públicas nos órgãos do Poder Judiciário: [...]

III - promover a integridade do ambiente e a sustentabilidade das contratações públicas, incluindo aspectos de acessibilidade e inclusão; e

Art. 28. Compete aos órgãos do Poder Judiciário:

I - adotar código de ética formalmente, inclusive avaliando a necessidade de complementá-lo ante as atividades específicas da gestão de contratações;

II - promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética;

III - constituir comissão de ética ou outro mecanismo colegiado de controle e monitoramento do cumprimento do código de ética instituído; e

IV - estabelecer diretrizes para garantir que, de ofício, sejam apurados os fatos com indício de irregularidade ou contrários à política de governança de contratações, promovendo a responsabilização em caso de comprovação.

Art. 36. Ficam definidos os seguintes subcomitês temáticos, os quais deverão desempenhar as funções explicitadas abaixo: [...]

IV - Gestão de Pessoas [...]

f. estabelecer e acompanhar as ações de incremento da integridade e éticas dos servidores envolvidos nas atividades de aquisições. (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 410/2021

Art. 2º Os órgãos do Poder Judiciário poderão contar com sistemas de integridade, cujos principais objetivos serão a disseminação e a implementação de uma cultura de integridade e a promoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção e à punição de fraudes e demais irregularidades, bem como à correção das falhas sistêmicas identificadas.

Parágrafo único. Os sistemas de integridade serão estruturados nos seguintes eixos:

I - comprometimento e apoio explícito da alta administração dos respectivos órgãos;

II - existência de órgão gestor responsável pela sua implementação e coordenação em cada tribunal;

III - análise, avaliação e gestão dos riscos; e

IV - monitoramento permanente, aprimoramento contínuo e capacitação.

Art. 3º São diretrizes para concepção e implementação de sistemas de integridade: [...]

IV - avaliação do grau de risco de integridade nas contratações e convênios públicos; e (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 3 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3457/2016-TCU-Primeira Câmara

1.8.1.5. fragilidades nas atividades de compras e contratações: [...]

1.8.1.5.7. ausência de rotinas de prevenção de fraudes e conluios, tais como a verificação de possíveis relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de parentesco entre dirigentes das empresas com servidores da [omissis];

Acórdão 2373/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I c/c art. 250, inciso III do RI/TCU, a adoção das seguintes medidas: [...] 9.1.4. adotar código de ética para orientar a atuação de todos os servidores, empregados e colaboradores; 9.1.5. promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética adotado; 9.1.6. constituir comissão de ética ou outro mecanismo de controle e monitoramento do cumprimento do código de ética instituído; (Grifo nosso)

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.3. recomendar à Comissão de Ética Pública que, em atenção ao Decreto 6.029/2007, art. 4º, IV, oriente as organizações sob sua esfera de atuação sobre a importância da implantação do código de ética, em especial a necessidade de:

9.3.1. adotar código de ética formalmente, inclusive avaliando a necessidade de complementar o código de ética do servidor público federal ante as suas atividades específicas;

9.3.2. promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética;

9.3.3. constituir comissão de ética ou outro mecanismo de controle e monitoramento do cumprimento do código de ética instituído; (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): conflito de interesse; responsabilização; fraude; conduta omissiva. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

* Não é recomendável buscar por todos os termos numa só pesquisa.

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise separadamente pelos termos (não utilize aspas): conflito de interesse; responsabilização; fraude; conduta omissiva.

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. Selecione a área "responsabilidade", o tema "licitação", subtema "fraude".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 4 - Riscos relacionados

Riscos

Conflito de interesses não identificados e mal gerenciados, levando à recorrência de decisões tendenciosas (parciais) nos processos de contratações (a exemplos de relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de parentesco entre dirigentes das empresas com servidores), com consequentes favorecimentos de interesses privados em detrimento do interesse público e perda de confiança dos fornecedores honestos em participar de licitações públicas, por considerarem o processo licitatório inadequado.

Conflito de interesses não identificados e mal gerenciados, levando ao direcionamento da licitação e à contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de dirigente da organização ou de agente público envolvido no processo licitatório, com consequente favorecimentos indevidos à contratada (p. ex., pagamentos antecipados ou por serviços não prestados).

Código de conduta da organização não abrange especificidades relacionadas às contratações públicas, agentes públicos que atuam no metaprocesso de contratação não possuem capacitação adequada em ética e integridade e/ou baixa apuração de indícios de irregularidades e de responsabilização dos atores, levando a ambiente propício à fraude e à corrupção, com consequente recorrência de atos de improbidade administrativa e/ou atos lesivos à Administração Pública, e danos à imagem, à reputação e à credibilidade da organização.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 5 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Procedimentos para estruturação de programas de integridade em órgãos e entidades do Governo Federal

• Portaria - CGU 57/2019

• Guia Prático das Unidades de Gestão de Integridade Guia Prático para Implementação de Programa de Integridade Pública (Controladoria-Geral da União, 2018b)

CGU

Implementação de programas de integridade por fornecedores

• Informativo Coleção Integridade em Contratações Públicas 2021 (Controladoria-Geral da União, 2021d)

• Programa de Integridade: Diretrizes para Empresas Privadas (Controladoria-Geral da União, 2021c)

• Cartilha - Integridade Para Pequenos Negócios (Controladoria-Geral da União, 2021c)

• Cartilha - Proteja a sua Empresa contra a Corrupção (Controladoria-Geral da União, 2021c)

• Cartilha - Empresas Brasileiras no Exterior (Controladoria-Geral da União, 2021c)

CGU

Gestão de riscos de integridade

• Guia Prático de Gestão de Riscos para a integridade (Controladoria-Geral da União, 2018a)

CGU

Fonte: Elaboração própria.

2.2. Gestão de riscos das contratações

Somente há que se falar em riscos quando há objetivos que precisam ser alcançados. Logo, um processo de gestão de riscos tem início na definição clara dos objetivos da organização, do setor, do processo ou do projeto cujos riscos precisam ser geridos.

Definidos os objetivos, o processo de gestão de riscos[36] envolverá as atividades de identificação, análise, avaliação, tratamento e reporte de riscos.

A etapa de identificação[37] consiste em descrever o risco, considerando suas fontes, causas e consequências. Na etapa de análise, o nível de severidade (gravidade) do risco é calculado, a partir da probabilidade de sua ocorrência e da natureza e magnitude dos seus efeitos, dentre outros fatores que podem ser considerados. Na avaliação, o nível de risco é comparado com os critérios definidos pela organização, a fim de determinar se ele é aceitável ou se deve ser tratado[38]. O tratamento formula opções de resposta ao risco[39] e decide se o risco residual[40] é tolerável. O reporte envolve o fornecimento de informações às instâncias competentes para a tomada de decisão e a comunicação de resultados da gestão de riscos[41].

A responsabilidade pela implementação da estrutura e do processo de gestão de riscos nas contratações é da alta administração da organização, conforme estabelecido pela Lei 14.133/2021[42].

O processo de gestão de riscos pode ser aplicado em diferentes níveis na organização[43] (estratégico, projeto, departamento, processo, atividade etc.), e é crucial que o escopo de aplicação claramente definido para selecionar abordagens adequadas aos objetivos do que está sendo gerenciado. Na prática em questão, a gestão de riscos é abordada em dois níveis distintos:

a) o primeiro aplicado à função de contratações; e

b) o segundo direcionado a cada contratação em particular realizada pela organização, com foco no atendimento da necessidade que desencadeou a contratação.

A gestão de riscos, quando aplicada à função de contratações, tem como objetivo reduzir o nível de incerteza associado ao alcance dos objetivos dessa função organizacional. Esses objetivos estão relacionados ao desempenho do processo de contratação pública, mas não se limitam a ele. Eles podem incluir outros objetivos estabelecidos para apoiar a estratégia organizacional e a geração de valor pretendido para a gestão das contratações. Alguns exemplos incluem: desenvolvimento da cultura de integridade nas contratações; aprimoramento da capacidade do corpo funcional; eficácia do planejamento anual das contratações e seu alinhamento com as leis orçamentárias e estratégias organizacionais; aplicação das diretrizes de sustentabilidade, entre outros.

Em relação ao processo de gestão de riscos aplicado a cada contratação, este serve para identificar e gerenciar os riscos que podem comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual[44]. Esta é uma atividade prevista pela Lei 14.133/2021, com o objetivo de identificar e tratar os riscos envolvidos nos processos licitatórios e nos respectivos contratos[45].

A análise dos riscos deve preceder qualquer contratação[46], mas em cada caso concreto, a depender da natureza e da complexidade do objeto a ser contratado, pode ser necessária a alocação formal dos riscos, por meio de cláusula contratual denominada pela Lei 14.133/2021 como "matriz de riscos"[47].

A Lei dispõe que a matriz de riscos deve promover a alocação eficiente dos riscos entre contratante e contratado, indicando os que serão assumidos pelo setor público ou pelo setor privado e os que serão compartilhados, bem como as medidas de tratamento para reduzir a probabilidade de ocorrência dos sinistros e os seus efeitos[48]. Por oportuno, recomenda-se a leitura dos itens 4.2 e 4.5.5.

Este manual cita vários riscos identificados que podem comprometer o alcance de objetivos de cada etapa dos processos de trabalho da função de contratações. As descrições desses riscos podem servir como base para a implementação de controles internos pelos gestores ou para a adoção de outros tipos de respostas. A seguinte sintaxe foi observada para a descrição dos riscos: "descrição da causa do risco", levando a "evento de risco", com consequente "consequência do risco".

No que tange à gestão de riscos das contratações de bens e serviços de tecnologia da informação (TI), recomenda-se também a consulta ao "Guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da contratação, v 1.0"[49], doravante referenciado como "guia de contratação de TI do TCU".

É importante salientar que a identificação de riscos na função de contratações pode ser ineficaz se não forem designados os proprietários dos riscos. Estes são os indivíduos (ou setores) responsáveis pelo gerenciamento de riscos de um determinado processo ou etapa e que possuem autoridade para tomar medidas em relação a esses riscos[50]. Se o tipo de resposta necessária estiver além de sua autoridade, eles devem reportar a quem possa tomar essas providências.

Finalmente, cabe mencionar que a gestão de riscos não se aplica somente às contratações públicas. Tal atividade é prevista para as atividades em geral da Administração Pública, em normativos como o art. 14 do Decreto-Lei 200/1967 e o Decreto 9.203/2017, em diversos pontos, como no seu art. 17.

Quadro 6 - Referências normativas para gestão de riscos das contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; [...]

Art. 11. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.

§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.

§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:

I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;

II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;

III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.

§ 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.

§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

CAPÍTULO III DA ALOCAÇÃO DE RISCOS

Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

Art. 117. [...]

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: [...]

§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I - quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis; (Grifo nosso)

Decreto 9.203/2017

Art. 17. A alta administração das organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional deverá estabelecer, manter, monitorar e aprimorar sistema de gestão de riscos e controles internos com vistas à identificação, à avaliação, ao tratamento, ao monitoramento e à análise crítica de riscos que possam impactar a implementação da estratégia e a consecução dos objetivos da organização no cumprimento da sua missão institucional, observados os seguintes princípios:

I - implementação e aplicação de forma sistemática, estruturada, oportuna e documentada, subordinada ao interesse público;

II - integração da gestão de riscos ao processo de planejamento estratégico e aos seus desdobramentos, às atividades, aos processos de trabalho e aos projetos em todos os níveis da organização, relevantes para a execução da estratégia e o alcance dos objetivos institucionais;

III - estabelecimento de controles internos proporcionais aos riscos, de maneira a considerar suas causas, fontes, consequências e impactos, observada a relação custo-benefício; e

IV - utilização dos resultados da gestão de riscos para apoio à melhoria contínua do desempenho e dos processos de gerenciamento de risco, controle e governança. [...] (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros: [...]

VII - Gestão de riscos e controle preventivo;

Gestão de riscos e controle preventivo

Art. 16. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão de riscos e ao controle preventivo do processo de contratação pública:

I - estabelecer diretrizes para a gestão de riscos e o controle preventivo que contemplem os níveis do metaprocesso de contratação pública e dos processos específicos de contratação;

II - realizar a gestão de riscos e o controle preventivo do metaprocesso de contratação pública e dos processos específicos de contratação, quando couber, conforme as diretrizes de que trata o inciso I;

[...]

IV - assegurar que os responsáveis pela tomada de decisão, em todos os níveis do órgão ou da entidade, tenham acesso tempestivo às informações relativas aos riscos aos quais está exposto o processo de contratações, inclusive para determinar questões relativas à delegação de competência, se for o caso.

§ 1º A gestão de riscos e o controle preventivo deverão racionalizar o trabalho administrativo ao longo do processo de contratação, estabelecendo-se controles proporcionais aos riscos e suprimindo-se rotinas puramente formais.

Art. 20. A alta administração dos órgãos e entidades deverá implementar e manter mecanismos e instrumentos de governança das contratações públicas estabelecendo, no âmbito de sua competência, no mínimo: [...]

II - iniciativas que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional, com apoio, quando possível, dos resultados da gestão de riscos e do controle preventivo; e [...] (Grifo nosso)

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

XII - identificação de riscos: processo de busca, reconhecimento e descrição de riscos. Envolve a identificação das principais fontes de risco, eventos, suas causas e suas consequências potenciais. Também pode envolver dados históricos, análises teóricas, parecer de especialistas e as necessidades das partes interessadas;

XIII - nível de risco: magnitude de um risco ou combinação de riscos, expressa em termos da combinação dos impactos e de suas probabilidades;

XIV - tratamento de riscos: processo para responder ao risco, cujas opções, não mutuamente exclusivas, envolvem evitar, reduzir ou mitigar, transferir ou compartilhar, e aceitar ou tolerar o risco;

XV - análise de riscos: processo de compreensão da natureza do risco e determinação do nível de risco. Fornece a base para a avaliação de riscos e para as decisões sobre o tratamento de riscos;

XVI - avaliação de riscos: processo de comparar os resultados da análise de riscos para determinar se o risco e/ou sua magnitude é aceitável ou tolerável. A avaliação de riscos auxilia na decisão sobre o tratamento de riscos;

XVII - gerenciamento de riscos: processo para identificar, avaliar, administrar e controlar potenciais eventos ou situações, para fornecer razoável certeza quanto ao alcance dos objetivos da organização pertinentes com a contratação;

XVIII - Mapa de Gerenciamento de Riscos: instrumento de registro e comunicação da atividade de gerenciamento de riscos ao longo de todas as fases da contratação; [...]

Art. 8º As contratações de soluções de TIC deverão seguir as seguintes fases: [...]

§ 1º As atividades de gerenciamento de riscos devem ser realizadas durante todas as fases do processo de contratação, observando o disposto no art. 38. [...]

Art. 38. O gerenciamento de riscos deve ser realizado em harmonia com a Política de Gestão de Riscos do órgão prevista na Instrução Normativa Conjunta MP/CGU nº 1, de 10 de maio de 2016, registrando-se o alinhamento no Mapa de Gerenciamento de Riscos.

§ 1º Durante a fase de planejamento, a equipe de Planejamento da Contratação deve proceder às ações de gerenciamento de riscos e produzir o Mapa de Gerenciamento de Riscos que deverá conter no mínimo:

I - identificação e análise dos principais riscos, consistindo na compreensão da natureza e determinação do nível de risco, mediante a combinação do impacto e de suas probabilidades, que possam comprometer a efetividade da contratação, bem como o alcance dos resultados pretendidos com a solução de TIC;

II - avaliação e seleção da resposta aos riscos em função do apetite a riscos do órgão; e

III - registro e acompanhamento das ações de tratamento dos riscos.

§ 2º Durante a fase de Seleção do Fornecedor, o Integrante Administrativo com apoio dos Integrantes Técnico e Requisitante deve proceder às ações de gerenciamento dos riscos e atualizar o Mapa de Gerenciamento de Riscos.

§ 3º Durante a fase de Gestão do Contrato, a Equipe de Fiscalização do Contrato, sob coordenação do Gestor do Contrato, deverá proceder à atualização contínua do Mapa de Gerenciamento de Riscos, realizando as seguintes atividades:

I - reavaliação dos riscos identificados nas fases anteriores e atualização de suas respectivas ações de tratamento; e

II - identificação, análise, avaliação e tratamento de novos riscos.

§ 4º O Mapa de Gerenciamento de Riscos deve ser juntado aos autos do processo administrativo, pelo menos:

I - ao final da elaboração do Termo de referência;

II - ao final da fase de Seleção do Fornecedor;

III - uma vez ao ano, durante a gestão do contrato; e

IV - após eventos relevantes.

§ 5º O Mapa de Gerenciamento de Riscos deve ser assinado pela Equipe de Planejamento da Contratação, nas fases de Planejamento da Contratação e de Seleção de Fornecedores, e pela Equipe de Fiscalização e Gestor do Contrato, na fase de Gestão do Contrato.

§ 6º As informações geradas e tratadas no Mapa de Gerenciamento de Riscos poderão ser utilizadas como insumos para a construção da Matriz de Alocação de Riscos, prevista na Lei nº 14.133, de 2021.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: [...] II - Gerenciamento de Riscos; e

Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:

I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;

II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;

IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e

V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19. [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 5º São considerados instrumentos de governança em contratações públicas do Poder Judiciário, dentre outros: [...] IV - o Plano de Tratamento de Riscos do macroprocesso de contratações, observado o disposto no inciso IV do art. 30. [...]

CAPÍTULO VIII DA GESTÃO DE RISCOS

Art. 30. Compete aos órgãos do Poder Judiciário quanto à gestão de riscos nas contratações:

I - estabelecer as diretrizes e a metodologia para implantar a gestão de riscos nas contratações;

II - promover capacitação em gestão de riscos nas contratações;

III - gerenciar os riscos das contratações, observando o disposto no inciso I e as exigências previstas em normativos específicos;

IV - elaborar anualmente plano de ação para tratamento dos riscos avaliados no macroprocesso de contratações, observado o disposto no inciso I; [...]

VI - assegurar que os responsáveis pela tomada de decisão em contratações, em todos os níveis do órgão ou entidade, tenham acesso tempestivo a informações quanto aos riscos aos quais está exposta a organização, inclusive para determinar questões relativas à delegação de responsabilidades, se for o caso.

Parágrafo único. A gestão de riscos deverá subsidiar a racionalização do trabalho administrativo ao longo do processo de contratações, com o estabelecimento de controles proporcionais aos riscos e suprimindo-se rotinas puramente formais. [...] (Grifo nosso)

Enunciado - CJF 54/2023

As práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, às quais devem se submeter as contratações públicas, conforme disposto no art. 169, caput, da Lei n. 14.133/2021, não devem se restringir à existência de uma unidade orgânica de controle interno, mas devem ser implementadas em todo o macroprocesso de contratação.

Enunciado CJF 20/2022

As contratações públicas submetem-se às práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controles internos previstas na Lei n. 14.133/2021, que devem ser implementadas em todo o macroprocesso de contratação, não se limitando à atuação de uma estrutura administrativa de controle interno.

ATC 14/2022 (Política de Contratações do Senado Federal)

ATO DA COMISSÃO DIRETORA Nº 14, DE 2022

Anexo V - POLÍTICA DE CONTRATAÇÕES DO SENADO FEDERAL

[...]

Art. 4º São diretrizes da Política de Contratações do Senado Federal: VIII - centralizar o planejamento das aquisições de materiais e bens; [...]

IV - assegurar que os processos organizacionais relativos às contratações do Senado Federal estejam institucionalizados e com seus respectivos riscos gerenciados; [...] (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 7 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1299/2022-TCU-Primeira Câmara

[Sumário] A governança e a implementação de controles internos e gestão de riscos nas organizações é responsabilidade da alta administração. Irregularidades numerosas em contratos e transferências voluntárias, decorrentes de falhas sistêmicas nos processos de trabalho identificadas em sede de prestação de contas ordinárias, podem levar ao julgamento pela irregularidade das respectivas contas dos administradores.

[Voto] 15. Evidente que, por trás desses números, denota-se um padecimento sistêmico de organização, de normativos, de competência, de treinamento, de gestão de riscos, enfim: de controles internos, de governança e de gestão. [...]

18. A implementação de controles internos, gestão de riscos e governança das organizações é da alta administração. Justo e adequado, configurado um descontrole generalizado, com reflexos em numerosos contratos e transferências voluntárias, que se chame a alta gestão em responsabilidade.

Acórdão 471/2019-TCU-Plenário

9.8. determinar ao [omissis], nos termos do art. 3º da Instrução Normativa Conjunta MP/CGU 1/2016 c/c art. 17 do Decreto 9.203/2017, que comprove, em sua próxima prestação de contas, que estão sendo implementados, mantidos, monitorados e revisados os controles internos da gestão dos processos licitatórios, tendo por base a identificação, a avaliação e o gerenciamento de riscos desses processos;

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:

9.2.1.3. avaliar se os normativos internos estabelecem: [...]

9.2.1.3.2. competências, atribuições e responsabilidades, com respeito às aquisições, dos dirigentes, nesses incluídos a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições; [...]

9.2.1.5. estabelecer diretrizes para a gestão de riscos nas aquisições;

9.2.1.6. capacitar os gestores da área de aquisições em gestão de riscos;

9.2.1.7. realizar gestão de riscos nas aquisições; [...] (Grifo nosso)

Acórdãos 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2347, 2350, todos do ano de 2016 e do Plenário do TCU

Recomendar ao [omissis] que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização:

[...]estabeleça diretrizes para o gerenciamento de riscos da área de aquisições;

capacite os gestores na área de aquisições em gestão de riscos;

realize gestão de riscos das aquisições; [...] (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("gestão de riscos" ADJ3 contratações) OU ("gestão de riscos" ADJ3 aquisições).ACORDAO

A pesquisa pode ser complementada por meio de busca em:

Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): gestão de riscos; matriz de risco. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

* Não é recomendável buscar por todos os termos numa só pesquisa.

Publicações de Jurisprudência. No campo "publicação", selecione "Informativo de Licitações e Contratos". No campo de busca, realize pesquisas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): gestão de riscos; matriz de risco.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 8 - Riscos relacionados

Riscos

Desconhecimento dos riscos envolvidos na função de contratações ou em uma contratação específica, ou a ausência de gerenciamento dos riscos identificados, levando à ausência de tratamento de riscos com alto nível de probabilidade e/ou impacto, com consequentes incertezas associadas ao alcance dos objetivos dessa função organizacional ou da contratação e prejuízos quando riscos previsíveis se materializam (postura meramente reativa aos incidentes de risco), como interrupção ou descontinuidade de serviços públicos e de outras atividades organizacionais, reincidência de riscos e perda de confiança das partes interessadas.

Implantação de controles internos não fundamentada em gestão de riscos, levando à criação e/ou à manutenção de controles desnecessários, redundantes, excessivos ou insuficientes, com consequente desperdício de recursos e/ou recorrência de incidentes de riscos que poderiam ter sido previstos e evitados, ou ter seus impactos reduzidos.

Falta de clareza sobre quem tem propriedade sobre os riscos e a quem eles devem ser reportados, levando à indisponibilidade de informações claras, confiáveis e tempestivas sobre os riscos mais significativos e como eles estão sendo gerenciados, com consequentes tomadas de decisão sem a conscientização dos riscos que envolvem cada curso de ação.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 9 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Gestão de riscos de operacionalização da Lei 14.133/2021

Plano de Gestão de Riscos da Operacionalização da Nova Lei de Licitações (PGRONLL) (Ministério da Economia, 2022c)

ME

Gestão de riscos no metaprocesso de contratação pública

Módulo de Gestão de Riscos do Sistema Compras do Governo Federal

Vídeo explicativo

Vídeo explicativo (adaptação à Lei 14.133/2021)

MGI

• Guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da contratação, v 1.0 (Tribunal de Contas da União, 2012)

• Riscos e Controles nas Aquisições (RCA) (Tribunal de Contas da União, 2014)

TCU

Metodologia de Gestão de riscos

• Manual de Gestão de Riscos do TCU, 2ª ed. (Tribunal de Contas da União, 2020e)

• Referencial Básico de Gestão de Riscos (Tribunal de Contas da União, 2018a)

• Roteiro de Avaliação de Maturidade em Gestão de Riscos (Tribunal de Contas da União, 2018b)

TCU

• Metodologia de Gestão de Riscos - versão 2.0 (Controladoria-Geral da União, 2021e)

• Guia de Gestão de Riscos do Ministério da Economia (Ministério da Economia, 2021)

• Metodologia Corporativa de Gestão de Riscos (MCGR) (Câmara dos Deputados, 201)

CGU

MGI

CD

Fonte: Elaboração própria.

2.3. Promoção da gestão estratégica das contratações

Promover a gestão estratégica consiste em desdobrar a estratégia da organização nos instrumentos de planejamento das suas funções organizacionais. Consiste ainda em estabelecer o modelo de gestão dessas funções e garantir que seus objetivos e metas estejam alinhados entre si e com a estratégia organizacional[51].

A gestão estratégica com enfoque no direcionamento das contratações abrange basicamente duas práticas:

a) estabelecer o modelo de gestão das contratações. Consiste em estruturar a área de contratações, definir diretrizes para o seu funcionamento e aprovar os processos de trabalho característicos da função de contratações. Os elementos propostos para o modelo de gestão das contratações estão detalhados no item 2.3.1; e

b) aprovar e apoiar os instrumentos de planejamento da função de contratações, especialmente a definição de objetivos, metas e indicadores; o plano de logística sustentável e o plano de contratações anual. Destaca-se, no modelo, a necessidade de alinhamento entre os planos e a estratégia organizacional, além do papel da instância interna de governança de orientar a elaboração desses instrumentos, aprová-los e apoiá-los formalmente. Os detalhes estão apresentados no item 2.3.2.

2.3.1. Modelo de gestão das contratações

O modelo de gestão das contratações deve estabelecer claramente a autoridade, responsabilidade e diretrizes para orientar os profissionais alocados nessa função organizacional no exercício de suas atribuições[52]. Esse modelo pode ser formalizado em uma política abrangente, que contemple os seguintes aspectos:

a) definição da estrutura da área de contratações, incluindo composição e competências da área, as autoridades, os papeis e responsabilidades dos profissionais alocados nela, delegação de competência para a autorização de contratações, e a segregação de funções;

b) definição dos processos de trabalho relativos à função de contratações, esclarecendo as etapas desses processos, as responsabilidades dos atores envolvidos, e os artefatos resultantes de cada etapa;

c) implementação de boas práticas de gestão de pessoas na função de contratações, que pode incluir: definição de critérios de escolha para funções de liderança, assessoramento e para atividades operacionais; definição de perfis profissionais desejados; dimensionamento da força de trabalho; avaliação de desempenho; e capacitação dos gestores e dos colaboradores;

d) regras e treinamentos sobre ética e mecanismos de tratamento de conflito de interesses (promoção da integridade);

e) mecanismos de transparência; e

f) outras políticas necessárias para orientar a gestão das contratações, como as relacionadas à sustentabilidade, a contratações compartilhadas e ao gerenciamento de estoque.

Nos anos de 2015 e 2016, o TCU produziu uma série de acórdãos que recomendava o estabelecimento do modelo de gestão para as contratações (exemplos dispostos no Quadro 11). Essas deliberações abordam todos esses temas e vão além, incluindo a gestão de riscos.

Normativos infralegais dos Poderes Executivo e Judiciário da União (exemplos citados no Quadro 10) também dispõem sobre o modelo de gestão das contratações, determinando a definição de estrutura, a gestão por competências, a gestão de riscos, a promoção da integridade, entre outras diretrizes.

Por sua vez, a Lei 14.133/2021 estabelece requisitos para a gestão de riscos, promoção da integridade, promoção da gestão por competências, definição de perfil profissional mínimo para os agentes, segregação de funções e transparência nas contratações, bem como regulamentação da atuação dos agentes públicos que atuam com licitações (exemplos nos arts. 5º, 7º, 8º e 11).

Com base na jurisprudência do TCU e nos requisitos normativos, e levando em consideração que os temas de integridade, transparência e gestão de riscos foram abordados de forma separada neste manual, é possível sintetizar os seguintes elementos para um modelo de gestão das contratações:

a) estrutura da área de contratações e dos processos de trabalho relacionados à função de contratações;

b) boas práticas de gestão de pessoas na função de contratações; e

c) outras diretrizes necessárias para orientar a função de contratações, como as relativas à sustentabilidade, contratações compartilhadas e ao estoque.

Cada um deles está apresentado nos itens a seguir.

Quadro 10 - Referências normativas para o modelo de gestão das contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público;

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios [...] do planejamento, da transparência, [...], da segregação de funções [...] do desenvolvimento nacional sustentável [...].

Art. 8º [...]

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. [...]

Art. 11. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. [...] (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros:

I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS;

II - Plano de Contratações Anual;

III - Política de gestão de estoques;

IV - Política de contratações compartilhadas;

V - Gestão por competências;

VI - Política de interação com o mercado;

VII - Gestão de riscos e controle preventivo;

VIII - Diretrizes para a gestão dos contratos; e

IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas. [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

DA GESTÃO POR COMPETÊNCIA

Art. 27. [...] os órgãos do Poder Judiciário deverão:

I - definir as funções-chave ligadas à governança e à gestão de contratações, incluindo os principais agentes do processo de contratações, de acordo com os processos de trabalho estabelecidos e a estrutura de cada órgão;

II - estabelecer modelo de competências para os ocupantes das funções-chave previstas no inciso I; e III - realizar a escolha dos ocupantes de funções-chave fundamentados nos perfis de competências definidos no modelo de que trata o inciso II, observando os princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público.

DA INTEGRIDADE

Art. 28. Compete aos órgãos do Poder Judiciário: [...]

DA ESTRUTURA FÍSICA E TECNOLÓGICA

Art. 29. Compete aos órgãos do Poder Judiciário:

I - proceder, periodicamente, a avaliação quantitativa e qualitativa da área de contratações e das unidades administrativas relacionadas ao macroprocesso de contratações, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos;

II - estabelecer em normativos internos:

a) competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controle interno necessários para mitigar os riscos;

b) competências, atribuições e responsabilidades dos demais cargos da área de contratações; c) política de delegação de competência para praticar atos nos processos de contratações, se pertinente;

DA GESTÃO DE RISCOS

Art. 30. Compete aos órgãos do Poder Judiciário quanto à gestão de riscos nas contratações: [...]

DA TRANSPARÊNCIA

Art. 31. [...] devem ser publicados nos sítios eletrônicos dos órgãos do Poder Judiciário os principais documentos que integram os processos de contratação, excluídos os considerados sigilosos nos termos da Lei. [...] (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 11 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2373/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I c/c art. 250, inciso III do RI/TCU, a adoção das seguintes medidas:

9.1.1. estabelecer um modelo de competências para os ocupantes das funções-chave da área de aquisição, em especial daqueles que desempenham papéis ligados à governança e à gestão das aquisições;

9.1.2. expedir orientações no sentido de que, quando pertinente, a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão na área de aquisições seja fundamentada nos perfis de competências definidos no modelo e sempre pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

9.1.3. realizar, periodicamente, avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esse setor realize a gestão das atividades de aquisições do órgão; [...]

9.1.9. estabelecer diretrizes para área de aquisições, incluindo:

9.1.9.1. estratégia de terceirização (aqui considerada como execução indireta de serviços de forma generalizada, com ou sem cessão de mão de obra);

9.1.9.2. política de compras;

9.1.9.3. política de estoques (quantidades e procedimentos de retirada);

9.1.9.4. política de compras conjuntas;

9.1.10. estabelecer em normativos internos:

9.1.10.1. a estrutura organizacional da área de aquisições,

9.1.10.2. as competências, atribuições e responsabilidades das áreas e dos cargos efetivos e comissionados;

9.1.10.3. as competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, inclusive quanto à delegação de competências, com respeito às aquisições, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.1.10.4. política de delegação de competência para autorização de contratações;

9.1.10.5. controles internos para monitorar os atos delegados relativos às contratações.

9.1.11. avaliar a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo;

Acórdão 2212/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que adote as seguintes medidas:

9.1.1. realizar, periodicamente, avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esse setor realize a gestão das atividades de aquisições da organização;

9.1.3. estabelecer diretrizes para área de aquisições incluindo:

9.1.3.1. estratégia de terceirização;

9.1.3.2. políticas de compras;

9.1.3.3. política de estoques;

9.1.3.4. políticas de sustentabilidade;

9.1.3.5. política de compras conjuntas;

9.1.4. estabelecer em normativos internos as competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, inclusive quanto à delegação de competências, com respeito às aquisições, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições e para monitorar os atos delegados relativos às contratações;

9.1.5. avaliar a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo; [...]

9.1.1. realizar, periodicamente, avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esse setor realize a gestão das atividades de aquisições da organização;

Acórdão 1414/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, à [omissis] que:

9.1.1. expeça orientações no sentido de que, quando pertinente, a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão na área de aquisições seja fundamentada nos perfis de competências definidos no modelo e sempre pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

9.1.2. proceda, periodicamente, à avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esse setor realize a gestão das atividades de aquisições da organização; [...]

9.1.6. estabeleça diretrizes para a área de aquisições incluindo:

9.1.6.1. estratégia de terceirização;

9.1.6.2. política de compras;

9.1.6.3. política de estoques;

9.1.6.4. política de sustentabilidade;

9.1.6.5. política de compras conjuntas;

9.1.7. estabeleça em normativos internos:

9.1.7.1 as competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, inclusive quanto à delegação de competências, com respeito às aquisições, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.1.7.2. as competências, atribuições e responsabilidades dos cargos efetivos da área de aquisições;

9.1.7.3. política de delegação de competência para autorização de contratações;

9.1.7.4. controles internos para monitorar os atos delegados relativos às contratações;

9.1.8. avalie a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo;

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenario

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:

9.2.1.1. realizar avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esses setores realizem a gestão das atividades de aquisições da organização;

9.2.1.2. estabelecer diretrizes para as suas aquisições, incluindo as referentes a terceirização (execução de serviços de forma generalizada, com ou sem cessão de mão de obra), compras, estoques, sustentabilidade e compras conjuntas;

9.2.1.3. avaliar se os normativos internos estabelecem:

9.2.1.3.1. definição da estrutura organizacional da área de aquisições, e as competências, atribuições e responsabilidades das áreas e dos cargos efetivos e comissionados, de forma a atender os objetivos a ela designados;

9.2.1.3.2. competências, atribuições e responsabilidades, com respeito às aquisições, dos dirigentes, nesses incluídos a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.2.1.3.3. política de delegação e reserva de competência para autorização de todos os tipos de contratações (atividades de custeio ou de investimento), que deve ser elaborada após a avaliação das necessidades e riscos da organização e acompanhada do estabelecimento de controles internos para monitorar os atos delegados;

9.2.1.4. avaliar a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes de diferentes setores da organização (área finalística e área meio), a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com o objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo; [...] (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("estrutura" ADJ3 "área de contratações") OU ("estrutura" ADJ3 "área de aquisições") OU ("diretrizes" ADJ3 "área de contratações") OU ("diretrizes" ADJ3 "área de aquisições").ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

2.3.1.1. Estrutura e processos de trabalho

Como primeiro elemento do modelo, tem-se a estruturação da área de contratações e a definição dos processos de trabalho da função de contratações.

Estruturar consiste em estabelecer, em ato formal, a composição e a autoridade[53] da área de contratações em uma organização. Isso inclui definir as atribuições e responsabilidades dos membros dessa área e estabelecer o relacionamento com outras partes interessadas, como as áreas requisitantes de soluções a serem contratadas.

A estruturação adequada deve garantir a segregação de funções[54] nas atividades de contratação e o balanceamento de poder nos processos decisórios[55].

A política que dispuser sobre a estrutura da área de contratações deve estabelecer o conjunto de atividades atribuídas a esse setor organizacional, levando em consideração as normas legais e infralegais aplicáveis.

É necessário definir as atribuições e os limites de competência do principal gestor responsável pelas contratações. O gestor deve ter a autoridade e a responsabilidade necessárias para tomar decisões relacionadas às contratações, sempre respeitando os limites de competência estabelecidos.

Também é importante definir as atribuições do comitê de contratações, ou de estrutura similar de apoio à governança. O comitê tem como objetivo auxiliar na governança e na tomada de decisões relacionadas às contratações. Deve ser composto por membros qualificados e experientes, que representem os interesses dos vários setores da organização.

As decisões consideradas críticas para a função de contratações devem ser identificadas, estabelecendo os procedimentos e critérios para sua tomada. É necessário estabelecer limites de alçada para cada tipo de decisão, de modo a garantir que elas sejam tomadas por pessoas ou órgãos competentes, conforme estabelecido em normativos.

Ao estabelecer os procedimentos e critérios para a tomada de decisões críticas, é fundamental garantir o balanceamento de poder. Isso significa que as decisões devem ser tomadas de forma imparcial e objetiva, evitando a concentração excessiva de poder em uma única pessoa ou grupo, reduzindo os riscos de favorecimento indevido, corrupção e decisões arbitrárias.

Assim, pode ser necessário, por exemplo, definir quem tem autoridade para aprovar contratos de determinado valor ou quem deve ser consultado antes de tomar uma decisão crítica.

Além disso, é recomendável estabelecer limites de tempo de permanência em funções associadas às decisões críticas de contratações. Essa prática visa promover a rotatividade de cargos e funções, permitindo que diferentes pessoas tenham a oportunidade de participar das decisões críticas, o que pode trazer novas perspectivas e ideias para a melhoria da função de contratações.

A política em questão pode estabelecer que o principal gestor responsável pelas contratações emita normas operacionais necessárias ao cumprimento das diretrizes da governança. Essas normas fornecerão orientações claras e detalhadas sobre os procedimentos a serem seguidos nos processos de contratação.

Adicionalmente, a política deve esclarecer as condições nas quais o gestor pode delegar competências aos membros de sua equipe. No entanto, é fundamental que a delegação de autoridade seja monitorada[56]. O monitoramento pode ser realizado por meio de relatórios periódicos, reuniões de acompanhamento ou outras formas de comunicação e interação entre o gestor e os membros da equipe responsáveis pelas contratações.

Além de aprovar a estrutura da área de contratações, é fundamental que a instância interna de governança também aprove os normativos internos que tratam dos processos de trabalho relacionados à função de contratações.

Esses normativos devem compilar as normas legais e infralegais que regem as contratações públicas, detalhando-as de acordo com a realidade organizacional, de forma a garantir que os processos de contratação estejam em conformidade com a legislação vigente. Essa medida proporciona mais segurança e orientação para todas as partes envolvidas na função de contratações.

A definição dos processos de trabalho da função de contratações também é importante para assegurar a padronização, a qualidade e a transparência desses processos, fazendo com que todas as etapas sejam realizadas de acordo com as diretrizes estabelecidas, evitando erros, inconsistências e possíveis implicações legais.

É fundamental esclarecer quais são as etapas de cada processo, bem como as responsabilidades dos atores envolvidos nessas etapas, incluindo não somente a área de contratações, mas os demais atores, como as áreas requisitantes de soluções, áreas técnicas, assessoria jurídica e outros envolvidos no metaprocesso de contratação pública. Além disso, é necessário definir os artefatos a serem produzidos em cada etapa.

Quando todos os envolvidos no processo têm clareza sobre suas atribuições e responsabilidades, evitam-se duplicação de esforços, lacunas de responsabilidade e possíveis conflitos durante a execução do processo.

Já a definição dos artefatos a serem produzidos em cada etapa do processo é fundamental para garantir a documentação adequada e o registro das atividades realizadas. Com isso, é possível garantir que todas as informações necessárias sejam registradas adequadamente e que os critérios e requisitos estabelecidos sejam atendidos. Isso facilita a comunicação entre os envolvidos, evita retrabalho e contribui para a eficiência e qualidade do processo. Esses artefatos podem incluir documentos como termos de referência, editais, contratos, registros de riscos, entre outros.

Por fim, cabe ressaltar que esses normativos internos devem ser atualizados regularmente para acompanhar as mudanças nas leis e regulamentos, bem como as necessidades e evolução da organização. Para tanto, é necessário revisar periodicamente os processos de trabalho, garantindo que eles continuem sendo adequados e eficazes.

Quadro 12 - Referências normativas para definição da estrutura e dos processos de trabalho

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da [...] segregação de funções [...]

Art. 7º [...]

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. [...]

Art. 8º [...]

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. [...]

Art. 11. [...]

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: [...]

§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte: [...]

II - quando constatarem irregularidade que configure dano à Administração, sem prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3º, adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua competência. [...] (Grifo nosso)

Decreto 11.246/2022

Princípio da segregação das funções

Art. 12. O princípio da segregação das funções veda a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação.

Parágrafo único. A aplicação do princípio da segregação de funções de que trata o caput:

I - será avaliada na situação fática processual; e

II - poderá ser ajustada, no caso concreto, em razão:

a) da consolidação das linhas de defesa; e

b) de características do caso concreto tais como o valor e a complexidade do objeto da contratação.

Decreto 10.193/2019

Estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal.

Decreto 9.203/2017

Art. 4º São diretrizes da governança pública: [...]

X - definir formalmente as funções, as competências e as responsabilidades das estruturas e dos arranjos institucionais; [...] (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros: [...]

IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas.

Definição de estrutura da área de contratações

Art. 18. Compete ao órgão ou entidade, quanto à estrutura da área de contratações públicas: [...]

II - estabelecer em normativos internos:

a) competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos;

b) competências, atribuições e responsabilidades dos demais agentes que atuam no processo de contratações; e

c) política de delegação de competência para autorização de contratações, se pertinente.

III - avaliar a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às contratações;

IV - zelar pela devida segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea nas funções mais suscetíveis a riscos; [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 14. Observadas as disposições legais e sem prejuízo das disposições normativas já publicadas pelo Conselho Nacional de Justiça, a gestão das contratações dos órgãos do Poder Judiciário deve: [...]

XI - zelar pela devida segregação de funções, em todas as fases do processo de contratação.

Art. 27. Observadas as disposições constantes da Política Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Servidores do Poder Judiciário, instituída por meio das Resoluções CNJ nº 192/2014, e nº 240/2016, os órgãos do Poder Judiciário deverão:

I - definir as funções-chave ligadas à governança e à gestão de contratações, incluindo os principais agentes do processo de contratações, de acordo com os processos de trabalho estabelecidos e a estrutura de cada órgão;

DA ESTRUTURA FÍSICA E TECNOLÓGICA

Art. 29. Compete aos órgãos do Poder Judiciário: [...]

II - estabelecer em normativos internos:

a) competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controle interno necessários para mitigar os riscos;

b) competências, atribuições e responsabilidades dos demais cargos da área de contratações;

c) política de delegação de competência para praticar atos nos processos de contratações, se pertinente;

III - avaliar a pertinência de atribuir a um comitê técnico multidisciplinar, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às contratações; [...] (Grifo nosso)

Resolução - CGPAR 11/2016

As práticas de governança de TI devem incluir: [...] XIII - estabelecimento de processo formal para contratação e gestão de soluções de TI, aderente, no que couber, às definições da IN-SLTUMP n° 4/2014 ou de normativos que vierem a sucedê-la;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 13 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2273/2016-TCU-Plenário

9.1.10. estabelecer em normativos internos:

9.1.10.1. a estrutura organizacional da área de aquisições,

9.1.29. definir um processo formal de trabalho para:

9.1.29.1. planejamento de cada uma das aquisições;

9.1.29.2. seleção do fornecedor;

9.1.29.3. gestão dos contratos;

Acórdão 2342/2016-TCU-Plenário

9.1.7. defina, aprove e publique um processo formal de trabalho para planejamento de cada uma das aquisições, contendo, no mínimo, os seguintes controles internos: [...]

9.1.8. defina, aprove e publique um processo formal de trabalho para gestão do contrato de cada uma das aquisições, estabelecendo, no mínimo, as seguintes fases: [...]

Acórdão 2212/2016-TCU-Plenário

9.1.4. estabelecer em normativos internos as competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, inclusive quanto à delegação de competências, com respeito às aquisições, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições e para monitorar os atos delegados relativos às contratações;

9.1.5. avaliar a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo; [...]

9.1.21. definir um processo formal de trabalho para as etapas de planejamento de cada uma das aquisições, seleção do fornecedor e gestão dos contratos;

Acórdão 1545/2016-TCU-Plenario

9.2.5. estabeleça em normativos internos: [...]

9.2.5.2. as competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, inclusive quanto à delegação de competências, com respeito às aquisições, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.2.5.3. as competências, atribuições e responsabilidades dos cargos efetivos da área de aquisições, além do pregoeiro e fiscal do contrato;

9.2.5.4. controles internos para monitorar os atos delegados relativos às contratações;

9.2.6 avalie a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a Alta Administração nas decisões relativas às aquisições, com o objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo;

Acórdão 1414/2016-TCU-Plenário

9.1.7. estabeleça em normativos internos:

9.1.7.1 as competências, atribuições e responsabilidades dos dirigentes, inclusive quanto à delegação de competências, com respeito às aquisições, incluindo a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.1.7.2. as competências, atribuições e responsabilidades dos cargos efetivos da área de aquisições;

9.1.7.3. política de delegação de competência para autorização de contratações;

9.1.7.4. controles internos para monitorar os atos delegados relativos às contratações;

9.1.8. avalie a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diversos setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo;

Acórdão 557/2016-TCU-Plenario

9.1.8. estabelecer em normativos internos:

9.1.8.1. a estrutura organizacional da área de aquisições;

9.1.8.2. as competências, atribuições e responsabilidades das áreas e dos cargos efetivos e comissionados;

9.1.8.3. as competências, atribuições e responsabilidades do dirigente máximo da organização com respeito às aquisições, nesses incluída, entre outras, a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.1.8.4. controles internos para monitorar os atos delegados relativos às contratações;

9.1.9. atribuir a um comitê, integrado por representantes dos diferentes setores da organização, a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo;

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a: [...]

9.2.1.4. avaliar a necessidade de atribuir a um comitê, integrado por representantes de diferentes setores da organização (área finalística e área meio), a responsabilidade por auxiliar a alta administração nas decisões relativas às aquisições, com o objetivo de buscar o melhor resultado para a organização como um todo; [...]

9.2.1.3. avaliar se os normativos internos estabelecem:

9.2.1.3.1. definição da estrutura organizacional da área de aquisições, e as competências, atribuições e responsabilidades das áreas e dos cargos efetivos e comissionados, de forma a atender os objetivos a ela designados;

9.2.1.3.2. competências, atribuições e responsabilidades, com respeito às aquisições, dos dirigentes, nesses incluídos a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.2.1.3.3. política de delegação e reserva de competência para autorização de todos os tipos de contratações (atividades de custeio ou de investimento), que deve ser elaborada após a avaliação das necessidades e riscos da organização e acompanhada do estabelecimento de controles internos para monitorar os atos delegados; [...] (Grifo nosso)

Acórdão 1679/2015-TCU-Plenario

9.1.28. defina um processo formal de trabalho para as etapas de planejamento de cada uma das aquisições, seleção do fornecedor e gestão dos contratos;

Jurisprudência sobre segregação de funções

[Enunciado] As boas práticas administrativas impõem que as atividades de fiscalização e de supervisão do contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação das funções), o que favorece o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa. (Acórdão 2296/2014-TCU-Plenário)

[Enunciado] A segregação de funções, princípio básico de controle interno que consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, deve possibilitar o controle das etapas do processo de pregão por setores distintos e impedir que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma atividade sensível ao mesmo tempo. (Acórdão 2829/2015-TCU-Plenário)

[Enunciado] É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções. (Acórdão 1375/2015-TCU-Plenário)

1.8. Dar ciência à [omissis], que: [...]

1.8.2. a solicitação da contratação de serviços e emissão de parecer jurídico no mesmo processo serem praticados por um único agente, conforme verificado na Dispensa 99/2012, contrariam as boas práticas de segregação de funções e a jurisprudência deste Tribunal, ex vi do Acórdão 1913/2006-TCU-Segunda Câmara; e (Acórdão 11983/2016-TCU-Segunda Câmara)

Pesquisa de Jurisprudência sobre estrutura

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("estrutura" ADJ3 "área de contratações") OU ("estrutura" ADJ3 "área de aquisições") E "competências, atribuições e responsabilidades".ACORDAO

Pesquisa de Jurisprudência sobre segregação de funções

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU: "Segregação de funções" E "contratações"

A pesquisa na jurisprudência selecionada pode ser feita também pela "árvore de classificação", selecionando-se:

• área "Licitação", o tema "pregão", e o subtema "princípio da segregação de funções";

• área "Licitação", o tema "comissão de licitação", e o subtema "princípio da segregação de funções";

• área "Licitação", o tema "parecer jurídico", e o subtema "princípio da segregação de funções"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 14 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de clareza quanto às atribuições e às responsabilidades de cada ator em relação ao processos da função de contratações, levando a:

a) ocorrência de conflitos entre a área de contratações e outras partes interessadas, a exemplo dos requisitantes das soluções e a assessoria jurídica;

b) procedimentos realizados por outra pessoa ou por outra unidade, que não a responsável;

c) procedimentos não realizados, por não haver um responsável claramente definido;

d) duplicação de esforços para a realização de uma mesma atividade; e

e) dificuldade de identificação dos atores e de responsabilização por eventuais erros ou decisões inadequadas.

Com consequente recorrência de atos ilegais, ilegítimos ou antieconômicos na gestão de contratações, inclusive devido a erros grosseiros.

Processos de trabalho da função de contratações em desconformidade com as leis e com os regulamentos vigentes, levando a:

a) insegurança jurídica dos agentes públicos envolvidos nesses processos e à desmotivação no trabalho, com consequente evasão e alta rotatividade de pessoal da função de contratações;

b) irregularidades nos processos de contratação, com consequentes impugnações, questionamentos dos órgãos de controle e sujeição dos agentes públicos a processos administrativos e judiciais, podendo ser responsabilizados pessoalmente por essas irregularidades.

Falta de clareza quanto à composição e à autoridade da área de contratações, levando à manutenção de processos ou estruturas inadequadas, redundantes ou conflitantes, com consequente baixa capacidade da área de contratações de gerar valor para a organização e para a coletividade.

Concentração excessiva de poder, em uma única pessoa ou grupo, para tomada de decisões na área de contratações, levando a:

a) decisões baseadas em perspectivas limitadas, sem considerar diferentes alternativas e abordagens, com consequente dificuldade de adotar soluções inovadoras;

b) decisões tomadas sem o conhecimento especializado necessário ou baseadas em informações imprecisas, com consequente escolhas prejudiciais à organização;

c) viés no processo decisório, com consequente parcialidade nas decisões, favorecendo tendências e preferências da pessoa ou do grupo que concentra o poder em detrimento do que seria melhor para a organização;

d) controle reduzido sobre o processo decisório, com consequentes decisões arbitrárias e prejudiciais à organização; e

e) sobrecarga de trabalho da pessoa ou grupo responsável pelas decisões, com consequente desmotivação no trabalho e estafa emocional (síndrome de Burnout).

Fonte: Elaboração própria e adaptação de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 15 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Segregação de funções

Manual do Ordenador de Despesas (Conselho Nacional do Ministério Público, 2017)

CNMP

Guia de contratação de TI do TCU (Tribunal de Contas da União, 2012, p. 233-234).

TCU

Fonte: Elaboração própria.

2.3.1.2. Gestão de pessoas na função de contratações

O acompanhamento do cenário de governança da Administração Pública federal (APF) realizado pelo TCU em 2021[57] revelou os indicadores obtidos na prática de "desenvolver a capacidade dos gestores e dos colaboradores que atuam no metaprocesso de contratação pública".

De acordo com os resultados, foi constatado que 69% das organizações estão no estágio inicial de maturidade nessa prática, o que representou o pior indicador obtido no tema de governança e gestão de contratações.

Esse cenário mostrou-se preocupante, especialmente considerando que as atividades relativas à função de contratações, nas organizações públicas, estão se tornando cada vez mais complexas e envolvem processos de trabalho expostos a diversos riscos, tais como: riscos jurídicos e regulatórios; riscos de fraude e corrupção; riscos de ineficiência e desperdício de recursos, entre outros.

Em 2008, estudos já alertavam para a necessidade de aplicar as boas práticas de gestão de pessoas na função de contratações, como forma de responder aos seguintes desafios:

a) envelhecimento da força de trabalho;

b) aumento das responsabilidades atribuídas aos profissionais de contratações, com o aumento da regulamentação e da transparência;

c) contratos mais complexos, com métodos de contratação e de pagamento baseados em desempenho;

d) aumento das expectativas de uso das contratações como instrumento de política pública; e

e) maior complexidade do mercado e do processo de contratação com o avanço das soluções de tecnologia da informação[58].

Em 2015, as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - (OCDE para as contratações públicas reforçaram a importância de desenvolver a capacidade do corpo funcional, visando garantir um elevado padrão de integridade e profissionalismo. Essas recomendações se baseiam na necessidade de adquirir conhecimento e aplicá-lo na prática, tanto em termos teóricos quanto práticos[59].

Em 2018, uma das premissas que nortearam o texto substitutivo da Câmara dos Deputados[60] ao projeto da nova Lei de Licitações foi a profissionalização dos agentes públicos responsáveis pela realização das licitações e execução dos respectivos contratos, visando proporcionar maior segurança jurídica. Como explicou o seu Relator[61]:

P. 43 Afinal de contas, se não tivermos bons agentes públicos e, no mesmo sentido, bons incentivos a eles, a nova Lei de Contratações Públicas não será aplicada de forma adequada, persistindo as dificuldades enfrentadas historicamente em nosso País.

Nesse sentido, a Lei 14.133/2021 estabeleceu a responsabilidade da autoridade máxima do órgão ou da entidade (ou a quem as normas de organização administrativa indicarem) de promover a gestão por competências e a observância de requisitos para a indicação dos agentes públicos responsáveis pelo desempenho das funções essenciais às licitações e contratos[62]. Esse é um dos papéis da instância interna de governança, que busca assegurar a aplicação das boas práticas de gestão de pessoas na função de contratações.

De acordo com boas práticas disseminadas internacionalmente[63], com a Lei 14.133/2021[64], com normativos aplicáveis às organizações federais[65] e com a jurisprudência do TCU[66], é possível sintetizar um conjunto de práticas para promover a gestão de pessoas na função de contratações. A seguir, são apresentadas algumas dessas práticas:

a) realizar o planejamento da força de trabalho. Consiste na identificação da necessidade de gestores e de colaboradores[67] para a área de contratações. Esse planejamento abrange tanto a análise quantitativa, que considera o número de colaboradores e gestores[68] necessários, quanto a análise qualitativa, que define os perfis profissionais desejados para cada ocupação[69]. O planejamento pode considerar a previsão de impacto das futuras aposentadorias e as restrições orçamentárias para novas seleções e nomeações de servidores. O objetivo é garantir que a equipe responsável pelas contratações seja adequada em termos de quantidade e qualidade, levando em conta o cenário atual e as projeções futuras. A análise levantará informações úteis para os processos de seleção, de sucessão e de capacitação dos profissionais que desempenham atividades relativas às contratações;

b) planejar e executar seleções, nomeações e realocações com base na demanda da força de trabalho (qualitativa e quantitativa) e segundo critérios previamente definidos. Os critérios são condições que abrangem o perfil profissional desejado, mas não se limitam a ele, pois contemplam outras exigências como: ausência de impedimentos legais, questões éticas e potenciais conflitos de interesse[70]. Assim, novos profissionais alocados na função de contratações devem atender aos critérios estabelecidos[71], e deve ser dada transparência a esse processo de seleção e escolha. Além disso, os perfis profissionais do principal gestor de contratações e dos membros do comitê de contratações (caso existente na organização) devem ser explicitados e utilizados para a ocupação dessas posições, em conformidade com o art. 7º da Lei 14.133/2021 e com o art. 9º da Lei 14.204/2021;

c) planejar a sucessão. Refere-se ao processo de identificar e desenvolver talentos internos para ocupar posições-chave na função de contratações. Envolve a avaliação das competências necessárias para ocupar esses cargos e o desenvolvimento dos profissionais que possuem potencial para assumi-los. O planejamento da sucessão pode considerar não somente as atribuições atuais do potencial sucedido, mas as novas competências que serão exigidas do sucessor, tendo em vista as mudanças que vêm ocorrendo no metaprocesso de contratação pública. Dessa forma, pode ser integrado à estratégia de retenção de talentos e à de desenvolvimento profissional;

d) realizar processo de transição. Visa garantir a transmissão adequada de informações e conhecimentos relevantes quando ocorre a substituição temporária ou permanente de um agente público envolvido na função de contratações. Para isso, é necessário adotar um processo estruturado que englobe várias etapas: identificação e documentação das informações e conhecimentos relevantes; registro adequado dos processos e decisões relacionados às contratações, garantindo que as informações estejam disponíveis para consulta futura; definição de responsabilidades e prazos para a transmissão dessas informações; realização de treinamentos e orientações para o novo ocupante da função. É recomendável a criação de cartilhas, checklists e outros materiais de apoio que possam servir como guias rápidos e práticos para o novo ocupante, auxiliando-o a lembrar de todos os passos e procedimentos necessários;

e) gerir o desempenho. Esse processo tem o objetivo de promover a melhoria do desempenho dos profissionais que atuam na função de contratações. Envolve as atividades de: publicação dos critérios de avaliação e das metas, para que os agentes saibam quais são os aspectos a serem avaliados e as expectativas em relação ao seu desempenho; acompanhamento do desempenho ao longo do tempo, o que pode ser feito por meio de observação direta das atividades realizadas e análise de indicadores; avaliação do desempenho, que consiste em analisar e comparar o desempenho dos profissionais em relação às metas estabelecidas, o que pode ser feito por meio de autoavaliação, avaliação dos pares e avaliação das chefias; publicação dos resultados; e retorno aos avaliados. Esse retorno deve ser feito de forma individualizada, construtiva e visando o aprimoramento do desempenho dos profissionais, o que pode ser feito por meio de reuniões de feedback, em que sejam discutidos os resultados da avaliação, as oportunidades de melhoria identificadas e as ações que serão tomadas para o desenvolvimento do profissional;

f) promover o desenvolvimento profissional. Tem como objetivo capacitar os colaboradores, visando o aprimoramento de suas habilidades e competências. Essa prática envolve a implementação de ações de treinamento e capacitação. Para promover o desenvolvimento profissional, é fundamental utilizar as informações resultantes do planejamento da força de trabalho e das avaliações de desempenho como insumo. Esses dados são importantes para entender as necessidades de desenvolvimento de cada colaborador, permitindo a elaboração de ações mais direcionadas e efetivas; e

g) reter e atrair talentos. Contempla estratégias para promover a qualidade de vida, melhorar o clima organizacional, o bem-estar e a satisfação no trabalho. Algumas dessas estratégias incluem a flexibilização da jornada de trabalho, oferecendo aos colaboradores a opção de teletrabalho; reconhecimento por meio de ações específicas; além de ações que visam prevenir doenças físicas e mentais. Para subsidiar o planejamento dessas ações, é fundamental que sejam realizadas avaliações da satisfação dos gestores e colaboradores com o ambiente de trabalho. Essa avaliação pode ser feita por meio de pesquisas de clima organizacional, entrevistas individuais ou em grupo, entre outros métodos. Além disso, é importante também identificar as razões que levam ao desligamento voluntário dos colaboradores e às solicitações de mudança de lotação[72].

Como comentado no item 2.3.2.1, é importante que a adoção dessas práticas seja desdobrada em objetivos e metas específicos no planejamento da função de contratações.

Quadro 16 - Referências normativas para a gestão de pessoas na função de contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. [...]

§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; [...]

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I - quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis; (Grifo nosso)

Lei 14.204/2021

CAPÍTULO IV

DOS CRITÉRIOS GERAIS PARA OCUPAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO E DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA

Art. 9º São critérios gerais para a ocupação de cargos em comissão e de funções de confiança na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

I - idoneidade moral e reputação ilibada;

II - perfil profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo ou com a função para a qual tenha sido indicado; e

III - não enquadramento nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

CAPÍTULO V

DOS REQUISITOS PARA OCUPAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO

E DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA

Art. 10. Decreto definirá requisitos mínimos para ocupação dos CCE e das FCE, disciplinará a exigência de divulgação do perfil profissional desejável e estabelecerá os procedimentos gerais a serem observados pelos órgãos e pelas entidades do Poder Executivo federal, com estímulos à gestão por competências.

§ 1º Os órgãos e as entidades deverão definir e manter atualizado o perfil profissional desejável para os CCE e as FCE de níveis 11 a 17 alocados em suas estruturas regimentais ou em seus estatutos, observados os critérios gerais definidos nesta Lei, os requisitos mínimos definidos na regulamentação e a necessidade de validação pela autoridade máxima do respectivo órgão ou da entidade.

§ 2º Poderão ser considerados nos critérios para ocupação de CCE ou de FCE a conclusão, com aproveitamento, de cursos de formação e aperfeiçoamento direcionados ao exercício de cargos públicos, desde que para cargos ou funções exclusivos de servidores.

§ 3º Os órgãos e as entidades do Poder Executivo federal deverão incluir em seus planos de capacitação ações destinadas à habilitação de seus servidores para a ocupação de CCE e de FCE, com base nas competências necessárias e compatíveis com a responsabilidade e a complexidade inerentes ao cargo em comissão ou à função de confiança.

§ 4º Os órgãos e as entidades deverão utilizar mecanismos de transparência ativa para divulgação do perfil profissional desejável de CCE e de FCE de níveis 11 a 17 alocados em suas estruturas regimentais ou em seus estatutos, na forma prevista no art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e em orientações da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. [...] (Grifo nosso)

Lei 11.784/2008

Art. 149. O ciclo da avaliação de desempenho compreenderá, ressalvadas as situações previstas no ato de que trata o parágrafo único do art. 150, as seguintes etapas: (Redação dada pela Lei nº 13.328, de 2016)

I - publicação das metas globais, a que se refere o inciso I do caput do art. 144 desta Lei;

II - estabelecimento de compromissos de desempenho individual e institucional, firmados no início do ciclo de avaliação entre o gestor e cada integrante da equipe, a partir das metas institucionais de que tratam os arts. 144 e 145 desta Lei;

III - acompanhamento do desempenho individual e institucional, sob orientação e supervisão do gestor e da Comissão de Acompanhamento de que trata o art. 160 desta Lei, de todas as etapas ao longo do ciclo de avaliação;

IV - avaliação parcial dos resultados obtidos, para fins de ajustes necessários;

V - apuração final das pontuações para o fechamento dos resultados obtidos em todos os componentes da avaliação de desempenho;

VI - publicação do resultado final da avaliação; e

VII - retorno aos avaliados, visando a discutir os resultados obtidos na avaliação de desempenho, após a consolidação das pontuações. [...] (Grifo nosso)

Lei 11.416/2006

Art. 5º [...]

§ 2º As funções comissionadas de natureza gerencial serão exercidas preferencialmente por servidores com formação superior.

§ 3º Consideram-se funções comissionadas de natureza gerencial aquelas em que haja vínculo de subordinação e poder de decisão, especificados em regulamento, exigindo-se do titular participação em curso de desenvolvimento gerencial oferecido pelo órgão.

§ 4º Os servidores designados para o exercício de função comissionada de natureza gerencial que não tiverem participado de curso de desenvolvimento gerencial oferecido pelo órgão deverão fazê-lo no prazo de até um ano da publicação do ato, a fim de obterem a certificação.

§ 5º A participação dos titulares de funções comissionadas de que trata o § 4º deste artigo em cursos de desenvolvimento gerencial é obrigatória, a cada 2 (dois) anos, sob a responsabilidade dos respectivos órgãos do Poder Judiciário da União.

§ 6º Os critérios para o exercício de funções comissionadas de natureza não gerencial serão estabelecidos em regulamento. [...] (Grifo nosso)

Decreto 11.246/2022

Regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 8º Os gestores e os fiscais de contratos e os respectivos substitutos serão representantes da administração designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem, para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.

§ 1º Para o exercício da função, o gestor e os fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.

§ 2º Na designação de que trata o caput, serão considerados:

I - a compatibilidade com as atribuições do cargo;

II - a complexidade da fiscalização;

III - o quantitativo de contratos por agente público; e

IV - a capacidade para o desempenho das atividades.

§ 3º A eventual necessidade de desenvolvimento de competências de agentes públicos para fins de fiscalização e de gestão contratual deverá ser demonstrada no estudo técnico preliminar e deverá ser sanada, conforme o caso, previamente à celebração do contrato, conforme o disposto no inciso X do § 1º do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os seguintes requisitos:

I - ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da administração pública;

II - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e

III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se contratados habituais as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações.

§ 2º A vedação de que trata o inciso III do caput incide sobre o agente público que atue em processo de contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade em que atue o licitante ou o contratado habitual com o qual haja o relacionamento.

§ 3º Os agentes de contratação, os seus substitutos e o presidente da comissão de contratação serão designados dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública.

Art. 11. O encargo de agente de contratação, de integrante de equipe de apoio, de integrante de comissão de contratação, de gestor ou de fiscal de contratos não poderá ser recusado pelo agente público.

§ 1º Na hipótese de deficiência ou de limitações técnicas que possam impedir o cumprimento diligente das atribuições, o agente público deverá comunicar o fato ao seu superior hierárquico.

§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, a autoridade competente poderá providenciar a qualificação prévia do servidor para o desempenho das suas atribuições, conforme a natureza e a complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida, observado o disposto no § 3º do art. 8º.

Decreto 10.764/2021

Art. 2º Ao Comitê Gestor compete: [...]

III - definir as estratégias de sensibilização e capacitação de servidores, empregados públicos e militares para a utilização do PNCP;

Decreto 9.991/2019

Art. 3º Cada órgão e entidade integrante do SIPEC elaborará anualmente o respectivo PDP, que vigorará no exercício seguinte, a partir do levantamento das necessidades de desenvolvimento relacionadas à consecução dos objetivos institucionais. [...]

§ 2º A elaboração do PDP será precedida, preferencialmente, por diagnóstico de competências. § 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se diagnóstico de competências a identificação do conjunto de conhecimentos, habilidades e condutas necessários ao exercício do cargo ou da função. [...] (Grifo nosso)

Decreto 9.727/2019

Art. 2º São critérios gerais para a ocupação de DAS ou de FCPE:

I - idoneidade moral e reputação ilibada;

II - perfil profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo ou a função para o qual tenha sido indicado; e III - não enquadramento nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

Art. 11. Os órgãos e as entidades deverão manter atualizado o perfil profissional desejável para cada cargo em comissão do Grupo-DAS ou FCPE, de níveis 5 e 6, alocados em suas estruturas regimentais ou seus estatutos, conforme os critérios mínimos estabelecidos neste Decreto e o modelo definido em ato do Secretário Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. § 1º O perfil da vaga referido no caput será elaborado pelo órgão ou pela entidade em que o DAS ou a FCPE estiver alocado e deverá ser validado pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, vedada a delegação. [...]

§ 2º Os órgãos e as entidades deverão utilizar mecanismos de transparência ativa para disponibilizar, de forma organizada e em formato aberto, os perfis de que trata o caput e o currículo do ocupante de cada cargo em comissão ou função de confiança.

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros: [...]

V - Gestão por competências;

Art. 14. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão por competências do processo de contratações públicas:

I - assegurar a aderência às normas, regulamentações e padrões estabelecidos pelo órgão central do Sistema de Serviços Gerais - Sisg, quanto às competências para os agentes públicos que desempenham papéis ligados à governança, à gestão e à fiscalização das contratações;

II - garantir que a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão, na área de contratações, seja fundamentada nos perfis de competências definidos conforme o inciso I, observando os princípios da transparência, da eficiência e do interesse público, bem como os requisitos definidos no art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021; e

III - elencar, no Plano de Desenvolvimento de Pessoas - PDP, nos termos do Decreto nº 9.991, de 28 de agosto de 2019, ações de desenvolvimento dos dirigentes e demais agentes que atuam no processo de contratação, contemplando aspectos técnicos, gerenciais e comportamentais desejáveis ao bom desempenho de suas funções. [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 3º A Governança e a Gestão das Contratações Públicas dos órgãos do Poder Judiciário devem observar as seguintes diretrizes: [...]

VII - promoção da meritocracia e da profissionalização, por meio da gestão por competência, para as unidades organizacionais responsáveis pela governança e pela gestão das contratações;

Art. 5º São considerados instrumentos de governança em contratações públicas do Poder Judiciário, dentre outros: [...]

III - o Plano Anual de Capacitação; e

SEÇÃO III

DO PLANO ANUAL DE CAPACITAÇÃO

Art. 13. Observado o modelo de competência e as disposições constantes do Capítulo IV desta Resolução, os órgãos do Poder Judiciário deverão estabelecer formalmente o Plano Anual de Capacitação, contendo ações de capacitação para as funções-chave da gestão de contratações, incluindo dirigentes, pregoeiros, membros das comissões de licitação, servidores que atuam na pesquisa de preços, gestores e fiscais de contratos, bem como agentes que atuam nas demais fases do processo de contratações.

§ 1º Os gestores que atuam nos instrumentos de governança, tais como o PLS e o PAC, também deverão ser capacitados.

§ 2º As ações de capacitação contempladas no Plano devem permitir não só o desenvolvimento de conhecimentos técnicos, como também habilidades e atitudes que são desejáveis ao bom desempenho das funções-chave. [...]

Art. 27. Observadas as disposições constantes da Política Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Servidores do Poder Judiciário, instituída por meio das Resoluções CNJ nº 192/2014, e nº 240/2016, os órgãos do Poder Judiciário deverão: [...]

II - estabelecer modelo de competências para os ocupantes das funções-chave previstas no inciso I; e

III - realizar a escolha dos ocupantes de funções-chave fundamentados nos perfis de competências definidos no modelo de que trata o inciso II, observando os princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público. [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 240/2016

Art. 5º São diretrizes para a seleção, o ingresso e a lotação de servidores:[...]

II - garantir que todo servidor recém-ingresso participe de programa de ambientação composto, dentre outras, por atividades relacionadas à estrutura orgânica, plano estratégico, processos de trabalho, integração, saúde no trabalho, benefícios, segurança da informação e gestão de pessoas;

III - distribuir a força de trabalho de forma equânime, de modo a assegurar a realização dos fins do Poder Judiciário de acordo com as necessidades operacionais do órgão e de cada unidade, considerando as condições de variabilidade;

IV - movimentar servidores de acordo com a necessidade do órgão, as atribuições do cargo e as competências individuais, mediante procedimento transparente, devendo ser mantido banco de talentos e de interesses;

V - definir formalmente perfil profissional desejado para as posições de liderança de pessoas;

VI - prover cargos em comissão e funções de confiança mediante o atendimento a critérios previamente estabelecidos, orientados pelas necessidades do órgão, pela competência exigida pelo cargo ou função e pelo reconhecimento do mérito, promovendo, sempre que possível, processo seletivo transparente e acessível. [...] (Grifo nosso)

ATC 14/2022 (Política de Contratações do Senado Federal)

Art. 4º São diretrizes da Política de Contratações do Senado Federal: [...]

V - capacitar, contínua e adequadamente, pregoeiros, gestores e fiscais de contratos, elaboradores de termos de referência, de projetos básicos e editais e demais servidores para o exercício de suas atribuições no que concerne às contratações, gestão de contratos e gestão do orçamento; [...] (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 17 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2212/2016-TCU-Plenário

9.1.17. estabelecer um modelo de competências para os ocupantes das funções-chave da área de aquisição, em especial daqueles que desempenham papéis ligados à governança e à gestão das aquisições;

9.1.18. expedir orientações no sentido de que, quando pertinente, a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão na área de aquisições seja fundamentada nos perfis de competências definidos no modelo e sempre pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

9.1.19. elaborar o Plano Anual de Capacitação, contemplando ações de capacitação voltadas para a governança e gestão das aquisições, prevendo que fiscais e gestores de contrato recebam treinamento específico antes de assumirem o encargo pela primeira vez;

9.1.20. adotar mecanismos para acompanhar a execução do plano anual de capacitação;

Acórdão 1545/2016-TCU-Plenário

9.2.1. expeça orientações no sentido de que, quando pertinente, a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão na área de aquisições seja fundamentada nos perfis de competências definidos no modelo e sempre pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

9.2.2. realize avaliação quantitativa e qualitativa de pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esse setor realize a gestão das atividades de aquisições da organização;

Acórdão 1414/2016-TCU-Plenário

9.1.1. expeça orientações no sentido de que, quando pertinente, a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão na área de aquisições seja fundamentada nos perfis de competências definidos no modelo e sempre pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

9.1.2. proceda, periodicamente, à avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esse setor realize a gestão das atividades de aquisições da organização;

Acórdão 557/2016-TCU-Plenário

9.1.1. disciplinar a forma de acesso às funções-chave dos setores de aquisições, incluindo as funções de liderança, em especial a função de principal dirigente responsável pelas aquisições, considerando as competências multidisciplinares, técnicas e gerenciais necessárias para essas funções; [...]

9.1.2. realizar periodicamente avaliação quantitativa e qualitativa da estrutura de recursos humanos da função de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de pessoal para que esse setor realize a adequada gestão das atividades de aquisições da organização;

Acórdão 378/2016-TCU-Plenário

9.1.13. estabeleça um modelo de competências para os ocupantes das funções-chave da área de aquisição, em especial daqueles que desempenham papeis ligados à governança e à gestão das aquisições;

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.1 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que expeça orientações no sentido de que, quando pertinente, a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão na área de aquisições seja fundamentada nos perfis de competências definidos no modelo e sempre pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:

9.2.1.1. realizar avaliação quantitativa e qualitativa do pessoal do setor de aquisições, de forma a delimitar as necessidades de recursos humanos para que esses setores realizem a gestão das atividades de aquisições da organização; [...]

9.2.1.6. capacitar os gestores da área de aquisições em gestão de riscos; [...] (Grifo nosso)

Acórdão 98/2015-TCU-Plenário

9.1. recomendar à [omissis], com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a oportunidade e a conveniência da implementação das seguintes medidas:

9.1.1. realização de mapeamento de competências gerenciais existentes e desejadas e adoção de medidas que garantam a oferta de ações contínuas de desenvolvimento de gestores e sucessores, alinhadas com as lacunas identificadas;

9.1.2. criação de banco de talentos que facilite a identificação de candidatos ao exercício de cargos em comissão de natureza gerencial;

9.1.3. adoção de medidas que assegurem que as necessidades de capacitação e desenvolvimento sejam identificadas no momento da avaliação de desempenho e consideradas no planejamento anual de capacitação da entidade;

9.1.4. publicação de orientações internas no sentido de que, quando pertinente à natureza e ao escalão hierárquico da função, a escolha dos ocupantes de funções e cargos de índole gerencial seja fundamentada em perfis de competências e pautada pelos princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público;

Acórdão 8233/2013-TCU-Primeira Câmara

1.7. Dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades: [...]

1.7.3 não realização, para os servidores que atuam na área de licitações e contratos, de treinamentos sobre licitações sustentáveis, fiscalização de contratos, serviços contínuos e outros correlatos, conforme recomendado no Acórdão 4529/2012-TCU-Primeira Câmara;

Acórdão 1709/2013-TCU-Plenário

9.1. recomendar à [omissis] que: [...]

9.1.3. institua política de capacitação para os profissionais do [omissis], de forma regulamentada, com o objetivo de estimular o aprimoramento de seus recursos humanos, especialmente aqueles correlacionados com as áreas de licitações e contratos, planejamento e execução orçamentária, acompanhamento e fiscalização contratual e outras áreas da esfera administrativa, de modo a subsidiar melhorias no desenvolvimento de atividades nas áreas de suprimentos/compras, licitações/contratos e recebimento e atesto de serviços;

9.1.4. realize o acompanhamento do desempenho dos profissionais diretamente alocados na gestão administrativa do [omissis], instituindo sistema formal de avaliação de desempenho;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na pesquisa integrada do TCU: "perfil profissional desejado" E ("contratações" OU "aquisições").ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 18 - Riscos relacionados

Riscos

Escolha de agentes públicos para atuar a função de contratações realizada com base em critérios subjetivos ou completamente discricionários, levando à designação/nomeação de profissionais sem experiência e qualificação adequadas para o exercício do cargo ou função, com consequente desempenho abaixo do esperado na realização de suas atribuições.

Escolha de agentes públicos para atuar a função de contratações sem considerar aspectos como idoneidade, reputação e histórico de cada candidato, levando à designação/nomeação de profissionais com histórico de delitos ou de envolvimento em atos de fraude e corrupção, com consequente comprometimento da lisura e da transparência dos processos de contratação, perda de confiança das partes interessadas, favorecimento de práticas ilegais e antiéticas na gestão das contratações e danos à imagem da organização.

Substituição de agente público que atua na função de contratações sem transmissão de informação e de conhecimento, levando à perda de informações importantes e a impactos negativos na qualidade das decisões tomadas pelo novo ocupante da função, com consequentes atrasos e interrupções de atividades e de projetos em andamento na área de contratações.

Ausência de sucessores adequados para ocupar posições-chave na função de contratações, levando à designação/nomeação de profissionais sem experiência e/ou formação adequadas para o exercício do cargo ou função, com consequente desempenho abaixo do esperado na realização de suas atribuições.

Avaliação de desempenho dos agentes públicos ocupantes de funções-chave do metaprocesso de contratações limitada à autoavaliação ou a aspectos completamente subjetivos, levando à impossibilidade ou dificuldade para mapear oportunidades de aprimoramento, recompensar pelo bom desempenho e identificar profissionais com baixo desempenho, com consequentes:

a) ausência de informações relevantes para o planejamento das ações de desenvolvimento e de treinamento;

b) vieses na atribuição de notas pelo desempenho;

c) desmotivação dos profissionais que estão comprometidos com o trabalho; e

d) permanência de profissionais com baixo desempenho, que não recebem retorno sobre os pontos em que precisam melhorar.

Deficiências na capacitação, em especial daqueles que executam atividades críticas do macroprocesso de contratações (p. ex., elaboração de estudos técnicos preliminares, de termos de referência, de editais, condução de licitações, fiscalização de contratos, aprovação de artefatos de planejamento e homologação de licitações), bem como de atividades ligadas ao plano de contratações anual (PCA), resultando em:

a) insegurança e insatisfação dos agentes públicos que atuam na função de contratações;

b) evasão e alta rotatividade de pessoal da área de contratações; e

c) repetição de erros e ineficiência administrativa.

Desconsideração de outros atores que necessitam de algum grau de capacitação para participar das contratações, como requisitantes de soluções, unidades que especificam soluções (p. ex., servidores das áreas de engenharia e de TI) e membros da consultoria jurídica, levando à insegurança para realização do trabalho e repetição de erros, com consequente potencialização de diversos dos riscos expostos ao longo do presente manual.

Ausência de informações fidedignas sobre a força de trabalho necessária para a área de contratações, levando à manutenção de quantitativo inadequado de pessoal nessa área (excesso ou falta de pessoal), o que potencializa diversos dos riscos expostos ao longo do presente manual, com consequentes: desperdício de recursos, excesso de trabalho para os agentes públicos responsáveis, concentração de processos de contratação no fim do ano e recorrência de erros nas atividades do metaprocesso de contratações.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 19 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Critérios para nomeação e designação de cargos e funções

Manual Prático de Nomeação e Designação de Cargos e Funções (Controladoria-Geral da União, 2020)

CGU

Definição de demanda de colaboradores; e gestão por competências

Manual do Ordenador de Despesas (Conselho Nacional do Ministério Público, 2017)

CNMP

Recursos humanos necessários para contratações de TI

Guia de contratação de TI do TCU (Tribunal de Contas da União, 2012, p. 43-47)

TCU

Fonte: Elaboração própria

2.3.1.3. Demais diretrizes para a função de contratações

Além de definir a estrutura da área de contratações, os processos de trabalho da função de contratações, e estabelecer as diversas diretrizes abordadas neste manual (como gestão de riscos, promoção da integridade, gestão de pessoas, planejamento anual etc.), é importante que a função de contratações receba orientações claras sobre sustentabilidade, gestão de estoques, contratações compartilhadas e outras necessárias à implementação da Lei 14.133/2021.

As diretrizes devem abordar os temas que a liderança da organização julgar necessários ao direcionamento das atividades dessa função organizacional. Ademais, podem ser formalizadas na política de contratações ou em documentos que a complementem.

Quanto às diretrizes de sustentabilidade, já é pacífico na literatura que o conceito é amplo, compreendendo não somente aspectos ambientais, mas também econômicos e sociais[73]. Assim, tais diretrizes devem orientar a adoção de práticas sustentáveis nas organizações, ou seja, práticas que conciliem o desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente e a promoção do bem-estar social.

No âmbito da APF, há diversas normas (de natureza legal e infralegal[74]) que tratam da sustentabilidade nas contratações públicas. Assim, a política de contratações pode compilar ou determinar a compilação das normas existentes, e detalhar como esses parâmetros de sustentabilidade devem ser incorporados aos processos de contratação.

No entanto, é importante ressaltar que o sucesso das contratações sustentáveis depende do apoio e do comprometimento da liderança da organização. A Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) destaca que o patrocínio da liderança é crítico nesse contexto, pois sem o comprometimento formal da liderança, os profissionais responsáveis pelas contratações não terão um mandato oficial para integrar a sustentabilidade em suas estratégias de compras ou processos[75].

Dessa forma, é fundamental que a liderança da organização apoie e promova a adoção de práticas sustentáveis nas contratações públicas. Isso pode ser feito por meio da definição de diretrizes claras e do estabelecimento de metas e objetivos relacionados à sustentabilidade. Além disso, a liderança deve fornecer recursos e capacitação adequados para os profissionais envolvidos nas contratações, de modo a garantir que eles possam integrar a sustentabilidade em suas atividades de forma efetiva.

Os objetivos, metas e indicadores relacionados a contratações sustentáveis[76] podem estar dispostos no Plano de Logística Sustentável, tratado com mais detalhes no item 2.3.2.2.

Ressalta-se que os órgãos governantes superiores (OGSs) podem apoiar seus jurisdicionados no sentido de efetuar compilações preliminares, que podem ser complementadas por cada organização pública com base no seu contexto de atuação. Exemplos de conteúdo podem ser encontrados nos guias práticos, elaborados por organizações como a AGU e o STJ (citados no Quadro 23).

No que tange às diretrizes para a gestão de estoques[77], essas devem incentivar o alinhamento entre os processos de contratação e os processos de planejamento e controle dos estoques, visando racionalizar os gastos e garantir que o suprimento esteja disponível quando necessário.

As diretrizes podem incluir a definição dos níveis mínimos de estoque. Esses níveis determinam a quantidade mínima de cada item que deve ser mantida em estoque para evitar a falta de produtos. Leva em consideração o tempo necessário para repor o estoque, considerando o tempo de entrega dos fornecedores.

Outro aspecto importante das diretrizes para a gestão de estoques é o regime de ressuprimento. Isso envolve a definição de quando e como os estoques devem ser reabastecidos. Podem-se adotar diferentes estratégias, como o ressuprimento contínuo, no qual os estoques são reabastecidos de forma constante, ou o ressuprimento periódico, no qual os estoques são reabastecidos em determinados intervalos de tempo.

As diretrizes também devem considerar os custos de gestão de estoque nas contratações. Isso envolve analisar os custos associados à armazenagem, manutenção e movimentação dos estoques. A partir dessa análise, é possível tomar decisões em relação aos prazos de entrega, aos volumes de compras e aos locais de armazenagem.

Quanto às contratações compartilhadas[78], a organização deve estabelecer as diretrizes com o objetivo de: obter ganho de escala para obtenção de melhores preços e condições de contratação, inclusive de bens e serviços sustentáveis[79]; reduzir custos por meio da economia processual; e promover a troca de conhecimentos e experiências entre as organizações[80].

Para isso, é importante que sejam definidos critérios para escolha das contratações que serão realizadas de forma compartilhada, bem como as possíveis parcerias institucionais que possam ser estabelecidas para realização dessas contratações.

Além disso, é fundamental que a organização esclareça como serão atribuídas as responsabilidades pela seleção e pelo gerenciamento das contratações compartilhadas, além das soluções que serão utilizadas para o compartilhamento.

Convém mencionar que a Lei 14.133/2021 priorizou a realização das contratações compartilhadas. O artigo 19 da Lei estabelece a centralização de procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; a criação de um catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; e a adoção de modelos de documentos padronizados, como editais, termos de referência e contratos.

A centralização de procedimentos busca otimizar e simplificar o processo de contratação, garantindo a padronização e a eficiência do processo.

A criação do catálogo eletrônico de padronização é uma medida que visa facilitar a identificação e seleção dos itens a serem adquiridos. Dessa forma, as organizações contratantes podem consultar o catálogo e selecionar os itens que melhor atendam às suas necessidades, garantindo economia de tempo e recursos.

A adoção de modelos de documentos padronizados visa à uniformidade e à qualidade dos documentos utilizados no processo de contratação, evitando retrabalho, duplicidade de esforços e repetição de erros.

Adicionalmente, o artigo 181 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a instituição de centrais de compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala que atendam a diversos órgãos e entidades. Essas centrais têm como finalidade centralizar as demandas e promover a realização de compras conjuntas, buscando obter maiores vantagens econômicas.

Por fim, é fundamental que a liderança da organização estabeleça diretrizes adicionais para orientar a implementação efetiva da Lei 14.133/2021, principalmente em relação aos seus aspectos inovadores, a exemplo da definição do que será considerado como serviço ou fornecimento contínuo, e outros abordados ao longo deste manual.

Quadro 20 - Referências normativas para definir diretrizes para a função de contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios [...] do desenvolvimento nacional sustentável [...]

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: [...]

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Art. 18 [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar [...] conterá os seguintes elementos: [...]

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; [...]

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; [...]

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

IV - condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material; [...]

Art. 181. Os entes federativos instituirão centrais de compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala, para atender a diversos órgãos e entidades sob sua competência e atingir as finalidades desta Lei. (Grifo nosso)

Decreto 7.746/2012

Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios e práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública - CISAP [...]

Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º, são considerados critérios e práticas sustentáveis, entre outras: (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

I - baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

II - preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

III - maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV - maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

V - maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;

VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

VII - origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

VIII - utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento. [...] (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 5º São diretrizes da governança nas contratações públicas:

I - promoção do desenvolvimento nacional sustentável, em consonância com a Estratégia Federal de Desenvolvimento e com os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável;

II - promoção do tratamento diferenciado e simplificado à microempresa e à empresa de pequeno porte; [...]

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros:

I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS;

II - Plano de Contratações Anual;

III - Política de gestão de estoques;

IV - Política de contratações compartilhadas;

V - Gestão por competências;

VI - Política de interação com o mercado;

VII - Gestão de riscos e controle preventivo;

VIII - Diretrizes para a gestão dos contratos; e

IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas. [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 400/2021

Art. 3º Para os fins desta Resolução, consideram-se: [...]

IV - contratações compartilhadas: aquisição conjunta de bens e serviços que geram menor impacto ambiental, maior inclusão social, consideram a dimensão cultural da sustentabilidade e a eficiência econômica, com ganho de escala, realizada por organizações públicas de diferentes setores ou entre unidades de uma mesma organização pública, visando fomentar a produção e o consumo sustentáveis no país; [...]

Art. 20. As unidades envolvidas no processo de contratação, em interatividade com a unidade de sustentabilidade, devem incluir práticas de gestão sustentável, racionalização e consumo consciente, que compreendam, no que couber, as seguintes etapas: [...]

V - adoção das contratações compartilhadas com outros órgãos, visando à economicidade e às diretrizes legais de promoção do desenvolvimento nacional sustentável. [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 3º A Governança e a Gestão das Contratações Públicas dos órgãos do Poder Judiciário devem observar as seguintes diretrizes: [...]

IX - promoção das contratações compartilhadas e sustentáveis; e

Art. 11. Na elaboração do PAC, os órgãos deverão promover diligências necessárias para: [...]

IV - indicar as potenciais contratações compartilhadas a serem efetivadas no exercício seguinte pelos órgãos; e [...]

Art. 14. Observadas as disposições legais e sem prejuízo das disposições normativas já publicadas pelo Conselho Nacional de Justiça, a gestão das contratações dos órgãos do Poder Judiciário deve: Parágrafo único. Nos processos de contratação, os órgãos do Poder Judiciário deverão incluir práticas de gestão sustentável, racionalização e consumo consciente, nos termos da Resolução - CNJ nº 201/2015, e suas atualizações.

Das Contratações compartilhadas

Art. 19. As licitações para contratação de bens e serviços de uso comum pelos órgãos do Poder Judiciário serão, preferencialmente, efetuadas por contratações compartilhadas.

Art. 20. As unidades de compras dos órgãos do Poder Judiciário que atuam em nível nacional deverão, sempre que possível:

I - desenvolver, propor e implementar modelos, mecanismos, processos e procedimentos para contratação compartilhada de bens e serviços de uso comum pelos órgãos;

II - planejar, coordenar, monitorar e operacionalizar as atividades relacionadas à inteligência e à estratégia de licitação;

III - fomentar o processo de padronização e catalogação de itens sob sua responsabilidade no catálogo de materiais e serviços, sempre que possível, com a inclusão de critérios de sustentabilidade;

Art. 21. É recomendável a criação de equipes multidisciplinares ou comitês interinstitucionais, formados por integrantes da área de contratações, de almoxarifado e patrimônio e de gestão socioambiental para atuar como instância consultiva e de suporte técnico às contratações compartilhadas.

Parágrafo único. As equipes multidisciplinares ou comitês interinstitucionais mencionados no caput deste artigo serão provisórios e instituídos por ato normativo específico.

Art. 22. As contratações compartilhadas serão realizadas preferencialmente entre os órgãos do Poder Judiciário, podendo participar órgãos e entidades de outros poderes da Administração Pública federal, sendo permitida a participação de órgãos, conforme disposto na legislação.

Art. 23. As contratações compartilhadas poderão ser realizadas em nível nacional, regional ou local.

Parágrafo único. As contratações compartilhadas deverão, sempre que possível, ser subdivididas em regiões específicas, de modo a garantir a compra mais vantajosa conforme a característica de cada uma delas.

Art. 24. As contratações compartilhadas bem-sucedidas deverão servir de base para padronização de editais.

Art. 25. Deverão ser publicadas no sítio eletrônico do órgão todas as informações sobre as contratações compartilhadas realizadas e em andamento, se possível, com ambiente virtual de troca de experiências.

Art. 26. Os órgãos do Poder Judiciário deverão construir indicadores relacionados às compras sustentáveis e às contratações compartilhadas.

Art. 34 São indicadores mínimos de desempenho para o cumprimento do disposto nesta Resolução a serem medidos e acompanhados pelo CNJ anualmente:

I - quantidade de contratações compartilhadas realizadas e o percentual relativo ao total das compras;

Art. 36. Ficam definidos os seguintes subcomitês temáticos, os quais deverão desempenhar as funções explicitadas abaixo: [...]

II - Plano Anual de Contratações [...]

b. fomentar a realização de contratações compartilhadas em nível nacional, regional ou estadual; e

c. manter o catálogo de bens e serviços do Poder Judiciário, observadas as diretrizes de sustentabilidade.

ANEXO DA RESOLUÇÃO Nº 347, DE 13 DE OUTUBRO DE 2020.

DAS DEFINIÇÕES

Para os fins desta Resolução, consideram-se: [...]

II - Contratações Compartilhadas: é a aquisição conjunta de bens e serviços que geram menor impacto ambiental, maior inclusão social, consideram a dimensão cultural da sustentabilidade e eficiência econômica, com ganho de escala, realizada por organizações públicas de diferentes setores ou entre unidades de uma mesma organização pública, visando fomentar a produção e o consumo sustentáveis no país. [...] (Grifo nosso)

Enunciado CJF 12/2022

Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como:

a) álcool em gel;

b) açúcar;

c) água mineral com ou sem gás;

d) aquisição, ajustes e consertos de becas, capas e vestimentas afins;

e) café em pó;

f) fornecimento de gêneros alimentícios;

g) fornecimento e instalação de persianas;

h) fornecimento, montagem e desmontagem de divisórias e seus componentes;

i) licenças de software;

j) munições de arma de fogo para treinamentos;

k) óleo diesel para geração de energia elétrica;

l) fornecimento de material e obra bibliográfica de origem nacional e estrangeira;

m) papel higiênico e papel-toalha;

n) ressuprimento de material de consumo estocável;

o) sabonete líquido;

p) suprimentos para impressão em impressora fotográfica;

q) suprimentos para impressão de instrumentos de identificação;

r) uniformes.

Enunciado CJF 13/2022

Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção da Gráfica do Conselho da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como os seguintes itens:

a) papéis para aplicação/utilização na indústria gráfica no formato comercial 66x96, em gramaturas variadas, a exemplo: couchè brilho e fosco, papéis tipo duo design, linha papel offset, linha papel offset, papel kraft, papel adesivo brilho, couchè brilho e fosco, papéis tipo duo design, linha papel offset, papel kraft, papel adesivo brilho, papel tipo pólen soft, filme de polipropileno biorientado (BOPP);

b) espiral metalico Wire-o;

c) tintas da escala CMYC;

d) colas granulada e cola branca;

e) químicos tipo solvente, solução de fonte, pasta para limpeza profunda dos rolos, álcool isopropílico, água desmineralizada, limpador de chapas, restaurador de blanquetas,

f) solução especial para limpeza automática de blanqueta e rolos, pó antimaculador, goma antioxidante, óleo de silicone, lubrificante spray, blanqueta compressível com barra em aço, panos para limpeza de rolos, caneta corretora de chapas gráficas, pano de lavagem automática original para impressora offset Heidelberg.

Enunciado CJF 14/2022

Consideram-se serviços prestados de forma contínua, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como:

I - agenciamento de viagens e emissão de passagem aérea e rodoviária;

II - apoio operacional, atendente e mensageria;

III - assinatura de: a) jornais, revistas e periódicos especializados em formato digital ou eletrônico;b) mídia impressa e eletrônica;c) ferramentas de pesquisas on-line e de monitoramento on-line de redes sociais; d) plataforma de desenvolvimento de aplicativos móveis e plataforma tecnológica de materiais informativos;

e) bases de dados jurídicas;

IV - atendimento a usuários de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC;

V - atividades de bombeiro civil;

VI - aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, contratados com fundamento na Lei n. 14.133/2021;

VII - atividade de segurança pessoal privada armada e desarmada;

VIII - atividade de vigilância armada e desarmada;

IX - coleta, tratamento e destinação final de resíduos sólidos e hospitalares;

X - cópia, digitalização e fax;

XI - correios e telégrafos e remessa de encomendas e cargas por via aérea, porta a porta, nacional e internacional;

XII - desinsetização;

XIII - energia elétrica;

XIV - fotografia;

XV - gerenciamento de serviços corporativos de TIC;

XVI - gerenciamento e controle de aquisição de combustíveis em rede de postos credenciados, por meio de

sistema de gerenciamento integrado (software);

XVII - impressão de material gráfico em grandes formatos, em papel, em lona, em tecido ou vinil;

XVIII - infovia;

XIX - internet;

XX - intérprete de Libras;

XXI - jardinagem;

XXII - lavanderia, limpeza e conservação;

XXIII - manutenção preditiva, preventiva, corretiva, operação, suporte e/ou atualização do sistema, no que couber, de: a) ar-condicionado, ventilação e exaustão; b) cabeamento de transmissão de dados e voz; c) estruturas de dados das soluções de Business Intelligence das áreas judicial e administrativa; d) central telefônica do CJF; e) elevadores; f) equipamentos elétricos, eletrônicos, eletroeletrônicos e de TIC; g) equipamentos de combate a incêndio, com ou sem reposição de peças, componentes e acessórios; h) equipamentos de inspeção por raio-x, de detectores de metais e de narcóticos e explosivos; i) grupo de geradores fornecedores de energia; j) persianas e cortinas; k) softwares e serviços de TIC; l) sinalização de segurança, CFTV e controle de acesso; m) veículo da frota, mediante sistema de administração e gerenciamento; n) prédios (instalação, estrutura e todos os seus subsistemas);

XXIV - plano de saúde para os servidores e dependentes;

XXV - planejamento, organização, coordenação e acompanhamento de eventos institucionais, com o

fornecimento de materiais e serviços;

XXVI - produção, operação, geração e transmissão de produtos e programas para rádio, televisão e web;

XXVII - recepção, secretariado e técnico em secretariado;

XXVIII - reparo e/ou recuperação de mobiliário;

XXIX - serviços gerais e de almoxarifado, de ascensorista, de berçário, de biblioteca, de cerimonialista, de

copeiragem, de carregador, de estocagem, de faturista, de garçom, de marcenaria, de lavador de veículos e de

limpeza e conservação;

XXX - designer gráfico, webdesigner e publicitário;

XXXI - operação, gravação, edição, digitalização, organização e transmissão do áudio e vídeo das sessões de

julgamento, videoconferências e das solenidades das sessões plenárias, das audiências e de outros eventos

demandados por unidades do CJF;

XXXII - apoio à administração de dados, padronização, suporte, execução, implantação e operacionalização das bases de dados da integração;

XXXIII - desenvolvimento, sustentação e documentação de sistemas de informação existentes (legados) e novos, para atendimento das demandas de integração entre o CJF e outras instituições;

XXXIV - seguro veicular;

XXXV - chaveiro;

XXXVI - consultas às normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e tabela de preços - Pini;

XXXVII - sonorização, degravação e afins;

XXXVIII - telefonia fixa e móvel, nacional e internacional e serviços de 0800;

XXXIX - televisão por assinatura;

XL - interpretação simultânea, tradução, revisão e versão de textos;

XLI - transporte, descontaminação e reciclagem de lâmpadas queimadas;

XLII - transporte de pessoas e pequenas cargas, por meio rodoviário;

XLIII - transposição de conteúdos para Ensino a Distância - EAD.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 21 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 7849/2018-TCU - Segunda Câmara

1.8. Recomendar ao [omissis]: [...]

1.8.2. quanto à sustentabilidade:

1.8.2.1. desenvolva ações que visem aprimorar a gestão dos recursos renováveis e da sustentabilidade ambiental, como, por exemplo, a utilização racional de água, energia e papel em suas operações;

1.8.2.2. promova, quando conveniente e possível, a inclusão de critérios nas licitações com foco na sustentabilidade ambiental, como, por exemplo, a aquisição de produtos produzidos com menor consumo de matéria-prima e maior quantidade de conteúdo reciclável; preferência à aquisição de produtos de fontes não poluidoras; avaliação da certificação ambiental da série ISO de empresas participantes e produtoras; aquisição de produtos que colaboram para o menor consumo de energia e/ou água;

1.8.2.3. separe os resíduos recicláveis descartados; e

1.8.2.4. monitore anualmente as metas estabelecidas.

Acórdão 1796/2018-TCU - Plenário

9.2.1. à [omissis] para que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar medidas para: [...]

9.2.1.2. implantar controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais indevidas, que afrontem o inciso IV do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, a exemplo de mecanismo para controlar o nível mínimo de estoque para materiais essenciais, bem como para alertar a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de um contrato de serviços de duração continuada em vigor ou à realização de uma nova licitação;

Acórdão 1056/2017-TCU - Plenário

9.2. determinar que, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992, o [omissis], promova a necessária aplicação do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666, de 1993, de sorte a adotar as providências necessárias para que, a partir de 1º de janeiro de 2018, sejam efetivamente aplicadas as seguintes medidas: [...]

9.2.2. atuar, em conjunto com os integrantes da [omissis], no sentido de: [...]

9.2.3. coordenar e integrar as iniciativas destinadas ao aprimoramento e à implementação de critérios, requisitos e práticas de sustentabilidade a serem observados pelos órgãos e entidades da administração federal em suas contratações públicas, nos termos do art. 2º do Decreto nº 7.746/2012, a exemplo do projeto SPPEL, devendo atentar para a necessidade de aprimorar a normatização que permite a APF realizar aquisições de produtos e serviços sustentáveis, com maior agilidade e eficiência, além de outros incentivos gerenciais, no caso de o órgão ou a entidade federal contar com o devido PLS;

9.2.4. concluir a revisão do Catálogo de Materiais - CATMAT e do Catálogo de Serviços - CATSER, de sorte a regulamentar a inclusão de itens com requisitos de sustentabilidade e a excluir os itens cadastrados em duplicidade;

9.2.5. exigir a devida apresentação da Plano Anual de Contratações pelos órgãos e entidades integrantes do SISG, especificando os itens com requisitos de sustentabilidade que serão adquiridos em consonância com o correspondente PLS; [....]

Acórdão 2831/2015-TCU-Plenário

9.1. recomendar a [omissis], com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização:

9.1.9. estabelecer diretrizes para área de aquisições incluindo:

9.1.9.1. estratégia de terceirização;

9.1.9.2. política de compras;

9.1.9.3. política de estoques;

9.1.9.4. política de compras conjuntas; [...] (Grifo nosso)

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a: [...]

9.2.1.2. estabelecer diretrizes para as suas aquisições, incluindo as referentes a terceirização (execução de serviços de forma generalizada, com ou sem cessão de mão de obra), compras, estoques, sustentabilidade e compras conjuntas;[...] (Grifo nosso)

Acórdão 1855/2015-TCU - Primeira Câmara

1.8.1. dar ciência à [omissis], sobre as seguintes impropriedades cometidas pela Unidade, para prevenção de ocorrências futuras: [...]

1.8.1.2. não inclusão, em 2012, dos critérios de sustentabilidade ambiental nas licitações realizadas pela Unidade, em descumprimento ao art. 3º da Lei 8.666/1993, alterada pela Lei 12.349/2010, que determina a necessidade de promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas aquisições de bens e nas contratações de serviços (item 13 e 25 da instrução);

Acórdão 32/2015-TCU - Segunda Câmara

1.10. Dar ciência à [omissis]: [...]

1.10.2. falta de aplicação de critérios e práticas de sustentabilidade, que contribuem para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, em suas contratações, o que afronta o art. 3º da Lei 8666/1993.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a consulta por meio de:

Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): estoque; sustentabilidade; centralizadas. Depois filtre os resultados das buscas por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

* Não é recomendável buscar por todos os termos numa só pesquisa.

Publicações de Jurisprudência. No campo "publicação", selecione "Informativo de Licitações e Contratos". No campo de busca, realize pesquisas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): estoque; sustentabilidade; centralizadas.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 22 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de coordenação entre os processos de contratação e os processos de planejamento e controle dos estoques, levando a:

a) rupturas no suprimento, com consequentes atrasos ou paralisação de atividades;

b) deterioração e obsolescência de bens e materiais de consumo em estoque, com consequentes desperdício de recursos públicos e perda de oportunidade de investir em outros projetos e ações; e

c) altos custos de gestão de estoque, que não compensam os benefícios esperados, com consequentes desperdício de recursos públicos e perda de oportunidade de investir em outros projetos e ações.

Insegurança, por parte da equipe de planejamento da contratação, para incluir critérios de sustentabilidade como requisitos da contratação, levando à realização de contratações sem consideração desses requisitos, com consequentes contratações menos vantajosas, uma vez que o conceito de contratação mais vantajosa nas licitações envolve não apenas o menor preço, mas também benefícios econômicos e sociais, além da minimização de impactos ao meio ambiente e dos custos indiretos relacionados ao ciclo de vida do objeto adquirido (conforme estabelecido na Lei 14.133/2021, art. 34, § 1º, c/c art. 11, inciso IV).

Ausência de incentivos e parâmetros para a realização de contratações compartilhadas, levando a organização a executar, de forma independente, todas as etapas do metaprocesso de contratações, com consequentes duplicação de esforços processuais (desperdício de tempo e de recursos) e perda de aproveitamento dos ganhos de escala.

Resistência à mudança, pouco entendimento sobre as alterações trazidas pela Lei 14.133/2021, falta de apoio da alta administração para o uso da Lei de 14.133/2021, levando à ausência ou à deficiência de procedimentos, normativos e processos internos necessários à aplicação da nova lei, com consequentes insegurança para contratar (inclusive por meio de contratações compartilhadas) com base na legislação atual.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d e adaptação de Ministério da Economia, 2022c.

Quadro 23 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes de sustentabilidade para as contratações

Guia Nacional de Contratações Sustentáveis - 6ª ed. ( Advocacia-Geral da União, 2023b)

AGU

Portal "Compras Públicas Sustentáveis" (Tribunal de Contas da União, 2023b)

TCU

Guia Prático de Licitações Sustentáveis do STJ (Superior Tribunal de Justiça, 2016)

STJ

Guias de Contratações Sustentáveis da Justiça do Trabalho - 3ª ed. (Resolução - CSJT 310/2021)

CSJT

Recomendação para efetuar contratações de TI conjuntas

Guia de contratação de TI do TCU (Tribunal de Contas da União, 2012, p. 83)

TCU

Fonte: Elaboração própria.

2.3.2. Instrumentos de planejamento da função de contratações

É responsabilidade da alta administração, ou da instância interna de governança estabelecida, orientar a elaboração dos instrumentos de planejamento da função de contratações, bem como aprová-los e apoiá-los formalmente. Sem o apoio da governança, é improvável que os planos, se elaborados, sejam efetivos. Por outro lado, se esses planos forem aprovados por unidades hierarquicamente inferiores, podem não ser considerados por unidades superiores ou do mesmo nível hierárquico.

Para assegurar a efetividade dos planos da função de contratações, é necessário estabelecer diretrizes claras e definir responsabilidades. Além disso, é essencial promover a articulação entre as diferentes unidades organizacionais e garantir uma comunicação eficiente para que todos os envolvidos no planejamento, execução e acompanhamento compreendam seus objetivos e responsabilidades.

A aprovação de cada plano pode ser formalizada de diferentes maneiras, como incluí-las diretamente nos próprios planos, registrar em atas de reunião ou por meio de normativos internos que os homologuem. Além disso, é importante realizar uma divulgação ostensiva dos planos dentro e fora da organização. Isso pode ser feito, por exemplo, publicando os planos no portal da organização na internet, tornando-os acessíveis tanto internamente como externamente.

O apoio da alta administração precisa ser periódico e manifesto. Isso pode ser realizado por meio de mensagens em correio eletrônico ou no portal da intranet/internet, campanhas institucionais e notícias em informativos internos.

A seguir, são apresentados instrumentos importantes para o planejamento da função de contratações: definição de objetivos, indicadores e metas; plano de logística sustentável; e plano de contratações anual.

2.3.2.1. Objetivos, indicadores e metas para a função de contratações

A alta administração tem a responsabilidade de incentivar a definição de objetivos, indicadores e metas para a função de contratações. É essencial que esses objetivos sejam definidos para um período específico[81], que seja adequado para alcançar uma situação futura desejada e viável.

A finalidade desses elementos é promover melhorias na função de contratações e direcionar seus esforços para o atendimento das necessidades organizacionais, de forma articulada com as demais funções de gestão[82].

Para definir os objetivos da função de contratações, é importante realizar análises externas e internas abrangentes. Essas análises permitem à gestão conhecer suas próprias capacidades e desempenho, bem como os riscos aos quais está exposta. Além disso, as análises ajudam a identificar oportunidades que possam potencializar os resultados, reconhecer fragilidades e necessidades de mudança e identificar as partes interessadas, prevendo suas expectativas e poder de influência nos processos de gestão.

Para realizar essa análise, é importante considerar o desempenho de metas anteriores, se houver, e as principais mudanças que ocorreram desde então.

A análise do ambiente externo pode contemplar aspectos políticos, econômicos, sociais, tecnológicos, legais e de sustentabilidade ambiental. Por exemplo, é importante considerar leis e regulamentos que possam impactar as contratações, tendências tecnológicas que possam melhorar os processos de contratação e questões sociais que possam influenciar as decisões de contratação[83].

Já a análise do ambiente interno deve abordar processos, pessoas, sistemas e orçamento. Por exemplo, é importante avaliar a eficiência dos processos de contratação, a capacidade da equipe responsável pelas contratações, a adequação dos sistemas utilizados e a disponibilidade de recursos financeiros para realização das contratações. Essa análise interna permite identificar pontos fortes e áreas de melhoria na função de contratações.

Após realizar o diagnóstico, é possível traçar alternativas ou cursos de ação para o cenário futuro almejado, levando em consideração os riscos e as oportunidades de cada opção. Essas alternativas selecionadas serão planejadas e traduzidas em objetivos.

Os objetivos da função de contratações devem estar consistentes com os objetivos estratégicos, ou seja, alinhados com o plano estratégico institucional (PEI) [84]. Além disso, os objetivos devem ser específicos, mensuráveis, alcançáveis, relevantes e temporais (SMART). Isso significa que eles devem ser claros e definidos de forma a facilitar sua medição e acompanhamento ao longo do tempo.

A fim de exemplificar, é possível definir objetivos para a função de contratações que estão relacionados a diversos aspectos. Alguns desses objetivos incluem[85]:

a) desenvolvimento profissional dos agentes públicos que atuam na função de contratações;

b) retenção e atração de talentos na área de contratações;

c) desenvolvimento da cultura de integridade nas contratações;

d) maior transparência dos processos de contratação;

e) implantação das diretrizes de sustentabilidade nas contratações; e

f) eficiência de sistemas e de processos de trabalho da função de contratações.

Os objetivos deverão ser acompanhados das respectivas medidas de alcance: indicadores com periodicidade definida para aferição; linhas de base de cada indicador ou outros padrões comparativos; e metas para cada um dos indicadores definidos. Os riscos associados a cada objetivo também precisam ser identificados, avaliados e tratados.

As metas representam os resultados esperados a serem alcançados em um determinado período. Elas devem ser definidas de forma a serem desafiadoras, mas alcançáveis, e devem estar alinhadas com os objetivos estabelecidos.

Os objetivos e métricas (que representam o que a gestão deseja alcançar) serão então desdobrados em ações e projetos (definem o como alcançar). As ações serão objeto de planos de ação (de nível operacional), com prazos, recursos e responsáveis definidos.

Seguindo a mesma lógica dos exemplos mencionados para os objetivos, as ações que podem ser adotadas para alcançar esses objetivos incluem:

a) ampliação do acesso a treinamentos e dos incentivos para obtenção de certificação profissional. Isso pode incluir a realização de cursos, workshops e palestras, além da criação de parcerias com instituições de ensino e órgãos especializados para oferecer treinamentos específicos na área de contratações;

b) implementação de políticas de remuneração e outros incentivos, além de programas de reconhecimento e recompensa para incentivar a permanência e atração de talentos;

c) elaboração, atualização ou complementação de normativos internos sobre integridade para tratar sobre questões éticas específicas da função de contratações; implementação de códigos de conduta; treinamentos sobre ética e integridade; além de canais de denúncia e mecanismos para identificar e gerenciar potenciais conflitos de interesse;

d) publicação na internet de todos os documentos relacionados com cada contratação, incluindo os de planejamento, como o estudo técnico preliminar, todos em formato aberto[86];

e) desdobramento para as contratações dos objetivos constantes do Plano de Logística Sustentável, e detalhamento e compilação dos normativos que tratam de sustentabilidade aplicáveis à organização; e

f) controle do cronograma das contratações dispostas no plano de contratações anual em conjunto com o controle da execução do orçamento, e aprimoramento do processo de gestão contratual. Outras medidas para otimizar o tempo, reduzir custos e aumentar a eficiência dos processos de trabalho, as quais podem envolver a implementação de tecnologias e ferramentas digitais que automatizem tarefas, a revisão de fluxos de trabalho e a adoção de boas práticas de gestão de projetos.

Além do alinhamento com o PEI, outros elementos são essenciais para assegurar a efetividade do planejamento da função de contratações. Esses elementos incluem a aprovação e apoio formal da instância interna de governança, a compreensão clara dos objetivos e metas por parte dos colaboradores e dos gestores que atuam na função de contratações, e o monitoramento da sua execução.

A aprovação e apoio formal da instância interna de governança são fundamentais para garantir a legitimidade e o respaldo do planejamento da função de contratações. A instância de governança, que pode ser a alta administração, um comitê, diretoria ou outra estrutura de decisão, deve avaliar e aprovar os objetivos, metas e ações propostas, garantindo que estejam alinhados com as diretrizes estratégicas da organização.

A compreensão clara dos objetivos e metas por parte dos colaboradores e gestores que atuam na função de contratações é fundamental para garantir o engajamento e comprometimento de todos os envolvidos. Todos devem entender os resultados esperados, as metas a serem alcançadas e como suas atividades contribuem para o alcance desses objetivos. Essa compreensão clara promove uma maior efetividade na execução das ações e projetos da função de contratações.

Por fim, o monitoramento da execução do planejamento da função de contratações é essencial para avaliar o progresso em relação aos objetivos e metas estabelecidos. O monitoramento permite identificar eventuais desvios e tomar ações corretivas, garantindo que as metas sejam alcançadas dentro dos prazos estabelecidos. Além disso, o monitoramento também permite avaliar a efetividade das ações e projetos em relação aos resultados esperados, possibilitando ajustes e melhorias contínuas.

Quadro 24 - Referências normativas para a definição de objetivos, indicadores e metas para a função de contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 11. [...]

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Decreto 9.203/2017

Art. 15-A. São competências dos comitês internos de governança, instituídos pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: (Incluído pelo Decreto nº 9.901, de 2019) [...]

II - incentivar e promover iniciativas que busquem implementar o acompanhamento de resultados no órgão ou na entidade, que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional ou que adotem instrumentos para o aprimoramento do processo decisório; (Incluído pelo Decreto nº 9.901, de 2019) (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 20. A alta administração dos órgãos e entidades deverá implementar e manter mecanismos e instrumentos de governança das contratações públicas estabelecendo, no âmbito de sua competência, no mínimo:

I - formas de acompanhamento de resultados, com indicadores e metas para a gestão dos processos de contratações;

II - iniciativas que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional, com apoio, quando possível, dos resultados da gestão de riscos e do controle preventivo;

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 33. Compete à alta administração dos órgãos do Poder Judiciário, observadas as diretrizes do art. 3º e as demais disposições desta Resolução, implementar objetivos, indicadores e metas para a gestão de contratações, que evidenciem:

I - formas de acompanhamento de desempenho e de resultados;

II - iniciativas que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional, com apoio, quando possível, dos resultados da gestão de riscos; [...] (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 25 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1049/2019-TCU-Plenario

9.1.1.1. estabeleça formalmente mecanismos que a administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições; [...]

9.1.2.1. estabeleça formalmente e de modo unificado: 9.1.2.1.1. a. objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio;

9.1.2.1.2. iniciativas/ações a serem implementadas para atingir os objetivos estabelecidos;

9.1.2.1.3. pelo menos um indicador para cada objetivo definido, preferencialmente em termos de benefícios para o negócio da organização; 9.1.2.1.4. metas para cada indicador definido;

9.1.2.1.5. mecanismos que a administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições; [...] (Grifo nosso)

Acórdãos 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 2350, todos do ano de 2016 e do Plenário do TCU

Estabeleça formalmente: objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio; iniciativas/ações a serem implementadas para atingir os objetivos estabelecidos; pelo menos um indicador para cada objetivo definido na forma acima, preferencialmente em termos de benefícios para o negócio da organização; metas para cada indicador definido na forma acima; mecanismos que a alta administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições. [...] (Grifo nosso)

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.4.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação sobre a necessidade de a respectiva alta administração estabelecer formalmente:

9.4.1.1. objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio;

9.4.1.2. pelo menos um indicador para cada objetivo definido na forma acima, preferencialmente em termos de benefícios para o negócio da organização;

9.4.1.3. metas para cada indicador definido na forma acima;

9.4.1.4. mecanismos que a alta administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições. [...] (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("plano estratégico" ADJ3 contratações) OU ("planejamento estratégico" ADJ3 contratações) OU ("alinhamento estratégico" ADJ3 contratações) OU ("gestão estratégica" ADJ3 contratações) OU ("objetivos" ADJ1 "indicadores e metas" ADJ5 "contratações") OU ("plano estratégico" ADJ3 aquisições) OU ("planejamento estratégico" ADJ3 aquisições) OU ("alinhamento estratégico" ADJ3 aquisições) OU ("gestão estratégica" ADJ3 aquisições) OU ("objetivos"ADJ1 "indicadores e metas" ADJ5 aquisições) E indicador.ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 26 - Riscos relacionados

Riscos

Planejamento da função de contratações visto como burocrático e sem utilidade prática, levando à operação diária dos processos de trabalho dessa função organizacional realizada sem critérios claros e objetivos de qualidade e de desempenho, com consequentes:

a) gestão das contratações desalinhada com os planos organizacionais (a exemplo do PEI, do PLS e do PDTI), com potencial desperdício de recursos em contratações, projetos e ações que não atendem às necessidades da organização;

b) dificuldade de articular a função de contratações com as demais funções finalísticas e de suporte a fim de evitar sobreposição de esforços, lacunas de atuação das funções organizacionais e incoerências entre os seus processos; e

c) impossibilidade de monitorar o alcance de resultados e, portanto, de aprimorar o desempenho da função de contratações.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 27 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Gestão Estratégica

Guia Técnico de Gestão Estratégica (Ministério da Economia, 2020)

ME

Fonte: Elaboração própria.

2.3.2.2. Plano de logística sustentável (PLS)

Plano de Logística Sustentável (PLS) é um instrumento de planejamento que visa implementar práticas de sustentabilidade[87] e de racionalização[88] nas organizações públicas. Ele estabelece diretrizes de sustentabilidade não apenas para as contratações, mas também para o funcionamento geral organização. Por essa razão, é importante que o PLS esteja vinculado à estratégia organizacional e seja utilizado para o planejamento anual de contratações[89].

Por meio do PLS, são definidos objetivos, indicadores e metas para a implementação das práticas de sustentabilidade, bem como os mecanismos de monitoramento e avaliação para acompanhar os resultados e realizar as intervenções necessárias. Os objetivos podem ser desdobrados em planos de ação, com responsabilidades e prazos de execução definidos[90].

O PLS também é instrumento de promoção da cultura de sustentabilidade, pois deve prever ações de divulgação, conscientização e capacitação nos temas abordados pelo plano[91], voltadas não só para o corpo funcional como para outras partes interessadas[92].

O apoio da liderança da organização às práticas de sustentabilidade pode ser demonstrado por meio do incentivo à elaboração do Plano de Logística Sustentável (PLS), da aprovação do plano e do monitoramento de sua execução.

A transparência ao PLS deve ser garantida por meio da publicação na internet (bem como de suas eventuais alterações) [93].

Quadro 28 - Referências normativas para o plano de logística sustentável

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios [...] do desenvolvimento nacional sustentável [...]

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: [...]

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: [...]

II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

Art. 18. § 1º O estudo técnico preliminar [...] conterá os seguintes elementos: [...]

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; [...]

Art. 45. As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a:

I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;

II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;

III - utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais;

IV - avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas;

VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. [...]

Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. [...] (Grifo nosso)

Decreto 7.746/2012

Art. 16. A Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes deverão elaborar e implementar Planos de Gestão de Logística Sustentável, conforme ato editado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que preverá, no mínimo: (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

I - atualização do inventário de bens e materiais do órgão e identificação de similares de menor impacto ambiental para substituição;

II - práticas de sustentabilidade e de racionalização do uso de materiais e serviços;

III - responsabilidades, metodologia de implementação e avaliação do plano; e

IV - ações de divulgação, conscientização e capacitação.

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se: [...]

VII - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS: instrumento de governança, vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios e a práticas de sustentabilidade, nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural; [...]

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros:

I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS; [...]

Art. 7º Os órgãos e as entidades devem elaborar e implementar seu Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS, de acordo com modelo de referência definido em ato da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

Parágrafo único. Os critérios e práticas definidos pelo PLS deverão ser considerados para fins de definição:

I - da especificação do objeto a ser contratado;

II - das obrigações do contratado; ou

III - de requisito previsto em lei especial, de acordo com o disposto no inciso IV do caput do art. 67 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Art. 8º Os PLS devem conter, no mínimo:

I - diretrizes para a gestão estratégica das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade;

II - metodologia para aferição de custos indiretos, que poderão ser considerados na escolha da opção mais vantajosa à Administração, relacionados às despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação, tratamento de resíduos sólidos e impacto ambiental, entre outros fatores vinculados ao ciclo de vida do objeto contratado;

III - ações voltadas para:

a) promoção da racionalização e do consumo consciente de bens e serviços;

b) racionalização da ocupação dos espaços físicos;

c) identificação dos objetos de menor impacto ambiental;

d) fomento à inovação no mercado;

e) inclusão dos negócios de impacto nas contratações públicas; e

f) divulgação, conscientização e capacitação acerca da logística sustentável;

IV - responsabilidades dos atores envolvidos na elaboração, na execução, no monitoramento e na avaliação do PLS; e

V - metodologia para implementação, monitoramento e avaliação do PLS.

§ 1º O PLS deverá nortear a elaboração:

I - do Plano de Contratações Anual;

II - dos estudos técnicos preliminares; e

III - dos anteprojetos, dos projetos básicos ou dos termos de referência de cada contratação.

§ 2º Os objetivos dispostos no art. 3º deverão, sempre que possível, ser desdobrados em indicadores e metas, e monitorados pelo PLS.

§ 3º O PLS será publicado no sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade.

Art. 9º O PLS deverá estar vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e ao plano plurianual. [...] (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 11. [...]

Parágrafo único. Os preceitos do desenvolvimento sustentável serão observados na fase

preparatória da licitação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 11. A fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com o Plano de Contratações Anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos os documentos e procedimentos necessários de que dispõe o art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, observada a modalidade de licitação adotada, nos termos do art. 4º.

Parágrafo único. Os preceitos do desenvolvimento sustentável serão observados na fase preparatória da licitação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.

IN - SLTI/MPOG 10/2012

Estabelece regras para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável de que trata o art. 16, do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012, e dá outras providências.

Resolução - CNJ 400/2021

Art. 3º Para os fins desta Resolução, consideram-se:

I - ações de sustentabilidade: práticas institucionais que tenham como objetivo a promoção de comportamentos éticos e que contribuam para o desenvolvimento ambiental, social, cultural e econômico, melhorando, simultaneamente, o meio ambiente e a qualidade de vida do quadro de pessoal e auxiliar do Poder Judiciário, da comunidade local e da sociedade como um todo; [...]

Art. 5º O PLS é instrumento que se alinha à Estratégia Nacional do Judiciário, e aos Planos Estratégicos dos órgãos, com objetivos e responsabilidades definidas, indicadores, metas, prazos de execução, mecanismos de monitoramento e avaliação de resultados, que permite estabelecer e acompanhar práticas de sustentabilidade, racionalização e qualidade, que objetivem uma melhor eficiência do gasto público e da gestão dos processos de trabalho, considerando a visão sistêmica do órgão.

§ 1º O PLS configura-se como instrumento da Política de Governança de Contratações do órgão [...]

Art. 21. As aquisições e contratações efetuadas pelos órgãos do Poder Judiciário devem observar os critérios de sustentabilidade quanto aos bens, serviços e obras, inclusive na execução de reformas, na locação, aquisição e manutenção predial de bens imóveis, tais como: [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 3º A Governança e a Gestão das Contratações Públicas dos órgãos do Poder Judiciário devem observar as seguintes diretrizes: [...]

IX - promoção das contratações compartilhadas e sustentáveis; e

Art. 5º São considerados instrumentos de governança em contratações públicas do Poder Judiciário, dentre outros:

I - o Plano de Logística Sustentável; [...]

DO PLANO DE LOGÍSTICA SUSTENTÁVEL

Art. 6º Os órgãos do Poder Judiciário devem elaborar e implementar Planos de Logística Sustentável - PLS, de acordo com as regras definidas pela Resolução - CNJ nº 201/2015, e suas atualizações.

Parágrafo único. O escopo do PLS, sempre que possível, deverá ser ampliado, alcançando o monitoramento dos grandes contratos do órgão, de modo a subsidiar a criação de políticas internas e a tomada de decisão da alta administração.

Art. 7º O PLS deverá estar em harmonia com o Plano Estratégico Institucional e demais instrumentos de desdobramento da estratégia dos órgãos, observado o disposto no § 1º do art. 4º.

Art. 8º A critério da alta administração, o PLS poderá abranger as diretrizes para a gestão estratégica das contratações e da logística do órgão, observado o disposto no art. 33. [...]

Art. 14. Observadas as disposições legais e sem prejuízo das disposições normativas já publicadas pelo Conselho Nacional de Justiça, a gestão das contratações dos órgãos do Poder Judiciário deve: [...]

Parágrafo único. Nos processos de contratação, os órgãos do Poder Judiciário deverão incluir práticas de gestão sustentável, racionalização e consumo consciente, nos termos da Resolução - CNJ nº 201/2015, e suas atualizações. [...] (Grifo nosso)

Enunciado - CJF 34/2023

O Plano de Logística Sustentável deve ser considerado instrumento de governança imprescindível para corroborar com o desenvolvimento nacional sustentável e elucidar o preenchimento desse campo com critérios e diretrizes claros para a organização.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 29 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3254/2021-TCU-Plenário

9.2.1.1. exigir que os Planos de Gestão de Logística Sustentável (PLS) ou instrumentos substitutos equivalentes estejam previstos no planejamento estratégico de cada órgão e entidade da APF, considerando o alcance e a transversalidade dos aspectos inerentes à sustentabilidade, de modo a institucionalizar, com isso, todas as ações de sustentabilidade junto à direção geral das aludidas instituições; e

9.2.1.2. exigir que as avaliações de desempenho dos PLS contenham ferramentas de avaliação da efetividade do instrumento de planejamento, com vistas a permitir a análise dos resultados das ações implementadas e o comportamento dos padrões de consumo, em busca da manutenção do ponto de equilíbrio entre o consumo e os gastos; [...]

9.8.2. ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, representado pela Coordenação Geral de Normas de sua Secretaria de Gestão (SEGES/CGNOR), que avalie a conveniência e oportunidade de: [...]

9.8.3. à Secretaria Executiva da CISAP que avalie, em conjunto com os demais representados na comissão, a conveniência e oportunidade de exigir e acompanhar a elaboração, implementação e avaliação dos Planos de Gestão de Logística Sustentável (PLS) pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional (APF), em consonância com o artigo 16 do Decreto 7.746/2012. [...]

9.9. determinar que, sob a coordenação da Secretaria Geral de Controle Externo, a Secretaria de Controle Externo da Agricultura e do Meio Ambiente (SecexAmbiental) adote as seguintes providências: [...]

9.9.2. acompanhe os eventuais estudos realizados pela APF, que visem aprimorar as aquisições de produtos e serviços sustentáveis e conferir maior agilidade e eficiência no processo, além de outros incentivos legais, no caso de o órgão ou a entidade federal contar com o devido Plano de Gestão de Logística Sustentável (PLS).

Acórdão 8949/2020-TCU-Segunda Câmara

9.7 dar ciência, com fundamento no art. 9º da Resolução TCU 315/2020 à [omissis] sobre as seguintes impropriedades/falhas, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes: [...]

9.7.6. não conclusão do plano de gestão de logística sustentável, em afronta ao estabelecido no art. 16 do Decreto 7.746/2012 (parágrafo 169-174); [...] (Grifo nosso)

Acórdão 1056/2017-TCU - Plenário

9.2. determinar que, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, representado pela Coordenação Geral de Normas de sua Secretaria de Gestão (SEGES/CGNOR), promova a necessária aplicação do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666, de 1993, de sorte a adotar as providências necessárias para que, a partir de 1º de janeiro de 2018, sejam efetivamente aplicadas as seguintes medidas:

9.2.1. implementar o Índice de Acompanhamento da Sustentabilidade na Administração (IASA), com eventuais adaptações e atualizações que se fizerem necessárias, de acordo com as tratativas já iniciadas em reuniões da Cisap, de modo a possibilitar a verificação e o acompanhamento da evolução de ações que visem à sustentabilidade na APF, valendo-se, na medida do possível, do aplicativo de TI desenvolvido em cumprimento ao item 9.9.4 deste Acórdão;

9.2.2. atuar, em conjunto com os integrantes da CISAP, no sentido de:

9.2.2.1. exigir que os Planos de Gestão de Logística Sustentável (PLS) ou instrumentos substitutos equivalentes estejam previstos no planejamento estratégico de cada órgão e entidade da APF, considerando o alcance e a transversalidade dos aspectos inerentes à sustentabilidade, de modo a institucionalizar, com isso, todas as ações de sustentabilidade junto à direção geral das aludidas instituições;

9.2.2.2. exigir que os órgãos e as entidades da APF implementem, em suas estruturas, o efetivo funcionamento de unidades de sustentabilidade com caráter permanente, contando, em sua composição, com servidores ou colaboradores dotados de perfil técnico para a específica atuação nos assuntos pertinentes; e

9.2.2.3. exigir que as avaliações de desempenho dos PLS contenham ferramentas de avaliação da efetividade do instrumento de planejamento, com vistas a permitir a análise dos resultados das ações implementadas e o comportamento dos padrões de consumo, em busca da manutenção do ponto de equilíbrio entre o consumo e os gastos;

9.2.3. coordenar e integrar as iniciativas destinadas ao aprimoramento e à implementação de critérios, requisitos e práticas de sustentabilidade a serem observados pelos órgãos e entidades da administração federal em suas contratações públicas, nos termos do art. 2º do Decreto nº 7.746/2012, a exemplo do projeto SPPEL, devendo atentar para a necessidade de aprimorar a normatização que permite a APF realizar aquisições de produtos e serviços sustentáveis, com maior agilidade e eficiência, além de outros incentivos gerenciais, no caso de o órgão ou a entidade federal contar com o devido PLS;

9.2.4. concluir a revisão do Catálogo de Materiais - CATMAT e do Catálogo de Serviços - CATSER, de sorte a regulamentar a inclusão de itens com requisitos de sustentabilidade e a excluir os itens cadastrados em duplicidade;

9.2.5. exigir a devida apresentação da Plano Anual de Contratações pelos órgãos e entidades integrantes do SISG, especificando os itens com requisitos de sustentabilidade que serão adquiridos em consonância com o correspondente PLS;

9.2.6. instituir, em conjunto com a CISAP, as formas de acompanhamento e de monitoramento centralizado sobre o grau de aderência dos órgãos e entidades da APF à IN SLTI/MP nº 2, de 2014, no que concerne à certificação de prédios públicos;

9.2.7. exigir, em conjunto com o Ministério do Meio Ambiente, que os órgãos e as entidades da administração federal elaborem os seus Planos de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, visando à correta destinação dos resíduos gerados pelo funcionamento da máquina administrativa federal, de modo a atender os arts. 20 e 21 da Lei nº 12.305, de 2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos;

Acórdão 2743/2015-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização: [...]

9.1.18. elaborar e aprovar um Plano de Gestão de Logística Sustentável (PLS), isto é, um plano, contendo objetivos e responsabilidades definidas, ações, metas, prazos de execução e mecanismos de monitoramento e avaliação, que permite a organização estabelecer práticas de sustentabilidade e racionalização de gastos e processos;

9.1.19. publicar no seu sítio na internet o PLS aprovado;

9.1.20. estabelecer mecanismos de monitoramento para acompanhar a execução do PLS.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: "Plano Diretor de Logística Sustentável" OU "Plano de Logística Sustentável" OU "Planos de Gestão de Logística Sustentável".ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 30 - Riscos relacionados

Riscos

Insegurança, por parte da equipe de planejamento da contratação, para incluir critérios de sustentabilidade como requisitos da contratação, levando à realização de contratações sem consideração desses requisitos, com consequentes contratações menos vantajosas, uma vez que o conceito de contratação mais vantajosa nas licitações envolve não apenas o menor preço, mas também benefícios econômicos e sociais, além da minimização de impactos ao meio ambiente e dos custos indiretos relacionados ao ciclo de vida do objeto adquirido (conforme estabelecido na Lei 14.133/2021, art. 34, § 1º, c/c art. 11, inciso IV).

Falta de coordenação entre as unidades responsáveis pela formalização do PEI, do PLS e do PCA, levando à falta de alinhamento entre esses planos, com consequente realização de contratações que não refletem as estratégias de sustentabilidade da organização.

PLS elaborado pro forma, apenas para cumprir exigências normativas, sem critérios e/ou ferramentas para acompanhar o alcance de resultados, levando à impossibilidade de avaliar o nível de implementação de práticas de sustentabilidade e de racionalização na organização, com consequente dificuldade para identificar e corrigir desvios e adotar ações de melhoria.

Resistência à mudança, pouco entendimento sobre sustentabilidade e racionalização e falta de apoio da alta administração, levando à não elaboração do PLS, com consequente descumprimento de exigências normativas e níveis incipientes de adoção de práticas de sustentabilidade e de racionalização no órgão ou entidade.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 31 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Modelo de PLS

Caderno do Plano de Logística Sustentável (Portaria Seges/MGI 5.376/2023)

MGI

Modelo de PLS (Conselho Nacional de Justiça, 2021)

CNJ

PLS TCU (Tribunal de Contas da União, 2021)

TCU

Indicadores para o PLS

Anexo à Resolução - CNJ 400/2021

CNJ

Modelo de planos de ação para o PLS

Modelo de planos de ação para o PLS (Conselho Nacional de Justiça, 2021)

CNJ

Fonte: Elaboração própria.

2.3.2.3. Plano de contratações anual (PCA)

O planejamento anual das contratações é o processo de trabalho estabelecido pela organização para elaborar, executar e acompanhar o seu plano de contratações anual (PCA) [94].

Esse plano foi previsto pela Lei 14.133/2021[95] e regulamentado pelo Decreto 10.947/2022. É um documento que tem como objetivo consolidar as demandas que o órgão ou entidade planeja contratar no exercício subsequente ao de sua elaboração[96].

O PCA é uma ferramenta fundamental para o planejamento das contratações públicas, pois permite uma visão antecipada das demandas e necessidades da organização. Dessa forma, é possível[97]:

a) promover compras centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização de produtos e serviços e redução de custos processuais;

b) subsidiar a elaboração das leis orçamentárias;

c) evitar o fracionamento de despesas; e

d) sinalizar intenções ao mercado fornecedor, de forma a aumentar o diálogo potencial com o mercado e incrementar a competitividade.

Assim, o PCA auxilia a organização a realizar uma gestão mais eficiente dos recursos públicos, utilizando seu orçamento de formas mais eficiente, evitando gastos desnecessários, e garantindo a transparência e a efetividade das contratações.

O plano deve conter todas as contratações que a organização pretende realizar no exercício subsequente, incluídas as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei 14. 133/2021[98], ressalvadas as informações classificadas como sigilosas nos termos da lei[99].

Também são dispensadas do registro no PCA[100]:

a) as contratações realizadas por meio de concessão de suprimento de fundos, nas hipóteses previstas no art. 45 do Decreto 93.872/1986;

b) as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei 14.133/2021; e

c) as pequenas compras e a prestação de serviços de pronto pagamento, de que trata o § 2º do art. 95 da Lei 14.133/2021.

É importante ressaltar que o PCA deve estar alinhado à estratégia organizacional e ao Plano de Logística Sustentável[101]. Isso significa que as contratações previstas no plano devem estar em conformidade com os objetivos organizacionais e com os objetivos de sustentabilidade e de racionalização.

Para tanto, é importante a atuação de um comitê gestor ou colegiado representativo dos diversos setores da organização, a fim de decidir acerca das priorizações e assegurar que o plano contribua para o atingimento das metas organizacionais definidas para o ano a que se refere.

As unidades organizacionais devem formalizar suas demandas aos setores responsáveis pela consolidação do PCA, que podem incluir áreas como contratações, engenharia, TI e outras unidades de suporte especializadas.

As demandas são formalizadas por meio do documento de formalização de demanda (DFD), que pode ser padronizado, a fim de que contenha as informações necessárias à correta compreensão do requerimento[102]. O Quadro 35 apresenta link para modelo de DFD.

As organizações da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional devem confeccionar o DFD e o PCA no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações (PGC), no Portal de Compras do Governo Federal[103].

No PCA, devem constar informações como a descrição sucinta dos objetos a serem contratados, os quantitativos e a estimativa preliminar do valor da contratação, a justificativa para a contratação, o grau de prioridade da contratação, entre outros aspectos relevantes.

O conteúdo do DFD e, por conseguinte, do PCA foi detalhado pelo Decreto 10.947/2022, art. 8º.

Sobre o assunto, vale citar a Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023[104]:

37. Vale realçar que elaborar os orçamentos estimados no escopo do PCA é mais simples para soluções [omissis] acerca das quais a organização pública já tenha domínio, isto é, conheça o respectivo mercado, os requisitos necessários e os preços praticados. Parte considerável das contratações realizadas em determinado exercício, em cada organização pública, constitui-se de repetição de contratações anteriores [...]

38. Para as soluções que a equipe da organização ainda não conheça bem, as estimativas de quantidade e de preço tendem a apresentar maior grau de incerteza, que somente será diminuído com o planejamento da contratação da solução [...], isto é, durante a elaboração do ETP e, posteriormente, do TR ou do PB. Diversos aspectos de uma contratação levantados na elaboração do PCA podem ser significativamente alterados na etapa de elaboração do ETP, como a natureza da solução, os seus requisitos e as suas quantidades. Pode-se até chegar à conclusão de que a contratação não é viável e que, por isso, não se deva prosseguir (e.g. no caso de o mercado ainda oferecer soluções muito incipientes ou se relação custo-benefício não for considerada adequada). Ainda que a exatidão das estimativas das quantidades e dos preços seja limitada, é importante que haja alguma estimativa do orçamento previsto para a contratação, de modo que o orçamento aprovado para a organização pública pelo Congresso Nacional possa incluir recursos para a solução. [...]

40. A flexibilização do nível de detalhamento das estimativas feitas no escopo do PCA foi objeto de recomendação do TCU à Seges/ME no Acórdão 1.637/2021-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman, item 9.1.2.1, e foi incorporada no Decreto 10.947/2022, art. 8º, parágrafo único: [...]

41. Assim, depreende-se do dispositivo transcrito que, no âmbito do PCA, os gestores públicos poderão detalhar o orçamento em diferentes níveis de abstração, podendo ocorrer:

1) de forma mais detalhada, informando a quantidade a ser contratada e a estimativa preliminar do valor da contratação;

2) por meio de procedimento simplificado, informando a estimativa preliminar do valor da contratação; ou

3) mediante a informação do valor estimado de uma classe de materiais ou serviços (e.g. material de escritório).

A área de contratações encaminhará o PCA para a apreciação do comitê de contratações e posterior aprovação pela autoridade competente; ou diretamente à autoridade, no caso de não haver comitê[105].

É importante esclarecer que o plano de contratações anual não deve ser confundido com o planejamento orçamentário[106]. Enquanto a proposta orçamentária oferece uma visão consolidada das despesas, muitas vezes até o nível da Modalidade de Aplicação (que é o terceiro nível de classificação orçamentária da despesa por natureza[107]), o PCA contempla um nível de detalhamento maior das contratações propostas.

Assim, o PCA permite que a autoridade responsável pela sua aprovação tenha conhecimento sobre o que será contratado e com qual objetivo, indo além dos valores consolidados a serem despendidos. Ou seja, o PCA visa fornecer informações detalhadas sobre as contratações planejadas, de forma a garantir transparência e controle sobre essas ações.

O PCA deve ser utilizado como base para a elaboração da proposta orçamentária e posteriormente ajustado para se adequar aos limites de orçamento estabelecidos pela organização. Além disso, as revisões do plano também devem ser submetidas à autoridade ou colegiado responsável pela sua aprovação[108].

Após a elaboração do PCA, deve haver acompanhamento concomitante da sua execução, para ajustes necessários e para garantia do seu cumprimento.

A primeira versão do PCA e eventuais alterações devem ser publicadas no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) [109]. Além disso, as organizações devem disponibilizar, em seus sítios eletrônicos, o endereço de acesso ao seu PCA no PNCP[110]. Essa medida tem como objetivo garantir a transparência das contratações que serão realizadas pela organização, permitindo que os interessados tenham acesso a essas informações.

Quadro 32 - Referências normativas para o planejamento anual das contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: [...]

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: [...]

VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

§ 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar [...] conterá os seguintes elementos: [...]

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: [...]

§ 2º O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações:

I - planos de contratação anuais; (Grifo nosso)

Lei 12.527/2011

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: [...]

VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; [...]

Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: [...]

Decreto 10.947/2022

Regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 5º A elaboração do plano de contratações anual pelos órgãos e pelas entidades tem como objetivos:

I - racionalizar as contratações das unidades administrativas de sua competência, por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização de produtos e serviços e redução de custos processuais;

II - garantir o alinhamento com o planejamento estratégico, o plano diretor de logística sustentável e outros instrumentos de governança existentes;

III - subsidiar a elaboração das leis orçamentárias;

IV - evitar o fracionamento de despesas; e

V - sinalizar intenções ao mercado fornecedor, de forma a aumentar o diálogo potencial com o mercado e incrementar a competitividade. [...]

Art. 8º Para elaboração do plano de contratações anual, o requisitante preencherá o documento de formalização de demanda no PGC com as seguintes informações: [...]

Art. 12. Até a primeira quinzena de maio do ano de elaboração do plano de contratações anual, a autoridade competente aprovará as contratações nele previstas, por meio do PGC, observado o disposto no art. 6º. [...]

Art. 14. O plano de contratações anual dos órgãos e das entidades será disponibilizado automaticamente no Portal Nacional de Contratações Públicas.

Parágrafo único. Os órgãos e as entidades disponibilizarão, em seus sítios eletrônicos, o endereço de acesso ao seu plano de contratações anual no Portal Nacional de Contratações Públicas, no prazo de quinze dias, contado da data de encerramento das etapas de aprovação, revisão e alteração. [...]

Art. 15. Durante o ano de sua elaboração, o plano de contratações anual poderá ser revisado e alterado por meio de inclusão, exclusão ou redimensionamento de itens, nas seguintes hipóteses:

I - no período de 15 de setembro a 15 de novembro do ano de elaboração do plano de contratações anual, para a sua adequação à proposta orçamentária do órgão ou da entidade encaminhada ao Poder Legislativo; e

II - na quinzena posterior à publicação da Lei Orçamentária Anual, para adequação do plano de contratações anual ao orçamento aprovado para aquele exercício.

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:

VI - Plano de Contratações Anual: instrumento de governança, elaborado anualmente pelos órgãos e entidades, contendo todas as contratações que se pretende realizar ou prorrogar no exercício subsequente, com o objetivo de racionalizar as contratações sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração da respectiva Lei orçamentária do ente federativo. [...] (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 11. A fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos os documentos e procedimentos necessários de que dispõe o art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, observada a modalidade de licitação adotada, nos termos do art. 4º.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 11. A fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com o Plano de Contratações Anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos os documentos e procedimentos necessários de que dispõe o art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, observada a modalidade de licitação adotada, nos termos do art. 4º.

Parágrafo único. Os preceitos do desenvolvimento sustentável serão observados na fase preparatória da licitação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 5º São considerados instrumentos de governança em contratações públicas do Poder Judiciário, dentre outros: [...]

II - o Plano Anual de Contratações;

[...] Art. 9º Os órgãos do Poder Judiciário deverão elaborar anualmente, até o dia 30 de abril, a versão preliminar, e publicar até o dia 30 de outubro o respectivo Plano de Contratações Anual - PAC, consolidando as demandas de obras, serviços de engenharia, tecnologia da informação, bens e serviços comuns que pretendem contratar no exercício subsequente, bem como aquelas que pretendam prorrogar, na forma do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

Art. 10. O PAC deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - o código de item;

II - a unidade requisitante do item;

III - a quantidade a ser adquirida ou contratada;

IV - a descrição sucinta ou do objeto;

V - a justificativa para a necessidade da aquisição ou contratação;

VI - a estimativa preliminar do valor;

VII - o grau de prioridade da compra ou contratação, com graduações de alto, médio e baixo; e VIII - a data estimada para a compra ou contratação. [...] (Grifo nosso)

Portaria - CD 267/2016

Art. 2º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:

I - Documento de Oficialização de Demanda - DOD: pedido formal relativo ao objeto pretendido, que caracteriza uma demanda originada pelo Órgão Solicitante. [...]

IV - Órgão Supridor: o componente da estrutura administrativa da Câmara dos Deputados responsável pelo planejamento e controle da execução orçamentária de materiais e serviços que guardem relação com suas atividades, bem como pela centralização das demandas de aquisição ou de contratação desses objetos na Casa, conforme definido na Portaria-DG nº 192/2016;

V - Órgão Solicitante: unidade da estrutura da Câmara dos Deputados, na qual é originada a demanda pela contratação;

VI - Calendário de Compras e Contratações: calendário de execução do Plano Anual de Compras e Contratações, no qual é realizada a distribuição temporal afeta aos processos da Câmara dos Deputados, desde a submissão do Projeto básico ou Termo de referência à Coordenação de Compras até a sua conclusão ao longo do exercício financeiro, não se considerando o prazo de entrega do produto ou o início da prestação do serviço respectivo;

VII - Item do Plano Anual de Compras e Contratações: linha do Plano Anual de Compras e Contratações que dará origem a um processo de aquisição ou contratação, podendo referir-se a um ou mais DOD's planejados. [...] (Grifo nosso)

Portaria - TCU 121/2023

Art. 3º A fase preparatória do processo de contratação é caracterizada pelo planejamento, que deverá compatibilizar-se com o PCA e, em regra, será composta por duas etapas: [...]

Art. 5º Os processos de contratação deverão ter como peça inicial o Documento de

Formalização de Demanda (DFD), aprovado e inserido no PCA para o exercício correspondente, observando-se o disposto nos arts. 10 e 18 da Portaria-TCU nº 175, de 30 de novembro de 2022.

Portaria - TCU 175/2022

Art. 1º A elaboração e a gestão do Plano de Contratações Anual (PCA) a que se refere a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, observa, no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), o disposto nesta Portaria.

ATC 14/2022 (Política de Contratações do Senado Federal)

ATO DA COMISSÃO DIRETORA Nº 14, DE 2022

Anexo V - POLÍTICA DE CONTRATAÇÕES DO SENADO FEDERAL

[...]

Art. 4º São diretrizes da Política de Contratações do Senado Federal: [...]

IX - centralizar o planejamento das aquisições de materiais e bens;

Art. 5º A contratação de obra, bens ou serviços deverá integrar o Plano de Contratações do Senado Federal, estar alinhada às diretrizes institucionais, ao Plano Estratégico Institucional do Senado Federal e sujeita à programação orçamentária e financeira. [...]

Art. 8º Compete ao Comitê de Contratações:

I - aprovar anualmente o Plano de Contratações do Senado Federal;

II - estabelecer prioridades das contratações de acordo com a estratégia organizacional e diretrizes da Comissão Diretora;

III - acompanhar a execução do Plano de Contratações do Senado Federal;

IV - decidir sobre alterações no Plano de Contratações do Senado Federal; [...] (Grifo nosso)

Enunciado - CJF 38/2023

Permite-se, excepcionalmente, a realização de contratação que não conste no Plano de

Contratações Anual (PCA), desde que devidamente justificada e enquadrada em uma das hipóteses: a) demanda superveniente: que não existia no momento da elaboração do PCA; b) demanda não prevista: que já existia no momento da elaboração do PCA, mas que permaneceu parcial ou totalmente oculta ao gestor responsável por sua elaboração. Em ambos os casos, a continuidade da contratação fica condicionada à aprovação da autoridade competente com as justificativas apresentadas, além da demonstração de alinhamento com a estratégia e da existência de lastro orçamentário. Caberá, ainda, a inclusão do bem, serviço ou obra no PCA vigente para fins de monitoramento dos indicadores de desempenho.

Enunciado - CJF 44/2023

A palavra "poderá" contida no art. 12, inciso VII, da Lei n. 14.133/2021, será entendida como poder/dever, não podendo a alta administração promover interpretação que conduza a ideia de não elaboração do Plano de Contratações Anual (PCA), em razão das diretrizes do Conselho Nacional de Justiça.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 33 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1637/2021-TCU-Plenário

9.1. recomendar à Secretaria de Gestão do Ministério da Economia [...]:

9.1.1. adote medidas corretivas no Sistema PGC, ou no sistema que vier a incorporá-lo ou substituí-lo, nos termos do art. 174 da Lei 14.133/2021, em relação às deficiências abaixo identificadas, com objetivo de apoiar os órgãos na elaboração do PAC, para a concretização plena das diretrizes emanadas no item 9.2 dos Acórdãos Plenário nº s 2.622/2015 e 1.524/2019: [...]

9.1.2. avalie a conveniência e a oportunidade de, em futuras revisões da IN Seges/ME 1/2019: [...]

9.1.2.2. elaborar orientação para que os órgãos e entidades integrantes do Sisg estabeleçam normativo interno e/ou processo de trabalho relativo ao PAC que contemple pelo menos:

9.1.2.2.1. a definição das atribuições, responsabilidades e prazos para execução das etapas de elaboração e aprovação do PAC, conforme exigido na IN Seges/ME 1/2019, e a exemplo do contido na Portaria MCTI 6.712/2019;

9.1.2.2.2. a definição das atribuições, responsabilidades e prazos para o processo de gestão da execução do PAC aprovado, a exemplo do contido na Portaria MCTI 6.712/ 2019, contendo:

9.1.2.2.2.1. a necessidade de elaboração de um calendário de compras, conforme previsto no artigo 6°, inciso III, da IN Seges/ME 1/2019, contendo, além da data desejada da contratação ou da renovação de contrato, pelo menos, informações sobre a duração estimada do processo da contratação, distinguindo as fases interna e externa, e a data esperada para o início do processo de contratação;

9.1.2.2.2.2. o estabelecimento de medidas efetivas para tratar o descumprimento, por parte dos respectivos responsáveis, dos prazos previstos no calendário de compras definido;

9.1.2.2.2.3. a implementação, pelos órgãos, de plano de comunicação interno com ações de divulgação sobre o PAC, sua importância e fases internas, incluindo, entre outros, o envio de e-mails de alerta aos respectivos responsáveis quanto aos prazos estabelecidos no calendário de compras, nos termos do item 3.3 do Apêndice A do Referencial Básico de Governança Organizacional 3° edição;

Acórdão 1274/2019-TCU-Plenário

9.1. determinar à [omissis] que adote, no prazo de 90 (noventa) dias, providências com vistas a inserir, em seu planejamento anual de aquisições, estimativas das quantidades dos itens a serem contratados, o grau de prioridade das aquisições, bem como os valores unitários e totais das eventuais contratações, em atendimento ao art. 5°, incisos III, VI e VII, da Instrução Normativa 1/2019, de 10 de janeiro de 2019, do Secretário de Gestão do Ministério da Economia.

Acórdão 2681/2018-TCU-Plenário

9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que estabeleça regras e procedimentos gerais para elaboração do plano anual de contratações de órgãos e entidades, tendo em vista seu poder normativo previsto no art. 27, parágrafo único, da IN MPDG 5/2017.

Acórdão 1796/2018-TCU-Plenário

9.2. encaminhar cópia da presente deliberação:

9.2.1. à Seges/MP para que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar medidas para:

9.2.1.1. estimular as organizações sob sua esfera de atuação a instituir controles internos para monitorar as contratações diretas, a exemplo da emissão de relatórios que abordem aspectos quantitativos e financeiros referentes a cada hipótese de contratação direta, a fim de evitar a ocorrência de contratações indevidas; e

9.2.1.2. implantar controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais indevidas, que afrontem o inciso IV do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, a exemplo de mecanismo para controlar o nível mínimo de estoque para materiais essenciais, bem como para alertar a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de um contrato de serviços de duração continuada em vigor ou à realização de uma nova licitação;

[Relatório] 68. Aspecto relevante relacionado às contratações por pequeno valor é o fracionamento de despesas, que ocorre quando são realizadas, no mesmo exercício, mais de uma dispensa enquadrada nos incisos supracitados, com objetos da mesma natureza, e que somadas ultrapassam os limites estabelecidos. Exemplo de controle que pode ser adotado para evitar a ocorrência de fracionamento é a elaboração de plano anual de aquisições, por meio do qual as organizações podem identificar possíveis compras recorrentes.

69. Além de evitar o fracionamento de despesas, o plano anual de aquisições pode proporcionar outros benefícios, a exemplo da economia de escala, pois a consolidação, por um órgão central, de planos elaborados por diversas unidades possibilita a identificação de potenciais compras conjuntas. Outro exemplo é a alocação planejada da força de trabalho da área contratações, possibilitada pelo mapeamento dos períodos nos quais as diversas aquisições serão efetuadas. Por fim, outra externalidade positiva do plano de aquisições é o potencial aumento de qualidade e eficiência dos certames nos casos em que houver publicação do plano para a sociedade, pois, ao conhecer previamente o provável cronograma das licitações, o mercado pode se planejar para oferecer melhores condições de fornecimento. (Grifo nosso)

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a: [...]

9.2.1.12. executar processo de planejamento das aquisições, contemplando, pelo menos:

9.2.1.12.1. elaboração, com participação de representantes dos diversos setores da organização, de um documento que materialize o plano de aquisições, contemplando, para cada contratação pretendida, informações como: descrição do objeto, quantidade estimada para a contratação, valor estimado, identificação do requisitante, justificativa da necessidade, período estimado para executar a aquisição (e.g., mês), programa/ação suportado (a) pela aquisição, e objetivo (s) estratégico (s) apoiado (s) pela aquisição;

9.2.1.12.2. aprovação, pela mais alta autoridade da organização, do plano de aquisições;

9.2.1.12.3. divulgação do plano de aquisições na internet;

9.2.1.12.4. acompanhamento periódico da execução do plano, para correção de desvios;

Acórdão 1046/2009-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] O administrador público deve realizar planejamento anual para compras, a fim de evitar o fracionamento irregular de despesa e a fuga ao procedimento licitatório adequado.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: "plano anual de aquisições" OU "plano de contratações" OU "plano anual de contratações" OU "Planejamento anual de contratações".ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 34 - Riscos relacionados

Riscos

Elaboração de PCA sem considerar os planos externos à organização (p.ex.: PPA e EGD[111]) e internos à organização (p.ex.: PEI, PLS e PDTI), levando à execução de contratações sem vinculação aos planos institucionais, aos planos de governo, e às diretrizes dos OGS, com consequente ausência de investimentos em iniciativas que contribuam para o alcance dos objetivos estabelecidos nesses planos.

Desconhecimento das demandas da organização para o ano subsequente, levando à impossibilidade de planejar adequadamente essas contratações, com consequente realização de número elevado de contratações emergenciais, isto é, dispensas de licitação com base na Lei 14.133/2021, art. 75, inciso VIII.

Desconhecimento das demandas da organização para o ano subsequente, levando à realização por uma unidade gestora, no exercício financeiro, de várias contratações diretas de objetos de mesma natureza, que, quando somadas, ultrapassam os limites estabelecidos pelo art. 75, incisos I e II, da Lei 14.133/2021, com consequente ilegalidade por fracionamento indevido de despesa.

PCA elaborado proforma, sem envolvimento dos diversos setores organizacionais, levando ao desconhecimento acerca do volume de recursos necessários para as contratações que a organização pretende realizar no ano subsequente, com consequente elaboração e aprovação de orçamento que não suporta as necessidades prioritárias da organização em termos de novos projetos e de manutenção de suas operações (p.ex.: prestação de serviços públicos).

PCA elaborado proforma, sem envolvimento dos diversos setores organizacionais, levando à falta de visão sistêmica das contratações que a organização precisa realizar e à impossibilidade de ordená-las e priorizá-las, com consequentes:

a) investimento em iniciativas e ações não prioritárias para a organização;

b) contratação de solução incompleta (dependente de objeto não contratado);

c) atrasos ou descontinuidade de projetos; e

d) impossibilidade de identificar e considerar efeitos de alterações em quantidades e requisitos de uma contratação que afetem outras contratações.

Pouco entendimento sobre a importância do PCA, levando à elaboração desse plano apenas para atender às exigências legais, sem que haja um monitoramento adequado de sua execução após a aprovação, com consequente impossibilidade de gerenciar adequadamente as contratações planejadas e dificuldade de:

a) acompanhar os gastos efetuados ao longo do tempo, de modo que a adequação orçamentária seja acurada;

b) acompanhar os processos de contratação, de modo a remover obstáculos para sua consecução;

c) identificar a não realização de parte das contratações planejadas e autorizar tempestivamente o remanejamento do orçamento para outras áreas, viabilizando o aproveitamento desses recursos; e

d) identificar a não realização de grande parte das contratações ao longo do ano e adotar ações corretivas, evitando a concentração das contratações no fim do ano.

Desconhecimento acerca das contratações que a organização pretende realizar, levando à dificuldade de planejar o fluxo de trabalho da área de contratações, com consequentes:

a) processos de contratações instruídos às pressas;

b) atrasos no atendimento das demandas das áreas requisitantes;

c) acúmulos de processos licitatórios e contratações no último trimestre do ano; e

d) desmotivação dos agentes públicos alocados no setor.

Desconhecimento acerca das contratações que a organização pretende realizar, levando à impossibilidade de informar a potenciais fornecedores quais contratações estão previstas para o ano subsequente, de modo que possam se preparar adequadamente para fornecer objetos necessários para a organização pública, com consequente perda de oportunidade de ampliar a competitividade e obter melhores preços nessas contratações.

Desconhecimento das demandas da organização para o ano subsequente, levando à perda de oportunidade de realizar contratações compartilhadas e de obter os benefícios do ganho de escala e de economia processual, com consequente desperdício de recursos com duplicação de esforços e pagamentos de valores mais altos nas contratações.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 35 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

DFD

Manual do Portal de Compras do Governo Federal

Vídeo explicativo DFD

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação

AGU, MGI

PCA

Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações (PGC)

Vídeo explicativo execução PCA

Vídeo explicativo aprovação do PCA

Plano Anual de Contratações

MGI

PCA e DFD

Guia de Contratações de TIC do Poder Judiciário (anexo à Resolução - CNJ 468/2022)

CNJ

Fonte: Elaboração própria.

2.4. Monitoramento do desempenho da função de contratações

Definidos objetivos, indicadores e metas para a função de contratações (vide item 2.3.2.1), cabe à governança monitorar o desempenho dessa função organizacional[112].

Uma das formas de monitorar o desempenho é por meio de relatórios de controle da gestão[113]. Esses relatórios devem fornecer informações atualizadas e precisas, apontando alertas ou problemas, para que a instância interna de governança (conselho ou alta administração) aprove as medidas para resolver os problemas detectados ou para evitar que eles ocorram.

Outra fonte de informação que pode ser utilizada para monitorar o desempenho da função de contratações é o feedback de clientes internos e externos.

Uma das principais utilidades das informações resultantes do monitoramento é a identificação de oportunidades de melhoria. Ao analisar os dados coletados, é possível identificar áreas ou processos que podem ser aprimorados para obter melhores resultados. Por exemplo, se o monitoramento revelar um alto índice de retrabalho em determinada etapa do processo de contratações, isso pode indicar a necessidade de revisar e melhorar os procedimentos nessa área específica.

Além disso, as informações obtidas também permitem a correção de desvios de objetivos e metas estabelecidos. Durante o monitoramento, é possível identificar se os resultados estão aquém do esperado. Caso sejam identificados desvios, é importante tomar medidas corretivas para garantir que os objetivos sejam alcançados. Por exemplo, se o tempo médio de contratação estiver muito acima da meta estabelecida, podem ser implementadas ações para agilizar o processo e reduzir esse tempo.

Outra utilidade das informações resultantes do monitoramento é o reconhecimento do bom desempenho. Ao analisar os dados coletados, é possível identificar áreas ou indivíduos que estão se destacando e obtendo resultados positivos. Esse reconhecimento pode ser feito por meio de premiações, incentivos ou simplesmente pelo elogio e reconhecimento público. Isso contribui para motivar os colaboradores e reforçar a importância do bom desempenho.

As informações obtidas por meio do monitoramento também são essenciais para retroalimentar o planejamento. Com base nos dados coletados, é possível avaliar se as metas e objetivos estabelecidos foram alcançados, se novas metas e objetivos devem ser estabelecidos e se alguma oportunidade de melhoria identificada deve ser priorizada. Essa retroalimentação é fundamental para garantir que o planejamento esteja sempre alinhado com a realidade e as necessidades da organização.

Para que seja possível monitorar o desempenho da função de contratações, é necessário estabelecer rotinas, a serem executadas pela gestão, de coleta e análise dos dados. Além disso, é importante atribuir responsabilidades pela coleta e análise, definir o formato e a frequência dos relatórios, e a forma de disponibilização desses relatórios à instância interna de governança.

Podem ser adotados indicadores de diferentes tipos, como os de insumos, produtos, resultados e eficiência. Esses indicadores podem abranger uma série de aspectos, como a eficácia e eficiência dos processos de trabalho de contratações, a transparência das contratações, a gestão de contratos e o desenvolvimento profissional dos colaboradores e gestores envolvidos na função de contratações, entre outros[114].

É fundamental que o monitoramento seja realizado de forma contínua e sistemática, para que seja possível identificar eventuais problemas e implementar melhorias. Os relatórios gerados devem ser claros e acessíveis, de forma a facilitar a compreensão e tomada de decisões por parte da instância interna de governança.

Também é necessário criar um ambiente propício para a coleta de dados e análise, garantindo a disponibilidade de recursos adequados e a capacitação dos profissionais envolvidos.

Um exemplo prático de atividade de monitoramento relacionada à eficácia do planejamento das contratações é o controle do cronograma do PCA associado ao controle da execução do orçamento.

Nesse contexto, o indicador do PCA pode alertar que o cronograma está atrasado e que não será possível determinado setor executar o seu orçamento. Diante desse alerta, a área de contratações deve informar à alta administração para que ela possa intervir e tomar medidas corretivas. Uma possível ação seria autorizar o remanejamento dos recursos para outra área que esteja apta a executar as atividades previstas no orçamento.

Além disso, outra ação que pode ser tomada é a realização de aditivos em contratos que não haviam sido priorizados no plano inicial. Isso permite que as contratações necessárias sejam feitas, mesmo que não estivessem previstas anteriormente. No entanto, é importante ressaltar que essa medida deve ser realizada de forma cautelosa, garantindo que as contratações adicionais sejam realmente essenciais e que não comprometam o orçamento de outras áreas.

Nesse exemplo, o alerta dado pelo indicador e a atuação oportuna da governança evitarão a devolução do orçamento, as contratações realizadas às pressas ou as adesões a atas de registro de preços sem o devido planejamento.

Quadro 36 - Referências normativas para monitorar o desempenho da função de contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 11. [...]

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos [...] (Grifo nosso)

Lei 12.527/2011

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: [...]

VII - informação relativa:

a) à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores propostos; [...] (Grifo nosso)

Decreto 9.203/2017

Art. 15-A. São competências dos comitês internos de governança, instituídos pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: (Incluído pelo Decreto nº 9.901, de 2019) [...]

II - incentivar e promover iniciativas que busquem implementar o acompanhamento de resultados no órgão ou na entidade, que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional ou que adotem instrumentos para o aprimoramento do processo decisório; (Incluído pelo Decreto nº 9.901, de 2019) [...] (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 20. A alta administração dos órgãos e entidades deverá implementar e manter mecanismos e instrumentos de governança das contratações públicas estabelecendo, no âmbito de sua competência, no mínimo:

I - formas de acompanhamento de resultados, com indicadores e metas para a gestão dos processos de contratações;

II - iniciativas que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional, com apoio, quando possível, dos resultados da gestão de riscos e do controle preventivo; [...] (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 24/2020

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...] III - gestão estratégica: processo de gerenciamento superior, direcionado para a implementação da estratégia, que busca obter a melhor relação entre estruturas, recursos de toda ordem e processos de trabalho, interatuantes e harmônicos entre si, operados a partir de um processo decisório estratégico, com o propósito de conduzir, monitorar e avaliar a execução de projetos, programas, atividades, ou ações, de uma instituição, visando a obtenção de eficiência, eficácia e efetividade na produção dos resultados desejados. O planejamento estratégico é o principal instrumento da gestão estratégica; e [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 33. Compete à alta administração dos órgãos do Poder Judiciário, observadas as diretrizes do art. 3º e as demais disposições desta Resolução, implementar objetivos, indicadores e metas para a gestão de contratações, que evidenciem:

I - formas de acompanhamento de desempenho e de resultados;

II - iniciativas que promovam soluções para melhoria do desempenho institucional, com apoio, quando possível, dos resultados da gestão de riscos; (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 37 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1049/2019-TCU-Plenario

9.1.1.1. estabeleça formalmente mecanismos que a administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições; [...]

9.1.2.1. estabeleça formalmente e de modo unificado:

9.1.2.1.1. a. objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio;

9.1.2.1.2. iniciativas/ações a serem implementadas para atingir os objetivos estabelecidos;

9.1.2.1.3. pelo menos um indicador para cada objetivo definido, preferencialmente em termos de benefícios para o negócio da organização; 9.1.2.1.4. metas para cada indicador definido;

9.1.2.1.5. mecanismos que a administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições; (Grifo nosso)

Acórdãos 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 2350, todos do ano de 2016 e do Plenário do TCU

Estabeleça formalmente: objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio; iniciativas/ações a serem implementadas para atingir os objetivos estabelecidos; pelo menos um indicador para cada objetivo definido na forma acima, preferencialmente em termos de benefícios para o negócio da organização; metas para cada indicador definido na forma acima; mecanismos que a alta administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições. (Grifo nosso)

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

[...] 9.4.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação sobre a necessidade de a respectiva alta administração estabelecer formalmente:

9.4.1.1. objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio;

9.4.1.2. pelo menos um indicador para cada objetivo definido na forma acima, preferencialmente em termos de benefícios para o negócio da organização;

9.4.1.3. metas para cada indicador definido na forma acima;

9.4.1.4. mecanismos que a alta administração adotará para acompanhar o desempenho da gestão das aquisições. (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("plano estratégico" ADJ3 contratações) OU ("planejamento estratégico" ADJ3 contratações) OU ("alinhamento estratégico" ADJ3 contratações) OU ("gestão estratégica" ADJ3 contratações) OU ("objetivos" ADJ1 "indicadores e metas" ADJ5 "contratações") OU ("plano estratégico" ADJ3 aquisições) OU ("planejamento estratégico" ADJ3 aquisições) OU ("alinhamento estratégico" ADJ3 aquisições) OU ("gestão estratégica" ADJ3 aquisições) OU ("objetivos"ADJ1 "indicadores e metas" ADJ5 aquisições) E indicador.ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 38 - Riscos relacionados

Riscos

Monitoramento da função de contratações realizado de forma assistemática e sob demanda, levando à falta de informações precisas, confiáveis e tempestivas à alta administração, com consequente impossibilidade de:

a) aferir a efetividade das contratações, ou seja, se as necessidades de negócio estão sendo atendidas pelas contratações;

b) aferir o cumprimento das diretrizes estabelecidas, como, p.ex., as relacionadas a sustentabilidade;

c) aferir a qualidade das contratações (p.ex.: alcance de níveis de serviço das contratações de serviço e de níveis de satisfação dos usuários com as soluções contratadas);

d) aferir o alcance de outras metas definidas; e

e) atuar de forma oportuna para remover obstáculos e para aprovar medidas para resolver os problemas detectados ou para evitar que eles ocorram.

Ausência de rotinas para monitoramento da execução do PCA, levando à impossibilidade de gerenciar adequadamente as contratações, com consequente dificuldade de:

a) acompanhar os gastos efetuados ao longo do tempo, de modo que a adequação orçamentária seja acurada;

b) acompanhar os processos de contratação, de modo a remover obstáculos para sua consecução;

c) identificar a não realização de parte das contratações planejadas e autorizar tempestivamente o remanejamento do orçamento para outras áreas, viabilizando o aproveitamento desses recursos; e

d) identificar a não realização de grande parte das contratações ao longo do ano e adotar ações corretivas, evitando a concentração das contratações no fim do ano.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 39 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Definição de Indicadores

Guia Referencial para Construção e análise de Indicadores (BAHIA L. O., 2021)

MGI

Fonte: Elaboração própria

2.5. Promoção da transparência e da accountability das contratações

A transparência nas organizações públicas refere-se à divulgação de informações primárias, íntegras, autênticas e atualizadas, de interesse coletivo ou geral. Isso significa disponibilizar dados sobre operações, estruturas, políticas, processos decisórios, resultados e desempenho do setor público, entre outros, sem a necessidade de solicitações específicas[115].

No contexto das organizações públicas, a transparência vai além do cumprimento das leis e regulamentos. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) ressaltou a importância de disponibilizar informações que sejam relevantes para as partes interessadas, mesmo que não sejam exigidas por lei. Assim, a transparência deve ir além do mínimo legal, buscando atender às expectativas da sociedade e promovendo uma gestão pública mais transparente e responsável[116].

Quando se trata de accountability, não existe uma palavra específica na língua portuguesa que a traduza precisamente. No entanto, para explicar seu significado, costuma-se utilizar conjuntamente os conceitos de prestação de contas[117] e responsabilidade[118].

A prestação de contas refere-se à obrigação de informar como os recursos confiados à responsabilidade de alguém foram administrados. Isso significa que indivíduos ou organizações devem prestar esclarecimentos sobre suas ações, decisões e uso de recursos, de forma transparente e acessível.

Por outro lado, a responsabilidade implica reconhecer e arcar com as consequências de suas ações e decisões, sejam elas positivas ou negativas. Assim, aqueles que são responsáveis por administrar recursos também devem ser responsáveis pelos resultados e impactos de suas ações.

Dos conceitos apresentados, é possível observar que os princípios da transparência e da accountability estão interligados, especialmente no que diz respeito à prestação de contas. A accountability é essencial para garantir a transparência, a integridade e a confiança nas organizações e nos agentes públicos. Por outro lado, a falta de transparência pode comprometer a accountability. Se as informações necessárias para garantia da accountability não forem disponibilizadas de forma transparente, é impossível responsabilizar os agentes por suas ações e decisões. A transparência é, portanto, um requisito fundamental para que a accountability possa ser exercida de forma efetiva.

Dessa forma, entende-se ser mais didático abordar os princípios da transparência e da accountability de forma conjunta neste manual.

Sobre esses princípios, especificamente no que tange às contratações públicas, leis como a de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e a de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) já previam mecanismos de prestação de contas e de responsabilização, e a Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784/1999) obrigou a explicitação da motivação dos atos administrativos.

A Lei 14.133/2021, no entanto, elevou, de forma reiterada, a importância de observar a transparência e a accountability das contratações. A norma vai ao encontro das recomendações da OCDE para as contratações públicas[119].

Como condição de transparência, destacada como princípio na aplicação da Lei 14.133/2021[120], foi estabelecida a divulgação obrigatória, centralizada e atualizada dos atos exigidos pela Lei, no PNCP[121], a qual deve adotar o formato de dados abertos[122].

Cabe mencionar que a Lei 12.527/2011 estabeleceu que os sítios oficiais devem possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina[123]. Nesse sentido, vale citar o enunciado de jurisprudência selecionada do Acórdão 328/2023-TCU-Plenário:

A inserção, no Portal de Compras do Governo Federal, de documento de licitação em formato não editável, que não permite a pesquisa de conteúdo nos arquivos, infringe, além do princípio da transparência, a regra estabelecida no art. 8º, § 3º, inciso III, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).

A publicação no PNCP foi posta como indispensável para a eficácia dos contratos e seus aditamentos[124].

Assim, devem ser publicados os documentos elaborados em todas as fases da contratação[125], tais como:

a) planejamento das contratações da organização, expresso no PCA;

b) planejamento de cada contratação, incluindo estudo técnico preliminar (ETP), termo de referência ou projeto básico, e o parecer da assessoria jurídica, inclusive das contratações diretas (dispensas e inexigibilidades de licitação). Ressalta-se que no ETP constam informações e decisões importantes a respeito da contratação, tais como o que justificou a contratação (necessidade da contratação), como se escolheu o tipo de solução a contratar, os requisitos preliminares, como se definiram as quantidades a contratar (de acordo com memória de cálculo correspondente). No TR, constam, entre outros, os valores unitários e o valor global da contratação, que deve ser documentado registrando-se elementos como a amostra de preços coletados, como esses preços foram obtidos, a análise crítica desses preços e as formas de cálculo dos valores estimados;

c) seleção do fornecedor, que inclui o edital de licitação, de credenciamento ou de pré-qualificação (ou o aviso de contratação direta e atas de registro de preços), e todos os documentos relativos à disputa (p.ex.: propostas dos licitantes e lances oferecidos, no caso de licitações com modo de disputa aberto), o documento de homologação da licitação, os contratos assinados e as respectivas notas de empenho; e

d) execução contratual, que inclui os termos aditivos, notas fiscais, termos de recebimento definitivo e provisório, e relatório final da contratação.

Adicionalmente, o cadastro de licitantes foi centralizado e deve ser amplamente divulgado (art. 87 da Lei 14.133/2021).

A realização de licitações na forma eletrônica passou a ser a regra, enquanto as licitações presenciais se tornaram uma exceção, devendo ser justificadas e com a condição de que as sessões públicas sejam gravadas em áudio e vídeo[126].

Como exceção à publicidade dos atos praticados no processo licitatório, a Lei 14.133/2021 permite o sigilo do orçamento estimado da contratação[127]. Essa decisão deve ser devidamente justificada. Ademais, o sigilo do orçamento não pode prejudicar a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas pelos licitantes[128].

O art. 123 da Lei 14.133/2021 determina que a Administração emita explicitamente decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos administrativos, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Ainda com relação à transparência, de acordo com a Lei, quando uma obra fica paralisada por mais de um mês, a Administração é obrigada a divulgar um aviso público tanto em um sítio eletrônico oficial quanto em uma placa a ser afixada em um local da obra de fácil visualização pelos cidadãos[129].

O aviso público deve conter informações relevantes, como o motivo que levou à paralisação da obra, o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da execução da obra. Dessa forma, os cidadãos têm acesso a informações importantes sobre o andamento da obra e podem acompanhar de forma mais transparente as ações do governo.

No que diz respeito à accountability, a Lei 14.133/2021 estabelece que o PNPC deve proporcionar uma gestão compartilhada com a sociedade, fornecendo informações sobre a execução dos contratos e criando um canal de comunicação entre a população, representantes da Administração e contratados. Esse canal tem como objetivo permitir que as partes envolvidas prestem informações e esclarecimentos.[130].

Além disso, a Lei também define de forma clara a responsabilidade da alta administração pela governança das contratações e pela implementação de processos e estruturas, "inclusive de gestão de riscos e controles internos", visando obter o resultado mais vantajoso para a Administração e garantir a eficiência, eficácia e efetividade das contratações públicas[131].

Com isso, a liderança passa a ser formalmente responsável pelo alcance dos objetivos estabelecidos pela Lei.

Ainda como fortalecimento à accountability, o art. 5º da Lei 14.133/2021 estabelece a observância às disposições do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), o qual dispõe que o "agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro" (art. 28).

Esse dispositivo reflete o disposto nos seguintes artigos da Lei 14.133/2021 (citados no Quadro 40):

a) art. 8º, § 1º: responsabilidade do agente de contratação;

b) art. 8º, § 2º: responsabilidade dos membros da comissão de contratação;

c) art. 73: responsabilidade por contratação direta indevida;

d) art. 75, § 6º: responsabilidade dos agentes públicos que derem causa a contratação emergencial; e

e) art. 150: responsabilidade fiscal.

Outros agentes públicos também podem ser responsabilizados, além do agente de contratação e dos membros da comissão de contratação, como a autoridade competente pela homologação do procedimento licitatório, o parecerista jurídico e a alta administração das organizações públicas (com relação a atividades de governança e controles internos).

Vale comentar que, no caso das contratações de Tecnologia da Informação (TI), a autoridade máxima da área de TI tem a responsabilidade de aprovar e assinar o estudo técnico preliminar (ETP) [132] e assinar o termo de referência (TR) [133]. Essa autoridade deve, portanto, verificar a adequação e a legalidade desses documentos, pois também pode ser responsabilizada por eventuais irregularidades identificadas nesses instrumentos.

Finalmente, para promover a detecção de impropriedades e de irregularidades, a Lei 14.133/2021 estabeleceu a subordinação das contratações públicas ao controle social e às três linhas de defesa (Remete-se aos comentários do item 2.6).

Para isso, além dos dispositivos relacionados à transparência, que são essenciais ao controle social, os órgãos de controle têm direito de solicitar e ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessárias para a realização de suas atividades[134].

Quadro 40 - Referências normativas para promover a transparência e a accountability das contratações

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da [...] da publicidade, [...] do interesse público, da probidade administrativa, [...], da transparência [...]

Art 8º § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.

§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.

§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. [...]

Art. 73 Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. [...]

Art. 75 [...]

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial. [...]

Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) , para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento.

§ 1º O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, e será obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. [...]

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: [...]

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa. [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à:

I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; [...] § 2º O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações:

I - planos de contratação anuais;

II - catálogos eletrônicos de padronização;

III - editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos;

IV - atas de registro de preços;

V - contratos e termos aditivos;

VI - notas fiscais eletrônicas, quando for o caso.

§ 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer: [...]

VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite: [...]

c) comunicação entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações e esclarecimentos pertinentes, na forma de regulamento;

d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração.

§ 4º O PNCP adotará o formato de dados abertos e observará as exigências previstas na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. (Grifo nosso)

Lei 12.527/2011

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: [...] VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e

Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

§ 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:

IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

§ 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). (Grifo nosso)

Lei Complementar 101/2000

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).

I - quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009). (Grifo nosso)

Lei 8.429/1992

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública [...]

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (Grifo nosso)

Decreto 9.203/2017

Art. 3º São princípios da governança pública: [...]

V - prestação de contas e responsabilidade; e

VI - transparência.

Art. 4º São diretrizes da governança pública: [...]

XI - promover a comunicação aberta, voluntária e transparente das atividades e dos resultados da organização, de maneira a fortalecer o acesso público à informação. (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 5º São diretrizes da governança nas contratações públicas: [...]

VIII - transparência processual;

Art. 14. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão por competências do processo de contratações públicas: [...]

II - garantir que a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão, na área de contratações, seja fundamentada nos perfis de competências definidos conforme o inciso I, observando os princípios da transparência, da eficiência e do interesse público, bem como os requisitos definidos no art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021; e

Art. 15. Compete ao órgão ou entidade, quanto à interação com o mercado fornecedor e com associações empresariais: [...]

II - observar a devida transparência acerca dos eventos a serem conduzidos na fase da seleção do fornecedor, respeitados os princípios da isonomia e da publicidade; [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

Art. 2º A Política de Governança das Contratações Públicas dos Órgãos e Conselhos do Poder Judiciário rege-se pelos princípios [...] da publicidade, [...] da probidade administrativa, [...] da prestação de contas e responsabilidade, da transparência, do interesse público e pelos demais princípios constitucionais e legais e atos normativos correlatos.

Art. 3º A Governança e a Gestão das Contratações Públicas dos órgãos do Poder Judiciário devem observar as seguintes diretrizes: [...]

II - transparência dos procedimentos e dos resultados;

Art. 14. Observadas as disposições legais e sem prejuízo das disposições normativas já publicadas pelo Conselho Nacional de Justiça, a gestão das contratações dos órgãos do Poder Judiciário deve: [...]

V - observar a devida transparência nos atos praticados em todas as fases do processo de contratações, em especial nos eventos a serem conduzidos na fase da seleção do fornecedor, respeitados os princípios da isonomia e da publicidade; [...]

Art. 27. Observadas as disposições constantes da Política Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Servidores do Poder Judiciário, instituída por meio das Resoluções CNJ nº 192/2014, e nº 240/2016, os órgãos do Poder Judiciário deverão: [...]

III - realizar a escolha dos ocupantes de funções-chave fundamentados nos perfis de competências definidos no modelo de que trata o inciso II, observando os princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público. [...]

Art. 31. Observado o disposto na Resolução - CNJ nº 215/2015, que dispõe sobre o acesso à informação e a aplicação da Lei nº 12.527/2011, e na Resolução - CNJ nº 260/2018, devem ser publicados nos sítios eletrônicos dos órgãos do Poder Judiciário os principais documentos que integram os processos de contratação, excluídos os considerados sigilosos nos termos da Lei. (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 41 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1731/2022-TCU - Plenário

[Sumário] Acompanhamento. Implementação do portal nacional de compras públicas - PNCP, previsto na Lei 14.133/21 (nova Lei de licitações e contratos). Substituição do entendimento, outrora admitido em caráter transitório e excepcional, de aplicação do art. 75 da referida Lei por órgãos não vinculados ao sistema de serviços gerais (Sisg) até que fossem concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do PNCP. constatação de superação da situação fática limitadora. obrigatoriedade de observância do art. 94 da mesma Lei, para divulgação dos contratos e seus aditamentos no PNCP.

[Voto] Assim, superada a situação fática que ensejou a exceção instituída em caráter temporário por meio do Acórdão 2458/2021-TCU-Plenário, deve-se afastar a aplicação daquele entendimento, visando a assegurar, conforme intenção do legislador, que o PNCP seja o repositório oficial de divulgação centralizada e obrigatória dos atos produzidos em sede das licitações e dos contratos administrativos.

Acórdão 1299/2022-TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] A constatação de reiteradas irregularidades em transferências voluntárias, decorrentes de falhas sistêmicas nos processos de trabalho identificadas em autos de prestação de contas ordinárias, pode levar ao julgamento pela irregularidade das contas dos administradores da unidade jurisdicionada, uma vez que a governança e a implementação de controles internos e gestão de riscos nas organizações é responsabilidade da alta administração.

Acórdão 389/2020-TCU-Plenário

1.6.2. determinar [omissis], com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU e no art. 5º, caput, da Portaria Segecex 13/2011, que:

1.6.2.1. em vista do comando expresso no inciso IV do § 1º do art. 8º da Lei 12.527/2011 e da interpretação dada pelo item 1.7.2 do Acórdão 3.011/2017-TCU-2ª Câmara, elaborem, isoladamente ou em conjunto com os órgãos a eles vinculados, plano de ação prevendo, em prazo não superior a um ano, a disponibilização nos sites dos órgãos na internet, com acesso público, de links para acesso ao inteiro teor dos processos eletrônicos que documentam suas licitações e execuções de contratos, autuados via Sistema Eletrônico de Informações - SEI (Decreto 8.539/2015) ou plataforma similar, dando ciência a esta Corte de Contas, no prazo de 120 dias, da estratégia definida, acompanhada do detalhamento das ações a serem implementadas em cada etapa e do cronograma previsto (especificando datas de início e fim de cada ação e etapa), com a identificação (nome, cargo e CPF) dos agentes responsáveis pelas etapas e ações;

1.6.2.2. dêem ciência da ordem contida no item anterior aos órgãos que lhe são vinculados, bem como às instâncias de controle interno responsáveis pela fiscalização desses órgãos;

1.6.3. determinar à Controladoria-Geral da União, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU e no art. 5º,caput, da Portaria Segecex 13/2011, e em vista do disposto no inciso IV do art. 68 do Decreto 7.724/2012, que atribui àquele órgão competência para realizar o monitoramento anual acerca da implementação dos ditames da Lei 12.527/2011 no âmbito da Administração Pública Federal, que inclua, em sua rotina de verificações periódicas, avaliações relacionadas ao cumprimento do comando estabelecido no art. 8º, § 1º, inciso IV, da citada Lei, indagando aos órgãos e entidades se divulgam, em seus sites, links para acesso ao inteiro teor dos processos de suas licitações e contratações autuados eletronicamente, consoante diretriz estabelecida no item 1.7.2 do Acórdão 3.011/2017-TCU-2ª Câmara.

Acórdão 488/2019-TCU-Plenário

9.3. recomendar ao Ministério da Economia que oriente seus jurisdicionados a respeito da obrigatoriedade da publicação dos estudos técnicos preliminares juntamente com o edital da licitação;

Acórdão 1122/2017-TCU - Plenário

A situação de contratação emergencial decorrente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos pode implicar a responsabilização do gestor que lhe deu causa, em face de sua omissão quanto ao dever de agir a tempo, adotando as medidas cabíveis para a realização do regular procedimento licitatório.

Acórdão 2240/2015-TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração. Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, digite em buscas individuais, os termos (não utilize aspas): princípio da publicidade; transparência, responsabilidade; responsabilização; fraude; conduta omissiva.

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise separadamente pelos termos (não utilize aspas): princípio da publicidade; transparência, responsabilidade; responsabilização; fraude; conduta omissiva.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 42 - Riscos relacionados

Riscos

Cultura que inibe a transparência na organização e inexistência de sistemas de tecnologia da informação e comunicação aptos a dar suporte à função de contratações na organização, levando à impossibilidade ou à dificuldade de publicar, no PNCP, os contratos e seus aditamentos, com consequente ineficácia do contrato (Lei 14.133/2021, art. 94).

Inexistência de sistemas de tecnologia da informação e comunicação aptos a dar suporte à função de contratações na organização, levando à impossibilidade ou à dificuldade de realizar licitações na forma eletrônica, com consequente descumprimento do disposto na Lei 14.133/2021, art. 17, §§ 2º e 5º e prejuízos à transparência e a competitividade da licitação.

Cultura que inibe a transparência e falta de apoio da alta administração para a operacionalização da Lei 14.133/2021 na organização, levando à estagnação ou morosidade na implantação dos mecanismos de transparência e de accountability das contratações exigidos pela Lei, com consequentes:

a) restrição ao exercício do controle social;

b) restrição ao exercício do controle governamental interno e externo sobre a gestão (omissão no dever de prestar contas); e

c) ambiente propício à fraude, à corrupção e à ineficiência administrativa.

Fonte: Adaptado de Ministério da Economia, 2022c.

2.6. Atuação da auditoria interna para adicionar valor à função de contratações

A auditoria interna governamental é uma atividade independente e objetiva de avaliação e de consultoria realizada para aumentar e proteger o valor organizacional e melhorar as operações da organização. A auditoria ajuda a organização a atingir seus objetivos, trazendo uma abordagem sistemática e disciplinada para avaliar e melhorar a eficácia dos processos de governança, gerenciamento de riscos e controle[135].

O serviço de avaliação fornece opinião independente e objetiva sobre a eficácia e adequação dos processos de governança e de gestão de riscos e controles internos[136].

A consultoria, por sua vez, envolve atividades de orientação, assessoria, treinamento e facilitação acerca desses mesmos processos, desde que os auditores não assumam responsabilidades da gestão. O objetivo e o escopo da consultoria são decididos em conjunto com o cliente ou solicitante do serviço[137].

A Figura 2 a seguir, adaptada do Manual de Orientações Técnicas da Atividade de Auditoria Interna Governamental do Poder Executivo Federal, apresenta diferenças entre avaliação e consultoria:

Figura 2 - Diferenças entre avaliação e consultoria

Fonte: Adaptado de Controladoria-Geral da União, 2017, p. 23.

Além dos serviços de avaliação e de consultoria, a auditoria interna governamental, por atuar no contexto do setor público, realiza outras atividades que a diferenciam da função de auditoria no setor privado, a exemplo de:

a) promover a prevenção, detecção e investigação de irregularidades e de fraudes na utilização de recursos públicos[138]; e

b) avaliar a legalidade e o desempenho, quanto à economicidade, à eficiência e à eficácia, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial das organizações públicas, bem como a regularidade da aplicação dos recursos por entidades de direito privado[139].

A Controladoria-Geral da União (CGU), com o objetivo de orientar a detecção de atos ilegais ou irregulares na utilização de recursos públicos federais, estabeleceu, no âmbito do Poder Executivo federal, um terceiro tipo de serviço que pode ser prestado pela auditoria interna governamental: a apuração[140].

Independentemente de o serviço de apuração estar previsto no estatuto da auditoria interna, o auditor governamental deve, ao conduzir trabalhos de auditoria: considerar riscos de fraude na avaliação dos controles internos; ter conhecimento suficiente para identificar indícios de fraudes; estar alerta a situações que podem possibilitar fraudes; avaliar os indicadores de fraude e recomendar uma investigação, quando necessário[141].

Especificamente quanto à função de contratações públicas, a auditoria interna governamental adiciona valor quando avalia e contribui para a melhoria dos processos de governança das contratações e de gestão de riscos e controles internos dessa função organizacional[142].

Os trabalhos de avaliação da governança das contratações podem abordar, por exemplo[143]:

a) a criação, a implantação e a eficácia do programa de integridade na função de contratações, incluindo a cultura de integridade, a definição e a comunicação dos valores éticos e dos padrões de comportamento, o apoio da liderança, a existência e a utilização de mecanismos para identificação e tratamento de conflito de interesses, e a realização de treinamentos sobre integridade;

b) a definição da estrutura da área de contratações, e dos processos de trabalho da função de contratações; e a existência de diretrizes para orientar essa função organizacional;

c) os processos decisórios na função de contratações;

d) os processos de escolha, de sucessão, de transição e de avaliação de desempenho dos ocupantes de funções-chave na função de contratações, incluindo o principal gestor de contratações e os membros do comitê de contratações, se houver;

e) a definição de objetivos, indicadores e metas para a função de contratações e o alinhamento desses aos objetivos organizacionais;

f) o monitoramento do desempenho da função de contratações;

g) os processos de elaboração e de aprovação do PCA, a eficácia desse instrumento de planejamento, e a compatibilidade com o PLS e com o PEI;

h) a transparência das contratações; e

i) o apoio da tecnologia da informação à função de contratações.

As avaliações do processo de gestão de riscos, incluindo os controles da gestão, podem contemplar a gestão de riscos na função de contratações e em contratações específicas. Os resultados dos trabalhos permitem[144] avaliar o potencial de ocorrência de fraude e a forma como a função de contratações gerencia o risco de fraude, além de verificar se:

a) os riscos dos processos relacionados à função de contratações são identificados, avaliados e tratados;

b) os riscos de contratações específicas são identificados, avaliados e tratados;

c) as medidas de tratamento adotadas são adequadas para manter os riscos dentro de um nível aceitável;

d) os controles internos que foram implantados para mitigar esses riscos são apropriados, eficazes e operam conforme planejado; e

e) as informações relevantes acerca dos riscos são confiáveis, íntegras e comunicadas de forma tempestiva na organização, permitindo que os gestores e colaboradores que atuam na função de contratações e a instância interna de governança (conselho ou alta administração) cumpram com suas responsabilidades no que diz respeito a riscos.

Podem ser realizadas auditorias de conformidade, para avaliar o grau de adesão às leis, regulamentos, políticas e procedimentos relativos aos processos de contratação; auditorias operacionais, para avaliar a economia, eficiência e eficácia da gestão das contratações; e auditorias contábeis e financeiras, verificando a regularidade de aplicação dos recursos e das informações financeiras reportadas pela organização[145].

Os resultados de múltiplos trabalhos de auditoria, analisados em conjunto, proporcionam uma compreensão dos processos de governança, gestão de riscos e controles da função de contratações. Outras fontes de informação podem corroborar as conclusões da auditoria interna, como trabalhos do controle externo e dos órgãos reguladores, do Ministério Público, da Polícia Federal, autoavaliações da gestão, e histórico de incidentes de riscos na organização.

Os trabalhos de auditoria devem ser realizados com objetividade. As normas de auditoria conceituam objetividade como "uma atitude mental imparcial que permite que os auditores internos executem os trabalhos de auditoria de forma que confiem no resultado de seu trabalho e que não haja qualquer prejuízo à qualidade"[146].

Nesse sentido, a Lei 14.133/2021 dispõe que:

Art. 171 Na fiscalização de controle será observado o seguinte: [...]

II - adoção de procedimentos objetivos e imparciais e elaboração de relatórios tecnicamente fundamentados, baseados exclusivamente nas evidências obtidas e organizados de acordo com as normas de auditoria do respectivo órgão de controle, de modo a evitar que interesses pessoais e interpretações tendenciosas interfiram na apresentação e no tratamento dos fatos levantados; (Grifo nosso)

Para definir os trabalhos que serão realizados em determinado período (normalmente de um ano), a auditoria interna elabora um plano baseado em riscos, ou seja, que prioriza as áreas e processos mais expostos a riscos. Sobre o assunto, a Lei 14.133/2021 dispõe sobre critérios a serem utilizados na atividade de fiscalização dos atos previstos na Lei:

Art. 170. Os órgãos de controle adotarão, na fiscalização dos atos previstos nesta Lei, critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerarão as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação, observado o disposto no § 3º do art. 169 desta Lei. (Grifo nosso)

O planejamento da auditoria requer interação com a alta administração e com a gestão, a fim de que auditoria adquira entendimento sobre as estratégias e objetivos organizacionais, os riscos associados e os processos de gerenciamento de riscos da organização[147].

Assim, ainda que a organização não possua unidade de auditoria interna em sua estrutura, deve manter comunicação estreita e eficaz com o órgão da Administração que presta os serviços de auditoria[148], a fim de contribuir para que os objetivos da gestão e os principais riscos relacionados sejam considerados na priorização das atividades da auditoria interna.

Esse assunto foi objeto de recomendação à Secretaria Federal de Controle Interno da CGU (SFC/CGU), no Acórdão 1171/2017-TCU-Plenário (vide Quadro 44), oportunidade em que a unidade técnica do Tribunal observou que:

[...] O IPPF 2020 prescreve que o planejamento das atividades da auditoria interna seja comunicado à alta administração da entidade e ao seu conselho, para revisão e aprovação. Tal orientação objetiva garantir que a alta administração e o conselho se certifiquem de que os objetivos da gestão estejam sendo observados na priorização das atividades da auditoria interna. Porém, no caso da SFC, em função de seu posicionamento centralizado, que faz com que a auditoria interna esteja fora da estrutura da gestão avaliada, o planejamento das ações de controle acaba sendo revisto e aprovado por instância interna à própria unidade de auditoria interna.

Em 2016, para diminuir o risco de que o planejamento das ações de controle esteja desconectado dos objetivos da gestão, a SFC orientou que o planejamento de cada Coordenação-Geral seja apresentado aos gestores competentes. Assim, os Ministérios e Órgãos poderiam tomar conhecimento das prioridades da SFC para o exercício e dos resultados já alcançados até então. [...]

Segundo entrevistas nas diversas Diretorias de Auditoria, o nível de interesse dos diversos Ministros quanto à apresentação do planejamento das ações de controle foi bastante variado. Enquanto alguns foram comunicados pessoalmente e fizeram suas sugestões e observações, outros delegaram a tarefa para o seus Assessores Especiais de Controle Interno. [...]

Assim, percebe-se que ainda se faz necessário fortalecer a aproximação entre o planejamento da SFC e as necessidades dos gestores. Acredita-se que tal aproximação pode ser concretizada de maneira tal que não represente um risco à independência e à objetividade da atividade de auditoria interna. Acredita-se também que tal aproximação tem o potencial de tornar as ações da SFC mais efetivas e fortalecer o papel da auditoria interna do Poder Executivo Federal enquanto atividade de apoio à gestão. (Grifo nosso)

As instruções normativas 3 e 8, de 2017, da SFC/CGU abordaram essa questão, orientando que:

IN - SFC/CGU 3/2017, anexo, p. 18: 84. [....] o planejamento deve considerar as estratégias, os objetivos, as prioridades, as metas da Unidade Auditada e os riscos a que seus processos estão sujeitos. O resultado é um plano de auditoria interna baseado em riscos.

85. A UAIG deve realizar a prévia identificação de todo o universo auditável e considerar as expectativas da alta administração e demais partes interessadas em relação à atividade de auditoria interna para a elaboração do Plano de Auditoria Interna, bem como, a análise de riscos realizada pela Unidade Auditada por meio do seu processo de gerenciamento de riscos.

86. Caso a Unidade Auditada não tenha instituído um processo formal de gerenciamento de riscos, a UAIG deve se comunicar com a alta administração, de forma a coletar informações sobre suas expectativas e obter entendimento dos principais processos e dos riscos associados. Com base nessas informações, a UAIG deverá elaborar seu Plano de Auditoria Interna, priorizando os processos ou unidades organizacionais de maior risco.

IN - SFC/CGU 8/2017, anexo, p. 12 - 13: A proposta de adicionar valor está diretamente vinculada à questão de a auditoria interna considerar, no planejamento dos trabalhos da UAIG, as estratégias, os objetivos, as metas da organização, os riscos a que os processos da Unidade Auditada estão sujeitos, além das expectativas dos destinatários dos trabalhos de auditoria, quais sejam: a alta administração, os gestores das organizações e das entidades públicas federais e a sociedade, de modo geral.

Somente dessa forma, os trabalhos de auditoria não estarão apartados das reais demandas das Unidades Auditaras e poderão contribuir de forma tempestiva e efetiva, em assuntos relevantes, críticos e/ou estratégicos para a organização. [...] (Grifo nosso)

Para fortalecer o controle das contratações, a Lei 14.133/2021 estabeleceu o acesso irrestrito da auditoria interna (e demais órgãos de controle) às informações necessárias à realização dos seus trabalhos, além da possibilidade de qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica representar a esses órgãos contra irregularidades na aplicação da Lei[149].

Para terem efetividade, os resultados dos trabalhos da auditoria interna devem ser comunicados à instância interna de governança (conselho e alta administração), a quem cabe tomar conhecimento das recomendações, discutir sobre as ações corretivas a serem adotadas, garantindo a adoção das providências necessárias[150].

É boa prática que, antes mesmo de emitido o relatório final, seja oportunizada aos auditados a possibilidade de se manifestarem com respeito às recomendações. Nessa linha, a Lei 14.133/2021 estabelece que:

Art. 171. Na fiscalização de controle será observado o seguinte:

I - viabilização de oportunidade de manifestação aos gestores sobre possíveis propostas de encaminhamento que terão impacto significativo nas rotinas de trabalho dos órgãos e entidades fiscalizados, a fim de que eles disponibilizem subsídios para avaliação prévia da relação entre custo e benefício dessas possíveis proposições;

Ainda sobre a atuação da auditoria interna na função de contratações, é importante comentar sobre a abordagem das linhas de defesa no controle das contratações, de que trata o art. 169 da Lei 14.133/2021, incluindo pontos em comum e divergentes ao Modelo de Três Linhas de Defesa do Instituto de Auditores Internos (IIA) [151] e as salvaguardas para atuação da auditoria interna nessa abordagem.

A Lei 14.133/2021 estabeleceu três linhas de defesa (papeis) de atuação no controle das contratações[152]. O dispositivo utiliza terminologia semelhante[153] à adotada no Modelo de Três Linhas de Defesa do IIA, mas se diferencia do modelo em alguns pontos.

Segundo o modelo do IIA, as duas primeiras linhas fazem parte da gestão, realizando diretamente e apoiando o processo de gestão de riscos (que inclui o estabelecimento de controles internos). A primeira linha atua gerenciando riscos de forma integrada às atividades do dia a dia e estabelecendo controles internos[154]. A segunda linha tem a função de prestar assistência ao gerenciamento de riscos, fornecendo assessoria, orientação e monitoramento[155].

A terceira linha, diferente das duas primeiras, atua de forma independente da gestão, prestando avaliação e consultoria acerca da adequação e eficácia dos processos de governança, gestão de riscos e controles internos[156]. O papel de terceira linha é exercido pela unidade de auditoria interna.

A Lei 14.133/2021 dispõe que a primeira linha de defesa nas contratações públicas é composta por "servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade"[157]. A primeira parte do dispositivo vai ao encontro do modelo do IIA, pois os servidores e empregados públicos (e agentes de licitação) que atuam na função de contratações, de fato, exercem o papel de primeira linha.

Quanto às autoridades que atuam na instância interna de governança da organização, o modelo do IIA não as coloca como primeira linha, mas como "órgão de governança", responsável por garantir que estruturas e processos adequados estejam em vigor para uma governança eficaz e por supervisionar o processo de gestão de riscos[158]. A governança recebe os reportes da segunda linha e as avaliações independentes da terceira linha.

Apesar de divergir do modelo do IIA (ao incluir, na primeira linha de defesa, as autoridades que atuam na governança), a Lei 14.133/2021 estabelece, no art. 11, parágrafo único, a responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade pela governança das contratações e pela implementação de processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos.

Adicionalmente, a Lei 14.133/2021 dispõe, no art. 169, § 1º, sobre a responsabilidade da alta administração por assegurar a implementação das práticas de gestão de riscos e controles internos.

No que diz respeito à segunda linha, a Lei 14.133/2021 dispõe que ela é integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade[159]. Nesse ponto, se a interpretação for no sentido de que as unidades de controle interno não se confundem com as unidades de auditoria interna, a Lei não diverge do modelo do IIA. No entanto, se a interpretação for no sentido de que as unidades de auditoria interna poderão exercer papel de segunda linha, as organizações deverão definir as salvaguardas necessárias para assegurar a independência da auditoria em relação às responsabilidades da gestão.

O IIA reconhece que, dependendo do tamanho e da maturidade em gestão de riscos, e apenas em situações específicas que demandem essa medida, as organizações podem solicitar que a auditoria interna assuma algumas responsabilidades de segunda linha de defesa. Nesse caso, é importante que o chefe da auditoria comunique os riscos à alta administração. Se a alta administração aceitar os riscos identificados, o chefe de auditoria deve acordar as salvaguardas e controles adequados para garantir que a independência da auditoria e a objetividade dos auditores sejam mantidas[160].

Sobre o assunto, cabe citar que, no âmbito do Poder Judiciário, a Resolução - CNJ 308/2020 proibiu expressamente à auditoria interna exercer atividades típicas de gestão[161]. Além disso, o Conselho da Justiça Federal (CJF) emitiu o Enunciado 2/2022, esclarecendo que:

A atuação da unidade de auditoria interna, para efeitos da aplicação da Lei n. 14.133/2021, dar-se-á na forma de terceira linha de defesa, consoante inciso III do art. 169 e mediante técnicas de auditoria, em atendimento às Resoluções CNJ n. 308 e 309/2020, CJF n. 676 e 677/2020 e aos normativos técnicos de auditoria.

Os tribunais podem instituir estruturas administrativas destinadas a absorver as atribuições necessárias ao cumprimento do inciso II do art. 169 (segunda linha de defesa), com vistas a manter a adequada segregação de funções entre os agentes responsáveis pelos controles internos.

No que tange à terceira linha de defesa, o art. 169, inciso III, da Lei 14.133/2021 estabelece que é integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. Esse dispositivo diverge do modelo do IIA em dois aspectos.

O primeiro aspecto é restringir a terceira linha de defesa ao órgão central de controle interno da Administração, quando, na Administração Pública federal, a atividade de auditoria interna é exercida por diferentes órgãos, a saber:

a) no âmbito do Poder Judiciário[162]:

a.1) pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como órgão central do Sistema de Auditoria Interna (SIAUD-JUD);

a.2) pelas unidades de auditoria interna do Conselho da Justiça Federal, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral e do Superior Tribunal Militar, como órgãos setoriais;

a.3) pelas unidades de auditoria interna dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Eleitorais, como unidades regionais do Conselho da Justiça Federal, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, respectivamente; e

a.4) pelas unidades de auditoria interna dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais de Justiça Militar, como órgãos regionais singulares;

b) no âmbito do Poder Legislativo, pela Auditoria do Senado Federal[163] e pela Secretaria de Controle Interno da Câmara dos Deputados (Secin) [164];

c) no âmbito do Tribunal de Contas da União, pela sua Secretaria de Auditoria Interna (Seaud/TCU) [165];

d) no âmbito do Poder Executivo e da Advocacia-Geral da União (AGU) [166]:

d.1) pela Secretaria de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (SFC/CGU), como órgão central de controle interno;

d.2) pelas Secretarias de Controle Interno (Cisets) da Presidência da República (PR), da AGU, do Ministério das Relações Exteriores (MRE) e do Ministério da Defesa (MD), como órgãos setoriais;

d.3) pelas unidades de controle interno da Ciset Defesa, como unidades setoriais do MD; e

d.4) pelas auditorias internas singulares (Audins) dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta e Indireta;

e) no âmbito do Ministério Público da União (MPU), pela auditoria interna do MPU (Audin-MPU) como órgão central do Sistema de Controle Interno do MPU[167], o qual abrange todos os ramos do Ministério Público da União - Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público do Trabalho (MPT), Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e Ministério Público Militar (MPM), além da Escola Superior do MPU;

f) no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público, pela sua unidade de auditoria interna[168]; e

g) no âmbito da Defensoria Pública da União (DPU), pela sua Secretaria-Geral de Controle Interno e Auditoria[169].

Assim, na esfera federal, a terceira de linha de defesa não é exercida apenas pela CGU, como órgão central de controle interno do Poder Executivo, mas pelas diversas unidades de auditoria interna supracitadas.

Nessa linha, a CGU emitiu a Nota Informativa 29/2022, em resposta à União dos Auditores do MEC, na qual informa que:

Em relação ao artigo 169, incisos II e III, a terceira linha de defesa é composta pelo órgão central do Sistema de Controle Interno do Executivo Federal. Como o dispositivo trata do controle das contratações, considera-se que, também, as AUDINs e as CISETs também estão na terceira linha de defesa. Por sua vez, a segunda linha é exercida, não exaustivamente, pelas Assessorias Especiais de Controle Interno dos Ministérios.

A segunda divergência é que a Lei incluiu os tribunais de contas na terceira linha de defesa, os quais não são unidades de auditoria interna, mas órgãos de controle externo[170]. No modelo do IIA, esses órgãos são definidos como "prestadores externos de avaliação".

Por fim, é importante mencionar que, mesmo havendo divergências com o modelo proposto pelo IIA, o TCU tem exigido, em conformidade com a Lei 14.133/2021, que aqueles que representem ou denunciem ao Tribunal comunicando irregularidades em matéria de contratações, acionem inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão ou entidade, antes de recorrerem à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedido de esclarecimentos ou impugnação a edital, ou mesmo de recurso administrativo, concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto ao TCU. Essa medida evita a duplicidade desnecessária de esforços de apuração, em desfavor do erário e do interesse público (vide Quadro 44).

Quadro 43 - Referências normativas para a atuação da auditoria interna governamental

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: [...]

III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. [...]

§ 2º Para a realização de suas atividades, os órgãos de controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessárias à realização dos trabalhos, inclusive aos documentos classificados pelo órgão ou entidade nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e o órgão de controle com o qual foi compartilhada eventual informação sigilosa tornar-se-á corresponsável pela manutenção do seu sigilo.

§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I - quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis;

II - quando constatarem irregularidade que configure dano à Administração, sem prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3º, adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua competência.

Art. 170. Os órgãos de controle adotarão, na fiscalização dos atos previstos nesta Lei, critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerarão as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação, observado o disposto no § 3º do art. 169 desta Lei. [...]

§ 4º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação desta Lei.

Art. 171. Na fiscalização de controle será observado o seguinte:

I - viabilização de oportunidade de manifestação aos gestores sobre possíveis propostas de encaminhamento que terão impacto significativo nas rotinas de trabalho dos órgãos e entidades fiscalizados, a fim de que eles disponibilizem subsídios para avaliação prévia da relação entre custo e benefício dessas possíveis proposições;

II - adoção de procedimentos objetivos e imparciais e elaboração de relatórios tecnicamente fundamentados, baseados exclusivamente nas evidências obtidas e organizados de acordo com as normas de auditoria do respectivo órgão de controle, de modo a evitar que interesses pessoais e interpretações tendenciosas interfiram na apresentação e no tratamento dos fatos levantados;

III - definição de objetivos, nos regimes de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, atendidos os requisitos técnicos, legais, orçamentários e financeiros, de acordo com as finalidades da contratação, devendo, ainda, ser perquirida a conformidade do preço global com os parâmetros de mercado para o objeto contratado, considerada inclusive a dimensão geográfica.

Lei 14.129/2021

Art. 49. A auditoria interna governamental deverá adicionar valor e melhorar as operações das organizações para o alcance de seus objetivos, mediante a abordagem sistemática e disciplinada para avaliar e melhorar a eficácia dos processos de governança, de gestão de riscos e de controle, por meio da:

I - realização de trabalhos de avaliação e consultoria de forma independente, conforme os padrões de auditoria e de ética profissional reconhecidos internacionalmente;

II - adoção de abordagem baseada em risco para o planejamento de suas atividades e para a definição do escopo, da natureza, da época e da extensão dos procedimentos de auditoria;

III - promoção da prevenção, da detecção e da investigação de fraudes praticadas por agentes públicos ou privados na utilização de recursos públicos federais. (Grifo nosso)

Lei 10.180/2001

Art. 21. O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal compreende as atividades de avaliação do cumprimento das metas previstas no plano plurianual, da execução dos programas de governo e dos orçamentos da União e de avaliação da gestão dos administradores públicos federais, utilizando como instrumentos a auditoria e a fiscalização. [...]

Art. 24. Compete aos órgãos e às unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal: [...]

VI - realizar auditoria sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de órgãos e entidades públicos e privados; VII - apurar os atos ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes públicos ou privados, na utilização de recursos públicos federais e, quando for o caso, comunicar à unidade responsável pela contabilidade para as providências cabíveis; (Grifo nosso)

Decreto 9.203/2017

Art. 18 A auditoria interna governamental deverá adicionar valor e melhorar as operações das organizações para o alcance de seus objetivos, mediante a abordagem sistemática e disciplinada para avaliar e melhorar a eficácia dos processos de gerenciamento de riscos, dos controles e da governança, por meio da:

I - realização de trabalhos de avaliação e consultoria de forma independente, segundo os padrões de auditoria e ética profissional reconhecidos internacionalmente;

II - adoção de abordagem baseada em risco para o planejamento de suas atividades e para a definição do escopo, da natureza, da época e da extensão dos procedimentos de auditoria; e

III - promoção à prevenção, à detecção e à investigação de fraudes praticadas por agentes públicos ou privados na utilização de recursos públicos federais. (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 16. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão de riscos e ao controle preventivo do processo de contratação pública:

[...] III - incluir nas atividades de auditoria interna a avaliação da governança, da gestão de riscos e do controle preventivo nas contratações; e [...] (Grifo nosso)

IN - SFC/CGU 3/2017

ANEXO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 03, DE 09 DE JUNHO DE 2017

REFERENCIAL TÉCNICO DA ATIVIDADE DE AUDITORIA INTERNA GOVERNAMENTAL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL

CAPÍTULO I - PROPÓSITO E ABRANGÊNCIA DA AUDITORIA INTERNA GOVERNAMENTAL

[...]

CAPÍTULO I - PROPÓSITO E ABRANGÊNCIA DA AUDITORIAINTERNA GOVERNAMENTAL

1. A auditoria interna governamental é uma atividade independente e objetiva de avaliação e de consultoria, desenhada para adicionar valor e melhorar as operações de uma organização. Deve buscar auxiliar as organizações públicas a realizarem seus objetivos, a partir da aplicação de uma abordagem sistemática e disciplinada para avaliar e melhorar a eficácia dos processos de governança, de gerenciamento de riscos e de controles internos. [...]

A atividade de auditoria interna governamental no Poder Executivo Federal é exercida pelo conjunto de Unidades de Auditoria Interna Governamental (UAIG) elencadas a seguir:

a) Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e as Controladorias Regionais da União nos estados, que fazem parte da estrutura do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU);

b) Secretarias de Controle Interno (Ciset) da Presidência da República, da Advocacia-Geral da União, do Ministério das Relações Exteriores e do Ministério da Defesa, e respectivas unidades setoriais;

c) auditorias internas singulares (Audin) dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta e Indireta; e

d) o Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (Denasus) do Ministério da Saúde. [...]

14. A terceira linha de defesa é representada pela atividade de auditoria interna governamental, que presta serviços de avaliação e de consultoria com base nos pressupostos de autonomia técnica e de objetividade. (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 422/2021

Art. 1º A Resolução - CNJ nº 308/2020 passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 2º.............................................................................

Parágrafo único. Em função das suas atribuições precípuas, é vedado às unidades de auditoria interna exercer atividades típicas de gestão, não sendo permitida sua participação no curso regular dos processos administrativos ou a realização de práticas que configurem atos de gestão, o que não impede os integrantes da unidade de auditoria de participarem de reuniões com a administração e nem mesmo de responderem a consultas formuladas no caso de dúvidas pertinentes à atuação concreta dos órgãos da administração.

Resolução - CNJ 347/2020

CAPÍTULO VIII DA GESTÃO DE RISCOS

Art. 30. Compete aos órgãos do Poder Judiciário quanto à gestão de riscos nas contratações: [...]

V - incluir nas atividades de auditoria interna a avaliação da gestão de riscos nas contratações;

Resolução - CNJ 308/2020

Art. 2º Auditoria interna é a atividade independente e objetiva de avaliação e consultoria com o objetivo de agregar valor às operações da organização, de modo a auxiliar na concretização dos objetivos organizacionais, mediante avaliação da eficácia dos processos de gerenciamento de riscos, de controles internos, de integridade e de governança.

Parágrafo único. Em função das suas atribuições precípuas, é vedado às unidades de auditoria interna exercer atividades típicas de gestão, não sendo permitida sua participação no curso regular dos processos administrativos ou a realização de práticas que configurem atos de gestão, o que não impede os integrantes da unidade de auditoria de participarem de reuniões com a administração e nem mesmo de responderem a consultas formuladas no caso de dúvidas pertinentes à atuação concreta dos órgãos da administração. (redação dada pela Resolução n. 422, de 28.9.2021). [...]

Art.11. São finalidades do SIAUD-Jud:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual respectivo;

II - acompanhar e avaliar a execução orçamentária e os programas de gestão;

III - verificar a observância e comprovação da legalidade dos atos de gestão;

IV - avaliar os resultados, especialmente quanto à eficiência e à eficácia das ações administrativas, relativas à governança e à gestão orçamentária, financeira, patrimonial e de pessoal, nos seus vários órgãos;

V - examinar as aplicações de recursos públicos alocados por entidades de direito privado; e

VI - subsidiar meios e informações, bem como apoiar o controle externo e o CNJ no exercício de sua missão institucional. (Grifo nosso)

Portaria PGR/MPU 140/2020

Art. 9º Compete à Diretoria de Auditoria de Gestão Administrativa:

I - planejar e propor os serviços de avaliação e consultoria relativos às atividades e processos relacionados à governança e à gestão das aquisições e contratações;

Enunciado CJF 2/2022

A atuação da unidade de auditoria interna, para efeitos da aplicação da Lei n. 14.133/2021, dar-se-á na forma de terceira linha de defesa, consoante inciso III do art. 169 e mediante técnicas de auditoria, em atendimento às Resoluções CNJ n. 308 e 309/2020, CJF n. 676 e 677/2020 e aos normativos técnicos de auditoria.

Os tribunais podem instituir estruturas administrativas destinadas a absorver as atribuições necessárias ao cumprimento do inciso II do art. 169 (segunda linha de defesa), com vistas a manter a adequada segregação de funções entre os agentes responsáveis pelos controles internos.

Enunciado CJF 19/2022

As atribuições e responsabilidades típicas de gestão determinadas à unidade de controle interno por meio da Lei n. 14.133/2021 não podem ser atribuídas à unidade de auditoria interna, por contrariarem o disposto no parágrafo único do art. 2º da Resolução - CNJ n. 308/2020. Por sua vez, a implementação de controles internos da gestão de que trata a Lei, sejam eles preventivos ou corretivos, cabe aos gestores envolvidos na instrução do processo administrativo de contratação e às instâncias de governança na ocasião de elaboração do Plano de Tratamento de Riscos do Macroprocesso de Contratação.

Enunciado CJF 21/2022

As unidades de auditoria interna poderão responder a questionamentos formulados pela

Administração, como atividade de consultoria prevista no art. 2º, inciso III, da Resolução - CNJ n. 309/2020, observada a capacidade operacional da unidade de auditoria interna, desde que não se refiram a casos concretos, o que configuraria atos de cogestão, prática vedada pelo art. 29, inciso IV, da Resolução - CNJ n. 347/2020

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 44 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1123/2022-TCU-Plenário

1.6.1. informar ao representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público.

Acórdão 1089/2022 - TCU - Plenário

e) informar à representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público; [...]

Acórdão 1061/2022 - TCU - Plenário

1.6.1. informar ao representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração, em desfavor do erário e do interesse público.

Acórdão 572/2022-TCU-Plenário

c) informar ao representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve o interessado acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público;

Acórdão 1171/2017 -TCU - Plenário

9.1. recomendar à Secretaria Federal de Controle do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União que:

9.1.1. discipline e sistematize seus processos de trabalho, para que, na medida do possível, passem a convergir com as normas internacionais de Auditoria Interna, especialmente no que se refere às oportunidades de melhoria, identificadas no relatório que fundamenta este Acórdão, em relação à política de desenvolvimento profissional; à metodologia para avaliação dos processos de gerenciamento de riscos, controles e de governança; à implantação da política de avaliação de qualidade e do planejamento anual com base em riscos; ao aprimoramento da seleção de controles internos a serem avaliados pelas ações de controle com base em riscos e à instituição de processos de trabalho de consultoria sobre gestão de riscos, controle e governança;

9.1.2. defina mecanismos destinados a fortalecer a comunicação e a avaliação do planejamento de suas ações de controle por parte dos ministros de estado, de modo que cada ministro possa se apropriar do planejamento das ações de controle voltadas a apoiar o alcance dos objetivos da gestão, observada a necessidade de ser mantida a independência e a objetividade da atividade de auditoria interna, a cargo da SFC;

Acórdão 2373/2016 - TCU - Plenário

9.1.15. observar as diferenças conceituais entre controle interno (a cargo dos gestores responsáveis pelos processos que recebem o controle) e auditoria interna, de forma a não atribuir atividades de cogestão à unidade de auditoria interna;

9.1.16. avaliar, em decorrência da distinção conceitual entre controle interno e auditoria interna, a necessidade de segregar as atribuições e competências da atual secretaria de controle interno, de forma que essa unidade organizacional não possua concomitantemente atribuições e competências relativas a atividades de controle interno e a atividades de auditoria interna;

Acórdão 2373/2016 - TCU - Plenário

102.1. Recomendar ao [omissis] que:

a) observe as diferenças conceituais entre controle interno (a cargo dos gestores responsáveis pelos processos que recebem o controle) e auditoria interna, de forma a não atribuir atividades de cogestão à unidade de auditoria interna;

b) em decorrência da distinção conceitual acima, avalie a necessidade de segregar as atribuições e competências da atual secretaria de controle interno, de forma que essa unidade organizacional não possua concomitantemente atribuições e competências relativas a atividades de controle interno e a atividades de auditoria interna;

Acórdãos 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2347, 2348, 2350, todos do ano de 2016 e do Plenário do TCU

No que tange à função de auditoria interna;

• adote um sistema de monitoramento para acompanhar o cumprimento das recomendações proferidas pela unidade de auditoria interna;

• inclua, nas atividades de auditoria interna, a avaliação da governança e da gestão de riscos da organização;

• inclua entre as atividades de auditoria interna a avaliação dos controles internos na função de aquisições;

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.5. recomendar à Controladoria-Geral da União (CGU/PR) que continue a orientar as organizações sob sua esfera de atuação para que:

9.5.1. observem as diferenças conceituais entre controle interno e auditoria interna, de forma a não atribuir atividades de cogestão à unidade de auditoria interna;

Acórdão 1273/2015-TCU-Plenário

9.1. recomendar à Casa Civil da Presidência da República, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que elaborem modelo de governança para aprimorar a atuação das organizações públicas, que contemple medidas para a solução das fragilidades detectadas no presente levantamento afetas a estratégia, gerenciamento de risco, atuação das unidades de auditoria interna, aprovação formal de planos pelo dirigente máximo, direcionamento estratégico e supervisão de resultados;

[Relatório] 5 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO [...]

279.1.4. Estabelecimento, ou aprimoramento, das unidades de auditoria interna, inclusive dos órgãos centrais do Sistema de Controle Interno de cada Poder, buscando garantir que:

279.1.4.1. Suas atribuições contemplem a avaliação da eficácia dos processos de gerenciamento de riscos, controle e governança, não lhe cabendo conceber, implementar ou executar esses processos, pois são de responsabilidade dos gestores;

279.1.4.2. No caso de órgãos ou entidades que possuam unidades de auditoria interna em sua estrutura organizacional, estas se reportem administrativamente ao dirigente máximo da organização, e funcionalmente ao responsável pelo direcionamento estratégico e pela supervisão da organização, que pode ser um conselho de governança ou uma autoridade supervisora. (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: (("auditoria interna" ADJ8 "função de contratações") OU ("auditoria interna" ADJ8 "função de aquisições") OU ("auditoria interna" ADJ8 "área de contratações") OU ("auditoria interna" ADJ8 "gestão de contratações") ).ACORDAO

A pesquisa pode ser complementada por meio de busca em:

Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisa pelo termo: "auditoria interna". Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - gestão administrativa".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 45 - Riscos relacionados

Riscos

Entendimento, por parte do conselho e/ou da alta administração de que a interação com a auditoria interna é papel único da segunda linha de defesa, deixando de informar à auditoria interna sobre riscos relevantes e sobre objetivos e prioridades da função de contratações, com consequente emprego de recursos de auditoria em áreas/processos/atividades não prioritários para a organização.

Atividade de auditoria interna não aderente às normas internacionais de auditoria, levando à sobreposição de atividades de controle interno e de auditoria interna, com consequentes perda de independência da auditoria e ausência de avaliação dos processos de governança e de gestão de riscos e controles internos da função de contratações.

Reportes de auditoria excessivamente extensos, com muito linguajar técnico, intempestivos e/ou imprecisos, levando a interpretações equivocadas ou mesmo ao desconhecimento, por parte do conselho e da alta administração, acerca dos problemas identificados na função de contratações, com consequente impossibilidade de discutir sobre possíveis soluções e de adotar ações corretivas.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020d.

Quadro 46 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Serviços de consultoria

• Modelo de Documento de Planejamento de Serviço de Consultoria

• Modelo de Termo de Compromisso para Prestação de Serviço de Consultoria

• Modelo de Análise Preliminar do Objeto de Consultoria

(Controladoria-Geral da União, 2021b)

CGU

Serviços de Avaliação

• Matriz de Planejamento

• Matriz de Achados

• Papel de Trabalho

• Comunicação inicial para o início dos trabalhos (CGU, 2021b)

CGU

Orientações técnicas para a atividade de auditoria interna

Manual de Orientações Técnicas da Atividade de Auditoria Interna Governamental do Poder Executivo Federal (Controladoria-Geral da União, 2017)

CGU

Auditoria em governança das contratações

Matrizes de auditoria em governança das contratações (Tribunal de Contas da União, 2020d)

TCU

Fonte: Elaboração própria.

3. METAPROCESSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Adota-se, neste manual, o conceito de metaprocesso de contratação pública (Figura 3) como o "agrupamento dos processos de trabalho de planejamento de cada uma das contratações, seleção de fornecedores e gestão de contratos"[171].

Figura 3: Metaprocesso de Contratação Pública

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014 (item "Aquisições Públicas" / "Metaprocesso de aquisição"); e de SGD, 2021, item "MCTI".

O planejamento da contratação aproxima-se do conceito de "fase preparatória do processo licitatório", trazido pela Lei 14.133/2021[172] (Figura 4). Ambos recebem como insumo a necessidade da Administração, cujas possíveis soluções são avaliadas e comparadas por meio do estudo técnico preliminar, e a solução escolhida é especificada no termo de referência. O planejamento pode gerar como saída não apenas um edital de licitação, mas uma decisão de contratar por meio de dispensa ou inexigibilidade, que desencadeará um processo de trabalho de contratação específico de seleção do fornecedor inerente à contratação direta.

O planejamento pode ainda levar à declaração de inviabilidade da contratação, encerrando o metaprocesso, ou até mesmo indicar mais de uma licitação subsequentes para atendimento integral da necessidade pública.

O processo de seleção do fornecedor inicia-se com a divulgação do edital ou do aviso de contratação direta do objeto; e abrange, nos casos de licitação, as fases de apresentação e de julgamento de propostas, de habilitação, recursal e de homologação, previstas na Lei 14.133/2021 (Figura 4).

Já o processo de gestão do contrato "recebe como insumo o contrato e gera como saída uma solução, que produz resultados, os quais atendem à necessidade que desencadeou a contratação"[173], até que haja o encerramento ou a extinção contratual.

O processo de gestão de riscos, realizado ao longo de todas as etapas do metaprocesso de contratação, consiste nas atividades de identificação, análise, avaliação, tratamento e comunicação dos riscos relacionados ao processo licitatório, à execução contratual e aos resultados pretendidos com a contratação.

Figura 4: Fases do Processo Licitatório - Lei 14.133/2021

Fonte: Elaboração própria a partir da Lei 14.133/2021, art. 17.

O conceito de metaprocesso de contratação insere-se no planejamento das contratações da organização como um todo, o qual envolve etapas adicionais e anteriores ao metaprocesso, como a elaboração do plano de contratações anual (PCA) e dos ajustes que lhe sejam necessários após a aprovação do orçamento da organização pública pelo Congresso Nacional.

Ou seja, o metaprocesso de contratação trata de cada contratação individualmente, mas há uma etapa anterior que levanta as contratações da organização e identifica as relações de dependência entre elas (p.ex.: se houver a mudança de quantidade de microcomputadores a contratar, pode ser necessário alterar a quantidade a contratar de licenças de software que serão instaladas nesses equipamentos).

Assim, cada contratação deve estar prevista no PCA[174], elaborado a partir de documentos de formalização de demandas (DFD), em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação[175] (Figura 5) .

Figura 5: Planejamento da Contratação

Fonte: Elaboração própria.

Por sua vez, o PCA deve ser elaborado de forma vinculada aos objetivos específicos para contratações e ao plano de logística Sustentável (PLS), e subsidiar a elaboração da proposta orçamentária[176]. Deve ser, posteriormente, ajustado para adequar-se aos limites de orçamento postos à organização[177].

O PLS deve "estar vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e ao plano plurianual"[178], e deverá nortear a elaboração do PCA e dos estudos técnicos preliminares, dos anteprojetos, dos projetos básicos ou dos termos de referência das contratações previstas no PCA.

Como explicado no item 2.3.2.1 deste manual, é necessário que os objetivos específicos para as contratações estejam alinhados com o planejamento estratégico da organização (PEI), o qual se vincula às diretrizes e às prioridades de Estado[179] e de Governo, aos planos dos OGS[180], bem como considera as políticas públicas e programas de governo pelos quais a organização seja responsável ou dos quais esteja diretamente envolvida na implementação[181].

A Figura 6 ilustra a contextualização do metaprocesso de contratação pública.

Figura 6: Contextualização do metaprocesso de contratação

Fonte: Elaboração própria.

Os processos que compõem o metaprocesso de contratação pública (planejamento, seleção do fornecedor e gestão do contrato) serão apresentados, respectivamente, nos capítulos 4, 5 e 6 deste manual. Além disso, os itens 3.1 a 3.6, tratados mais abaixo, introduzem alguns conceitos fundamentais.

Antes de iniciar os próximos capítulos, é importante ressaltar que a execução do processo de contratação de forma individualizada ou independente pelas organizações públicas deve ser uma exceção. Isso ocorre porque cada processo de contratação demanda um grande esforço, tempo e envolvimento de várias unidades organizacionais, como a área de contratações, a área técnica, a área requisitante e a consultoria jurídica. Além disso, existem diversos riscos envolvidos nesses processos.

Para lidar com essa questão, a Lei 14.133/2021 enfatiza a realização de contratações compartilhadas e a padronização de compras, serviços e obras. Essa abordagem tem o potencial de reduzir o custo do processo de contratação, simplificar e agilizar os processos, além de evitar a repetição de erros. Ao promover a economia de escala e de esforços administrativos, a contratação compartilhada se torna uma alternativa mais vantajosa[182].

Dessa forma, é recomendável que a execução do processo de contratação de forma independente pelas organizações públicas seja utilizada apenas quando as especificidades do objeto a ser contratado exigirem um processo individualizado.

Nesse sentido, a Lei estabeleceu diversos mecanismos para a realização de contratações compartilhadas ou centralizadas, que incluem[183]:

a) licitação utilizando o Sistema de Registro de Preços (SRP). O SRP, como forma de contratação compartilhada, foi priorizado pela Lei 14.133/2021. Esse sistema permite que várias organizações (organizações participantes) ou mediante adesões tardias ("caronas") contratem bens e serviços, inclusive obras e serviços de engenharia, com base em preços registrados previamente. O SRP pode ser utilizado tanto em licitações nas modalidades pregão ou concorrência quanto em casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação. O Decreto 11.462/2023 regulamentou os procedimentos para o SRP no âmbito da Administração Pública federal. As organizações que usam o sistema Compras do Governo Federal podem fazer o registro de preços pelo SRP digital (vide item 5.9.4);

b) licitação centralizada, conduzida por algum órgão central, como a Central de Compras da Seges/MGI[184]. A Lei 14.133/2021 determinou a instituição de centrais de compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala para atender a diversos órgãos e entidades. É importante considerar que a centralização de contratações depende de forma mais intensa da qualidade da equipe da central de compras que a promove do que nas contratações individuais. Caso o planejamento seja malfeito ou a negociação de preços junto a um grande fornecedor seja malconduzida, diversas organizações públicas podem ser prejudicadas. Adicionalmente, os servidores dessas centrais de compras também tendem a ser mais assediados por fornecedores, devido aos montantes envolvidos nessas contratações, o que os torna mais suscetíveis a investidas que podem resultar em corrupção. Em função do exposto, é necessário maior rigor na escolha e na capacitação contínua das pessoas envolvidas em contratações das centrais de compras e implantação de controles internos para evidenciar a conformidade e a lisura dos procedimentos dessas contratações;

c) instituição de instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

d) utilização de catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; e

e) utilização de modelos de minutas de editais, termos de referência, contratos padronizados e outros documentos elaborados com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno. Em cumprimento ao comando legal, a Seges/MGI e a AGU têm publicado, no Portal de Compras do Governo Federal, na internet, minutas de documentos aderentes à Lei 14.133/2021[185].

A não utilização do catálogo eletrônico de padronização ou dos modelos de minutas deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório[186].

Por fim, é importante mencionar que a adoção desses mecanismos requer uma análise cuidadosa sobre sua adequação para atender à necessidade específica que gerou a contratação. Por exemplo, pode ser necessário que a organização faça adaptações nos modelos de documentos utilizados. Além disso, existem casos em que o item registrado no catálogo eletrônico, no SRP, ou contratado pela Central de Compras pode não ser o mais adequado para atender à demanda. Portanto, é necessário avaliar se a estratégia adotada é realmente a mais adequada para o caso em questão.

3.1. Noções gerais sobre licitação

3.1.1. O que é licitação?

Licitação é o processo por meio do qual a Administração Pública convoca, sob condições estabelecidas em ato próprio (edital de licitação), interessados para apresentação de propostas relativas ao fornecimento de bens, prestação de serviços ou execução de obras.

É um instrumento, e não um fim por si só, utilizado para concretizar uma contratação destinada a suprir uma necessidade administrativa. Não basta, portanto, realizar o processo. É necessário garantir que a contratação atinja os resultados pretendidos, atendendo à necessidade que a originou, de forma eficiente e econômica.

Vale ressaltar que a licitação é condicionada por diversos princípios, expressos no art. 5º da Lei 14.133/2021 (consulte o item 3.2):

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

3.1.2. Por que licitar?

A licitação tem previsão constitucional[187] e a Lei 14.133/2021 estabeleceu normas gerais sobre contratação para as Administrações Públicas direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios[188]. Assim, ressalvadas as hipóteses excepcionais de dispensa e de inexigibilidade, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação. Licitar é a regra e contratar diretamente é exceção. Dessa forma, as contratações diretas devem ser devidamente justificadas.

No seu art. 11, a Lei 14.133/2021 expressa os objetivos do processo licitatório:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

O processo licitatório visa, portanto, obter o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração, não somente considerando o valor a ser desembolsado de imediato, mas ao longo do tempo (ao longo do ciclo de vida do objeto), o que mitiga o risco de contratar um objeto mais barato inicialmente, mas que ao longo do tempo termina custando mais caro, de acordo com a expressão "o barato sai caro".

Também busca garantir a justa competição entre os licitantes, evitar contratos com sobrepreço, superfaturamento, ou com preços manifestamente inexequíveis, e incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Vale mencionar que a Lei 14.133/2021 conceitua o sobrepreço e o superfaturamento como:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...] LVI - sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;

LVII - superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:

a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;

c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;

A referida Lei não cita a situação do superfaturamento decorrente de sobrepreço, embora deixe claro que as situações elencadas no inciso LVII do art. 6º não são exaustivas.

Quanto aos preços manifestamente inexequíveis, são valores irrisórios, insuficientes para cobrir os custos do produto, serviço ou obra. São, portanto, incompatíveis com a execução do objeto da licitação.

3.1.3. Quem deve licitar?

A obrigatoriedade de licitar abrange os órgãos integrantes da Administração Pública direta, as autarquias, as fundações públicas, os fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios[189].

As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem licitar em conformidade com a Lei 13.303/2016, observada a ressalva da Lei 14.133/2021 referente a crimes em licitações e contratos administrativos, cujos dispositivos são aplicados também a essas entidades da Administração Indireta[190].

Os conselhos de fiscalização profissional, por terem natureza jurídica de autarquias especiais e arrecadarem e gerenciarem recursos públicos de natureza parafiscal, também estão sujeitos às normas de licitações e contratações públicas.

Quanto ao terceiro setor, tem-se que, para os serviços sociais autônomos (Sistema S), que recebem contribuições parafiscais, a jurisprudência do TCU[191] é no sentido de que tais entidades não se sujeitam à estrita observância da Lei de Licitações e Contratos, mas sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar pelos princípios gerais da Administração Pública e específicos do processo licitatório. Tais regulamentos não podem, contudo, inovar na ordem jurídica, por exemplo, instituindo novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação[192].

Nas hipóteses de omissão dos regulamentos ou afronta (ou risco de afronta) aos princípios citados, o TCU pode recomendar ou determinar alterações dessas normas próprias[193].

Nesse sentido, o Tribunal tem determinado ao Sistema S a utilização do pregão, preferencialmente eletrônico, para aquisição de bens e serviços comuns, inclusive de engenharia[194]; o parcelamento do objeto, quando divisível[195]; e a realização de procedimentos para o adequado planejamento das contratações, como a elaboração de estudo técnico preliminar e termo de referência ou projeto básico[196].

O mesmo entendimento aplica-se às organizações sociais (OS) [197] e às entidades que se classifiquem como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), as quais devem editar regulamentos próprios para aplicação dos recursos públicos por ela geridos, de forma compatível com os princípios constitucionais da Administração Pública[198]. Conforme acórdão do STF referente à ADI 1.923-DF, de 16/04/2015:

15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. [...]

[Voto Min. Luiz Fux] A mesma lógica, felizmente de modo mais abrangente, presidiu com mais intensidade a posterior edição da Lei das OSCIP's -Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Lei nº 9.790/99, que

não está em análise, mas que guarda um vínculo muito íntimo de pertinência com a matéria aqui tratada, já que relativa também ao Terceiro Setor: é o que se lê do art. 4º, inc. I, que subordina as entidades, para que se qualifiquem como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, à "observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência".

Nas hipóteses em que as entidades do terceiro setor celebrem convênio ou contrato de repasse com a União, deverão apresentar os instrumentos de planejamento de que trata o art. 13 do Decreto 11.531/2023.

3.1.4. O que licitar?

A Lei 14.133/2021 aplica-se a:

Art. 2º [...]

I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II - compra, inclusive por encomenda;

III - locação;

IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;

V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

A alienação de bens móveis e imóveis está disciplinada no art. 76 da Lei 14.133/2021, dispositivo que prevê a prévia avaliação dos bens e a justificativa que evidencie o interesse público envolvido na alienação.

Os bens imóveis só poderão ser alienados mediante prévia autorização legislativa, com exceção daqueles adquiridos pela Administração Pública em virtude de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento[199]. A alienação deverá ocorrer por licitação na modalidade leilão[200], podendo ser dispensada nos casos de dação em pagamento (pagamento de dívida), doação ou venda a outra organização pública[201], permuta, investidura[202], legitimação de posse[203] ou fundiária[204].

Os bens móveis também poderão ser leiloados, podendo-se dispensar a licitação nas hipóteses de doação (fins de interesse social), permuta entre organizações públicas, venda de ações em bolsas de valores e de títulos públicos, venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, venda de materiais e equipamentos para outras organizações públicas (que não serão utilizados por quem deles dispõe) [205].

As diretrizes para realização de compras, obras e serviços de engenharia, e serviços em geral estão dispostas na seção IV (arts. 40 a 50) da Lei 14.133/2021. Os conceitos estão apresentados na Lei citada:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

X - compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento;

XI - serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração;

XII - obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; [...]

XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;

d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; [...]

XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: [...]

A locação também está disciplinada na Lei 14.133/2021, destacando-se o dispositivo que obriga a avaliação prévia e a licitação para locação de bens imóveis (art. 51), e o que dispõe sobre a inexigibilidade de licitação para alugar imóvel "cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha" (art. 74, inciso V). Sobre o assunto, há jurisprudência do TCU que alerta para o risco de direcionamento da contratação quando há excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades[206].

Quanto à permissão e à concessão de uso de bem público, a permissão é ato administrativo unilateral, de natureza precária, pelo qual um particular é autorizado a fazer uso do bem, para atender ao interesse coletivo. A concessão é um contrato administrativo, pelo qual a Administração atribui a particular a utilização privativa de bem público, para que o explore por prazo determinado. Ambas serão precedidas de licitação.

O art. 3º da Lei 14.133/2021 discrimina as hipóteses que não se subordinam ao regime das licitações e contratos administrativos:

I - os contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

3.1.5. Como licitar?

Identificada uma necessidade da Administração, pautada pelo interesse público, deve-se formalizar a demanda e solicitar a sua inclusão no PCA, para que a contratação possa ser planejada para o exercício subsequente[207].

Aprovada a contratação, quando for o momento de iniciar a fase preparatória da licitação, será elaborado o estudo técnico preliminar, por meio do qual serão identificadas e comparadas as possíveis soluções para o atendimento da necessidade.

Definida a melhor solução e sendo considerada como viável essa contratação, o objeto deve ser detalhado em termo de referência ou projeto básico. A Administração deve conduzir processo licitatório ou, excepcionalmente, efetuar contratação direta (dispensa ou inexigibilidade).

No caso de realização de licitação, devem ser executados os demais atos preparatórios previstos em lei e regulamentos, com a subsequente divulgação do edital e a convocação dos interessados na disputa. A Administração deve planejar a forma como será realizada a seleção do fornecedor, por meio da definição do critério de julgamento, do modo de disputa, da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas e da modalidade de licitação.

Os riscos ao sucesso da licitação e à boa execução contratual devem ser analisados e tratados ao longo de todas as etapas do processo de contratação.

Importante mencionar que, mesmo quando não houver licitação, ou seja, nas hipóteses de contratação direta, também será necessária a previsão em PCA, a formalização da demanda e, quando aplicável, a elaboração do estudo técnico preliminar, da análise de riscos, do termo de referência, do projeto básico ou do projeto executivo[208].

Também é necessária a estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 da Lei 14.133/2021, devidamente justificada. Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 23 da Lei, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza[209].

Contudo, há situações, estabelecidas por regulamento, em que é dispensada a previsão da contratação no PCA, bem como a elaboração de ETP e de TR, a exemplo do disposto no Decreto 10.947/2022, art. 7º, na IN - Seges/ME 58/2022, art. 14, e na IN - Seges/ME 81/2022, art. 11.

Por fim, cabe reiterar que, sempre que possível, a Administração deve realizar contratações de forma centralizada ou compartilhada, bem como utilizar especificações de objetos e modelos de documentos padronizados por órgãos centrais, com vistas à racionalização processual e à economia de escala. Essa é uma das diretrizes da Lei 14.133/2021, previstas no art. 19:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

§ 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento.

§ 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.

Quadro 47 - Referências normativas relacionadas às noções gerais sobre licitação

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lei 14.133/2021

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. [...]

Art. 2º Esta Lei aplica-se a:

I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II - compra, inclusive por encomenda;

III - locação;

IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;

V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. [...]

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

V - a elaboração do edital de licitação;

VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.

Lei 13.303/2016

Seção II

Disposições de Caráter Geral sobre Licitações e Contratos

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. (Vide Lei nº 14.002, de 2020)

Enunciado - CJF 35/2023

A elaboração dos artefatos da fase preparatória determinada no art. 18 da Lei n.14.133/2021 deve ser conduzida por representante da unidade demandante. Conforme a complexidade do objeto, poderá ser assistido por equipe de planejamento, formada, além do representante da unidade demandante, por representantes da unidade técnica, que fornecerá conhecimentos sobre aspectos técnico-operacionais e de uso do objeto, e da unidade administrativa, que assistirá em aspectos licitatórios e contratuais. Tal dinâmica não impede a criação de unidade organizacional especializada em planejamento das contratações, que prestará apoio fornecendo integrante administrativo à equipe de planejamento. Imprescindível, em todas as hipóteses, a ampla participação do demandante.

Enunciado - CJF 40/2023

O Documento de Formalização de Demanda (DFD) deve ser o primeiro documento para

instrução do processo, tanto em licitações quanto em contratações diretas para aquisição de bens, prestação de serviços e realização de obras.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 48 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 222

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Acórdão 459/2023- Plenário

[Enunciado] Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).

Acórdão 2717/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] A ausência de dispositivo nos regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema S que estabeleça expressamente a obrigação de fiscalizar os ajustes ou que defina as atribuições do fiscal não exime a responsabilidade dessas entidade de designar fiscais com conhecimento adequado sobre o objeto acordado, os quais devem anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas ao contrato fiscalizado, informando tempestivamente a autoridade competente sempre que observada alguma desconformidade no cumprimento das obrigações avençadas. O regime jurídico administrativo aplicável aos entes do Sistema S, por conta dos recursos públicos que administram, confere a tais entidades o poder-dever de fiscalizar os seus ajustes, que decorre da própria obrigação de licitar.

Acórdão 1280/2018- Plenário

[Enunciado] Os serviços sociais autônomos não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade.

Acórdão 1768/2008- Primeira Câmara

[Voto] 2. [...] cabe ressaltar que a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar (art. 37, inciso XXI, da Carta Magna), devendo as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de certame ser tratadas como exceções. Isso decorre dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, além de outros elencados pela doutrina para a licitação. Nesse contexto, licitação é, por definição, o procedimento administrativo mediante o qual os órgãos públicos e entidades selecionam a proposta mais vantajosa para a avença de seu interesse.

3. Surge, assim, um princípio basilar ao direito administrativo, qual seja, o da indispensabilidade da licitação para se adquirir, alienar ou locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o qual tem assento constitucional (art. 37, inciso XXI, da Carta Política) e infraconstitucional (art. 2º da Lei nº 8.666/1993).

Acórdão 1049/2008- Primeira Câmara

[Enunciado] Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas têm natureza autárquica, arrecadam e gerenciam recursos públicos de natureza parafiscal, sujeitam-se às normas de Administração Pública, integram o rol dos jurisdicionados deste Tribunal, estão obrigados a realizar concurso público previamente à contratação de pessoal e devem promover licitação prévia para as obras, serviços, compras, alienações e locações.

Decisão 91/2001 - Primeira Câmara

[Voto] Ocorre que sobreveio acórdão do Plenário do E. STF, na sessão de 9.3.2000, relativo ao MS 21.797-9, em que se firmou o entendimento de que os conselhos de fiscalização de profissões têm natureza autárquica, revestindo-se de caráter tributário as contribuições parafiscais por eles arrecadadas.

Pesquisa de Jurisprudência

Realize a seguinte busca na Pesquisa Integrada do TCU: "obrigatoriedade geral de licitar" OU "indispensabilidade da licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.2. Princípios das licitações e dos contratos administrativos

São princípios das licitações e dos contratos administrativos[210]:

a) legalidade: vincula os licitantes, os contratados e a Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor[211];

b) impessoalidade: obriga a Administração a observar, em suas decisões, critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando favoritismos e subjetivismo na condução dos processos licitatórios[212];

c) moralidade: exige dos licitantes, contratados e dos agentes públicos conduta lícita, íntegra, compatível com os bons costumes e com as regras da boa administração[213];

d) publicidade: trata-se de tornar públicos os atos praticados nos processos licitatórios, observando-se o sigilo como exceção. A Lei 14.133/2021 determina a divulgação centralizada e obrigatória dos atos por ela exigidos[214], inclusive como condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos[215];

e) eficiência: é definida como a relação entre os produtos (bens ou serviços) gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados para produzi-los, em um determinado período, mantidos os padrões de qualidade. Essa dimensão refere-se ao esforço do processo de transformação de insumos em produtos. Pode ser examinada sob duas perspectivas: minimização do custo total ou dos meios necessários para obter a mesma quantidade e qualidade de produto; ou otimização da combinação de insumos para maximizar o produto quando o gasto total está previamente fixado[216]. No contexto dos processos licitatórios, diz respeito à combinação otimizada dos parâmetros necessários para seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública[217];

f) interesse público: pressupõe a atuação do agente público orientada ao atendimento dos interesses coletivos, prevalecendo sobre os seus próprios interesses ou os de particulares;

g) probidade administrativa: diz respeito ao comportamento íntegro e imparcial dos agentes públicos, abstendo-se de agir com má-fé no exercício de suas atividades nas entidades públicas, ou privadas que recebam contribuição de cofres públicos. Esse princípio aplica-se também aos licitantes e aos contratados, que não devem agir em conluio entre si ou com agentes públicos para a prática de atos ilícitos[218];

h) igualdade: trata-se de assegurar tratamento isonômico a todos os licitantes. É condição essencial para garantir competição nos processos licitatórios[219];

i) planejamento: a Lei 14.133/2021 enfatizou o planejamento das contratações. Dispôs sobre o PCA alinhado ao orçamento e à estratégia da organização, e tornou mais robusta a fase preparatória do processo licitatório, por intermédio do ETP e do TR/PB, nos quais são definidos elementos como a necessidade da contratação, os requisitos da contratação, a forma de seleção do fornecedor, o modelo de execução do objeto (como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos) e o modelo de gestão do futuro contrato (como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada) [220];

j) transparência: refere-se a disponibilizar, independentemente de requerimentos (transparência ativa), informação primária, íntegra, autêntica e atualizada de interesse coletivo ou geral[221] acerca dos processos licitatórios e contratações públicas. Com esse objetivo, foi criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) [222];

k) eficácia: definida como o grau de alcance das metas previstas, em um determinado período. O conceito de eficácia diz respeito à capacidade da gestão em cumprir objetivos imediatos, traduzidos em metas de produção ou de atendimento, ou seja, a capacidade de prover bens ou serviços de acordo com o estabelecido no planejamento das ações[223];

l) segregação de funções: envolve a divisão de responsabilidades entre diferentes agentes públicos, evitando que um único agente ou unidade acumule todas as funções. O objetivo é reduzir as oportunidades para que qualquer pessoa possa cometer e ocultar erros ou fraudes durante o desempenho normal de suas funções. Quando vários atores participam de um processo de trabalho específico, eles podem detectar e questionar aspectos que considerem anômalos, aumentando a transparência e a eficiência do processo. Isso ajuda a prevenir a ocorrência de irregularidades e a garantir a integridade do sistema[224];

m) motivação: impõe à Administração motivar explicitamente as suas decisões, apresentando os "pressupostos de fato e de direito" que as embasaram[225], inclusive demonstrando a necessidade e adequação da medida imposta em face das alternativas disponíveis[226]. No que tange aos processos licitatórios, a Lei 14.133/2021 prevê a motivação de atos como, por exemplo, as condições do edital e o momento de divulgação do orçamento da licitação[227]; o processo de padronização de produto[228]; e a extinção de contratos[229];

n) vinculação ao edital: obriga a Administração e os licitantes a observarem as normas e condições estabelecidas no edital, desde que estejam em conformidade com a legislação aplicável em vigor. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação[230];

o) julgamento objetivo: significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para julgamento da habilitação e das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no instrumento de convocação, ainda que em benefício da própria Administração[231];

p) segurança jurídica: aplicável a todos os processos administrativos[232]. Este princípio alude à estabilidade das relações jurídicas, à proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada[233], de modo a manter a confiança de que a evolução das normas não prejudicará fatos pretéritos, especialmente os praticados com boa-fé[234];

q) razoabilidade e proporcionalidade: aplicáveis aos processos administrativos, em geral, esses princípios visam à "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público"[235]. O Decreto 9.830/2019[236] dispõe que a "motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade"[237];

r) competitividade: nos certames de licitação, esse princípio conduz o gestor a buscar sempre o maior número de competidores interessados no objeto licitado[238]. Nesse sentido, a Lei veda estabelecer, nos atos convocatórios, exigências que possam, de alguma forma, admitir, prever ou tolerar, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação[239];

s) celeridade: busca a simplificação de procedimentos, evitando formalidades desnecessárias[240];

t) economicidade: minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução de uma atividade, sem comprometimento dos padrões de qualidade. Refere-se à capacidade de uma instituição gerir adequadamente os recursos colocados à sua disposição[241]. Sobre esse princípio, cabe citar trecho da Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023[242]:

55. [...] Na análise de economicidade, deve ser avaliado se o orçamento estimado (elaborado a partir de preços de mercado) é compatível com os resultados esperados com a contratação, inclusive os relativos à economia de recursos financeiros com a implantação da solução.

56. Dessa forma, na análise da economicidade, é feita uma avaliação da relação de custo-benefício da solução a contratar, sopesando o gasto necessário para implantá-la com os resultados que se esperam com essa implantação, que devem levar ao atendimento da necessidade de negócio que desencadeou a contratação, que, por sua vez, deve estar atrelado ao interesse público envolvido19. Assim, não basta que o valor estimado da contratação esteja de acordo com preços de mercado ou mais baixo do que alguma alternativa analisada no ETP se não houver a expectativa de que a necessidade de negócio que desencadeou a contratação será atendida. Também não basta que a necessidade seja atendida, se os resultados esperados não forem compatíveis com os valores a desembolsar ao longo do contrato.

u) desenvolvimento nacional sustentável: trata-se de função estratégica das contratações públicas para contribuir com o desenvolvimento do país (econômico e social) de forma harmônica com as práticas de preservação do meio ambiente. Visa ao alcance dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável[243]. Para as organizações da Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, acrescente-se o alinhamento com a Estratégia Federal de Desenvolvimento para o Brasil[244]; e

v) disposições do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): alterado pela Lei 13.655/2018, suas disposições complementam os princípios anteriores, como a segurança jurídica, a eficiência, a motivação, a proporcionalidade e razoabilidade, e estabelecem a responsabilidade do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro[245].

Quadro 49 - Referências normativas para princípios das licitações e contratos

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lei 14.133/2021

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Lei 13.655/2018

Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas." [...]

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Lei 12.527/2011

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: [...]

IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;

Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

§ 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo: [...]

IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados; [...]

Lei 9.784/1999

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 50 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 177

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Acórdão 1257/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] A comissão julgadora de licitação do tipo "técnica e preço" deve fundamentar adequadamente as avaliações das propostas técnicas, deixando-as consignadas em relatório circunstanciado nos autos do processo, não se limitando a meramente expressar as notas ou os conceitos. Para reduzir o grau de subjetividade nas pontuações atribuídas a essas propostas, os critérios de julgamento devem estar suficientemente detalhados no edital do certame, sob pena de violação ao princípio do julgamento objetivo.

Acórdão 702/2023- TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a aquisição de imóvel para uso institucional por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993) sem prévio chamamento público, por violar o princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 8.666/1993.

Acórdão 966/2022 - TCU - Plenário

[Enunciado] É lícita a admissão da juntada de documentos, durante as fases de classificação ou de habilitação, que venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame, sem que isso represente afronta aos princípios da isonomia e da igualdade entre os licitantes.

Acórdão 917/2022 -TCU-Plenário

[Enunciado] A apresentação de atestado de capacidade técnica com conteúdo falso, à evidência de conluio entre as empresas envolvidas, fere os princípios da moralidade, da isonomia e da competitividade e conduz à declaração de inidoneidade, tanto da empresa que emitiu o atestado quanto da que o apresentou, para participar de licitação na Administração Pública Federal.

Acórdão 2529/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Incumbe ao gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto da licitação não restringe indevidamente a competitividade do certame, bem como promove ganhos para a Administração Pública. O postulado que veda a restrição da competitividade [...] não é um fim em si mesmo, devendo ser observado igualmente o princípio constitucional da eficiência administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, ainda, o ganho de escala nas contratações consolidadas [...].

Acórdão 2032/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A alteração de cláusula editalícia capaz de afetar a formulação das propostas dos licitantes sem a republicação do edital e a reabertura dos prazos para apresentação de novas propostas ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

[Enunciado] A alteração de cláusula editalícia capaz de afetar a formulação das propostas dos licitantes sem a republicação do edital e a reabertura dos prazos para apresentação de novas propostas ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Acórdão 1641/2021- TCU - Plenário

As despesas à conta de recursos públicos com festividades e eventos comemorativos devem observar os seguintes requisitos, sob pena de responsabilização dos agentes que autorizarem a sua realização: i) vinculação às finalidades e objetivos da entidade; ii) moderação dos valores despendidos; iii) natureza excepcional; e iv) submissão aos princípios da legalidade, moralidade, legitimidade e economicidade

Acórdão 1176/2021- TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de que o contratado instale escritório em localidade específica, sem a devida demonstração de que tal medida seja imprescindível à adequada execução do objeto licitado, considerando os custos a serem suportados pelo contratado, sem avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame, devido ao potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia.

Acórdão 179/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Os esclarecimentos prestados pela Administração ao longo do certame licitatório possuem natureza vinculante, não sendo possível admitir, quando da análise das propostas, interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório.

Acórdão 7428/2019-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes ou cônjuge de gestor público envolvido no processo de licitação caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Acórdão 1033/2019- TCU - Plenário

[Enunciado] A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame

Acórdão 7982/2017 - TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A visita técnica coletiva ao local de execução dos serviços contraria os princípios da moralidade e da probidade administrativa, pois permite ao gestor público ter prévio conhecimento dos licitantes, bem como às próprias empresas terem ciência do universo de concorrentes, criando condições favoráveis à prática de conluio.

Acórdão 2829/2015 - TCU - Plenário

[Enunciado] A segregação de funções, princípio básico de controle interno que consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, deve possibilitar o controle das etapas do processo de pregão por setores distintos e impedir que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma atividade sensível ao mesmo tempo.

Acórdão 1574/2015 -TCU - Plenário

[Voto] 15. O STF também já se manifestou em questão semelhante (RMS nº 23.714/DF, 1ª T, em 5/9/2000), tendo entendido que:

"Licitação: irregularidade formal na proposta vencedora que, por sua irrelevância não gera nulidade [...] Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa."

16. Portanto, diante da ocorrência de falha no ato de desclassificação de licitante, em razão de vício insanável procedimento licitatório, cumpre ao TCU assinar prazo para que a [omissis] adote medidas com vistas à anulação da referida licitação.

Acórdão 775/2011 - TCU - Plenário

[Voto] 10. [...] a competitividade está associada à efetiva disputa entre os participantes do certame. No caso, observa-se que devido ao fato de os licitantes pertencerem aos mesmos proprietários parentes vai prevalecer o interesse do grupo societário como um todo em detrimento dos interesses isolados de cada empresa, o que afasta a real disputa entre elas.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Selecione a área "licitação", busque pelo termo "princípios". Selecione a área "contratos administrativos" e busque pelo termo "princípios".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.3. Agentes públicos

Antes de discutir este assunto, é importante apresentar os seguintes conceitos:

a) agente público[246]: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública;

b) autoridade competente[247]: agente público dotado de poder de decisão. Entre outros atos decisórios, é responsável por designar os agentes públicos para o desempenho das funções essenciais relativas às contratações na organização;

c) agente de contratação[248]: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

c.1) em processos de bens e serviços não comuns, o agente pode ser substituído pela comissão de contratação;

c.2) ele será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe;

c.3) a atuação do agente de contratação na fase preparatória deve se ater ao acompanhamento e às eventuais diligências para o fluxo regular da instrução processual. Assim, ele estará desobrigado da elaboração de estudos preliminares, projetos e anteprojetos, termos de referência, pesquisas de preço e, preferencialmente, minutas de editais. No entanto, ele pode acompanhar o andamento do processo e demandar informações que se fizerem necessárias até a homologação do certame[249];

c.4) todas as licitações serão conduzidas por agente de contratação ou comissão de contratação, com exceção do leilão, que pode ser conduzido por leiloeiro oficial[250]; e

c.5) para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[251], o Decreto 11.246/2022 detalhou as atribuições do agente de contratação;

d) pregoeiro[252]: agente de contratação responsável pela condução de licitações na modalidade pregão (conceito semelhante ao disposto na Lei 10.520/2002[253]);

e) leiloeiro[254]: agente responsável pela condução de licitações na modalidade leilão. Quando não for leiloeiro oficial selecionado pela Administração (mediante credenciamento ou pregão), será servidor designado pela autoridade competente;

f) comissão de contratação[255]: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares. Deve ser formada por, no mínimo, três membros, preferencialmente dos quadros permanentes da Administração, em conformidade com os requisitos do art. 9º da Lei 14.133/2021. No âmbito da APF, o presidente da comissão deverá ser servidor efetivo ou empregado público;

f.1) conduz os processos licitatórios de bens ou serviços especiais, substituindo o agente de contratação. Nos certames cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação;

f.2) os membros respondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão;

f.3) é responsável por conduzir diálogos competitivos, hipótese em que a comissão deverá ser composta por servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração;

f.4) a Lei 14.133/2021 não estabeleceu limite de tempo para permanência como membro de comissão, tampouco vedou a recondução;

g) equipe de apoio[256]: auxilia o agente de contratação ou a comissão de contratação, podendo ser composta por terceiros contratados;

h) gestor do contrato[257]: agente público ou comissão designada por autoridade competente, preferencialmente da área requisitante da solução (ou ainda setor da organização), para coordenar as atividades de fiscalização da execução contratual e os atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos. É responsável por[258]:

h.1) coordenar as atividades relacionadas à fiscalização contratual;

h.2) acompanhar os registros realizados pelos fiscais do contrato das ocorrências relacionadas à execução do contrato e as medidas adotadas, e informar à autoridade superior àquelas que ultrapassarem a sua competência;

h.3) acompanhar a manutenção das condições de habilitação do contratado, para fins de empenho de despesa e de pagamento, e anotar os problemas que obstem o fluxo normal da liquidação e do pagamento da despesa no relatório de riscos eventuais;

h.4) coordenar a rotina de acompanhamento e de fiscalização do contrato, cujo histórico de gerenciamento deverá conter todos os registros formais da execução, a exemplo da ordem de serviço, do registro de ocorrências, das alterações e das prorrogações contratuais, e elaborar relatório com vistas à verificação da necessidade de adequações do contrato para fins de atendimento da finalidade da Administração;

h.5) elaborar o relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração (de que trata a Lei nº 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso VI, alínea "d");

h.6) coordenar a atualização contínua do relatório de riscos durante a gestão do contrato, com apoio dos fiscais de contrato;

h.7) emitir documento comprobatório da avaliação realizada pelos fiscais quanto ao cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, a constarem do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações conforme disposto em regulamento;

h.8) realizar o recebimento definitivo do objeto do contrato, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; e

h.9) tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão de que trata o art. 158 da Lei nº 14.133/2021, ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso.

i) fiscal do contrato[259]: agente público, preferencialmente servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente da Administração, designado conforme requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei 14.133/2021. Auxilia o gestor do contrato, avaliando a execução do objeto quanto aos aspectos técnicos e administrativos. É responsável pelo recebimento provisório do objeto. Poderá ser assistido e subsidiado por terceiros contratados pela Administração. O Decreto 11.246/2022, nos arts. 22 a 25, detalhou as atribuições dos fiscais de contrato.

Quadro 51 - Agentes públicos

Agente

Requisitos

Atribuições

Autoridade competente

Agente público

Designar os agentes públicos que executarão as atividades relativas a contratações na organização, dentre outros atos decisórios.

Agente público

Titular de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública.

As relativas ao mandato, cargo, emprego ou função que exerce na Administração.

Agente de contratação

Servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente.

Acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. Nas licitações de bens e serviços especiais, poderá ser substituído por comissão de contratação. Será auxiliado, na fase externa, por equipe de apoio.

Pregoeiro

Servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente.

Conduzir as licitações na modalidade pregão.

Leiloeiro

Servidor ou leiloeiro oficial

Conduzir as licitações na modalidade leilão.

Comissão de contratação

Órgão coletivo, composto por, no mínimo, três agentes públicos, preferencialmente servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente. O presidente da comissão deve ser servidor ou empregado público.

Para a modalidade de diálogo competitivo, deve ser composta por servidores efetivos ou empregados públicos.

Pode substituir o agente de contratação na condução de licitações de bens e serviços não comuns (a critério da autoridade competente), e deve conduzir as licitações na modalidade diálogo competitivo (por obrigação legal).

Nas contratações de bens e serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela administração, poderá ser assessorada por serviço de empresa ou de profissional especializado contratado pela Administração.

Equipe de apoio

Preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente. Pode ser integrada por terceiros.

Auxilia o agente de contratação na condução do certame.

Gestor do contrato

Preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente. Pode ser comissão designada pela autoridade competente ou, excepcionalmente e motivadamente, setor da organização.

Compõe a equipe de fiscalização do contrato. Responsável por coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução contratual. Realiza o recebimento definitivo.

Fiscal do contrato

Preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente.

Compõe a equipe de fiscalização do contrato. Responsável por avaliar a execução do objeto quanto aos aspectos técnicos e administrativos. Realiza o recebimento provisório. Poderá ser assistido e subsidiado por terceiros contratados pela Administração.

Fonte: Elaboração própria.

A atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata a Lei 14.133/2021 foram disciplinados, para as organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[260], por meio do Decreto 11.246/2022. Tal regulamento estabeleceu a possibilidade de que esses agentes públicos contem com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das suas funções[261].

O regramento exposto nos arts. 7º a 10 da Lei 14.133/2021 apresenta três principais diretrizes para designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução dessa Lei, a saber:

a) gestão por competências;

b) segregação de funções; e

c) prevenção ao conflito de interesses.

Quanto à gestão por competências, é responsabilidade da autoridade máxima da organização (ou de quem as normas internas indicarem) promovê-la. A mencionada Lei limita a discricionariedade do gestor na escolha dos ocupantes das funções essenciais à execução das contratações públicas, condicionando-a à observância das práticas de gestão por competências. O inciso II do art. 7º estabelece requisito mínimo para os perfis profissionais desses agentes:

Art. 7º [...] II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público.

Para os fiscais e gestores de contrato, a Lei 14.133/2021 prevê que as necessidades de capacitação desses agentes sejam consideradas no estudo técnico preliminar, como providência prévia à celebração do contrato[262].

Adicionalmente, a capacitação dos agentes públicos é uma das medidas previstas pela Lei para reduzir o risco de impropriedades no metaprocesso de contratação[263].

Sobre o assunto, o Decreto 11.246/2022 estabeleceu que:

Art. 11 [...] § 1º Na hipótese de deficiência ou de limitações técnicas que possam impedir o cumprimento diligente das atribuições, o agente público deverá comunicar o fato ao seu superior hierárquico.

§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, a autoridade competente poderá providenciar a qualificação prévia do servidor para o desempenho das suas atribuições, conforme a natureza e a complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida, observado o disposto no § 3º do art. 8º. [...]

Art. 8º [...]

§ 1º Para o exercício da função, o gestor e os fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.

§ 2º Na designação de que trata o caput, serão considerados:

I - a compatibilidade com as atribuições do cargo;

II - a complexidade da fiscalização;

III - o quantitativo de contratos por agente público; e

IV - a capacidade para o desempenho das atividades.

§ 3º A eventual necessidade de desenvolvimento de competências de agentes públicos para fins de fiscalização e de gestão contratual deverá ser demonstrada no estudo técnico preliminar e deverá ser sanada, conforme o caso, previamente à celebração do contrato, conforme o disposto no inciso X do § 1º do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021. (Grifo nosso)

Na mesma linha, extraem-se recomendações da jurisprudência do TCU não somente para a adequada capacitação dos fiscais de contrato, mas também para que seja avaliado se eles têm tempo hábil para executar a fiscalização, considerando a quantidade de contratos sob sua responsabilidade e a complexidade das demais atividades que exercem na organização[264].

No que tange à segregação de funções, além de ser elencada como princípio para a aplicação da Lei 14.133/2021, a sua observação é obrigatória para a designação dos agentes públicos. Cabe ao dirigente máximo vedar a atuação de um mesmo agente em funções cuja acumulação propiciaria o excesso de poder e facilitaria a ocultação de desvios[265].

A prevenção de conflito de interesses é abordada nos art. 7º e 9º da Lei 14.133/2021. O art. 7º, inciso III, proíbe a designação de agentes públicos para desempenhar funções essenciais à execução da Lei se eles forem cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau de licitantes ou contratados habituais da Administração, ou se tiverem vínculos técnicos, comerciais, econômicos, financeiros, trabalhistas ou civis com eles.

Cabe mencionar que o Decreto 11.246/2022 define "contratados habituais" como as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações. O regulamento esclarece que a proibição mencionada anteriormente se aplica ao agente público que atue em processo de contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade do licitante ou do contratado habitual com o qual haja o relacionamento[266].

O art. 9º, § 1º, por sua vez, proíbe que agentes públicos da organização licitante ou contratante[267] participem diretamente ou indiretamente da disputa (como licitante ou consultor de licitante, por exemplo) ou da execução do contrato (como contratado ou subcontratado).

As exigências para a promoção da gestão por competências, a garantia da segregação de funções e a prevenção de conflito de interesses também se aplicam às assessorias jurídicas e aos órgãos de controle interno[268]. Essas são boas práticas de governança estabelecidas na Lei 14.133/2021, e a não observância dessas práticas pode resultar na responsabilização dos líderes das organizações públicas. No item 2.3.1 deste manual, são tecidas considerações acerca dessas práticas para estabelecer o modelo de gestão das contratações.

Outro requisito estabelecido pela Lei 14.133/2021 para designar agentes públicos para o desempenho de funções essenciais nas contratações é que eles sejam, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública[269]. A Lei torna exceção (a ser, portanto, motivada) a designação de servidores temporários ou ocupantes de cargos em comissão que não sejam servidores de carreira.

O art. 9º elenca um conjunto de vedações ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, a exemplo de comprometer a competitividade das licitações, estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes, e opor resistência injustificada ao andamento dos processos.

Por fim, o art. 10 prevê representação judicial e extrajudicial, pela advocacia pública, ou seja, às custas da Administração, de agentes públicos que, tendo participado de procedimentos relacionados às licitações e contratos, precisarem se defender administrativa ou judicialmente, em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico[270].

Esse suporte da Administração é aplicável inclusive na hipótese de o agente não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

Em situação excepcional, quando houver, nos autos do processo administrativo ou judicial, provas de prática de atos ilícitos dolosos, os meios de defesa não serão patrocinados pela Administração[271].

Quadro 52 - Referências normativas para agentes públicos

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.

§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.

§ 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;

III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.

§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.

§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.

Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando: [...] II - provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

Lei 14.204/2021

Art. 9º São critérios gerais para a ocupação de cargos em comissão e de funções de confiança na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: [...]

II - perfil profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo ou com a função para a qual tenha sido indicado; e [...] (Grifo nosso)

Lei 12.813/2013

Art. 1º As situações que configuram conflito de interesses envolvendo ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal, os requisitos e restrições a ocupantes de cargo ou emprego que tenham acesso a informações privilegiadas, os impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego e as competências para fiscalização, avaliação e prevenção de conflito de interesses regulam-se pelo disposto nesta Lei. [...]

Art. 2º Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV, sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso a informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento. (Grifo nosso)

Lei 9784/1999

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; (Grifo nosso)

Decreto 11.246/2022

Regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Decreto 9.507/2018

Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pelo contratado;

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros: [...]

V - Gestão por competências; [...]

Art. 18. Compete ao órgão ou entidade, quanto à estrutura da área de contratações públicas: [...]

IV - zelar pela devida segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea nas funções mais suscetíveis a riscos; [...] (Grifo nosso)

Resolução - CNJ 347/2020

DA GESTÃO POR COMPETÊNCIA

Art. 27. Observadas as disposições constantes da Política Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Servidores do Poder Judiciário, instituída por meio das Resoluções CNJ nº 192/2014, e nº 240/2016, os órgãos do Poder Judiciário deverão: [...]

I - definir as funções-chave ligadas à governança e à gestão de contratações, incluindo os principais agentes do processo de contratações, de acordo com os processos de trabalho estabelecidos e a estrutura de cada órgão;

II - estabelecer modelo de competências para os ocupantes das funções-chave previstas no inciso I; e

III - realizar a escolha dos ocupantes de funções-chave fundamentados nos perfis de competências definidos no modelo de que trata o inciso II, observando os princípios da transparência, da motivação, da eficiência e do interesse público. (Grifo nosso)

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Dos Responsáveis pela Condução da Licitação

Art. 29. A fase externa do processo de licitação pública será conduzida por agente de contratação, ou, nos casos previstos no §2º do art. 8º ou no inciso XI do art. 32 da Lei nº 14.133, de 2021, por Comissão de Contratação. [...]

Art. 30. Ao Agente de Contratação compete conduzir a fase externa dos processos licitatórios na modalidade concorrência e pregão, observado o rito procedimental previsto no art. 17 da Lei nº 14.133, de 2021, e, em especial: [...]

Ato da Mesa da Câmara dos Deputados 206/2021

DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO

Art. 3° O agente de contratação será designado entre os servidores efetivos da Câmara dos Deputados para:

I - tomar decisões acerca do procedimento licitatório;

II - acompanhar o trâmite da licitação, zelando pelo seu fluxo satisfatório, desde a fase preparatória;

III - dar impulso ao procedimento licitatório, em ambas as suas fases e em observância ao princípio da celeridade;

IV - executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. [...]

DOS GESTORES E DOS FISCAIS DE CONTRATOS

Art. 6° Os gestores e fiscais de contratos e os respectivos substitutos serão representantes da Câmara dos Deputados designados para acompanhar e fiscalizar a execução de contrato ou instrumentos congêneres.

Art. 7° Os fiscais de contratos poderão ser assistidos e subsidiados por servidores lotados em unidades distintas, nos termos de Portaria do Diretor-Geral, ou por terceiros contratados pela Administração, observado neste caso o disposto no art. 19. [...]

REQUISITOS PARA DESIGNAÇÃO

Art. 10. O servidor designado para o cumprimento das atribuições dispostas neste Título deverá preencher os seguintes requisitos:

I - ser servidor efetivo da Câmara dos Deputados;

II - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação ou qualificação compatível, nos termos de Portaria do Diretor-Geral;

III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Câmara dos Deputados nem ter com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Parágrafo único. A definição de contratado habitual, para os fins do disposto neste artigo, observará os requisitos definidos em Portaria do Diretor-Geral.

DA VEDAÇÃO

Art. 11. Fica vedada a designação do mesmo servidor para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, em observância ao princípio da segregação de funções, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

Art. 12. Os impedimentos dispostos no art. 9° da Lei n. 14.133/2021 aplicam-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.

Enunciado CJF 15/2022

Diante da ocorrência de condutas infracionais tipificadas no art. 155 da Lei n. 14.133/2021, ao agente de contratação compete apenas a comunicação do fato à autoridade superior para fins de avaliação quanto à pertinência de instauração do processo administrativo sancionatório, sendo atentatória aos postulados da segregação de funções e da imparcialidade a atribuição de competências ao agente de contratação para promover a instrução e a deliberação quanto à aplicação e dosimetria de penalidade

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 53 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 18587/2021-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Os documentos apresentados para lastrear a liquidação da despesa devem possuir o devido atesto da execução dos serviços por pessoa diversa da que autorizou o pagamento, em atenção ao princípio da segregação de funções.

Acórdão 7428/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes ou cônjuge de gestor público envolvido no processo de licitação caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Acórdão 1375/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções.

Acórdão 2296/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] As boas práticas administrativas impõem que as atividades de fiscalização e de supervisão do contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação das funções), o que favorece o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa.

Acórdão 663/2012 -TCU-Plenário

[Voto] [...] 6. Além disso, deve-se atentar para o fato de que, na linha do entendimento esposado no Voto da decisão 133/1997-Plenário, não há que se perquirir se o servidor possuía ou não informações privilegiadas, pois o impedimento do art. 9º se caracteriza pelo simples fato de ser o participante da licitação servidor do órgão ou da entidade contratante.

7. Colaciono, ainda, o entendimento inserto no Acórdão 294/2007-TCU-Plenário, no sentido de que "A omissão em declaração prestada perante a Administração Pública de determinada circunstância impeditiva de licitar, no caso a presença de servidor do órgão ou entidade licitante no quadro societário da empresa declarante, é motivo suficiente a configurar fraude à licitação, ensejando a declaração de inidoneidade da empresa para licitar." No caso em tela, foi identificada, nos autos da tomada de preços [omissis] da [omissis] , declaração emitida pela recorrente de inexistência de fatos supervenientes impeditivos de sua participação no certame.

Decisão 133/1997 - TCU - Plenário

[Voto] 5. O deslinde da questão "sub examine" não passa pela avaliação de saber se os servidores do INPE detinham ou não informações privilegiadas, conforme a linha de raciocínio adotada pela Assessoria Jurídica do Órgão. O vício a macular o processo consiste essencialmente na participação dos servidores como contratados do único licitante, posto que a Lei 8.666/93, ao vedar a participação na licitação de "servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante", não fez distinção quanto ao nível de conhecimento técnico do servidor ou dirigente acerca do objeto licitado. Ou seja, basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada. É certo, entretanto, que, caso fosse admitida no certame a participação de servidores, este fato por si só já constituiria infringência ao princípio da moralidade, insculpido no art. 37, "caput", da Constituição Federal. Agravaria a irregularidade, nesta hipótese, semelhante ao caso concreto examinado, se, admitidos no certame, os servidores detivessem informações privilegiadas que os colocassem em posição favorecida quanto aos demais licitantes.

Pesquisa de Jurisprudência

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Licitação". No campo de busca, realize pesquisas individuais pelos seguintes termos (não utilize aspas): segregação; conflito de interesses.

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Contrato Administrativo". No campo de busca, realize pesquisas individuais pelos seguintes termos (não utilize aspas): segregação; conflito de interesses.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 54 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

3.4. Critérios de julgamento

Durante a fase preparatória do processo licitatório, a Administração deve planejar a forma como será realizada a seleção do fornecedor, por meio da definição do critério de julgamento, do modo de disputa, da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas, e da modalidade de licitação. A Lei 14.133/2021 estabelece que a combinação desses parâmetros deve ser eficiente para a seleção da proposta "apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública"[272].

No regime da Lei 8.666/1993, a forma de conduzir a seleção do fornecedor era definida a partir da definição do objeto e da estimativa do valor da contratação. Por exemplo, uma obra de engenharia com valor superior a R$ 3,3 milhões[273] deveria ser licitada por meio de concorrência, enquanto uma compra de suprimentos no valor de R$ 70 mil poderia ser realizada por meio de convite.

No regime da Lei 14.133/2021, o valor da contratação não impacta a escolha da modalidade de licitação. A natureza do objeto e o critério de julgamento assumem a preponderância na determinação das etapas do procedimento licitatório. Assim, uma vez definido o objeto, a Administração deve escolher o critério de julgamento, estabelecendo parâmetros objetivos e adequados para seleção da proposta que melhor atenda à sua necessidade.

Determinado o critério de julgamento, deve ser fixada a ordem das fases do procedimento, observando-se a necessidade ou não da inversão de fases (habilitação dos licitantes antes do julgamento das propostas). Após, há definição do modo de disputa (fechado, aberto ou combinado) para, enfim, se definir a forma da licitação (eletrônica ou presencial).

Vale lembrar que as licitações "serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo"[274].

Com isso, é possível determinar a modalidade de licitação adequada: concorrência, pregão, concurso, leilão ou diálogo competitivo[275].

Figura 7 - Combinação de Parâmetros para a Seleção do Fornecedor

Critério de julgamento

Ordem das fases

Modo de disputa

Forma da licitação

Modalidade de Licitação

Fonte: Elaboração própria.

A Lei 14.133/2021 estabelece seis critérios de julgamento (art. 33):

I - menor preço;

II - maior desconto;

III - melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV - técnica e preço;

V - maior lance, no caso de leilão;

VI - maior retorno econômico.

Cada critério estabelecido pela Lei está comentado nos itens a seguir.

3.4.1. Menor preço

O objetivo do julgamento por menor preço é selecionar a proposta que represente o menor dispêndio para a Administração, observados os parâmetros mínimos de qualidade definidos em edital, que assegurem o atendimento da necessidade que originou a licitação[276].

Diferente do critério por técnica e preço, não há ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos de qualidade previstos no edital[277]. Assim, as propostas que cumprirem os parâmetros mínimos de aceitabilidade disputarão pelo valor a ser pago pela Administração.

Importante observar que menor dispêndio não se limita a menor valor de proposta, pois os custos indiretos (quando objetivamente mensurados) relacionados ao ciclo de vida do objeto licitado deverão ser considerados na análise quanto à vantajosidade da proposta[278].

O julgamento por menor preço pode ser adotado nas concorrências e nos pregões, inclusive para registros de preços[279], e na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo[280]. Quando utilizado esse critério de julgamento, é vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado, estando prevista, portanto, a apresentação de lances públicos e sucessivos na competição[281].

Para qualificação e descrição do objeto licitado, deve ser utilizado o Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras, previsto no art. 19, inciso II, da Lei 14.133/2021. A não utilização do catálogo é situação excepcional, a ser justificada[282]. No âmbito da APF, o referido catálogo foi instituído por meio da Portaria - Seges/ME 938/2022.

Quadro 55 - Referências normativas para o critério Menor Preço

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço; [...]

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: [...]

II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]§ 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto [...].

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I - menor preço; [...]

Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

I - para aquisição de bens:

a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; [...]

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; [...]

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;

II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.

§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. [...]

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Fonte: normas consultadas.

Quadro 56 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 214/2020 - TCU - Plenário

9.5. determinar, [omissis], novamente com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, caso opte por realizar novo procedimento licitatório para aquisição de pá carregadeira com recursos públicos federais, atente, em especial, para o seguinte:

9.5.1. de acordo com o princípio da especificidade mínima que garante o cumprimento das obrigações, estabelecido pela Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, as especificações técnicas dos objetos das licitações, inclusive pás carregadeiras, precisam ser justificadas tecnicamente, devendo estes critérios ser os mínimos necessários para a garantia do alcance do objetivo da licitação, havendo, ainda, a necessidade de que todo esse nexo relacional esteja justificado nos autos do processo licitatório

Acórdão 2600/2015-TCU-Plenário

b) dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades identificadas no Pregão Eletrônico [omissis]:

b.1) a não definição de requisitos objetivos e claros a respeito da qualidade mínima dos produtos objeto da licitação afronta o disposto no art. 3º, inciso II, da Lei 10.520/2002, o qual estabelece que a definição do objeto do pregão deve ser precisa, suficiente e clara;

Acórdão 1225/2014-TCU-Plenário

[Voto] 6. Evidentemente, essa busca pela qualidade não significa descuidar da economicidade ou desconsiderar a necessidade de ampliação da competitividade das licitações. Mas a obtenção de preços de aquisição mais baixos não pode ser atingida às custas da contratação de produtos de baixa qualidade ou de empresas sem condições de prestar serviços adequados.

7. Licitar implica, necessariamente, fazer restrições, pois no momento em que se definem as características do produto/serviço que se deseja, afasta-se a possibilidade das empresas que não detêm produtos ou serviços com aquelas características de fornecerem para a administração. O que não se admite, e assim prevê o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. (Grifo nosso)

Acórdão 904/2006-TCU-Plenário

Sumário: [...] Na licitação do tipo menor preço deve ser escolhido o melhor preço para a administração, aí entendido preço consentâneo com o praticado no mercado, assegurada a prestação do serviço ou a entrega do bem, a contento, não havendo impedimento a que se determine requisitos de qualidade técnica mínima. A descrição do objeto deve ser clara e deve descrever os requisitos técnicos necessários à satisfação do interesse da administração.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU. Pesquise pelas expressões:

"Licitação" ADJ3 "tipo menor preço"

"Licitação" ADJ3 "menor preço"

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta à jurisprudência do TCU.

Quadro 57 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo

Vídeo explicativo (lances)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

3.4.2. Maior desconto

O julgamento por maior desconto utiliza um preço de referência, que é obrigatoriamente divulgado no edital de licitação[283]. Esse preço é obtido por meio de tabela de preços praticada no mercado ou por um orçamento previamente elaborado pela Administração[284].

O vencedor do certame será o licitante que oferecer o maior desconto percentual sobre esse valor. Esse desconto será mantido durante a vigência do contrato e incidirá sobre novos itens que venham a ser incluídos por meio de termos aditivos[285].

O preço de referência para as propostas será o preço global estimado ou o máximo aceitável[286] fixado no edital de licitação, o qual é calculado pela soma dos valores resultantes da multiplicação dos preços unitários pelos seus quantitativos estimados.

Cabe esclarecer que o preço estimado é o "valor obtido a partir de método matemático aplicado em série de preços coletados"[287], ou a partir de tabela de preços adotada pelo segmento de mercado que fornecerá o objeto da licitação. Conforme depreende-se do art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021, o orçamento estimado é o máximo aceitável pela Administração.

Quando se utiliza uma tabela de preços praticada no mercado[288], é recomendável, sempre que possível, adotar as tabelas fixadas por um órgão oficial. Isso evita que as tabelas estejam sujeitas a alterações por influência direta de fornecedores.

Assim como no julgamento por menor preço, o maior desconto pode ser utilizado nas concorrências e nos pregões, inclusive para registros de preços, e na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo. No entanto, é importante notar que é vedado utilizar isoladamente o modo de disputa fechado[289].

Esse critério de julgamento já havia sido previsto na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) [290] e replicado na Lei das Estatais[291]. Nas licitações realizadas com base na Lei 8.666/1993, mesmo que o julgamento pelo maior desconto não estivesse previsto no texto legal, o critério era utilizado em três diferentes hipóteses.

A primeira delas é aplicável para situações em que o preço do produto ou do serviço é extremamente volátil e sujeito a reajustes esporádicos, fatores econômicos ou sazonais ou outros efeitos de mercado, tornando impossível uma contratação com preço pré-definido entre as partes por um certo período.

É o caso das compras de combustíveis, cujo preço costuma sofrer vários reajustes anuais, bem como variações em função da localidade em que o veículo é abastecido. É possível que a organização contratante defina previamente a quantidade a ser consumida anualmente, ainda que com alguma imprecisão, mas o preço a ser acordado só pode ser estabelecido em função do que é atualmente praticado na localidade.

Em um contrato por tempo determinado, qualquer variação ou reajuste de preço ocorrida durante a vigência do ajuste poderia tornar a execução do contrato inviável para uma das partes e o enriquecimento sem causa da outra. Assim, a prática corrente no âmbito da Administração Pública é a contratação com base no maior desconto sobre a tabela da ANP - Agência Nacional do Petróleo. Qualquer reajuste dos combustíveis é quase que imediatamente reproduzido nos preços divulgados pela ANP e, assim, assegura-se a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

Outra hipótese em que o maior desconto é utilizado são os casos em que as quantidades, itens ou serviços demandados são incertos ou difíceis de serem estabelecidos. Nesse caso, os preços de mercado são conhecidos, mas as quantidades demandadas não. Isso é diferente da primeira forma de utilização da licitação, em que havia certa previsão dos quantitativos demandados, mas os preços eram voláteis. Os serviços de manutenção predial ou de veículos são exemplos recorrentes dessa segunda forma de utilização do maior desconto.

Na terceira hipótese de utilização do maior desconto, tanto as quantidades demandadas quanto os preços estimados são previamente conhecidos e estabelecidos no instrumento convocatório. Seu uso é geralmente aplicado nas licitações de obras em que há julgamento pelo maior desconto. Isso corresponde ao uso do fator "κ" ou "kappa", que representa um percentual de desconto linear aplicado sobre todos os serviços do orçamento base da licitação e sobre os novos serviços eventualmente incluídos por aditivo. O vencedor será o licitante que ofertar o maior desconto linear sobre a planilha do orçamento base da licitação. Não há liberdade para a licitante cotar descontos diferenciados para os preços unitários dos diversos serviços da planilha contratual.

A principal vantagem do critério de julgamento pelo maior desconto é que ele evita o "jogo de planilha"[292] e o "jogo de cronograma"[293]. Além disso, proporciona celeridade ao processamento da licitação, pois torna mais simples as análises de exequibilidade e economicidade das propostas.

Quadro 58 - Referências normativas para o critério de maior desconto

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: [...]

II - maior desconto; [...]

Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

§ 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos. [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

I - para aquisição de bens:

a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; [...]

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; [...]

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre: [...]

V - o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado;

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 59 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1633/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] O edital pode estabelecer, como critério de julgamento, percentual mínimo de desconto em itens licitados, o que significa, por via indireta, a fixação de preço máximo [...]

Acórdão 1708/2019-TCU-Plenário

[Voto] Ademais, o julgamento pelo maior desconto vai ao encontro do princípio da eficiência, por racionalizar as análises de exequibilidade e economicidade das propostas ofertadas pelos licitantes, bem como por simplificar a análise da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato por ocasião de eventuais alterações qualitativas ou quantitativas do objeto licitado.

Por fim, há mitigação do risco de ocorrência de práticas irregulares, tais como o jogo de cronograma ou jogo de planilha, nas licitações em que se aplica o desconto uniforme sobre a planilha do orçamento-base da Administração. Como se trata de situações observadas com certa frequência nos contratos para implantação de obras públicas, entendo que, como regra geral, seria desejável que essa forma de modelagem da contratação fosse aplicada sempre que possível.

Acórdão 1.238/2016-TCU-Plenário

[Voto] 29. Mesmo que considere como adequada a contratação de materiais, com base em uma estimativa de preços e quantidades, nos termos realizados pela administração deste Tribunal, compreendo a pertinência e a eficiência da realização de procedimento licitatório, cuja adjudicação observaria o maior desconto sobre o valor dos materiais registrados na tabela Sinapi. Ressalto, por oportuno, que a Lei 12.462/2011, que aprovou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, prevê expressamente a possibilidade de contratação com base no maior desconto. Embora não se aplique ao certame em tela, a evolução legislativa já demonstra a necessidade de uma maior racionalidade na busca da eficiência.

30. Em primeiro lugar, o procedimento propicia a obtenção do melhor preço [...] e evita o jogo de planilha, em que o licitante oferta maiores preços para itens com probabilidade de maior utilização. [...] Em quarto lugar, o procedimento atende aos princípios da eficiência e da licitação previstos no art. 37, caput, e seu inciso XXII, da Constituição Federal, e da competitividade [...].

31. Há que ser considerada, ainda, a eficiência na gestão dos contratos, no que se refere à execução dos serviços, às repactuações, às prorrogações, bem como na elaboração da estimativa de preços da licitação.

Acórdão 3016/2015-TCU-Plenário

9.5.3. em licitações que objetivem o maior desconto, a fim de viabilizar a utilização do Pregão Eletrônico, pode ser utilizado mecanismo que transforme o critério de julgamento da licitação em menor valor da proposta em relação ao orçamento da contratação, transformando, posteriormente, essa proposta em percentual em relação ao orçamento;

Acórdão 1712/2015-TCU-Plenário

[Voto] 30. Ainda na vigência do Decreto nº 3.931/2001, o Tribunal admitiu em precedentes isolados a contratação de eventos mediante a utilização de desconto linear na planilha de preços da Administração, conforme se depreende do seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 2907/2012-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro:

"10. De fato, o requisito do desconto linear, que seja igual para todo e qualquer item da planilha, peca por compelir os licitantes a comporem seus preços artificialmente, sem que haja correspondência com a indicação do mercado. Dificulta, por conseguinte, a elaboração das propostas, pois as empresas terão que encontrar um desconto médio, que equilibre os itens a serem vendidos abaixo e acima do preço real, ou simplesmente irão fixar o menor desconto entre todos os itens como o máximo a se oferecer.

11. De qualquer forma, tendo por premissa que o orçamento-base da licitação é adequado, a contratação pelo maior desconto linear será sempre um bom negócio para o contratante, ainda que talvez possa não ser o melhor. Além do mais, anula a possibilidade do jogo de planilha, em sua operação tradicional, já que obriga que os itens contratuais, sejam eles com pouco ou muita perspectiva de execução, tenham todos o mesmo desconto, isto é, até os itens com grande demanda terão que ser comercializados a preço mais baixo que o orçado.

12. Também não se pode afirmar que o desconto linear é um modelo que agride frontalmente alguma norma legal. [...]"

Acórdão 180/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas contratações para aquisição de livros didáticos ou para bibliotecas, é permitido o uso do modelo de "aquisição por área do conhecimento", em que o objeto não é dividido em itens, mas sim parcelado em grupos temáticos sem a indicação prévia dos livros a serem adquiridos, os quais serão demandados posteriormente. Para tanto, a licitação será do tipo "maior desconto", que deverá incidir sobre o preço dos livros listados nos catálogos oficiais das respectivas editoras.

Acórdão 2907/2012-TCU-Plenário

[Voto] 10. De fato, o requisito do desconto linear, que seja igual para todo e qualquer item da planilha, peca por compelir os licitantes a comporem seus preços artificialmente, sem que haja correspondência com a indicação do mercado. Dificulta, por conseguinte, a elaboração das propostas, pois as empresas terão que encontrar um desconto médio, que equilibre os itens a serem vendidos abaixo e acima do preço real, ou simplesmente irão fixar o menor desconto entre todos os itens como o máximo a se oferecer.

11. De qualquer forma, tendo por premissa que o orçamento-base da licitação é adequado, a contratação pelo maior desconto linear será sempre um bom negócio para o contratante, ainda que talvez possa não ser o melhor. Além do mais, anula a possibilidade do jogo de planilha, em sua operação tradicional, já que obriga que os itens contratuais, sejam eles com pouco ou muita perspectiva de execução, tenham todos o mesmo desconto, isto é, até os itens com grande demanda terão que ser comercializados a preço mais baixo que o orçado.

14. Nesta medida, não obstante contrário ao uso do desconto linear indiscriminadamente, mantenho-me longe de tachar de reprovável a decisão do [omissis] que o elegeu para aferição da aceitabilidade dos preços, ainda mais por me parecer ter havido, efetivamente, a boa intenção de evitar a contratação de uma planilha traiçoeira.

[Acórdão] 9.2. determinar ao [omissis] que, nas próximas licitações que promover: 9.2.1. não use o desconto linear como critério de aceitabilidade de preços nem de julgamento, salvo quando o objeto abranger itens homogêneos e sujeitos a controle de preços, tais como os exemplificados no art. 9º, § 1º, do Decreto nº 3.931/2001;

Acórdão 3344/2010-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] É considerado válido o critério de julgamento do maior desconto oferecido pelas agências de viagens nas licitações destinadas ao fornecimento de passagens aéreas.

Acórdão 1700/2007-TCU-Plenário

[Voto] 10. Ao examinar, naquele momento em linhas gerais, o protesto da representante, entendi que havia plausibilidade bastante, afora urgência, para atender ao seu pedido de suspender cautelarmente a licitação, para aprofundamento da matéria. Na oportunidade, meu despacho foi deste teor:

[...] 15. Com o novo sistema do desconto linear, contudo, a empresa ficaria privada de manter os grandes abatimentos facultados pela sua particular condição, pois haveria de estendê-los a todos os demais itens que compõem a planilha.

16. Obviamente que ninguém suportaria trabalhar tão-somente com preços muito abaixo do mercado. Como resultado, a empresa terá que fixar para toda a planilha o menor percentual de desconto que tiver, ainda que, de início, fosse aplicável a um só item. Esse menor desconto passará a comandar todos os outros e funcionará como limitador da possibilidade de abatimentos.

17. Observo que a instituição de um desconto médio, conforme cogitado pela [omissis], não resolve a dificuldade. Ao contrário, cria um artifício pior, na medida em que obrigará, para todos os itens, abatimentos incondizentes com a realidade do mercado ou com a operacionalidade do licitante. Como, no decorrer do registro de preços, os itens evidentemente não serão contratados em quantidades iguais, sempre haverá desvirtuação de valores, já que o desconto médio não retrata os custos individuais. [...]

16. Afinal, o critério não é de todo desconhecido da legislação. O próprio Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o registro de preços, autoriza sua aplicação, mas tão-somente quando o desconto recair "sobre tabela de preços praticados no mercado, nos casos de peças de veículos, medicamentos, passagens aéreas, manutenções e outros similares" (art. 9º, § 1º).

17. É óbvia a razão: a licitação, nessas condições, abrange só um tipo de produto, cujo custo mais lucro consta referenciado em tabela de preços. Assim, é factível ao licitante diminuir sua margem de lucro e distribuir a conta financeira desse abatimento uniformemente por todo o quantitativo licitado. O valor da venda será verdadeiramente o preço do produto, mesmo do ponto de vista unitário. Aliás, havia ressaltado essa particularidade no despacho concessivo da providência cautelar.

18. Se a licitação comporta produtos variados, como a do Pregão nº 111/2006 em tela, a situação é bem diferente. O licitante será obrigado a encontrar um desconto imaginário, que, empregado ao conjunto de contratos celebrados ao longo do prazo de duração do registro de preços, ao final resultará satisfatório a ambas as partes contratantes.

19. Ou seja, para que a empresa tenha chance de vencer a licitação, deverá necessariamente propor preços abaixo do mercado para a totalidade dos itens previstos, o que não tem ares de algo lógico, nem justo, nem de fácil obtenção numa relação comercial, além de ser, na minha opinião, incompatível com os propósitos legítimos das Leis nº s 8.666/93 e 10.520/2002. [...]

Pesquisa de Jurisprudência

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Selecione área "Licitação", tema "julgamento", subtema "critério", Pesquise pelo termo "maior desconto".

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Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.4.3. Melhor técnica ou conteúdo artístico

É o critério de julgamento utilizado para avaliação de propostas de licitantes para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, em que o vencedor da licitação receberá prêmio ou remuneração previamente definidos no edital, segundo o art. 35 da Lei 14.133/2021.

O critério de julgamento por melhor técnica pode ser adotado para contratações de[294]:

a) bens e serviços especiais;

b) anteprojetos ou de projetos para obras e serviços especiais de engenharia; e

c) anteprojetos e de projetos, incluídos os arquitetônicos e urbanísticos, e para a escolha de trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.

Também pode ser utilizado nas licitações para a contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual relativos a[295]:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

b) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e

c) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem como serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

A modalidade de licitação a ser adotada será o concurso quando se tratar de contratação de anteprojetos e projetos, incluindo arquitetônicos e urbanísticos, ou escolha de trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Nas demais contratações, será utilizada a modalidade concorrência. Pode ser utilizado ainda na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo, quando for o mais adequado à solução identificada na fase de diálogo[296].

O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes. O edital deverá indicar claramente os fatores que serão analisados para ponderação e valoração da proposta técnica ou artística, estando motivadas tais decisões[297].

Devem ser considerados requisitos como[298]:

a) a capacitação e a experiência do licitante;

b) pontuação da capacitação técnico-profissional, se for o caso, vinculada à exigência de participação direta e pessoal do (s) profissional (is) indicado (s) na proposta;

c) o desempenho do licitante em contratações anteriores; e

d) quesitos de natureza qualitativa que considerem o conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues.

Quadro 60 - Referências normativas para o critério de melhor técnica ou conteúdo artístico

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: b) melhor técnica ou conteúdo artístico; [...]

XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: [...]

III - melhor técnica ou conteúdo artístico; [...]

Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.

Parágrafo único. O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. [...]

Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por:

I - verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;

II - atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;

III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 desta Lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 1º A banca referida no inciso II do caput deste artigo terá no mínimo 3 (três) membros e poderá ser composta de:

I - servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública;

II - profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei. § 2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas "a", "d" e "h" do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por: (Promulgação partes vetadas) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022) [...]

I - melhor técnica; ou

II - técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica."

Art. 38. No julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente. [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.

IN - Seges/MGI 12/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Fonte: normas consultadas.

Quadro 61 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 265/2010-TCU-Plenário

9.1. determinar à [omissis] que: [...]

9.1.21. no caso de aquisições de bens e serviços que não sejam considerados comuns, estabeleça critérios de pontuação da proposta técnica que guardem estrita correlação com o modelo de serviço desejado, explicitando no processo a devida fundamentação para cada um dos atributos técnicos pontuáveis e a avaliação do impacto de pontuação atribuída em relação ao total, observando se os critérios de maior peso são de fato os mais relevantes, em atendimento ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade [...]

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU. Pesquise pela expressão: "melhor técnica". Os resultados da busca poderão ser filtrados por "jurisprudência selecionada" ou por "publicações de jurisprudência".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta à jurisprudência do TCU

3.4.4. Técnica e preço

O critério de julgamento de técnica e preço deve ser utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração[299].

Por esse critério de julgamento, a apuração da proposta mais vantajosa se dá pela conjugação de fatores relacionados a aspectos de técnica e ao preço a ser pago[300].

Deverão ser avaliadas e ponderadas primeiramente as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, sendo permitido o estabelecimento da "proporção máxima de 70% de valoração para a proposta técnica"[301].

Quando adotado o critério de julgamento por técnica e preço, a modalidade de licitação deverá ser a concorrência ou o diálogo competitivo (fase competitiva), quando pertinente. O modo de disputa será o fechado[302].

A Lei 14.133/2021 elenca os tipos de objeto que podem ser contratados com adoção do julgamento por técnica e preço, a saber[303]:

Art. 36. [...] § 1º [...]:

I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

IV - obras e serviços especiais de engenharia;

V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.

Os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual são os realizados em trabalhos relativos a[304]:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;

d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;

Os serviços mencionados nas alíneas "a", "d" e "h" supra cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 343.249,96[305] devem ser contratados pelo critério de julgamento de melhor técnica, ou de técnica e preço, na proporção de 70% de valoração da proposta técnica, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação[306].

Para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, a Lei 14.133/2021 estabelece o uso do concurso, em alguns casos, ou da concorrência[307]. No caso do concurso, o critério de julgamento obrigatoriamente será de melhor técnica ou conteúdo artístico. Já a concorrência pode ocorrer segundo o critério de julgamento por técnica e preço, ou pelos critérios de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, nos casos em que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração[308] (exceto na hipótese mencionada no parágrafo anterior, prevista no art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021).

Nessa linha, a IN - Seges/MGI 2/2023 dispõe que:

Art. 12 [...] Parágrafo único. Quando o estudo técnico preliminar demonstrar que os serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica puderem ser descritos como comuns, nos termos do inciso XIII do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, o objeto será licitado pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto.

Para o julgamento por técnica e preço, a Lei 14.133/2021 estabelece os seguintes fatores de avaliação das propostas (art. 37):

I - verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;

II - atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;

III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 desta Lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). (Grifo nosso)

A atribuição de notas aos quesitos de natureza qualitativa, de que trata o inciso II do art. 37 da Lei 14.133/2021 deverá será realizada por banca com, no mínimo, três membros, composta por servidores efetivos ou empregados públicos; ou por profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que supervisionados por agente público[309].

A jurisprudência do TCU é firme no sentido de que os fatores de ponderação entre as notas das propostas de técnica e de preço devem ser fundamentados no processo licitatório, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais[310].

Nesse sentido, os princípios da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser especialmente valorados quando da escolha do critério de julgamento por técnica e preço, da definição da proporção entres os quesitos e da escolha dos critérios de avaliação da técnica envolvida, os quais devem ser dotados do máximo de objetividade possível.

Quadro 62 - Referências normativas para o critério técnica e preço

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: [...]

IV - técnica e preço; [...]

Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.

§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:

I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV - obras e serviços especiais de engenharia;

V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.

§ 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica.

§ 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento.

Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por:

I - verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;

II - atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;

III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 desta Lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 1º A banca referida no inciso II do caput deste artigo terá no mínimo 3 (três) membros e poderá ser composta de:

I - servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública;

II - profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei.

§ 2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas "a", "d" e "h" do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) , o julgamento será por: (Promulgação partes vetadas) (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência)

I - melhor técnica; ou

II - técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica."

Art. 38. No julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente. [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 63 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1257/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] A comissão julgadora de licitação do tipo "técnica e preço" deve fundamentar adequadamente as avaliações das propostas técnicas, deixando-as consignadas em relatório circunstanciado nos autos do processo, não se limitando a meramente expressar as notas ou os conceitos. Para reduzir o grau de subjetividade nas pontuações atribuídas a essas propostas, os critérios de julgamento devem estar suficientemente detalhados no edital do certame, sob pena de violação ao princípio do julgamento objetivo.

Acórdão 2108/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitação do tipo técnica e preço, a Administração deve se abster de utilizar, para atribuição da nota de preço, qualquer critério que tenha como resultado prático a fixação de preço mínimo, a exemplo da limitação da nota de preço a um valor máximo, em desacordo [...] com o princípio da economicidade.

Acórdão 364/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A exigência sem a devida motivação, para fins de pontuação das propostas técnicas, de prova de vínculo trabalhista de profissionais com a licitante contraria o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal [...], por restringir indevidamente o caráter competitivo do certame.

Acórdão 3750/2019 - TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] A licitação do tipo técnica e preço (art. 46, caput, da Lei 8.666/1993) deve ser adotada apenas quando os serviços de natureza predominantemente intelectual compreenderem a maior parte do objeto que se pretende contratar.

Acórdão 508/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitações do tipo técnica e preço com preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço deverão ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais.

Acórdão 5233/2017-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] É irregular, nas licitações de técnica e preço, atribuir pontuação para empresa licitante simplesmente por possuir, em seu quadro permanente, por determinado tempo, certos tipos de profissionais, o que pode vir a inibir o caráter competitivo do certame e privilegiar empresas de grande porte, além de não garantir que os mesmos profissionais sejam alocados na execução do objeto.

Acórdão 607/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.

Acórdão 1348/2017 - TCU - Plenário

9.6. com base no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, dar ciência à [omissis] das seguintes irregularidades, verificadas nas concorrências para a contratação de serviços de engenharia de [omissis]: [...]

9.6.3. desbalanceamento entre os pesos e limitação ao desconto no uso do tipo de licitação "técnica e preço", tornando nulo o efeito do fator preço, em desconformidade com os arts. 3º, caput e § 1º, inciso I, 44, caput e § 1º, 45, 46, § 1º, incisos I e II c/c § 2º, todos da Lei 8.666/1993; [...]

9.6.5. adoção de critérios subjetivos na pontuação técnica de "conhecimento do objeto", "metodologia executiva", "plano de trabalho" e "esquema organizacional", mantidos no edital mesmo após o alerta da Procuradoria Jurídica. [...]

Acórdão 627/2017 - TCU - Plenário

c) dar ciência, ao [omissis], acerca das seguintes irregularidades identificadas no instrumento convocatório e no processamento da [omissis], a fim de que sejam adotadas providências com vistas a inibir a nova ocorrência de falhas da espécie:

c.1) estabelecimento de pesos diferenciados (70% para nota técnica e 30% para nota de preço) no âmbito de certame do tipo "técnica e preço", uma vez que, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide, e.g., Acórdãos 1488/2009 e 3183/2011, ambos do Plenário), os serviços de comunicação social "constituem prestação de serviços especializada, sem, no entanto, estarem dotados de complexidade que justifique, pela simples natureza do objeto, o estabelecimento de pesos diferentes".

Acórdão 532/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações do tipo técnica e preço, ainda que não submetidas ao RDC, é possível adotar como referência o disposto no art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, com percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%, devendo-se demonstrar no processo licitatório, se for o caso, a pertinência da primazia da técnica em relação ao preço, considerando-se a natureza dos serviços a serem executados.

Acórdão 1134/2015-TCU-Plenário

1.7.1. Dar ciência à [omissis], acerca da seguinte irregularidade, constatada no âmbito do edital da concorrência 1/2014:

1.7.1.1. a atribuição de diferença excessiva entre a pontuação máxima e a pontuação mínima, prevista no subitem 6.3.III do edital, bem como a atribuição de pontuação progressiva a um número crescente de atestados comprobatórios de experiência de idêntico teor, constatada no subitem 6.3.IV do edital, contrariam o disposto no art. 19, § 2º, inciso I, c/c art. 28, parágrafo único, inciso III, da IN-MPOG 2/2008;

Acórdão 479/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitações do tipo técnica e preço, os critérios de pontuação e valoração dos quesitos da proposta técnica devem ser compatíveis com o objeto licitado, de modo a atribuir pontuação que valore o aspecto técnico em nível necessário e, sobretudo, suficiente, porém, sem restringir injustificadamente o caráter competitivo do certame ou reduzir o estímulo à oferta de propostas mais econômicas [...]. Os fatores de ponderação entre as notas das propostas de técnica e de preço devem ser expressamente fundamentados no processo licitatório, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais.

Acórdão 769/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A falta de estipulação de critérios para a gradação das notas de propostas técnicas, em licitações do tipo técnica e preço [...], viola os princípios da igualdade e do julgamento objetivo das propostas.

Acórdão 700/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Os integrantes de comitê instituído para a avaliação de propostas de concorrentes em licitação devem fundamentar cada um dos pontos atribuídos aos participantes habilitados para que seja possível avaliar a observância ao princípio constitucional da isonomia e se, de fato, foi selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração.

Acórdão 6164/2011 - TCU - Primeira Câmara

9.3. dar ciência ao [omissis] quanto às seguintes falhas observadas nos editais dos Termos de Convocação [omissis] a fim de evitar sua reincidência em futuros certames licitatórios destinados a dar aplicação a recursos da Lei 9.615/1998 (alterada pela Lei 10.264/2001): [...]

9.3.1.2. pontuação por tempo de constituição de pessoa jurídica, visto que privilegia licitantes mais antigas, sem que implique vantagem para execução do contrato, conforme entendimento predominante neste Tribunal (Acórdãos 481/2004, 2028/2005 e 264/2006, todos do Plenário);

9.3.1.3. critérios de pontuação que não guardem proporção com a experiência a ser comprovada, a exemplo do item 5.2.2.4 do Termo de Convocação 022/2008, segundo o qual a atuação em seis causas conferiria o dobro da pontuação nesse item que a atuação em cinco causas;

Acórdão 503/2008 - TCU - Plenário

[Voto] 17.3. a atribuição de pontuação, na forma dos itens 18.1.1.2.1, 18.1.1.3.1 e 18.1.1.4.1 do edital, aos requisitos obrigatórios definidos nos itens 17.1.2.5 e 17.1.2.6 (suportar os sistemas operacionais Sun Solaris e AIX) fere a própria finalidade do instituto da pontuação, que se destina a classificação das propostas em decorrência de vantagens adicionais de seus produtos, ou seja, de vantagens que ultrapassam o mínimo exigido.

Acórdão 1910/2007 - TCU - Plenário

[Enunciado] Na apresentação de certificação de qualidade como critério de pontuação em licitações envolvendo tecnologia da informação, a Administração deve evitar o direcionamento a um certificado específico, estabelecendo a aceitabilidade de todas as certidões idôneas disponíveis no mercado, emitidas por entidade certificadora independente, não mencionado produtos específicos, senão a título exemplificativo

Pesquisa de Jurisprudência

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Licitação", tema "licitação técnica e preço".

Nas Publicações, selecione "Informativo de Licitações e Contratos", pesquise por técnica e preço

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 64 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

3.4.5. Maior lance (no caso de leilão)

Como o nome indica, é o critério específico da modalidade leilão, utilizado para "alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos"[311].

A Administração deve avaliar previamente o bem a ser leiloado e definir o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e a comissão do leiloeiro designado (se for o caso) [312]. Tais informações deverão constar do edital, além das informações constantes do art. 31, § 2º, incisos I, III, IV e V, da Lei 14.133/2021[313].

Como não haverá fase de habilitação, o vencedor da licitação será aquele que oferecer o maior lance, de valor igual ou superior ao preço mínimo de alienação[314].

Para mais detalhes sobre o leilão, recomenda-se a Leitura do item 3.6.4. deste manual.

Quadro 65 - Referências normativas para o critério maior lance

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance; [...]

Art. 31. [...]

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: [...]

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; [...]

§ 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital. [...]

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: [...]

V - maior lance, no caso de leilão; [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;

Decreto 11.461/2023

Regulamenta o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, e instituir o Sistema de Leilão Eletrônico, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 9º O critério de julgamento adotado para escolha da proposta mais vantajosa na modalidade leilão será o de maior lance, a constar obrigatoriamente do edital. [...]

Art. 10. O edital, divulgado pelo órgão ou pela entidade, como agente promotor do leilão, ou pelo leiloeiro oficial, conterá as seguintes informações sobre a realização do leilão: [...]

VI - critério de julgamento das propostas pelo maior lance, nos termos do disposto no art. 9º;

VII - intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, quando necessário, que incidirá tanto em relação a lances intermediários quanto a lance que cobrir a melhor oferta; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 66 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão1626/2017 - TCU - Plenário

[Enunciado] É de 5% o patamar máximo da comissão a ser paga a Leiloeiro oficial contratado por conselho de fiscalização profissional, conforme art. 24, inciso VI, da Lei 9.636/1998, a qual, embora se refira expressamente à alienação de bens de domínio da União, aplica-se à disposição de bens imóveis por parte daquelas entidades.

Acórdão 788/2016 - TCU - Plenário

[Voto] 9. Também não é apropriado a extensão, por analogia, do tratamento diferenciado às microempresas e empresa de pequeno porte no leilão, considerando que, nesse caso, deve-se fazer interpretação restritiva da Lei Complementar que regulamentou esse benefício.

Acórdão 1614/2009 - TCU - Primeira Câmara

1.5.4. atente para a fixação do preço mínimo de arrematação em caso de realização de leilões [...]

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta nas Acórdãos do TCU. Pesquise pela expressão (não utilize aspas): leilão selog.UNIDADETECNICA

ou pela expressão: "modalidade" adj2 "leilão" não "desestatização"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.4.6. Maior retorno econômico

O critério de julgamento por maior retorno econômico já existia na Lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) [315] e na Lei da Estatais[316].

Pode ser adotado nas modalidades concorrência e diálogo competitivo (fase competitiva) [317].

Quanto aos modos de disputa, a IN - Seges/ME 96/2022, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, possibilitou adotar os modos fechado e aberto. No modo aberto, os lances incidirão sobre a proposta de preço[318].

Assim como nos regramentos anteriores, a Lei 14.133/2021 estabeleceu que o maior retorno econômico deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, o qual tem por objeto:

[...] a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada.[319]

Ou seja, o contrato de eficiência é um ajuste pelo qual a Administração contrata um terceiro com o intuito de reduzir determinada despesa corrente do órgão ou entidade, como, por exemplo, consumo de energia elétrica ou de água.

Cabe ressaltar que o objeto da contratação deve ser a prestação de serviços, a qual pode incluir, de forma acessória, obras e fornecimento de bens. A solução contratada deve incrementar a eficiência das soluções existentes, modificando-as ou substituindo-as.

A Administração obtém os benefícios dessa espécie contratual com o aumento da eficiência e a consequente redução dos gastos correntes. Por seu turno, o particular é remunerado a partir da apropriação de percentual que "incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato" [320]. Assim, quanto maior a economia efetivamente obtida, maiores os benefícios para ambas as partes.

O pagamento é, portanto, ajustado em base percentual sobre o valor economizado e a despesa do contrato será paga com a economia gerada. Exatamente por isso que a Lei prevê que a despesa gerada por esse tipo de contrato correrá à conta dos mesmos créditos orçamentários, não demandando crédito orçamentário específico[321].

A Lei 14.133/2021 prevê o prazo de até dez anos para contratos de eficiência em que não haja realização de investimentos pelo contratado; e de até 35 anos nos contratos com investimento, "assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato"[322].

Espera-se, assim, razoabilidade na fixação do prazo contratual, especialmente nas situações em que forem previstos investimentos por parte do contratado, de forma que a vigência planejada considere a amortização desses investimentos.

Quanto ao procedimento, a Lei prevê a apresentação de uma proposta de trabalho e de uma proposta de preço.

A proposta de trabalho deverá contemplar[323]:

a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;

b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;

Por sua vez, a proposta de preço "corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária"[324].

O retorno econômico para a Administração será então calculado pelo montante da economia estimada (na proposta de trabalho) deduzida a remuneração do contratado (constante da proposta de preço) [325].

Como exemplo, cite-se a hipótese em que a proposta de trabalho estime a redução do gasto corrente do órgão na média de R$ 60 mil mensais; e a proposta de preço indique o percentual de remuneração de 30%. O retorno econômico estimado será de R$ 42 mil (R$ 60 mil de economia menos R$ 18 mil de remuneração).

A Lei 14.133/2021 prevê que, nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato, "a diferença entre a economio contratado e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado" [326]. Voltando ao exemplo acima, se a economia efetiva for de R$ 50 mil, o contratado será remunerado em R$ 15 mil (30% de R$ 50 mil) e descontado em R$ 10 mil (diferença entre a economio contratado de R$ 60 mil e a efetivamente obtida de R$ 50 mil).

A Lei 14.133/2021 prevê ainda que, "se a diferença entre a economio contratado e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis"[327].

Quadro 67 - Referências normativas para o critério de maior retorno econômico

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

[...]

VI - maior retorno econômico. [...]

Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. § 1º Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput deste artigo, os licitantes apresentarão:

I - proposta de trabalho, que deverá contemplar:

a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;

b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;

II - proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária. § 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado.

§ 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço.

§ 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:

I - a diferença entre a economio contratado e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;

II - se a diferença entre a economio contratado e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis. [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

II - no caso de serviços e obras: [...]

d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso; [...]

Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de:

I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento;

II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. [...]

Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

§ 1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 68 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU. Pesquise pela expressão: "critério" ADJ5 "maior retorno econômico".[328]

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 69 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

3.5. Modos de disputa

O modo de disputa se relaciona com a fase de apresentação de propostas e lances[329], mas deve ser pensado desde a etapa de planejamento, quando da definição do procedimento mais adequado para a contratação do objeto que visa a atender à necessidade pública[330].

A Lei 14.133/2021 prevê os modos de disputa aberto ou fechado, além das combinações entres eles (aberto-fechado e fechado-aberto). Não se trata de novidade no ordenamento jurídico, uma vez que já eram previstos no procedimento do RDC[331].

No modo aberto, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; e, no modo fechado, as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação[332].

No modo combinado aberto-fechado, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final fechado. Assim, após a etapa aberta, o autor da oferta mais vantajosa e os autores das melhores ofertas subsequentes com valores ou percentuais numa margem pré-determinada, poderão ofertar um lance final e fechado[333].

O modo fechado-aberto se inicia com a apresentação das propostas fechadas por todos os licitantes[334]. Então serão classificados para a disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o autor da oferta mais vantajosa e os demais que tiverem apresentado ofertas dentro de uma margem percentual definida a partir da melhor proposta.

Para os dois modos combinados, a IN - Seges/ME 73/2022 prevê o intervalo de 10% para classificação das propostas para a etapa de disputa subsequente, aberta ou fechada[335]. E, no caso de não restarem, no mínimo, três ofertas dentro desse intervalo percentual, para disputarem a etapa seguinte, os autores das três melhores ofertas, na ordem de classificação, prosseguirão na disputa[336].

O modo de disputa deve ser escolhido com objetivo de proporcionar a apresentação de proposta mais vantajosa para a Administração e, durante o processo de definição, devem ser considerados fatores como os potenciais ganhos econômicos e a influência na competitividade do certame.

É vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto[337], casos em que deverá haver necessariamente uma etapa de lances sucessivos, crescentes ou decrescentes. Assim, em licitações por esses critérios de julgamento, poderão ser adotados os seguintes modos de disputa: aberto, aberto-fechado ou fechado-aberto.

Quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, o modo de disputa deverá ser somente o fechado[338].

Quando adotado o critério de julgamento por maior retorno econômico, a IN - Seges/ME 96/2022 possibilitou adotar os modos fechado e aberto. No modo aberto, os lances incidirão exclusivamente sobre a proposta de preços[339].

Os lances poderão ser intermediários, assim considerados aqueles iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de maior lance, e iguais ou /superiores ao menor já ofertado, quando adotado outro critério[340].

Quadro 70 - Referências normativas para os modos de disputa

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;

II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.

§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.

§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.

§ 3º Serão considerados intermediários os lances:

I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;

II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.

§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações.

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Modo de disputa

Art. 20. Será adotado o modo de disputa fechado, em que os licitantes apresentarão propostas que permanecerão em sigilo até o início da sessão pública, sendo vedada a apresentação de lances.

Modo de disputa fechado

Art. 21. No modo de disputa fechado, iniciada a sessão pública, o agente de contratação, ou a comissão de contratação, quando o substituir, na abertura da sessão pública, deverá informar no sistema o prazo para a atribuição de notas à proposta técnica e de preço, de que trata o caput, e a data e o horário para manifestação da intenção de recorrer do resultado do julgamento, nos termos do art. 37;

§ 1º Eventual postergação do prazo a que se refere o caput deve ser comunicada tempestivamente via sistema, de forma a não cercear o direito de recorrer do licitante.

§ 2º Encerrados os prazos estabelecidos no caput e no § 1º, o sistema ordenará e divulgará as notas ponderadas das propostas de técnica e preço em ordem decrescente, considerando a maior pontuação obtida, bem como informará as notas de cada proposta por licitante.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Modos de disputa

Art. 26. Serão adotados os seguintes modos de disputa:

I - fechado: os licitantes apresentarão propostas que permanecerão em sigilo até o início da sessão pública, sendo vedada a apresentação de lances; ou

II - aberto: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, incidentes na proposta de preço.

Parágrafo único. Quando da opção pelo modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir o maior retorno econômico.

Modo de disputa fechado

Art. 27. No modo de disputa fechado, de que trata o inciso I do caput do art. 26, iniciada a sessão pública, o sistema ordenará e divulgará os percentuais de retorno econômico calculados a partir da diferença entre a proposta de trabalho e de preço em ordem decrescente.

Modo de disputa aberto

Art. 28. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso II do caput do art. 26, os licitantes poderão ofertar lances crescentes de retorno econômico.

Parágrafo único. Os lances de que trata o caput serão calculados automaticamente pelo sistema, a partir de decréscimos, pelos licitantes, em suas propostas de preço. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Modos de disputa

Art. 22. Serão adotados para o envio de lances os seguintes modos de disputa:

I - aberto: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital de licitação;

II - aberto e fechado: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital de licitação; ou

III - fechado e aberto: serão classificados para a etapa da disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado.

§ 1º Quando da opção por um dos modos de disputa estabelecidos nos incisos I a III do caput, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.

§ 2º Os lances serão ordenados pelo sistema e divulgados da seguinte forma:

I - ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; ou

II - ordem decrescente, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto.

Modo de disputa aberto

Art. 23. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 22, a etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa.

§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.

§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a etapa será encerrada automaticamente, e o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

§ 3º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.

§ 4º Após o reinício previsto no § 3º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários.

§ 5º Encerrada a etapa de que trata o § 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

Modo de disputa aberto e fechado

Art. 24. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 22, a etapa de envio de lances terá duração de quinze minutos.

§ 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada.

§ 2º Após a etapa de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo ou de maior percentual de desconto e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até dez por cento superiores ou inferiores àquela, conforme o critério adotado, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.

§ 3º No procedimento de que trata o § 2º, o licitante poderá optar por manter o seu último lance da etapa aberta, ou por ofertar melhor lance.

§ 4º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo, observado o disposto no § 3º.

§ 5º Encerrados os prazos estabelecidos nos §§ 2º e 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

Modo de disputa fechado e aberto

Art. 25. No modo de disputa fechado e aberto, de que trata o inciso III do caput do art. 22, somente serão classificados automaticamente pelo sistema, para a etapa da disputa aberta, na forma disposta no art. 23, com a apresentação de lances, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual de desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado.

§ 1º Não havendo pelo menos 3 (três) propostas nas condições definidas no caput, poderão os licitantes que apresentaram as três melhores propostas, consideradas as empatadas, oferecer novos lances sucessivos, na forma disposta no art. 23.

§ 2º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.

§ 3º Após o reinício previsto no § 2º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários, podendo optar por manter o seu último lance.

§ 4º Encerrada a etapa de que trata o § 3º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

Fonte: normas consultadas.

Quadro 71 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2920/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] No modo de disputa aberto e fechado [...], o pregoeiro deve desclassificar lances manifestamente inexequíveis durante a etapa aberta, uma vez que estes não podem servir de parâmetro à convocação de licitantes para a etapa fechada [...], sob risco de prejuízo à competitividade do certame.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU. Pesquise pela expressão: "modo de disputa". Os resultados da busca poderão ser filtrados por "jurisprudência selecionada" ou por "publicações de jurisprudência".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.6. Modalidades de licitação

Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o processo licitatório, a partir de critérios pré-definidos. Diz respeito ao procedimento a ser seguido para promover a disputa na busca da proposta mais vantajosa para a Administração[341].

A Lei 14.133/2021 estabelece cinco modalidades de licitação (art. 28):

a) pregão;

b) concorrência;

c) concurso;

d) leilão; e

e) diálogo competitivo.

Além dessas modalidades, a Lei prevê a utilização de procedimentos auxiliares[342], mas veda a criação de novas modalidades, ou a combinação das existentes[343].

Em relação à Lei 8.666/1993, deixam de existir as modalidades de tomada de preços e convite, enquanto há inovação quanto à modalidade diálogo competitivo. Essa nova modalidade advém da experiência europeia e deve ser utilizada para o desenvolvimento e contratação de soluções para problemas complexos em cooperação com a iniciativa privada.

O valor da contratação deixou de ser requisito para a escolha das modalidades, as quais passam a estar condicionadas à natureza do objeto da licitação e ao critério de julgamento adotado.

Quanto ao concurso e ao leilão, não apresentam distinções significativas em relação ao diploma anterior.

Já a concorrência prevista na Lei 14.133/2021 não tem uma relação estrita com a concorrência disposta na Lei 8.666/1993, apesar de terem a mesma denominação. A nova concorrência segue o mesmo rito procedimental do pregão, com a fase de julgamento ocorrendo antes da fase de habilitação.

O pregão também apresenta particularidades e novas características, apesar de continuar tendo como objetivo a contratação de bens e serviços comuns.

3.6.1. Pregão

Pregão é a modalidade de licitação adotada para a aquisição de bens e serviços comuns, conceituados pela Lei 14.133/2021 como "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado"[344].

É proibida, portanto, a utilização do pregão para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, e de obras e serviços especiais de engenharia[345].

Os serviços comuns de engenharia podem ser contratados por pregão[346]. A Lei os define como "todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens"[347].

O pregoeiro conduzirá o certame e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe de apoio[348].

O pregão deverá ser realizado preferencialmente no formato eletrônico. A forma presencial será, portanto, exceção, a ser motivada, devendo, nesse caso, a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo[349].

Poderão ser adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, desde que alcancem o menor dispêndio para a Administração e atendam aos "parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação" [350]. Ou seja, a proposta a ser selecionada deve ser a de melhor preço, de modo a assegurar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública (objetivo do processo licitatório previsto no art. 11, inciso I, da Lei 14.133/2021).

Assim como na modalidade concorrência, a Lei prevê que o pregão siga rito procedimental comum, composto por fases definidas[351], em que a apresentação e o julgamento das propostas antecedem a análise quanto à habilitação, podendo, no entanto, ocorrer a inversão das fases de julgamento de proposta e de habilitação, desde que prevista em edital e mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes[352].

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, os procedimentos para o pregão, na égide da Lei 14.133/2021, foram regulados por meio da IN - Seges/ME 73/2022, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto.

O modo de disputa a ser adotado no pregão deve ser estabelecido na fase preparatória[353] e pode ser aberto (em que os licitantes apresentam as suas propostas por meio de sucessivos lances públicos de valores crescentes ou decrescentes[354]); ou combinado (em que os dois modos de disputa - aberto e fechado[355] - são utilizados de forma conjunta, estando a ordem de utilização prevista em edital).

Como o pregão só pode adotar os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, está vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado para tal modalidade[356].

Quadro 72 - Referências normativas para o pregão

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; [...]

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. [...]

§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.

Art. 17 [...]

§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;

II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. [...]

§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Orientação Normativa - AGU 67/2020

Não há óbice jurídico para adoção da modalidade pregão para contratação de serviços de engenharia caso o objeto seja tecnicamente caracterizado como serviço de natureza comum, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002.

Orientação Normativa - AGU 54/2014

Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 73 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2622/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta para a Administração deve ser realizada mesmo se o valor ofertado for inferior àquele orçado pelo órgão ou pela entidade promotora do certame [...].

Acórdão 2920/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] No modo de disputa aberto e fechado [...], o pregoeiro deve desclassificar lances manifestamente inexequíveis durante a etapa aberta, uma vez que estes não podem servir de parâmetro à convocação de licitantes para a etapa fechada [...], sob risco de prejuízo à competitividade do certame.

Acórdão 980/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular o uso da modalidade pregão para licitação de obra, sendo permitido nas contratações de serviços comuns de engenharia.

Acórdão 2569/2017- TCU - Plenário

1.7. Dar ciência ao [omissis] de que:

1.7.1 para a realização de pregão na forma presencial, deve estar formalmente justificada a inviabilidade da utilização da forma eletrônica.

Acórdão 1667/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Em pregão, o instrumento convocatório pode prever a exigência de amostras com a finalidade de verificação do atendimento aos requisitos de qualidade previstos no edital.

Acórdão 592/2016- TCU - Plenário

[Enunciado]A terraplenagem constitui uma etapa da obra, não cabendo sua classificação como serviço comum de engenharia, razão pela qual é irregular sua contratação mediante utilização da modalidade pregão eletrônico, expressamente vedada pelo art. 6º do Decreto 5.450/2005.

Acórdão 3395/2015- TCU - Plenário

[Enunciado] São considerados serviços comuns, tornando viável a utilização do pregão para sua contratação, os serviços de gerenciamento de obras, desde que possuam padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de especificações usuais no mercado.

Acórdão 3359/2015- TCU - Plenário

[Voto] 40. Conforme destacado na instrução da Selog (peça 21), o fato de a realização da licitação exigir "avaliação de amostras" não impede a realização do pregão eletrônico, conforme assentada jurisprudência desta Corte, a exemplos dos acórdãos 2368/2013-TCU-Plenário e 1099/2010-TCU-Plenário.

Acórdão 754/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Configura comportamento fraudulento conhecido como coelho, ensejando declaração de inidoneidade para participar de licitação da Administração Pública Federal, a apresentação por licitante de proposta excessivamente baixa em pregão para induzir outras empresas a desistirem de competir, em conluio com uma segunda licitante que oferece o segundo melhor lance e que, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor superior àquele que poderia ser obtido em ambiente de ampla concorrência, sem a influência do coelho.

Acórdão 2050/2014- TCU - Plenário

[Enunciado] O pregão, presencial ou eletrônico, não permite a conjugação de fatores para seleção da proposta vencedora, visto que, nessa modalidade licitatória, o preço é o único critério a ser utilizado para aferir o ganhador do certame.

Acórdão 1540/2014- TCU - Plenário

9.2.7. conforme jurisprudência desta Corte, não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU nº 257/2010) ;

Acórdão 2789/2013- TCU - Plenário

9.4. dar ciência à [...] que, no exame destes autos, foram constatados os seguintes achados [...]:

9.4.1. não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação do [...], infringindo o disposto no [...], que estabelece que "o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente" , conforme Acórdãos 1.700/2007 e 2.660/2007, ambos do Plenário, bem como o entendimento deste Tribunal de que a escolha não justificada pelo pregão presencial pode caracterizar ato de gestão antieconômico (Acórdãos 2.368/2010 e 1.515/2011, ambos do Plenário);

Pesquisa de Jurisprudência

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Licitação" e tema "pregão".

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise pelo termo (não utilize aspas): pregão.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 74 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Pregão

Modelos da Lei 14.133/21 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

3.6.2. Concorrência

A Lei 14.133/2021 conceitua a concorrência como:

Art. 6º [...]

XXXVIII - Concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;

b) melhor técnica ou conteúdo artístico;

c) técnica e preço;

d) maior retorno econômico;

e) maior desconto.

Observa-se que o único critério de julgamento que não pode ser conjugado à concorrência é o de maior lance, próprio da modalidade leilão. Assim como no pregão, podem ser utilizados os critérios de menor preço ou de maior desconto.

Diferentemente do regime adotado pela Lei 8.666/1993, no qual a concorrência era caracterizada por uma fase de habilitação preliminar aplicável a todos os participantes, a Lei 14.133/2021 prevê a utilização do rito comum disposto no art. 17, com a realização primeiramente do julgamento das propostas apresentadas e a posterior análise da habilitação apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. A inversão de fases passa a se caracterizar pela realização da habilitação preliminar ao julgamento.

Adicionalmente, a Lei 14.133/2021 deixou de adotar o critério de valor da contratação como determinante para a escolha da modalidade concorrência.

Assim, o que vai determinar a escolha do pregão ou da concorrência é a natureza do objeto: bens e serviços especiais e obras e serviços comuns e especiais de engenharia, no caso da concorrência[357]; e bens e serviços comuns, inclusive os de engenharia, no caso de pregão[358].

Incluem-se entre os serviços a serem licitados por concorrência os técnicos de natureza predominantemente intelectual, ressalvando-se a hipótese do uso do concurso ou desses serviços serem contratados por meio de inexigibilidade de licitação, quando verificada a inviabilidade de competição[359].

Assim, as principais diferenças entre a concorrência e o pregão são:

a) o objeto: a concorrência pode ser utilizada para a contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia; sendo o pregão utilizado para a contratação de objetos comuns, incluindo os serviços comuns de engenharia;

b) o critério de julgamento das propostas: a concorrência pode utilizar os critérios de julgamento de menor preço, maior desconto, de melhor técnica ou conteúdo artístico, de técnica e preço, e por maior retorno econômico; o pregão restringe-se ao menor preço ou maior desconto;

c) prazos entre a divulgação do edital e apresentação das propostas: para cada critério de julgamento adotado na concorrência, podem ser diferenciados os prazos de publicidade do edital (Lei 14.133/2021, art. 55); e

d) modo de disputa: o modo fechado poderá ser utilizado para a concorrência; enquanto no pregão sempre haverá a fase de lances (modo de disputa aberto), pois é vedada a utilização isolada do modo fechado (Lei 14.133/2021, art. 56, § 1º).

Quadro 75 - Referências normativas para a concorrência

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;

b) melhor técnica ou conteúdo artístico;

c) técnica e preço;

d) maior retorno econômico;

e) maior desconto; [...]

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; [...]

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 4º O critério de julgamento por técnica e preço será adotado:

I - na modalidade concorrência; ou [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 76 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 8290/2021 - TCU - Segunda Câmara

9.2 esclarecer ao [omissis] e ao [omissis] e à [omissis], em complemento às determinações contidas no item 9.2 do Acórdão 5965/2021-TCU-Segunda Câmara, que:

9.2.1 para serviços comuns, com padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, a partir das especificações usuais de mercado, tais quais aqueles objeto da Concorrência Corporativa [...] e da Concorrência [...], deverá ser adotado preferencialmente a modalidade pregão e não concorrência;

Acórdão 1737/2021 - TCU - Plenário

9.3. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na concorrência [...], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.3.1. utilização da modalidade concorrência, em vez da modalidade pregão, prioritariamente em sua forma eletrônica, sem a devida justificativa técnica, em desacordo, com a jurisprudência do Tribunal (v.g. Acórdão 2276/2019-TCU-Primeira Câmara, acórdãos 1.584/2016, 1.519/2015 e 1.809/2014, do Plenário, e Acórdão 5613/2012-TCU-Primeira Câmara), considerando que o objeto da licitação são serviços comuns;

Acórdão 1534/2020 - TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a adoção injustificada da modalidade concorrência em detrimento do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, a exemplo da contratação conjunta de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial (facilities), uma vez que pode resultar na prática de ato de gestão antieconômico.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise pela expressão (não utilize aspas): modalidade adj2 concorrência.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.6.3. Concurso

Concurso é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será necessariamente o de melhor técnica ou conteúdo artístico, com concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor[360].

O objeto dessa modalidade deve ser trabalho técnico, científico ou artístico, e não se confunde com o concurso público para investidura em cargo ou emprego público. A modalidade também não deve ser utilizada para contratação de serviços de mão de obra terceirizada.

A Lei prevê que o concurso observe as regras e condições previstas em edital, que indicará:

Art. 30 [...]

I - a qualificação exigida dos participantes;

II - as diretrizes e formas de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.

Além disso, deve haver previsão de cessão dos direitos patrimoniais relativos ao projeto à Administração e autorização de sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes[361].

Vale comentar que, no Acórdão 1.079/2019-Plenário, decorrente de ação de controle do TCU que analisou as causas das paralisações de obras, há uma recomendação para fomentar a contratação de projetos por meio de concursos[362]. Isso se deve ao fato de que a deficiência dos projetos é um dos principais fatores que levam à paralisação das obras, e os modelos tradicionais de licitação e contratação de projetos, incluindo licitações de menor preço ou de técnica e preço, têm produzido resultados insatisfatórios ao longo do tempo.

Segundo o relatório que fundamentou a citada deliberação, as principais vantagens do concurso em relação às demais modelagens para a contratação de projetos são:

a) com o concurso, contrata-se o melhor projeto e não a melhor empresa, permitindo que a Administração capture diversas concepções do projeto, elaboradas pelos participantes do certame, escolhendo aquele que melhor lhe atenda;

b) a Administração Pública tem conhecimento prévio do projeto que está adquirindo, graças ao processo de concurso que permite antecipar o conhecimento sobre os parâmetros da proposta a ser desenvolvida posteriormente. Isso reduz o grau de incerteza sobre as etapas posteriores da contratação;

c) o projeto é entregue no prazo, sem aditivos e aumento de custos; na medida em que os parâmetros de prazo e custo são pré-estabelecidos, isso também reduz a incerteza em relação às entregas;

d) o melhor projeto é selecionado por especialistas na área, pois o agente ou comissão de contratação serão auxiliados por banca examinadora formada por profissionais de notório conhecimento na matéria do projeto, nos termos do art. 37, § 1º, da Lei 14.133/2021, o que mitiga parte dos riscos associados à crônica deficiência de estrutura de alguns órgãos, que não dispõem de profissionais qualificados para analisar e receber os projetos contratados.

Além dos aspectos mencionados anteriormente, é importante destacar três outros pontos que afetam o desempenho das obras públicas de maneira sistêmica. O primeiro deles é que a adoção de um concurso para seleção de projetos, ou mesmo a adoção do critério técnico, exige que a Administração tenha conhecimento prévio sobre vários parâmetros do objeto que está sendo contratado, bem como do problema que se pretende resolver. Sem esse conhecimento prévio, não é possível estabelecer parâmetros mínimos para subsidiar a avaliação técnica e qualificação dos projetos apresentados. Isso reforça a necessidade de um planejamento mais sistemático e com tempo suficiente para maturação.

O segundo diz respeito à transparência do procedimento de seleção, que leva a público um conjunto de informações sobre o processo de escolha das soluções de projeto, inclusive sobre as alternativas existentes - uma ferramenta importante para prevenir arbitrariedades que poderiam comprometer a viabilidade dos projetos. Esse procedimento permite envolver diversos atores do setor produtivo da construção civil, da área de projetos e da própria sociedade civil, a quem se destinam, em última análise, os benefícios da contratação.

O terceiro relaciona-se ao papel indutor de inovações. A infraestrutura brasileira lida com problemas crônicos que talvez possam ser resolvidos com a adoção de novas práticas. Nesse sentido, a realização de concursos de projetos tende a fomentar o surgimento de novas soluções e, ao premiar tais iniciativas, aumentar o interesse do mercado no desenvolvimento de competências técnicas que lhes garantam vantagem competitiva.

Quadro 77 - Referências normativas para o concurso

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; [...]

Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará:

I - a qualificação exigida dos participantes;

II - as diretrizes e formas de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.

Parágrafo único. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 93 desta Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. [...]

Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) - e a respectiva documentação técnica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor.

§ 1º Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos a que se refere o caput deste artigo incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

§ 2º É facultado à Administração Pública deixar de exigir a cessão de direitos a que se refere o caput deste artigo quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos instituídos pela Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004.

§ 3º Na hipótese de posterior alteração do projeto pela Administração Pública, o autor deverá ser comunicado, e os registros serão promovidos nos órgãos ou entidades competentes.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 78 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1.079/2019 - TCU - Plenário

9.1. recomendar ao Ministério da Economia que: [...]

9.1.5.3. buscar fomentar a realização de concursos de projetos e/ou outros procedimentos de contratação em que a qualificação técnica do objeto seja melhor ponderada como critério de escolha, aferindo a qualidade dos produtos entregues posteriormente;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta nas Acórdãos do TCU. Pesquise pela expressão (não utilize aspas): modalidade adj2 concurso.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.6.4. Leilão

Leilão é a modalidade de licitação para alienação[363] de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance[364].

A Lei 14.133/2021 dispõe que a alienação de bens da Administração Pública deve estar subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, e deverá ser precedida de avaliação. Tratando-se de bens imóveis, exigirá autorização legislativa[365].

Diferentemente da Lei 8.666/1993 que previa, como regra, a utilização de concorrência para a alienação de bens imóveis e a possibilidade de utilização de leilão em casos específicos, a Lei 14.133/2021 prevê a utilização da modalidade leilão para bens móveis e imóveis, ressalvadas as hipóteses em que a licitação é dispensada[366].

O critério de julgamento adotado será necessariamente o de maior lance[367].

A Lei 14.133/2021 dispõe que, a fim de ampliar a publicidade e a competitividade do leilão, o seu edital deverá ser previamente divulgado em sítio eletrônico oficial, afixado em local de ampla circulação de pessoas na Administração, e em outros meios que se façam necessários[368], contendo as seguintes informações:

Art. 31 [...]

§ 2º [...]

I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

O leilão poderá ser cometido a Leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração. Na hipótese de condução por leiloeiro oficial, a Lei exige que:

Art. 31. [...] § 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na Lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

Conforme comando do art. 31 da Lei 14.133/2021, o Decreto 11.461/2023 regulou os procedimentos operacionais do leilão, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[369].

O referido decreto estabelece que contratação de leiloeiro oficial será realizada mediante credenciamento, utilizando-se, como parâmetro máximo da taxa de comissão a ser paga, o montante de 5% do valor do bem arrematado. Ademais, a taxa deverá ser paga pelos arrematantes[370].

O Decreto 11.461/2023 dispõe ainda que a contratação de leiloeiro deverá ser justificada, considerando aspectos como:

Art. 5º [...] § 1º [...]

I - a disponibilidade de recursos de pessoal da Administração para a realização do leilão;

II - a complexidade dos serviços necessários para a preparação e a execução do leilão;

III - a necessidade de conhecimentos específicos para a alienação;

IV - o custo procedimental para a Administração; e

V - a ampliação prevista da publicidade e da competitividade do leilão.

A Administração deve avaliar previamente o bem a ser leiloado e definir o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e a comissão do leiloeiro (se for o caso) [371]. Tais informações deverão constar do edital[372].

Como não haverá registro cadastral prévio, tampouco fase de habilitação, o vencedor do leilão será aquele que oferecer o maior lance, de valor igual ou superior ao preço mínimo de alienação[373].

Conforme disposto no Decreto 11.461/2023, o órgão ou entidade, definido o resultado do julgamento, poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado, quando sua proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para a arrematação. Se a proposta permanecer abaixo do estipulado, a negociação poderá ser feita com os demais licitantes, respeitada a ordem de classificação[374].

Quadro 79 - Referências normativas para o leilão

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance; [...]

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a Leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na Lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

§ 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.

§ 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: [...]

V - maior lance, no caso de leilão; [...]

Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: [...]

II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: [...]

Decreto 11.461/2023

Regulamenta o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, e instituir o Sistema de Leilão Eletrônico, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 5º O leilão poderá ser cometido a servidor designado pela autoridade competente ou a Leiloeiro oficial.

§ 1º A opção por leiloeiro oficial deverá ser justificada, observados:

I - a disponibilidade de recursos de pessoal da Administração para a realização do leilão;

II - a complexidade dos serviços necessários para a preparação e a execução do leilão;

III - a necessidade de conhecimentos específicos para a alienação;

IV - o custo procedimental para a Administração; e

V - a ampliação prevista da publicidade e da competitividade do leilão.

§ 2º Ao leiloeiro oficial poderão ser designadas tarefas como vistoria e avaliação de bens, loteamento, verificação de ônus e débitos, desembaraço de documentos, organização da visitação, atendimento integral aos interessados e arrematantes, entre outras.

§ 3º É vedado pagamento de comissão a servidor designado para atuar como leiloeiro.

Art. 6º Na hipótese de realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, sua seleção será mediante credenciamento.

§ 1º O credenciamento de que trata o caput observará, como parâmetro máximo da taxa de comissão a ser paga pelos arrematantes a todos os credenciados, o montante de cinco por cento do valor do bem arrematado.

§ 2º É vedada a previsão de taxa de comissão a ser paga pelos comitentes. [...]

Art. 22. Definido o resultado do julgamento, o leiloeiro oficial ou o servidor designado poderá negociar condições mais vantajosas para a Administração com o primeiro colocado, por meio do sistema, quando a proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para arrematação.

§ 1º Os demais licitantes poderão acompanhar a negociação de que trata o caput.

§ 2º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata do procedimento de licitação, a ser anexada aos autos do processo de contratação.

Art. 23. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para arrematação, observado o disposto no § 2º do art. 22.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 80 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta nas Acórdãos do TCU. Pesquise pela expressão (não utilize aspas): leilão selog.UNIDADETECNICA

ou pela expressão: "modalidade" adj2 "leilão" não "desestatização"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

3.6.5. Diálogo Competitivo

A Lei 14.133/2021 dispõe que o diálogo competitivo é:

Art. 6º [...]

XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

Nesse sentido, a Administração tem definida uma necessidade, mas, para estabelecer a melhor solução para atender a essa demanda complexa, necessita de uma aproximação com a iniciativa privada, a qual se dá por meio dos referidos diálogos.

A Lei 14.133/2021 estabelece algumas premissas básicas para utilização dessa modalidade, restringindo-a às contratações em que a Administração:

Art. 32. [...]

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II- verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; [...]

As hipóteses do inciso I dizem respeito às seguintes situações: não existe solução no mercado que atenda perfeitamente à demanda da Administração, sendo necessária a inovação (alínea "a"); as soluções existentes no mercado precisam ser adaptadas para atender à necessidade (alínea "b"); a Administração, apesar de conhecer possíveis soluções, não consegue definir precisamente o objeto da licitação (alínea "c").

As hipóteses do inciso II são relacionadas à necessidade de coletar mais informações sobre a solução mais adequada; ou sobre os requisitos da solução já definida; ou ainda acerca dos aspectos jurídicos e financeiros da futura contratação.

O procedimento dessa modalidade é descrito no art. 32, § 1º, da Lei 14.133/2021, o qual estabelece que o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos, admitida a contratação de assessoria técnica[375], e realizado por meio de três fases distintas: pré-seleção dos licitantes, diálogo, e fase competitiva[376].

Na fase de pré-seleção, a Administração publicará edital informando as suas necessidades e as exigências para as empresas interessadas em participar da fase de diálogo, e estabelecerá, no mínimo, prazo de 25 dias úteis para os interessados se manifestarem. A Lei prevê que serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos[377].

Na segunda fase, as empresas selecionadas participarão efetivamente do planejamento da contratação, de modo a definir a melhor solução para atendimento da demanda. É a fase de diálogo, na qual a melhor solução é desenvolvida a partir de discussões com cada fornecedor individualmente, podendo ser escolhida mais de uma inclusive. Tais reuniões serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo[378].

Na fase competitiva, com a solução (ou soluções) já especificada (s), a Administração divulgará edital contendo a definição do objeto, os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e prazo não inferior a 60 dias úteis para que os licitantes pré-selecionados apresentem suas propostas[379]. Destaque-se que a participação é limitada aos licitantes selecionados na fase de pré-seleção.

Quadro 81 - Referências normativas para o diálogo competitivo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; [...]

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;

II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 4º O critério de julgamento por técnica e preço será adotado:

I - na modalidade concorrência; ou

II - na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo, quando o critério de que trata o caput for entendido como o que melhor se adequa à solução identificada na fase de diálogo.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 4º O critério de julgamento por maior retorno econômico será adotado:

I - na modalidade concorrência; ou

II - na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo, quando o critério de que trata o caput for entendido como o que melhor se adequa à solução identificada na fase de diálogo.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 4º O critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado: [...]

III - na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo, quando for entendido como o mais adequado à solução identificada na fase de diálogo. [...]

Art. 8º A realização da licitação pelo critério do menor preço ou maior desconto observará as seguintes fases sucessivas:

I - preparatória;

II - divulgação do edital de licitação;

III - apresentação de propostas e lances;

IV - julgamento;

V - habilitação;

VI - recursal; e

VII - homologação. [...]

§ 3º Na adoção da modalidade de licitação diálogo competitivo, na forma do disposto no inciso III do art. 4º, serão observadas as fases próprias desta modalidade, nos termos do art. 32 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 17. Os prazos mínimos para a apresentação das propostas e lances, contados a partir do 1º do útil subsequente à data de divulgação do edital de licitação no PNCP, são de: [...]

§ 2º O prazo mínimo para apresentação de propostas será de 60 (sessenta) dias úteis na fase competitiva da modalidade licitatória diálogo competitivo, em atenção ao disposto no inciso VIII do § 1º do art. 32 da Lei nº 14.133, de 2021.

Diretiva 2004/18/CE:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=celex:32004L0018

Diretiva 2014/24/UE

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/pt/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0024

Fonte: regras legais e internacionais consultadas.

Quadro 82 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta nas Acórdãos do TCU. Pesquise pela expressão (não utilize aspas): modalidade adj2 diálogo competitivo.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

4. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

O planejamento de cada contratação consiste em uma série de atividades realizadas internamente pelo órgão ou entidade, que permitem identificar a necessidade da Administração, indicar a solução mais adequada para atendê-la, verificar a viabilidade da contratação, e definir como essa solução será contratada (caso seja viável), executada e fiscalizada.

O nível de detalhamento das informações produzidas em cada artefato do planejamento deve ser proporcional ao nível de risco associado ao objeto contratado[380].

Na primeira etapa, a equipe de planejamento da contratação será constituída para realizar o estudo técnico preliminar (ETP) e a análise de riscos. Se não for constituída a equipe de planejamento, o ETP deverá ser elaborado por representantes da área requisitante[381] e da área técnica[382].

O ETP é o documento que identifica o problema a ser resolvido (caracterizando o interesse público) e sua melhor solução, e que permite a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, servindo de base para a elaboração do termo de referência, do projeto básico ou do anteprojeto, caso se conclua pela viabilidade da contratação[383].

A análise de riscos é o procedimento que engloba as atividades de identificação, análise e avaliação dos riscos da contratação e da execução contratual[384]. Juntamente com o ETP, permite concluir sobre a viabilidade da contratação. Os resultados da análise são utilizados ainda para definir o modelo de gestão contratual[385], por ocasião da elaboração do termo de referência e do contrato, e a matriz de alocação de riscos, quando necessária[386].

Se a contratação for viável técnica e economicamente, a equipe de planejamento irá elaborar termo de referência (ou nortear o desenvolvimento ou contratação do projeto básico, ou anteprojeto[387]), para subsequente elaboração do edital ou do instrumento de contratação direta[388].

Conforme disposto no art. 53 da Lei 14.133/2021, o processo seguirá para apreciação do órgão de assessoramento jurídico, que "realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação".

A equipe de planejamento deverá avaliar a necessidade de realização de audiência pública (presencial ou virtual) ou consulta pública, a ser convocada com antecedência mínima de oito dias úteis, para participação de quaisquer interessados (não somente licitantes). Nesses casos, devem ser disponibilizadas previamente as informações pertinentes, inclusive o estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação[389].

Encerrada a instrução sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade competente, caso necessário, efetuará as alterações necessárias no edital, e determinará a sua divulgação ou do aviso de contratação direta[390], encerrando-se o planejamento, e dando início ao processo de seleção do fornecedor.

Vale lembrar que, como comentado no item 3, a Lei 14.133/2021 deu maior ênfase à realização de contratações compartilhadas e à padronização de compras, serviços e obras, o que tem o potencial de reduzir o custo do processo de contratação[391]. O objetivo é simplificar e agilizar os processos, obtendo economia de escala e de esforços administrativos.

Assim, a Lei determinou a instituição de centrais de compras e de instrumentos que permitam a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação, a criação de catálogo eletrônico de padronização e a elaboração de modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos.

A não utilização do catálogo eletrônico de padronização ou dos modelos de minutas deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.

4.1. Estudo Técnico Preliminar (ETP)

Como exposto no item anterior, o planejamento da contratação tem início a partir da identificação de uma necessidade ou de um problema da Administração, a ser evidenciado no estudo técnico preliminar (ETP), que consiste no planejamento preliminar da contratação[392].

O ETP possibilitará a indicação da solução mais adequada, entre as possíveis, para atender à necessidade da Administração, avaliando a viabilidade técnica e econômica da contratação ou das contratações necessárias para compor a solução (inclusive para os casos de contratação direta[393]).

Se a contratação for viável, a solução escolhida será especificada (ratificada ou complementada) no termo de referência (TR) ou no projeto básico (PB), que consiste no planejamento definitivo da contratação[394], juntamente com o edital de licitação.

O ETP deverá ser elaborado conjuntamente por representantes da área técnica e da requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação[395].

A Lei 14.133/2021 detalha o conteúdo do ETP:

art. 18 [...] O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:§ 1º [...]

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III - requisitos da contratação;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. (Grifo nosso)

Os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º do art. 18 (grifados anteriormente) devem constar obrigatoriamente do ETP[396], sendo necessário justificar a ausência dos demais. Dessa forma, a composição do ETP e a complexidade na abordagem de cada elemento dependerão das características do caso concreto[397].

Além do conteúdo previsto no § 1º do art. 18, as seguintes decisões, se aplicáveis, deverão ser motivadas no ETP[398]:

a) adoção do critério de julgamento por técnica e preço;

b) utilização de recursos existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra;

c) vantajosidade da opção por compra ou por locação de bens;

d) necessidade de exigir que os serviços de manutenção e assistência técnica sejam prestados mediante deslocamento de técnico ou disponibilizados em unidade de prestação de serviços localizada em distância compatível com as necessidades da Administração; e

e) possibilidade, em contratações de obras e de serviços de engenharia, de especificar o objeto apenas em TR ou PB, dispensando a elaboração de projetos.

Importante observar que, apesar de a regra ser a obrigatoriedade, nem sempre o ETP será exigível. Para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o ETP será dispensado na hipótese prevista no art. 75, inciso III, da Lei 14.133/2021 (dispensa por licitação frustrada), e nos casos de prorrogação contratual relativa a objeto de prestação de natureza continuada. Ademais, será facultado nas hipóteses do art. 75, incisos I, II, VII e VIII da referida Lei (dispensa de licitação por valor, dispensa por situação de guerra ou grave perturbação da ordem, dispensa por emergência ou calamidade pública), bem como no caso de contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual[399].

As organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo devem confeccionar o ETP no Sistema ETP Digital, no Portal de Compras do Governo Federal[400].

O ETP deve ser divulgado no Portal Nacional de Compras Públicas, exceto nos casos de sigilo[401]. Assim, os interessados poderão acessar informações e decisões relevantes sobre a contratação, como a justificativa da necessidade, a escolha da solução, os requisitos preliminares e as quantidades a contratar, com a respectiva memória de cálculo.

Quadro 83 - Referências normativas para o ETP

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). [...]

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I - preparatória; [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III - requisitos da contratação;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.

§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. [...]

Art. 25. [...]

§ 2º Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra. [...]

Art. 36. [...]

§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: [...]

Art. 44. Quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa.

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. [...]

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à:

I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; (Grifo nosso)

Decreto-Lei 200/1967

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

I - Planejamento.

Decreto 10.947/2022

Art. 1º Este Decreto regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 11 [...] § 1º O prazo para tramitação do processo de contratação ao setor de contratações constará do calendário de que trata o inciso III do caput.

§ 2º O processo de contratação de que trata o § 1º será acompanhado de estudo técnico preliminar, termo de referência, anteprojeto ou projeto básico, considerado o tempo necessário para realizar o procedimento ante a disponibilidade da força de trabalho na instrução do processo. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 12. Para o uso do critério de julgamento por técnica e preço, o estudo técnico preliminar, além dos elementos definidos no art. 9º da Instrução Normativa nº 58, de 8 de agosto de 2022, deve compreender a justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas.

Parágrafo único. Quando o estudo técnico preliminar demonstrar que os serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica puderem ser descritos como comuns, nos termos do inciso XIII do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, o objeto será licitado pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 11. A elaboração do TR é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

Parágrafo único. Nas adesões a atas de registro de preços de que trata o caput, o estudo técnico preliminar deverá conter as informações que bem caracterizam a contratação, tais como o quantitativo demandado e o local de entrega do bem ou de prestação do serviço. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 13. Para o uso do critério de julgamento por maior retorno econômico, o estudo técnico preliminar deverá contemplar, além dos elementos definidos no § 1º do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, o seguinte:

I - a potencial economia em despesas correntes;

II - o risco envolvido, se comparado com outro modelo de contratação;

III - a adequação do modelo de remuneração em face da disponibilidade orçamentária e financeira do órgão ou da entidade; e

IV - o prazo de vigência adequado para o contrato de eficiência, considerando o disposto no art. 15. (Grifo nosso)

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

XI - Estudo Técnico Preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao Termo de referência a ser elaborado caso se conclua pela viabilidade da contratação; [...]

Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas: [...]

II - elaboração do Estudo Técnico Preliminar da Contratação; e [...]

§ 6º Caso a solução escolhida, resultante do Estudo Técnico Preliminar, contenha item presente nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas publicados pelo Órgão Central do SISP no âmbito do processo de gestão estratégica das contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado previsto no § 2º do art. 43 da Lei nº 14.133, de 2022, os documentos de planejamento da contratação deverão utilizar todos os elementos constantes no respectivo Catálogo, tais como: especificações técnicas, níveis de serviços, códigos de catalogação, PMC-TIC, entre outros. [...]

§ 8º A publicação do Estudo Técnico Preliminar da Contratação em sítio eletrônico de fácil acesso, pelo órgão interessado em aderir a Ata de Registro de Preço, é condição para viabilizar a autorização de adesão exarada pelo órgão gerenciador, observadas as demais disposições legais.

§ 9º A elaboração do Estudo Técnico Preliminar é facultada nas seguintes hipóteses:

I - no disposto no § 1º do art. 1º desta Instrução Normativa;

II - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

III - nos casos de emergência ou de calamidade pública, nos termos do inciso VIII do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

IV - nas situações em que a Administração puder convocar demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, nos termos do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 10. A elaboração do Estudo Técnico Preliminar é dispensada para as contratações que mantenham todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

I - não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

II - as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. [...]

Do Estudo Técnico Preliminar da Contratação

Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as seguintes tarefas:

I - definição e especificação das necessidades de negócio e tecnológicas, e dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução de TIC, contendo de forma detalhada, motivada e justificada, inclusive quanto à forma de cálculo, o quantitativo de bens e serviços necessários para a sua composição;

II - análise comparativa de soluções, que deve considerar, além do aspecto econômico, os aspectos qualitativos em termos de benefícios para o alcance dos objetivos da contratação, observando:

a) necessidades similares em outros órgãos ou entidades da Administração Pública e as soluções adotadas;

b) as alternativas do mercado;

c) a existência de softwares disponíveis conforme descrito na Portaria STI/MP nº 46, de 28 de setembro de 2016, e suas atualizações;

d) as políticas, os modelos e os padrões de governo, a exemplo dos Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico - ePing, Modelo de Acessibilidade em Governo Eletrônico - eMag, Padrões Web em Governo Eletrônico - ePwg, padrões de Design System de governo, Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil e Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados de Gestão Arquivística de Documentos - e-ARQ Brasil, quando aplicáveis;

e) as necessidades de adequação do ambiente do órgão ou entidade para viabilizar a execução contratual;

f) os diferentes modelos de prestação do serviço;

g) os diferentes tipos de soluções em termos de especificação, composição ou características dos bens e serviços integrantes;

h) a possibilidade de aquisição na forma de bens ou contratação como serviço;

i) a ampliação ou substituição da solução implantada; e

j) as diferentes métricas de prestação do serviço e de pagamento;

III - análise comparativa de custos, que deverá considerar apenas as soluções técnica e funcionalmente viáveis, incluindo:

a) cálculo dos custos totais de propriedade (Total Cost Ownership - TCO) por meio da obtenção dos custos inerentes ao ciclo de vida dos bens e serviços de cada solução, a exemplo dos valores de aquisição dos ativos, insumos, garantia técnica estendida, manutenção, migração e treinamento; e

b) memória de cálculo que referencie os preços e os custos utilizados na análise, com vistas a permitir a verificação da origem dos dados;

IV - estimativa do custo total da contratação; e

V - declaração da viabilidade da contratação, contendo a justificativa da solução escolhida, que deverá abranger a identificação dos benefícios a serem alcançados em termos de eficácia, eficiência, efetividade e economicidade.

§ 1º As soluções identificadas no inciso II consideradas inviáveis deverão ser registradas no Estudo Técnico Preliminar da Contratação, dispensando-se a realização dos respectivos cálculos de custo total de propriedade.

§ 2º O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será aprovado e assinado pelos Integrantes Técnico e Requisitante da Equipe de Planejamento da Contratação e pela autoridade máxima da Área de TIC.

§ 3º Caso a autoridade máxima da Área de TIC venha a compor a Equipe de Planejamento da Contratação, a autoridade que assinará o Estudo Técnico Preliminar da Contratação será aquela superior à autoridade máxima da Área de TIC.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 3º O critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado quando o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 6º O ETP deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação.

Art. 7º O ETP deverá estar alinhado com o Plano de Contratações Anual e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, além de outros instrumentos de planejamento da Administração.

Art. 8º O ETP será elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação, observado o § 1º do art. 3º.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 5º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; [...]

IN - CNJ 82/2020

Art. 7º As aquisições devem ser realizadas observando-se as seguintes fases:

I - planejamento;

II - seleção do fornecedor;

III - gestão do contrato.

10. Os riscos envolvidos na aquisição deverão ser identificados, avaliados e acompanhados desde o planejamento da contratação até a execução contratual [...]

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 19. As contratações de serviços de que tratam esta Instrução Normativa serão realizadas observando-se as seguintes fases:

I - Planejamento da Contratação; [...]

Parágrafo único. O nível de detalhamento de informações necessárias para instruir cada fase da contratação deverá considerar a análise de risco do objeto contratado. [...]

Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 49, de 2020)

Portaria - CJF 232/2023

Art. 2º Para os efeitos desta Portaria, serão adotadas as definições estabelecidas na Lei n. 14.133/2021, em especial as previstas nos incisos X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XX, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII,

XXXIII e XXXIV, todos do art. 6º da referida lei, bem como as seguintes: [...]

IV - Documento de Formalização de Demanda - DFD: fundamenta o Plano de Contratações Anual - PCA, em que a área demandante evidencia e detalha a necessidade da contratação para o exercício subsequente ao de sua elaboração;

V - Documento de Oficialização da Demanda - DOD: inicia a contratação no respectivo exercício financeiro, correlacionando-a com o PCA vigente;

Enunciado - CJF 31/2023

Como boa prática, o órgão deve definir modelos de Estudos Técnicos Preliminares (ETP)

e Termos de Referência (TR) para órgãos ou entidades, com o objetivo de estabelecer a utilização de documentação padronizada e aumentar a eficiência nas aquisições/contratações, em especial em compras compartilhadas.

Enunciado - CJF 35/2023

A elaboração dos artefatos da fase preparatória determinada no art. 18 da Lei n.14.133/2021 deve ser conduzida por representante da unidade demandante. Conforme a complexidade do objeto, poderá ser assistido por equipe de planejamento, formada, além do representante da unidade demandante, por representantes da unidade técnica, que fornecerá conhecimentos sobre aspectos técnico-operacionais e de uso do objeto, e da unidade administrativa, que assistirá em aspectos licitatórios e contratuais. Tal dinâmica não impede a criação de unidade organizacional especializada em planejamento das contratações, que prestará apoio fornecendo integrante administrativo à equipe de planejamento. Imprescindível, em todas as hipóteses, a ampla participação do demandante.

Enunciado - CJF 40/2023

O Documento de Formalização de Demanda (DFD) deve ser o primeiro documento para

instrução do processo, tanto em licitações quanto em contratações diretas para aquisição de bens, prestação de serviços e realização de obras.

Enunciado - CJF 43/2023

O responsável pela construção do ETP, TR ou Projeto Básico poderá solicitar apoio de fiscal de contrato, ou outro servidor que tenha atuado no processo de contratação de objeto igual ou análogo ao que está se construindo, com o objetivo de afastar riscos já conhecidos por estes e almejar o alcance dos mandamentos contidos no art. 18 da Lei n. 14.133/2021.

Portaria - TCU 121/2023

Art. 3º A fase preparatória do processo de contratação é caracterizada pelo planejamento, que deverá compatibilizar-se com o PCA e, em regra, será composta por duas etapas:

I - elaboração de estudo técnico preliminar; e

II - elaboração de termo de referência, anteprojeto ou projeto básico e projeto executivo, conforme o caso.

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Art. 16. O Órgão Técnico, após obter o valor estimado da contratação, concluir a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico e, quando couber, atualizar o Mapa de Riscos, deverá enviar os autos à SADCON para que seja realizada a verificação preliminar do processo.

§ 1º O processo que será enviado pelo Órgão Técnico à SADCON para verificação preliminar deverá conter, no mínimo, a documentação básica para instrução da contratação, composta pelos seguintes documentos:

I - Documento de Formalização de Demanda;

II - Estudo Técnico Preliminar, observado o disposto no Anexo II deste Ato;

III - Termo de Referência ou Projeto Básico, observado o disposto no Anexo III deste Ato;

IV - documentos utilizados para obtenção do valor estimado, conforme as regras estabelecidas no art. 14 deste Ato;

V - Mapa de Riscos, quando couber.

Portaria - CD 164/2022

Dispõe sobre a obrigatoriedade de inclusão de Estudo Técnico Preliminar e de Termo de Referência em todos os processos administrativos destinados à aquisição de bens e contratação de serviços no âmbito da Câmara dos Deputados e dá outras providências.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 84 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1668/2021-TCU-Plenário

[Voto] Parágrafo 115, excerto da instrução de mérito após os exames das oitivas: [...]

399. Por isso a importância do adequado planejamento da contratação, em que deve haver a máxima transparência de todos os atos administrativos. Deve-se justificar as quantidades de cada móvel, as soluções adotadas, de modo a evidenciar, para qualquer cidadão, que aquele item - com suas especificações - e naquela quantidade, atendia a tal necessidade. Sem isso, e ausente justificativa no processo - pode-se presumir que alguns itens possam estar sendo licitados sem lastro em uma necessidade real e nem com fundamento em uma solução bem definida. [...]

Acórdão 330/2021-TCU - Plenário

9.4. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no [omissis]:

9.4.1. evitar a utilização de termos vagos ou subjetivos em análises técnicas, fazendo constar dos estudos técnicos preliminares as justificativas para todas as exigências constantes do edital e termo de referência, como modo de dar maior objetividade ao julgamento das propostas;

Acórdão 4039/2020-TCU - Plenário

9.5. dar ciência à [omissis] de que:

[...]

9.5.7. é necessário, previamente à elaboração de minuta de termo de referência ou de projeto básico para contratação de serviços sob o regime de execução indireta ou para a aquisição de bens, realizar estudos técnicos preliminares, nos moldes previstos no art. 24 da IN MP 5/2017, em especial:

9.5.7.1. realizar análise do mercado junto a diferentes fontes possíveis, efetuando levantamento de contratações similares feitas por outros órgãos, consulta a sítios na internet (e.g. portal do software público), visita a feiras, consulta a publicações especializadas (e.g. comparativos de soluções publicados em revistas especializadas) e pesquisa junto a fornecedores, a fim de avaliar as diferentes soluções que possam atender às necessidades que originaram a contratação [...];

9.5.7.2. definir método de cálculo das quantidades de materiais necessárias à contratação;

9.5.7.3. documentar o método utilizado para a estimativa de quantidades no processo de contratação, juntamente com os documentos que lhe dão suporte;

9.5.7.4. definir método de cálculo das quantidades de postos de trabalho necessários à contratação;

9.5.7.5. documentar o método utilizado para a estimativa de quantidades no processo de contratação, juntamente com os documentos que lhe dão suporte;

9.5.7.6. definir método para a estimativa de preços, considerando uma cesta de preços, levando em conta as diretrizes contidas na IN SLTI 5/2014;

9.5.7.7. documentar o método utilizado para a estimativa de preços no processo de contratação, juntamente com os documentos que lhe dão suporte;

9.5.7.8. avaliar se a solução é divisível ou não, levando em conta o mercado que a fornece e atentando que a solução deve ser parcelada quando as respostas a todas as quatro perguntas a seguir forem positivas: " (I) é tecnicamente viável dividir a solução? (II) é economicamente viável dividir a solução? (III) não há perda de escala ao dividir a solução? (IV) há o melhor aproveitamento do mercado e ampliação da competitividade ao dividir a solução? ";

9.5.7.9. avaliar, no caso de contratação de serviços continuados, as diferentes possibilidades de critérios de qualificação econômico-financeiras, incluindo nessa avaliação os critérios constantes no Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, Relator José Jorge, item 9.1.10, considerando os riscos de sua utilização ou não

Acórdão 122/2020-TCU-Plenário

9.3. dar ciência ao [omissis] de que foram identificadas as seguintes impropriedades no âmbito do Contrato [omissis], firmado com a [omissis]: [...]

9.3.3. elaboração açodada, pro forma e a posteriori dos artefatos essenciais ao planejamento da contratação - Estudo Técnico Preliminar e Projeto básico - apenas com o fito de cumprir o rito processual, em subversão da sequência processual prevista, definindo-se primeiro a forma de contratar para em seguida elaborar os documentos destinados a sustentar tal definição, o que desrespeita o princípio fundamental do planejamento e do controle insculpidos nos incisos I e V, do art. 6º, do Decreto-Lei 200/1967;

Acórdão 488/2019-TCU-Plenário

9.3. recomendar ao Ministério da Economia que oriente seus jurisdicionados a respeito da obrigatoriedade da publicação dos estudos técnicos preliminares juntamente com o edital da licitação;

Acórdão 4812/2018-TCU - Segunda Câmara

1.7. Determinação:

1.7.1. à [omissis] que, caso promova novo certame com o mesmo objeto [...], realize os devidos estudos técnicos preliminares, [...], tendo em vista que a ausência desses estudos constitui irregularidade grave, que pode levar à anulação da licitação, pois constitui a primeira etapa do planejamento de uma contratação e deve conter, entre outros elementos, a definição da necessidade, os requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, levantamento de potenciais fornecedores, estimativas preliminares de preços, justificativas para o parcelamento ou não da solução, e declaração da viabilidade ou não da licitação, conforme Referencial de Riscos e Controles nas Aquisições - RCA, elaborado pela Selog/TCU

Acórdão 1134/2017- TCU- Segunda Câmara

[Enunciado] A licitação conjunta de equipamentos e dos respectivos serviços de instalação, por ser exceção à regra geral do parcelamento, exige do órgão contratante a demonstração, por meio de estudos preliminares, de que a segregação da compra traria prejuízos aos fins pretendidos e de que a aquisição conjunta seria efetivamente a mais adequada em termos técnicos e econômicos.

Acórdão 1496/2015-TCU- Plenário

[Enunciado] O planejamento para licitação de soluções de tecnologia da informação (TI) exige, entre outros requisitos, a instituição de equipe de planejamento multidisciplinar e a realização de estudo técnico preliminar das necessidades da Administração e das soluções disponíveis no mercado

Acórdão 2221/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] As aquisições de bens pela Administração devem estar baseadas em estudos prévios que demonstrem a necessidade e viabilidade das aquisições, a fim de evitar o mau uso de recursos públicos e não limitar o sucesso dos objetivos que se buscam atingir.

Acórdão 758/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] É recomendável que a Administração implemente controles que garantam que o termo de referência ou projeto básico para contratações de bens e serviços de TI seja elaborado a partir de estudos técnicos preliminares.

Acórdão 3266/2008-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação exige justificativas técnicas e jurídicas que amparem o procedimento de exceção ao dever de licitar.

Acórdão 1568/2008-TCU-Plenário

[Enunciado] Os estudos técnicos preliminares devem servir de base para a elaboração do projeto básico, assegurando a viabilidade técnica da obra ou serviço e assegurando o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada do TCU: "estudo técnico", filtre pela área "licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 85 - Riscos relacionados[402]

Riscos

Estudo técnico preliminar elaborado proforma, depois de já escolhida a solução, levando a artefato de planejamento inútil, cujo conteúdo não permite identificar a alternativa de solução mais adequada e avaliar a viabilidade da contratação, com consequente contratação que poderia ser evitada, ou contratação que não atenda à necessidade da Administração, ou que não seja a alternativa mais adequada para atendê-la.

Falta de tempo hábil para elaborar o estudo técnico preliminar de maneira adequada, levando à elaboração de um ETP proforma, sem uma identificação precisa da necessidade, sem uma avaliação cuidadosa das opções disponíveis e sem a identificação da alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade, com consequentes decisões precipitadas e baseadas em suposições, e contratação que poderia ser evitada, ou contratação que não atenda à demanda da Administração, ou que não seja a alternativa mais adequada para atendê-la.

Escolha de solução padronizada (p. ex., do catálogo eletrônico de padronização do Poder Executivo federal), sem considerar as peculiaridades da demanda, levando à contratação de solução inadequada ao atendimento da necessidade da Administração, que por sua vez leva a alterações da solução contratada ou contratação de nova solução, com consequente custos adicionais para a Administração Pública.

Realização de contratações sem consultar o catálogo eletrônico de padronização, levando à multiplicidade de esforços para planejar contratações semelhantes, com consequente desperdício de recursos humanos e de tempo para elaborar especificações da contratação e artefatos do planejamento, repetição de erros (p. ex., ante o "reaproveitamento de especificações e de editais") e perda de economia de escala (ante a impossibilidade de centralização de contratações de itens padronizados).

Inviabilidade de constituir uma equipe de planejamento da contratação com as competências multidisciplinares necessárias à execução da atividade, levando a:

a) a especificações incompletas, com consequente indefinição do objeto e dificuldade de obtenção da solução necessária para atender à necessidade da Administração; ou

b) especificações excessivas, com consequente diminuição da competição e aumento dos custos da contratação.

Realização do processo de planejamento de forma muito simplificada para contratação de maior risco, relevância (alto impacto nas atividades da organização) ou materialidade (alto valor), levando a:

a) contratação que não produz resultados capazes de atender à necessidade da Administração, com consequente desperdício de recursos públicos (p. ex., financeiro e de pessoal); ou

b) impossibilidade de contratar ou ao atraso na contratação (p. ex., suspensão no âmbito judicial por mandado de segurança no âmbito judicial ou por órgão de controle por emissão de cautelar devido), com consequente não atendimento da necessidade que originou a contratação.

Sistemas de tecnologia da informação não integrados ao PNCP e/ou cultura organizacional que iniba a transparência, levando à ausência de divulgação do ETP, com consequente impossibilidade de os interessados tomarem conhecimento de informações e decisões relevantes sobre a contratação, a exemplo da justificativa da necessidade e da escolha da solução.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, itens "Planejamento da contratação" e "Estudos técnicos preliminares".

Quadro 86 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

ETP digital

• IN - Seges/ME 58/2022

• Vídeo explicativo (IN)

• Manual do ETP Digital

• Portal de Compras do Governo Federal

MGI

Diretrizes e modelos para o planejamento

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União, Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

Vídeo explicativo (TIC)

AGU, MGI

ETP TIC

Templates e Listas de Verificação (Ministério da Economia, 2020b)

MGI

ETP conteúdo

Guia de Contratações de TIC do Poder Judiciário (anexo à Resolução - CNJ 468/2022)

CNJ

Fonte: Elaboração própria

A seguir é detalhado o conteúdo do ETP, na ordem disposta no art. 18, § 1º, da Lei 14.133/2021.

4.1.1. Descrição da necessidade da contratação

É a identificação e caracterização do problema a ser resolvido. Justifica a decisão de contratar uma solução ou parte de uma solução. É elemento obrigatório do ETP[403] e deve responder a questões como:

a) qual é o problema que se pretende resolver? Por exemplo, tempo de espera prolongado para a prestação de um serviço público e dificuldade de solicitar esse serviço;

b) quais são os atores interessados na solução desse problema e quais as perspectivas desses atores sobre o problema? Por exemplo, área requisitante, servidores que atuam diretamente na prestação do serviço e usuários do serviço;

c) qual é o interesse público a ser atendido[404]? Como, por exemplo, aprimorar a prestação do serviço; e

d) quais os resultados e os benefícios que serão alcançados ao resolvê-lo? A exemplo da redução do tempo de atendimento ou da disponibilização do serviço por meio de autoatendimento, e da possibilidade de prestação do serviço de forma digital, possibilitando que os usuários não necessitem se deslocar a uma repartição pública. Esses resultados e benefícios poderão ser comparados com o custo para resolver o problema.

A área requisitante deve justificar a necessidade da contratação com base no documento de formalização de demanda[405] e indicar a possível solução, descrita em termos de bens, serviços e/ou obras.

Para demandas complexas, pode ocorrer que a Administração identifique a sua necessidade, mas precise de uma maior interação com a iniciativa privada para estabelecer a melhor solução[406]. Nesses casos, o ETP poderá, inclusive, recomendar o emprego do diálogo competitivo[407], da contratação integrada[408] ou do procedimento de manifestação de interesse[409].

A equipe de planejamento da contratação deve elaborar a necessidade da contratação de forma a relacionar o objeto da contratação com as atividades-fim da organização pública.

Não se deve apenas contratar obras, bens e serviços, mas, sim, objetos que contribuam para dar suporte às atividades de cada organização contratante, de forma alinhada com as leis orçamentárias e com os demais instrumentos de planejamento da organização, como o PCA, o PLS, e o PEI[410].

Quadro 87 - Referências normativas para a descrição da necessidade da contratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: [...]

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

[...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; [...] (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 88 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2221/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] As aquisições de bens pela Administração devem estar baseadas em estudos prévios que demonstrem a necessidade e viabilidade das aquisições, a fim de evitar o mau uso de recursos públicos e não limitar o sucesso dos objetivos que se buscam atingir.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU. Pesquise pela expressão: "justificativa" ADJ5 ("necessidade" ADJ7 "contratação")

Execute consulta na Jurisprudência selecionada: "necessidade" ADJ3 "contratação"

Execute consulta na Jurisprudência selecionada pela árvore de classificação. Selecione a área "licitação" e o tema "planejamento".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 89 - Riscos relacionados

Riscos

Escolha precipitada da solução, sem identificação prévia e exata do problema a ser resolvido, levando à contratação que poderia ter sido evitada ou com requisitos desnecessários (supérfluos), que limitam a competitividade e elevam o preço contratado, com consequentes subutilização da solução e desperdício de recursos.

Escolha precipitada da solução, sem identificação prévia e precisa do problema a ser resolvido, levando à contratação de solução que não atende à demanda da Administração, necessitando de ajustes frequentes ou resultando no abandono da solução, com consequentes desperdícios de recursos financeiros, de tempo e de esforço administrativo.

Descrição da necessidade da contratação sem análise das perspectivas e prioridades dos requisitantes e de outros atores relevantes para a solução do problema, levando à definição imprecisa do problema, com consequente contratação de solução inadequada para resolvê-lo.

Descrição da necessidade da contratação sem avaliar se os processos de trabalho a serem suportados pela solução precisam ser otimizados ou repensados antes da contratação, levando à contratação de uma solução que poderia ter sido evitada ou ter sido executada em melhores condições (p.ex.: melhores definições de requisitos), com consequentes desperdícios de recursos financeiros, de tempo e de esforço administrativo.

Ausência de análise quanto à oportunidade e conveniência de prorrogar o contrato, levando à manutenção de uma solução e de seu (s) contrato (s) que não atenda mais a uma necessidade da organização, seja porque a solução não consiga mais atender a essa necessidade, seja porque essa necessidade deixou de existir, com consequente desperdício de recursos.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Necessidade da contratação"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 65-67.

4.1.2. Demonstração da previsão da contratação no PCA

O estudo técnico preliminar deve indicar se a contratação em análise está prevista no plano de contratações anual da organização (PCA), demonstrando assim o seu alinhamento ao planejamento da Administração[411].

Conforme explicado no item 2.3.2.3 deste manual, o PCA fundamenta a proposta orçamentária da organização e deve ser elaborado de forma alinhada aos planos de ações ou diretores das áreas administrativas e finalísticas, os quais suportam o plano estratégico institucional (PEI). Assim, a previsão da contratação no PCA pressupõe o alinhamento do futuro contrato com as prioridades e objetivos organizacionais e a existência dos recursos orçamentários necessários ao pagamento das despesas decorrentes.

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[412], o Decreto 10.947/2022 prevê que todas as contratações que a organização pretenda realizar no exercício subsequente deverão ser incluídas no PCA, incluídas as contratações diretas previstas nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021 e as "contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou de doação, oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o País seja parte"[413]. Ademais, novas demandas ensejarão a revisão do PCA[414].

Quadro 90 - Referências normativas para a previsão da contratação no PCA

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

Decreto 10.947/2022

Art. 17. O setor de contratações verificará se as demandas encaminhadas constam do plano de contratações anual anteriormente à sua execução.

Parágrafo único. As demandas que não constarem do plano de contratações anual ensejarão a sua revisão, caso justificadas, observado o disposto no art. 16.

Art. 18. As demandas constantes do plano de contratações anual serão formalizadas em processo de contratação e encaminhadas à área de contratações com a antecedência necessária ao cumprimento da data pretendida de que trata o inciso V do caput do art. 8º, acompanhadas de instrução processual, observado o disposto no § 1º do art. 11.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

XXVIII - Plano de Contratações Anual - PCA: documento que consolida as demandas que o órgão ou a entidade planeja contratar no exercício subsequente ao de sua elaboração, conforme disposto no Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022; [...]

Art. 7º As contratações de soluções de TIC deverão constar no Plano de Contratações Anual, nos termos do Decreto nº 10.947, de 2022. [...]

Art. 10. A fase de Planejamento da Contratação terá início com a instituição da Equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente da Área Administrativa e ocorrerá após:

I - envio pela área requisitante para a área de TIC do: Documento de Formalização da Demanda, utilizado para registrar a necessidade no PCA; registro do alinhamento da necessidade ao PDTIC vigente e Indicação do integrante Requisitante;

II - avaliação pela área de TIC do alinhamento da contratação ao PDTIC e ao PCA e indicação do integrante Técnico;

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 11. A fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com o Plano de Contratações Anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos os documentos e procedimentos necessários de que dispõe o art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, observada a modalidade de licitação adotada, nos termos do art. 4º.

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

IX - demonstrativo da previsão da contratação no Plano de Contratações Anual, de modo a indicar o seu alinhamento com o instrumentos de planejamento do órgão ou entidade;

Enunciado - CJF 41/2023

De acordo com o art. 18, § 1º, inciso II, o ETP deve demonstrar que a contratação está

prevista no Plano de Contratações Anual (PCA), indicando seu alinhamento ao planejamento da Administração. Caso não esteja, retorna-se o ETP para área requisitante para que esta justifique sua necessidade, motivando a ausência de planejamento prévio. Após a devida justificativa e a aprovação pela autoridade competente, inclui-se a demanda e publica-se a alteração do PCA, para que assim volte à fase de avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 91 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada do TCU. Pesquise pela árvore de classificação: área "licitação", tema "planejamento".

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: "plano anual de aquisições" OU "plano de contratações" OU "plano anual de contratações" OU "Planejamento anual de contratações"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 92 - Riscos relacionados

Riscos

Não inclusão da solução no PCA, levando à realização de contratação desalinhada ao planejamento organizacional (desvinculada com o PEI, a LOA, o PLS e as diretrizes dos OGS), com consequente investimento em iniciativas e projetos não prioritários para a organização.

Não inclusão da solução no PCA, levando à ausência de análise acerca do relacionamento entre a contratação que se deseja realizar e as demais contratações planejadas e em andamento, com consequente impossibilidade de identificar e considerar efeitos de alterações em quantidades e requisitos de uma contratação que afetem outras contratações.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, itens "Alinhamento aos planos do órgão" e "Descrição da solução como um todo"; e adaptado de Tribunal de Contas da União, 2012, p. 69.

4.1.3. Requisitos da contratação

São os elementos necessários ao objeto a ser contratado, para que atenda adequadamente à necessidade que originou a contratação. Não devem contemplar especificações excessivas, desnecessárias ou irrelevantes.

As áreas requisitante e técnica devem atuar na definição desses requisitos, considerando as necessidades e as expectativas dos requisitantes e dos potenciais usuários da solução.

É importante observar se o objeto a ser contratado está cadastrado no catálogo eletrônico de padronização, disponível no Portal Nacional de Compras Públicas. A não utilização do catálogo eletrônico de padronização deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório[415].

Os requisitos podem estar relacionados a:

a) exigências internas da organização, como, por exemplo, as relacionadas à segurança da informação, à proteção a dados pessoais, à gestão documental, à gestão de riscos;

b) exigências externas à organização, como requisitos legais, infralegais e regulatórios (p. ex., aderência a normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho) [416];

c) padrões de qualidade, que não devem exceder o necessário para atender à necessidade que originou a contratação;

c.1) vale lembrar que as contratações que utilizarão o menor preço como critério de julgamento também deverão estabelecer requisitos mínimos de qualidade[417]. Ademais, a aquisição de artigos de luxo é proibida[418];

c.2) se o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos de qualidade são relevantes aos fins pretendidos pela Administração, poderá ser escolhido o critério de julgamento por técnica e preço para seleção do fornecedor nas contratações de objetos listados nos incisos I a V do § 1º do art. 36 da Lei 14.133/2021;

d) necessidade de homologação de amostras, exame de conformidade ou prova de conceito. A Lei 14.133/2021 possibilitou à Administração exigir do licitante provisoriamente vencedor do certame a homologação de amostras, a realização de prova de conceito, entre outros testes, de modo a comprovar a aderência do objeto ofertado às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico[419]. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura do item 5.4.1.2 deste manual;

d.1) em licitações para fornecimento de bens, a Lei 14.133/2021 permite, em caráter excepcional, exigir a apresentação de carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante fornecedor, revendedor ou distribuidor[420]. Por ser medida que restringe a competividade da licitação, a exigência requer justificativa técnica pormenorizada;

e) aderência a critérios de sustentabilidade. O Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, da AGU, orienta sobre o assunto (Advocacia-Geral da União, 2023b). Sobre o assunto, recomenda-se a leitura do item 4.1.12;

f) necessidade de transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, capacitação dos técnicos do contratante ou do novo contratado. Esse requisito constará do modelo de execução do objeto, no termo de referência (vide item 4.3.5);

g) garantia, manutenção e assistência técnica. As exigências de manutenção e assistência técnica devem contemplar a definição do local de realização dos serviços, "admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração"[421]. Esse requisito constará do modelo de execução do objeto, no termo de referência (vide item 4.3.5);

h) necessidade ou não de vistoria dos licitantes ao local de execução do objeto, observando a possibilidade de os participantes da licitação apresentarem declaração afirmando que conhecem as condições dos locais de execução[422];

i) possibilidade de subcontratação e, caso essa seja admitida, identificar o limite para subcontratação[423]; e

j) disponibilização do objeto, como prazos e locais de entrega ou de prestação dos serviços. Esse requisito constará do modelo de execução do objeto, no termo de referência (vide item 4.3.5).

Vale lembrar que a regra é não indicar a marca de produtos. A indicação, no entanto, é admitida por razões técnicas, formalmente justificadas, nas hipóteses estabelecidas pelo art. 41, inciso I, da Lei 14.133/2021[424], a saber:

a) necessidade de padronização;

b) para a manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor[425] forem os únicos capazes de atender à necessidade do contratante; ou

d) para servir de referência, como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Neste caso, é recomendável adotar as expressões "equivalente", "similar" ou "de melhor qualidade"[426].

É possível ainda vedar a contratação de determinada marca ou produto, desde que reste comprovado, mediante processo administrativo, que os produtos adquiridos ou utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual[427].

Cabe ressaltar que, tanto a exigência de amostras e de provas de conceito, quanto a indicação de marcas e modelos, por terem o potencial de restringir a competitividade da licitação e aumentar os custos de participação no certame, são medidas excepcionais, a serem, portanto, motivadas na fase de planejamento da contratação.

Após o levantamento de mercado (vide item 4.1.5), se for constatado que os requisitos exigidos restringem bastante a quantidade de potenciais fornecedores, deve ser avaliado qual (is) dele (s) estão levando a essa maior restrição, para se certificar de que ele (s) de fato é (são) imprescindível (is).

Quadro 93 - Referências normativas para os requisitos da contratação

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 17 [...]

§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. [...]

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: [...]

II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]

§ 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento. [...]

Art. 18. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

III - requisitos da contratação; [...]

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações:

I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; [...]

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;

d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;

III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;

IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

Parágrafo único. A exigência prevista no inciso II do caput deste artigo restringir-se-á ao licitante provisoriamente vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances. [...]

Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: [...]

I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;

II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;

III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.

§ 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).

§ 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.

§ 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital. [...]

Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios: [...]

§ 2º Na licitação de serviços de manutenção e assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração. [...]

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: [...]

§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia.

§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.

§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados. [...]

Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

IX - requisitos da contratação de TIC: conjunto de características e especificações necessárias para definir a solução de TIC a ser contratada; [...]

XI - Estudo Técnico Preliminar da Contratação: documento que descreve as análises realizadas em relação às condições da contratação em termos de necessidades, requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, e que demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação; [...]

Art. 12. O Termo de referência será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

V - especificação dos requisitos da contratação, conforme art. 16; [...]

Art. 16. Na especificação dos requisitos da contratação, compete:

I - ao Integrante Requisitante, com apoio do Integrante Técnico, definir, quando aplicáveis, os seguintes requisitos:

a) de negócio, que independem de características tecnológicas e que definem as necessidades e os aspectos funcionais da solução de TIC;

b) de capacitação, que definem a necessidade de treinamento, de carga horária e de materiais didáticos;

c) legais, que definem as normas com as quais a solução de TIC deve estar em conformidade;

d) de manutenção, que independem de configuração tecnológica e que definem a necessidade de serviços de manutenção preventiva, corretiva, adaptativa e evolutiva (melhoria funcional);

e) temporais, que definem datas de entrega da solução de TIC contratada;

f) de segurança e privacidade, juntamente com o Integrante Técnico; e

g) sociais, ambientais e culturais, que definem requisitos que a solução de TIC deve atender para estar em conformidade com costumes, idiomas e ao meio ambiente, dentre outros, observando-se, inclusive, no que couber, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, e suas atualizações, elaborado pela Câmara Nacional de Sustentabilidade da Controladoria Geral da União/Advocacia Geral da União;

II - ao Integrante Técnico especificar, quando aplicáveis, os seguintes requisitos tecnológicos:

a) de arquitetura tecnológica, composta de hardware, software, padrões de interoperabilidade, linguagens de programação, interfaces, dentre outros;

b) de projeto e de implementação, que estabelecem o processo de desenvolvimento de software, técnicas, métodos, forma de gestão, de documentação, dentre outros;

c) de implantação, que definem o processo de disponibilização da solução em ambiente de produção, dentre outros;

d) de garantia e manutenção, que definem a forma como será conduzida a manutenção, acionamento da garantia e a comunicação entre as partes envolvidas;

e) de capacitação, que definem o ambiente tecnológico dos treinamentos a serem ministrados, os perfis dos instrutores, dentre outros;

f) de experiência profissional da equipe que executará os serviços relacionados à solução de TIC, que definem a natureza da experiência profissional exigida e as respectivas formas de comprovação dessa experiência, dentre outros;

g) de formação da equipe que projetará, implementará e implantará a solução de TIC, que definem cursos acadêmicos e técnicos, formas de comprovação dessa formação, dentre outros;

h) de metodologia de trabalho;

i) de segurança da informação e privacidade, juntamente com o Integrante Requisitante; e

j) demais requisitos aplicáveis.

Parágrafo único. A Equipe de Planejamento da Contratação deverá garantir o alinhamento entre os requisitos definidos no inciso I e especificados no inciso II deste artigo.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

IV - requisitos da contratação; [...]

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 3º O critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado quando o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

II - descrição dos requisitos da contratação necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade, observadas as leis ou regulamentações específicas, bem como padrões mínimos de qualidade e desempenho; [...]

§ 2º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível. [...]

Enunciado - CJF 32/2023

Na confecção do Estudo Técnico Preliminar (ETP), os requisitos da contratação (art. 18,

§ 1º, inciso III, da Lei n. 14.133/2021) devem ser entendidos como os necessários e suficientes à escolha da solução, e não como os requisitos de habilitação a serem exigidos na licitação ou na contratação direta, estes últimos constantes do art. 6º, inciso XXIII, "d", da mencionada lei.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 94 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 272

No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

Acórdão 2129/2021- TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de atendimento a normas técnicas da ABNT, declarações de qualidade, certificações, laudos técnicos e certificados de conformidade sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para se garantir a qualidade e o desempenho suficientes do objeto a ser contratado.

Acórdão 2912/2021-TCU-Plenário

[Voto] 21. Em relação ao argumento de que, em muitos outros certames, teriam sido exigidos laudos de ensaio de exposição a névoa salina, não foram trazidos aos autos elementos que comprovem que a decisão dos demais órgãos contratantes teria sido tecnicamente fundamentada. Portanto, essa alegação não convalida a exigência aposta no [...].

22. Há indícios contundentes de que a exigência em questão resultou em uma restrição indevida à competitividade do certame e, possivelmente, na obtenção de proposta menos vantajosa para a Administração.

23. Esse ato antieconômico é agravado pelo fato de que, apesar de a exigência restritiva ter decorrido do desgaste provocado pelas condições ambientais em regiões litorâneas, a maior parte dos órgãos participantes da ata de registro de preços não se encontra nessas regiões

Acórdão 1973/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante.

Acórdão 1496/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] São irregulares, na definição dos requisitos e das características da solução de tecnologia da informação (TI) que se deseja contratar: (i) a exigência de especificações técnicas potencialmente onerosas e desnecessárias à execução dos serviços; e (ii) a ausência de especificação de características técnicas mínimas aceitáveis de capacidade, velocidade e desempenho dos equipamentos a serem usados na prestação do serviço.

Acórdão 2387/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e características correspondem a modelo exclusivo de determinado fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto nos [...]

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada: "exigência". Filtre os resultados pela área "licitação". Podem ser realizados filtros ainda por tema e subtema de interesse.

Execute consulta na Jurisprudência selecionada: "requisitos". Filtre os resultados pela área "licitação". Podem ser realizados filtros ainda por tema e subtema de interesse.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 95 - Riscos relacionados

Riscos

Definição de requisitos sem consultar a área requisitante e os potenciais usuários, levando à contratação que não produz resultados capazes de atender adequadamente à necessidade que a originou, com consequente necessidade de alterações contratuais, de contratações complementares, ou até mesmo o abandono da solução.

Definição de requisitos de contratação imprecisos, levando à contratação de solução desnecessária ou que poderia ter sido executada em melhores condições para o atendimento da necessidade que a originou, com consequente desperdício de recursos públicos.

Definição de requisitos de contratação desnecessários ou irrelevantes, levando à restrição indevida da competitividade, com consequente contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou licitação deserta, ou decisão equivocada pela contratação direta por inexigibilidade, ou interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).

Ausência de requisitos da contratação que diminuam a dependência com relação ao contratado (a exemplo de transferência de conhecimento e de tecnologia), levando a Administração à dependência excessiva da solução e da organização contratada, com consequentes dificuldades para migrar posteriormente para outras soluções e submissão a exigências e preços excessivos por parte do contratado.

Ausência de uso do conceito de solução, levando à não definição de requisitos relativos a suporte e manutenção da solução, com consequente contratação desses serviços junto ao fornecedor exclusivo, a preços excessivos ditados pelo fornecedor, não decorrentes de processo competitivo.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Requisitos da contratação"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 79-82.

4.1.4. Estimativas das quantidades

A estimativa das quantidades é elemento obrigatório do ETP e, juntamente com a estimativa de preços, forma a versão inicial do orçamento estimado, o qual tem o propósito de avaliar a viabilidade econômica da futura contratação.

Deve ser apresentada a relação entre a demanda prevista e os quantitativos a serem contratados, com as respectivas memórias de cálculo, nos autos do processo de contratação, acompanhadas dos documentos que lhes dão suporte[428]. O detalhamento dos quantitativos deverá ser divulgado ainda que o orçamento estimado tenha caráter sigiloso[429].

É importante que a equipe de planejamento atente para o fato de que:

a) a estimativa de quantidades interfere nos preços unitários e global, haja vista que maiores quantidades consomem mais recursos. Além disso, há que se considerar os efeitos da economia de escala, em que o "valor unitário de um item em contratações com quantidades maiores pode ser menor do que o valor unitário do mesmo item em contratações com quantidades menores"[430]; e

b) o quantitativo delimita o perfil dos potenciais licitantes[431], pois pode aumentar ou reduzir as exigências para a qualificação técnica[432].

O cálculo da estimativa também deve considerar as interdependências com outras contratações planejadas, de forma a avaliar a possibilidade de compra conjunta, com vistas a ganhos de escala[433].

No caso de obras, as quantidades que devem ser levantadas em nível de ETP são aquelas que possibilitarão e nortearão a futura elaboração do projeto básico ou anteprojeto e, ao mesmo tempo, viabilizarão estimativas expeditas de custo. Por exemplo, a quantidade de pessoas a serem atendidas pelo projeto, a área estimada da futura construção ou os tipos de procedimentos médicos a serem realizados, a quantidade de leitos de UTI etc.

Em relação às compras, o planejamento deverá considerar a expectativa de consumo anual[434] e determinar (art. 40, inciso III):

[...] as unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo.

Quanto aos serviços, deverá ser demonstrada a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada. A Administração definirá método para quantificar os volumes de serviços demandados.

Quadro 96 - Referências normativas para a estimativa das quantidades

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; [...]

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: [...]

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: [...]

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as seguintes tarefas:

I - definição e especificação das necessidades de negócio e tecnológicas, e dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução de TIC, contendo de forma detalhada, motivada e justificada, inclusive quanto à forma de cálculo, o quantitativo de bens e serviços necessários para a sua composição; [...]

Art. 14. A descrição da solução de TIC como um todo deverá conter, de forma detalhada, motivada e justificada, o quantitativo de bens e serviços necessários para a sua composição, considerado todo o ciclo de vida do objeto.

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

V - estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; [...]

IN - Seges 65/2021

Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

Art. 10. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, salvo na hipótese de licitação cujo critério de julgamento for por maior desconto.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 97 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 177

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Acórdão 1508/2020-TCU-Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada sobre as selecionadas 55 (cinquenta e cinco) contratações públicas federais, durante o período de 1º/7/2019 a 18/3/2020, com o objetivo de, a partir, especificamente, das aquisições baseadas em Unidade de Serviços Técnicos (UST) , entre outras denominações similares, avaliar se a subjacente execução contratual asseguraria o emprego dos critérios capazes de efetivamente aferir os pagamentos por resultados a preços razoavelmente condizentes; [...]

9.1. recomendar, nos termos do art. 250, III, do RITCU, que a Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia e o Conselho Nacional de Justiça orientem, por meio do correspondente ato normativo, os órgãos e os entes sob a sua supervisão, devendo atentar para a observância das seguintes premissas: [...]

9.1.3. a fim de que, em novas contratações de serviços de tecnologia da informação, sejam observados os seguintes procedimentos: [...]

9.1.3.3. todos os parâmetros, pesos ou quaisquer variáveis quantitativas adotadas, que impactem o cálculo da quantidade de serviços e de seu preço, sejam devidamente justificados técnica e economicamente, com vistas a mitigar o risco de sobrepreço e superfaturamento, tendo em vista a disseminação da prática de não justificar técnica e economicamente tais parâmetros, pesos ou variáveis;

Acórdão 1262/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Na contratação de prestação de serviços em que, pelas características do objeto, seja adotada a remuneração por horas trabalhadas, em detrimento da remuneração por resultados ou produtos, a Administração deve providenciar o detalhamento do grau de qualidade exigido em relação aos serviços e fazer a prévia estimativa da quantidade de horas necessárias à sua execução. A ausência de previsões desse tipo conduz ao risco de remuneração pela ineficiência (paradoxo lucro-incompetência).

Acórdão 916/2015-TCU-Plenário

9.1. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas a aperfeiçoar a fiscalização e o acompanhamento de contratos de TI: [...]

9.1.2. regulamentar a necessidade de que a quantificação ou estimativa prévia do volume de serviços a ser contratado, prevista no art. 19, inciso II, da IN - SLTI/MP 4/2014, seja justificada mediante a elaboração de documento que demonstre a relação entre a demanda prevista e a quantidade a ser contratada, a exemplo de memória de cálculo (seção 4.1 do relatório);

[Relatório, parágrafo 3, excerto da unidade técnica]

128. Pelo princípio da motivação (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput), considera-se imprescindível que a relevante decisão acerca do volume de serviços a ser contratado seja motivada, por meio de uma memória de cálculo que demonstre a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada.

129. Além disso, o volume de serviços licitado determina a capacidade operacional que a empresa a ser contratada deve ter e, por sua vez, define o porte da empresa que poderia participar da licitação. Dessa forma, o ato administrativo no qual se decide o volume de serviços a ser contratado consiste em ato que afeta direitos ou interesses, de modo que deve ser motivado, com fulcro no art. 50, inciso I, da Lei 9.784/1999. Esta motivação deve ser registrada nos autos do processo de planejamento da contratação, ficando disponível para consultas futuras, inclusive por parte dos órgãos de controle. [...]

131. A falta de memória de cálculo que justifique o volume de serviços a ser contratados eleva os riscos de: o ente necessitar de aditivos de aumento de objeto, gerando perda de escala e custo administrativo; excesso ou escassez de serviços contratados em relação à necessidade real do órgão; e 'jogo de planilha', o que pode resultar em superfaturamento contratual.

Acórdão 2155/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Deve ser observada a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca, bem como a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas, utilizando o consumo e utilização prováveis como parâmetro para fixação dos quantitativos, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas de estimação.

[Enunciado] Deve ser observada a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca, bem como a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas, utilizando o consumo e utilização prováveis como parâmetro para fixação dos quantitativos, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas de estimação.

Acórdão 1337/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] Na formação dos preços constantes das planilhas de custos, devem ser observados os ganhos de escala em razão da quantidade demandada.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Pesquise pela expressão: estimativa de quantidades

Execute consulta na Jurisprudência selecionada por árvore de classificação: área "Licitação" e tema " Orçamento estimativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 98 - Riscos relacionados[435]

Riscos

Falta de método para realizar a estimativa de quantidades, levando a estimativas inadequadas, com consequente utilização de parâmetro inadequado para análise da viabilidade da contratação e dificuldade de justificar as estimativas quando questionados por partes interessadas.

Método de cálculo para realizar a estimativa de quantidades não registrado, levando à perda de informações sobre a memória de cálculo, com consequente dificuldade de justificar as estimativas quando questionados por partes interessadas.

Estimativa de quantidades menores do que as necessidades da organização, levando a:

a) celebração de aditivos contratuais que poderiam ter sido evitados (esses aditivos podem fazer com que o órgão sofra o efeito do "jogo de planilha", se os preços tiverem sido manipulados pelo contratado) e custo administrativo;

b) novas contratações (por licitação ou não, se o erro de estimativa tiver sido grande, com todo o esforço administrativo decorrente);

c) potencial quebra da padronização dos produtos contratados, no caso de celebração de aditivos ou de realização de novas contratações;

d) perda do efeito de escala, no caso de celebração de aditivos ou de realização de novas contratações, o que leva a custo final maior do que no caso de se efetuar uma única contratação com a soma das quantidades contratadas separadamente; ou

e) utilização de orçamento superior ao previsto, no caso de celebração de aditivos ou de realização de novas contratações, o que pode levar ao cancelamento de outras contratações previstas no PCA.

Com consequentes atrasos ou não atendimento da necessidade da contratação e prejuízos à Administração.

Estimativa de quantidade excessiva, levando a:

a) sobra de produtos ou serviços, com consequente desperdício desses itens e de recursos financeiros que poderiam ter sido empregados em outras contratações;

b) alteração do contrato com supressão do objeto acima do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021, com consequente direito do contratado à extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso I) e ao ressarcimento de prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º); ou

e) necessidade de alteração do contrato para supressão do objeto, com consequente frustação da expectativa de ganho do contratado e, no caso de o contratado já ter adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, o pagamento pela Administração dos custos de aquisição desses materiais e a indenização ao contratado por prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 129).

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item 6.1.4 "Relação entre a demanda prevista e a quantidade de cada item"; e Tribunal de Contas da União, 2023, p. 184.

4.1.5. Levantamento de mercado

Consiste em realizar pesquisa de mercado, a fim de identificar as soluções disponíveis que atendam à necessidade da contratação e aos requisitos estabelecidos, bem como conhecer as condições usuais de aquisição ou de execução do objeto.

Essa pesquisa possibilita à equipe de planejamento identificar o que o mercado tem a oferecer para atender à necessidade da Administração, e ter uma noção dos custos envolvidos, comparando o custo-benefício de cada tipo de solução cogitado para a resolução do problema.

É importante que a equipe considere se a solução em análise criaria outros problemas ou gargalos para a Administração e se esses gargalos gerados seriam problemas maiores que o problema a ser resolvido, tendo em vista que cada solução a contratar pode expor a organização pública a riscos novos e implica gastos, inclusive com manutenção da solução ao longo do tempo[436].

Deve-se utilizar fontes de pesquisa diversificadas, incluindo, por exemplo: consulta direta a número razoável de potenciais fornecedores; consulta junto a outras organizações públicas que tenham realizado contratações similares[437]; e pesquisa publicada em mídia especializada e em sistemas oficiais de governo, como o Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras[438]; ou até mesmo realizar audiências públicas ou submeter a licitação a prévia consulta pública[439].

Quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, devem ser considerados os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa[440].

Sobre a interação com potenciais fornecedores, é necessário que a organização estabeleça algumas cautelas, como as seguintes[441]:

a) definir critérios objetivos para selecionar os fornecedores do mercado a consultar, a exemplo de buscar empresas que sejam do mercado da solução a contratar e que não tenham relacionamentos entre si (como sócios, funcionários ou endereços em comum);

b) definir quais informações serão enviadas às empresas nas comunicações formais, para que elas possam compreender a necessidade da Administração a ser atendida e assim enviarem uma resposta minimamente adequada;

c) definir a forma de envio de solicitações formais aos fornecedores selecionados;

d) incluir, nos autos do processo de contratação, o registro das comunicações realizadas com as empresas do mercado, de modo que se possa rastrear com facilidade a relação das empresas consultadas, as informações consultadas, quais empresas não enviaram respostas, e os agentes públicos que fizeram a consulta; e

e) estabelecer controles internos adicionais, para evitar a proximidade inadequada entre servidores da equipe de planejamento da contratação e empresa (s) do mercado, levando à quebra da imparcialidade da equipe e direcionamento da contratação[442], a exemplo de:

e.1) caso sejam necessárias reuniões entre a organização e as empresas do mercado, tais encontros devem ocorrer com a presença de pelo menos dois servidores do órgão ou entidade, bem como serem documentados nos autos do processo de contratação; e

e.2) fique vedado aos servidores da organização pública participarem de eventos custeados por fornecedores exclusivamente para esses servidores, como almoços, jantares e viagens.

Para o tipo de solução escolhido, caberá à equipe de planejamento demonstrar o atendimento aos requisitos estabelecidos, levando em conta razões técnicas e econômicas.

Nessa etapa, pode surgir a necessidade de reavaliar os requisitos da contratação, complementando-os, detalhando-os ou simplificando-os. Por exemplo, se for constatado que os requisitos restringem bastante a quantidade de potenciais fornecedores, deve ser avaliado qual (is) dele (s) estão levando a essa maior restrição, para se certificar de que ele (s) de fato é (são) imprescindível (is). Sobre o assunto, na IN - Seges/ME 58/2022, consta que[443]:

Art. 9º § 2º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.

Se os requisitos que restringem o nicho de mercado ou elevam os preços forem considerados necessários para atender à necessidade da contratação, eles poderão ser mantidos, desde que acompanhados das devidas justificativas. Afinal, não é vantajoso contratar algo a um preço baixo se isso não atender às necessidades da contratação, pois uma compra ineficaz não pode ser considerada econômica[444].

Quadro 99 - Referências normativas para o levantamento de mercado

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. [...] § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 15. Compete ao órgão ou entidade, quanto à interação com o mercado fornecedor e com associações empresariais:

I - promover regular e transparente diálogo quando da confecção dos estudos técnicos preliminares, de forma a se obterem insumos para a otimização das especificações dos objetos a serem contratados, dos parâmetros de mercado para melhor técnica e custo das contratações, e das obrigações d futuro contratado, conforme dispõe o art. 21 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as seguintes tarefas: [...]

II - análise comparativa de soluções, que deve considerar, além do aspecto econômico, os aspectos qualitativos em termos de benefícios para o alcance dos objetivos da contratação, observando:

a) necessidades similares em outros órgãos ou entidades da Administração Pública e as soluções adotadas;

b) as alternativas do mercado; [...]

III - análise comparativa de custos, que deverá considerar apenas as soluções técnica e funcionalmente viáveis, incluindo: [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

III - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, podendo, entre outras opções: [...]

§ 2º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 100 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3244/2020-TCU - Plenário

[Voto] 21. Conforme a Sefti, o Gerente de Tecnologia da Informação do HCU: [...]

c) realizou um levantamento de mercado deficiente; não executou a análise e comparação entre os custos totais de propriedade das soluções identificadas; não elaborou justificativa para a solução escolhida; não avaliou as necessidades de adequação do ambiente; não avaliou os recursos humanos e materiais necessários; e não definiu os mecanismos para continuidade do fornecimento em caso de eventual interrupção contratual (art. 12 da IN-4/2014 da SLTI/MP); [...]

26. Entendo que esse conjunto de omissões, na fase preparatória da licitação, tinha o potencial de acarretar uma contratação antieconômica ou desproporcional, considerando as necessidades do Hospital, os recursos disponíveis e as opções de mercado.

27. Esse passo a passo da norma não me parece algo eminentemente formal. Em minha visão, ele tem uma razão de ser, que é a racionalização dos procedimentos visando à definição da demanda do órgão proponente da licitação, à especificação do objeto e à mitigação dos riscos relacionados à contratação.

Acórdão 2486/2020 - TCU - Plenário

9.17. dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades identificadas nos estudos técnicos preliminares [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes em futuras licitações: [...]

9.17.3. ausência de estudo comparativo do custo total de propriedade (TCO, em inglês Total Cost of Ownership) entre as opções existentes de licenciamento de banco de dados para atender software Enterprise Resource Planning (ERP), em afronta aos princípios da motivação e da eficiência (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput) c/c o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2078/2020-TCU-Plenário

1.6. Dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na [...], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

1.6.1. falta de revisão das especificações do objeto, representando risco de perda de oportunidade de aquisição de novos produtos lançados no mercado, com igual ou melhor qualidade e menor custo relativamente a produtos usuais/convencionais, contrariando o princípio da eficiência;

Acórdão 214/2020-TCU - Plenário

[Enunciado] Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

Acórdão 1956/2018-TCU-Plenário

9.3. com fulcro no art. 250, inciso III, do RITCU, recomendar ao Ministério da Integração Nacional que, caso venha a realizar novo procedimento licitatório com o mesmo objeto do Pregão Eletrônico nº 3/2018, promova previamente chamada pública com vistas a prospectar as soluções tecnológicas de monitoramento de veículos existentes no mercado;

9.4. nos termos da Resolução TCU nº 265/2014 e com vistas à adoção de providências internas que previnam outras ocorrências semelhantes, dar ciência ao Ministério da Integração Nacional de que:

9.4.1. os estudos técnicos preliminares devem contemplar o exame das soluções de monitoramento tecnológicos existentes no mercado, de modo a ampliar a competitividade da licitação, a segurança da contratação e a obtenção de preços mais vantajosos;

[Relatório] 32. Em que pese o esforço do [omissis] em se reunir com prestadores de serviço de monitoramento de veículos, não se constata, nos estudos técnicos preliminares (ETP), comparativo detalhado das soluções existentes no mercado, contendo informações e dados relativos às vantagens e desvantagens de cada solução tecnológica, respectivos custos e eventuais dificuldades de implantação e treinamento de cada uma delas. A iniciativa de realização dos encontros, apesar de importante e salutar, não supre a insuficiência de elementos necessários no ETP de maneira a confirmar que a solução adotada é a ideal frente a outras opções ofertadas pelo mercado, especialmente considerando a possibilidade de dependência tecnologicamente da solução ora utilizada para a continuidade de monitoramento dos caminhões-pipa.

33. A deficiência verificada nos estudos preliminares do Pregão Eletrônico [...] afronta os princípios fundamentais dos procedimentos licitatórios e a legislação vigente. Em adição, as especificações técnicas muito específicas inseridas no instrumento convocatório, sobretudo dos dispositivos a serem acoplados nos veículos, podem ter afastado potenciais licitantes, prejudicando a ampla competitividade do certame. Tal premissa é ratificada pela apresentação de apenas duas propostas na licitação.

34. A afirmação de que os usuários do sistema não possuiriam habilidade para manusear os dispositivos em decorrência de características socioeconômicas não justifica a ausência de uma análise detalhada de soluções alternativas durante a fase de planejamento da contratação, com vistas à obtenção da solução mais vantajosa para a Administração, em aspectos econômicos e tecnológicos.

Acórdão 1567/2018 - TCU - Plenário

[Voto] 20. Caso o planejamento deste pregão tivesse sido adequado, o estudo técnico preliminar mostraria quais as formas e/ou modelos de licenciamento da solução pretendida existem no mercado e, dentre essas, qual (is) a (s) mais adequada (s) ao que o [órgão] buscava contratar. Ou seja, o ETP deveria ter avaliado, entre outras questões, as seguintes: (i) quais empresas atuam no mercado da solução pretendida pelo [órgão]; (ii) como essas empresas atuam, quais são seus modelos de licenciamento; (iii) qual a sistemática utilizada por essas empresas para formação de preços; e (iv) qual a opção mais adequada ao atendimento das necessidades do [órgão].

Acórdão 248/2017-TCU - Plenário

[Enunciado] Na aquisição de soluções de armazenamento (storage) em tecnologia da informação, não é aceitável a justificativa de padronização ou de aproveitamento de equipamento para restringir o fornecimento a um único fabricante, sem que essa decisão esteja amparada em estudo técnico preliminar, fundamentado em ampla pesquisa e comparação efetiva com alternativas possíveis, avaliando-se os custos de cada alternativa, de modo a se viabilizar a efetiva competição entre diversos fabricantes e resguardar o interesse público

Acórdão 2829/2015 - TCU - Plenário

[Enunciado] No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas.

Acórdão 1297/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas contratações de serviços terceirizados de impressão (outsourcing), a Administração deve comprovar, nos autos do procedimento, que a solução eleita para o modelo de contratação é aquela que efetivamente atende à demanda da entidade com o menor custo, entre os modelos de remuneração possíveis (por página, por franquia ou híbrido).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada nas publicações de jurisprudência: ("análise de mercado" OU "pesquisa de mercado" OU "prospecção de mercado" OU "levantamento de mercado")

Na Pesquisa integrada, pesquise por: ("ausência" ADJ5 "pesquisa de mercado") OU ("ausência" ADJ5 "análise de mercado")

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 101 - Riscos relacionados

Riscos

Levantamento de mercado mal elaborado, levando a requisitos irrelevantes ou indevidamente restritivos, com consequente limitação da competição e contratação por valores com sobrepreço ou com relação custo-benefício desfavorável.

Utilização de somente uma solução do mercado como base para a definição de requisitos, levando ao direcionamento da licitação, com a consequente elevação do preço contratado e/ou interrupção do processo de contratação por questionamentos e impugnações.

Proximidade inadequada entre a equipe de planejamento da contratação e empresas do mercado, levando à quebra da imparcialidade da equipe, com o consequente direcionamento da licitação e elevação do preço contratado e/ou interrupção do processo de contratação.

Levantamento de mercado deficiente, de modo que não se detecta que não existe fornecedor para o tipo de solução com os requisitos especificados, incluindo requisitos de habilitação e técnicos, levando à licitação deserta (ou seja, nenhuma proposta é apresentada na licitação), com consequentes retrabalho e desperdício de recursos para planejar e realizar novo certame e atraso no atendimento da necessidade que originou a contratação.

Escolha de tipo de solução imatura, isto é, que ainda apresenta diversos problemas na operação, levando a problemas na implantação ou descontinuidade da solução antes de a organização conseguir desfrutar do investimento feito nela, com o consequente não atendimento da necessidade que gerou a contratação.

Escolha de tipo de solução obsoleta ou próxima da obsolescência, levando à descontinuidade da solução antes de a organização conseguir desfrutar do investimento feito nela, com consequente não atendimento da necessidade que gerou a contratação.

Escolha de tipo de solução com alto custo de mudança de fornecedor, levando a Administração a depender excessivamente do contratado, com consequentes elevação do custo de manutenção da solução ou descontinuidade de fornecimento (em caso de o contratado ficar impossibilitada de continuar suas operações).

Definição precipitada da solução devido à falta de compreensão da necessidade da Administração a atender, levando à contratação de objeto que não resolva o problema indicado pela área requisitante, com consequente não atendimento da necessidade da Administração e desperdício de esforço administrativo e recursos.

Ausência de (ou deficiência na) análise comparativa entre as alternativas de solução, levando à contratação de objeto cujos custos de implantação, manutenção ou gestão superem os benefícios potenciais (a exemplo de soluções de grande magnitude sem a realização prévia de um ou mais projetos-piloto para conhecer adequadamente o problema, os benefícios, os custos, os esforços e os riscos envolvidos), com consequente desperdício de recursos.

Ausência de (ou deficiência na) análise comparativa entre as alternativas de locação e de aquisição de bens, levando à contratação de objeto cujos custos de implantação, manutenção ou gestão superem os benefícios potenciais, com consequente desperdício de recursos.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, itens "Justificativas da escolha do tipo de solução a contratar" e "Levantamento de mercado"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 88-91.

4.1.6. Estimativa do valor da contratação

Para a comparação entre as diversas alternativas estudadas no ETP, a equipe de planejamento da contratação deve estimar o valor de cada solução.

O objetivo dessa estimativa é apoiar a análise de viabilidade da contratação[445] e avaliar a adequação das despesas futuras aos recursos disponíveis para a organização.

Não é o objetivo principal, neste momento, definir o valor que constará do edital de licitação, mas sim possibilitar a escolha da solução mais vantajosa e o pronunciamento conclusivo sobre a viabilidade da contratação.

O valor estimado em nível de ETP deverá ser reavaliado, posteriormente, por meio de pesquisas de preços e outras técnicas estimativas, para aumentar sua precisão e possibilitar servir como parâmetro ao termo de referência.

Em obras, por exemplo, quando da elaboração do ETP, esse valor pode ser obtido por métodos expeditos ou paramétricos, já que somente após a elaboração do futuro projeto é que será possível desenvolver o orçamento completo e detalhado, com nível de precisão adequado.

Sendo viável a contratação, será elaborado o TR/PB (planejamento definitivo), ocasião em que o objeto será detalhado, com possíveis mudanças nos requisitos técnicos e nos quantitativos, além de serem definidas as condições de execução do objeto e de gestão do contrato. Assim, será necessária a revisão ou o refinamento do orçamento elaborado no ETP, tornando-o mais exato[446].

Em contratações mais simples, em que não costuma haver alterações no planejamento definitivo, há possibilidade de a estimativa de preços realizada no ETP ser aproveitada no TR/PB[447].

Apesar de ser um orçamento simplificado, para fins de análise de viabilidade econômica, é importante utilizar fontes diversificadas de pesquisa. Algumas fontes que podem ser usadas são: contratações similares feitas pela Administração Pública; dados de pesquisa publicada em mídia especializada; tabelas de preços de referência fixados por órgão oficial; sistemas oficiais de governo, como o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; e, excepcionalmente, pesquisa junto a fornecedores (essa é a fonte menos confiável de preços) [448].

Sobre o assunto, vale citar a ponderação que consta na Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023 sobre elaboração de orçamento estimado para contratações de TI[449]:

478. Ressalta-se que o uso de várias fontes combinadas, como consta sua possibilidade no § 1º do art. 5º da IN - Seges/ME 73/2020, está em linha com o uso de "cesta de preços aceitáveis" (Acórdão 2.170/2007-TCU-Plenário, voto condutor, parágrafos 32-35). Em adição, isso leva a organização pública a mitigar o risco de levantar somente preços praticados para a Administração Pública, que podem estar inflados devido a práticas anticompetitivas, como as executadas por cartéis de empresas, ou apresentar outras práticas irregulares, como "jogos de planilha". [...]

Cite-se ainda o Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação[450]:

Vale lembrar que excepcionalmente será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente.

As memórias de cálculo dos preços unitários e do valor total devem ser incluídas nos autos do processo de contratação, bem como os documentos que lhe dão suporte. Quando a Administração decidir pelo sigilo do orçamento, as informações poderão constar de anexo classificado[451].

Além dos custos diretos para a obtenção da solução (preço de compra, entrega, instalação, seguros etc.), devem ser considerados, para a análise de viabilidade econômica, sempre que possível, os custos indiretos[452], relacionados ao ciclo de vida do objeto, a exemplo dos custos operacionais (como de consumo de energia, de combustível, de água, custos de peças de reposição e de manutenção, depreciação) e custos de fim de vida (desativação ou descarte final) [453].

Para prestações em diferentes localidades, é importante que as estimativas sejam feitas no mercado local ou considerem os valores de fretes e outros gastos com logística, além de possíveis diferenças de preços em razão da localidade (p. ex., devido a alíquotas de impostos diferentes) [454].

O orçamento estimado da solução escolhida por meio do ETP será refinado no TR, conforme exposto no item 4.3.9.3.

Quadro 102 - Referências normativas para a estimativa do valor da contratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; [...]

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

[...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: [...]

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; [...]

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;

IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.

§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:

a) descrição do objeto, valor unitário e total;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

c) endereços físico e eletrônico e telefone de contato;

d) data de emissão; e

e) nome completo e identificação do responsável.

III - informação aos fornecedores das características da contratação contidas no art. 4º, com vistas à melhor caracterização das condições comerciais praticadas para o objeto a ser contratado; e

IV - registro, nos autos do processo da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.

§ 3º Excepcionalmente, será admitido o preço estimado com base em orçamento fora do prazo estipulado no inciso II do caput, desde que devidamente justificado nos autos pelo agente responsável e observado o índice de atualização de preços correspondente. (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 103 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2166/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] É aplicável a declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que, embora não assuma a condição de licitante ou não seja contratado, participe do processo licitatório com intuito de fraudá-lo, a exemplo do oferecimento de proposta para subsidiar pesquisa de preços viciada.

Acórdão 1875/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] As pesquisas de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral devem ser baseadas em uma "cesta de preços", devendo-se dar preferência para preços praticados no âmbito da Administração Pública, oriundos de outros certames. A pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na ausência de preços obtidos em contratações públicas anteriores ou cestas de preços referenciais (Instrução Normativa Seges-ME 73/2020).

Acórdão 3224/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão.

Acórdão 1604/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Na demonstração da vantajosidade de eventual renovação de contrato de serviços de natureza continuada, deve ser realizada ampla pesquisa de preços, priorizando-se consultas a portais de compras governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, utilizando-se apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedores.

Acórdão 3182/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] A inexistência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários nos processos licitatórios não é mera impropriedade de natureza formal, pois representa grave infração à norma legal.

Acórdão 2816/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restrinja a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais oficiais de referenciamento de custos.

Acórdão 3624/2011-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É irregular a contratação de serviços sem prévios estudos de viabilidade técnica e econômica para justificar a economicidade da contratação.

Acórdão 2170/2007-TCU-Plenário

[Voto] 32. Esclareço que preço aceitável é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto (ou serviço). Tal consideração leva à conclusão de que as estimativas de preços prévias às licitações, os valores a serem aceitos pelos gestores antes da adjudicação dos objetos dos certames licitatórios, bem como na contratação e posteriores alterações, por meio de aditivos, e mesmo os parâmetros utilizados pelos órgãos de controle para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento em contratações da área de TI devem estar baseados em uma "cesta de preços aceitáveis". A velocidade das mudanças tecnológicas do setor exige esse cuidado especial.

33. Esse conjunto de preços ao qual me referi como "cesta de preços aceitáveis" pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos - inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle - a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública -, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado.

34. Assim, não somente os "preços praticados no âmbito da Administração Pública", conforme redação dos subitens 9.3.1 e 9.3.3 do acórdão recorrido, devem ser tomados como referência pelos gestores do MCT ao aferir os valores ofertados pelas empresas NT Systems e Redisul, mas sim todos aqueles considerados válidos - que não representem viés - para a faixa de preços aceitável. Cabe, portanto, retirar tal expressão dos mencionados subitens do Acórdão 2400/2006-TCU-Plenário, para que a pesquisa de preços a ser efetivada pelos gestores do Ministério, em conjunto com as contratadas, se amolde aos parâmetros considerados válidos pelo Tribunal (conforme indicados no item precedente deste voto).

35. No que tange ao texto constante do item 10 do Voto Revisor apresentado pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, de que teria "ocorrido uma Leitura inadequada de que os preços praticados na Administração Pública seriam o único parâmetro", nota-se, a partir do raciocínio que desenvolvi nos itens precedentes, que os preços de contratação em órgãos públicos não podem, por um lado, ser ignorados, nem, por outro, serem utilizados como parâmetro único para se aferir sobrepreço ou superfaturamento. O que defendo, repito, é a construção de uma "cesta de preços aceitáveis" que auxiliem os gestores e os órgãos de controle a identificar quais preços podem ser considerados como sendo de mercado.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada por árvore de classificação: área "Licitação" e tema " Orçamento estimativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 104 - Riscos relacionados

Riscos

Definição de método subjetivo ou falta de método para realizar a estimativa de preço, levando a estimativas inadequadas, com consequente definição de parâmetro inadequado para analisar a viabilidade da contratação e dificuldade de justificar as estimativas quando questionados por partes interessadas.

Pesquisa de preços com base somente em consulta a fornecedores, levando a cotações com preços superestimados, com consequente contratação com sobrepreço (há vários riscos envolvidos na cotação de preços limitada a fornecedores. Sugere-se consultar a Nota Técnica TCU 8/2023, p. 239-250).

Pesquisa de preços com base somente em consulta a fornecedores e falta de interesse por parte dos consultados para enviar suas respostas, levando à insuficiência de orçamentos, com consequente impossibilidade de realizar estimativa adequada.

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2014, item "Estimativas preliminares dos preços"; e Tribunal de Contas da União, 2023, p. 239.

Quadro 105 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Pesquisa de preços

• módulo de pesquisa de preços do Portal de Compras do Governo Federal.

• Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

4.1.7. Descrição da solução como um todo

Uma solução é o conjunto de todos os elementos (bens, serviços e outros) necessários para, de forma integrada, gerar os resultados que atendam à necessidade que ocasionou a contratação[455].

Para ilustrar, tem-se que uma solução de segurança patrimonial poderia prever os seguintes elementos[456]:

a) implantação de barreiras físicas;

b) serviço de monitoramento 24h, por meio de postos de trabalho de vigilantes;

c) implantação de sistema de circuito fechado de televisão (CFTV) com gravação digital de imagens;

d) implantação de sistema de alarme;

e) fornecimento de equipamentos de vigilância, como catracas eletrônicas, equipamento de raios-X, detectores de metais etc.;

f) serviço de instalação, configuração e implantação da solução;

g) implantação de sistema de geração de energia emergencial;

h) implantação de sistemas de combate a incêndio, incluindo alarmes contra incêndio;

i) serviço de treinamento de conscientização dos usuários das instalações; e

j) serviço de suporte técnico com manutenção preventiva e corretiva.

Já uma solução de impressão poderia ser composta, por exemplo, pelos seguintes elementos:

a) locação de equipamentos de impressão e digitalização;

b) serviço de instalação e configuração de todos os equipamentos no ambiente de rede interna;

c) treinamento para os usuários acerca das soluções contratadas;

d) fornecimento de consumíveis de impressão (p. ex. toners) e de peças de reposição;

e) serviço de manutenção;

f) serviço de suporte técnico preventivo e corretivo no local; e

g) sistema de gerenciamento, bilhetagem de impressão, armazenamento de dados e segurança da informação.

A solução pode ser composta por partes que serão contratadas e outras que não serão contratadas, seja porque a organização já as possui ou porque não são passíveis de contratação (p. ex., publicação de normas internas). Ademais, alguns elementos de uma solução podem ser objeto de parcelamento em contratações diversas. Ou seja, um único ETP pode resultar em mais de uma licitação ou processo de contratação direta.

Assim, é importante apresentar a solução como um todo para assegurar, em todas as contratações relacionadas a uma mesma solução, o pleno entendimento acerca do objeto e da finalidade da contratação pelos potenciais fornecedores e das demais partes interessadas (sociedade, órgãos de controle etc).

Quadro 106 - Referências normativas para a descrição da solução como um todo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

IV - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 107 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1225/2018-TCU-Plenário

9.4. dar ciência à [omissis] das seguintes impropriedades, para que sejam adotadas medidas com vistas à prevenção de ocorrências futuras: [...]

9.4.2. ausência de estudos técnicos preliminares para contratação de serviços continuados, a exemplo do que ocorreu no processo [omissis], que deu origem ao contrato [omissis], em afronta aos art. 6º, IX e 7º da Lei 8.666/1993; o art. 3º, III, da Lei 10.520/2002; e o art. 24 da Instrução Normativa 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;

[Relatório] 94. Efeitos reais e potenciais: os estudos técnicos preliminares devem abordar a necessidade da contratação, fazer referência a outros instrumentos do planejamento, arrolar os requisitos da contratação, trazer a estimativa das quantidades, conter levantamento de mercado, estimativa de preço, descrever a solução como um todo, justificar o parcelamento ou não da solução, demonstrar os resultados pretendidos, indicar as providências para adequação do ambiente do órgão para receber a solução contratada, arrolar contratações correlatas, e, trazer declaração expressa da viabilidade da contratação. Sua ausência, portanto, pode trazer a contratação de uma solução que não atenda à necessidade da instituição.

95. Apenas à guisa de exemplo, no caso em questão, o contrato foi firmado para a contratação de motorista. No entanto, a solução que se quer contratar é transporte. Motorista é apenas uma parte da solução, que ainda deve contar com os serviços de combustíveis, manutenção, aquisição de veículos. Essas questões são pensadas no estudo técnico preliminar, quando se trata de descrever a solução como um todo. Será também no estudo técnico preliminar que ficará expressa as alternativas de marcado e porque a opção por determinada alternativa.

Acórdão 932/2017-TCU-Plenário

[Voto] 18. Mesmo com relação à opção feita, não consta no termo de referência a descrição da solução como um todo, tampouco detalhamento, ainda que preliminar, das suas funcionalidades ("emissão de certidões" e "jurimetria"), com a descrição de seus insumos (entradas), saídas e forma básica de funcionamento. Trata-se, na verdade, de um termo de referência focado em aspectos puramente tecnológicos da infraestrutura de operacionalização da Central e desprovido de subsídios técnicos que permitam a compreensão de como o [omissis] estabeleceu os requisitos ali consignados e de que forma eles trariam benefícios à Cnipe e atenderiam às necessidades de negócio estabelecidas pelo Conselho. [...]

21. A ausência de uma solução bem definida, selecionada a partir de estudos que contribuíssem também para garantir a sua viabilidade técnica e diminuir os riscos do projeto, denota falta de planejamento, vem ao encontro da tese de que a contratação foi feita às pressas e tem estreita conexão com o insucesso na implantação do sistema.

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa integrada, pesquise por: "solução como um todo" E "estudos técnicos preliminares".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 108 - Riscos relacionados

Riscos

Contratação de solução incompleta, levando a atrasos no atendimento da necessidade da Administração até que as partes faltantes sejam contratadas, com consequente interrupção de serviços e atividades, ou perda do investimento realizado (um exemplo disso é quando uma organização adquire um tomógrafo computadorizado, mas não contrata a infraestrutura necessária para suportá-lo, bem como os serviços de instalação e manutenção. Como resultado, o equipamento acaba sendo armazenado em caixas durante anos, sem poder ser utilizado).

Contratação de solução incompleta, levando à necessidade de contratar diretamente um fornecedor específico para adquirir as partes faltantes, a fim de garantir a compatibilidade com o restante da solução já adquirida, com consequente contratação por preços mais elevados que aqueles que seriam obtidos num ambiente competitivo.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Descrição da solução como um todo"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 99-101.

4.1.8. Justificativas para o parcelamento ou não da contratação

O parcelamento consiste em dividir a solução em itens ou os itens em lotes, em que cada parte será um objeto de licitação autônomo, a ser, portanto, licitado ou adjudicado separadamente[457].

O objetivo do parcelamento é ampliar a competição com vistas à economicidade, devendo ser realizado desde que seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso[458].

A expectativa é possibilitar a participação de maior número de licitantes que não teriam capacidade ou condições de atender aos requisitos de habilitação para disputar a totalidade do objeto, mas que podem fazê-lo com relação a frações da prestação. Supõe-se que a ampliação da disputa levará os participantes a apresentarem propostas mais vantajosas, resultando na redução do valor global a ser desembolsado pela Administração e evitando a concentração de mercado[459].

Se a solução for divisível, a equipe de planejamento deve analisar a viabilidade técnica e a vantajosidade econômica do parcelamento para fins de contratação, e fundamentar a decisão no ETP[460]. Cabe lembrar que os requisitos de habilitação devem ser adequados e proporcionais aos itens, grupos ou lotes resultantes do parcelamento. Assim, os licitantes podem habilitar-se para uma ou mais partes licitadas.

Existem situações em que o parcelamento pode ser inviável ou desvantajoso. Por exemplo, quando há perda de economia de escala e a divisão em mais de um certame resulta em aumento dos custos globais da contratação. Outra situação é quando os benefícios do parcelamento não compensam o aumento do custo e das dificuldades administrativas da gestão contratual. Além disso, o parcelamento pode descaracterizar ou prejudicar o objeto da contratação, ou ser necessário contratar um fornecedor único para padronização. Especificamente para serviços, o parcelamento pode levar à perda da responsabilidade técnica devido à pluralidade de prestadores[461].

No caso de obras e serviços de engenharia, também existe o risco relacionado à responsabilidade técnica de cada uma das parcelas a serem contratadas, bem como à necessidade de que cada etapa realizada tenha funcionalidade autônoma. Essa condição deve ser ponderada na definição da estratégia de contratação. Um exemplo não recomendável de parcelamento, exatamente pela dificuldade de gestão das responsabilidades, é contratar as fundações de uma edificação em separado do restante da estrutura. Além de a fundação, contratada isoladamente, não ter serventia plena, há o risco de paralisação posterior de serviços, degradação das etapas já realizadas e vícios aparentes ou ocultos na parcela executada.

Quadro 109 - Referências normativas para o parcelamento

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18 § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

V - atendimento aos princípios: [...]

b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso; [...]

§ 2º Na aplicação do princípio do parcelamento, referente às compras, deverão ser considerados:

I - a viabilidade da divisão do objeto em lotes;

II - o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e

III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

§ 3º O parcelamento não será adotado quando:

I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;

II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;

III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios: [...]

II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.

§ 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados:

I - a responsabilidade técnica;

II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens; [...]

III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre: [...]

II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida; [...]

§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.

Lei Complementar 123/2006

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021 [...]

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 [...]

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; [...]

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

§ 2º A Equipe de Planejamento da Contratação avaliará a viabilidade de:

I - realizar o parcelamento da solução de TIC a ser contratada, em tantos itens quanto se comprovarem tecnicamente viável e economicamente vantajoso, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 40 e § 1º do art. 47 da Lei nº 14.133, de 2021, justificando-se a decisão de parcelamento ou não da solução; e

II - permitir consórcio ou subcontratação da solução de TIC, observado o disposto nos arts. 15 e 122 da Lei nº 14.133, de 2021, justificando-se a decisão.

§ 3º A Equipe de Planejamento da Contratação avaliará, ainda, a necessidade de licitações e contratações separadas para os itens que, devido a sua natureza, possam ser divididos em tantas parcelas quantas se comprovarem tecnicamente viável e economicamente vantajoso, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala, conforme disposto no § 2º do art. 40, e inciso II do art. 47, da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

VII - justificativas para o parcelamento ou não da solução; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 110 - Jurisprudência do TCU

Julgados

Dispositivos

Súmula - TCU 247

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

Acórdão 2529/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Incumbe ao gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto da licitação não restringe indevidamente a competitividade do certame, bem como promove ganhos para a Administração Pública. O postulado que veda a restrição da competitividade (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) não é um fim em si mesmo, devendo ser observado igualmente o princípio constitucional da eficiência administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, ainda, o ganho de escala nas contratações consolidadas (art. 23, § 1º, in fine, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 1845/2018-TCU-Plenário

[Voto] 12. Em essência, tanto no caso do [omissis], anulado em face do aludido Acórdão 9873/2017-TCU-Segunda Câmara, quanto no caso do [omissis], lançado em substituição ao referido certame, a irregularidade residiria na ausência de parcelamento do objeto, em descompasso com o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e com a Súmula nº 247 do TCU.

13. Ocorre, todavia, que, diferentemente do primeiro caso, quando a Superintendência do [omissis] não teria comprovado a suposta economicidade pela contratação unitária, o presente caso concreto contaria com os elementos suficientes para comprovar a adequação do parcelamento do objeto em 4 polos.

14. Bem se sabe que, à luz do referido art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e da Súmula nº 247 do TCU, a obrigatoriedade do parcelamento respeitaria os limites de ordem técnica e econômica, salientando que o fundamento para o aludido parcelamento consistiria na ampliação das vantagens para a Administração Pública, de sorte que não se exigiria o parcelamento do objeto, quando tecnicamente inviável ou não recomendável ou, mesmo, quando resulte em aumento dos custos.

15. Pelo prisma técnico, a Secex-SP aduziu que o correspondente modelo de gestão contratual traria benefícios ao gerenciamento do objeto contratado na medida em que as atividades de gestão contratual seriam realizadas por servidores mais capacitados e lotados no Centro de Serviços Compartilhados (CSC), sem prejuízo da fiscalização dos serviços sob responsabilidade de fiscais locais lotados nas respectivas agências e gerências executivas do [omissis].

16. Já pelo prisma econômico, a Secex-SP anotou que a análise comparativa entre o contrato atualmente firmado pela [omissis] com o [omissis], para a parcela do item 1 do [omissis], e o contrato resultante dessa nova licitação, segundo o modelo proposto pelo [omissis], apontaria para a significativa redução nos valores do subsequente contrato.

17. Nesse ponto, a unidade técnica observou que a Superintendência do [omissis] também fez essa comparação, para o objeto total do [omissis], tendo sinalizado para a obtenção de economia anual na ordem de R$ 534.258,48 sobre o valor global dos contratos.

Acórdão 2796/2013-TCU-Plenário

[Voto] 9. Urge frisar, preliminarmente, que a adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos.

10. A Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor. É claro que essa possibilidade deve ser exercida dentro de padrões mínimos de proporcionalidade e de razoabilidade.

Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário

9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática; [...]

Acórdão 2907/2012-TCU-Plenário

[Voto] 25. Sem embargo, veja-se que o [omissis] deseja contratar serviços inteiramente afins e interligados, que vão desde o planejamento até a avaliação dos eventos, com ápice na sua execução.

26. Para o bom funcionamento do serviço como um todo, não é sensata a ideia de fragmentá-lo entre dezenas de contratos desconexos, cujas empresas responsáveis precisarão se reunir, por ocasião de cada evento, sem que haja coordenação e supervisão, uma delas para cuidar do transporte, outra da recepção, outra da segurança, outra da tradução, outra da decoração, outra do cerimonial, outra da sonorização, outra da obtenção do espaço, outra da disponibilização do mobiliário, outra para fornecimento de materiais e equipamentos, e por aí vai, conforme descrito no detalhamento do objeto licitado. Fora as atividades que devem ser desenvolvidas antes e depois dos eventos. (Grifo nosso)

Acórdão 5260/2011-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] É cabível a divisão do objeto a ser licitado em grupos compostos por itens de mesma natureza.

Acórdão 1695/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] A decisão do administrador em não parcelar uma contratação deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que a justifiquem.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada por árvore de classificação: área "Licitação" e tema "Parcelamento do objeto".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 111 - Riscos relacionados

Riscos

Não parcelamento de solução de natureza divisível, levando à diminuição da competição na licitação, com consequente perda de oportunidade de reduzir os valores a serem desembolsados pela Administração ou contratação com sobrepreço e superfaturamento decorrente.

Parcelamento de solução de natureza não divisível, levando à contratação de solução incompleta, com consequentes atrasos no atendimento da necessidade da Administração até que as partes faltantes sejam contratadas, interrupção de serviços e atividades, ou mesmo a perda do investimento realizado.

Parcelamento excessivo da solução, levando ao desinteresse do mercado em competir por parcelas fracionadas em excesso, pois tais parcelas, isoladamente, são economicamente pouco atrativas aos potenciais fornecedores, com consequente adjudicação somente dos itens maiores.

Falha na análise quanto à vantajosidade econômica do parcelamento, levando a múltiplas contratações, com consequente soma dos valores unitários dessas contratações que supere o valor global que a Administração pagaria a um único fornecedor (perda de economia de escala).

Falha na análise quanto à vantajosidade técnica do parcelamento, levando a múltiplas contratações com diferentes fornecedores, com consequente ampliação dos custos de gestão contratual de modo a superar os benefícios advindos do parcelamento.

Falha na análise quanto à viabilidade técnica do parcelamento de serviço, levando ao comprometimento da responsabilidade técnica, tendo em vista a pluralidade de prestadores envolvidos, com consequentes interrupções na execução do objeto e conflitos entre a Administração e os prestadores e entre eles.

Fonte: Elaboração própria.

4.1.9. Demonstrativo dos resultados pretendidos

Uma solução deve ser planejada e contratada para o atendimento de uma necessidade pública[462]. Nesse sentido, o ETP deve conter o demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis[463].

Trata-se de esclarecer quais serão os benefícios diretos esperados com a contratação, que justifiquem o dispêndio envolvido. Normalmente são definidos pela área requisitante e são fundamentais para determinar a solução mais adequada ao atendimento dessa necessidade.

Sobre o assunto, cabe citar o Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação do TCU, que define os resultados pretendidos como[464]:

[...] os benefícios diretos que o órgão almeja com a contratação da solução, em termos de economicidade, eficácia, eficiência, de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, inclusive com respeito a impactos ambientais positivos (e.g. diminuição do consumo de papel ou de energia elétrica), bem como, se for caso, de melhoria da qualidade de produtos ou serviços, de forma a atender à necessidade da contratação. [...]

Por exemplo, na contratação de um novo sistema de informação para automatizar um processo de trabalho do órgão, pode-se definir como um dos resultados pretendidos a diminuição do tempo médio de execução de um determinado serviço oferecido pelo órgão (e.g. emissão de um determinado tipo de certidão). Nesse caso, o resultado refere-se à eficiência, pois o serviço a ser oferecido por intermédio da solução deverá ser mais rápido do que o serviço oferecido manualmente.

Outro benefício possível é a diminuição de custos com a nova solução de TI. Essa diminuição de custo pode ocorrer mediante a contratação de solução de TI mais barata do que a anteriormente utilizada, isto é, diminuição de custo da TI do órgão. Também pode ocorrer mediante a diminuição de custo de processo de trabalho do órgão não atendido originalmente pela área de TI (e.g. contratar infraestrutura de voz sobre IP que propicia barateamento dos custos com telefonia), de modo que o custo da TI pode aumentar, mas esse aumento é menor do que o corte de custo dele decorrente em outra área do órgão.

Assim, os resultados pretendidos indicam os parâmetros que serão utilizados pela Administração para avaliar se a contratação atingiu seus objetivos, ou seja, se atendeu adequadamente à necessidade que a originou. Essa avaliação constará do relatório final da contratação, com "informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração"[465].

Como explica a Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023[466], que dispõe sobre elaboração de orçamento estimado em contratações de TI:

62. [...] Ou seja, o relatório final da contratação deve permitir que os resultados obtidos com ela possam ser confrontados com os objetivos que a tenham justificado. Esses objetivos deverão embutir ou expressar a necessidade que desencadeou a contratação e a perspectiva de seu atendimento, que leva à autorização do prosseguimento do processo licitatório, funciona como uma promessa a ser cumprida.

Quadro 112 - Referências normativas para o demonstrativo dos resultados pretendidos

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 15. A justificativa para contratação deverá conter, pelo menos: [...]

IV - os resultados e benefícios a serem alcançados com a contratação; e

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

X - demonstrativo dos resultados pretendidos, em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 113 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 269

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Acórdão 5157/2015 - TCU - Primeira Câmara

É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados).

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa na base de acórdãos, busque por: "resultados pretendidos" adj3 "contratação"

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 114 - Riscos relacionados

Riscos

Declaração de resultados subjetivos ou não realistas, levando à frustração do requisitante e de outros interessados, com consequente não atendimento da necessidade que gerou a contratação.

Declaração de resultados subjetivos ou não realistas, levando à falta de parâmetros para realizar análise adequada de custo-benefício da contratação, com consequente contratação que não representa a melhor alocação de recursos na organização.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Resultados pretendidos".

4.1.10. Providências a serem adotadas pela Administração

Trata-se das medidas que a Administração precisa tomar para viabilizar a execução contratual. Essas medidas devem ser descritas no ETP, a fim de que sejam concluídas antes de iniciada a execução do contrato.

As providências podem contemplar mudanças relacionadas a[467]:

a) infraestrutura tecnológica, como, por exemplo, o aumento da capacidade de processamento e de armazenamento de dados;

b) infraestrutura elétrica, a exemplo do aumento de cabeamento ou substituição de disjuntores no quadro elétrico, para suportar o funcionamento de novos equipamentos ou o aumento da potência exigida por maior número de usuários;

c) climatização de ambientes para alocação de equipamentos;

d) adequação de espaço físico, para implantação da solução ou para que a equipe contratada opere dentro da organização;

e) fornecimento de materiais previstos para a execução contratual;

f) estrutura organizacional. Pode haver a necessidade de modificar departamentos, extinguir alguns e/ou criar outros, editar normativos internos;

g) processos de trabalho da organização, como os de segurança da informação, de segurança institucional, de gestão documental, e de gestão de riscos. As mudanças devem ser claramente comunicadas, e deve ser avaliada a necessidade de treinar os envolvidos nos processos;

h) adequação do consumo de materiais e serviços já prestados dentro organização, como, por exemplo, limpeza, estacionamento, copa, restaurante, telefonia, água, café, manutenção predial;

i) obtenção de alvarás, licenças, outorgas, autorizações e outras exigências legais e infralegais; e

j) capacitação de colaboradores da organização, inclusive para a gestão contratual; e de funcionários do contratado para a adaptação ao ambiente do órgão ou entidade.

Os custos das providências devem ser considerados na análise que determina a solução que será escolhida.

Quadro 115 - Referências normativas para as providências da Administração

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; [...]

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. [...]

§ 4º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital. (Promulgação partes vetadas)

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as seguintes tarefas: [...]

II - análise comparativa de soluções, que deve considerar, além do aspecto econômico, os aspectos qualitativos em termos de benefícios para o alcance dos objetivos da contratação, observando: [...]

e) as necessidades de adequação do ambiente do órgão ou entidade para viabilizar a execução contratual; [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

XI - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, tais como adaptações no ambiente do órgão ou da entidade, necessidade de obtenção de licenças, outorgas ou autorizações, capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 116 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 274/2020-TCU-Plenário

[Relatório] b.2) Conduta: elaborou e aprovou planejamento da contratação sem levantamento de demanda de potenciais gestores e usuários e sem avaliação das reais necessidades de negócio e das necessidades de adequação do ambiente do órgão para viabilizar a execução contratual levaram à contratação de licenças e serviços de TI acima do necessário para o atendimento da finalidade da contratação (Matriz de Responsabilização - Anexo I, Irregularidade II).

[Voto] 15. Quanto ao mérito da presente representação, acolherei na íntegra os exames realizados pela Sefti, os quais foram transcritos no relatório que fundamenta esta deliberação, adotando-os como razões de decidir. No entanto, julgo que o encaminhamento proposto pela unidade técnica mereça alguns aperfeiçoamentos.

16. Inicialmente, em adição às propostas formuladas, considero que esta representação deve ser julgada procedente, em virtude da confirmação das irregularidades apontadas pela instrução preliminar da unidade técnica.

17. Outrossim, entendo que desde já deva ser instaurado processo de tomada de contas especial pelo próprio TCU, pois os presentes autos dispõem de elementos suficientes para a devida quantificação do débito e responsabilização dos agentes envolvidos.

Acórdão 2897/2019-TCU-Segunda Câmara

1.9.4.1. avalie a conveniência e a oportunidade de prover capacitação contínua de servidores envolvidos na gestão e fiscalização de contratos com vistas a aperfeiçoar o setor de contratação;

Acórdão 10868/2018-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] O fiscal de contrato designado, caso entenda não possuir conhecimento técnico para exercer suas competências, deve alegar o fato ao seu superior em tempo hábil, para adoção das medidas pertinentes, sob risco de vir a responder por eventual prejuízo causado ao erário.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU: "necessidades de adequação" ADJ3 "ambiente".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 117 - Riscos relacionados

Riscos

Deficiência na avaliação das providências a serem adotadas, levando a Administração a não considerar os custos dessas providências na escolha das diferentes alternativas de solução, com consequente escolha de solução que não é a mais vantajosa para o contratante.

Intempestividade na adoção das providências necessárias para implementar a solução, levando ao atraso ou à impossibilidade de o contratando iniciar a execução do contrato, com consequente extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137) e pagamento de indenização à contratada por prejuízos decorrentes da não execução e por custos de desmobilização (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º).

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Providências para adequação do ambiente do órgão"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 115-119.

4.1.11. Contratações correlatas e/ou interdependentes

A descrição da solução com um todo permite identificar todos os elementos que integram a solução e os objetos de contratação decorrentes, considerando o ciclo de vida desses objetos (vide item 4.1.7). Já a relação de providências a serem adotadas pela Administração registra as medidas necessárias (a serem ou não contratadas) para viabilizar a execução contratual (vide item 4.1.10).

A conciliação com contratações correlatas e/ou interdependentes, por sua vez, complementa as análises supramencionadas, identificando as contratações planejadas, em andamento ou já realizadas pela organização que possam impactar a solução escolhida ou serem por ela impactadas. Objetiva o tratamento integrado das contratações. Por exemplo, no levantamento de providências para ajuste de infraestrutura que a organização terá que fazer para implementar determinada solução, a equipe de planejamento poderá identificar contratações já realizadas ou planejadas que suprem esses ajustes.

As contratações correlatas tratam de objetos similares ou complementares aos que serão demandados pela nova solução. A análise deverá considerar, por exemplo, a possibilidade de agregar objetos semelhantes, com vistas à economia de escala ou à padronização; e a necessidade de substituir contratos vigentes prevendo período para a transição contratual.

No caso de serviços ou fornecimentos contínuos, é fundamental realizar uma transição contratual adequada para garantir a continuidade da prestação.

Para os objetos complementares, deve ser verificada a compatibilidade entre os cronogramas de execução, os quantitativos demandados, e as especificações técnicas. Como exemplo, as aquisições ou alienações de veículos alteram os serviços de seguro automotivo e o fornecimento de combustíveis; as atualizações de softwares de banco de dados podem requerer migrações de outros softwares que os utilizam; compras de computadores podem implicar contratação de novas licenças de software.

As contratações interdependentes são aquelas que são pré-requisitos para o sucesso da nova solução, ou contratações cujo sucesso depende da solução ora examinada. Para o outsourcing de impressão, por exemplo, será necessário o fornecimento de papel e de mobiliário para acomodação dos equipamentos e guarda de consumíveis; para o serviço de segurança patrimonial eletrônica, deverá haver o fornecimento de conexão à internet via cabo para as câmeras de vigilância e a aquisição e manutenção de aparelhos de ar-condicionado para os ambientes em que ficarão os servidores e demais equipamentos de armazenamento de dados de segurança patrimonial.

O resultado da análise das contratações correlatas e/ou interdependentes pode influenciar não somente o quantitativo pretendido, como os requisitos técnicos e até a escolha da própria solução.

Quadro 118 - Referências normativas para a verificação de contratações correlatas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; [...]

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

VIII - contratações correlatas e/ou interdependentes; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 119 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 274/2020-TCU-Plenário

[Relatório] b.2) Conduta: elaborou e aprovou planejamento da contratação sem levantamento de demanda de potenciais gestores e usuários e sem avaliação das reais necessidades de negócio e das necessidades de adequação do ambiente do órgão para viabilizar a execução contratual levaram à contratação de licenças e serviços de TI acima do necessário para o atendimento da finalidade da contratação (Matriz de Responsabilização - Anexo I, Irregularidade II).

[Voto] 15. Quanto ao mérito da presente representação, acolherei na íntegra os exames realizados pela Sefti, os quais foram transcritos no relatório que fundamenta esta deliberação, adotando-os como razões de decidir. No entanto, julgo que o encaminhamento proposto pela unidade técnica mereça alguns aperfeiçoamentos.

16. Inicialmente, em adição às propostas formuladas, considero que esta representação deve ser julgada procedente, em virtude da confirmação das irregularidades apontadas pela instrução preliminar da unidade técnica.

17. Outrossim, entendo que desde já deva ser instaurado processo de tomada de contas especial pelo próprio TCU, pois os presentes autos dispõem de elementos suficientes para a devida quantificação do débito e responsabilização dos agentes envolvidos.

Acórdão1851/2018-TCU-Plenário

9.5. dar ciência ao [omissis] sobre as seguintes impropriedades, para que sejam adotadas medidas com vistas à prevenção de ocorrências futuras: [...]

9.5.5. ausência de estudos técnicos preliminares para contratação de serviços continuados, a exemplo do que ocorreu com o contrato [omissis], para prestação de serviços de limpeza, asseio e conservação com controle, manuseio, coleta seletiva, transporte e destinação final dos resíduos recicláveis gerados nas instalações físicas e mobiliárias do [omissis], em afronta aos art. 6º, IX e 7º da Lei 8.666/1993; o art. 3º, III, da Lei 10.520/2002; e o art. 24 da Instrução Normativa 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;

[Relatório] 91. Efeitos reais e potenciais: os estudos técnicos preliminares devem abordar a necessidade da contratação, fazer referência a outros instrumentos do planejamento, arrolar os requisitos da contratação, trazer a estimativa das quantidades, conter levantamento de mercado, estimativa de preço, descrever a solução como um todo, justificar o parcelamento ou não da solução, demonstrar os resultados pretendidos, indicar as providências para adequação do ambiente do órgão para receber a solução contratada, arrolar contratações correlatas, e, trazer declaração expressa da viabilidade da contratação. Sua ausência, portanto, pode trazer a contratação de uma solução que não atenda à necessidade da instituição.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU: "contratações correlatas".

Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU: "contratações interdependentes".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 120 - Riscos relacionados

Riscos

Incoerências entre contratações que compõem uma mesma solução, levando a atrasos ou inviabilização de toda a solução, com consequente não atendimento da necessidade da contratação.

Falta de comunicação entre a sede da organização e suas unidades regionais, levando à aquisição de soluções diferentes para tratar um mesmo problema ou a aquisições repetidas ou similares sem a devida justificativa (p. ex., redundância para aumentar a disponibilidade da solução), com consequente sobreposição ou duplicação de esforços administrativos, perda de oportunidade de obter economia de escala e desperdício de recursos.

Mudança de modelo de prestação de serviços continuados sem planejamento de transição contratual, levando à descontinuidade de serviços até que a nova solução seja contratada e implementada, com consequente prejuízo a processos de trabalho que utilizem os serviços contratados (p. ex., serviços públicos que dependam dos serviços que foram descontinuados).

Contratações de objetos similares realizadas isoladamente, levando à perda de oportunidade de obter ganhos de escala ou à perda da padronização, com consequente necessidade de novas contratações e desperdício de recursos.

Falta de coerência entre quantidades e/ou especificações técnicas de objetos correlatos ou interdependentes (p. ex., contratar computadores sem que haja a quantidade correspondente de licenças de determinados softwares que serão usados nessas máquinas), levando à impossibilidade de utilização de produtos que dependam de outros produtos ou serviços contratados sem os quantitativos ou especificações adequados, com consequente não atendimento das necessidades dessas contratações e desperdício de recursos.

Fonte: Elaboração própria.

4.1.12. Descrição de possíveis impactos ambientais

O desenvolvimento nacional sustentável é um dos princípios a observar na aplicação da Lei 14.133/2021[468] e um dos objetivos do processo licitatório[469]. Apresenta três dimensões principais: econômica, social e ambiental[470].

A questão ambiental assume especial importância na elaboração do ETP, pois é nele que devem ser descritos os possíveis impactos ambientais do objeto a ser contratado, bem como as medidas que poderão ser tomadas para minimizá-los.

A análise dos possíveis impactos ambientais deve considerar todo o ciclo de vida do objeto a ser contratado[471], pois uma solução inicialmente mais onerosa poderá mostrar-se mais vantajosa ao longo do tempo. Além disso, é importante considerar a logística reversa para a reciclagem e descarte adequado de bens e resíduos[472].

Para obras e demais empreendimentos potencialmente poluidores do meio ambiente, as Resoluções - CONAMA 1/1986 e 237/1997 devem ser consultadas, pois dispõem, respectivamente, sobre critérios básicos e diretrizes gerais para a avaliação de impacto ambiental, trazendo, inclusive, o rol de empreendimentos cujo licenciamento ambiental é obrigatório, e procedimentos para o licenciamento ambiental.

Cabe mencionar que o art. 25, § 5º, da Lei 14.133/2021 possibilita atribuir ao contratado a responsabilidade por obter o licenciamento ambiental ou por realizar desapropriação autorizada pelo poder público. Caberá, portanto, à equipe de planejamento avaliar e decidir se é mais conveniente delegar essas responsabilidades ao contratado ou não. A exigência deverá constar expressamente no edital de licitação, a fim de que os potenciais licitantes considerem essa responsabilidade na elaboração de suas propostas.

Sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital[473].

Quanto às medidas para minimizar o impacto ambiental, a primeira delas é definir critérios de sustentabilidade para o objeto a ser contratado, tais como baixo consumo de energia e de outros recursos naturais. O Decreto 7.746/2012, que foi publicado no contexto da Lei 8.666/1993, fornece uma lista de critérios de sustentabilidade que podem ser requeridos[474]:

I - baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017) [...]

III - maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; [...]

VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

VII - origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

VII - origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

VIII - utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento. (Incluído pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

Os critérios de sustentabilidade deverão ser incluídos nos requisitos da contratação (vide item 4.1.3). É importante que a equipe de planejamento pesquise se existem normativos que estabeleçam regras específicas de sustentabilidade para o objeto a ser contratado, evitando critérios genéricos.

Sobre o assunto, a 6ª edição do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis[475], publicado pela AGU, relaciona bens, serviços e obras com os respectivos padrões de sustentabilidade previstos por normativos específicos.

No Portal de Compras do Governo Federal[476], também há um conjunto de orientações dedicadas ao tema de logística pública sustentável, no qual podem ser encontrados materiais de apoio, como cartilhas, guias e cadernos de estudo; normas federais relacionadas ao tema; e exemplos de boas práticas.

Durante a elaboração do ETP, a equipe de planejamento pode avaliar a possibilidade de utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato[477].

Cabe ressaltar que os critérios de sustentabilidade devem ser motivados, necessários, não contemplando exigências impertinentes ou irrelevantes que restrinjam indevidamente o caráter competitivo do certame[478] ou que representem um dispêndio desarrazoado à Administração Pública.

Assim, a análise dos possíveis impactos ambientais pode influenciar a escolha da solução contratada. A opção escolhida deve equilibrar as três dimensões da sustentabilidade - social, econômica e ambiental. Isso significa que os impactos ambientais devem ser comparados aos impactos sociais e aos custos das possíveis alternativas para se chegar a uma solução com maior equilíbrio entre essas três dimensões.

Quadro 121 - Referências normativas para a descrição de possíveis impactos ambientais

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...]

IV - exigir, na forma da Lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

Lei 14.133/2021

Art. 18. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

LC 140/2011

Art. 2º Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se:

I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental;

Lei 6.938/1981

Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental. (Redação dada pela Lei Complementar nº 140, de 2011) [...]

Decreto 7.746/2012

Art. 2º Na aquisição de bens e na contratação de serviços e obras, a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes adotarão critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios, observado o disposto neste Decreto. (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017) Vigência

Parágrafo único. A adequação da especificação do objeto da contratação e das obrigações do contratado aos critérios e às práticas de sustentabilidade será justificada nos autos, resguardado o caráter competitivo do certame.) (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017) Vigência

Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º , são considerados critérios e práticas sustentáveis, entre outras: (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

I - baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

II - preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

III - maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV - maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

V - maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; [...]

VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017) [...]

VII - origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

VIII - utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento. (Incluído pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

Art. 5º A Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material renovável, reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. (Redação dada pelo Decreto nº 9.178, de 2017)

Decreto 99.274/1990

Art. 19. O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:

I - Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo;

II - Licença de Instalação (LI), autorizando o início da implantação, de acordo com as especificações constantes do Projeto Executivo aprovado; e

III - Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação.

Resolução - CONAMA 1/1986

Artigo 1º - Para efeito desta Resolução, considera-se impacto ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou

indiretamente, afetam:

I - a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

II - as atividades sociais e econômicas;

III - a biota;

IV - as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente;

V - a qualidade dos recursos ambientais.

Artigo 2º - Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental - RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA e em caráter supletivo, o licenciamento de atividades

modificadoras do meio ambiente, tais como: [...]

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

II - descrição dos requisitos da contratação necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade, observadas as leis ou regulamentações específicas, bem como padrões mínimos de qualidade e desempenho; [...]

X - demonstrativo dos resultados pretendidos, em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; [...]

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 122 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2129/2021-TCU-Plenário

[Voto] 36. Assim, revela-se plenamente possível que o Poder Público, ante os comandos constitucionais mencionados, estabeleça critérios de sustentabilidade nas contratações que realizar, com os objetivos de reduzir o impacto ambiental gerado pela máquina pública e induzir mudanças no setor produtivo.

37. Contudo, a interpretação da Lei não pode ocorrer de forma isolada apenas com base no princípio do desenvolvimento nacional sustentável, pois os princípios licitatórios estão inter-relacionados, sendo possível, em linhas gerais, afirmar que as contratações devem ocorrer:

a) em um ambiente em que sejam fornecidas iguais condições para todos quantos quiserem participar (princípio da igualdade);

b) consoante os procedimentos previstos no instrumento convocatório (princípio da vinculação ao instrumento convocatório);

c) de forma a serem evitados quaisquer favorecimentos ou preferências pessoais por parte dos administradores públicos (princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo) ;

d) buscando-se a proposta mais vantajosa para a entidade e que melhor atenda ao interesse público (princípios da moralidade, da probidade administrativa, da eficiência e da economicidade). [...]

39. A escolha feita pela Administração Pública não pode ser arbitrária, ao contrário, deve ser motivada. Em suma, a licitação exige, necessariamente, algum tipo de restrição, pois, no momento em que se definem as características do produto desejado, afasta-se a possibilidade de participação das empresas que não detêm os bens com as características estipuladas. O que não se admite, e assim prevê tanto o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal como o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

Acórdão 6306/2021-TCU-Segunda Câmara

É irregular a exigência de comprovação de licença ambiental como requisito de habilitação, pois tal exigência só deve ser formulada ao vencedor da licitação. Como requisito para participação no certame, pode ser exigida declaração de disponibilidade da licença ou declaração de que o licitante reúne condições de apresentá-la quando solicitado pela Administração.

Acórdão1375/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve constar expressamente dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição das exigências de caráter ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como critério de habilitação da empresa licitante.

Acórdão 6047/2015-TCU-Segunda Câmara

A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento da obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento do meio ambiente

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelos seguintes termos individualmente: "impacto ambiental". Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Execute pesquisa na base de acórdãos, pelo seguinte termo: "critérios de sustentabilidade".

Execute pesquisa na base de acórdãos, pelos seguintes termos: "licitações sustentáveis" OR "contratações sustentáveis"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 123 - Riscos relacionados

Riscos

Exigências de critérios de sustentabilidade irrelevantes ou impertinentes ao objeto, levando a restrições indevidas à competitividade, com consequente contratação com custos mais elevados.

Ausência de critérios de logística reversa, levando a elevadas despesas de descarte de materiais em fim de vida útil, com consequentes gastos elevados sem o devido planejamento.

Realização de contratações sem inclusão de requisitos de sustentabilidade previstos em leis e regulamentos específicos, levando a contratações mais agressivas ao meio ambiente, com consequentes prejuízos ambientais que poderiam ser mitigados com o devido planejamento.

Exigências de critérios de sustentabilidade genéricos, sem possibilidade de comprovação objetiva do atendimento a tais exigências, levando a contratações menos vantajosas, com consequentes perda de oportunidade de obtenção de benefícios econômicos e sociais, minimização de impactos ao meio ambiente e diminuição de custos indiretos relacionados ao ciclo de vida do objeto adquirido.

Entendimento de que a vantajosidade da contratação se resume ao menor preço, levando o gestor a desconsiderar os custos indiretos relacionados ao ciclo de vida do objeto adquirido, com consequentes contratações de soluções mais onerosas ao longo do tempo e, portanto, menos vantajosas para a Administração.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 124 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Contratações sustentáveis

Guia Nacional de Contratações Sustentáveis - 6ª ed. (Advocacia-Geral da União, 2023b)

AGU

Portal "Compras Públicas Sustentáveis" (Tribunal de Contas da União, 2023b)

TCU

Fonte: Elaboração própria.

4.1.13. Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação

A partir das informações levantadas no ETP, a equipe de planejamento conclui sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina, que inclui, de forma fundamentada, a avaliação se a contratação é ou não viável técnica e economicamente[479]. Deve-se propor pelo prosseguimento ou pela desistência da contratação "antes que investimentos maiores sejam feitos".

Além de verificar se todos os itens do ETP estão adequados e coerentes, a análise de viabilidade deve avaliar se[480]:

a) a necessidade da Administração é clara e pertinente, e a solução escolhida é a mais adequada para atendê-la;

b) a contratação da solução ou de partes dela é necessária e oportuna;

c) o objeto pode ser legalmente contratado (p. ex., observação do disposto no art. 3º do Decreto 9.507/2018, que trata da terceirização de serviços); e

d) os benefícios potenciais da contratação compensam os custos estimados para o contratante.

Se a contratação for viável técnica e economicamente, a equipe de planejamento prosseguirá com as demais etapas de planejamento da contratação, elaborando o termo de referência (ou nortear o desenvolvimento ou contratação do projeto básico, ou anteprojeto), para subsequente elaboração do edital ou do instrumento de contratação direta.

Quadro 125 - Referências normativas para o posicionamento conclusivo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

IN - Seges 58/2022

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: [...]

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 126 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2221/2012- TCU - Plenário

[Enunciado] As aquisições de bens pela Administração devem estar baseadas em estudos prévios que demonstrem a necessidade e viabilidade das aquisições, a fim de evitar o mau uso de recursos públicos e não limitar o sucesso dos objetivos que se buscam atingir.

Acórdão 3624/2011 - TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] É irregular a contratação de serviços sem prévios estudos de viabilidade técnica e econômica para justificar a economicidade da contratação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Pesquise na "árvore de classificação" pela área "licitação", tema "planejamento", subtema "estudo de viabilidade".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 127 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de abrangência da análise de viabilidade da contratação, levando a não consideração de aspectos relevantes para essa análise, com consequente decisão equivocada por não contratar, ou contratação:

a) desnecessária;

b) inadequada ao atendimento da necessidade da Administração;

c) incompatível com as prioridades organizacionais;

d) com custo-benefício desfavorável; ou

e) cujos impactos (na organização ou fora dela) impossibilitam o alcance dos resultados pretendidos (p.ex.: melhoria da prestação de algum serviço público).

Ausência de análise de custo-benefício da contratação, levando a ato antieconômico por desnecessidade da contratação, ou por escolha que não seja a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade da contratação, ou por ser em momento inoportuno, com o consequente desperdício de recursos públicos.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Declaração da viabilidade ou não da contratação"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 122-126.

4.2. Análise de Riscos

O estudo técnico preliminar já serve, naturalmente, ao gerenciamento de riscos[481] da futura contratação. Cada etapa do estudo permite à equipe de planejamento antecipar problemas e prever oportunidades, orientando a tomada de decisão. Ao final do ETP, a equipe consegue avaliar a adequabilidade da solução escolhida ao atendimento da necessidade que desencadeou a contratação, dimensioná-la para o atendimento da necessidade (definir as quantidades da solução adequadamente), estimar os seus custos e benefícios, identificar as medidas necessárias para implementá-la, e concluir se é viável e justificável a sua contratação. O item 4.1 deste manual lista exemplos de riscos que podem ser tratados com a adequada elaboração do ETP.

No entanto, há riscos relevantes que não serão tratados no âmbito do ETP ou do planejamento definitivo (termo de referência/projeto básico e edital) e que, portanto, precisarão ser registrados durante o processo de planejamento e gerenciados ao longo dos processos de seleção do fornecedor e de gestão do contrato.

Esses riscos podem estar relacionados ao processo licitatório (ou ao processo de contratação direta), às providências a serem adotadas pela Administração antes da celebração do contrato, à gestão do futuro contrato, ou aos resultados pretendidos com a contratação.

Assim, sempre que for necessário[482], a gestão de riscos da contratação poderá ser formalizada no mapa de riscos[483].

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a equipe de planejamento da contratação é responsável pela elaboração do mapa de riscos, na etapa de planejamento. Durante a seleção do fornecedor, o mapa será atualizado por representante da área de contratações, com o apoio de representantes das áreas técnica e requisitante. Na fase de gestão contratual, a atividade será realizada pela equipe de fiscalização do contrato[484]. Ou seja, a gestão dos riscos da contratação acontece ao longo do metaprocesso de contratação.

Assim, ao longo do metaprocesso de contratação, os riscos já registrados serão reavaliados e acompanhados, e novos riscos serão identificados e tratados.

Frisa-se que o mapa de riscos não deve ser confundido com a matriz de riscos prevista na Lei 14.133/2021, pois tal matriz é uma cláusula contratual que tem por objetivo alocar às partes (contratante e contratada) as responsabilidades pelos riscos relacionados a eventos supervenientes à contratação. Essa matriz será tratada com mais detalhes no item 4.5.5 adiante.

As organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo devem confeccionar o mapa de riscos no Sistema Gestão de Riscos Digital, no Portal de Compras do Governo Federal.

Quadro 128 - Referências normativas para a análise de riscos da contratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual [...], bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; [...]

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; (Grifo nosso)

Portaria - Seges/ME 8.678/2021

Art. 16. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão de riscos e ao controle preventivo do processo de contratação pública:

[...] II - realizar a gestão de riscos e o controle preventivo do metaprocesso de contratação pública e dos processos específicos de contratação, quando couber, conforme as diretrizes de que trata o inciso I;

[...] § 1º A gestão de riscos e o controle preventivo deverão racionalizar o trabalho administrativo ao longo do processo de contratação, estabelecendo-se controles proporcionais aos riscos e suprimindo-se rotinas puramente formais. (Grifo nosso)

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

XII - identificação de riscos: processo de busca, reconhecimento e descrição de riscos. Envolve a identificação das principais fontes de risco, eventos, suas causas e suas consequências potenciais. Também pode envolver dados históricos, análises teóricas, parecer de especialistas e as necessidades das partes interessadas;

XIII - nível de risco: magnitude de um risco ou combinação de riscos, expressa em termos da combinação dos impactos e de suas probabilidades;

XIV - tratamento de riscos: processo para responder ao risco, cujas opções, não mutuamente exclusivas, envolvem evitar, reduzir ou mitigar, transferir ou compartilhar, e aceitar ou tolerar o risco;

XV - análise de riscos: processo de compreensão da natureza do risco e determinação do nível de risco. Fornece a base para a avaliação de riscos e para as decisões sobre o tratamento de riscos;

XVI - avaliação de riscos: processo de comparar os resultados da análise de riscos para determinar se o risco e/ou sua magnitude é aceitável ou tolerável. A avaliação de riscos auxilia na decisão sobre o tratamento de riscos;

XVII - gerenciamento de riscos: processo para identificar, avaliar, administrar e controlar potenciais eventos ou situações, para fornecer razoável certeza quanto ao alcance dos objetivos da organização pertinentes com a contratação;

XVIII - Mapa de Gerenciamento de Riscos: instrumento de registro e comunicação da atividade de gerenciamento de riscos ao longo de todas as fases da contratação; [...]

Art. 8º As contratações de soluções de TIC deverão seguir as seguintes fases: [...]

§ 1º As atividades de gerenciamento de riscos devem ser realizadas durante todas as fases do processo de contratação, observando o disposto no art. 38. [...]

Art. 38. O gerenciamento de riscos deve ser realizado em harmonia com a Política de Gestão de Riscos do órgão prevista na Instrução Normativa Conjunta MP/CGU nº 1, de 10 de maio de 2016, registrando-se o alinhamento no Mapa de Gerenciamento de Riscos.

§ 1º Durante a fase de planejamento, a equipe de Planejamento da Contratação deve proceder às ações de gerenciamento de riscos e produzir o Mapa de Gerenciamento de Riscos que deverá conter no mínimo:

I - identificação e análise dos principais riscos, consistindo na compreensão da natureza e determinação do nível de risco, mediante a combinação do impacto e de suas probabilidades, que possam comprometer a efetividade da contratação, bem como o alcance dos resultados pretendidos com a solução de TIC;

II - avaliação e seleção da resposta aos riscos em função do apetite a riscos do órgão; e

III - registro e acompanhamento das ações de tratamento dos riscos.

§ 2º Durante a fase de Seleção do Fornecedor, o Integrante Administrativo com apoio dos Integrantes Técnico e Requisitante deve proceder às ações de gerenciamento dos riscos e atualizar o Mapa de Gerenciamento de Riscos.

§ 3º Durante a fase de Gestão do Contrato, a Equipe de Fiscalização do Contrato, sob coordenação do Gestor do Contrato, deverá proceder à atualização contínua do Mapa de Gerenciamento de Riscos, realizando as seguintes atividades:

I - reavaliação dos riscos identificados nas fases anteriores e atualização de suas respectivas ações de tratamento; e

II - identificação, análise, avaliação e tratamento de novos riscos.

§ 4º O Mapa de Gerenciamento de Riscos deve ser juntado aos autos do processo administrativo, pelo menos:

I - ao final da elaboração do Termo de referência;

II - ao final da fase de Seleção do Fornecedor;

III - uma vez ao ano, durante a gestão do contrato; e

IV - após eventos relevantes.

§ 5º O Mapa de Gerenciamento de Riscos deve ser assinado pela Equipe de Planejamento da Contratação, nas fases de Planejamento da Contratação e de Seleção de Fornecedores, e pela Equipe de Fiscalização e Gestor do Contrato, na fase de Gestão do Contrato.

§ 6º As informações geradas e tratadas no Mapa de Gerenciamento de Riscos poderão ser utilizadas como insumos para a construção da Matriz de Alocação de Riscos, prevista na Lei nº 14.133, de 2021.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS do contratado. [...]

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: [...]

II - Gerenciamento de Riscos; e

Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:

I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;

II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;

IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e

V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.

Art. 26. O Gerenciamento de Riscos materializa-se no documento Mapa de Riscos.

§ 1º O Mapa de Riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação, pelo menos:

I - ao final da elaboração dos Estudos Preliminares;

II - ao final da elaboração do Termo de referência ou Projeto básico;

III - após a fase de Seleção do Fornecedor; e

IV - após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização. (Grifo nosso)

Portaria - TCU 121/2023

Art. 19. A análise de riscos tem por objetivo identificar, avaliar, tratar, prevenir e mitigar potenciais eventos ou situações que possam pôr em risco o alcance dos objetivos da contratação.

Art. 20. Para as contratações de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, a análise de riscos deverá contemplar o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) por parte do contratado.

Resolução - CNJ 347/2020

CAPÍTULO VIII DA GESTÃO DE RISCOS

Art. 30. Compete aos órgãos do Poder Judiciário quanto à gestão de riscos nas contratações: [...]

III - gerenciar os riscos das contratações, observando o disposto no inciso I e as exigências previstas em normativos específicos; [...] (Grifo nosso)

Enunciado CJF 18/2022

A análise de riscos que instrui o processo administrativo de contratação, conforme determinam o art. 18, inciso X, da Lei n. 14.133/2021 e, a exemplo, os arts. 11 a 13 da Portaria CJF n. 62/2021, deve lidar com os riscos específicos da solução a ser contratada de forma complementar aos riscos gerais e abstratos já enfrentados no Plano de Tratamento de Riscos do Macroprocesso de Contratação, instrumento de governança nas contratações previsto no art. 5º da Resolução - CNJ n. 347/2020.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 129 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdãos 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 2350, todos do ano de 2016 e do Plenário do TCU

9.1. Recomendar ao [omissis], com fundamento no art. 43, inciso I da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização:

[...] 9.1.3.2 realize gestão de riscos das aquisições; [...] (Grifo nosso)

Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a: [...]

9.2.1.7. realizar gestão de riscos nas aquisições; [...] (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("gestão de riscos" ADJ3 contratações) OU ("gestão de riscos" ADJ3 aquisições).ACORDAO

A pesquisa pode ser complementada por meio de busca em:

Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisas pelo seguinte termo (não utilize aspas): gestão de riscos. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 130 - Riscos relacionados

Riscos

Desconhecimento dos riscos envolvidos na contratação, levando à ausência de tratamento de riscos com alto nível de probabilidade e/ou impacto, com consequentes prejuízos mais elevados à Administração quando esses riscos previsíveis se materializam (p. ex.: fracasso da licitação, paralisação do certame, licitação deserta, conflitos durante a gestão contratual, suspensão e extinção prematura do contrato), perda ou do mau aproveitamento de oportunidades, e reincidência de riscos (postura meramente reativa aos incidentes de risco).

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2020a.

Quadro 131 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Gestão de riscos nos processos de contratação pública

Módulo de Gestão de Riscos do Sistema Compras do Governo Federal

Vídeo explicativo

MGI

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

AGU, MGI

Mapa de Gerenciamento de Riscos (Ministério da Economia, 2020b)

ME

Guia de Contratações de TIC do Poder Judiciário (anexo à Resolução - CNJ 468/2022)

CNJ

Guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da contratação, v 1.0 (Tribunal de Contas da União, 2012)

TCU

Riscos e Controles nas Aquisições (RCA) (Tribunal de Contas da União, 2014)

Fonte: Elaboração própria.

4.3. Termo de referência (TR)

O termo de referência é o documento produzido na fase de planejamento de contratações de bens e serviços[485], a fim de especificar o objeto escolhido para o atendimento da necessidade da Administração. Aplica-se inclusive no caso de contratações diretas[486].

Esse documento deve ser fundamentado em estudo técnico preliminar que tenha concluído pela viabilidade da contratação.

O TR deve contemplar os seguintes parâmetros e elementos descritivos[487]:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado. Se optar pelo sigilo, a Administração deve apresentar as justificativas sobre o momento de divulgação do orçamento[488];

j) adequação orçamentária.

É importante lembrar que a Lei 14.133/2021 estabeleceu que os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos devem instituir modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos[489].

Isso deve ser feito com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, sendo admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos. A não utilização dos modelos de minutas deve ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.

As organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo devem confeccionar o TR no Sistema TR Digital, no Portal de Compras do Governo Federal[490].

Cabe esclarecer que, enquanto o ETP se caracteriza por ser um instrumento de planejamento preliminar, por meio do qual são avaliadas determinadas soluções para atendimento de uma necessidade da Administração, concluindo se a contratação será ou não viável, o TR é o planejamento definitivo, para especificação e detalhamento da solução escolhida.

Portanto, apesar de haver pontos em comum entre esses dois instrumentos, eles não se confundem. Os requisitos e estimativas da solução estudada e escolhida no ETP são refinados (ou retificados e complementados) no TR, que conterá informações mais exatas e atualizadas. Além disso, o TR esclarece como o futuro contrato será executado e fiscalizado, apresenta os critérios para recebimento provisório e definitivo do bem ou serviço prestado, define a forma e critérios para seleção do fornecedor, e indica os recursos orçamentários para a contratação. Ou seja, no TR pode haver o refinamento de itens do ETP e há a elaboração de novos elementos que não constam do ETP.

Além disso, devido ao parcelamento do objeto, uma solução prevista em um ETP pode resultar em várias contratações de objetos distintos, que, em conjunto, formarão a solução indicada. Assim, um ETP pode resultar na elaboração de mais de um termo de referência[491].

A competência para elaboração do termo de referência é da equipe de planejamento da contratação[492], composta pela área requisitante, pela área administrativa e por áreas específicas como a de TI, no caso de contratações de objetos dessa natureza.

Apesar de a área administrativa poder contribuir com conhecimentos específicos sobre a forma de condução do certame, é a área requisitante e a área especializada que detêm o conhecimento mais aprofundado acerca do objeto e das especificações necessárias para atendimento da demanda da Administração.

O termo de referência deve ser divulgado no Portal Nacional de Compras Públicas[493].

Por fim, vale mencionar que, para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 81/2022, art. 11, estabelece que a elaboração do TR é "dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

Quadro 132 - Referências normativas para o TR

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...] XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária; [...]

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: [...]

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]

§ 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório. [...]

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações:

I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;

II - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;

III - especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso. [...]

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas:

I - instituição da Equipe de Planejamento da Contratação;

II - elaboração do Estudo Técnico Preliminar da Contratação; e

III - elaboração do Termo de referência. [...]

Art. 12. O Termo de referência será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações:

I - definição do objeto da contratação, conforme art. 13;

II - código (s) do Catálogo de Materiais - Catmat ou do Catálogo de Serviços - Catser relacionado (s) a cada item da contratação, disponíveis no Portal de Compras do Governo federal;

III - descrição da solução de TIC, conforme art. 14;

IV - justificativa para contratação da solução, conforme art. 15;

V - especificação dos requisitos da contratação, conforme art. 16;

VI - definição das responsabilidades da contratante, do contratado e do órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços, quando aplicável, conforme art. 17;

VII - Modelo de Execução e Gestão do Contrato, conforme arts. 18 e 19;

VIII - estimativas de preços da contratação, conforme art. 20;

IX - adequação orçamentária e cronograma físico-financeiro, conforme art. 21; [...]

X - regime de execução do contrato, conforme art. 22;

XI - critérios técnicos para seleção do fornecedor, conforme art. 23; e

XII - índice de correção monetária, quando for o caso, conforme art. 24.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Termo de referência

Art. 14. O termo de referência deverá prover todos os dados e as informações necessários e suficientes para que os licitantes possam elaborar suas propostas de trabalho e de preço, observado o disposto nos arts. 24 e 25.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração do Termo de referência - TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital. [...]

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

I - definição do objeto, incluídos:

a) sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;

c) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;

d) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes, quando elaborados, ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, com preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;

IV - requisitos da contratação;

V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

VII - critérios de medição e de pagamento;

VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor, optando-se pelo critério de julgamento de técnica e preço, conforme o disposto no § 1º do art. 36 da Lei nº 14.133, de 2021, sempre que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração;

IX - estimativas do valor da contratação, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e

X - adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços.

§ 1º Na hipótese de o processo de contratação não dispor de estudo técnico preliminar, com base no art. 14 da Instrução Normativa nº 58, de 8 de agosto de 2022:

I - a fundamentação da contratação, conforme disposto no inciso II do caput, consistirá em justificativa de mérito para a contratação e do quantitativo pleiteado;

II - o TR deverá apresentar demonstrativo da previsão da contratação no Plano de Contratações Anual, de modo a indicar o seu alinhamento com os instrumentos de planejamento do órgão ou entidade.

§ 2º O Sistema TR Digital contemplará os modelos de TR instituídos pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico, que conterão os elementos previstos no caput e deverão ser utilizados pelos órgãos e entidades.

§ 3º A não utilização dos modelos de que trata o § 2º, deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação, em atenção ao § 2º do art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 11. A elaboração do TR é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

Parágrafo único. Nas adesões a atas de registro de preços de que trata o caput, o estudo técnico preliminar deverá conter as informações que bem caracterizam a contratação, tais como o quantitativo demandado e o local de entrega do bem ou de prestação do serviço.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 5º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I - Estudos Preliminares;

II - Gerenciamento de Riscos; e

III - Termo de referência ou Projeto básico. [...]

Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber. [...]

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo:

I - declaração do objeto;

II - fundamentação da contratação;

III - descrição da solução como um todo;

IV - requisitos da contratação;

V - modelo de execução do objeto;

VI - modelo de gestão do contrato;

VII - critérios de medição e pagamento;

VIII - forma de seleção do fornecedor;

IX - critérios de seleção do fornecedor;

X - estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e

XI - adequação orçamentária.

§ 1º Nas contratações que utilizem especificações padronizadas, em atenção ao § 4º do art. 20, o responsável pela elaboração do Termo de referência ou Projeto básico produzirá somente os itens que não forem estabelecidos como padrão.

§ 2º Os documentos que compõem a fase de Planejamento da Contratação serão parte integrante do processo administrativo da licitação.

Enunciado - CJF 31/2023

Como boa prática, o órgão deve definir modelos de Estudos Técnicos Preliminares (ETP)

e Termos de Referência (TR) para órgãos ou entidades, com o objetivo de estabelecer a utilização de documentação padronizada e aumentar a eficiência nas aquisições/contratações, em especial em compras compartilhadas.

Portaria - TCU 121/2023

Art. 3º A fase preparatória do processo de contratação é caracterizada pelo planejamento, que deverá compatibilizar-se com o PCA e, em regra, será composta por duas etapas:

I - elaboração de estudo técnico preliminar; e

II - elaboração de termo de referência, anteprojeto ou projeto básico e projeto executivo, conforme o caso.

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Art. 16. O Órgão Técnico, após obter o valor estimado da contratação, concluir a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico e, quando couber, atualizar o Mapa de Riscos, deverá enviar os autos à SADCON para que seja realizada a verificação preliminar do processo.

§ 1º O processo que será enviado pelo Órgão Técnico à SADCON para verificação preliminar deverá conter, no mínimo, a documentação básica para instrução da contratação, composta pelos seguintes documentos:

I - Documento de Formalização de Demanda;

II - Estudo Técnico Preliminar, observado o disposto no Anexo II deste Ato;

III - Termo de Referência ou Projeto Básico, observado o disposto no Anexo III deste Ato;

IV - documentos utilizados para obtenção do valor estimado, conforme as regras estabelecidas no art. 14 deste Ato;

V - Mapa de Riscos, quando couber.

Portaria - CD 164/2022

Dispõe sobre a obrigatoriedade de inclusão de Estudo Técnico Preliminar e de Termo de Referência em todos os processos administrativos destinados à aquisição de bens e contratação de serviços no âmbito da Câmara dos Deputados e dá outras providências.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 133 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2274/2020-TCU-Plenário

9.4. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas [...]: [...]

9.4.3. lacunas no Termo de referência quanto à definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, dada a indefinição da melhor solução para o controle da execução do objeto, se por meio do uso de cartão magnético/eletrônico ou autorização por meio de "sistema da Fiscalização" (item 1 do Capítulo VI, do referido instrumento), uma vez que cada uma dessas alternativas pode ser utilizada, sendo que não foram estabelecidos critérios para a escolha de cada uma delas, opção essa que deve considerar que o uso de cartão magnético tem custo associado, o qual deve ser aferido para que seja possível avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame, entre outros exames, em desacordo com o art. 3º, inciso XI, alínea "a", do Decreto 10.024, de 20/9/2019.

Acórdão 1332/2020-TCU-Plenário

9.2. Recomendar ao [omissis], com fundamento no art. 250, III, do RITCU, ante a relevância social dos serviços de transporte escolar, que: [...]

9.2.12. regulamente, no âmbito de suas competências, requisitos a serem observados na elaboração de editais e termos de referência de licitações para contratação de serviços com recursos do Pnate e, de maneira colaborativa, com outras fonte[s] aplicadas no transporte escolar, fixando, entre outros, escolha da modalidade apropriada de licitação; critérios para definição, descrição e individualização do objeto de contratação; realização de estimativa de preços; previsão e limites para a subcontratação, quando cabível (parágrafos 216 do relatório; Área 3, achados A.17.1, A.17.2, A.17.3);

Acórdão 434/2016-TCU-Plenário

[Voto] 10. O termo de referência deficiente, sem detalhamento dos serviços a serem prestados e a sua forma de medição (irregularidade descrita na alínea 'a'), propiciou que se pagasse mensalmente à contratada um valor fixo de R$ [...] pela manutenção de equipamentos, quer tenha havido apenas um conserto/manutenção simples, quer tenha havido vários e complexos. [...] Diferentemente do que afirmou o responsável, não é possível sustentar que o termo de referência estava suficientemente especificado se não havia uma estimativa de quais serviços seriam prestados mensalmente e em quais equipamentos. O termo não esclareceu qual seria a periodicidade da manutenção preventiva dos aparelhos, nem estabeleceu, para os casos de manutenção corretiva, as expectativas de conserto. A previsão genérica de que a manutenção seria feita em todos os aparelhos e o estabelecimento de um valor fixo mensal para remunerar esses serviços não atende aos arts. 3º, II, da Lei 10.520/2002 e 9º, I, do Decreto 5.450/2005.

Acórdão 897/2010-TCU-Plenário

[Voto] 25. Esta Corte possui entendimento de que a viabilidade econômica da contratação, instruída no Projeto básico ou termo de referência, deve estar fundamentada de forma abrangente por estudos técnicos preliminares atualizados (Acórdãos Plenários ns. 481/2007, 1.273/2007, 397/2008 e 1.568/2008).

Acórdão 531/2007-TCU-Plenário

[Enunciado] O objeto da licitação deve ser definido de forma precisa, suficiente e clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada do TCU: "termo de referência", filtre pela área "licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 134 - Riscos relacionados[494]

Riscos

Termo de referência incompleto ou inconsistente, cujo conteúdo não esclarece precisamente o que se pretende contratar, tampouco as condições de execução e de gestão do contrato, levando ao recebimento de propostas de soluções que não sejam adequadas ao atendimento da necessidade que originou a contratação, com consequente desclassificação de propostas e fracasso da licitação, ou contratação de solução que não atende à demanda da Administração.

Termo de referência com requisitos direcionados a fornecedor específico devido a exigências de caráter técnico ou de habilitação restritivos, levando à contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou à licitação deserta, ou à decisão equivocada pela contratação direta por inexigibilidade, ou à interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).

Termo de referência que não reflita as soluções comercializadas no nicho de mercado ou os preços praticados por esse nicho, levando à licitação deserta, ou à contratação com preços inexequíveis de soluções obsoletas ou próximas da obsolescência, com consequente não atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos.

Termo de referência não fundamentado em estudo técnico preliminar (sem haver, portanto, prévia análise da necessidade a ser atendida, tampouco o dimensionamento da alternativa de solução viável e mais vantajosa para o atendimento dessa necessidade, bem como conclusão a respeito da análise de viabilidade da contratação), levando à contratação de solução inadequada, desnecessária, com requisitos excessivos, ou que não seja a melhor alternativa viável para o atendimento da necessidade da Administração.

Não utilização de minutas de TR padronizadas ou da opção de contratações compartilhadas (centrais de compras, contratações via SRP, negociações centralizadas), levando à multiplicidade de esforços para realizar contratações semelhantes, com o consequente desperdício de recursos humanos e materiais e repetição de erros.

Utilização de minutas de TR padronizadas para contratações peculiares, sem adequar o TR às especificidades do objeto, levando a falhas ou omissões na definição do objeto e das condições contratuais, e interpretações diversas das pretendidas pela Administração, com os consequentes atrasos e falhas na execução do certame, ou contratação de objeto que não atenda à necessidade da Administração.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Termo de referência ou projeto básico".

Quadro 135 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes para elaboração de TR

Módulo TR digital do Sistema Compras do Governo Federal

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

Vídeo explicativo TR digital

IN - Seges/MP 5/2017, anexo V

AGU, MGI

Guia de Contratações de TIC do Poder Judiciário (anexo à Resolução - CNJ 468/2022)

CNJ

Minutas padronizadas

Modelos da Lei 14.133/21 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

Modelos da Lei 14.133/2021 para bens e serviços de TIC

AGU, MGI

TR para contratações de TI (Ministério da Economia, 2020b)

ME

Fonte: Elaboração própria.

4.3.1. Definição do objeto

Trata-se de definir, de forma concisa, clara e precisa, o objeto que se pretende contratar, "incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação"[495]. A falta de uma caracterização adequada do objeto pode resultar na nulidade do contrato[496].

É importante observar se o objeto a ser contratado está cadastrado no catálogo eletrônico de padronização, disponível no Portal Nacional de Compras Públicas. A não utilização do catálogo eletrônico de padronização deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório[497].

A definição não deve contemplar especificações excessivas, desnecessárias ou irrelevantes, sob risco de frustrar ou limitar indevidamente o caráter competitivo da licitação, podendo até direcionar a licitação para fornecedor específico.

Eventual indicação de marca deve estar formalmente justificada e enquadrada nas hipóteses admitidas nas alíneas do inciso I do art. 41 da Lei 14.133/2021.

A vedação de determinada marca ou produto deve estar fundamentada em processo administrativo que tenha comprovado que os produtos adquiridos ou utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual[498].

A equipe de planejamento (ou as áreas requisitante e técnica) deve indicar se a contratação tem por objeto compra ou locação de bens, ou prestação de serviço[499]; se será contínuo ou não contínuo[500]; além de caracterizar o objeto como comum ou especial[501]. É necessário ainda informar que a adjudicação será por grupos, itens ou lotes.

No caso de prestação de serviços, é necessário informar se haverá dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra[502], com ou sem fornecimento de materiais e equipamentos.

No que tange aos quantitativos[503], devem ser calculados em função do consumo e utilização prováveis[504]. Baseiam-se na estimativa de quantidades realizada no ETP[505], mas comumente ajustada quando da elaboração do TR, para que fique mais exata e reflita eventuais alterações nos requisitos do objeto. No caso de obras, as quantidades devem ser dimensionadas no projeto básico. Todos os serviços e insumos aplicáveis devem ser apropriadamente avaliados.

Vale ressaltar que a Lei 14.133/2021 também trata das definições de quantidades em contratações pelo Sistema de Registro de Preços[506]. Adicionalmente, o art. 10 da IN - Seges/ME 65/2021, que dispõe sobre a pesquisa de preços no âmbito da Lei 14.133/2021, estabelece a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

O prazo de duração do contrato (que não se confunde com o prazo de execução do objeto) deve considerar o período necessário para o cumprimento das obrigações contratuais de ambas as partes, desde a assinatura do contrato até o recebimento definitivo do objeto e o pagamento.

Além da vigência, deve ser informado se haverá ou não a possibilidade de prorrogação do contrato. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura do item 5.11.5 deste manual.

Quadro 136 - Referências normativas para a definição do objeto

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento [...], bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações:

I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; [...]

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;

d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;

III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;

IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

Parágrafo único. A exigência prevista no inciso II do caput deste artigo restringir-se-á ao licitante provisoriamente vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances. [...]

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:

I - as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida; [...]

Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato.

Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:

I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas;

II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. [...]

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

Decreto 9.507/2018

Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações:

I - definição do objeto da contratação, conforme art. 13; [...]

Art. 13. A definição do objeto da contratação deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento da solução, e deverá conter a indicação do prazo de duração do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação. [...]

§ 1º O prazo de duração dos contratos deverá observar os limites estabelecidos nos arts. 105 a 114 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 2º O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação, nos termos do inciso XXXI do art. 2º desta Instrução Normativa, poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

I - definição do objeto, incluídos:

a) sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;

c) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;

d) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo:

I - declaração do objeto; [...]

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de referência ou Projeto básico:

2.1 Declaração do Objeto:

a) Fazer descrição sucinta, com os três elementos essenciais que compõem o núcleo do objeto, que é imutável:

a.1. declaração da natureza do objeto;

a.2. quantitativos; e

a.3. prazo do contrato, incluindo a possibilidade de prorrogação do contrato, se for o caso.

b) Indicar o código do item a ser contratado em conformidade com o Catálogo de Serviços (Catser) do Sistema de Serviços Gerais (Sisg).

Enunciado - CJF 49/2023

Constitui boa prática da Administração a indicação do código mais específico do CATMAT/CATSER (Catálogo de Materiais e Serviços do SIASG) no Termo de Referência ou Projeto Básico, para cadastro de objeto da aquisição ou contratação da licitação no portal de compras.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 137 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 261

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Súmula - TCU 177

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Acórdão 468/2022 - TCU - Plenário

9.3. dar ciência à [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 235/2019, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.3.1 especificações com detalhamento excessivo do objeto, a despeito de alertas dados pelo setor jurídico e pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), descumprindo os princípios da razoabilidade e da competitividade e o art. 3º, inc. II, da Lei 10.520/2002 c/c o art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1973/2020-TCU- Plenário

[Enunciado] Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante.

Acórdão 808/2019-TCU- Plenário

[Enunciado] Permite-se menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo "ou equivalente", "ou similar", "ou de melhor qualidade", podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

Acórdão 1823/2017-TCU - Plenário

9.7. dar ciência à [omissis]:

9.7.1. de que são irregularidades que podem ensejar a anulação do certame as seguintes:

9.7.2. especificação de forma imprecisa do objeto da licitação, a ponto de comprometer a respectiva identificação pelos potenciais interessados, o que ocorreu no âmbito do edital do Pregão Eletrônico [omissis] e na correspondente publicação no portal de compras Comprasnet ("prestação de serviços de modernização administrativa portuária"), em prejuízo aos princípios da publicidade e da competitividade, com descumprimento do art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 559/2017-TCU- Plenário

[Enunciado] A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

Acórdão 4476/2016-TCU- Segunda Câmara

[Enunciado] A restrição quanto à participação de determinadas marcas em licitação deve ser formal e tecnicamente justificada nos autos do procedimento licitatório.

Acórdão 113/2016-TCU- Plenário

[Enunciado] A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.

Acórdão 1656/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] O excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame e direcionamento da contratação.

Acórdão 707/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Independentemente do regime adotado, se empreitada por preço unitário ou empreitada por preço global, os projetos básicos elaborados pela Administração devem possuir os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, de forma a possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.

Acórdão 2155/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Deve ser observada a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca, bem como a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas, utilizando o consumo e utilização prováveis como parâmetro para fixação dos quantitativos, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas de estimação.

Acórdão 2407/2006 - TCU - Plenário

[Enunciado] A Administração deve fundamentar tecnicamente quaisquer exigências de especificações ou condições com potencial de restringir o universo de competidores, assim como evitar o detalhamento excessivo do objeto, de modo a não direcionar a licitação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na base de acórdãos do TCU:

("especificação imprecisa" ADJ3 "objeto") OR ("especificação em excesso")

Na pesquise de jurisprudência selecionada por árvore de classificação, filtre a área "licitação" e pesquise por "especificação"

Na pesquise de jurisprudência selecionada por árvore de classificação, filtre a área "licitação" e pesquise por "marca".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 138 - Riscos relacionados

Riscos

Definição imprecisa do objeto, levando a interpretações equivocadas, por parte dos potenciais fornecedores, sobre o que se quer contratar e ao recebimento de propostas de soluções inadequadas ao atendimento da necessidade, com o consequente fracasso da licitação, ou contratação de solução que não atende à demanda da Administração e desperdício de recursos.

Definição do objeto que contenha requisitos excessivos ou irrelevantes ao atendimento da necessidade, levando à limitação da competição, com consequentes desembolsos desnecessários pela Administração e desperdício de recursos, ou questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Definição do objeto".

4.3.2. Fundamentação da Contratação

A fundamentação reúne os elementos do ETP que embasaram a escolha do objeto, bem como a decisão de realizar a contratação. Devem ser apresentados ou sintetizados os seguintes tópicos do ETP[507]:

a) descrição da necessidade da contratação, que explica qual é a demanda a ser atendida e justifica como a contratação pode atender a essa demanda;

b) demonstração da previsão da contratação no PCA. Se a contratação não constar do PCA, o setor de contratações irá sinalizar para a necessidade de revisão do plano e de inclusão dessa demanda, se justificada[508];

c) levantamento de mercado, "que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar"[509];

d) estimativas das quantidades. Deve-se apresentar a relação entre a demanda prevista e os quantitativos a serem contratados, com as respectivas memórias de cálculo;

e) justificativas para o parcelamento ou não da contratação, demonstrando a viabilidade técnica e a vantajosidade econômica do parcelamento;

f) demonstrativo dos resultados pretendidos com a contratação, esclarecendo quais benefícios diretos que a organização pretende obter;

g) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação, indicando as conclusões da equipe de planejamento pelo prosseguimento da contratação; e

h) fundamentação jurídica, ou seja, as normas legais e infralegais que amparam a contratação.

Quadro 139 - Referências normativas para a fundamentação da contratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

IV - justificativa para contratação da solução, conforme art. 15; [...]

Art. 15. A justificativa para contratação deverá conter, pelo menos:

I - o alinhamento da solução de TIC com os instrumentos de planejamento elencados no art. 6º;

II - a relação entre a necessidade da contratação da solução de TIC e os respectivos volumes e características do objeto;

III - a forma de cálculo utilizada para a definição do quantitativo de bens e serviços que compõem a solução;

IV - os resultados e benefícios a serem alcançados com a contratação; e

V - a motivação para permitir adesões por parte de órgãos ou entidades não participantes, nos casos de formação de Ata de Registro de Preços passível de adesões.

Parágrafo único. A justificativa deve ser clara, precisa e suficiente, sendo vedadas justificativas genéricas, incapazes de demonstrar as reais necessidades da contratação.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes, quando elaborados, ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

II - fundamentação da contratação; [...]

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de referência ou Projeto básico: [...]

2.2. Fundamentação da contratação:

a) Os Estudos Preliminares serão anexos do TR ou PB, quando for possível a sua divulgação;

b) Quando não for possível divulgar os Estudos Preliminares devido a sua classificação, conforme a Lei nº 12. 527, de 2011, deverá ser divulgado como anexo do TR ou PB um extrato das partes que não contiverem informações sigilosas.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 140 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3205/2018 - TCU - Segunda Câmara

9.6. dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades:

9.6.4. contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica com inexigibilidade de licitação, em dissonância com as normas que regem tais contratos, dispostas no art. 24, inciso XXII, da Lei 8.666/1993 (dispensa de licitação), bem como modificação do procedimento, não constando do processo a justificativa para a contratação do fornecimento pretendido, violando do princípio da motivação dos atos administrativos, identificada no subitem 11.2 desta instrução; (Grifo nosso)

Acórdão 9907/2016-TCU-Segunda Câmara

1.7. Determinar:

1.7.2. à [omissis] que se abstenha de incorrer nas falhas identificadas no Processo [omissis], adotando as medidas pertinentes com vistas a evitar a sua reincidência, atentando para a prevenção das seguintes falhas:

1.7.2.1. não localização no referido processo de contratação da análise e aprovação de minuta de edital pela assessoria jurídica; da publicação de aviso do edital; das justificativas para a contratação; da pesquisa de preços; do termo de referência; e da autorização da unidade de gestão gerenciadora, [...]; (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("fundamentação da contratação" ou "justificativas para a contratação").ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 141 - Riscos relacionados

Riscos[510]

Fundamentação da contratação não explicitada em nível de detalhe adequado, levando a dificuldades para as partes interessadas, como fornecedores, órgãos de controle e cidadãos, compreenderem a necessidade do gasto público, com consequentes questionamentos e atrasos na contratação até que as justificativas sejam reunidas e apresentadas (para, por exemplo, atender à solicitação de informações em processo de mandado de segurança com pedido de suspensão liminar da licitação).

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Fundamentação da contratação"; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 136.

4.3.3. Descrição da solução como um todo

Como visto no tópico correspondente do estudo técnico preliminar, uma solução é o conjunto de todos os elementos (bens, serviços e outros) necessários para, de forma integrada, gerar os resultados que atendam à necessidade que originou a contratação.

Alguns elementos de uma solução podem ser objeto de parcelamento em contratações diversas. Ou seja, um único ETP pode resultar em mais de um item de uma licitação ou mais de uma licitação, ou mais de um processo de contratação direta.

Assim, o termo de referência pode se referir a uma única parte da solução escolhida. Apesar disso, é importante apresentar a solução como um todo para o pleno entendimento acerca do objeto e da finalidade da contratação pelas partes interessadas (fornecedores, sociedade, órgãos de controle).

Para isso, deve ser realizada a transcrição ou a síntese do item "descrição da solução como um todo" do ETP, com as devidas atualizações.

Quadro 142 - Referências normativas para a descrição da solução como um todo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; [...]

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

III - descrição da solução de TIC, conforme art. 14; [...]

Art. 14. A descrição da solução de TIC como um todo deverá conter, de forma detalhada, motivada e justificada, o quantitativo de bens e serviços necessários para a sua composição, considerado todo o ciclo de vida do objeto.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, com preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

III - descrição da solução como um todo; [...]

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de referência ou Projeto básico: [...]

2.3. Descrição da solução como um todo:

a) Descrição da solução como um todo extraída dos Estudos Preliminares, com eventuais atualizações decorrentes de amadurecimento com relação à descrição da solução.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 143 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 932/2017-TCU-Plenário

9.1. conhecer da presente representação;

9.2. em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, promover a audiência dos responsáveis conforme a seguir, para que, no prazo de quinze dias, a contar da ciência, apresentem razões de justificativa pelas ocorrências indicadas: [...]

9.2.1.1 falta de planejamento embasado em estudos técnicos preliminares que assegurassem a viabilidade da contratação e que dessem suporte à especificação da solução contratada, em afronta ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993 e ao art. 8º, inciso II, do Decreto 3.555/2000;

[Relatório] 18. Mesmo com relação à opção feita, não consta no termo de referência a descrição da solução como um todo, tampouco detalhamento, ainda que preliminar, das suas funcionalidades ("emissão de certidões" e "jurimetria"), com a descrição de seus insumos (entradas), saídas e forma básica de funcionamento. Trata-se, na verdade, de um termo de referência focado em aspectos puramente tecnológicos da infraestrutura de operacionalização da Central e desprovido de subsídios técnicos que permitam a compreensão de como o [omissis] estabeleceu os requisitos ali consignados e de que forma eles trariam benefícios à [...] e atenderiam às necessidades de negócio estabelecidas pelo Conselho. [...]

21. A ausência de uma solução bem definida, selecionada a partir de estudos que contribuíssem também para garantir a sua viabilidade técnica e diminuir os riscos do projeto, denota falta de planejamento, vem ao encontro da tese de que a contratação foi feita às pressas e tem estreita conexão com o insucesso na implantação do sistema.

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa integrada, pesquise por: "solução como um todo" E "termo de referência".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 144 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência da descrição da solução como um todo no TR, levando à falta de compreensão dos licitantes acerca do contexto em que se insere a solução objeto da licitação, com consequente oferecimento de proposta que não atende à necessidade que originou a contratação.

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2014, item "Descrição da solução como um todo".

4.3.4. Requisitos da contratação

Como explicado no item 4.1.3, os requisitos são os elementos necessários (indispensáveis e relevantes) ao objeto a ser contratado, para que atenda adequadamente à necessidade da Administração.

Podem ser contemplados requisitos de: desempenho; qualidade; funcionalidade; prazos e locais de entrega; transição contratual; adequação a exigências legais e infralegais, incluindo normas técnicas e critérios de sustentabilidade ambiental; manutenção e garantia[511], entre outros.

Os requisitos fixados deverão ser contemplados no edital de licitação, para que sejam utilizados para avaliar a aceitabilidade das propostas na fase de julgamento, durante o processo de seleção do fornecedor.

Para compor esse elemento do TR, recomenda-se transcrever o item "requisitos da contratação" do estudo técnico preliminar, com as atualizações e detalhamentos, pois, após a aprovação do ETP, a equipe de planejamento da contratação pode ter amadurecido com relação aos requisitos que a solução deverá atender[512].

Quadro 145 - Referências normativas para os requisitos da contratação

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

d) requisitos da contratação; [...]

Art. 17 [...]

§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;

d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;

III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual; [...]

Parágrafo único. A exigência prevista no inciso II do caput deste artigo restringir-se-á ao licitante provisoriamente vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances.

Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: [...]

I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;

II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;

III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.

§ 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).

§ 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.

§ 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital. [...]

Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios: [...]

§ 2º Na licitação de serviços de manutenção e assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

V - especificação dos requisitos da contratação, conforme art. 16; [...]

Art. 16. Na especificação dos requisitos da contratação, compete:

I - ao Integrante Requisitante, com apoio do Integrante Técnico, definir, quando aplicáveis, os seguintes requisitos:

a) de negócio, que independem de características tecnológicas e que definem as necessidades e os aspectos funcionais da solução de TIC;

b) de capacitação, que definem a necessidade de treinamento, de carga horária e de materiais didáticos;

c) legais, que definem as normas com as quais a solução de TIC deve estar em conformidade;

d) de manutenção, que independem de configuração tecnológica e que definem a necessidade de serviços de manutenção preventiva, corretiva, adaptativa e evolutiva (melhoria funcional);

e) temporais, que definem datas de entrega da solução de TIC contratada;

f) de segurança e privacidade, juntamente com o Integrante Técnico; e

g) sociais, ambientais e culturais, que definem requisitos que a solução de TIC deve atender para estar em conformidade com costumes, idiomas e ao meio ambiente, dentre outros, observando-se, inclusive, no que couber, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, e suas atualizações, elaborado pela Câmara Nacional de Sustentabilidade da Controladoria Geral da União/Advocacia Geral da União;

II - ao Integrante Técnico especificar, quando aplicáveis, os seguintes requisitos tecnológicos:

a) de arquitetura tecnológica, composta de hardware, software, padrões de interoperabilidade, linguagens de programação, interfaces, dentre outros;

b) de projeto e de implementação, que estabelecem o processo de desenvolvimento de software, técnicas, métodos, forma de gestão, de documentação, dentre outros;

c) de implantação, que definem o processo de disponibilização da solução em ambiente de produção, dentre outros;

d) de garantia e manutenção, que definem a forma como será conduzida a manutenção, acionamento da garantia e a comunicação entre as partes envolvidas;

e) de capacitação, que definem o ambiente tecnológico dos treinamentos a serem ministrados, os perfis dos instrutores, dentre outros;

f) de experiência profissional da equipe que executará os serviços relacionados à solução de TIC, que definem a natureza da experiência profissional exigida e as respectivas formas de comprovação dessa experiência, dentre outros;

g) de formação da equipe que projetará, implementará e implantará a solução de TIC, que definem cursos acadêmicos e técnicos, formas de comprovação dessa formação, dentre outros;

h) de metodologia de trabalho;

i) de segurança da informação e privacidade, juntamente com o Integrante Requisitante; e

j) demais requisitos aplicáveis.

Parágrafo único. A Equipe de Planejamento da Contratação deverá garantir o alinhamento entre os requisitos definidos no inciso I e especificados no inciso II deste artigo.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

IIV - requisitos da contratação;

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 29. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará a verificação da conformidade da proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto estipulado e, observado o disposto nos arts. 33 e 34, à compatibilidade do preço ou maior desconto final em relação ao estimado para a contratação, conforme definido no edital.

§ 1º Desde que previsto no edital, o órgão ou entidade promotora da licitação poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

IV - requisitos da contratação; [...]

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de referência ou Projeto básico: [...]

2.4. Requisitos da contratação:

a) Transcrever o item "Requisitos da contratação" dos Estudos Preliminares, com eventuais atualizações, pois após aprovação desses Estudos Preliminares, a equipe de Planejamento da Contratação pode ter amadurecido com relação aos requisitos que a solução deverá atender;

b) Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço dentro da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) ou outro que vier substituí-lo;

c) Estabelecer a exigência da declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das condições necessárias para a prestação dos serviços. Caso seja imprescindível o comparecimento do licitante, desde que devidamente justificado, o órgão deve disponibilizar os locais de execução dos serviços a serem vistoriados previamente, devendo tal exigência, sempre que possível, ser substituída pela divulgação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres;

d) Estabelecer a quantidade estimada de deslocamentos e a necessidade de hospedagem dos empregados, com as respectivas estimativas de despesa, nos casos em que a execução de serviços eventualmente venha a ocorrer em localidades distintas da sede habitual da prestação do serviço;

e) Estabelecer obrigações da contratante e do contratado, incluindo deveres específicos e compatíveis com o objeto.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 146 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2129/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de atendimento a normas técnicas da ABNT, declarações de qualidade, certificações, laudos técnicos e certificados de conformidade sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para se garantir a qualidade e o desempenho suficientes do objeto a ser contratado.

Acórdão 898/2021-TCU-Plenário

9.2. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, determinar ao [omissis] que adote providências cabíveis com vistas a anular o Pregão Eletrônico SRP [omissis] e, consequentemente, a respectiva Ata de Registro Preços, cabendo informar ao TCU as providências adotadas, no prazo de até 15 (quinze) dias, considerando que no referido certame licitatório foram constatadas as seguintes irregularidades não elididas em sede de oitiva:

9.2.1. estudos técnicos preliminares, termo de referência e edital contendo as seguintes lacunas/omissões e previsões/exigências sem a devida fundamentação técnica e com violação de disposições legais, princípios e jurisprudência do TCU, na forma a seguir descrita:

9.2.1.1. exigência de atendimento a normas técnicas, declarações de qualidade, certificações¸ laudos técnicos e/ou certificados de conformidade contidos nas descrições dos itens licitados conforme listagem contida nos estudos técnicos preliminares e no termo de referência, sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para garantir a qualidade e desempenho suficientes do objeto, se afigurando excessivamente restritiva, o que foi corroborado pelo baixo nível de competitividade verificado no certame, em afronta ao art. 3º, I a III, da Lei 10.520/2002;

[Voto] 27. Por um lado a exigência de laudos/certificados que garantam que os móveis atendam a normas específicas da ABNT objetivam garantir um padrão de qualidade e assegurar perfeito funcionamento do mobiliário, com comprovação de estabilidade, ergonomia, resistência e durabilidade dos itens a serem adquiridos. Cabe à administração exigir qualidade em seus fornecimentos, com vistas a evitar desperdício de dinheiro público. A certificação de acordo com normas da ABNT é uma maneira de a administração assegurar-se de que o produto a ser adquirido possui determinados requisitos de qualidade e desempenho.

28. Contudo, a busca pela qualidade não pode ocorrer em prejuízo da economicidade e da ampliação da competitividade das licitações, devendo ser avaliado em cada caso se as exigências e condições estabelecidas são pertinentes em relação ao objeto licitado, inclusive no intuito de garantir que o produto a ser fornecido tenha a qualidade desejada. É exatamente nesse ponto que reside a importância de haver a adequada motivação de todos os requisitos a serem cumpridos pelos produtos a serem adquiridos, o que não ocorreu no âmbito da licitação em tela.

29. Em suma, a licitação exige, necessariamente, algum tipo de restrição, pois, quando se define a especificação do produto desejado, afasta-se a possibilidade de participação no certame das empresas que não detêm os bens com as características estipuladas. O que não se admite, e assim prevê o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

Acórdão 337/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações para compra de produto de certificação voluntária, é irregular a exigência de que a certificação seja fornecida exclusivamente por instituição acreditada pelo Inmetro, devendo ser aceitas certificações equivalentes, como as emitidas por entidades com as quais o Inmetro mantém acordo de reconhecimento mútuo, cuja apresentação só pode ser exigida no momento da celebração do contrato ou do fornecimento, evitando-se, assim, onerar desnecessariamente os licitantes.

Acórdão 1496/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] São irregulares, na definição dos requisitos e das características da solução de tecnologia da informação (TI) que se deseja contratar: (i) a exigência de especificações técnicas potencialmente onerosas e desnecessárias à execução dos serviços; e (ii) a ausência de especificação de características técnicas mínimas aceitáveis de capacidade, velocidade e desempenho dos equipamentos a serem usados na prestação do serviço.

Acórdão 1417/2008-TCU -Plenário

[Enunciado] Ao inserir nos editais de licitação exigência de comprovação de capacidade técnica, como critério de pontuação ou como requisito indispensável à habilitação de licitantes, a Administração deve consignar expressa e publicamente os motivos dessa exigência e demonstrar, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada: "exigência". Filtre os resultados pela área "licitação". Podem ser realizados filtros ainda por tema e subtema de interesse.

Fonte: Conforme item correspondente dos estudos técnicos preliminares.

Quadro 147 - Riscos relacionados[513]

Riscos

Falta de atualização ou de detalhamento, no TR, dos requisitos de contratação definidos na etapa de elaboração do ETP, levando a:

a) dúvidas e atrasos durante a elaboração do edital de licitação, com consequente atraso no cronograma da contratação; ou

b) edital publicado sem todos os requisitos técnicos necessários para a seleção do fornecedor, com consequente apresentação, pelos licitantes, de soluções inadequadas e licitação fracassada, ou contratação de solução que não atende adequadamente à necessidade da Administração.

Fonte: Elaboração própria.

4.3.5. Modelo de execução do objeto

Consiste em definir como o contrato será executado para produzir os resultados pretendidos, desde o seu início até o seu encerramento[514]. Deve contemplar os seguintes elementos[515]:

a) descrição da dinâmica do contrato, incluindo: prazo para início da execução; cronograma da execução; horários de funcionamento do contratante; localidade da execução; descrição detalhada dos métodos ou rotinas de execução do trabalho e das etapas a serem executadas; tecnologias, metodologias e procedimentos a serem empregados, quando couber; papeis e responsabilidades, por parte da contratante e do contratado;

b) método para quantificação do volume de serviços demandados ou quantidade de bens a serem fornecidos. Deve prever, quando aplicável, os mecanismos para os casos em que houver a necessidade de materiais específicos, cuja previsibilidade não se mostra possível antes da contratação;

c) definição de mecanismos formais de comunicação a serem utilizados para troca de informações entre o contratado e a Administração, adotando-se preferencialmente as Ordens de Serviço ou de Fornecimento de Bens;

d) formas de transição contratual, para transferência de conhecimento, de tecnologia e de técnicas empregadas, quando da contratação de serviços de natureza intelectual ou de outro serviço que a organização identifique tal necessidade, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços; e

e) especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso. Devem contemplar prazos e a definição do local de realização dos serviços, "admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração"[516].

Para os serviços terceirizados, é importante que o modelo de execução do objeto observe a disciplina do art. 48 da Lei 14.133/2021, evitando a ocorrência das condições que caracterizem a terceirização irregular[517]. A Administração Pública Federal deve observar ainda o Decreto 9.507/2018.

Por fim, é importante mencionar que é possível contratar, mediante justificativa expressa, mais de uma empresa para executar o mesmo serviço, desde que[518]:

a) a contratação não implique perda de economia de escala;

b) o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado;

c) a múltipla execução for conveniente para atender à Administração; e

d) a Administração mantenha o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados.

Quadro 148 - Referências normativas para o modelo de execução do objeto

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: [...]

II - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;

III - especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso.

Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:

I - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;

II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;

III - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado;

IV - definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos;

V - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;

VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado.

Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.

Art. 49. A Administração poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que essa contratação não implique perda de economia de escala, quando:

I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e

II - a múltipla execução for conveniente para atender à Administração.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados.

Decreto 9.507/2018

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. [...]

Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam: [...]

II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra; [...]

IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados do contratado aos gestores da contratante.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 5º É vedado:

I - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado;

II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;

III - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;

IV - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;

V - reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade do contratado;

VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado;

VII - prever em edital exigência que os fornecedores apresentem, em seus quadros, funcionários capacitados ou certificados para o fornecimento da solução, antes da contratação;

VIII - adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos;

IX - contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido;

X - fazer referências, em edital ou em contrato, a regras externas de fabricantes, fornecedores ou prestadores de serviços que possam acarretar na alteração unilateral do contrato por parte do contratado;

XI - nas licitações do tipo técnica e preço, incluir critérios de pontuação técnica que não estejam diretamente relacionados com os requisitos da solução de TIC a ser contratada ou que frustrem o caráter competitivo do certame;

XII - aceitar autodeclarações de exclusividade, ou seja, cartas ou declarações emitidas pela empresa proponente afirmando que seu próprio produto é exclusivo no mercado; e

XIII - definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos. [...]

Art. 18. O Modelo de Execução do Contrato definirá como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento, observando, quando possível:

I - fixação das rotinas de execução, com a definição de processos e procedimentos de fornecimento da solução de TIC, envolvendo:

a) prazos, horários de fornecimento de bens ou prestação dos serviços e locais de entrega, quando aplicáveis;

b) documentação mínima exigida, observando modelos adotados pela contratante, padrões de qualidade e completude das informações, a exemplo de modelos de desenvolvimento de software, relatórios de execução de serviço e/ou fornecimento, controles por parte do contratado, ocorrências, etc.; e

c) papéis e responsabilidades, por parte da contratante e do contratado, quando couber;

II - quantificação ou estimativa prévia do volume de serviços demandados ou quantidade de bens a serem fornecidos, para comparação e controle;

III - definição de mecanismos formais de comunicação a serem utilizados para troca de informações entre o contratado e a Administração, adotando-se preferencialmente as Ordens de Serviço ou Fornecimento de Bens;

IV - forma de pagamento, que será efetuado em função dos resultados obtidos; e

V - elaboração dos seguintes modelos de documentos, em se tratando de contratações de serviços de TIC:

a) Termo de Compromisso, contendo declaração de manutenção de sigilo e respeito às normas de segurança vigentes no órgão ou entidade, a ser assinado pelo representante legal do contratado; e

b) Termo de Ciência da declaração de manutenção de sigilo e das normas de segurança vigentes no órgão ou entidade, a ser assinado por todos os empregados do contratado diretamente envolvidos na contratação.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados do contratado e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração do contratado, a exemplo de:

I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados do contratado;

II - exercer o poder de mando sobre os empregados do contratado, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;

III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;

IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores do contratado, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;

V - considerar os trabalhadores do contratado como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;

VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e

VII - conceder aos trabalhadores do contratado direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros. [...]

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

V - modelo de execução do objeto;

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de referência ou Projeto básico: [...]

2.5. Modelo de execução do objeto:

a) Descrever a dinâmica do contrato, devendo constar, sempre que possível:

a.1. a definição de prazo para início da execução do objeto a partir da assinatura do contrato, do aceite, da retirada do instrumento equivalente ou da ordem de serviços, devendo ser compatível com a necessidade, a natureza e a complexidade do objeto;

a.1.1. atentar que o prazo mínimo previsto para início da prestação de serviços deverá ser o suficiente para possibilitar a preparação do prestador para o fiel cumprimento do contrato.

a.2. a descrição detalhada dos métodos ou rotinas de execução do trabalho e das etapas a serem executadas;

a.3. a localidade, o horário de funcionamento, dentre outros;

a.4. a definição das rotinas da execução, a frequência e a periodicidade dos serviços, quando couber;

a.5. os procedimentos, metodologias e tecnologias a serem empregadas, quando for o caso;

a.6. os deveres e disciplina exigidos;

a.7. o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos;

a.8. demais especificações que se fizerem necessárias para a execução dos serviços.

b) Definir o método para quantificar os volumes de serviços a demandar ao longo do contrato, se for o caso, devidamente justificado.

c) Definir os mecanismos para os casos em que houver a necessidade de materiais específicos, cuja previsibilidade não se mostra possível antes da contratação, se for o caso;

d) Definir o modelo de Ordem de Serviço que será utilizado nas etapas de solicitação, acompanhamento, avaliação e atestação dos serviços, sempre que a prestação do serviço seja realizada por meio de tarefas específicas ou em etapas e haja necessidade de autorização expressa prevista em contrato, conforme modelo previsto no Anexo V-A, devendo conter, no mínimo:

d.1. a identificação do pedido;

d.2. a identificação do contratado;

d.3. a definição e especificação dos serviços a serem realizados;

d.4. a prévia estimativa da quantidade de horas demandadas na realização da atividade designada, com a respectiva metodologia utilizada para a sua quantificação, nos casos em que a única opção viável for a remuneração de serviços por horas trabalhadas;

d.5. demais detalhamentos compatíveis com a forma da prestação dos serviços;

d.6. o local de realização dos serviços;

d.7. os recursos financeiros;

d.8. os critérios de avaliação dos serviços a serem realizados; e

d.9. a identificação dos responsáveis pela solicitação, avaliação e ateste dos serviços realizados, os quais não podem ter nenhum vínculo com a empresa contratada.

e) Na contratação de serviços de natureza intelectual ou outro serviço que o órgão ou entidade identifique a necessidade, deverá ser estabelecida como obrigação do contratado realizar a transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, sem perda de informações, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços;

f) Definir com base nas informações dos Estudos Preliminares:

f.1. se haverá ou não possibilidade de subcontratação de parte do objeto, e, em caso afirmativo, identificar a parte que pode ser subcontratada;

f.2. se haverá ou não obrigação de subcontratação de parte do objeto de ME ou EPP;

f.3. se haverá ou não possibilidade de as empresas concorrerem em consórcio.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 149 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 269

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Acórdão 11131/2020-TCU-Segunda Câmara

[Voto] 24. No presente caso, ainda que os fornecedores tenham recebido alguma especificação técnica na forma de uma minuta de proposta, que lhes permitiu estimar preços e serviços, a inexistência do projeto básico ou termo de referência (este último, se considerarmos a nomenclatura prevista no Decreto 5.450/2005) impede que seja analisado o conteúdo dessas especificações técnicas e a verificação de que o processo tenha tido a devida isonomia, sem assimetria de informações, conforme disposto no ofício de audiência. Além disso, sem a documentação faltante, não se pode afirmar que tais especificações supririam a necessidade do projeto básico ou do termo de referência.

Acórdão 35/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] É vedada a ingerência da Administração ou de seus servidores na gestão dos recursos humanos das empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados, em especial no tocante à indicação dos empregados que devem ser contratados por tais empresas para prestarem serviços no âmbito da contratante.

Acórdão 2373/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [...], com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I c/c art. 250, inciso III do RI/TCU, a adoção das seguintes medidas: [...]

9.1.31. no modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser elaborados: [...]

9.1.31.9 incluir controle interno na etapa de elaboração do termo de referência ou projeto básico, com objetivo de prever, no modelo de gestão do contrato, que as cláusulas de penalidades observem as seguintes diretrizes:

9.1.31.9.1. atrelar multas às obrigações do contratado estabelecidas no modelo de execução do objeto (e.g. multas por atraso de entrega de produtos e por recusa de produtos);

Acórdão 5157/2015-TCU-Primeira Câmara

Enunciado] É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.

Acórdão 1631/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] Sempre que possível, deve se dar preferência ao modelo de contratação de execução indireta baseada na remuneração por resultados, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, evitando-se, assim, a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na base de acórdãos do TCU:

("modelo de execução do objeto" OU "modelo de prestação de serviços" OU "modelo de fornecimento"). Selecione o campo "Acórdão".

Execute as seguintes consultas na Jurisprudência selecionada, por árvore de classificação:

Pesquise por "ingerência", selecionando a área "contrato administrativo", tema "terceirização".

Selecione a área "contrato administrativo", tema "execução do contrato".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 150 - Riscos relacionados

Riscos

Exigências que configuram intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado ou pessoalidade e subordinação direta dos empregados do contratado aos gestores do contratante, levando à configuração de relação empregatícia entre Administração e terceirizados, com consequente responsabilização do Poder Público por débitos trabalhistas, previdenciários e com o FGTS entre a empresa contratada e os trabalhadores, e indenização por outros danos causados pela ingerência indevida.

Terceirização de serviços que envolvam atividades relacionadas no art. 3º do Decreto 9.507/2018, levando à infração ao referido regulamento, bem como ao art. 48 da Lei 14.133/2021 e à exigência constitucional de concurso público (CF/1988, art. 37, inciso II), com consequentes questionamentos e anulação da contratação, além de indenização ao contratado e aos terceirizados por danos sofridos.

Exigências relacionadas à execução do contrato não estarem claras para as partes envolvidas, levando a diferenças de entendimentos e expectativas entre elas e à necessidade de esclarecer os pontos com entendimento divergente, com consequentes atrasos no início da execução do contrato ou conflitos na gestão contratual.

Definição de método subjetivo ou falta de método para quantificar a demanda, levando a divergências com o contratado sobre a quantidade demandada e executada, com consequentes pagamentos de valores indevidos, ausência de pagamentos devidos, atritos entre as partes, penalizações do contratado, paralisações do contrato, ou até mesmo a extinção unilateral do contrato pela Administração.

Ausência de internalização do conhecimento sobre a solução contratada, levando à dependência excessiva em relação ao contratado, com consequentes perda de capacidade de gerir as soluções, contratações por inexigibilidade e exigências de valores excessivos por parte do contratado.

Fonte: adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de execução do objeto".

4.3.6. Modelo de gestão do contrato

O modelo de gestão do contrato, definido a partir do modelo de execução do objeto, descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pela organização contratante[519]. Contempla os seguintes elementos:

a) definição de quais atores da organização participarão das atividades de fiscalização e gestão do contrato. A organização deve esclarecer os papeis dos vários atores envolvidos;

b) protocolos de comunicação entre contratante e contratada ao longo do contrato, incluindo origem e formas de obtenção das informações necessárias à gestão e à fiscalização do contrato[520]. A título de esclarecimento, vale citar o Guia de Contratação de TI do TCU (Tribunal de Contas da União, 2012, p. 154-155):

[...] O protocolo de comunicação descreve, por exemplo, a periodicidade das reuniões entre as partes (e.g. mensal), os modelos da pauta da reunião entre o órgão e o contratado no início da execução contratual (reunião de alinhamento de entendimentos e expectativas entre as partes), dos relatórios mensais sobre a execução do serviço pelo contratado, da pauta das reuniões mensais entre contratante e contratada para discutir esses relatórios, dos ofícios de comunicação de problemas, da pauta da reunião de encerramento do contrato etc.

Toda a interação com o contratado deve ser sempre documentada nos autos do processo de fiscalização, de modo que haja rastreabilidade dos fatos ocorridos ao longo da vigência do contrato, tanto por parte do órgão como por parte das instâncias de controle.

Tratativas verbais não têm valor se houver problemas a ponto de ser necessário aplicar sanções à empresa. Portanto, é importante ter o registro dos eventos que caracterizem comportamentos irregulares ao longo do tempo e que motivem aplicação de sanções, em especial as mais severas.

c) procedimentos para a fiscalização técnica do contrato, com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, a qualidade, o tempo e o modo da prestação ou da execução do objeto estão compatíveis com os indicadores estabelecidos no edital[521]. Para isso, devem estar previstos os critérios para avaliação do cumprimento das exigências de caráter técnico, abrangendo métricas, indicadores e níveis mínimos de serviços (vide item 4.3.7), e para aceitação do objeto para fins de recebimento provisório. A Lei 14.133/2021 dispõe que o objeto será recebido:

Art. 140. [...] I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; [...]

II - em se tratando de compras:

a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais;

d) procedimentos para a fiscalização administrativa do contrato, incluindo: a verificação da manutenção, durante todo o período de execução, das condições de habilitação do contratado; o exame da regularidade do recolhimento das contribuições fiscais, trabalhistas e previdenciárias; o controle do contrato administrativo no que se refere a revisões, a reajustes, a repactuações e a providências tempestivas nas hipóteses de inadimplemento[522]. Para isso, devem estar previstos os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços[523], além dos critérios para o recebimento provisório administrativo[524];

e) procedimentos para a gestão do contrato, que inclui a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica e administrativa e dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos[525]. Para isso, devem estar previstas as regras sobre a prorrogação de vigência do contrato, quando aplicável, e sobre a comprovação de manutenção da vantajosidade econômica (vide item 6.3), além dos critérios para recebimento definitivo do objeto. A Lei 14.133/2021 dispõe que o objeto será recebido:

Art. 140. [...] I - em se tratando de obras e serviços: [...]

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;

II - em se tratando de compras: [...]

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.

f) definição clara e detalhada das sanções administrativas, de acordo com os arts. 155 a 163 da Lei 14.133/2021, e respectivos procedimentos para aplicação, observando: vinculação aos termos contratuais; proporcionalidade das sanções previstas ao grau do prejuízo causado pelo descumprimento das respectivas obrigações; as situações em que advertências serão aplicadas; as situações em que as multas serão aplicadas, com suas formas de cálculo, que obedecerão a uma escala gradual para as sanções recorrentes; as situações em que o contrato poderá ser extinto unilateralmente pela Administração devido ao não atendimento de termos contratuais, à recorrência de aplicação de multas ou outros motivos; as situações em que o contratado ficará impedida de licitar e de contratar com a Administração Pública do ente federativo que tiver aplicado a sanção; e as situações em que o contratado será declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração Pública de todos os entes federativos, conforme previsto em lei, entre outros.

Antes do início da execução do contrato, a Administração deverá designar a equipe de gestão e de fiscalização, considerando a qualificação técnica e disponibilidade de tempo para utilização das listas de verificação[526].

A Lei 14.133/2021 estabelece que a capacitação dos fiscais e dos gestores de contrato seja considerada nas providências a serem tomadas pela Administração antes da celebração do contrato. O Decreto 11.246/2022 prevê que, na indicação desses colaboradores, sejam considerados a "compatibilidade com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização, o quantitativo de contratos por agente público e a sua capacidade para o desempenho das atividades"[527] (vide itens 3.3 e 6.1.2).

Por fim, recomenda-se que a contratante defina listas de verificação (checklists) para subsidiar as ações dos fiscais e gestores de contrato. Como exposto no Guia de Contratação de TI do TCU, os checklists tornam o trabalho mais previsível e passível de ser assumido por um substituto (p. ex., nos afastamentos do fiscal para usufruir férias) [528], além de gerar mais segurança ao servidor e evitar a repetição de erros.

Quadro 151 - Referências normativas para o modelo de gestão do contrato

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; [...]

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: [...]

§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: [...]

II - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso; [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;

XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; [...]

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. [...]

Art. 140. O objeto do contrato será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;

II - em se tratando de compras:

a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais. [...]

§ 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato.

Decreto 11.246/2022

Art. 8º Os gestores e os fiscais de contratos e os respectivos substitutos serão representantes da administração designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem, para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.

§ 1º Para o exercício da função, o gestor e os fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.

§ 2º Na designação de que trata o caput, serão considerados:

I - a compatibilidade com as atribuições do cargo;

II - a complexidade da fiscalização;

III - o quantitativo de contratos por agente público; e

IV - a capacidade para o desempenho das atividades. [...]

Art. 21. Caberá ao gestor do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial: [...]

VIII - emitir documento comprobatório da avaliação realizada pelos fiscais técnico, administrativo e setorial quanto ao cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, a constarem do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações conforme disposto em regulamento;

IX - realizar o recebimento definitivo do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; e [...]

Art. 22. Caberá ao fiscal técnico do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial: [...]

X - realizar o recebimento provisório do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências de caráter técnico. [...]

Art. 23. Caberá ao fiscal administrativo do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial: [...]

VII - realizar o recebimento provisório do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências de caráter administrativo.

Decreto 9.507/2018

Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços.

Parágrafo único. Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 19. O Modelo de Gestão do Contrato descreverá como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade, observando, quando possível:

I - fixação dos critérios de aceitação dos serviços prestados ou bens fornecidos, abrangendo métricas, indicadores e níveis mínimos de serviços com os valores aceitáveis para os principais elementos que compõe a solução de TIC;

II - procedimentos de teste e inspeção para fins da avaliação do cumprimento das exigências de caráter técnico nos termos da alínea a do inciso I do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021, e para fins da avaliação da conformidade do material com as exigências contratuais, nos termos da alínea a do inciso II do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021, abrangendo:

a) metodologia, formas de avaliação da qualidade e adequação da solução de TIC às especificações funcionais e tecnológicas, observando:

1. definição de mecanismos de inspeção e avaliação da solução, a exemplo de inspeção por amostragem ou total do fornecimento de bens ou da prestação de serviços;

2. adoção de ferramentas, computacionais ou não, para implantação e acompanhamento dos indicadores estabelecidos;

3. origem e formas de obtenção das informações necessárias à gestão e à fiscalização do contrato;

4. definição de listas de verificação e de roteiros de testes para subsidiar a ação dos Fiscais do contrato; e

5. previsão de inspeções e diligências, quando aplicáveis, e suas formas de exercício;

b) disponibilidade de recursos humanos necessários às atividades de gestão e fiscalização do contrato, inclusive quanto à qualificação técnica e disponibilidade de tempo para aplicação das listas de verificação e roteiros de testes;

III - fixação dos valores e procedimentos para retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, que só deverá ocorrer quando o contratado:

a) não atingir os valores mínimos aceitáveis fixados nos critérios de aceitação, não produzir os resultados ou deixar de executar as atividades contratadas; ou

b) deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para fornecimento da solução de TIC, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada;

IV - definição clara e detalhada das sanções administrativas, de acordo com os arts. 155 a 163 da Lei nº 14.133, de 2021, observando:

a) vinculação aos termos contratuais;

b) proporcionalidade das sanções previstas ao grau do prejuízo causado pelo descumprimento das respectivas obrigações;

c) as situações em que advertências serão aplicadas;

d) as situações em que as multas serão aplicadas, com seus percentuais correspondentes, que obedecerão a uma escala gradual para as sanções recorrentes;

e) as situações em que o contrato será rescindido por parte da Administração devido ao não atendimento de termos contratuais, da recorrência de aplicação de multas ou outros motivos;

f) as situações em que o contratado terá suspensa a participação em licitações e impedimento para contratar com a Administração; e

g) as situações em que o contratado será declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração, conforme previsto em Lei;

V - procedimentos para o pagamento, descontados os valores oriundos da aplicação de eventuais glosas ou sanções.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

VI - modelo de gestão do contrato;

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de referência ou Projeto básico: [...]

2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento:

a) Definir os atores que participarão da gestão do contrato;

b) Definir os mecanismos de comunicação a serem estabelecidos entre o órgão ou entidade e a prestadora de serviços;

c) Atentar que, no caso de serviços que devam ser implementados por etapas ou no caso de serviço prestado com regime de mão de obra exclusiva, os quais necessitem de alocação gradativa de pessoal, os pagamentos à contratada devem ser realizados em conformidade com esses critérios; [...]

e) Definir os demais mecanismos de controle que serão utilizados para fiscalizar a prestação dos serviços, adequados à natureza dos serviços, quando couber;

f) Definir o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos serviços entregues com relação às especificações técnicas e com a proposta do contratado, com vistas ao recebimento provisório;

g) Definir o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos serviços entregues com relação aos termos contratuais e com a proposta do contratado, com vistas ao recebimento definitivo;

h) Definir o procedimento de verificação do cumprimento da obrigação do contratado de manter todas as condições nas quais o contrato foi assinado durante todo o seu período de execução;

i) Definir uma lista de verificação para os aceites provisório e definitivo, a serem usadas durante a fiscalização do contrato, se for o caso;

j) Definir as sanções, glosas e condições para rescisão contratual, devidamente justificadas e os respectivos procedimentos para aplicação, utilizando como referencial os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral da União, bem como às seguintes diretrizes:

j.1. relacionar as sanções previstas nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, conforme o caso, às obrigações do contratado estabelecidas no modelo de execução do objeto;

j.2. definir o rigor das sanções de que trata o subitem j.1, de modo que sejam proporcionais ao prejuízo causado pela desconformidade;

j.3. No caso de multa:

j.3.1. definir o cálculo da multa por atraso (injustificado) para início ou atraso durante a execução da prestação dos serviços;

j.3.2. definir a forma de cálculo da multa de modo que seja o mais simples possível;

j.3.3. definir as providências a serem realizadas no caso de multas reincidentes e cumulativas, a exemplo de rescisão contratual;

j.3.4. definir o processo de aferição do nível de desconformidade dos serviços que leva à multa;

j.4. definir as condições para aplicações de glosas, bem como as respectivas formas de cálculo.

k) Definir as garantias de execução contratual, quando necessário.

k.1. No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, avaliar a inclusão de exigências de que a garantia possua previsão de cobertura para o pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários não quitados pelo contratado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 152 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1413/2020-TCU-Plenário

9.2.3. preveja, no modelo de gestão de contrato, quando se tratar da contratação de serviços, a segregação de atividades de recebimento de serviços de forma que:

9.2.3.1. o recebimento provisório, a cargo do fiscal que acompanha a execução do contrato, fundamente-se no que foi observado durante o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, consoante previsto no art. 73, inciso I, alínea "a", da Lei 8.666/1993;

9.2.3.2. o recebimento definitivo, a cargo de outro servidor ou comissão criada para esse fim, fundamente-se na verificação do trabalho feito pelo fiscal e na verificação de todos os outros aspectos do contrato que não a execução do objeto propriamente dita, consoante previsto no art. 73, inciso I, alínea "b", da Lei 8.666/1993;

Acórdão 1049/2019-TCU-Plenário

9.1.1.2. inclua, na elaboração do termo de referência ou projeto básico, modelo de gestão do contrato, listas de verificação para os aceites provisório e definitivo, de modo que os atores da fiscalização tenham um referencial claro para atuar na fase de gestão do contrato;

Acórdão 2373/2016-TCU-Plenário

9.1.31.8. incluir na etapa de elaboração do termo de referência ou projeto básico controle interno com objetivo de prever no modelo de gestão do contrato, quando se tratar de contratação de serviços, a segregação das atividades de recebimento de serviços de forma que:

9.1.31.8.1. o recebimento provisório, a cargo do fiscal que acompanha a execução do contrato, baseie-se no que foi observado ao longo do acompanhamento e fiscalização (Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I, "a");

9.1.31.8.2. o recebimento definitivo, a cargo de outro servidor ou comissão responsável pelo recebimento definitivo, deve basear-se na verificação do trabalho feito pelo fiscal e na verificação de todos os outros aspectos do contrato que não a execução do objeto propriamente dita (Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I, "b");

9.1.31.9 incluir controle interno na etapa de elaboração do termo de referência ou projeto básico, com objetivo de prever, no modelo de gestão do contrato, que as cláusulas de penalidades observem as seguintes diretrizes:

9.1.31.9.1. atrelar multas às obrigações do contratado estabelecidas no modelo de execução do objeto (e.g. multas por atraso de entrega de produtos e por recusa de produtos);

9.1.31.9.2. definir o rigor de cada multa de modo que seja proporcional ao prejuízo causado pela desconformidade;

9.1.31.9.3. definir o processo de aferição da desconformidade que leva à multa (e.g. cálculo do nível de serviço obtido);

9.1.31.9.4. definir a forma de cálculo da multa, de modo que seja o mais simples possível;

9.1.31.9.5. definir o que fazer se as multas se acumularem (e.g. distrato);

9.1.31.9.6. definir as condições para aplicações de glosas, bem como as respectivas formas de cálculo;

Acórdão 805/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, ao [omissis] que adote os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria da prestação de serviços de vigilância da organização:

9.1.1. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços e para a gestão dos contratos decorrentes, adote os seguintes controles internos na etapa de elaboração dos estudos técnicos preliminares que servirão de base para a formulação do termo de referência ou do projeto básico, incluindo, entre outros aspectos, em obediência ao art. 6º, inciso IX, alínea "c", da Lei 8.666/1993 e nos moldes do Acórdão 6638/2015-TCU-Primeira Câmara: [...]

9.1.4. apresente, nos processos alusivos à prestação de serviços de vigilância, as rotinas de trabalho, listas de verificação e os relatórios de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, no intuito de atestar a verificação da conformidade da prestação dos serviços e de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercido por um ou mais representantes do [omissis], especialmente designados na forma dos arts. 67 e 73 da Lei 8.666/1993 e do art. 6º do Decreto 2.271/1997, de acordo com o princípio do controle preconizado no DL 200/1967;

9.1.5. adote medidas no sentido de incluir, nos processos de trabalho alusivos à prestação de serviços de vigilância, os critérios e requisitos para a aferição da qualidade dos serviços prestados, dentro das rotinas a serem executadas pelos fiscais dos contratos, e a vinculação dos pagamentos realizados ao nível de qualidade dos resultados obtidos, de acordo com o princípio da eficiência previsto no art. 37 da Constituição Federal;

Acórdão 803/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fundamento no inc. I do art. 43 da Lei 8.443/1992 c/c o inc. III do art. 250 do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos:

9.1.1. aperfeiçoar o processo de capacitação dos servidores designados como fiscais e gestores de contratos de TI, em atenção ao disposto no Decreto 5.707/2006, art. 1º, incisos I e III, nos Acórdão 594/2012-TCU-Plenário, item 9.3.1, e 1200/2014 - TCU - Plenário, item 9.1.4, e no Cobit 5, APO07.03 - manter as habilidades e competências da equipe -, com vistas a assegurar que detenham a qualificação técnica necessária para o exercício de suas atividades;

9.1.2. aperfeiçoar o procedimento de designação de fiscais e gestores de contratos de TI, em atenção ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 58, inciso III c/c art. 67, caput, e no Acórdão 2831/2011-TCU-Plenário, item 9.1.3, com vistas a equilibrar o quantitativo de contratos de TI sob responsabilidade de cada fiscal e gestor;

Acórdão 916/2015-TCU-Plenário

9.1.6. alertar os órgãos e entidades por ela [extinta SLTI/MP] abrangidos:

9.1.6.1. [...]

9.1.6.2. sobre os riscos assumidos pelo titular da unidade de TI e pela autoridade competente da área administrativa (IN - SLTI/MP 4/2014, art. 2º, incisos VI e VII) ao indicar e designar servidores não capacitados para as atividades de fiscalização técnica e administrativa dos contratos de TI (seção 3.2 do relatório);

Acórdão 1545/2008-TCU-Plenário

9.3. reiterar a determinação contida no subitem 9.2.2.2 do Acórdão n. 2.418/2006 - Plenário, com relação à observância do subitem 9.3.5 do Acórdão n. 667/2005 - Plenário, no sentido de que o [omissis], mensalmente, no âmbito do Contrato [omissis], "estabeleça um documento específico (como "ordem de serviço" ou "solicitação de serviço") destinado ao controle dos serviços prestados para fins de pagamento à empresa contratada, contendo a definição e a especificação dos serviços a serem realizados e as métricas utilizadas para avaliar o volume de serviços solicitados e realizados.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na base de acórdãos do TCU:

"modelo de gestão do contrato", selecione o campo "Acórdão".

Execute as seguintes consultas na Jurisprudência selecionada, por árvore de classificação:

Selecione a área "contrato administrativo". Podem ser buscados os temas "fiscalização" e "sanção administrativa".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 153 - Riscos relacionados

Riscos[529]

Responsáveis pela fiscalização ou gestão do contrato sem a qualificação técnica necessária à execução dessas atividades, levando à fiscalização inadequada dos aspectos sobre os quais não detêm competência, com consequente recebimento por objeto em desconformidade com especificações técnicas ou que não atendem às exigências contratuais e pagamento indevido.

Responsáveis pela fiscalização ou gestão do contrato não possuírem disponibilidade de tempo para a execução dessas atividades (seja devido a outras atribuições exigidas pelo cargo ou função ou pelo elevado número de contratos sob sua responsabilidade), levando à fiscalização inadequada do contrato, com consequente recebimento por objeto em desconformidade com especificações técnicas ou que não atendem às exigências contratuais e pagamento indevido.

Ausência de procedimentos formais de comunicação entre as partes contratantes, levando a falhas na comunicação e à ausência de evidências das ocorrências do contrato, com os consequentes atrasos e falhas na execução do contrato, e impossibilidade de identificar a parte descumpridora do contrato.

Falta de sistematização sobre o que deve ser verificado na fiscalização contratual, levando a recebimentos provisórios e definitivos em objetos parcialmente executados ou não executados, com o consequente pagamento indevido, em especial por parte de substitutos do gestor e dos fiscais de contrato.

Ausência de consequências para o contratado caso não mantenha as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, levando o contratado a não manter essas condições, com o consequente retorno de riscos que foram mitigados por meio dos critérios de habilitação e de qualificação da licitação.

Cláusulas de sanções genéricas, levando à impossibilidade de aplicação de penalidades, com consequente impossibilidade de induzir o contrato a voltar à normalidade em caso de desconformidades na execução.

Aproveitamento de TR (ou adesão a uma ata de registro de preço) de outra instituição mais madura, levando à utilização de modelos de execução do objeto e de gestão do contrato para os quais a organização não está preparada, com a consequente impossibilidade de gerir o contrato segundo as regras nele contidas, além das consequências de uma má gestão contratual (p.ex.: pagamento por objetos sem qualidade etc.).

Aproveitamento de TR (ou adesão a uma ata de registro de preço) de outra instituição menos madura, levando à utilização de modelos de execução do objeto e de gestão do contrato considerados insuficientes para a organização gerir o seu contrato adequadamente (p. ex., conjunto de sanções limitado), com a consequente ausência de instrumentos para induzir o contrato a voltar à normalidade em caso de desconformidades na execução.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de gestão do contrato".

4.3.7. Critérios de medição e de pagamento

Trata-se de definir como será calculado o montante devido ao contratado de acordo com o nível de cumprimento dos aspectos quantitativos e qualitativos na execução do contrato. Para tanto, deve ser estabelecida previamente a forma e periodicidade de medição da execução do objeto para efeito de liquidação e pagamento[530].

No caso de fornecimento de bens, a medição se inicia durante a entrega dos produtos, quando deve haver a confirmação dos prazos acordados e dos quantitativos entregues, para posterior verificação da conformidade do objeto com as especificações previstas na proposta contratada.

Quanto às contratações de obras e de serviços de engenharia, direciona-se o leitor aos comentários do item 4.4.1.

No caso de prestação de serviços, especialmente aqueles com dedicação exclusiva de mão de obra, a medição adquire maior complexidade diante da necessidade de que o pagamento esteja vinculado a resultados, mesmo quando adotado o critério de remuneração do contratado por quantidade de horas ou por postos de trabalho[531]. Esse tipo de contrato tende à ineficiência quando o pagamento é atrelado somente a postos ou a horas, sem nenhum indicador para mensuração da qualidade da prestação dos serviços.

Portanto, nesses contratos, é importante definir[532]: os indicadores de desempenho com métricas adequadas ao tipo de serviço[533], em termos de prazo, qualidade e produtividade; os níveis mínimos (metas) de desempenho que o contratado deve atingir para receber o montante pactuado no ajuste; o nível de desconformidade que pode ensejar, além de redimensionamento dos pagamentos, penalidades ao contratado e/ou a rescisão unilateral do contrato.

O objetivo é adequar o pagamento à conformidade dos serviços prestados e aos resultados efetivamente obtidos. Assim, em caso de desempenho inferior ao mínimo ajustado ou de entrega em desconformidade com o contrato, haverá redução dos valores devidos ao contratado, de acordo com os percentuais definidos em contrato.

Cabe mencionar que a IN - Seges/MP 5/2017 estabeleceu o Instrumento de Medição do Resultado (IMR), como um modelo para aferir a prestação de serviços quanto à qualidade pactuada[534]. Conforme consta da norma[535]:

O IMR é o mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.

Sobre o assunto, é oportuno transcrever nota explicativa constante de modelo de termo de referência publicado no Portal de Compras do Governo Federal para contratos de serviços contínuos com dedicação de mão de obra exclusiva (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023, p. 25):

Estes instrumentos de controle, o Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou instrumento equivalente, foram idealizados, inicialmente, para contratos de prestação de serviços como mecanismo de monitoramento e mensuração da qualidade e pontualidade na prestação dos serviços e, consequentemente, como forma de adequar os valores devidos como pagamento aos índices de qualidade verificados. Contudo, para correta aplicação da regra insculpida acima, é necessário que o órgão estabeleça quais são os critérios de avaliação e os devidos parâmetros, de forma a se obter uma fórmula que permita quantificar o grau de satisfação na execução do objeto contratado, e, consequentemente, o montante devido em pagamento. Sem o devido estabelecimento dos critérios e parâmetros de avaliação dos itens previstos no artigo, a cláusula torna-se inexequível, absolutamente destituída de efeitos. Consequentemente, para que seja possível efetuar a glosa, é necessário definir, objetivamente, quais os parâmetros para mensuração do percentual do pagamento devido em razão dos níveis esperados de qualidade da prestação do serviço. (Grifo nosso)

É importante esclarecer que a presença de IMR, principalmente em contrato com dedicação exclusiva de mão de obra, não necessariamente o define como um contrato "de resultado". O IMR implica variação na remuneração em virtude do desempenho com base em critérios previamente acordados. No entanto, é possível haver IMR e o contrato ser remunerado pela dedicação exclusiva de mão de obra (valorado pelo custo da mão de obra). Assim, a remuneração pode variar tanto em função da qualidade do desempenho (IMR), quanto em função de uma desconformidade do objeto. Além disso, nesse caso, a previsão do IMR não dispensará o fiscal do contrato de fiscalizar o cumprimento das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas pelo contratado.

Embora seja mais comum que os critérios de medição estabeleçam hipóteses em que o pagamento do contratado possa ser reduzido, é importante mencionar que a Lei 14.133/2021 possibilita a adoção de remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, em contratações de obras, serviços e fornecimentos[536]. Nesses contratos, a Administração pode recompensar o contratado por um desempenho acima do esperado.

A utilização da remuneração variável deve ser motivada e tem que respeitar o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação. Os seguintes parâmetros podem ser utilizados como base para aferir a variação do desempenho: metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

Além disso, se o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, na forma prevista em regulamento[537] (vide comentários do item 3.4.6).

Feita a ressalva acerca da remuneração variável, cabe ressaltar que, além dos critérios e da periodicidade da medição, devem ser definidas as condições e os prazos para liquidação e pagamento. Todos devem constar como cláusulas do contrato[538].

O pagamento só pode ser efetuado após as medições e recebimentos das parcelas ou das etapas executadas dos serviços, obras e fornecimentos. Não é permitido pagamento antecipado, salvo exceções em que a antecipação de pagamento pode proporcionar sensível economia de recursos ou ser uma condição indispensável para obter o objeto[539].

Apesar de a Lei 14.133/2021 não determinar o prazo máximo para o pagamento, como previa o regramento anterior[540], entende-se necessário fixar prazo razoável a ser determinado durante a fase de planejamento[541], tendo em vista o risco de prazos muito longos afastarem potenciais competidores e resultarem no aumento dos preços ofertados em razão das incertezas do fornecedor quanto ao momento do recebimento pela prestação realizada.

Para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 77/2022 estabelece o prazo máximo de dez dias úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal, e dez dias úteis para pagamento, a contar da liquidação da despesa. E para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 75 da Lei 14.133/2021, os prazos serão reduzidos pela metade[542].

Por fim, cabe mencionar que, para contratações de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, é importante prever controle adicional para assegurar o pagamento das obrigações trabalhistas pelo contratado, dentre as medidas propostas pela Lei 14.133/2021, a saber[543]:

a) exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia;

b) condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

c) efetuar o depósito de valores em conta vinculada. Nesse caso, os valores das obrigações trabalhistas são retidos em uma conta bancária em nome do contratado e ficam bloqueados até o momento do pagamento efetivo das obrigações. Além disso, em caso de inadimplência das contribuições previdenciárias e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), a Administração estará autorizada a reter essas obrigações até que sejam regularizadas[544];

d) em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; ou

e) realizar pagamentos somente mediante a ocorrência de fato gerador. Nesse caso, as notas fiscais serão emitidas apenas com os custos efetivamente ocorridos.

Quadro 154 - Referências normativas para os critérios de medição e pagamento

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

g) critérios de medição e de pagamento; [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; [...]

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. [...]

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis. [...]

Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

§ 1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

§ 2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação.

Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.

§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

Decreto 9.507/2018

Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços.

Parágrafo único. Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 19. O Modelo de Gestão do Contrato descreverá como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade, observando, quando possível:

I - fixação dos critérios de aceitação dos serviços prestados ou bens fornecidos, abrangendo métricas, indicadores e níveis mínimos de serviços com os valores aceitáveis para os principais elementos que compõe a solução de TIC; [...]

V - procedimentos para o pagamento, descontados os valores oriundos da aplicação de eventuais glosas ou sanções.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

VII - critérios de medição e de pagamento;

IN - Seges/ME 77/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 7º Os prazos de que trata o art. 6º serão limitados a:

I - 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração;

II - 10 (dez dias) úteis para pagamento, a contar da liquidação da despesa.

§ 1º Para os fins de liquidação, deverá ser observado o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, certificando-se do adimplemento da obrigação do contratado nos prazos e forma previstos no contrato.

§ 2º Para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, os prazos de que dos incisos I e II do caput serão reduzidos pela metade.

§ 3º O prazo de que trata o inciso I do caput e o § 2º deste artigo poderão ser excepcionalmente prorrogados, justificadamente, por igual período, quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.

§ 4º O prazo para a solução, pelo contratado, de inconsistências na execução do objeto ou de saneamento da nota fiscal ou de instrumento de cobrança equivalente, verificadas pela Administração durante a análise prévia à liquidação de despesa, não será computado para os fins de que trata o inciso I do caput e o § 2º deste artigo.

§ 5º Na hipótese de caso fortuito ou força maior que impeça a liquidação ou o pagamento da despesa, o prazo para o pagamento será suspenso até a sua regularização, devendo ser mantida a posição da ordem cronológica que a despesa originalmente estava inscrita.

§ 6º No caso de insuficiência de recursos financeiros disponíveis para quitação integral da obrigação, poderá haver pagamento parcial do crédito, permanecendo o saldo remanescente na mesma posição da ordem cronológica.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

VII - critérios de medição e pagamento; [...]

Anexo V - Diretrizes para elaboração do Projeto básico (PB) ou Termo de referência (TR)

[...]

2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento: [...]

d) Definir a forma de aferição/medição do serviço para efeito de pagamento com base no resultado, conforme as seguintes diretrizes, no que couber:

d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o pagamento do contratado e elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho, observando que:

d.1.1. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração do contratado por quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de serviços sob demanda, bem como para manutenção preventiva, se for o caso;

d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração do contratado por postos de trabalho, devendo ser definido o método de cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;

d.1.3. na adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no ato convocatório.

d.2. estabelecer a produtividade de referência ou os critérios de adequação do

serviço à qualidade esperada, de acordo com a unidade de medida adotada para a execução do objeto, sendo expressa pelo quantitativo físico do serviço ou por outros mecanismos capazes de aferir a qualidade, seguindo-se, entre outros, os parâmetros indicados nos Cadernos de Logística;

d.3. identificar os indicadores mínimos de desempenho para aferição da qualidade esperada da prestação dos serviços, com base nas seguintes diretrizes:

d.3.1. considerar as atividades mais relevantes ou críticas que impliquem na

qualidade da prestação dos serviços e nos resultados esperados;

d.3.2. prever fatores que estejam fora do controle do prestador e que possam

interferir no atendimento das metas;

d.3.3. os indicadores deverão ser objetivamente mensuráveis e compreensíveis, de preferência facilmente coletáveis, relevantes e adequados à natureza e características do serviço;

d.3.4. evitar indicadores complexos ou sobrepostos.

d.4. descrever detalhadamente, de acordo com o previsto na subalínea "d.3" acima, os indicadores mínimos de desempenho esperados, em relação à natureza do serviço, com a finalidade de adequar o pagamento à conformidade dos serviços prestados e dos resultados efetivamente obtidos, devendo conter, dentre outros requisitos:

d.4.1. indicadores e metas estipulados de forma sistemática, de modo que

possam contribuir cumulativamente para o resultado global do serviço e não interfiram negativamente uns nos outros;

d.4.2. indicadores que reflitam fatores que estão sob controle do prestador do

serviço;

d.4.3. metas realistas e definidas com base em uma comparação apropriada;

d.4.4. previsão de nível de desconformidade dos serviços que, além do redimensionamento dos pagamentos, ensejará penalidades à contratada e/ou a rescisão unilateral do contrato;

d.4.5. registros, controles e informações que deverão ser prestados pelo contratado, se for o caso;

d.4.6. previsão de que os pagamentos deverão ser proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas no ato convocatório, observando-se o seguinte:

1. as adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará ao redimensionamento no pagamento e às sanções legais, se for o caso;

2. na determinação da faixa de tolerância de que trata a alínea anterior, considerar-se-á a importância da atividade, com menor ou nenhuma margem de tolerância para as atividades consideradas relevantes ou críticas; e

3. o não atendimento das metas, por ínfima ou pequena diferença, em indicadores não relevantes ou críticos, a critério do órgão ou entidade, poderá ser objeto apenas de notificação nas primeiras ocorrências, de modo a não comprometer a continuidade da contratação.

d.5. O Instrumento de Medição do Resultado (IMR) ou seu substituto, quando utilizado, deve ocorrer, preferencialmente, por meio de ferramentas informatizadas para verificação do resultado, quanto à qualidade e quantidade pactuadas; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 155 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 269

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Acórdão 2889/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Os critérios de pagamento para serviços de supervisão e gerenciamento de obras de construção devem prever a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento, evitando-se a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos.

Acórdão 1508/2020-TCU-Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada sobre as selecionadas 55 (cinquenta e cinco) contratações públicas federais, durante o período de 1º/7/2019 a 18/3/2020, com o objetivo de, a partir, especificamente, das aquisições baseadas em Unidade de Serviços Técnicos (UST) , entre outras denominações similares, avaliar se a subjacente execução contratual asseguraria o emprego dos critérios capazes de efetivamente aferir os pagamentos por resultados a preços razoavelmente condizentes; [...]

9.2. recomendar, nos termos do art. 250, III, do RITCU, à administração do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Tribunal de Contas da União orientem, por meio do correspondente ato normativo, os seus departamentos internos, devendo atentar para a observância das seguintes premissas: [...]

9.2.3. a fim de que, em novas contratações de serviços de tecnologia da informação, sejam observados os seguintes procedimentos:

9.2.3.1. abstenham-se de criar unidades de medida de forma unilateral, sem a ciência, a avaliação técnica e econômica e a padronização da autoridade competente, com vistas a mitigar o risco de compartilhamento de metodologias e práticas sem a devida consistência e sem justificativas técnica e econômica, além de riscos inerentes a cenários de incomparabilidade de preços, de heterogeneidade e de assimetria de informações entre a administração e o mercado;

Acórdão 1262/2020- TCU - Plenário

[Enunciado] Na contratação de prestação de serviços em que, pelas características do objeto, seja adotada a remuneração por horas trabalhadas, em detrimento da remuneração por resultados ou produtos, a Administração deve providenciar o detalhamento do grau de qualidade exigido em relação aos serviços e fazer a prévia estimativa da quantidade de horas necessárias à sua execução. A ausência de previsões desse tipo conduz ao risco de remuneração pela ineficiência (paradoxo lucro-incompetência).

Acórdão 8920/2017-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A aposição de assinatura em atesto de medição constitui declaração formal de que os serviços foram executados conforme contratado e estão aptos a serem pagos, trata-se de requisito essencial para a liquidação da despesa. O agente público, sob pena de responsabilização, tem o dever de se negar a atestar medição sobre a qual não tenha o efetivo conhecimento dos serviços realizados.

Acórdão 717/2010-TCU-Plenário

9.4. recomendar ao [omissis] que, em suas futuras licitações [...] observe que as reduções de pagamento decorrentes do descumprimento de Acordos de Nível de Serviço não devem ser interpretadas como penalidades, e sim como adequações pelo não atendimento das metas estabelecidas, em complemento à mensuração dos serviços efetivamente prestados;

Acórdão 786/2006-TCU-Plenário

[Enunciado] Deve constar do edital da licitação a metodologia de mensuração de serviços e resultados, inclusive os critérios de controle e remuneração dos serviços executados, devendo, sempre que possível, a contratação pautar-se em resultados a serem atingidos.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisa pelo termo: "medição" ou pelo termo "critério de pagamento".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 156 - Riscos relacionados

Riscos

Definição de modelo de medição e de remuneração pela mera alocação de mão de obra (alocação de postos de trabalho) e sem indicador que permita adequar a remuneração do contratado à qualidade do serviço prestado, levando a pagamentos sem que a Administração possa obter benefícios definidos e ao paradoxo lucro-incompetência, com consequentes desperdício de recursos públicos e não atendimento da necessidade que originou a contratação.

Descrição do objeto como "contrato de resultado" ou entendimento, por parte do fiscal de um contrato de prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, de que o fato de haver Instrumento de Medição do Resultado - IMR (ou outro indicador de aferição de qualidade) torna o contrato como "de resultado", levando o fiscal a deixar de fiscalizar o cumprimento, pelo contratado, das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas previstas na planilha de composição de custos do contratado, com consequente alto risco de descumprimento dessas obrigações pelo contratado e potenciais: execução de contrato com sobrepreço; necessidade de a Administração efetuar a cobrança de todos esses débitos a posteriori; e responsabilização da Administração (solidária para débitos previdenciários e subsidiária para débitos trabalhistas).

Subjetividade e falta de clareza na definição dos critérios que serão aplicados para apurar o valor devido ao contratado, levando a conflitos com o contratado sobre o que foi executado e montante devido (p. ex., a Administração redimensiona o pagamento por entender que o nível mínimo de desempenho não foi atingido, mas o contratado entende que os resultados são os que o contrato previu), com consequentes:

a) pagamentos sem que tenham sido realmente entregues resultados que atendam às necessidades da organização;

b) falta de pagamento por prestações executadas adequadamente; e

c) em casos extremos, paralisação do contrato, com prejuízos para ambas as partes.

Omissão de prazo máximo para efetuar os pagamentos devidos ao contratado após o recebimento do objeto ou definição de prazo excessivamente extenso, levando à perda de interesse por parte dos fornecedores e ao esvaziamento da licitação, com consequente frustração do certame ou redução da competitividade.

Exigência de requisitos de contratação insuficientes, levando à adoção equivocada de remuneração variável para garantir o cumprimento dos padrões mínimos necessários para que o objeto atenda à necessidade da Administração, com consequentes:

a) custos excessivos para pagar o desempenho acima do mínimo; ou

b) recebimento de objeto com baixa qualidade, pois o contratado não tem obrigação de superar as metas mínimas de desempenho estabelecidas.

Definição de parâmetros muito simples para a remuneração variável, levando o contratado a atingir facilmente o desempenho necessário para receber a remuneração adicional, com consequente incorporação dessa remuneração adicional à remuneração básica do contratado e perda da vantajosidade da contratação.

Definição de parâmetros genéricos para aferir a remuneração variável, levando à sujeição da remuneração adicional à valoração subjetiva por parte do gestor responsável pela aferição, com consequente ambiente propício à pessoalidade e, portanto, à corrupção.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de gestão do contrato"; e Sarai et al, 2022, p. 1.438.

Quadro 157 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Pagamento pelo fato gerador

Caderno do Logística: Pagamento pelo Fato Gerador

ME

Conta vinculada

Caderno do Logística: Conta vinculada

Indicadores e métricas para serviços de TI

Nota Técnica - AudTI/TCU 6/2010

TCU

Fonte: Elaboração própria.

4.3.8. Formas e critérios de seleção do fornecedor

A definição da forma e dos critérios de seleção do fornecedor pressupõe a definição do objeto da contratação, já comentada no item 4.3.1.

O objeto deve estar classificado como comum ou especial, como fornecimento de bem ou prestação de serviço, de forma contínua ou não contínua, com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra.

Se não houver viabilidade de competição para o objeto definido, configura-se a hipótese de inexigibilidade de licitação[545]. Havendo viabilidade de competição, há que se verificar se é caso de dispensa ou se deve ocorrer a licitação. Há que se definir ainda se é adequada a utilização do registro de preços[546]. Ressalta-se que a regra é licitar[547].

Se for realizada a licitação, serão escolhidos o critério de julgamento, o modo de disputa, a forma e a modalidade da licitação[548], parâmetros que esclarecerão aos potenciais licitantes como as propostas serão ordenadas e quais serão as etapas e os procedimentos da disputa.

O critério de julgamento deve ser escolhido entre os seguintes: menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; e técnica e preço, conforme comentado no item 3.4 deste manual. Para quaisquer desses critérios, devem ser estabelecidos requisitos mínimos de qualidade, necessários e relevantes que, caso não atendidos, implicarão a desclassificação da proposta.

Para contratos de eficiência, o critério será o de maior retorno econômico. No caso de alienação de bens, o critério será o de maior lance.

Para o julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço, deve-se esclarecer quais requisitos de natureza qualitativa serão avaliados (superiores ao mínimo estabelecido), como serão atribuídas notas a tais requisitos e os fatores de ponderação entre preço e técnica, se for o caso. Lembrando que a Lei 14.133/2021, no art. 37, inciso III, prevê a atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores, desde que aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 da Lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Deve ser fixada a ordem das fases do procedimento, observando-se a necessidade ou não da inversão de fases (habilitação antes do julgamento das propostas, desde que motivada).

É necessário também definir o modo de disputa: fechado, aberto ou combinado, bem como a forma da licitação: eletrônica ou presencial. Lembrando que as licitações "serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo"[549].

A modalidade de licitação pode ser pregão, concorrência, concurso, leilão, ou diálogo competitivo.

Por fim, também devem ser definidos[550]:

a) possibilidade ou não de participação de consórcios, de cooperativas, de microempresas e de empresas de pequeno porte;

b) margem de preferência, se for o caso;

c) forma de adjudicação do objeto, se por itens, por lotes, grupos ou global;

d) requisitos para as habilitações, jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, e econômico-financeira, que demonstrem que os licitantes possuem condições técnicas e econômicas para executar o objeto, que estão adimplentes com suas obrigações fiscais, sociais e trabalhistas, e que têm condição jurídica de assumir os direitos e obrigações do contrato[551]. Vale mencionar a equipe de planejamento é mais apta a indicar os requisitos de habilitação, sobretudo critérios de habilitação técnica e econômico-financeira;

e) critérios de aceitabilidade da proposta, incluindo os limites de preços unitário e global, que verifiquem a compatibilidade dos preços ofertados com os preços praticados no segmento de mercado[552]; e

f) critérios de desempate.

Quadro 158 - Referências normativas para as formas e critérios de seleção do fornecedor

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

XI - critérios técnicos para seleção do fornecedor, conforme art. 23; e [...]

Art. 23. A definição dos critérios de julgamento da proposta (menor preço, maior desconto, técnica e preço ou maior retorno econômico) e dos critérios para habilitação técnica será feita pelo Integrante Técnico, nos termos do art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021, que deverá observar o seguinte:

I - a utilização de critérios correntes no mercado;

II - a necessidade de justificativa técnica nos casos em que não seja permitido o somatório de atestados para comprovar os quantitativos mínimos relativos ao mesmo quesito de capacidade técnica;

III - a vedação da indicação de entidade certificadora, exceto nos casos previamente dispostos em normas da Administração Pública;

IV - a vedação de exigência, para fins de qualificação técnica na fase de habilitação, de atestado, declaração, carta de solidariedade, comprovação de parceria ou credenciamento emitidos por fabricantes;

V - a vedação de pontuação com base em atestados relativos à duração de trabalhos realizados pelo licitante, que adotem o critério de julgamento por técnica e preço; e

VI - a justificativa dos critérios de pontuação em termos do benefício que trazem para a contratante, para licitações do tipo técnica e preço.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor, optando-se pelo critério de julgamento de técnica e preço, conforme o disposto no § 1º do art. 36 da Lei nº 14.133, de 2021, sempre que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração;

IN - Seges/MP 5/2017

Dos Serviços Comuns

Art. 14. Os serviços considerados comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo ato convocatório, por meio de especificações usuais do mercado.

Parágrafo único. Independentemente de sua complexidade, os serviços podem ser enquadrados na condição de serviços comuns, desde que atendam aos requisitos dispostos no caput deste artigo.

Subseção II

Dos Serviços Prestados de Forma Contínua e Não Contínua

Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

Parágrafo único. A contratação de serviços prestados de forma contínua deverá observar os prazos previstos no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Subseção III

Dos Serviços com Regime de Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros requisitos, que:

I - os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços;

II - o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e

III - o contratado possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas dependências do contratado e presentes os requisitos dos incisos II e III

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

VIII - forma de seleção do fornecedor;

IX - critérios de seleção do fornecedor; [...]

Anexo V - Diretrizes para elaboração do Projeto básico (PB) ou Termo de referência (TR) [...]

2.7 Forma de seleção do fornecedor:

a) Estabelecer a classificação dos serviços, conforme arts. 14 a 17 desta Instrução Normativa e legislação correlata;

b) Identificar a forma de selecionar o fornecedor (licitação, inexigibilidade, dispensa), justificando a escolha;

c) No caso de a seleção do fornecedor ocorrer por processo licitatório, enquadrar o serviço como comum ou não, para fins do disposto no art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

2.8. Critérios de seleção do fornecedor:

a) Definir os critérios de habilitação indicados para a contratação, atentando

para:

a.1. analisar e identificar os critérios de qualificação econômico-financeira a serem exigidos, considerando a prestação dos serviços e os riscos da contratação;

a.2. analisar e identificar os critérios de qualificação técnica a serem exigidos, considerando a prestação dos serviços e os riscos da contratação;

b) Definir os critérios técnicos obrigatórios indicados para a contratação que deverão se basear nos requisitos técnicos especificados na seção "Requisitos da contratação";

c) No caso de licitações técnica e preço ou melhor técnica, definir os critérios técnicos pontuáveis, indicados para a contratação, que deverão se basear nos requisitos técnicos especificados na seção "Requisitos da contratação";

d) Definir os critérios de aceitabilidade de preços, com fixação de preços máximos aceitáveis, tanto globais quanto unitários;

e) Definir os critérios de julgamento das propostas, incluindo:

e.1. os critérios de preferência e desempate aplicáveis;

e.2. margem de preferência, se aplicável.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 159 - Jurisprudência do TCU

A jurisprudência do TCU a respeito de formas e critérios de seleção do fornecedor pode ser encontrada em tópicos próprios deste manual como aqueles referentes às modalidades de licitação, aos critérios de julgamento das propostas e aos critérios de habilitação dos fornecedores.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 160 - Riscos relacionados[553]

Riscos

Definição, no termo de referência, de forma e critérios de seleção do fornecedor sem considerar os requisitos e a natureza do objeto a ser contratado, levando a uma modelagem inadequada da licitação, com a consequente paralisação do certame, ou impossibilidade de obter proposta que atenda à necessidade da Administração.

Fonte: Elaboração própria.

4.3.9. Estimativa do valor da contratação

A elaboração do orçamento estimado é parte fundamental da etapa de planejamento das contratações, e deve incluir:

a) as quantidades dos itens a contratar, justificadas com base em memória de cálculo;

b) os respectivos preços unitários, estimados com base em diversos parâmetros e procedimentos;

c) os preços de cada item, calculados pela multiplicação do preço unitário pela quantidade do item; e

d) a soma dos preços de todos os itens, também chamado de valor total ou valor global da licitação.

O orçamento estimado é necessário por diversas razões, como forma de mitigar o risco de execução inadequada das várias atividades executadas em uma contratação pública, tais como[554]:

195. [...]

1) verificação da viabilidade da licitação no âmbito do ETP, o que pode levar a contratação inviável, com o consequente desperdício de tempo, esforço e recursos financeiros da organização pública (vide parágrafos 53-56 desta NT);

2) adequação orçamentária, o que pode levar à alocação excessiva de recursos financeiros (se o preço vencedor for muito menor que o estimado), que, se combinar com a ausência de tempo hábil para utilizar os recursos excedentes em outras contratações (p. ex., se a licitação se encerrar no fim do ano), pode resultar na não utilização desses recursos (vide parágrafo 17);

3) estabelecimento de critérios de habilitação referentes ao valor do capital mínimo exigido ou do patrimônio líquido, ou ainda da garantia de execução, os quais podem limitar a competição;

4) análise da aceitabilidade de preços, o que pode levar à aceitação de preços inexequíveis ou com sobrepreço, este último podendo ter como consequência o superfaturamento, inclusive nas contratações diretas; e

5) negociação do preço ofertado com o licitante provisoriamente vencedor ou com o fornecedor a ser contratado de forma direta, o que pode levar a sobrepreço e superfaturamento.

Entretanto, normalmente há grande assimetria de informações entre o órgão ou entidade que promove a contratação e as empresas fornecedoras, de modo que as empresas detêm mais informações sobre esse tipo de transação do que as organizações públicas.

Desse modo, a Administração deve buscar conhecimentos e técnicas que levem à diminuição dessa assimetria ao longo das diversas atividades envolvidas na elaboração do orçamento estimado, sintetizadas na figura a seguir:

Figura 8 - Atividades básicas para elaboração de orçamento estimado

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2023, p. 98.

É importante lembrar que as estimativas do valor da contratação devem ser acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado[555].

Em regra, o orçamento estimativo vai adquirindo robustez com o andamento das fases do planejamento das contratações públicas.

No Plano de Contratações Anual, deve constar uma estimativa inicial, expedita ou paramétrica, que possibilite uma noção acerca dos custos envolvidos para atendimento de determinada necessidade da Administração, especialmente para fins de elaboração do orçamento anual da organização. Nessa fase, pode ser realizado um procedimento simplificado para identificação dos quantitativos e preços dos bens e serviços necessários para a contratação[556].

No ETP, deve ser realizada uma estimativa preliminar do valor, que possibilite uma noção mais aprofundada em relação ao PCA dos custos envolvidos em cada uma das soluções apontadas como possíveis para atendimento da necessidade pública, e conclua sobre a viabilidade econômica de contratar a solução escolhida.

Em contratações mais simples ou frequentes, a elaboração do orçamento estimado feita no ETP pode se confundir com o procedimento executado no âmbito do TR ou PB. Como explica a Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2021 (Tribunal de Contas da União, 2023, p. 39):

Isso ocorre porque os elementos do ETP para esses objetos mais simples não costumam ser muito refinados no TR ou PB, e os novos elementos não costumam afetar o preço estimado final (e.g. o modelo de execução do objeto basicamente se restringe à entrega e à prestação de garantia do objeto). Ou seja, nos casos de objetos mais simples, o orçamento estimado feito no ETP costuma ser aproveitado sem alteração no TR ou PB.

Já no termo de referência, a estimativa de valor será mais exata que aquelas elaboradas no PCA e no ETP, pois refletirá possíveis mudanças nos requisitos técnicos, nos quantitativos e no nicho de mercado que oferece as soluções que possam atender à necessidade da contratação, além de considerarem as condições de execução do objeto e de gestão do contrato.

Nessa etapa, a orçamentação deve atender ao previsto no art. 23 da Lei 14.133/2021, regulamentado pela IN - Seges/ME 65/2021 no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o qual está comentado a seguir.

Quanto ao tema "orçamento sigiloso", recomenda-se a Leitura do item 4.5.6 deste manual.

4.3.9.1. Fontes para obtenção de preços

Uma das etapas da elaboração do orçamento estimativo é a realização de pesquisa dos preços praticados no mercado, com base nas soluções identificadas como aptas a atender à necessidade da contratação no levantamento de mercado (item 4.1.5) e na definição das quantidades a contratar.

A pesquisa de preços é uma atividade obrigatória para as contratações públicas, inclusive contratações diretas e para adesões a atas de registro de preços, como consta de diversos dispositivos sobre a elaboração do orçamento estimado, de forma direta ou implícita, pois não é possível elaborar o orçamento estimado sem efetuar pesquisa de preços[557].

A Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023 ressalta o papel da pesquisa de preços[558]:

Na referida pesquisa, é obtida uma amostra de preços do nicho de mercado de soluções e de respectivas empresas fornecedoras que poderão participar da licitação [...], a partir de diversas fontes de preços. Essa amostra serve para que a organização pública tenha uma percepção da faixa de preços do nicho de mercado delimitado no planejamento da contratação para efetuar, com algum grau de segurança, a análise crítica desses preços, os cálculos das estimativas dos preços unitários e global da solução a contratar, e definir os critérios de aceitabilidade de preços, que podem incluir a definição do preço máximo a ser aceito.

Nos incisos do § 1º do art. 23 da Lei 14.133/2021 são estabelecidas as principais fontes de consulta (parâmetros) a serem utilizadas para elaboração da pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

A Lei 14.133/2021 dispõe que os cinco parâmetros citados podem ser adotados de forma combinada ou não. A IN - Seges/ME 65/2021[559], que regulamenta o artigo em questão para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, acrescenta que deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.

Assim, nas contratações realizadas por organizações federais, as fontes primárias de preços são:

a) os painéis para consulta de preços disponibilizados pelo governo federal ou o banco de preços em saúde (BPS), que deverão estar disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); e

b) as contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de um ano anterior à data da pesquisa de preços. Ou seja, aquelas contratações da própria organização ou de organização distinta cujas informações são obtidas diretamente ou por meio de consulta, por exemplo, aos respectivos portais na internet.

As demais fontes devem ser utilizadas de forma complementar ou subsidiária, com as devidas justificativas, devendo ser evitada a cotação somente junto a potenciais fornecedores.

Na mesma linha, a IN - SGD/ME 94/2022, que dispõe sobre a contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC, estabelece que:

Art. 20. A estimativa de preço da contratação deverá ser realizada pelo Integrante Técnico com o apoio do Integrante Administrativo para elaboração do orçamento detalhado, composta por preços unitários e de acordo com a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, e suas atualizações, que versa sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

§ 1º A estimativa de preço derivada exclusivamente de propostas de fornecedores somente deverá ser utilizada mediante justificativa, nos casos em que não for possível obter preços de contratações similares de outros entes públicos ou do Painel de Preços.

Essa consulta a diversas fontes é compatível com o que ficou conhecido como "cesta de preços" na jurisprudência do TCU. Cite-se, por exemplo, o Acórdão 1875/2021-TCU-Plenário:

9.5.1. as pesquisas de preços para estimativa de valor de objetos a serem licitados devem ser baseadas em uma "cesta de preços", devendo dar preferência para preços públicos, oriundos de outros certames;

9.5.2. a pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na extrema ausência de preços públicos ou cestas de preços referenciais;

Para estimativa do valor da contratação de obras e serviços de engenharia, remete-se o leitor aos comentários do item 4.4.3.6.

4.3.9.2. Análise crítica dos preços coletados

A IN - Seges/ME 65/2021 define o preço estimado como[560]:

valor obtido a partir de método matemático aplicado em série de preços coletados, devendo desconsiderar, na sua formação, os valores inexequíveis, os inconsistentes e os excessivamente elevados.

Assim, após a etapa inicial de coleta de preços, deve ser realizada a análise dos preços obtidos, para observar se há valores discrepantes que podem influenciar indevidamente o valor estimado, devendo ser descartados os valores inexequíveis, os inconsistentes e os excessivamente elevados.

O art. 6º, § 3º, da IN mencionada estabelece que: "para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo".

Portanto, cabe aos agentes públicos a definição do método de elaboração do orçamento estimado, inclusive com os critérios para análise crítica e para desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes e excessivamente elevados (p. ex., média saneada).

4.3.9.3. Definição da forma de cálculo do valor estimado da contratação

O art. 6º da IN - Seges/ME 65/2021 trata da forma de cálculo da estimativa do preço da seguinte maneira:

Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.

§ 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente. [...]

§ 6º Quando o preço estimado for obtido com base única no inciso I do art. 5º, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados.

Observa-se que o regulamento prevê três formas iniciais (métodos) de cálculo para obter o preço de referência: a média, a mediana ou o menor dos valores dos preços obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços. Ressalta-se que, para determinados objetos, que são contratados com frequência por organizações públicas e cujo mercado apresenta número considerável de fabricantes e revendedores, uma amostra de três preços é diminuta (vide Acórdão 2.637/2015-TCU-Plenário, item 9.3.2).

A IN também prevê que, quando o preço estimado for obtido com base única, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados.

A título de esclarecimento, a média é a média aritmética de um conjunto de propostas. Já a mediana é um valor numérico que separa a metade superior de um conjunto de propostas da metade inferior. Com base nesses conceitos, observa-se que valores extremos em uma amostra de propostas, para mais ou para menos, impactam bastante o valor da média, porém pouco - ou nada - o valor da mediana.

Adicionalmente, outra forma de cálculo pode ser utilizada, desde que devidamente justificada pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente.

As normas citadas não estabelecem as hipóteses de utilização de cada um dos métodos, de forma que a definição da metodologia para estimar o preço da contratação é tarefa discricionária do gestor público[561].

Sobre o assunto, o Manual de Orientação de Pesquisa de Preços do Superior Tribunal de Justiça (STJ) comenta que (Superior Tribunal de Justiça, 2022, p. 32-33):

A utilização da mediana é aconselhável quando a pesquisa se apresenta de forma heterogênea, uma vez que, nesse caso, há influência dos extremos dos dados coletados, isso ocorre principalmente quando não há desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados.

Já a média é indicada quando a administração julgar não ser mais adequada a utilização do preço mínimo e quando os preços estão dispostos de forma homogênea, sem a presença de valores extremos, ou seja, quando é adotado um método de avaliação que exclui os inexequíveis e os excessivamente elevados.

Um dos parâmetros passíveis de serem utilizados para definir quando utilizar a média ou a mediana é fazer uso da medida de dispersão denominada coeficiente de variação. O coeficiente de variação fornece a oscilação dos dados obtidos em relação à média. Quanto menor for o seu valor, mais homogêneos serão os dados.

O coeficiente de variação é considerado baixo quando apresentar percentual igual ou inferior a 25%, sendo nesse caso indicada a média como critério de definição do valor de mercado. Se ele for superior a 25%, o coeficiente indica a presença de valores extremos afetando a média, situação em que se recomenda o uso da mediana como critério de definição do preço médio.

Sobre a utilização do menor preço, a jurisprudência do TCU é no sentido de que o valor da cotação mínima deve ser adotado em situações de mercado restrito, nos quais há poucos fornecedores no ramo de atuação e a quantidade de preços coletados é pequena. Nesse sentido, estão os enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 1850/2020 e 1639/2016, ambos do Plenário do TCU:

Acórdão 1850/2020-TCU-Plenário

Na elaboração de orçamento estimativo para equipamentos a serem fornecidos em mercado restrito, devem ser adotados os valores decorrentes das cotações mínimas. As médias ou medianas de cotações de preços devem ser empregadas apenas em condições de mercado competitivo.

Acórdão 1639/2016-TCU-Plenário

Na elaboração de orçamento estimativo para equipamentos a serem fornecidos em mercado restrito, devem ser adotados os valores decorrentes das cotações mínimas. As médias ou medianas de cotações de preços devem ser empregadas apenas em condições de mercado competitivo.

Vale lembrar que as atividades de elaboração do orçamento estimado devem ser devidamente documentadas em memória de cálculo. Isso é importante para evidenciar sua execução, justificar as decisões tomadas e permitir a rastreabilidade dessas atividades[562]. Nesse sentido, o art. 3º da IN - Seges/ME 65/2021 estabelece que a pesquisa de preços deve ser materializada em um documento que contenha, no mínimo:

I - descrição do objeto a ser contratado;

II - identificação do (s) agente (s) responsável (is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;

III - caracterização das fontes consultadas;

IV - série de preços coletados;

V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;

VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;

VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e

VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5.

Por oportuno, cabe citar o modelo adotado, no âmbito administrativo do TCU, para registro da pesquisa de preços[563]:

Art. 29. A pesquisa de preços deverá ser sintetizada em documento, preferencialmente

padronizado, que conterá:

I - descrição do objeto a ser contratado;

II - identificação do (s) agente (s) responsável (is) pela pesquisa;

III - indicação das fontes consultadas;

IV - série de preços coletados;

V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;

VI - justificativa para a metodologia utilizada, na hipótese prevista no § 4º do art. 26 desta Portaria;

VII - memória de cálculo do valor estimado e indicação da localização, no processo de licitação, dos documentos que lhe dão suporte; e

VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta realizada por ofício ou e-mail.

Quadro 161 - Referências normativas para a estimativa do valor da contratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

b) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; [...]

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da Lei. [...]

Parágrafo único. A publicidade será diferida: [...]

II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei. [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; [...]

XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; [...]

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

§ 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

II - (VETADO).

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

VIII - estimativas de preços da contratação, conforme art. 20; [...]

Art. 20. A estimativa de preço da contratação deverá ser realizada pelo Integrante Técnico com o apoio do Integrante Administrativo para elaboração do orçamento detalhado, composta por preços unitários e de acordo com a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, e suas atualizações, que versa sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

§ 1º A estimativa de preço derivada exclusivamente de propostas de fornecedores somente deverá ser utilizada mediante justificativa, nos casos em que não for possível obter preços de contratações similares de outros entes públicos ou do Painel de Preços.

§ 2º A pesquisa de preço descrita no parágrafo anterior deverá considerar, sempre que possível, os valores praticados diretamente pelos fabricantes.

§ 3º Os preços de itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas - PMC-TIC deverão ser utilizados como preço estimado, salvo se a pesquisa de preços realizada resultar em valor inferior ao PMC-TIC.

§ 4º As estimativas de preços constantes em modelos de contratação de soluções de TIC publicados pelo Órgão Central do SISP poderão ser utilizadas como preço estimado.

IN - Seges/ME 91/2022

Art. 1º Fica autorizada a aplicação do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, no que couber, para a definição do valor estimado nos processos de licitação e de contratação direta de obras e serviços de engenharia, de que dispõe o § 2º do art. 23 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

IX - estimativas do valor da contratação, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

IN - Seges/MP 5/2017

Anexo V - Diretrizes para elaboração do Projeto básico (PB) ou Termo de referência (TR)

[...]

2.9. Estimativa de preços e preços referenciais:

a) Refinar, se for necessário, a estimativa de preços ou meios de previsão de

preços referenciais realizados nos Estudos Preliminares;

b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o

custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal

estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:

b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados;

b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado

em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e

b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas dos licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.

Portaria - TCU 121/2023

DA ESTIMATIVA DE PREÇOS

Art. 25. O valor estimado da contratação para aquisição de bens e contratação de serviços deverá, em geral, ser compatível com os valores praticados pelo mercado, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

Art. 29. A pesquisa de preços deverá ser sintetizada em documento, preferencialmente padronizado, que conterá:

I - descrição do objeto a ser contratado;

II - identificação do (s) agente (s) responsável (is) pela pesquisa;

III - indicação das fontes consultadas;

IV - série de preços coletados;

V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;

VI - justificativa para a metodologia utilizada, na hipótese prevista no § 4º do art. 26 desta Portaria;

VII - memória de cálculo do valor estimado e indicação da localização, no processo de licitação, dos documentos que lhe dão suporte; e

VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta realizada por ofício ou e-mail. [...]

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Art. 14. O valor estimado das contratações de bens e serviços deverá ser calculado a partir de cesta aceitável de preços que reflita os valores de mercado, obtida por meio de pesquisa de preços.

§ 1º O valor estimado da contratação, após ratificada a pesquisa de preços pela SADCON nos termos do art. 18 deste Ato, terá validade idêntica à da ratificação.

§ 2º Os procedimentos relativos à pesquisa de preços deverão observar as disposições contidas no Anexo VI deste Ato.

Portaria - CD 124/2022

Regulamenta o procedimento administrativo para realização de pesquisa de preços destinada à aquisição de bens e à contratação de serviços em geral no âmbito da Câmara dos Deputados e dá outras providências.

Enunciado - CJF 33/2023

Utilizar critérios estatísticos para a avaliação crítica dos preços coletados na pesquisa de

preços, a exemplo: média saneada para a exclusão dos valores que destoam muito da média simples, como valores que podem ser inexequíveis e/ou excessivos; coeficiente de variação para a seleção do método de cálculo, média ou mediana, a ser utilizado na definição do valor estimado para a contratação

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 162 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2166/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] É aplicável a declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que, embora não assuma a condição de licitante ou não seja contratado, participe do processo licitatório com intuito de fraudá-lo, a exemplo do oferecimento de proposta para subsidiar pesquisa de preços viciada.

Acórdão 1875/2021- TCU - Plenário

[Enunciado] As pesquisas de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral devem ser baseadas em uma "cesta de preços", devendo-se dar preferência para preços praticados no âmbito da Administração Pública, oriundos de outros certames. A pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na ausência de preços obtidos em contratações públicas anteriores ou cestas de preços referenciais (Instrução Normativa Seges - ME 73/2020).

Acórdão 3224/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão.

Acórdão 1850/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Na elaboração de orçamento estimativo para equipamentos a serem fornecidos em mercado restrito, devem ser adotados os valores decorrentes das cotações mínimas. As médias ou medianas de cotações de preços devem ser empregadas apenas em condições de mercado competitivo.

Acórdão 1508/2020-TCU-Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada sobre as selecionadas 55 (cinquenta e cinco) contratações públicas federais, durante o período de 1º/7/2019 a 18/3/2020, com o objetivo de, a partir, especificamente, das aquisições baseadas em Unidade de Serviços Técnicos (UST) , entre outras denominações similares, avaliar se a subjacente execução contratual asseguraria o emprego dos critérios capazes de efetivamente aferir os pagamentos por resultados a preços razoavelmente condizentes; [...]

[voto] 13. Não fosse o bastante, na construção das estimativas de preços, não teriam sido observados os pressupostos mínimos para possibilitar a necessária avaliação da razoabilidade do preço unitário da UST sobre as contratações analisadas, em evidente ofensa aos arts. 7º, § 2º, II, e 15, § 7º, II, da Lei n.º 8.666, de 1993.

14. Por esse prisma, restou, também, constatada a inadequada dependência da administração perante as empresas privadas no processo de orçamentação das contratações, para além da baixa utilização de contratos públicos na estimativa de preços, restando, ainda, evidenciadas as seguintes falhas: (a) indesejada assimetria de informações entre as partes; (b) incomparabilidade e heterogeneidade das contratações; (c) ausência de utilização da planilha de composição de custos para a estimativa dos preços das contratações; e (d) caráter abstrato das metodologias utilizadoras dessas denominações como UST.

15. Para piorar, ao deixar de efetuar a análise crítica sobre os valores integrantes da composição e da formação dos preços unitários, a Administração Pública não teria condições de avaliar a economicidade dos preços unitários da UST, nem conseguiria demonstrar a sua respectiva razoabilidade, por meio apenas da comparação entre os preços unitários praticados nas contratações públicas ou nas cotações pelas empresas privadas.

16. Em face dessa deficiência na estimativa de preços nas contratações em UST, do dimensionamento dos quantitativos de UST baseado em parâmetros injustificados, da incomparabilidade e da heterogeneidade das contratações, para além, ainda, da impossibilidade de avaliar a economicidade a partir, somente, dos preços unitários em si, a utilização da UST ampliaria o risco de contratações antieconômicas com o subjacente dano ao erário.

Acórdão 527/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] É válida a utilização do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS) como referência de preços para aquisição de medicamentos e, consequentemente, para fins de quantificação de superfaturamento e sobrepreço, desde que balizada por critérios adequados, que aproximem a pesquisa à contratação analisada.

Acórdão 452/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública reproduzem os preços de mercado, e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações efetuadas diretamente com empresas que atuam no mercado.

Acórdão 10531/2018-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O Banco de Preços em Saúde (BPS) é válido como referencial de preços de mercado na aquisição de medicamentos, diferentemente da tabela da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), uma vez que os preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite a um fabricante de medicamento vender o seu produto, o que não se confunde com os preços praticados no mercado.

Acórdão 9296/2017-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir de referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições, pois são referenciais máximos que a Lei permite ao fabricante vender o seu produto.

Acórdão 8514/2017-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na elaboração de orçamento estimativo para equipamentos a serem fornecidos em mercado restrito, devem ser adotados os valores decorrentes das cotações mínimas. As médias ou medianas de cotações de preços devem ser empregadas apenas em condições de mercado competitivo.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Pesquise na "árvore de classificação" pela área "licitação", tema "orçamento estimativo".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "orçamento estimativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 163 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de atualização, no TR, da estimativa de preços feita durante a elaboração do ETP, especialmente em contratações de alta complexidade, levando preços de referência, no edital, que não refletem os praticados pelo mercado para o objeto que se deseja contratar, com consequente critério de aceitabilidade inadequado para o julgamento das propostas e licitação deserta, fracassada, aceitação de proposta com preços inexequíveis ou com sobrepreço.

Falta de capacidade técnica da equipe de planejamento da contratação para realizar a estimativa de preços, dificuldade de obter cotações no mercado e/ou falta de análise crítica dos preços coletados, levando à:

a) estimativa de preços com valores inferiores aos praticados no mercado, com consequente licitação deserta, fracassada, ou aceitação de proposta com preços inexequíveis; ou

b) estimativa de preço com valores superiores aos praticados no mercado, com consequente contratação com sobrepreço e superfaturamento na execução contratual.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "estimativas dos preços"; Tribunal de Contas da União, 2012, p. 195.

Quadro 164 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Modelos e orientações

• módulo de pesquisa de preços do Portal de Compras do Governo Federal.

• Vídeo explicativo módulo Pesquisa de Preços

• Vídeo explicativo IN

• Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023b)

• Manual do Painel de Preços

AGU, MGI

• Manual de Orientação de Pesquisa de Preços (Superior Tribunal de Justiça, 2021)

STJ

• Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas (Tribunal de Contas da União, 2014b)

TCU

Fonte: Elaboração própria.

4.3.10. Adequação orçamentária

Uma vez definido o objeto que se quer contratar, definidas as quantidades a contratar dos itens da solução e estimado o seu valor total, é necessário verificar se há orçamento disponível para a contratação. A indisponibilidade orçamentária frente aos valores estimados pode levar a organização a adiar ou desistir da contratação.

Vale lembrar que é proibido formalizar qualquer contrato sem que haja disponibilidade orçamentária e, quando o prazo ultrapassar o exercício financeiro, exigirá prévia inclusão da despesa no PPA. A falta de indicação dos créditos orçamentários pode resultar na nulidade do contrato[564].

Adicionalmente, a Administração deverá atestar, no início de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção[565].

Sobre o momento da indicação dos créditos orçamentários, o art. 18 da Lei 14.133/2021 estabelece que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias.

Na mesma linha, o art. 40 determina que o planejamento de compras deverá atender, entre outros pontos, ao princípio da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento[566].

Por sua vez, o art. 72, inciso IV, dispõe que o processo de contratação direta deverá ser instruído com a demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido.

Vê-se, portanto, que a adequação orçamentária deve ser observada desde o planejamento das contratações. Ressalta-se que o risco de não haver recursos para uma contratação é mitigado pela elaboração do Plano de Contratações Anual, pois, em princípio, esse instrumento servirá para a elaboração de uma proposta de orçamento que contemple as contratações planejadas para o exercício seguinte.

Tal medida evita o risco de se planejar uma contratação e selecionar um fornecedor para uma devida obrigação quando a organização não disporia de recursos para o adimplemento das obrigações, importando em desperdício de recursos da organização alocados em uma atividade que não seria concretizada.

Não é demais lembrar que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) estabelece que a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa seja acompanhado de declaração do ordenador da despesa de que o aumento da despesa tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual[567]. Ademais, o art. 45 prevê que a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos aos em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público.

Cabe fazer ressalva com respeito às licitações para registro de preços, casos em que a indicação de dotação orçamentária ocorrerá quando da formalização do contrato[568].

É importante destacar que a adequação orçamentária pressupõe ajustes constantes do orçamento previsto para todas as contratações, pois os valores contabilizados para a verificação de existência de orçamento flutuam. Por exemplo, o valor contratado de uma determinada contratação A pode acabar sendo muito abaixo do valor estimado, que foi utilizado para efetuar sua adequação orçamentária. Dessa forma, uma nova contratação B pode ser considerada inadequada se for considerado o valor estimado da contratação A, de modo que a sobra de orçamento gerada na contratação A pode não ser considerada no momento da adequação orçamentária da contratação B. Além disso, o valor pago ao longo do tempo pode ser inferior ao valor contratado, devido a fatores como glosas feitas ao longo da execução contratual.

Adicionalmente, a adequação orçamentária deve considerar o momento em que se espera que o respectivo contrato seja assinado. Por exemplo, se é previsto que a contratação de um determinado serviço ocorra no fim de junho de um determinado exercício, a adequação orçamentária dessa contratação deve considerar o pagamento de seis faturas desse serviço (de julho a dezembro), e não o pagamento de doze parcelas desse serviço[569].

Quadro 165 - Referências normativas para a adequação orçamentária

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 167. São vedados:

I - o início de programas ou projetos não incluídos na Lei orçamentária anual;

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

j) adequação orçamentária; [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

LC 101/2000

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: (Vide ADI 6357)

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a Lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a Lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; [...]

§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; [...]

Art. 45. Observado o disposto no § 5º do art. 5º, a Lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a Lei de diretrizes orçamentárias. [...]

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. (Vide ADI 6357)

§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio. (Vide Lei Complementar nº 176, de 2020) [...]

Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: [...]

IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços. (Grifo nosso)

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

IX - adequação orçamentária e cronograma físico-financeiro, conforme art. 21; [...]

Art. 21. A adequação orçamentária e o cronograma físico-financeiro serão elaborados pelos Integrantes Requisitante e Técnico, contendo:

I - a estimativa do impacto no orçamento do órgão ou entidade, com indicação das fontes de recurso; e

II - cronograma de execução física e financeira, contendo o detalhamento das etapas ou fases da solução a ser contratada, com os principais serviços ou bens que a compõem, e a previsão de desembolso para cada uma delas.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

X - adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 30. O Termo de referência ou Projeto básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: [...]

XI - adequação orçamentária. [...]

Anexo V - Diretrizes para elaboração do Projeto básico (PB) ou Termo de referência (TR) [...]

2.10. Adequação orçamentária:

a) Indicar a dotação orçamentária da contratação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 166 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 4910/2013-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações no exercício financeiro em curso.

Acórdão 1464/2012-TCU-Plenário

9.2. dar ciência à [omissis] para que se abstenha de firmar novos contratos de repasses ou qualquer outro instrumento que se destine à execução de obras e serviços de engenharia advindos dos Editais de Concorrência [omissis] (contratos vigentes nº [omissis]), conduzidos pela [omissis], uma vez que esses certames licitatórios foram realizados sem a respectiva fonte de recursos em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso III da Lei 8.666/93;

Acórdão 956/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a realização de licitação sem indicação precisa dos recursos orçamentários necessários e suficientes (artigos 167, II, da Constituição Federal, e 7º, § 2º, e 8º da Lei 8.666/1993).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Pesquise na "árvore de classificação" por "recursos orçamentários", filtre pela área "licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 167 - Riscos relacionados

Riscos

Realização de procedimento licitatório sem que haja disponibilidade de créditos orçamentários, levando à ilegalidade por descumprimento da LC 101/2000 (art. 15, art. 16, § 4º, inciso I, e art. 37, inciso IV) e à impossibilidade de formalizar o contrato, com consequentes responsabilização do gestor, perda de confiança dos fornecedores e demais partes interessadas, não atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos na realização do certame (tempo, materiais e humanos).

Atrasos nos pagamentos devidos ao contratado, levando à suspensão da execução do objeto (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso IV, c/c § 3º, inciso II), com consequente interrupção de atividades essenciais e perda de investimentos realizados, além de possível extinção contratual por culpa exclusiva da Administração, com condenação a indenizar o contratado pelos prejuízos que houver sofrido (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º ).

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 168 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Modelos e diretrizes para declaração de disponibilidade orçamentária

• Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

4.4. Planejamento para contratação de obras e serviços de engenharia

Dentre as formas de a Administração Pública atender às demandas da sociedade, destacam-se a execução de obras e a prestação de serviços de engenharia. Exemplos de obras públicas incluem a construção de edifícios, como escolas e hospitais, ruas e estradas, sistemas de água e esgoto, metrôs, aeroportos e muitas outras. Além disso, há serviços de engenharia que incluem a manutenção de prédios, pequenas reformas e adaptações que preservam as características originais dos imóveis, bem como o desenvolvimento de projetos.

Uma obra pode ser definida como a ação de construir, executar ou edificar algo, reformar para alterar substancialmente as características de partes ou do todo de uma obra, ou ampliar para aumentar a área construída de um bem.

A Lei 14.133/2021 define obra e serviço de engenharia[570]:

Art. 6º [....] XII - obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. [...]

XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea "a" deste inciso;

A Lei 14.133/2021 não traz os conceitos de "obra comum" ou de "obra especial". Embora não os tenha definido expressamente, em várias passagens, o texto se refere a ambos os tipos de objeto, tal como no art. 55, inciso II:

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;

É possível interpretar o dispositivo acima no sentido de que os termos "comuns" e "especiais" se referem tanto aos serviços como às obras, trazendo uma diferenciação entre as duas alíneas "a" e "b". Caso contrário, haveria uma dubiedade no estabelecimento do prazo mínimo de divulgação do edital para a licitação de obras, que poderiam ser licitadas com prazo mínimo de dez ou 25 dias úteis.

Além do prazo mínimo de abertura das propostas, a diferenciação entre obra "comum" e "especial" impactaria outros três fatores. O primeiro deles é que a licitação de obras "especiais" poderia ser conduzida por comissão de contratação[571], ao passo que as obras comuns teriam o certame processado por um agente de contratação.

As obras comuns poderiam ser executadas sem projeto executivo[572], desde que o ETP demonstre a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados.

Por fim, as obras especiais poderiam ser processadas com o critério de julgamento de técnica e preço[573], quando o ETP "demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração".

Em que pese a Lei 14.133/2021 não conter a conceituação do que seriam obras "comuns" e "especiais", nem haver, até o momento, jurisprudência do TCU que aborde essa questão, há iniciativas que buscam avançar na construção desses conceitos, a exemplo da Nota Técnica IBR 001/2021[574].

4.4.1. Regimes de execução de obras e serviços de engenharia

A Lei 14.133/2021 estabelece os regimes para a contratação e execução indireta de obras e ser­viços de engenharia, os chamados regimes de execução[575].

Cada regime de execução terá implicações diversas na modelagem da licitação e na gestão contratual de uma obra ou de um serviço de engenharia, a exemplo da forma como os pagamentos serão realizados, do parcelamento do objeto ou da alocação de riscos por falhas na quantificação dos serviços.

Os regimes dispostos na Lei 14.133/2021 são:

a) contratação por tarefa;

b) empreitada integral;

c) fornecimento e prestação de serviço associado (RFPSA);

d) emprei­tada por preço unitário (EPU);

e) empreitada por preço global (EPG);

f) contratação integrada; e

g) contratação semi-integrada.

Além de cada regime ter suas particularidades quanto aos projetos e à licitação, a escolha do regime de contratação impacta a forma de fiscalizar a execução do contrato.

O regime de contratação por tarefa é indicado para contratação de mão de obra para pequenos trabalhos com preço certo, com ou sem o fornecimento de materiais, como a própria Lei defi­ne[576].

A empreitada integral, usualmente denominada turn key (chave na mão), é a contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos aos requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional. Assim, embora não se afaste o uso da empreitada integral para objetos mais simples, ela é usualmente utilizada para empreendimentos de maior complexidade, tais como obras industriais ou para objetos que contenham representativa parcela de fornecimento de equipamentos, instalações especiais e montagem eletromecânica, pois a empreitada integral inclui, no escopo do contrato, a etapa de entrada em operação.

Dessa forma, o emprego desse regime acaba exigindo uma motivação quanto à inviabilidade do parcelamento do objeto.

O regime de fornecimento e prestação de serviço associado, por seu turno, é um novo regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto ou da execução da obra, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado[577]. Em tal regime, o contrato terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a cinco anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação desde que respeitada a vigência máxima decenal[578]. Trata-se, portanto, de um ajuste híbrido, no qual durante parte de sua vigência são observadas as características de um típico contrato de escopo (fase de fornecimento ou construção da obra), sendo o restante do período de vigência executado como um contrato contínuo (fase de operação/manutenção).

Quanto aos regimes de empreitada por preço unitário (EPU), empreitada por preço global (EPG), contratação integrada e contratação semi-integrada, por serem os mais utilizados nas contratações públicas de obras e serviços de engenharia, serão comentados de forma individualizada nos itens seguir.

Antes, no entanto, cabe fazer algumas observações quanto ao documento de planejamento que deve ser elaborado a depender do regime de execução do objeto, e quanto à forma de medição e pagamento dos serviços.

A escolha do regime de execução contratual está relacionada com o documento de planejamento que será utilizado para fundamentar a licitação, conforme ilustrado a seguir:

Figura 9: Planejamento e regime de execução contratual

Fonte: Elaboração própria.

Por expressa disposição legal, a contratação integrada será licitada com base no anteprojeto, ao passo que a utilização dos demais regimes de execução pode ocorrer a partir tanto do projeto básico quanto do projeto executivo, com exceção da contratação semi-integrada, em que a elaboração do projeto executivo é expressamente um encargo do contratado.

No caso de serviços de engenharia, o regime de execução contratual torna-se menos relevante para a definição do instrumento de planejamento a ser utilizado na licitação, na medida em que todos os tipos de serviço de engenharia podem ser licitados a partir de termos de referência (embora também seja previsto o uso do projeto básico para licitação de serviços), conforme processo de planejamento ilustrado a seguir:

Figura 10: Planejamento de serviços de engenharia

Fonte: Elaboração própria.

No que tange à forma de medição e de pagamento dos serviços, a Lei 14.133/2021 dispõe que os regimes de execução por empreitada por preço global, empreitada integral, contratação por tarefa, contratação integrada e contratação semi-integrada serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado. Nesse caso, é proibida a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários[579].

Ou seja, nesses regimes é vedado medir os serviços com base nos quantitativos e preços unitários, mas esses quantitativos e preços continuam sendo necessários para balizar o orçamento de referência da administração e, posteriormente, permitir aditivos contratuais e ajustes no cronograma, nos termos da própria Lei 14.133/2021:

Art. 56 [...]

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

Quadro 164 - Referências normativas para os regimes de execução

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXXI - contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

XXXIV - fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado; [...]

Art. 46. [...]

§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.

§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.

§ 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como:

I - o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;

II - a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas;

III - a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;

IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados;

V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.

§ 5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico.

§ 6º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores. [...]

§ 9º Os regimes de execução a que se referem os incisos II, III, IV, V e VI do caput deste artigo serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. [...]

Art. 56 [...]

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato. [...]

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. [...]

Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei.

Fonte: Elaboração própria a partir da norma consultada.

Quadro 165 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 734/2018 - TCU - Plenário

9.1.3. inclua nos editais, doravante, cláusula que estabeleça, de forma objetiva, o que será objeto de aditamento durante a execução da avença, estabelecendo, por exemplo, percentuais de tolerância quantitativa admitidos em cada item do orçamento que torne descabida a celebração de aditivo, bem como a necessidade de que a imprecisão se refira a serviço materialmente relevante do empreendimento (avaliado de acordo com a metodologia ABC), em observância ao princípio da segurança jurídica, conforme art. 6º, VIII, 'a' c/c art. 47, art. 49 e art. 65, II, 'd', todos da Lei 8.666/93.

Acórdão 2136/2017 - TCU - Plenário

[Enunciado] A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião da entrega dos projetos básico e executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, aplicável a todos os regimes de execução contratual do RDC, e da Súmula TCU 258.

Acórdão 1569/2017 - TCU - Plenário

[Enunciado] A utilização da contratação integrada sem que estejam devidamente demonstradas e quantificadas, por meio de parâmetros técnicos - aqueles em que se deve demonstrar que as características do objeto permitem que ocorra real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público - e econômicos - aqueles em que a Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de execução -, as vantagens de utilização do regime, contraria o disposto no art. 9º, da Lei 12.462/2011, assim como a jurisprudência desta Corte de Contas.

Acórdão 711/2016 - TCU - Plenário

[Enunciado] O regime de empreitada integral previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea e, da Lei 8.666/1993 deve ser considerado na condução de projetos de vulto e complexos, em que a perfeita integração entre obras, equipamentos e instalações se mostre essencial para o pleno funcionamento do empreendimento, a exemplo de obras em hidrelétricas. A adoção desse regime em obra pública fora dessas circunstâncias pode ferir o princípio do parcelamento, ao incluir no escopo a ser executado por empresa de construção civil itens que poderiam ser objeto de contratação à parte, como equipamentos e mobiliário.

Acórdão 2980/2015 - TCU - Plenário

[Enunciado] Nas contratações integradas, é imprescindível a inclusão da matriz de risco detalhada no instrumento convocatório, com alocação a cada signatário dos riscos inerentes ao empreendimento.

Acórdão 2145/2013 - TCU - Plenário

[Enunciado] Nas contratações do tipo turn key em que a elaboração do projeto básico for de responsabilidade do contratado (contratação integrada), deve ser promovida, previamente à abertura da licitação, a definição adequada das características do objeto a ser contratado, por meio de estudos, ensaios e projetos preliminares de engenharia.

Acórdão 1977/2013 - TCU - Plenário

9.1.7. quando constatados, após a assinatura do contrato, erros ou omissões no orçamento relativos a pequenas variações quantitativas nos serviços contratados, em regra, pelo fato de o objeto ter sido contratado por 'preço certo e total', não se mostra adequada a prolação de termo aditivo, nos termos do ideal estabelecido no art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, como ainda na cláusula de expressa concordância do contratado com o projeto básico, prevista no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013

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Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 166 - Riscos relacionados

Riscos

Utilização da empreitada global sem que estejam definidas as etapas de medição no contrato, levando à medição por preço unitário, com consequente necessidade não planejada de fiscalização por parte da Administração e a potenciais questionamentos sobre variações de quantitativos.

Contratação de empreitada integral para a execução de obras que não exijam a integração com equipamentos ou instalações, levando à não observação do princípio do parcelamento, com consequente restrição à competitividade e prejuízo à obtenção da melhor proposta pela Administração.

Má-fé do contratado e adoção de sistemática de pagamento de forma unitizada (por quilômetro/metro de grupos de serviços executados) em obras lineares com segmentos heterogêneos, levando o contratado a priorizar a execução dos trechos de menor custo de construção em detrimento dos trechos mais onerosos (jogo de cronograma), com consequentes prejuízos à Administração, atrasos ou má execução dos trechos mais onerosos, ou abandono da obra pelo contratado.

Fonte: Elaboração própria.

4.4.1.1. Empreitada por preço unitário (EPU)

A empreitada por preço unitário consiste na contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas[580]. Disso decorre que é o regime mais indicado para obras e serviços de engenharia cujos quantitativos tenham relevada imprecisão intrínseca no seu levantamento, ou possuam maior probabilidade de serem alterados ao longo da execução do contrato, como no caso de reformas de edifícios ou obras com expressiva movimentação de terra, já que mesmo que os quantitativos executados difiram do previsto, a Administração pagará pelos que foram efetivamente executados.

Dito de outra forma, na EPU são contratados apenas os preços unitários, sendo os quantitativos meramente referenciais que deverão ser futuramente aferidos e pagos de acordo com as medições do fiscal do contrato.

Dessa forma, em relação à EPG e aos outros regimes com medição por preço global, a EPU retira parcela significativa do risco atribuído ao contratado para a execução dos serviços, uma vez que o contratado tem a garantia de que o volume dos serviços medidos em campo corresponderá aos pagamentos, enquanto na medição por preço global não há, necessariamente, o levantamento do quantitativo, mas apenas a verificação da conclusão da etapa necessária à medição.

4.4.1.2. Empreitada por preço global (EPG)

Na empreitada por preço global, a obra será contratada "por preço certo e total"[581]. Tendo em vista essa definição, esse regime é indicado quando as quantidades dos serviços a serem executados puderem ser definidas com precisão. Por essa razão, o regime de empreitada por preço global exige que o projeto licitado permita o levantamento dos quantitativos com elevada acurácia, bem como que contenha um detalhamento completo de todos os componentes da obra, a fim de que a incerteza seja mínima na orçamentação da obra.

No regime de empreitada por preço global, a medição e o pagamento do contratado são feitos após a conclusão de cada marco contratual, parcela ou etapa da obra[582], previamente definida em um eventograma (ou tabela com eventos geradores de pagamento). Essa sistemática facilita a fiscalização da obra, já que esse critério de medição não envolve o levantamento preciso dos quantitativos de todos os serviços executados.

A título de exemplo, apresenta-se a seguir exemplo de eventograma extraído da publicação "Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas", editada pelo TCU, ilustrando percentuais e montantes de pagamento previstos ao término de cada etapa da construção de uma pequena obra de arte especial (uma ponte com 60 metros de extensão).

Figura 11: Exemplo de eventograma

Item

Descrição dos Serviços

Índice de Reajustamento Aplicável

Percentual no Orçamento

Preço Parcial (R$)

1 - Serviços Preliminares

3,85%

133.056,00

1.1

Mobilização

OAE

0,90%

31.104,00

1.2

Instalação do Canteiro de Obras

OAE

2,95%

101.952,00

2 - Ponte (12,8 x 60,00 m)

80,28%

2.774.588,68

2.1

Elaboração do Projeto Executivo

Consultoria

4,23%

146.188,80

2.2

Infraestrutura

OAE

29,02%

1.002.942,06

2.3

Mesoestrutura

OAE

14,51%

501.471,03

2.4

Superestrutura

OAE

27,02%

933.773,64

2.5

Laje de Transição

OAE

5,50%

190.213,15

3 - Acabamentos

4,44%

153.446,40

3.1

Pavimentação sobre a obra de arte especial

Pavimentação

0,28%

9.676,80

3.2

Passeios e Guarda-corpo

OAE

1,65%

57.024,00

3.3

Iluminação e proteção

OAE

0,94%

32.486,40

3.4

Drenos

Drenagem

0,73%

25.228,80

3.5

Juntas e aparelhos de apoio

OAE

0,45%

15.552,00

3.6

Sinalização Viária

Sinalização Horizontal

0,39%

13.478,40

4 - Serviços Complementares

2,43%

83.980,80

4.1

Limpeza final da obra

OAE

0,19%

6.566,40

4.2

Desmobilização

OAE

0,90%

31.104,00

4.3

As built e manual da obra

Consultoria

1,34%

46.310,40

5 - Recebimento da obra

9,00%

311.040,00

5.1

Recebimento Provisório

IGP-DI

4,50%

155.520,00

5.2

Recebimento Definitivo

IGP-DI

4,50%

155.520,00

Total

100,00%

3.456.000,00

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2014b, p. 116.

Por causa dessas características, é fundamental que o projeto básico de uma obra a ser licitada por empreitada por preço global seja bem detalhado. Além disso, eventuais falhas no projeto básico trazem consequências que impactam a execução contratual das obras, uma vez que, ao não haver a medição das quantidades efetivamente executadas de todos os serviços, o contratado poderá ter de suportar a execução de quantidades superiores à prevista sem a correspondente medição e seu pagamento ou, em situação oposta, há o risco de haver o pagamento de quantidades que extrapolam o que foi executado.

Por isso, recomenda-se adotar esse regime em obras nas quais seja possível prever com elevado grau de precisão os serviços necessários e as quantidades envolvidas.

Nas situações em que, mesmo diante de objeto com imprecisão intrínseca de quantitativos for utilizada a empreitada por preço global, sua escolha deve ser justificada no processo licitatório e ser demonstrada a vantagem da transferência maior de riscos para o particular (e o maior potencial de elevação dos preços ofertados) em termos técnicos, econômicos ou outro objetivamente motivado, bem assim como os impactos decorrentes desses riscos na composição do orçamento da obra, em especial a taxa de BDI - Benefícios e Despesas Indiretas.

4.4.1.3. Contratação Integrada

A Lei 14.133/2021 define contratação integrada como:

Art. 6º [....] XXXII - contratação integrada: o regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Na contratação integrada, a Administração realiza a licitação com base no anteprojeto e a elaboração dos projetos básico e executivo fica a cargo do contratado, que assumirá a responsabilidade integral pelos riscos associados ao projeto básico[583]. Nesse regime, a Administração deve definir com clareza como se dará a divisão dos demais riscos entre contratante e contratada, por meio de uma matriz de riscos.

Nesse regime de execução, o edital deverá conter o anteprojeto, que é uma peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos[584]:

a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;

b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade;

c) prazo de entrega;

d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;

e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;

f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;

g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;

h) levantamento topográfico e cadastral;

i) pareceres de sondagem; e

j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.

Em outras palavras, o regime de contratação integrada permite que uma licitação de obra de engenharia seja lançada sem que seu projeto básico esteja elaborado, deixando-o a cargo do contratado.

Além disso, em virtude de o anteprojeto não conter todos os elementos para elaborar um orçamento analítico preciso, a legislação prevê que as obras licitadas pelo regime de contratação integrada poderão ser orçadas com base em orçamento sintético, ou em estimativas expeditas e paramétricas, realizadas com base nos valores praticados pelo mercado ou nos valores pagos pela Administração Pública em serviços e obras similares.

Se houver no anteprojeto alguma parcela com nível de detalhamento que permita a elaboração de um orçamento detalhado, essa parte não deve utilizar metodologia expedita ou paramétrica, sendo obrigatório o orçamento detalhado[585].

Nesse caso, o orçamento detalhado deve, conforme regulamento, definir o valor estimado, incluindo o percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e os Encargos Sociais (ES) cabíveis, por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem[586]:

a) composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

b) utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

c) contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; e

d) pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

Ainda que o orçamento detalhado não seja obrigatório para a licitação da obra no regime de contratação integrada, a jurisprudência do TCU entende que estes devem ser elaborados posteriormente pelo contratado e submetidos à aprovação da Administração juntamente com o projeto básico da obra, durante a etapa de execução contratual. O orçamento detalhado deve conter as descrições dos serviços a serem executados, suas unidades de medida, quantitativos e preços unitários, acompanhados das respectivas composições de custo unitário, conforme Acórdãos 1.167/2014, 2.433/2016, 2.312/2017, 2.136/2017 e 544/2021, todos do Plenário. A Lei 14.133/2021 traz um importante comando nesse sentido:

Art. 56 [...] § 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

O dispositivo deixa claro que o motivo para a exigência do orçamento detalhado na contratação integrada é precipuamente servir como referência para eventual aditamento contratual diante da necessidade de a Administração promover alterações qualitativas ou quantitativas no objeto licitado. No entanto, além disso, o orçamento detalhado pode facilitar a análise de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como permitir que o cronograma físico-financeiro do contrato seja elaborado com maior precisão a partir das produções das equipes extraídas das composições de custo unitário presentes no orçamento detalhado.

A Lei 14.133/2021 dispõe que:

Art. 46 [...]

§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.

Sendo assim, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, cabe à equipe de gestão do contrato e/ou a comissão que vier a ser designada para o seu recebimento avaliar se as premissas e condições iniciais de desempenho do objeto estão sendo perfeitamente obedecidas no projeto desenvolvido pela empresa, aprovando-o somente no caso de atender plenamente aos requisitos de desempenho fixados no anteprojeto.

Além disso, nas contratações integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos[587]. Ou seja, são considerados ilegais os aditamentos contratuais baseados em alegações de que há erros ou falhas no anteprojeto, conforme está se consolidando a jurisprudência do TCU[588].

A leitura sistemática da Lei 14.133/2021 permite concluir que tanto o projeto básico quanto o projeto executivo são obrigatórios na contratação integrada[589] e a execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores[590]. Chama a atenção o fato de que a nova Lei de Licitações não trouxe dispositivo semelhante ao existente no art. 7º, § 1º, da Lei 8.666/1993, que permitia o desenvolvimento concomitante do projeto executivo com a execução das obras.

Há decisões do TCU concluindo pela inviabilidade de aprovações parciais do projeto básico de apenas algumas parcelas ou etapas da obra, permitindo o seu início sem a aprovação integral do projeto básico, prática que pode ocasionar vários riscos, tais como futuras rescisões contratuais, jogo de cronograma, ou expor a administração ao risco de não aceitar soluções impróprias apresentadas para as etapas cujos projetos sejam desenvolvidos posteriormente[591].

Finalmente, deve ser destacada a possibilidade de haver transferência ao particular contratado de etapas do processo de desapropriação da obra, nos termos explicitados pela Lei 14.133/2021:

Art. 46 [...]

§ 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como:

I - o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;

II - a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas;

III - a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;

IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados;

V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.

4.4.1.4. Contratação semi-integrada

A Lei 14.133/2021 conceituou a contratação semi-integrada como:

Art. 6º [...]

XXXIII - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

A contratação semi-integrada contempla somente a elaboração do projeto executivo pelo contratado, devendo o projeto básico constar do instrumento convocatório, com definição precisa das frações do empreendimento em que haverá liberdade de as contratadas inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas; e matriz de riscos. A Lei 14.133/2021 determina que as contratações semi-integradas e integradas somente podem ser utilizadas para a contratação de obras ou serviços de engenharia[592].

Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico[593].

Dito de outra forma, tanto a contratação integrada quanto a semi-integrada resultam em ajustes permeados por obrigações de fim ou de resultado, em que se contrata "o que fazer", ficando a cargo do construtor a definição do "como fazer".

Por fim, assim como na contratação integrada, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos[594].

4.4.2. Anteprojeto

O anteprojeto (AP) é o documento produzido na fase de planejamento de contratações de obras e serviços de engenharia, a fim de especificar o objeto escolhido para o atendimento da necessidade da Administração.

O AP é o documento principal que subsidia a contratação no regime de contratação integrada, sendo composto de desenhos, memoriais, demonstrativos, especificações e definições necessárias para a modelagem da licitação com emprego desse regime. Nos demais regimes, a contratação é baseada no projeto básico (PB), tratado no item 4.4.3. Mesmo nos casos de contratação integrada, o PB deverá ser elaborado em etapa posterior à contratação e guardar correspondência com o anteprojeto, assegurando-se as condições de qualidade, vida útil e desempenho nele definidas.

Assim como o termo de referência, esse documento deve ser fundamentado em estudo técnico preliminar que tenha concluído pela viabilidade da contratação.

O anteprojeto deve contemplar os seguintes parâmetros e elementos descritivos[595]:

a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;

b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade;

c) prazo de entrega;

d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;

e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;

f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;

g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;

h) levantamento topográfico e cadastral;

i) pareceres de sondagem; e

j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.

O termo de referência, o anteprojeto e o projeto básico consolidam um refinamento das informações contidas no ETP, que serão ampliadas e aprofundadas. Eles representam o planejamento definitivo para especificação e detalhamento da solução escolhida, conforme objeto a ser contratado. Comumente, o termo de referência é utilizado para bens e serviços, o anteprojeto para obras e serviços de engenharia em regime de contratação integrada, e o projeto básico para obras e serviços de engenharia nos demais regimes.

Com as novidades na forma de contratação trazidas pela Lei 14.133/2021, a etapa do anteprojeto ganhou especial importância. Nessa etapa, alguns elementos principais do projeto já deverão estar definidos, porém, é possível que haja ainda alguma flexibilidade no detalhamento de soluções, de acordo com a estratégia de contratação a ser definida.

Há casos, por exemplo, em que haverá liberdade para que a empresa executora da obra adote soluções metodológicas e tecnológicas inovadoras. Nesses casos, é essencial que as partes do projeto que admitam alguma flexibilidade quanto à solução adotada, assim como aquelas que devam ser seguidas exatamente como previstas, estejam bem definidas em uma matriz de riscos.

Importante observar que, em regra, as premissas e obrigações de resultado não podem ser alteradas pela contratante. Por isso, caso haja liberdade para implementar modificações nestas, a Administração deverá estabelecer explicitamente quais frações dela poderão ser alteradas.

É possível, por exemplo, contratar a obra de uma escola, definindo no anteprojeto o desenho arquitetônico, com o tamanho das salas, das janelas e a posição, mas deixando a cargo do contratado optar por diferentes tipos de estrutura, como metálica, de concreto armado ou de alvenaria estrutural.

Especificamente nos regimes de contratação integrada e semi-integrada[596], a Lei proíbe a alteração dos valores contratuais causada por erros ou falhas do projeto, desenvolvido posteriormente pelo contratado, a partir das informações do anteprojeto. Isso não significa que as obras realizadas nesses modelos de contratação não possam ter seus contratos aditivados, o que é possível em situações mais restritas do que ocorre nos demais regimes de execução, conforme a seguir[597]:

a) para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior;

b) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites para alteração contratual da Lei 14.133/2021;

c) por alteração do projeto básico nas contratações semi-integradas, mediante prévia autorização da Administração, nos casos em que o construtor propõe inovações ou soluções superiores, que trarão algum tipo de benefício ao setor público, em termos de economia de custos, redução de prazos, facilidade de manutenção ou operação ou melhoria da qualidade; e

d) por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração.

Quadro 164 - Referências normativas para o anteprojeto

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: XXIV - anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos:

a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;

b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade;

c) prazo de entrega;

d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;

e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;

f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;

g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;

h) levantamento topográfico e cadastral;

i) pareceres de sondagem;

j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação;

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

Art. 19 § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la. [...]

Art. 46.

§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.

§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.

§ 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como:

I - o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;

II - a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas;

III - a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;

IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados;

V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.

§ 5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico. (Grifo nosso)

Fonte: Elaboração própria a partir da norma consultada.

Quadro 165 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 831/2023 - TCU - Plenário

9.1.4. alguns acréscimos observados decorreram da não aceitação do projeto básico pela administração por sua inadequação ao anteprojeto e não de alterações de escopo ou de novos encargos impostos pela Infraero, caracterizando aditamento irregular do ajuste, haja vista que a inadequação do projeto desenvolvido pelo contratado deve ensejar a sua rejeição, e não a alteração do contrato para contemplar a solução desejada pelo contratante, em violação ao art. 66, § 2º, do Decreto 7.581/2011;

Na contratação integrada, são irregulares acréscimos contratuais observados devido a não aceitação do projeto básico pela Administração por sua inadequação ao anteprojeto, haja vista que a inadequação dos projetos desenvolvidos pelo contratado deve ensejar a sua rejeição e não o aditamento contratual para contemplar a solução desejada pelo contratante, em violação ao art. 66, § 2º, do Decreto 7.581/2011. Somente são admitidos aditamentos contratuais em virtude de alterações de escopo ou de novos encargos impostos pela administração.

Acórdão 2291/2022 - TCU - Plenário

9.4. com fundamento no art. 9º da Resolução 315/2020, dar ciência ao [omissis] de que, nas contratações integradas, a sistemática de pagamentos de forma unitizada, ou seja, por quilômetro de grupos de serviços executados na rodovia, ocasiona o risco de jogo de planilha e de jogo de cronograma, caso o contratado priorize a execução dos trechos de menor custo de construção, cabendo o emprego de mecanismos contratuais alternativos de pagamento para mitigação desses riscos, a exemplo da adoção de valores por quilômetro diferenciados em função da dificuldade de execução de trechos heterogêneos;

Acórdão 544/2021 - TCU - Plenário

[Enunciado] Na contratação integrada, se não houver alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no edital do certame, o contratado deve assumir eventuais encargos resultantes de erros, incompletudes e omissões do anteprojeto, identificados quando da elaboração dos projetos básico e executivo, uma vez que tal situação, inerente a esse regime de contratação, pode ser considerada álea ordinária.

Acórdão 2591/2017 - TCU - Plenário

[Enunciado] Na contratação integrada do RDC, eventuais ganhos ou encargos oriundos das soluções adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos ou suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.

Acórdão 3005/2015 - TCU - Plenário

[Enunciado] Mesmo nas hipóteses em que a legislação permite a contratação mediante anteprojeto de engenharia, exige-se a elaboração de pareceres de sondagens para a caracterização do objeto a ser licitado, quando a definição da metodologia construtiva depender da capacidade de suporte dos solos.

Acórdão 2980/2015 - TCU - Plenário

[Enunciado] Nas contratações integradas, é imprescindível a inclusão da matriz de risco detalhada no instrumento convocatório, com alocação a cada signatário dos riscos inerentes ao empreendimento.

Acórdão 2580/2014 - TCU - Plenário

[Enunciado] Nas licitações para a realização de obras ou serviços em que for permitido à futuro contratado a modificação da metodologia ou tecnologia construtiva a ser utilizada, o projeto básico (ou anteprojeto) funciona como parâmetro para o respectivo referencial de preços e para a avaliação da vantagem e economicidade das propostas a serem apresentadas. Portanto, deve prever, em seu pré-dimensionamento, a utilização de metodologias/tecnologias conhecidas pela administração mais prováveis de serem utilizadas, em termos da solução menos onerosa que atenda aos requisitos de serviço, de uso, de desempenho, de garantia, de manutenção, de sustentabilidade e de durabilidade demandados, dentre outros a serem objetivamente definidos.

Acórdão 2145/2013 - TCU - Plenário

[Enunciado] Nas contratações do tipo turn key em que a elaboração do projeto básico for de responsabilidade do contratado (contratação integrada), deve ser promovida, previamente à abertura da licitação, a definição adequada das características do objeto a ser contratado, por meio de estudos, ensaios e projetos preliminares de engenharia.

Acórdão 1510/2013 - TCU - Plenário

[Enunciado] Nas licitações baseadas no regime de contratação integrada do RDC, e tratando-se de obra de edificação, mostra-se necessário, em regra, que o anteprojeto preveja a arquitetura aplicada ao empreendimento, uma vez que essa informação é definidora do produto a ser entregue à Administração e constitui-se em elemento fundamental para a avaliação de eventuais metodologias diferenciadas para o seu adimplemento, como também para a elaboração dos demais projetos de engenharia a serem desenvolvidos à época do projeto básico.

Acórdão 1310/2013 - TCU - Plenário

9.1.4) envide esforços para que os anteprojetos utilizados nas contratações integradas sejam sempre analisados e criticados pelo setor técnico competente em projetos da Autarquia; [...]

9.1.6) exija do contratado, juntamente com o projeto básico a ser aprovado pelo setor de projetos do Dnit, a apresentação de cronograma da obra, levando em conta a produtividade esperada para cada serviço e as relações de interdependência entre eles, sugerindo-se para isso a utilização da técnica diagrama PERT-CPM;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Pesquise na "árvore de classificação" por "anteprojeto", filtre pela área "licitação".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 166 - Riscos relacionados

Riscos

Anteprojeto com soluções antieconômicas, levando ao desenvolvimento de projetos básico e executivo baseados em premissas antieconômicas, com consequente elevação dos custos suportados pela Administração sem que haja um benefício correspondente, pois ainda que o projeto básico seja aprimorado pelas construtoras, as economias obtidas não serão refletidas no preço ofertado e serão captadas apenas pelo agente privado.

Programa de necessidades que não reflete a real necessidade a ser atendida, levando à elaboração de um projeto básico deficiente, com consequente execução de um empreendimento inadequado às necessidades da população a ser atendida.

Estudo técnico preliminar mal elaborado e falhas no levantamento da situação do local da obra durante a elaboração do anteprojeto, levando à elaboração de projetos básicos incompletos ou deficientes, com consequente aumento do prazo e do custo de execução do empreendimento e paralisação da obra pública.

Fonte: Elaboração própria.

4.4.2.1. Programa de necessidades, demanda, visão global e níveis de serviço

Nesse item, o anteprojeto deve demonstrar a relação entre o problema que visa solucionar e a obra que vai ser contratada. No caso de uma escola ou um posto de saúde, por exemplo, deve ser indicado a quantidade de pessoas a serem atendidas, quantidade de salas, as áreas estimadas de construção, o tamanho desejado para cada tipo de dependência do futuro prédio, número de vagas de estacionamento, o tipo de atendimento, se há atendimento especializado para determinada idade, as regiões da cidade que serão atendidas, requisitos diversos da obra, entre outras informações.

A visão global dos investimentos deve ser suficiente para permitir uma estimativa geral dos custos da obra. Como o anteprojeto não apresenta nível de detalhamento suficiente à quantificação de todos os serviços e materiais a serem aplicados nas obras, uma vez que será complementado posteriormente por um projeto básico, seu orçamento torna-se mais impreciso e sujeito a erros.

Os níveis de serviço dizem respeito ao modo de funcionamento e desempenho da obra que será executada e podem variar bastante de acordo com o tipo de empreendimento. No caso de obras rodoviárias, por exemplo, o nível de serviço está associado à quantidade de veículos que trafega na rodovia de forma que o nível de qualidade da operação seja mantido, levando em conta a percepção do usuário em relação à velocidade, tempo de viagem, liberdade de manobras etc.

4.4.2.2. Condições de solidez, de segurança e de durabilidade

O anteprojeto deve indicar características de execução, de uso e de funcionamento de tal modo que a obra tenha um adequado desempenho ao longo de sua vida útil, que também é definida nesse momento e de forma combinada com essas características.

No caso de edificações, por exemplo, a vida útil estimada de projeto para o sistema estrutural costuma ser de 50 anos (NBR 8681-2003). A vida útil dos demais componentes da edificação, como pisos, revestimentos, instalações, vai depender das características de uso (residencial, comercial, industrial etc.) e do nível de desempenho esperado.

No caso de obras de pavimentação, essas condições também podem variar bastante, a depender do tipo de pavimento, do tipo de tráfego, das condições do local como clima, relevo etc. Tudo isso deve ser avaliado e definido, em linhas gerais, no anteprojeto.

A Lei 14.133/2021 estipula, como uma das cláusulas obrigatórias de todo contrato administrativo, o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos na própria Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso.

Nesse sentido, o art. 140, § 6º, da Lei 14.133/2021, ao disciplinar o recebimento definitivo do objeto, dispõe que o prazo mínimo de garantia das obras será de cinco anos, permitida a previsão de prazo superior no edital e no contrato:

Art. 140 [...] § 6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.

4.4.2.3. Prazo de entrega

A definição do prazo de entrega é um elemento muito importante e traz impactos para o planejamento da obra ou serviço não somente em relação ao tempo de execução, mas sobre os custos e até sobre a especificação dos materiais.

Uma obra que precise ser concluída para responder a um desastre natural como fortes chuvas, por exemplo, poderá demandar a conclusão em um prazo mais célere do que o normal, necessitar de tecnologias construtivas diferenciadas, além do uso intensivo de mão de obra, inclusive com a sua execução em vários turnos de trabalho, o que impacta diversas outras variáveis do empreendimento.

Em geral, o prazo da obra é definido por meio de técnicas de planejamento como a elaboração de redes PERT/CPM, linhas de balanço, histogramas diversos, que resultarão em um cronograma físico-financeiro que relaciona as etapas da obra, respectivos valores financeiros e os prazos de conclusão de cada etapa. Na fase de anteprojeto, esse cronograma conterá etapas um pouco mais detalhadas do que nos ETP e menos detalhadas do que no PB.

4.4.2.4. Estética do projeto arquitetônico

A estética do projeto arquitetônico é a "cara" do projeto. No anteprojeto de uma edificação é a sua planta de implantação, layout dos pavimentos-tipo, subsolos e cobertura, bem como a arquitetura da fachada. No caso de um ginásio esportivo, por exemplo, já pode ser definido se o telhado será em arco ou um telhado plano. O conteúdo técnico de um anteprojeto de arquitetura para uma obra de edificação encontra-se definido na norma da ABNT NBR 13.539/1995:

a) desenhos:

a.1) planta geral de implantação;

a.2) planta de terraplenagem;

a.3) cortes de terraplenagem;

a.4) plantas dos pavimentos;

a.5) plantas das coberturas;

a.6) cortes (longitudinais e transversais);

a.7) elevações (fachadas); e

a.8) detalhes (de elementos da edificação e de seus componentes construtivos);

b) texto:

b.1) memorial descritivo da edificação; e

b.2) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção.

Já numa obra de pavimentação ou de saneamento (coleta de esgoto, drenagem pluvial ou abastecimento de água), é usual que o anteprojeto defina o traçado geométrico da via a ser pavimentada ou da rede de abastecimento de água ou de coleta de esgoto ou de drenagem. Traçado geométrico é o caminho a ser percorrido pela rua a ser pavimentada ou pelas tubulações da rede de esgoto ou de drenagem, por exemplo.

A área de influência é a área atendida pelo projeto e pode variar conforme a tipologia de obra. No caso de projetos de drenagem, é definida de acordo com o relevo e as regiões de captação das águas da chuva; em projetos de equipamentos públicos, define a região geográfica de cobertura do atendimento.

Essas informações serão disponibilizadas em formato de textos e de gráficos, desenhos, mapas e outras formas de representação que permitam indicar os parâmetros de projeto em grau de detalhamento compatível com esse estágio de evolução.

4.4.2.5. Outros parâmetros

Deve ser demonstrado que a solução proposta atende bem à necessidade identificada nos estudos preliminares e que apresenta vantagens em relação a outras possíveis soluções. Nesse caso, o anteprojeto detalha um pouco melhor algumas soluções que já apareciam como possibilidade no ETP e os fatores que demonstram a sua vantajosidade em relação a outras opções de projeto.

Importante destacar que os parâmetros não se limitam à execução da obra, mas incluem a sua finalidade última que é a prestação do serviço público ou o desenvolvimento de atividades pela própria população. Há soluções com menor custo ou de menor complexidade na implantação, mas que podem ter altos custos ou alta complexidade de manutenção e operação e vice-versa, o que deve ser adequadamente ponderado no anteprojeto.

Em relação ao impacto ambiental, o anteprojeto deve considerar os impactos tanto da obra em si quanto das atividades que serão realizadas após a conclusão da obra, durante o funcionamento. Exemplos de impacto ambiental são a retirada da vegetação existente no local da obra, geração de entulho e outros resíduos, o alagamento de áreas no caso de obras de barragens, a emissão de esgotos nos rios em obras de saneamento, entre outros. Tais impactos vão condicionar algumas das escolhas de projeto e os custos e a necessidade de prever medidas de mitigação ou compensação.

A depender do tipo de obra, será necessário realizar um processo formal de licenciamento ambiental, conforme previsto na Resolução CONAMA 237/1997. Nesses casos, é recomendável que, ao menos, a licença prévia já tenha sido obtida na etapa de finalização do anteprojeto. Nesse sentido dispõe o art. 115, § 4º, da Lei 14.133/2021:

Art. 115. [...] § 4º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital.

Em relação à acessibilidade, a legislação a define como a "possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos, edificações, transportes, informação e comunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações abertos ao público, de uso público ou privados de uso coletivo, tanto na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida"[598].

Portanto, embora um dos fatores da acessibilidade seja a eliminação de barreiras físicas para acesso, por exemplo, a pessoas com mobilidade reduzida, não se restringe apenas a esta dimensão. Devem ser consideradas diversas outras dimensões, inclusive a forma de prestação do serviço público, de tal modo que a obra atenda plenamente às exigências normativas e contribua para a inclusão das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Entre as principais normas que regem esta questão estão as Leis 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), 10.048/2000 e 10.098/2000 - que tratam da inclusão da pessoa com deficiência, do atendimento prioritário (a idosos, gestantes etc.) e da promoção da acessibilidade, e o Decreto 5.296/2004, que regulamenta as leis anteriores. Além disso, destaca-se a Norma Brasileira NBR 9.050/2020, que tem papel importante ao definir, em detalhes, uma série de parâmetros que devem ser observados nos projetos.

4.4.2.6. Proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia

Essa proposta de concepção é uma espécie de síntese que indica como se pretende atender aos parâmetros indicados nos subitens anteriores. Será constituída especialmente por desenhos em escala, mapas, gráficos e outros elementos que mostram como será a obra.

Na etapa de anteprojeto, essa representação tem um nível de detalhamento maior do que o ETP e menor do que na etapa de Projeto básico.

4.4.2.7. Projetos anteriores ou estudos preliminares

Esses projetos e estudos anteriores permitirão fundamentar a proposta do anteprojeto e evidenciar, de forma concreta, qual foi o caminho percorrido até se chegar à solução escolhida. Eles estão relacionados à caracterização do problema que se quer resolver e a quais são as alternativas para solucioná-lo.

Uma vez estabelecido o problema a resolver, devem ser realizadas análises comparativas entre as soluções possíveis para o atendimento da necessidade pública. Esse é o cerne do estudo de viabilidade, realizado para que a futura contratação atenda aos princípios da eficiência e economicidade.

O TCU também tem reforçado a necessidade da elaboração de estudos de viabilidade técnica e econômica previamente a contratação de obras públicas. Apresenta-se o voto condutor do Acórdão TCU 2.411/2010-Plenário como exemplo:

12. Forçoso salientar, ainda, que a jurisprudência deste Tribunal é assente quanto à necessidade de elaboração de estudos de viabilidade técnica e econômica para obras de engenharia (v.g. Acórdãos 2.674/2009, 2.510/2009, 2.425/2009 e 1.837/2009, todos do Plenário).

13. Assim sendo, a utilização de um EVTEA deficiente não permite realizar estimativa adequada para o orçamento do empreendimento, tampouco concluir sobre a sua viabilidade.

O estudo de viabilidade consiste em análises e avaliações de alternativas para a concepção da obra e de seus componentes e instalações. Nessa etapa, urge analisar e escolher a melhor solução que responda ao programa de necessidades sob o aspecto legal, técnico, econômico, social e ambiental. Também devem ser definidos métodos, prazos de execução e analisada a compatibilidade entre os recursos disponíveis e a necessidade a ser satisfeita.

Para a correta avaliação, uma informação fundamental deve ser produzida: as estimativas de custos das alternativas estudadas. Tais estudos deverão ser desenvolvidos com base em custos históricos, índices, gráficos, estudos de ordens de grandeza, avaliações paramétricas, correlações ou comparação com projetos similares.

O estudo de viabilidade, assim, será constituído por estudos e desenhos que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental, bem como por relatório contendo a descrição e avaliação da alternativa selecionada, suas características principais, critérios, índices, parâmetros empregados, demandas a serem atendidas e pré-dimensionamento dos elementos da obra.

Assim, no âmbito do anteprojeto, ocorre o desenvolvimento da solução técnica da alternativa selecionada no estudo de viabilidade, sendo definidos os principais componentes arquitetônicos e estruturais da obra.

4.4.2.8. Levantamento topográfico e cadastral

É o registro das condições do local onde será feita a obra, indicando se há outras edificações por perto, se o terreno é inclinado, plano ou com irregularidades. Também é nesse registro que se indica a existência de redes, tubulações e outros tipos de instalação que podem ser afetadas pela obra e devem ser consideradas no projeto.

4.4.2.9. Pareceres de sondagem

São as análises das condições do terreno que receberá a obra. Indicam se o solo é mole ou resistente, se existe água superficial ou camadas de solo que precisarão ser removidas, entre outras informações relevantes. As condições do solo podem gerar grande impacto sobre a obra, exigindo, em alguns casos, que o projeto preveja estruturas especiais ou, em casos extremos, que seja definido outro local para a obra. O TCU já identificou diversos casos em que obras públicas foram paralisadas ou tiveram seu orçamento aumentado muito acima do previsto inicialmente por causa de falhas nos estudos de sondagem. Isso destaca a importância de que os estudos sejam completos e realizados em conformidade com as normas.

4.4.2.10. Memorial descritivo

Memorial descritivo é a descrição detalhada do objeto projetado, na forma de texto, no qual são apresentadas as soluções técnicas necessárias ao pleno entendimento do projeto, bem como suas justificativas. Além dessas informações, o anteprojeto deve conter a descrição das características dos materiais, tanto daqueles que são adquiridos de fábrica, a exemplo de pisos cerâmicos, tijolos, torneiras, quanto daqueles que serão produzidos no canteiro de obras, como elementos estruturais e paredes.

4.4.3. Projeto básico (PB)

O projeto básico é um dos elementos mais importantes tanto para a licitação como para a execução de obras públicas. Ele define, detalhadamente, o objeto a ser licitado e seu respectivo custo.

As irregularidades causadas por projetos básicos incompletos, deficientes ou desatualizados são encontradas com frequência nas auditorias realizadas pelo TCU e podem causar uma série de problemas, seja durante a execução da obra ou após a sua conclusão, gerando prejuízo ao funcionamento e à durabilidade da construção.

A Lei 14.133/2021 define o projeto básico[599] como o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; e

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

O projeto básico deve conter informações detalhadas para que se compreenda com precisão o objeto que está sendo licitado, como ele se desenvolverá, em que prazo, e ainda possibilite a identificação e quantificação de todos os serviços que serão executados, bem como a caracterização e quantificação de todos os insumos (mão de obra, materiais e equipamentos) e seus custos.

Dessa forma, o projeto básico permanece sendo uma diretriz essencial para que o licitante entenda o objeto da licitação da qual irá participar, sendo um instrumento importante para o sucesso da contratação.

De forma geral, o projeto básico é constituído tanto por elementos dos projetos de engenharia propriamente ditos (plantas, desenhos, especificações, memoriais, orçamento estimativo, cronograma físico-financeiro etc.) quanto de informações e documentos contendo aspectos legais e parâmetros a serem utilizados no processo licitatório e na gestão do futuro contrato, os quais podem decorrer de decisões adotadas na etapa de elaboração do estudo técnico preliminar.

Vale lembrar que o projeto básico de engenharia de uma obra deve ser elaborado por profis­sional legalmente habilitado, com registro no conselho profissional competente, podendo ser contratada empresa específica de engenharia ou arquitetura para sua elaboração, nos casos em que o órgão não disponha de uma quantidade suficiente de profissionais técnicos especializados. Mesmo no caso de contratação de empresa especializada, o administrador público permanece com a responsabilidade de avaliar se os documentos e projetos fornecidos são adequados, devendo exigir do contratado a realização de todos os ajustes necessários.

No que tange à parcela do conteúdo do projeto básico que será utilizada para definir a modelagem da licitação, bem como para subsidiar a elaboração do edital e as regras de gestão contratual, é possível elencar os seguintes tópicos, dentre outros:

a) descrição do objeto a ser licitado;

b) justificativa e objetivo da contratação;

c) descrição da (s) solução (ões);

d) classificação das obras e/ou serviços como comuns ou especiais;

e) forma de seleção do prestador de serviço/fornecedor;

f) requisitos da contratação;

g) diretrizes sobre a sustentabilidade da contratação e demonstração do alinhamento da contratação com as diretrizes do plano de gestão de logística sustentável do órgão licitante;

h) regime de execução contratual;

i) forma de adjudicação do objeto;

j) justificativas para o parcelamento ou não do objeto;

k) requisitos de habilitação técnica e econômico-financeira;

l) necessidade ou não de vistoria dos licitantes ao local de prestação dos serviços, observando a possibilidade de os participantes da licitação apresentarem declaração afirmando que conhecem as condições dos locais de execução;

m) cláusulas de reajuste contratual, estipulando o (s) índice (s) aplicável (eis);

n) penalidades;

o) normas gerais de fiscalização contratual;

p) se for o caso, definição sobre a elaboração do projeto executivo pelo contratado, com especificação de prazos de execução, produtos a serem entregues e demais especificações cabíveis;

q) regras sobre a subcontratação (percentual máximo admitido; parcelas do objeto possíveis de serem subcontratadas; documentos a serem exigidos para autorização da subcontratação);

r) forma de pagamento ou critérios de medição dos serviços;

s) definição sobre a periodicidades das medições; prazos para pagamento; documentos exigidos para atestação das faturas;

t) nas empreitadas por preço global, tabela com eventos geradores de pagamento (eventograma), com marcos/etapas contratuais contendo percentuais pré-definidos para pagamentos

u) critérios de recebimento dos serviços (prazos de recebimento provisório e definitivo; documentos exigidos; teses e ensaios a serem realizados, definição dos responsáveis pelo recebimento, bem como outras regras aplicáveis);

v) critérios de aceitabilidade global e unitário de preços;

w) regras diversas sobre o julgamento das propostas;

x) prazos da execução dos serviços e vigência contratual;

y) prazo para início dos serviços;

z) local de prestação dos serviços;

aa) materiais, ferramentas e equipamentos a serem disponibilizados e/ou mobilizados pelo contratado;

bb) obrigações do contratante e do contratado;

cc) matriz de riscos com a alocação de responsabilidades por eventos supervenientes à contratação;

dd) instrumentos de medição por resultado (acordo de níveis de serviço);

ee) definição sobre a permissão para a participação ou não de consórcios no certame, com as regras aplicáveis;

ff) em licitações de técnica e preço, detalhar os critérios de pontuação técnica e da nota de preço;

gg) exigências de garantia contratual e seguros etc.;

hh) prazo e regras de garantia sobre os fornecimentos e serviços prestados;

ii) disposições diversas sobre a elaboração do As built;

jj) indicação dos recursos orçamentários;

kk) se for o caso, o projeto básico deverá discorrer sobre as condições relacionadas com a responsabilidade do contratado pela obtenção do licenciamento ambiental e/ou pela realização da desapropriação autorizada pelo poder público.

A Lei 14.133/2021 dispensa a elaboração prévia de projeto básico apenas no caso de contratação integrada. Nesse regime de execução, a elaboração do projeto básico é de responsabilidade do contratado. Para esses casos, deverá ser elaborado anteprojeto, conforme tratado no item 4.4.2. O anteprojeto contém os subsídios necessários à elaboração do projeto básico[600], constituindo um elemento prévio, que vai direcionar o contratado na elaboração do projeto básico.

Merece registro que é vedada a participação na licitação e/ou na execução da obra de qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da elaboração do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo da obra, com exceção das contratações integradas, em que é permitido contratar o próprio projeto básico e o projeto executivo juntamente com a execução da obra. Por outro lado, nos demais regimes de execução contratual, a Lei permite a contratação conjunta do projeto executivo com a obra[601].

Os autores dos anteprojetos e projetos podem participar da contratação "no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos o órgão ou entidade"[602].

Além disso, a norma dispõe que, como regra, o projeto executivo é obrigatório para a realização de obras e serviços de engenharia. Todavia, prevê a exceção[603] de dispensa da elaboração de projetos executivos[604], com especificação do objeto apenas em projeto básico ou em termo de referência, em se tratando de estudo técnico preliminar para a contratação de obras ou serviços comuns de engenharia, respectivamente, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados.

Por fim, a Lei 14.133/2021 determinou que, nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substitui-la[605].

A modelagem BIM pode ser definida como o conjunto de tecnologias e processos integrados que permite a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de uma construção, de modo colaborativo[606].

Nesse sentido, o Governo Federal estabeleceu, por meio do Decreto 10.306/2020, a utilização do BIM na execução direta ou indireta de obras e serviços de engenharia realizadas pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública federal.

Nos subitens seguintes abordaremos os principais elementos que formam o projeto básico.

Quadro 169 - Referências normativas para o projeto básico

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...]

XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei; [...]

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados; [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; [...]

Art. 19 [...]

§ 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substitui-la. [...]

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; [...]

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. [...]

§ 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.

§ 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, será exigido dos licitantes ou contratados, no orçamento que compuser suas respectivas propostas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético referido no mencionado parágrafo. [...]

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; [...]

Art. 25 § 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. [...]

Art. 46. [...]

§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.

§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico. [...]

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: [...]

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; [...]

Art. 92 [...]

§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. (Grifo nosso)

Decreto 10.306/2020

Art. 3º [...]

II - Building Information Modelling - BIM ou Modelagem da Informação da Construção - conjunto de tecnologias e processos integrados que permite a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de uma construção, de modo colaborativo, que sirva a todos os participantes do empreendimento, em qualquer etapa do ciclo de vida da construção;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 170 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 261

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos. (Grifo nosso)

Súmula - TCU 258

As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas dos licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão "verba" ou de unidades genéricas.

Acórdão 2123/2017-TCU-Plenário

A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de contratação integrada, quando da apresentação do projeto básico e/ou executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo a descrição, unidade de medida, quantitativo, preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento de encargos sociais e da taxa de BDI.

Acórdão 896/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A utilização de taxas estimativas de consumo de aço por volume de concreto, para o cálculo do quantitativo da armadura dos elementos estruturais de obras, não atende às exigências legais relativas à elaboração do projeto básico (art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93), por não representar elemento necessário e suficiente, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução.

Acórdão 678/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A utilização de projeto básico desatualizado ou incompleto, baseado em normas técnicas revogadas e que não reúne todos os elementos necessários capazes de demonstrar a viabilidade técnica do empreendimento, configura atuação desidiosa da administração contratante, podendo acarretar a responsabilização do corpo técnico de engenheiros responsáveis por sua aprovação.

Acórdão 46/2012-TCU-Plenário

O orçamento-base da licitação deve estar detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, devendo também discriminar todos os itens constantes nas planilhas orçamentárias de serviços em subitens que expressem a composição de todos os seus custos unitários. Não devem ser apresentados ou aceitos itens agregados como serviço, verba, conjunto ou similares.

Acórdão 1733/2011-TCU- Plenário

[Sumário] O projeto estrutural, os projetos de instalações e os projetos dos demais subsistemas da construção são peças integrantes e indispensáveis do projeto básico das licitações para execução de obras aeroportuárias e de edificações, nos termos do art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2581/2009-TCU-Plenário

[Enunciado] Havendo modificação de projeto, a Administração deve providenciar a atualização da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) da obra junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Crea) competente, de modo a deixar registrada a alteração.

Acórdão 1981/2009-TCU-Plenário

[Enunciado] A Administração deve identificar cada peça técnica que compõe o Projeto básico/Executivo (plantas, orçamento-base, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro etc.) por meio das Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) dos responsáveis por sua autoria, identificando, também, os últimos revisores, em conformidade com os arts. 1º e 2º da Resolução CONFEA 425, atualizando-as a cada modificação de projeto, com o intuito de permitir a identificação e imputação de responsabilidade do projeto inicial e após suas alterações, em conformidade com o disposto no art. 18, caput, c/c § 1o, da Lei 5.194/1966.

Acórdão 1874/2007-TCU-Plenário

[Sumário] 1. Falece de fundamentação legal e respaldo técnico a elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas com injustificada superestimativa dos quantitativos dos serviços previstos. Não se pode deixar à fiscalização do contrato a tarefa de reter os quantitativos excedentes uma vez que ela própria deve estar sujeita aos controles internos ditados naturalmente pelo projeto da obra, que se constitui no referencial físico e financeiro do empreendimento. [...]

4. As licitações para execução de obras somente podem ser iniciadas quando se dispuser de projeto básico ou executivo devidamente atualizado e em perfeitas condições de ser executado, estando vedada a aprovação de relatórios de revisão do projeto que o ignore ou o desvirtue total ou parcialmente, ressalvada alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras, devendo a eventual inépcia do projeto, constatada após a licitação, acarretar a anulação da licitação e do contrato decorrente, bem como a punição, em processo administrativo regular, de todos os agentes responsáveis pela incorreção do projeto.

5. Admite-se que sejam entregues à responsabilidade das empresas contratadas, como encargo, e desde que expressamente previsto no edital, apenas a elaboração do projeto executivo da obra, cujo principal escopo é o de continuação e detalhamento do projeto básico, não se admitindo, por isso, que o projeto executivo traga alterações significativas nos quantitativos dos serviços mais relevantes, em termos financeiros, estimados pelo projeto básico e nas principais soluções técnicas nele adotadas.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU: ("projeto básico").ACORDAO

A pesquisa pode ser complementada por meio de busca na Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisas pelos seguintes termos individualmente: projeto básico; orçamento estimado; orçamento-base; orçamento detalhado. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Publicações de Jurisprudência. Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. Selecione a área "responsabilidade", o tema "licitação", subtema "projeto básico".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 171 - Riscos relacionados

Riscos

Projetos básicos desatualizados, incompletos ou imprecisos, levando à necessidade de alterações significativas durante a execução da obra, com consequentes extrapolação dos limites legais de alteração contratual, transfiguração do objeto inicialmente contratado ou atrasos e paralisação da obra.

Projeto básico sem definição adequada do objeto ou sem descrição das soluções técnicas, levando a interpretações equivocadas, por parte dos licitantes, com consequente recebimento de soluções que não atendem à necessidade que originou a contratação.

Falta de exigência de proposta com detalhamento de custos (planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das taxas de encargos sociais e de BDI), levando à ausência de linha de base para que a Administração identifique, nas eventuais alterações do escopo do projeto licitado ou nos futuros pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o real aumento do custo do contratado, além da criação de oportunidade para que este apresente diferenças de custos mais elevadas que as reais, com consequentes alterações contratuais com valores mais elevados que o efetivamente devido e prejuízos à Administração.

Projeto básico desenvolvido com parâmetros de desempenho, qualidade, durabilidade ou segurança inferiores aos requisitos do anteprojeto, levando à contratação de objeto inadequado ao atendimento da necessidade que originou a contratação, com consequente prejuízo à Administração.

Aprovação parcial do projeto básico de parcelas ou etapas da obra, levando ao início da obra sem a aprovação integral do projeto básico, com consequentes rescisões contratuais, exposição ao risco de jogo de cronograma ou de aceitação de soluções impróprias apresentadas para as etapas cujos projetos sejam desenvolvidos posteriormente.

Fonte: Elaboração própria.

4.4.3.1. Levantamentos, sondagens, ensaios e estudos

Esses estudos, ensaios e análises fazem parte do projeto básico e estão relacionados ao conhecimento das condições locais em que se pretende realizar o empreendimento.

Levantamentos topográficos ou planialtimétricos fornecem a projeção horizontal dos pontos significativos da área levantada. São os registros das condições do local onde será feita a obra, indicando se há outras edificações por perto, se o terreno é inclinado, plano ou com irregularidades. Também é nesse levantamento que se registra a existência de redes, tubulações e outros tipos de instalação que podem ser afetadas pela obra e devem ser consideradas no projeto.

Por sua vez, os pareceres de sondagem descrevem as características do solo e apresentam o perfil geológico do terreno onde será executada a obra. Indicam se o solo é mole ou resistente, se existe água superficial ou camadas de solo que precisarão ser removidas entre outras informações relevantes. As condições do solo podem gerar grande impacto sobre a obra, exigindo, em alguns casos, que o projeto preveja estruturas especiais ou, em casos extremos, que seja definido outro local para a obra.

Ainda, devem ser realizados os estudos para que se tenha o adequado tratamento dos impactos ambientais do empreendimento, de forma a obter o licenciamento ambiental do empreendimento, se for o caso. A Licença Ambiental Prévia deve ser obtida antes da conclusão do projeto básico, a Licença de Instalação antes do início da execução das obras e a Licença de Operação antes do funcionamento do empreendimento.

4.4.3.2. Soluções técnicas globais e localizadas

As soluções técnicas do projeto básico representam o conjunto de definições a respeito do objeto que se pretende obter, indicando suas características, funcionalidades, objetivos e capacidades. São representações do objeto a ser executado, com o intuito de estabelecer com precisão a forma, as dimensões e todos os elementos construtivos do empreendimento.

Em regra, são a representação gráfica de um conjunto de informações, como especificações, memoriais, cadernos técnicos, levantamentos. O conteúdo e os tipos de projetos variam de acordo com a tipologia de obra e com as particularidades de cada empreendimento.

Nos serviços de engenharia e obras públicas em geral, o conteúdo envolve os desenhos, projetos arquitetônicos e de engenharia, indicando a implantação da obra no terreno, as plantas baixas, elevações; projetos de terraplenagem contendo a indicação dos níveis de piso, indicação dos perfis do terreno, seções transversais, definição de taludes e contenção de terra; projeto de fundações e definição do método construtivo; projeto estrutural com lançamento da estrutura e cálculos de dimensionamento; projetos de instalações hidráulica, elétrica, telefônica, de prevenção de incêndio, instalações especiais, de ar-condicionado, dos elevadores; projetos de pavimentação, paisagismo, drenagem pluvial, sinalização, entre outros.

4.4.3.3. Identificação dos serviços, dos materiais e dos equipamentos

Esse conjunto de informações do projeto básico compreende o memorial descritivo e a descrição das especificações técnicas em forma de texto, contendo as justificativas necessárias ao pleno entendimento do projeto. Caracterizam os materiais, equipamentos, elementos, sistemas construtivos e os critérios de medição. Os textos das especificações técnicas devem ser redigidos em linguagem simples, clara, e as especificações devem ser precisas e sucintas, dirigidas ao executor da obra.

Essa definição de serviços e materiais no projeto tem como finalidade garantir o resultado do empreendimento sob os aspectos econômicos, técnicos, operacionais e de manutenção, sendo vedada qualquer iniciativa relativa a especificações que direcionem a licitação ou restrinjam sua competitividade.

4.4.3.4. Informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos

O detalhamento do método construtivo de cada serviço, para vincular o contratado, consta no caderno de encargos que é parte integrante do projeto básico. É o documento que define detalhadamente o objeto da licitação e do contrato, bem como estabelece os requisitos, condições e diretrizes técnicas e administrativas para sua execução. Cabe à fiscalização acompanhar a execução dos serviços conforme descrito no caderno de encargos.

Em obras de menor vulto, o caderno de especificações técnicas pode englobar o caderno de encargos e apresentar a descrição do método construtivo de cada serviço.

4.4.3.5. Subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra

Essas informações compõem o projeto básico e representam a junção dos demais subsídios, como normas, orientações técnicas, elaboração de cronograma, programação, entre outros, para o planejamento da contratação que irá subsidiar a elaboração do edital da licitação.

4.4.3.6. Orçamento detalhado do custo global da obra

No caso de contratações com base em projeto básico, é necessário que haja um orçamento detalhado do custo global da obra, discriminando, para cada serviço e fornecimento, o respectivo preço unitário, quantidade e preço total, bem como as taxas de BDI e de encargos sociais incidentes, cada qual com a sua correspondente composição e demonstração, de forma a evidenciar todos os itens e insumos necessários.

Além de planilha de preços unitários (orçamento sintético), no processo licitatório para contratação de obras e projetos de engenharia, o projeto básico deve conter orçamento analítico com as composições de todos os custos unitários dos serviços[607].

O orçamento detalhado constante do projeto básico é o orçamento estimado previsto no planejamento da licitação[608] e tem como objetivo servir de paradigma para a Administração estabelecer os critérios de aceitabilidade de preços, visto que serão desclassificadas as propostas que permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação[609].

A Lei 14.133/2021 estabelece que o valor de referência da licitação deve ser compatível com os valores praticados no mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas[610]. O texto da Lei ainda chama a atenção para que sejam observadas a economia de escala e as peculiaridades do local de execução da obra, isto é, para as eventuais reduções de preço de materiais, equipamentos ou mão de obra decorrentes de uma possível grande quantidade a ser empregada no objeto ou para condições específicas do local de execução da obra que impactem no seu orçamento.

O valor estimado da contratação deve ser definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem[611]:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; e

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

Cabe ressaltar que o art. 23, § 2º, da Lei 14.133/2021 estabelece uma ordem de precedência entre as referências de preços de obras e serviços de engenharia, priorizando o uso do Sinapi e do Sicro, conforme o caso, tal como ocorre no Decreto 7.983/2013 ou na Lei 13.303/2016.

No âmbito das organizações do Poder Executivo federal, a matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa SEGES/ME 91/2022, que detalhou os procedimentos para cálculo do valor estimado para a contratação de obras e serviços de engenharia nos processos de licitação e de contratação direta.

Segundo a referida instrução normativa, foi autorizada a utilização do disposto no Decreto 7.983/2013 para a definição do valor estimado das contratações de obras e serviços de engenharia no âmbito da Lei 14.133/2021. O referido decreto, por sua vez, prevê no seu art. 6º que, caso não seja possível utilizar as tabelas oficiais de custos (Sicro e Sinapi), os serviços da obra poderão ter a sua estimativa de custo apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da Administração Pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou por pesquisa de mercado com os respectivos fornecedores.

Cabe ressaltar que a pesquisa direta com fornecedores não pode substituir os preços constantes das tabelas oficiais de custos (Sicro e Sinapi), nos casos em que os itens pesquisados sejam contemplados por tais tabelas.

O art. 23, § 3º, da Lei 14.133/2021, dispõe que, nas contratações de obra públicas e serviços de engenharia realizadas por municípios, estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.

Então, se o objeto for uma obra custeada com verbas federais, o ente federativo estará sujeito às regras do art. 23, § 2º, que preconizam em seu primeiro inciso o emprego das tabelas Sicro e Sinapi.

Por outro lado, ainda que a contratação envolva exclusivamente recursos próprios do ente, não há óbice para o emprego voluntário das tabelas referenciais de custos Sicro e Sinapi. Alternativamente, os entes federativos poderão usar outras tabelas de custos mantidas por eles e aceitas pelos respectivos Tribunais de Contas. Citam-se, como exemplo, a tabela da Emop, amplamente utilizada pela Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro, e a tabela da Seinfra do Ceará.

Também existem reconhecidas tabelas mantidas por municípios, tais como a tabela da Sudecap, gerida pelo município de Belo Horizonte, e a tabela da SCO, do município do Rio de Janeiro.

Respeitada a competência para o ente federativo regulamentar a aplicação da nova Lei, assim como o entendimento do Tribunal de Contas local, a jurisprudência do TCU possui precedentes em que aceita o uso de tabelas referenciais de custos mantidas pela iniciativa privada, como a que é divulgada pela Editora Pini. Entretanto, tais referências são fontes subsidiárias de preços para obras públicas federais, sendo precedidas pelas fontes oficiais (Sinapi e Sicro).

Nesse sentido, cita-se o Acórdão 2.333/2011-Plenário, que acolheu o uso da tabela da Editora Pini, e o Acórdão 2.595/2021-Plenário, que aceitou o uso do Informativo SBC (Sistema Brasileiro de Custos). Como ressaltado no voto condutor dessa segunda deliberação, é necessário, no entanto, que exista algum juízo crítico sobre a adequação de tabelas referenciais privadas.

Assim, por intermédio dessa última deliberação, o TCU deu ciência ao órgão jurisdicionado de que:

9.1.4 o uso de sistemas privados de referência de custos para obras e serviços de engenharia, como o SBC, sem avaliação de sua compatibilidade com os parâmetros de mercado, e sem a realização de adequadas pesquisas de preços, para fins comparativos, está em desacordo com o art. 6º, inciso IX, "f", da Lei 8.666/1993, com o princípios da eficiência e da economicidade, e é contrária ao entendimento do TCU formatado nos Acórdãos 555/2008, 702/2008, 837/2008, 283/2008, 1.108/2007, 2.062/2007 e 1.947/2007, todos do Plenário.

Deverá constar do projeto básico, inclusive de suas eventuais alterações, a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) pelas planilhas orçamentárias, o que constitui, de fato, declaração do orçamentista de que o orçamento é compatível com o projeto e com os custos do sistema de referência[612].

Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso, o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo[613].

Além disso, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado[614].

Reforça-se que o orçamento detalhado, que integra o edital de licitação, se diferencia da estimativa de valor da contratação realizada nos estudo técnico preliminar, visto que a estimativa tem o objetivo de levantar o eventual custo da solução escolhida de modo a avaliar sua viabilidade econômica, bem como comparar possíveis soluções alternativas, ou seja, trata-se de levantamentos de custo expeditos e/ou paramétricos, os quais, em regra, não possuem o nível de detalhamento suficiente para ser utilizado como referência da licitação.

Por fim, considerando-se a complexidade do assunto relacionado com a precificação das obras públicas e serviços de engenharia, sugere-se a Leitura da cartilha "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas", disponível no Portal do TCU (Tribunal de Contas da União, 2014b).

4.4.4. Projeto Executivo

A Lei 14.133/2021 conceitua projeto executivo como:

Art. 6º [...]

XXVI [...] o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes.

A NBR 13.531/1995, por sua vez, define projeto executivo como uma etapa destinada à concepção e à representação final das informações técnicas da edificação e de seus elementos, instalações e componentes, completas e definitivas, necessárias e suficientes à licitação (contratação) e à execução dos serviços de obra correspondentes.

Diante dessas definições e considerando que o projeto básico também deve conter todos os elementos necessários e suficientes à caracterização da obra, elaboração de seu orçamento e sua licitação, pode surgir a dúvida de quais seriam os elementos que diferenciam o projeto básico do executivo.

O projeto executivo é o projeto básico complementado por informações que não acarretem impacto no orçamento ou no prazo de execução dos serviços ou que tenham impacto mínimo[615].

Em termos gerais, é possível afirmar que o projeto básico trata do que fazer e o projeto executivo trata, em sua essência, de como fazer. Como o projeto executivo é elaborado após e a partir do projeto básico, na prática ele é também uma oportunidade para detalhar e aperfeiçoar definições do projeto básico. Projetos de paginação de revestimentos, paginação de fôrmas estruturais, escoramento de estruturas, escoramento de escavações, de interferências, de juntas de dilatação, de juntas de concretagem, de drenagem, de irrigação e de impermeabilização, são exemplos de projetos executivos. Eles são necessários à execução da obra, mas não são necessários à elaboração do orçamento.

Para exemplificar a relação entre projeto básico e projeto executivo, podemos citar as fôrmas para concretagem de uma estrutura de concreto. No projeto estrutural de uma edificação em concreto, as plantas de fôrmas são peças constantes do projeto básico. Nelas serão discriminadas as dimensões de todos os elementos estruturais da obra. A partir dessas plantas, o orçamentista pode calcular os quantitativos de fôrma para incluir o serviço na planilha orçamentária, considerando as dimensões de cada viga, pilar, laje, bem como o tipo de forma a ser utilizada para a confecção desses elementos.

Existe, entretanto, a possibilidade de detalhar esse projeto. É possível elaborar o "projeto executivo de fôrmas", no qual será definido, com mais detalhes, o procedimento executivo de cada peça estrutural, indicando a dimensão das chapas de madeirite e a posição dos cortes nessas chapas, de modo a otimizar o seu aproveitamento, o posicionamento das peças para escoramento das lajes e o travamento das vigas e pilares etc.

São detalhes importantes à execução da obra, que melhoram a eficiência no uso dos recursos e reduzem o risco de erros construtivos, mas que não têm impacto no custo da obra, já que não se modificam as quantidades ou as dimensões dos elementos estruturais; nem a quantidade de aço ou as especificações do concreto.

Por fim, destaca-se que é proibida a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo[616], com exceção de quando for demonstrada, no estudo técnico preliminar, a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, hipótese na qual a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, no caso de serviços comuns de engenharia ou de obras[617].

Quadro 172 - Referências normativas para o projeto executivo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...]

XXVI - projeto executivo: conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes; [...]

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados; [...]

Art. 19 § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la. [...]

Art. 46.

§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei. (Grifo nosso)

Decreto 10.306/2020

Art. 3º II - Building Information Modelling - BIM ou Modelagem da Informação da Construção - conjunto de tecnologias e processos integrados que permite a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de uma construção, de modo colaborativo, que sirva a todos os participantes do empreendimento, em qualquer etapa do ciclo de vida da construção;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 173 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 261

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Acórdão 1576/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, constituindo prática ilegal a sua revisão ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado, a exemplo da adoção de solução de engenharia diferente daquela submetida à licitação.

Acórdão 1241/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a aprovação, pelo fiscal do contrato de obra pública, de planilha anexa ao termo aditivo do contrato contendo quantitativos de serviços incompatíveis com os quantitativos constantes da planilha orçamentária do projeto executivo, acarretando a desfiguração do projeto básico. O fato de a Administração contratar terceiro para auxiliá-la na fiscalização do empreendimento (art. 67 da Lei 8.666/1993) não afasta a responsabilidade daquele agente público por tal irregularidade, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.

Acórdão 1984/2021-TCU- Plenário

[Enunciado] Deficiências do projeto executivo não constituem fato ou condição excepcional capaz de justificar a realização de aditivos contratuais que ultrapassem os limites instituídos pelo art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2053/2015-TCU-Plenário

[Voto] 13. Com relação à execução de serviços em desacordo com o projeto executivo, a equipe de auditoria confrontou as previsão dos principais elementos construtivos do empreendimento no projeto executivo com o as built, identificando diversas modificações não justificadas, conforme apresentado na tabela do relatório que fundamenta esta deliberação.

14. Considero que algumas modificações são possíveis, até mesmo esperadas, entre o objeto executado e o seu projeto, sem que exista necessidade de haver justificativas técnicas ou celebração de aditivos contratuais. Seria o caso de modificações pontuais de locação dos elementos construtivos ou de encaminhamento das redes e instalações diversas. Porém, tais mudanças não podem trazer reflexo nos quantitativos, nas especificações técnicas ou no dimensionamento dos serviços contratados, o que exigiria necessariamente a prévia celebração de aditamento contratual, nos termos do art. 65, inciso I, alínea "a", da Lei 8.666/1993.

Acórdão 3107/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] É ilegal a subcontratação, pela empresa executora da obra ou do serviço, de autor do projeto básico para elaboração do projeto executivo.

Acórdão 1874/2007-TCU-Plenário

[Sumário] 5. Admite-se que sejam entregues à responsabilidade das empresas contratadas, como encargo, e desde que expressamente previsto no edital, apenas a elaboração do projeto executivo da obra, cujo principal escopo é o de continuação e detalhamento do projeto básico, não se admitindo, por isso, que o projeto executivo traga alterações significativas nos quantitativos dos serviços mais relevantes, em termos financeiros, estimados pelo projeto básico e nas principais soluções técnicas nele adotadas.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pelo seguinte termo: projeto executivo. Os resultados podem ser filtrados pela área "licitação" ou "contrato administrativo".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 174 - Riscos relacionados

Riscos

Alterações significativas dos quantitativos de serviços constantes da planilha orçamentária do projeto executivo, levando à transfiguração do projeto básico ou à extrapolação dos limites legais de alteração contratual, com consequente elevação do preço final da obra, redução da vantajosidade inicial da avença e, portanto, desequilíbrio econômico-financeiro em desfavor da Administração.

Fonte: Elaboração própria.

4.5. Edital

A fase externa do processo licitatório se inicia com a divulgação do edital. No entanto, a sua elaboração é prevista para a fase de planejamento ou preparatória. Assim, após a conclusão do ETP, da análise de riscos e do TR, o edital será elaborado e deverá conter os seguintes elementos[618]:

[...] o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

O edital é peça fundamental de um processo licitatório, por meio do qual são apresentadas regras gerais de convocação dos interessados, de condução do certame e da execução do contrato. A especificação e o detalhamento do objeto serão os mesmos definidos no termo de referência ou no projeto básico.

Desde que o instrumento convocatório esteja em conformidade com a legislação aplicável em vigor, a Administração e os licitantes a ele se vinculam, em conformidade com o princípio da vinculação ao edital[619].

A Lei 14.133/2021 determina que, sempre que o objeto permitir, a Administração deve adotar minutas padronizadas de edital e contrato com cláusulas uniformes[620]. Para tanto, os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, obras, serviços, licitações e contratos devem instituir modelos de minutas de editais, termos de referência, contratos padronizados e outros documentos. A não utilização dos modelos de minutas deve ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.[621].

Deve ser dada ampla publicidade ao edital, mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Também é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação[622].

Por fim, a Lei dispõe que é facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial da organização responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim[623].

Quadro 175 - Referências normativas para o edital

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I - preparatória;

II - de divulgação do edital de licitação; [...]

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

V - a elaboração do edital de licitação; [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

§ 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. [...]

§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso. [...]

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 16. O edital de licitação deverá prever, no mínimo:

I - parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado;

II - o limite máximo do déficit da economia efetivamente obtida em relação à economio contratado, acima da qual haverá apuração de responsabilidade, podendo culminar em sanção ao particular;

III - nível mínimo de economia que se pretende gerar; e

IV - direito de realização de vistoria prévia, nos termos dos §§ 2º a 4º do art. 63 da Lei nº 14.133, de 2021, na hipótese de a avaliação prévia do local de intervenção ser imprescindível para a confecção da proposta de trabalho.

§ 1º Os parâmetros objetivos de mensuração de que trata o inciso I adequar-se-ão ao comportamento sazonal da despesa corrente a qual se pretende minimizar, com medição mensal.

§ 2º As mensurações em prazos superiores ao disposto no § 1º são excepcionais e deverão ser justificadas nos autos correspondentes. [...]

Art. 18. A fase externa da licitação, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do inteiro teor do edital de licitação e de seus anexos no PNCP.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

ANEXO VII-A

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

1. Do ato convocatório: [...]

2. Do objeto: [...]

3. Das condições de participação no processo licitatório: [...]

6. Da proposta: [...]

7. Da aceitabilidade da proposta vencedora: [...]

8. Do julgamento das propostas: [...]

9. Da desclassificação das propostas: [...]

10. Da habilitação: [...]

ANEXO VII-B

DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 176 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2032/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A alteração de cláusula editalícia capaz de afetar a formulação das propostas dos licitantes sem a republicação do edital e a reabertura dos prazos para apresentação de novas propostas ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Acórdão 2426/2020-TCU-Plenário

9.4. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, de que modificações editalícias que tendem a provocar o aumento do número de interessados a participar do certame, independente de afetação de propostas de licitantes que já detenham o conhecimento do instrumento convocatório, identificadas no Pregão Eletrônico 3/2020, devem ser divulgadas pela mesma forma que se deu o texto original, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, e art. 22 do Decreto 10.024/2019, visando a preservar o princípio da competividade nas licitações públicas, insculpido nas seguintes legislações: Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I; e Decreto 10.024/2019, art. 2º, caput, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes;

Acórdão 2361/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] É ilegal a exigência de prévio requerimento formal do interessado à comissão de licitação como condição para acesso a documentos técnicos que integram o edital, pois tal prática pode possibilitar a ciência antecipada do universo de potenciais competidores.

Acórdão 2441/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A redação dos editais deve ser clara e objetiva, de forma a evitar erros ou contradições que dificultem seu entendimento, levem a interpretações equivocadas ou dificultem a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas.

Acórdão 2377/2008-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] O edital de licitação não deve conter termos ou expressões que permitam dupla interpretação, dificultando a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada do TCU: área "licitação"; tema "edital de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 177 - Riscos relacionados

Riscos

Falha de comunicação entre os envolvidos na elaboração do TR/PB e do edital, levando a discrepâncias entre edital e TR/PB, com consequente contratação de solução inadequada ao atendimento da necessidade que a originou.

Utilização de expressões ambíguas no edital de licitação, levando a interpretações equivocadas ou dúvidas de interpretação e a elevado número de impugnações e/ou pedidos de esclarecimentos, com consequentes atrasos ou paralisação do certame.

Não utilização de minutas de edital padronizadas, levando à multiplicidade de esforços para realizar contratações semelhantes em diferentes organizações públicas e na mesma organização, com consequente ineficiência administrativa e repetição de erros.

Utilização de minutas de edital padronizadas para contratações peculiares, isto é, que requeiram adaptação às especificidades do caso concreto, levando a falhas ou omissões na definição do objeto, das regras da licitação ou das condições contratuais, com consequentes insucesso do certame, ou contratação de objeto que não atenda à necessidade que ensejou a contratação ou que não seja a melhor opção para o atendimento da demanda.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Edital".

Quadro 178 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Minutas padronizadas

Modelos de licitações e contratos para a Lei 14.133/2021 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

Modelos da Lei 14.133/2021 para bens e serviços de TIC

AGU

MGI

Orientações para Contratação de TIC (Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023)

MGI

Diretrizes

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

4.5.1. Objeto da Licitação

O edital deve apresentar o objeto da contratação, definido de forma concisa, clara e precisa, em conformidade com a etapa de definição do objeto do termo de referência ou do projeto básico, o que se remete aos comentários expostos nos itens 4.3.1 e 4.4.3 deste manual.

A finalidade é possibilitar o pleno entendimento, por parte dos fornecedores e de outras partes interessadas, sobre o que está sendo contratado.

Sobre o assunto, cabe citar a Súmula - TCU 177:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Além disso, é importante mencionar que o acesso ao ETP, como anexo ao edital, pode contribuir para que os licitantes interpretem adequadamente o edital, pois aspectos como a necessidade a ser atendida é explicitada neste artefato (documento).

Quadro 179 - Referências normativas para o objeto da licitação no edital

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Decreto 9.507/2018

Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 13. A definição do objeto da contratação deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento da solução, e deverá conter a indicação do prazo de duração do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação.

§ 1º O prazo de duração dos contratos deverá observar os limites estabelecidos nos arts. 105 a 114 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 2º O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação, nos termos do inciso XXXI do art. 2º desta Instrução Normativa, poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.

IN - Seges/MP 5/2017

Anexo VII - Diretrizes para elaboração do Ato Convocatório [...]

2. Do objeto:

2.1. Na definição do objeto deverá ser informado qual o serviço a ser contratado com indicação expressa à observância das especificações previstas no Termo

de Referência ou Projeto básico, podendo haver previsão de margem de preferência nos termos do § 5º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 180 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 177

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Acórdão 7555/2019-TCU-Segunda Câmara

1.7.1. dar ciência desta decisão à empresa autora desta Representação e à [omissis], cientificando essa unidade jurisdicionada, com vistas à prevenção de novas ocorrências semelhantes, sobre a constatação, nestes autos de Representação, de falha na condução do [omissis], consubstanciada na ausência de clareza no subitem 1.2.2 do Anexo I do Termo de referência integrante do Edital do aludido certame, o que propiciou interpretação dúbia por parte de licitantes, ferindo o disposto no art. 14 da Lei 8.666/1993 e o princípio da eficiência; [...]

Acórdão 2441/2017- TCU - Plenário

[Enunciado] A redação dos editais deve ser clara e objetiva, de forma a evitar erros ou contradições que dificultem seu entendimento, levem a interpretações equivocadas ou dificultem a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas.

Acórdão 1078/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A ausência no edital de especificação técnica dos bens a serem adquiridos, bem como das respectivas quantidades, implica ofensa ao art. 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada. Pesquise na "árvore de classificação" pela área "licitação", tema "edital de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 181 - Riscos relacionados

Riscos

Definição imprecisa do objeto, levando a interpretações equivocadas, por parte dos potenciais fornecedores, sobre o que se quer contratar e ao recebimento de propostas de soluções inadequadas ao atendimento da necessidade, com o consequente fracasso da licitação, ou contratação de solução que não atende à demanda da Administração e desperdício de recursos.

Definição do objeto que contenha requisitos excessivos ou irrelevantes ao atendimento da necessidade, levando à limitação da competição, com consequentes desembolsos desnecessários pela Administração e desperdício de recursos, ou questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Definição do objeto".

4.5.2. Regras relativas à convocação

O edital deve apresentar as regras relativas à convocação dos interessados em contratar com a Administração, com informações sobre prazo e formas para encaminhamento das propostas e dos documentos de habilitação, forma da licitação (eletrônica ou presencial), data, horário e local de realização da sessão inicial do certame.

Deve informar sobre os requisitos de credenciamento para acesso ao sistema eletrônico (no caso de licitações na forma eletrônica), e listar as declarações a serem prestadas pelos licitantes[624].

É necessário esclarecer as condições para participar da licitação[625], que devem dispor sobre a participação de consórcios e de cooperativas, de pessoas físicas, de OSCIP, de microempresas e empresas de pequeno porte[626]; e sobre a margem de preferência, se for o caso.

No que tange à contratação de pessoas físicas, é permitida desde que o objeto seja compatível. A IN - Seges/ME 116/2021 orienta que, quando a contratação exigir capital social mínimo e estrutura mínima, com equipamentos, instalações e equipe de profissionais ou corpo técnico para a execução do objeto incompatíveis com a natureza profissional da pessoa física, o edital não deverá possibilitar a contratação de pessoa física[627]. Essa condição deve ser demonstrada no ETP.

Também devem ser indicadas as vedações à participação na licitação ou na execução do contrato, como aquelas previstas no art. 14 da Lei 14.133/2021.

Importante observar o disposto no art. 9º da Lei 14.133/2021, para que o edital não contemple cláusulas que estabeleçam preferências, distinções ou tratamentos discriminatórios indevidos entre os licitantes. As proibições à participação no certame devem ser relevantes e necessárias para o sucesso da contratação, não se admitindo exigências desarrazoadas, que comprometam, restrinjam ou frustrem a competividade da licitação, em linha com a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI.

Quadro 182 - Referências normativas para a convocação dos licitantes

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lei 14.133/2021

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. [...]

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: [...]

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;

VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

[...]

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.

§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.

§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;

II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação. [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

IN - Seges/MP 5/2017

Anexo VII - Diretrizes para elaboração do Ato Convocatório [...]

3. Das condições de participação no processo licitatório:

3.1. Deverão ser previstas nas condições de participação no processo licitatório, dentre outras, a forma de credenciamento dos licitantes, os critérios, proibições e a possibilidade ou não da participação de cooperativas, bem como as declarações a serem prestadas. [...]

4. Deverá constar dos atos convocatórios a obrigatoriedade do licitante

apresentar as seguintes declarações: [...]

5. Da participação de Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e Equivalentes:[...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 183 - Jurisprudência do TCU[628]

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 802/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] No credenciamento do representante legal da licitante, é irregular a realização de exigências que caracterizem antecipação da fase de habilitação.

[Enunciado] É irregular a exigência de prestação de garantia da proposta antes da data de apresentação dos documentos de habilitação, pois não encontra amparo na Lei 8.666/1993 e permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, o que compromete o caráter competitivo da licitação.

Acórdão 2236/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas publicações dos órgãos da Administração Pública Federal de avisos de licitação e extratos de contrato, dispensa e inexigibilidade no Diário Oficial da União, são obrigatórias as seguintes informações: i) para avisos de licitação: número do processo, descrição do objeto e local de disponibilização do edital, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art.21, § 1º;

Acórdão 1302/2014-TCU-Plenário

1.7.dar ciência à [omissis] que a exigência contida no Pregão [omissis], de existência de sede prévia em Brasília para participação no certame, afronta o previsto no inciso I do § 1 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, que veda expressamente que os atos de convocação estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes;

Acórdão 769/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Não se deve incluir nos editais de licitação critérios restritivos, tais como a imposição de custos aos licitantes e a obrigação de que possuam escritório ou estrutura física na cidade onde vai ser prestado o serviço, sem justificativas para a imprescindibilidade de tais exigências para o cumprimento do objeto.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute as seguintes consultas na Jurisprudência selecionada do TCU:

Pesquise na "árvore de classificação": pela área "licitação", tema "edital de licitação"; pela área "licitação", tema "competitividade"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 184 - Riscos relacionados

Riscos

Inclusão de vedações desnecessárias ou discriminatórias à participação de interessados, levando à restrição indevida ou à frustração do caráter competitivo do certame, com consequente questionamentos por parte dos órgãos de controle ou de entes engajados no controle social e paralisação do processo licitatório.

Fonte: Elaboração própria.

4.5.2.1. Impedimentos de participar da licitação

O edital de licitação deve dar ampla publicidade à contratação a ser realizada, informando aos interessados acerca das vedações à participação, com o intuito de evitar possíveis conflitos de interesses e afrontas aos princípios da impessoalidade, da probidade administrativa e da moralidade.

Nesse sentido, a Lei 14.133/2021 dispõe, no art. 14, que não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;

VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

Os incisos I e II dizem respeito ao impedimento de pessoas físicas e jurídicas responsáveis pelos projetos (anteprojeto, básico ou executivo) de participarem da licitação ou da execução contratual.

O § 2º do art. 14 ressalta a hipótese de o autor dos projetos (pessoa física ou jurídica) participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou da entidade, a critério da Administração e exclusivamente a seu serviço.

Ou seja, nessa hipótese, o autor do projeto atuará em apoio à Administração e não exercendo o papel de licitante ou contratado.

Por sua vez, o § 3º do art. 14 equipara as empresas integrantes do mesmo grupo econômico aos autores do projeto. Cabe mencionar que a jurisprudência do TCU, construída sob a égide da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), acena no sentido de que "não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico", a exemplo do enunciado de jurisprudência extraído do Acórdão 2803/2016-Plenário. Portanto, esse entendimento do Tribunal certamente não mais prevalecerá quando estiver sendo aplicada a Lei 14.133/2021.

Já o inciso III do art. 14 se refere ao impedimento de pessoa física ou jurídica que tenha sofrido sanção que a impossibilite de participar de licitação (impedimento de licitar e de contratar e declaração de inidoneidade).

Também será impedido de participar da licitação:

Art. 14 [...] § 1º [...] o licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.

O inciso VI também se refere a impedimento de pessoa física ou empresa condenada, mas, nesse caso, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

Ainda sobre impedimento decorrente de sanções, a Lei 14.133/2021 deixou expresso que:

Art. 14 [...] § 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades.

O inciso IV, por sua vez, busca concretizar a impessoalidade e a vedação ao nepotismo nas contratações e determina que o edital de licitação vede expressamente a participação na licitação ou na execução do contrato, daquele que:

a) mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato; ou

b) deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.

Exigências semelhantes estão dispostas no art. 5º do Decreto 9.507/2018 e no art. 7º do Decreto 7.203/2010 (vide Quadro 185).

Por fim, o inciso V do art. 14 da Lei 14.133/2021 impede que empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei 6.404/1976, concorram entre si. É importante mencionar que a jurisprudência do TCU, construída sob a égide da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), acena no sentido de que "a participação de sociedades coligadas em um mesmo certame licitatório, por si só, não é considerada um ato ilícito", a exemplo do enunciado de jurisprudência extraído do Acórdão 1539/2014-Plenário. Portanto, esse entendimento do Tribunal certamente não mais prevalecerá quando estiver sendo aplicada a Lei 14.133/2021.

Importante mencionar que as vedações do art. 14 da Lei 14.133/2021 não impedem a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua, como encargo do contratado, a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução (art. 14, § 4º).

São hipóteses em que o autor dos projetos e o contratado serão os mesmos, mas, nesse caso, de forma totalmente compatível com os regimes de execução adotados, a exemplo da contratação integrada.

Ainda sobre o tema impedimento, vale destacar que o art. 14 se refere a situações de impedimentos da pessoa física ou jurídica interessada em participar da licitação e da execução contratual.

Além disso, a Lei 14.133/2021 apresenta hipóteses de impedimento de agentes públicos para desempenharem funções essenciais das contratações na condição de integrante da Administração Pública (art. 7º) e para participarem, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato (art. 9º):

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: [...]

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. [...]

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: [...]

§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.

§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.

Quadro 185 - Referências normativas para os impedimentos de participar da licitação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: [...]

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. [...]

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: [...]

§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.

§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica. [...]

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;

VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.

§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.

§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.

§ 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei. [...]

Decreto 11.246/2022

Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os seguintes requisitos: [...]

III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se contratados habituais as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações.

§ 2º A vedação de que trata o inciso III do caput incide sobre o agente público que atue em processo de contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade em que atue o licitante ou o contratado habitual com o qual haja o relacionamento. [...]

Art. 13. O agente público designado para atuar na área de licitações e contratos e o terceiro que auxilie a condução da contratação, na qualidade de integrante de equipe de apoio, de profissional especializado ou de funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica, deverão observar as vedações previstas no art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021.

Decreto 9.507/2018

Art. 5º É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com:

I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou

II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.

Decreto 7.203/2010

Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da Administração Pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança.

Enunciado - CJF 45/2023

Considera-se participação indireta, para fins do disposto no art. 14 da Lei n. 14.133/2021, a existência de vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários, exceto nos casos das contratações integradas e semi-integradas.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 186 - Jurisprudência do TCU - impedimentos de participar da licitação

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1511/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] A participação em licitações e a contratação direta de empresas que tenham como sócios militares da ativa servindo na organização militar contratante infringem os princípios da moralidade e da impessoalidade e o art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 534/2020-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN - Seges/MPDG 3/2018).

Acórdão 7428/2019-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes ou cônjuge de gestor público envolvido no processo de licitação caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Acórdão 158/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Conquanto não haja exata subsunção literal do fato à proibição normativa (art. 9º da Lei 8.666/1993), a eventual participação de empresa cujos sócios tenham relações societárias, profissionais e pessoais com o projetista impõe a necessidade de prevenir riscos de frustração ao caráter competitivo da licitação pública e ao princípio da isonomia entre licitantes.

Acórdão 1793/2011-TCU-Plenário

9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg: [...]

9.2.1.5. a verificarem, durante a fase de habilitação das empresas, a existência de registros impeditivos da contratação no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU, disponível no Portal da Transparência (http://www.portaltransparencia.gov.br), além da habitual pesquisa já realizada no módulo Sicaf do sistema Siasg, em atenção ao art. 97, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "licitação", temas "Parentesco" ou "Participação".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 187 - Riscos relacionados

Riscos

Conflito de interesses não identificados e mal gerenciados, levando à recorrência de participação, nas licitações, de licitantes que se enquadram nos impedimentos relacionados no art. 14 da Lei 14.133/2021, com consequentes favorecimentos de interesse privado em detrimento do interesse público, comprometimento da competitividade e da isonomia dos certames, e perda de interesse dos fornecedores honestos em participar de licitações públicas, por considerarem o processo licitatório inadequado.

Fonte: Elaboração própria.

4.5.2.2. Participação de consórcios

A fase preparatória do processo licitatório deve conter a motivação acerca da possibilidade ou não de participação de empresas em consórcio, conforme previsto no art. 18, inciso IX, da Lei 14.133/2021.

O art. 15 da Lei 14.133/2021 admite, em regra, a participação de empresas em consórcio nas licitações, salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório. Assim, quando for permitida a participação de consórcio, as seguintes exigências devem ser cumpridas:

Art. 15 [...] I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

Observe-se que não se deve exigir a constituição prévia do consórcio para fins de licitação, mas tão somente a comprovação de compromisso público ou particular de constituição, subscrito pelos consorciados.

Somente o licitante vencedor é obrigado a promover a constituição e o registro do consórcio, antes da celebração do contrato[629].

Diferentemente da legislação anterior, a Lei 14.133/2021 não requer que, em consórcio integrado por empresas nacionais e estrangeiras, a liderança seja obrigatoriamente de empresa brasileira.

Adicionalmente, é vedado às empresas consorciadas participarem de mais de um consórcio na mesma licitação ou concorrerem isoladamente no certame[630].

Ressalte-se que a responsabilidade dos integrantes do consórcio pelos atos praticados na licitação e na execução contratual será solidária[631].

Quanto aos requisitos de habilitação[632], a Lei 14.133/2021 possibilita o somatório dos quantitativos de cada consorciado para a habilitação técnica[633].

Para a habilitação econômico-financeira, é permitido que o cálculo dos indicadores seja realizado a partir do somatório dos valores constantes das contas contábeis de cada consorciado (não é permitido o somatório de índices) [634].

Ainda, o edital deve prever o acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação[635]. Esse acréscimo não será aplicável aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas[636].

A Lei 14.133/2021 possibilita o estabelecimento de limite máximo para o número de empresas participantes por consórcio, desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente[637].

É admitida a eventual substituição de consorciado, desde que haja prévia autorização da Administração e comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira[638].

Quadro 188 - Referências normativas para a participação de consórcios

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.

§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.

§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...] IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 189 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2929/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A sanção de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) não deve ser imposta ao consórcio em si, e sim à (s) empresa (s) integrante (s) que efetivamente participou (aram) dos ilícitos apurados, diante dos princípios da responsabilidade pessoal e da individualização da pena, e pelo fato de o consórcio não possuir personalidade jurídica, caracterizando-se tão somente como associação entre sociedades empresárias em que há comunhão temporária de esforços para o desenvolvimento de empreendimento em comum (art. 278 da Lei 6.404/1976).

Acórdão 3699/2019-Segunda Câmara

[Enunciado] Não deve ser exigido, na licitação, registro em cartório do compromisso de constituição de consórcio, uma vez que tal exigência não consta no rol dos instrumentos sujeitos obrigatoriamente ao registro de títulos e documentos para surtir efeitos perante terceiros (art. 129 da Lei 6.015/1973) e o Estatuto das Licitações somente o exige para fim de celebração do contrato (art. 33, inciso I e § 2º, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 2633/2019-Plenário

[Enunciado] A decisão pela vedação de participação de consórcio de empresas em licitação é discricionária, porém deve ser devidamente motivada no processo administrativo.

Acórdão 1852/2019-Plenário

[Enunciado] A fixação, no edital, do número máximo de empresas integrantes de consórcio deve ser devidamente justificada no processo licitatório.

Acórdão 10264/2018-Segunda Câmara

[Enunciado] Em licitações de serviços diversos em contrato único (Facilities Full), a permissão de formação de consórcios e a possibilidade de subcontratação de serviços são meios que podem amenizar a restrição a concorrência decorrente da junção de inúmeros serviços em único objeto.

Acórdão 1711/2017-Plenário

[Enunciado] A decisão da Administração de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser devidamente motivada e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.

Acórdão 929/2017-Plenário

[Enunciado] A Administração, em respeito à transparência e à motivação dos atos administrativos, deve explicitar as razões para a admissão ou vedação à participação de consórcios de empresas quando da contratação de objetos de maior vulto e complexidade.

Acórdão 2130/2016-Plenário

[Enunciado] Na execução de contrato celebrado com consórcio, tendo a empresa líder solicitado rescisão contratual, a Administração pode manter o contrato modificado pelo ingresso de outra interessada em continuar a obra, sem necessidade de anuência expressa da empresa dissidente.

Acórdão 1946/2006-Plenário

[Voto] 26. Quando o objeto a ser licitado envolve questões de alta complexidade, via de regra, a Administração, com intuito de aumentar o número de participantes, admite a formação de consórcio. No entanto, essa hipótese não ocorre no contexto ora em análise, pois, como já mencionado acima, os serviços licitados não envolvem questões de alta complexidade técnica, mas apenas serão mais bem prestados se não parcelados.

27. Ademais, a participação de consórcios em torneios licitatórios não garante aumento de competitividade, consoante arestos do Relatório e Voto que impulsionaram o Acórdão 2813/2004-TCU-Primeira Câmara, que reproduzo abaixo:

"Relatório que antecede o Voto

26. O art. 33 da Lei de Licitações expressamente atribui à Administração a prerrogativa de admitir a participação de consórcios. Está, portanto, no âmbito da discricionariedade da Administração. Isto porque, ao nosso ver, a formação de consórcio tanto pode se prestar a fomentar a concorrência (consórcio de empresas menores que, de outra forma, não participariam do certame), quanto a cerceá-la (associação de empresas que, caso contrário, concorreriam entre si). Com os exemplos fornecidos pelo Bacen, vemos que é prática comum a não-aceitação de consórcios.

Voto

5. Nesse sentido, estou de acordo com as conclusões obtidas pela Unidade Técnica no exame pontual de todas as alegações contidas na representação, as quais resultaram improcedentes, tendo em vista, basicamente, que:

a) embora, em tese, fosse tecnicamente possível a divisão do objeto da licitação em parcelas, para adjudicação por itens, tal medida resultaria, na situação concreta, em prejuízo para a economicidade e a eficiência global dos serviços, desnaturando a funcionalidade do sistema integrado de gestão empresarial na modalidade ERP - Enterprise Resource Planning;

b) nem sempre a participação de empresas em consórcio implica incremento de competitividade (associação de pequenas empresas para participação em conjunto), podendo vir a constituir, ao contrário, limitação à concorrência (diminuição do número de empresas de porte interessadas por integrarem um mesmo consórcio);"

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada, por árvore de classificação. Selecione a área "licitação", e o tema "Consórcio".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 190 - Riscos relacionados

Riscos

Deficiência no levantamento de mercado durante o planejamento da contratação, levando à decisão equivocada quando à proibição de consórcios de empresas na licitação, com consequentes questionamentos e paralisação do certame, ou contratação de pessoa física ou jurídica incapaz de executar a avença.

Deficiência no levantamento de mercado durante o planejamento da contratação, levando à decisão equivocada quanto à permissão de consórcios de empresas na licitação, com consequente redução do número de potenciais competidores, que deixam de concorrer entre si para se associarem em consórcio.

Fonte: Elaboração própria.

4.5.2.3. Participação de cooperativas

As cooperativas são sociedades criadas e incentivadas pela Constituição Federal de 1988[639]. Elas são sociedades formadas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Possuem forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, e não estão sujeitas à falência. As cooperativas são constituídas para prestar serviços aos associados[640].

A Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) explica que[641]:

A razão de existir delas está na busca pelos interesses de seus associados, por isso os contratos firmados com terceiros têm como principal finalidade atender às necessidades de seus associados, em melhores condições do que aquelas que eles atingiriam atuando individualmente. [...]

São sociedades formadas pela união e pelo vínculo de confiança entre pessoas, em um trabalho feito por todos e para todos. Isso quer dizer que aqui as decisões não são tomadas por um conselho fechado, mas necessariamente apresentadas em Assembleia Geral, onde cada cooperado tem direito a voto, de forma igualitária.

Isso porque as cooperativas são autogestionárias. Significa dizer que os seus órgãos de administração e fiscalização também são compostos por cooperados, abrindo espaço para uma gestão democrática e autônoma da sociedade.

Por fim, nas cooperativas os resultados financeiros não têm natureza de lucro. [...]. A relação econômica entre a cooperativa e os seus cooperados tem como objetivo final a geração de renda. Por isso, dizemos que as cooperativas, ainda que não tenham fins lucrativos, são sociedades com fins essencialmente econômicos.

A constituição e o funcionamento das cooperativas em geral estão disciplinados pela Lei 5.764/1971. Elas podem atuar no ramo agropecuário, de consumo, de crédito, de infraestrutura, de trabalho, produção de bens e serviços, de saúde e de transporte[642] (Figura 12).

Figura 12: Ramos de atuação das cooperativas

Fonte: OCB, 2019, p. 5.

A Lei 14.133/2021 estabeleceu que os profissionais organizados em cooperativa podem participar de licitações públicas[643], desde que cumpram as seguintes condições[644]:

a) a constituição e o funcionamento da cooperativa observem a legislação aplicável;

b) a cooperativa demonstre que atua em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas;

c) o objeto da licitação seja passível de execução por qualquer dos cooperados que possuírem qualificação equivalente; e

d) o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas de trabalho, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Em caso de não atendimento de quaisquer dessas condições, a cooperativa deverá ser inabilitada ao processo licitatório, sem prejuízo das sanções porventura aplicáveis.

Especificamente no que tange às cooperativas de trabalho, essas são constituídas por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão[645]. São reguladas por lei específica, a Lei 12.690/2012, e podem adotar como objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social. São classificadas em dois tipos:

Art. 4º [...]

I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. (Grifo nosso)

A Lei 12.690/2012 estabelece que as cooperativas de trabalho não podem ser impedidas de participar de licitações públicas que envolvam serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social[646].

No entanto, para evitar fraudes e burlas à legislação trabalhista, a mesma Lei proíbe expressamente que as cooperativas atuem como intermediadoras de mão de obra subordinada[647]. Essa hipótese será presumida quando a coordenação dos serviços prestados fora do estabelecimento da cooperativa não cumprir o disposto no art. 7º, § 6º, da Lei[648]:

Art. 7º [....]

§ 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

Além disso, a referida Lei impôs condições para garantir a autonomia e a autogestão dessas cooperativas, como as previstas nos arts. 2º e 11:

Art. 2º [...]

§ 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.

§ 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da Lei. [...]

Art. 11. Além da realização da Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária para deliberar nos termos dos e sobre os assuntos previstos na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e no Estatuto Social, a Cooperativa de Trabalho deverá realizar anualmente, no mínimo, mais uma Assembleia Geral Especial para deliberar, entre outros assuntos especificados no edital de convocação, sobre gestão da cooperativa, disciplina, direitos e deveres dos sócios, planejamento e resultado econômico dos projetos e contratos firmados e organização do trabalho.

§ 1º O destino das sobras líquidas ou o rateio dos prejuízos será decidido em Assembleia Geral Ordinária.

§ 2º As Cooperativas de Trabalho deverão estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na Assembleia Geral e eventuais sanções em caso de ausências injustificadas. [...]

A IN - Seges/MP 5/2017, aplicável à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, orienta que[649]:

a) a contratação de sociedades cooperativas somente ocorra quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados;

b) na contratação de cooperativa, a Administração verifique os atos constitutivos, analisando a regularidade formal e as regras internas de funcionamento, para evitar eventual desvirtuação ou fraude;

c) não seja admitida a contratação de cooperativa cujo estatuto e objetos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado;

d) seja exigida a execução do serviço obrigatoriamente pelos cooperados, sem qualquer intermediação ou subcontratação; e

e) seja solicitado à cooperativa um modelo de gestão operacional para execução do serviço de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição.

A referida IN também estabelece requisitos de habilitação específicos para as cooperativas[650] (vide Quadro 191).

Como visto, a legislação em vigor permite, em regra, a participação das cooperativas nas licitações. Assim, cabe à Administração contratante, conforme as orientações dispostas nos normativos supramencionados, definir requisitos de habilitação que impeçam a contratação de cooperativas irregulares, especialmente para contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Finalmente, cabe mencionar que, se o edital permitir a participação de cooperativas, serão estendidas a elas os benefícios previstos para as microempresas e empresas de pequeno porte[651] (consulte o item 4.5.2.4 deste manual), desde que as receitas brutas dessas sociedades, auferidas no ano-calendário anterior, estejam dentro do valor limite de enquadramento como empresa de pequeno porte[652].

Quadro 191 - Referências normativas para a participação de cooperativas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; [...]

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;

II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Lei 12.690/2012

Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser: [...]

II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada. [...]

Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir: [...]

§ 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. [...]

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social. [...]

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. [...]

Art. 18. A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa.

Lei 11.488/2007

Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

LC 123/2006

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito (Vide Lei nº 14.133, de 2021) [...]

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. [...]

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito [...]

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. (Vide Lei nº 14.133, de 2021

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. (Vide Lei nº 14.133, de 2021) [...]

Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021) [...]

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 [...]

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; [...]

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Decreto 8.538/2015

Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas, nos termos do disposto neste Decreto, com objetivo de: (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020) [...]

§ 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput , será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. [...]

Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. [...]

Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando: [...]

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados do contratado e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. [...]

Art. 10. A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:

I - a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e

II - que a gestão operacional do serviço seja executada de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição.

§ 1º Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional que contemple as diretrizes estabelecidas neste artigo, o qual servirá como condição de aceitabilidade da proposta.

§ 2º O serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação.

Art. 11. Na contratação de sociedades cooperativas, o órgão ou entidade deverá verificar seus atos constitutivos, analisando sua regularidade formal e as regras internas de funcionamento, para evitar eventual desvirtuação ou fraude. [...]

Art. 13. Não será admitida a contratação de cooperativa ou de instituição sem fins lucrativos cujo estatuto e objetos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado. [...]

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

3.1. Deverão ser previstas nas condições de participação no processo licitatório, dentre outras, a forma de credenciamento dos licitantes, os critérios, as proibições e a possibilidade ou não da participação de cooperativas, bem como as declarações a serem prestadas; [...]

10.5. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação):

a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição [omissis], respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764, de 1971;

b) a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados;

c) a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço;

d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971;

e) a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato;

f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764, de 1971; e

g) os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa:

g.1. ata de fundação;

g.2. estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou;

g.3. regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou;

g.4. editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias;

g.5. três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e

g.6. ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação.

Portaria - TCU 121/2023

DA CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS

Art. 88. A contratação de sociedades cooperativas poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:

I - a possibilidade de ser executado em caráter coletivo e com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a administração do TCU e os cooperados;

II - a possibilidade de que a gestão operacional do serviço seja compartilhada ou em rodízio; e

III - a possibilidade de que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e a de preposto sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, de modo que todos venham a assumir tal atribuição.

Parágrafo Único. Quando admitida a contratação de cooperativas, estas devem apresentar juntamente com a sua proposta, sob pena de desclassificação:

I - modelo de gestão operacional adequado ao disposto neste artigo e às regras estabelecidas na legislação aplicável;

II - demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; e

III - comprovação de que qualquer cooperado, com igual qualificação, é capaz de executar o objeto contratado, vedado à administração do TCU indicar nominalmente pessoas.

Art. 89. Não deverá ser admitida a contratação de cooperativas cujo estatuto e cujos objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.

Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 192 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1587/2022-TCU-Plenário

9.3. determinar ao [omissis] que:

9.3.1. exija da [omissis] Cooperativa de Trabalho, se assim não o fez, a apresentação do modelo de gestão operacional em rodízio, na forma prevista no edital do Pregão Eletrônico [omissis], para que possa ser convalidado o contrato decorrente do certame ora em análise (caso não persista o atual impedimento judicial à contratação), a fim de que seja observado o disposto no art. 10, caput, e inciso II, da IN/SEGES/MP 5/2017, segundo o qual "A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar: II - (...) que a gestão operacional do serviço seja executada de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição";

9.3.2. proceda à adequada fiscalização do contrato, com fiel e estrito cumprimento das disposições indicadas na IN/SEGES/MP 5/2017 e normas correlatas a esse tipo de contratação; [...]

9.4. encaminhar esta deliberação à Comissão de Jurisprudência desta Corte, para que avalie a conveniência e a oportunidade de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281, à luz das considerações e fundamentos lançados nesta deliberação, somados àqueles já remetidos por ocasião do Acórdão 2463/2019-TCU-Primeira Câmara;

[Declaração de voto] 17. Em vista da inovação normativa e do manifesto interesse do constituinte, considero indevida a vedação genérica às cooperativas para participação em licitações, motivada pela mera suspeita de que o serviço em questão envolve subordinação e pessoalidade. Em linha similar, conduzi o voto do Acórdão 2463/2019-TCU-1ª Câmara, em que indiquei a necessidade de revisitar a Súmula TCU 281, o que reitero nesse momento.

18. O artigo 10 da Lei 12.690/2012 autoriza a cooperativa de trabalho a adotar por objeto social "qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social". O legislador não presumiu algum tipo de serviço como necessariamente realizável mediante subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, vedando-o, por conseguinte, às cooperativas. Da mesma forma, não autorizou a regulamentação por ato infralegal de uma relação dessa natureza.

19. Ao contrário, a saída encontrada pela Lei foi impor condições à criação e funcionamento das cooperativas a fim de evitar dissimulações. Em primeiro lugar, ela proíbe o uso da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5º), independentemente da natureza do serviço.

20. Além disso, contempla critérios à sua formação e gestão, para garantir autonomia, autogestão. O art. 2º, § 1º, prevê a fixação de regras de funcionamento da cooperativa em assembleia geral, as quais garantam o exercício coletivo e coordenado da autonomia. Já o parágrafo § 2º desse dispositivo dispõe sobre a necessidade de definir em assembleia geral a forma de execução dos trabalhos da cooperativa.

21. O art. 7º, § 6º, disciplina a coordenação de atividades realizadas fora do estabelecimento da cooperativa, determinando o revezamento na função de coordenador das atividades, para evitar a formação de vínculos de subordinação e hierarquia: [...]

22. O descumprimento dessa regra de rodízio faz presumir intermediação de mão de obra, com a consequente sanção à cooperativa, estipulada, na Lei, em R$ 500,00 por trabalhador prejudicado, podendo ser duplicada em caso de reincidência (vide artigos 17, § 1º e 2º).

24. Face à Lei, portanto, as cooperativas podem prestar qualquer tipo de serviço, desde que atendam às condições nela delineadas, a fim de garantir autonomia e autogestão. Uma vez não atendidas tais condições ou evidenciada suspeita concreta de fraude no uso da cooperativa, esta poderá receber as sanções legais previstas. (Grifo nosso)

Acórdão 610/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a contratação de cooperativa nos casos em que, pelas características do serviço a ser executado, atue como mera intermediadora de mão de obra.

[Voto] 6. Em respaldo à caracterização da irregularidade em comento, lanço mão, a exemplo do que fez a Selog, das circunstâncias agravantes ressaltadas nos autos do sobredito TC Processo [omissis] pelo Ministério Público junto a este Tribunal (MPTCU) em parecer acostado ao presente TC Processo [omissis], in verbis:

"c.2.1) A [omissis] convidou a [omissis] sem que a cooperativa tivesse inscrição na atividade econômica pertinente ao objeto da licitação, inscrição essa que ocorreu somente cinco meses depois da carta convite do procedimento licitatório;

c.2.2) A [omissis] convidou pessoas jurídicas inscritas em seu cadastro nacional, muito embora a [omissis] não fosse à época uma cooperativa que pudesse prestar serviços cooperados em âmbito nacional;

c.2.3) A [omissis] permitiu que a cooperativa, cuja área de ação se restringia ao Estado do Rio de Janeiro, assinasse o contrato de prestação de serviços sem comprovar que tinha pessoal habilitado para executar o seu objeto;

c.2.4) A [omissis] sabia que a [omissis] não tinha associados no Rio Grande do Norte, tanto que cedeu seu auditório para que os representantes da cooperativa informassem aos trabalhadores que deveriam se associar para manter seus postos de trabalho na [omissis];

c.2.5) A [omissis], que é uma cooperativa de metalúrgicos, não estava inscrita à época da contratação para atividade de limpeza em prédios e domicílios, o que somente ocorreu após a assinatura do contrato de prestação de serviços com a [omissis];

c.2.6) A [omissis] não aceitou firmar o Termo de Ajustamento de Conduta com o MPT no sentido de rescindir o contrato de prestação de serviços com a [omissis], permitindo que a prestação de serviços se iniciasse em [omissis]; e

c.2.7) A [omissis] associou, às pressas e mediante forte coação, os ex-empregados da empresa que prestavam serviços à [omissis];

10. Entendo, pois, que, diante da argumentação recursal apresentada contra a [omissis], a comissão de licitação da [omissis] deveria, no mínimo, ter investigado mais a fundo a situação jurídica e fiscal dessa licitante, o que permitiria facilmente concluir, por exemplo pela simples análise dos documentos juntados à peça [...] dos presentes autos, que a cooperativa convidada a participar do Convite [omissis], além de ter área de ação restrita ao Estado do Rio de Janeiro, não detinha inscrição na atividade econômica pertinente ao objeto da licitação, o que veio a ocorrer somente cinco meses depois da carta convite do procedimento licitatório, ou seja, após a assinatura do contrato.

11. Nesse contexto, conclui-se que a manutenção da mencionada cooperativa como participante do procedimento licitatório, ensejando sua subsequente contratação, não se revestiu das cautelas e análises necessárias para garantir a legalidade dessa decisão, cabendo, destarte, rejeitar, ainda que em parte, as razões de justificativa apresentadas pelos [omissis] e responsabilizar esses membros da comissão de licitação encarregada da condução do Convite [omissis] quanto à ilicitude que lhes é atribuída nesta Representação.

12. Trata-se, a meu ver, de ilicitude resultante de erro grosseiro [...]

Acórdão 2463/2019-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A vedação à participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social.

[Voto] 66. Com a edição da Lei, todavia, a preocupação que deve exercer o ente público federal não é com a natureza do serviço a ser contratado, mas com a inidoneidade da cooperativa. O órgão ou entidade pública deverá certificar-se quanto à regularidade de tais sociedades e à relação mantida com seus cooperados, além de exigir a prestação do serviço de forma coordenada, nos termos do art. 7º, § 6º, da referida norma.

67. Cumpre mencionar que a Lei 12.690/2012 admite o funcionamento de cooperativas para prestação de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que esteja no seu objeto social:

"Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social."

68. Destarte, não faria sentido vedar a contratação dessas associações com base no gênero de serviço a ser prestado.

69. Diante dessas considerações, além de entender que os recorrentes não cometeram a irregularidade em debate, vejo a necessidade de encaminhar esta deliberação à Comissão de Jurisprudência desta Corte, para que avalie a conveniência e a oportunidade de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281. (Grifo nosso)

Acórdão 61/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.

Acórdão 2777/2017-TCU-Plenário

9.1. conhecer das representações e considerá-las improcedentes;

9.2. recomendar à [omissis] que, nas licitações em que seja admitida a participação de cooperativas, exija a apresentação, como condição de aceitabilidade das propostas, de modelo de gestão operacional, bem como analise, nas contratações, as regras internas de funcionamento contidas nos atos constitutivos de sociedades cooperativas, para evitar eventual desvirtuação ou fraude, nos moldes das disposições contidas nos artigos 10, § 1º, e 11, respectivamente, da Instrução Normativa/Secretaria de Gestão MPOG 5, de 26/5/2017;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "Licitação"; tema "Cooperativa".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 193 - Riscos relacionados

Riscos

Falha na verificação de regularidade de atuação da cooperativa, levando à contratação de cooperativa inidônea, que atua como intermediadora de mão de obra, com consequente responsabilização da Administração pelo inadimplemento de encargos trabalhistas e previdenciários dos cooperados (Lei 14.133/2021, art. 121, § 2º).

Impedimento, sem justificativa plausível, de participação de cooperativas na licitação, levando à restrição da competitividade do certame (em afronta à Lei 14.133/2021, art. 9º, inciso I, alínea "a"), com consequentes perda de oportunidade de obter propostas mais vantajosas para a Administração, questionamentos, anulação da licitação, atraso ao atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos para realização de novo certame.

Falha na exigência e/ou na verificação da documentação apresentada pelas cooperativas, levando à participação, no procedimento licitatório, de cooperativa cujo objeto social não seja compatível com o objeto da licitação (em afronta à Lei 14.133/2021, art. 16, inciso I), com consequentes questionamentos, anulação do certame e prejuízos decorrentes.

Fonte: Elaboração própria.

4.5.2.4. Participação de microempresas e de empresas de pequeno porte

O enquadramento como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) é definido pela LC 123/2006, em razão da receita anual bruta auferida pela entidade, considerando o "produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia". O limite de receita para ser considerada microempresa é de R$ 360.000,00; para empresa de pequeno porte é de R$ 4.800.000,00[653].

O art. 4º da Lei 14.133/2021 preservou o tratamento favorecido e diferenciado para as ME/EPP nas licitações públicas (disciplinado nos arts. 42 a 49 da LC 123/2006[654]), a ser aplicado independentemente de previsão no edital de licitação[655]. Os benefícios previstos são os seguintes:

a) possibilidade de apresentar a documentação exigida para efeito de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista mesmo que possua restrições[656]. Havendo alguma restrição, será assegurado o prazo de cinco dias úteis (prorrogável por igual período) para a regularização, a contar do momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, ou seja, ainda no curso da licitação[657]. Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento[658], a empresa deverá apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade trabalhista, mesmo que tenha restrições;

b) empate ficto (fictício) [659]. Se a proposta da MPE ou EPP for igual ou até 10% (5% no caso de pregão) superior à proposta mais bem classificada (de empresa não enquadrada com ME ou EPP), ela poderá apresentar proposta de preço inferior àquela até então vencedora do certame, situação em que o objeto será adjudicado em seu favor.

b.1) se optar por não oferecer a proposta de menor valor ou se, por outro motivo, não for contratada, as ME/EPP remanescentes que também tiverem apresentado propostas dentro do intervalo de valores para o empate ficto serão convocadas, na ordem de classificação, para que exerçam o mesmo direito. No caso de equivalência dos valores apresentados pelas ME e EPP que se encontrem em situação de empate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta[660];

b.2) quando adotado o critério de julgamento por técnica e preço, o empate será aferido levando em consideração o resultado da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à ME/EPP melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior[661];

b.3) quando, no processo de licitação, for estabelecida margem de preferência em relação a produto estrangeiro, o empate ficto será aplicado exclusivamente entre as propostas que se enquadrem na margem de preferência[662];

b.4) nas contratações de bens e serviços de informática e automação, as microempresas e empresas de pequeno porte que fizerem jus ao direito de preferência previsto no Decreto 7.174/2010 terão prioridade em relação às médias e às grandes empresas[663];

c) exclusividade de participação em licitações de itens, lotes ou grupos[664] com valor estimado de até R$ 80.000,00[665]. Para contratações com prazo de vigência superior a um ano, será considerado o valor anual do contrato para determinar a exclusividade[666]. Importante observar que a decisão acerca do parcelamento da contratação deve ser pautada na viabilidade técnica e na vantajosidade econômica para a Administração, não se justificando apenas para o benefício das ME/EPP[667]. Esse tratamento preferencial aplica-se ainda para as dispensas de licitação em razão do valor[668];

d) subcontratação de ME/EPP em aquisições de obras e serviços[669], quando o licitante vencedor não for ME/EPP ou consórcio composto total ou parcialmente[670] por ME/EPP;

d.1) é vedada a subcontratação[671]: completa ou da parcela principal da contratação; das parcelas de maior relevância técnica; de ME/EPP que esteja participando da licitação; de ME/EPP que tenha um ou mais sócios em comum com a empresa contratante; para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios;

d.2) o edital deverá esclarecer as hipóteses em que a subcontratação não é aplicável[672] e não poderá exigir a subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas;

d.3) se houver a possibilidade da subcontratação, o edital deve determinar a sua realização em favor de ME/EPP[673]:

d.3.1) os percentuais mínimo e máximo que poderão ser subcontratados (vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação);

d.3.2) a obrigatoriedade de que os licitantes indiquem e qualifiquem as ME/EPP a serem subcontratadas, com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;

d.3.3) a exigência de comprovação de regularidade fiscal das subcontratadas (na habilitação e ao longo do contrato);

d.3.4) o compromisso da empresa contratada de substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e

d.3.5) a responsabilidade da empresa pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação;

e) reserva de cotas de no máximo 25% do objeto em licitações para aquisição de bens (não se aplica a obras e serviços) de natureza divisível[674]. Aplica-se aos objetos[675] com valor estimado maior que R$80.000,00[676], mas não impede a contratação de ME/EPP na totalidade do objeto[677]. O edital deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal. Além disso, se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço[678].

O tratamento diferenciado para as ME/EPP não poderá ser invocado nas hipóteses relacionadas a seguir. Nesses casos, a ME/EPP participará do certame em igualdade de condições com os demais licitantes:

a) quando a ME/EPP estiver enquadrada nas condições definidas no art. 3º, § 4, da LC 123/2006º;

b) nas contratações de bens e serviços para itens cujo valor estimado supere a receita bruta anual máxima admitida para enquadramento como EPP[679];

c) no caso de contratações de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta anual máxima admitida para fins de enquadramento como EPP[680]. e

d) quando, no ano-calendário de realização da licitação, a ME/EPP tenha celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta anual máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte[681]. Só poderão, portanto, usufruir do tratamento diferenciado para contratar com a Administração quando o somatório da receita bruta auferida no ano-calendário anterior com os valores dos contratos celebrados com a Administração Pública no ano-calendário de realização da licitação não extrapolar o limite de enquadramento como ME/EPP. A Administração deverá exigir do licitante a declaração de observância desse limite na licitação, para aplicar o regime diferenciado[682].

Nas contratações com prazo de vigência superior a um ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites mencionados nos itens "b" a "d" acima[683].

Os benefícios da subcontratação da licitação exclusiva e das cotas de 25% também serão inaplicáveis quando[684]:

a) não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no edital. Há jurisprudência do TCU[685] que interpreta o art. 49, inciso II, da LC 123/2006 no sentido de exigir a efetiva participação dos três fornecedores no certame, não bastando que essas ME/EPP apenas existam na localidade ou região;

b) não for vantajoso para a Administração Pública. O Decreto 8.538/2015 firma como desvantajosa a contratação com valor superior ao de referência, ou cuja natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios[686];

c) representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; e

d) a licitação se enquadrar nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021, exceto dispensas por valor tratadas nos incisos I e II do art. 75 da referida Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte[687].

Importante alertar que a omissão de informações ou declaração falsa acarretará a inabilitação da ME/EPP e ensejará, por fraude à licitação, a declaração de inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na APF[688].

O edital deve informar se as ME/EPP poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional (Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), previsto nos arts. 12 e 13 da LC 123/2006. Os impedimentos estão listados no art. 17 da Lei, que incluem a prestação de serviços contínuos que configurem cessão ou locação de mão de obra (inciso XII), com exceção dos serviços de vigilância, limpeza ou conservação[689].

A ME/EPP optante pelo Simples Nacional não poderá ser impedida de participar da licitação, mas não deverá utilizar, em sua proposta de preços, o benefício do regime tributário diferenciado e, se for declarada vencedora do certame, deverá solicitar a exclusão do regime[690].

Quadro 194 - Referências normativas para a participação de ME/EPP

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Lei 14.133/2021

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo. [...]

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; [...]

LC 123/2006

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito (Vide Lei nº 14.133, de 2021) [...]

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. [...]

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito [...]

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. (Vide Lei nº 14.133, de 2021

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. (Vide Lei nº 14.133, de 2021) [...]

Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021) [...]

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 [...]

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; [...]

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Decreto 8.538/2015

Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas, nos termos do disposto neste Decreto, com objetivo de: (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020) [...]

I - promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito local e regional;

II - ampliar a eficiência das políticas públicas; e

III - incentivar a inovação tecnológica. [...]

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. [...]

§ 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput , será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. [...]

Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. [...]

Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando: [...]

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. [...]

Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:

I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e [...]

Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:

I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;

III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou

IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.

Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:

I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou

II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.

Art. 11. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DE HABILITAÇÃO

Art. 46 [...]

§10. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DE HABILITAÇÃO

Art. 39 [...]

§10. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015. (Grifo nosso)

IN - Seges/MP 5/2017

3. Das condições de participação no processo licitatório: [...]

4. Deverá constar dos atos convocatórios a obrigatoriedade do licitante apresentar as seguintes declarações:

4.1. Declaração de Microempresa, Empresa de Pequeno Porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;

5. Da participação de Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e Equivalentes:

5.1. O ato convocatório deverá prever expressamente os dispositivos relativos ao tratamento diferenciado e favorecido, bem como os critérios de desempate e preferência de contratação, previstos na Lei Complementar nº 123, de 2006, e no Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, quando aplicáveis;

5.2. O ato convocatório disporá ainda que a licitante, Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, que venha a ser contratada para a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, não poderá beneficiar-se da condição de optante pelo Simples Nacional, salvo as exceções previstas no § 5º-C do art. 18 da LC no 123, de 2006;

5.3. Para efeito de comprovação do disposto no subitem 5.2. acima, o contratado deverá apresentar cópia do ofício enviado à Receita Federal do Brasil, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 8º O fornecedor interessado, após a divulgação do aviso de contratação direta, encaminhará, exclusivamente por meio do Sistema de Dispensa Eletrônica, a proposta com a descrição do objeto ofertado, a marca do produto, quando for o caso, e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura do procedimento, devendo, ainda, declarar, em campo próprio do sistema, as seguintes informações: [...]

II - o enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando couber;

Enunciado - CJF 46/2023

Os profissionais organizados em cooperativa poderão participar das contratações diretas, de acordo com os princípios da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e do desenvolvimento nacional sustentável, desde que cumpridos os requisitos previstos nos incisos do art. 16 da Lei n. 14.133/2021.

Enunciado - CJF 47/2023

Diante das limitações do Portal de Compras (Comprasnet), nas contratações com vigência inicial plurianual, em que o valor anual da contratação para cada grupo/item seja inferior ao disposto no art. 6º do Decreto n. 8.538/2015 (R$ 80.000,00 atualmente), mas que o valor plurianual seja superior ao limite para participação exclusiva de ME/EPP, o cadastro do grupo/item no portal de compras pode ser realizado com quantitativos e valores estimados para a contratação anual. Posteriormente, durante a realização da sessão pública do Pregão, a proposta final, ajustada pelo licitante, deverá conter os quantitativos e valores estimados para a vigência total prevista no Termo de Referência. Assim, deverá ser emitido um aviso no edital e no portal de compras de que a proposta ajustada deve prever a vigência plurianual.

Orientação Normativa-AGU 47/2014

Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do decreto nº 6.204, de 2007.

Orientação Normativa-AGU 10/2009

[...] Nas licitações exclusivas para microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) refere-se ao período de um ano, observada a respectiva proporcionalidade em casos de períodos distintos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 195 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1488/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto.

Acórdão 930/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Constitui fraude à licitação, ensejando a declaração de inidoneidade do fraudador, a mera participação em certames licitatórios de pessoa jurídica autodeclarada como microempresa ou empresa de pequeno porte, visando os benefícios concedidos pela LC 123/2006, cujo sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada, fato que contraria o art. 3º, § 4º, inciso IV, dessa Lei, bem como sua finalidade.

Acórdão 623/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006.

Acórdão 6329/2020-TCU-Segunda Câmara

Considerando que o referido art. 49, II, da LC nº 123, de 2006, deve ser interpretado no sentido de exigir a efetiva participação de, no mínimo, 3 (três) fornecedores competitivos dentro do correspondente certame, não bastando aí que as ME e EPP existam na localidade ou região sem participarem do processo licitatório;

Considerando que tal interpretação teria sido adotada no Voto do Acórdão 3771/2011-TCU-Primeira Câmara do TCU, sob a relatoria do Ministro-Substituto Weder de Oliveira, de modo que somente com essa efetiva participação no certame é que se poderia apurar a efetiva capacidade de a ME ou a EPP cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

Considerando que a aludida circunstância fixada pela LC nº 123, de 2006, é similar à prevista pela Lei nº 8.666, de 1993, para a licitação mediante convite, quando se exige a repetição do certame, com a chamada de novos participantes, diante do não comparecimento de, no mínimo, 3 (três) propostas válidas;

Considerando que o escasso posicionamento doutrinário em sentido diverso não possuiria a natureza de norma jurídica e figuraria, assim, com o caráter meramente indicativo;

Acórdão 4023/2020-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Acórdão 1113/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado na proposta de preços (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006). Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime, nos termos do art. 31, inciso II, da mesma Lei complementar.

Acórdão 1932/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00).

Acórdão 1238/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração.

[Voto] 3. Manifestei-me contrária a essas irregularidades nos seguintes termos:

" (...) Apesar de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas contratações públicas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, não existe determinação para que as aquisições realizadas pela Administração Pública sejam divididas em parcelas com o objetivo de permitir a participação dessas empresas.

6. É relevante destacar que o tratamento diferenciado e simplificado somente poderá ser concedido caso seja vantajoso para a Administração Pública e não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar 123/2006. Como veremos adiante, não existe qualquer vantagem na divisão do objeto, mesmo que seja para atender aos interesses das micro e pequenas empresas.

7. Nesse sentido, apenas o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 determina que "as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala".

Acórdão 1875/2015-TCU-Plenário

9.3. dar ciência deste acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentaram, ao [omissis], para que orientem suas unidades vinculadas a verificar, no Portal da Transparência do governo Federal, o real enquadramento de licitantes que se declarem microempresas ou empresas de pequeno porte, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 123/2006;

Acórdão 1173/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações com participação de microempresas e empresas de pequeno porte, para o fim do uso do benefício de desempate constante do art. 3º, § 9º, da Lei Complementar 123/2006, deverão ser somadas todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado. O uso indevido de tal benefício implica fraude, justificante da aplicação da sanção da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública.

Acórdão 3771/2011-Primeira Câmara

Consulta feita aos registros do sistema Comprasnet indica que, para cada item, houve a participação de, pelo menos, três fornecedores competitivos, enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente, capazes de cumprir as exigências do edital, sem que tenha sido evidenciado que daí decorresse aquisição não vantajosa para a Administração Pública.

Acórdão 3074/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] A omissão de empresa em informar que não mais se encontra na condição de empresa de pequeno porte, associada à obtenção de tratamento favorecido em licitações, justifica a sua inabilitação para participar de licitação na Administração Pública Federal.

Acórdão 2957/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações em que for dispensado tratamento diferenciado a microempresas e a empresas de pequeno porte previsto no art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123/2006 e no art. 6º do Decreto 6.204/2007 não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "licitação"; tema "direito de preferência".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Pesquise pelo termo: empresa de pequeno porte e filtre os resultados por área "Licitação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Pesquise pelo termo: "pequena empresa" OR "pequeno porte".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 196 - Riscos relacionados

Riscos

Estimativa inadequada dos valores de referência para a contratação, levando à aceitação de preços em cotas reservadas ou em objetos de licitação exclusiva para ME/EPP superiores aos valores praticados pelo mercado e a contratos superfaturados, com consequentes prejuízos ao erário.

Falha na análise de habilitação de licitante vencedor autodeclarado como ME/EPP que, por meio de declaração falsa, usufruiu, indevidamente, dos benefícios previstos na LC 123/2006, levando à adjudicação do objeto à empresa fraudulenta, com consequentes questionamento e anulação da licitação, atraso ao atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos para realização de novo certame.

Parcelamento de objetos de natureza não divisível, com divisão em itens de valores estimados de até R$ 80.000,00 (faixa de licitação exclusiva para ME/EPP), levando a licitações desertas ou fracassadas, com consequentes atraso no atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos para realização de novo certame.

Requisitos de habilitação técnica e econômico-financeira insuficientes para demonstrar a capacidade das ME/EPP de executarem objetos passíveis de licitação exclusiva a empresas desse tipo, levando à contratação de ME/EPP que não possui qualificação adequada para executar o objeto da licitação, com consequentes não obtenção do objeto contratado e descumprimento, pelo contratado, das obrigações contratuais.

Fonte: Elaboração própria.

4.5.2.5. Margem de preferência

A margem de preferência é um instrumento utilizado para fomentar o desenvolvimento nacional sustentável, a partir do estímulo aos fornecedores de[691]:

a) bens manufaturados[692] e serviços nacionais que atendem a normas técnicas brasileiras; e

b) bens reciclados, recicláveis e biodegradáveis.

Assim, numa licitação em que esteja prevista a margem de preferência, a Administração poderá contratar esses produtos ou serviços, mesmo que apresentem preços superiores ao da melhor proposta que não atenda aos requisitos de preferência (até o limite do percentual estabelecido), priorizando a contratação de objetos nacionais frente a estrangeiros, bem como os mais sustentáveis ambientalmente.

Vale mencionar que a margem de preferência não se confunde com a preferência para contratação de ME/EPP, estabelecida pela LC 123/2006. Enquanto a margem de preferência permite a contratação de produtos e serviços nacionais (ou de bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis) por preço superior ao da melhor proposta apresentada na licitação, o direito de preferência das ME/EPP visa garantir a essas empresas a oportunidade de "cobrir" a melhor oferta, ou seja, de ofertar valor inferior à proposta até então mais bem classificada[693].

Ademais, quando a licitação definir margem de preferência de produtos nacionais em relação a produtos estrangeiros, o direito de preferência das ME/EPP será aplicado exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência[694].

Cabe ao Poder Executivo federal estabelecer os tipos de bens manufaturados e de serviços nacionais que serão beneficiados com a margem de preferência, bem como os respectivos percentuais, limitados a 10%.

O limite de 10% também é aplicável aos bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis[695].

A margem de preferência pode ser estendida a bens manufaturados e serviços originários dos países do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República[696]. Dessa forma, havendo reciprocidade entre os países do referido bloco econômico, os produtos por eles produzidos podem ser equiparados aos nacionais em disputas licitatórias com produtos de países não pertencentes ao Mercosul.

Quando os produtos ou serviços nacionais forem resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País (também definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal), a margem de preferência poderá ser de até 20%[697].

Há, portanto, possibilidade de aumento da margem de preferência para produtos e serviços nacionais que promovem o desenvolvimento e inovação tecnológica no Brasil, como era previsto na Lei 8.666/1993[698].

A margem de preferência não será aplicável aos bens e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto[699].

A cada exercício financeiro, o Poder Executivo federal deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial, a relação de empresas favorecidas com a margem de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas[700].

Vale mencionar que o § 7º do art. 26 da Lei 14.133/2021 prevê hipótese que vai além da margem de preferência. O dispositivo possibilita a contratação de sistemas de tecnologia da informação e comunicação restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176/2001. Será aplicável a sistemas considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal.

É importante esclarecer que o § 6º do art. 26 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre assunto distinto da margem de preferência, qual seja, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento (política de offset) que podem ser exigidas do contratado em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública.

Nessa hipótese, mais comum em contratações internacionais, mais frequentes no setor de defesa, o que ocorre é a contratação de um bem ou serviço pela Administração, mediante a exigência de medidas por parte do contratado, previstas em edital, como, por exemplo, transferência de tecnologia. Cabe ao Poder Executivo federal disciplinar, por decreto, as medidas de compensação.

Quadro 197 - Referências normativas para a margem de preferência

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:

I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;

II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

§ 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo:

I - será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, no caso do inciso I do caput deste artigo;

II - poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo;

III - poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República.

§ 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento). [...]

§ 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior:

I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou

II - aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso.

§ 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

§ 7º Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.

Art. 27. Será divulgada, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto no art. 26 desta Lei, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. [...]

Art. 52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. [...]

§ 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei.

Lei 12.305/2010

Art. 7º São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: [...]

XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para:

a) produtos reciclados e recicláveis;

b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 198 - Jurisprudência do TCU - margem de preferência

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 286/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É ilegal, nos editais de licitação, o estabelecimento de: (a) vedação a produtos e serviços estrangeiros, uma vez que a Lei 12.349/2010 não previu tal restrição; (b) margem de preferência para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação, via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação.

Acórdão 1550/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] São ilegais, nos editais licitatórios: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros, e (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.

Acórdão 1317/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A introdução do conceito de "Desenvolvimento Nacional Sustentável" no art. 3º da Lei 8.666/1993 não autoriza: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros e, (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. Selecione a área "licitação", tema "margem de preferência".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 199 - Riscos relacionados

Riscos

Estabelecimento de margem de preferência para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo federal ou não estabelecimento dessa margem caso haja decreto regulamentando-a, levando a questionamentos por parte dos licitantes e outros interessados, com consequente paralisação do certame (p. ex., mandado de segurança no Poder Judiciário, atuação dos órgãos de controle).

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2014, item "critérios de seleção do fornecedor".

4.5.3. Regras da licitação

Além de definir o objeto e as regras de convocação para o certame, é necessário que o edital estabeleça claramente as demais regras relativas ao procedimento licitatório, que devem compreender as seguintes, entre outras julgadas necessárias[701]:

a) critério de julgamento e modalidade de licitação adotados[702];

b) infrações relacionadas ao procedimento licitatório e respectivas sanções administrativas[703];

c) possibilidade, formas e prazos para impugnações e pedidos de esclarecimento do edital[704];

d) forma e conteúdo das propostas, incluindo quantitativos; preços e composição dos custos; materiais e equipamentos para execução do serviço, se for o caso; prazo de validade; exigência de garantia de proposta[705], quando aplicável; exigência de comprovação de atendimento aos requisitos de qualidade mediante a apresentação de amostras, exame de conformidade ou prova de conceito, entre outros testes para o licitante provisoriamente vencedor, se for o caso[706]; exigência de declaração de que a proposta compreende a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas, quando aplicável[707];

e) sequência das etapas do procedimento até o encerramento da licitação[708]. Quando a fase de habilitação anteceder a fase de julgamento de propostas, devem ser expostos os motivos e benefícios decorrentes;

f) modos de disputa[709]: aberto ou fechado, aberto/fechado, fechado/aberto. Se houver disputa aberta, informar sobre a duração da etapa de lances, as condições para a prorrogação automática e o encerramento da fase competitiva, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances (sejam intermediários ou quanto ao melhor valor de proposta) e a possibilidade de reabertura da fase competitiva;

g) requisitos de aceitabilidade das propostas, considerando limites máximos para preços unitários e global, compatibilidade com especificações técnicas e atributos de qualidade; além das regras para consideração e aferição da exequibilidade[710];

h) critérios de desempate[711];

i) possibilidade de negociação com o primeiro colocado e demais licitantes[712];

j) critérios de habilitação jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, econômico-financeira[713];

k) publicação ou não do orçamento estimado elaborado pela organização pública e, se optar-se pela não publicação, justificar essa decisão e estabelecer o momento de divulgação do orçamento estimado[714];

l) formas de saneamento de eventuais vícios nas propostas e demais documentos apresentados[715];

m) possibilidade, formas e prazos para recursos[716]; e

n) adjudicação e homologação[717].

Por oportuno, remete-se o leitor ao capítulo 5 deste manual, que trata das regras de licitação.

Quadro 200 - Referências normativas para as regras da licitação no edital

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO

6. Da proposta: [...]

7. Da aceitabilidade da proposta vencedora: [...]

8. Do julgamento das propostas: [...]

9. Da desclassificação das propostas: [...]

10. Da habilitação: [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 201 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 529/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Em caso de exigência de amostra, o edital de licitação deve estabelecer critérios objetivos, detalhadamente especificados, para apresentação e avaliação do produto que a Administração deseja adquirir. Além disso, as decisões relativas às amostras apresentadas devem ser devidamente motivadas, a fim de atender aos princípios do julgamento objetivo e da igualdade entre os licitantes.

Acórdão 2933/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] É lícita a exigência de apresentação de amostras apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar.

Acórdão 607/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O edital de licitação e o respectivo contrato [...] devem estabelecer claramente as situações para aplicação de penalidades e gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada.

Acórdão 1161/2014-TCU-Plenário

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados e deve ser franqueada a oportunidade de cada licitante defender a respectiva proposta e demonstrar a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes que ele tenha a sua proposta desclassificada.

Acórdão 2761/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] Os critérios de desclassificação de propostas dos licitantes devem ser clara e objetivamente definidos no edital.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute as seguintes consultas na Jurisprudência selecionada, por árvore de classificação:

Selecione a área "licitação", tema "edital de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 202 - Riscos relacionados

Riscos

Omissão de regras essenciais para reger o procedimento licitatório ou falta de clareza e contradições nas regras definidas, levando a interpretações equivocadas ou dúvidas de interpretação e a elevado número de impugnações, pedidos de esclarecimentos ou recursos, com consequente atraso ou paralisação do certame.

Cláusulas de sanções genéricas (ou sua ausência) para comportamentos inadequados dos licitantes durante o certame, levando à impossibilidade de aplicar penalidades, com consequente dificuldade de inibir comportamentos que prejudicam ou retardam indevidamente a licitação.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de gestão do contrato".

4.5.4. Condições Contratuais

As condições da futura contratação devem ser detalhadas na minuta do contrato ou no instrumento equivalente, o qual pode fazer menção a informações constantes do termo de referência ou do projeto básico. Tais regras foram abordadas no item 5.11 (e respectivos subitens), ao qual se remete o leitor.

É importante mencionar que a minuta de contrato, parte integrante do edital de licitação, deve ser divulgada no Portal Nacional de Compras Públicas e em sítio eletrônico oficial, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso[718].

Quadro 203 - Referências normativas para as condições contratuais

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à [...] fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

§ 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. [...]

§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso. [...]

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Fonte: Elaboração própria a partir das normas consultadas.

Quadro 204 - Jurisprudência do TCU

Jurisprudência

Vide jurisprudência do item 5.11 e respectivos subitens.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 205 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência de previsão no edital ou na minuta de contrato de cláusula que possibilite a prorrogação/renovação do contrato, quando é intenção da Administração prorrogá-lo, levando à impossibilidade de prorrogar o contrato, ao afastamento de potenciais licitantes que teriam participado do certame se soubessem da possibilidade de prorrogação, e à precificação das propostas com valores mais elevados por não considerarem a possível duração mais prolongada do contrato, com consequentes redução da competitividade, contratação por preços mais elevados, e desperdício de esforços para realizar nova licitação quando encerrada a vigência contratual.

Demais riscos expostos no item 5.11 e respectivos subitens.

Fonte: Elaboração própria.

4.5.5. Matriz de riscos

Toda contratação requer prévia análise de riscos[719], que se reflete, naturalmente, na repartição dos direitos e das responsabilidades entre contratante e contratado[720]. No entanto, a depender da natureza e da complexidade do objeto contratado, pode ser necessário formalizar a alocação de riscos entre a Administração e o contratado, por meio de cláusula específica no contrato, definindo explicitamente quais riscos serão assumidos por cada parte contratante e quais serão compartilhados. Essa cláusula contratual foi estabelecida pela Lei 14.133/2021 como "matriz de alocação de riscos" ou simplesmente "matriz de riscos"[721].

Cabe esclarecer que a matriz de riscos não se confunde com a análise de riscos exigida no art. 18, inciso X, da Lei 14.133/2021. A análise de riscos é obrigatória e tem como objetivo identificar e tratar os riscos da licitação e da contratação, iniciando-se no planejamento da contratação, podendo levantar riscos relativos a ações anteriores à contratação, como, por exemplo, a necessidade de alocação de espaço físico ou infraestrutura de ar-condicionado ou elétric para atender às necessidades prévias do objeto. Já a matriz de riscos é uma cláusula contratual elaborada quando for necessária a formalização da divisão dos riscos contratuais entre contratante e contratado.

Na matriz de riscos, serão registrados possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam impactar o seu equilíbrio econômico-financeiro. Para cada evento, serão definidas as medidas de tratamento para reduzir a sua probabilidade de ocorrência e mitigar os seus efeitos, bem como as responsabilidades de cada parte contratante com relação ao risco identificado[722].

Ressalta-se que a repartição de riscos não pode ser arbitrária, mas fundamentada em razões técnicas e econômicas, assegurando a alocação eficiente dos riscos entre contratante e contratado[723].

Assim, é necessário que a Administração avalie, na alocação de cada risco, qual parte está em melhores condições de gerenciá-lo[724], e considere os custos de remuneração do contratado pelos riscos assumidos por ele[725]. Ou seja, quanto maior o nível de risco atribuído ao futuro contratado, maiores serão os valores das propostas de preço. Pode haver também a diminuição da competitividade da licitação, já que muitas empresas podem não se interessar por contratos com riscos relevantes e, portanto, o valor a ser desembolsado pela Administração no contrato pode aumentar.

Os riscos deverão ser quantificados para fins de cálculo do valor estimado da contratação, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. A taxa de risco deverá ser compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado[726].

Importante observar a previsão da Lei 14.133/2021 para que, nas contratações integradas ou semi-integradas[727], os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado sejam alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos[728]. Além disso, os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras sejam preferencialmente transferidos ao contratado[729]. Em todo caso, a matriz deve prever a solução mais eficiente economicamente.

O contrato deve refletir a matriz (de alocação) de riscos, prevendo a possibilidade de alteração para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, e de resolução contratual na hipótese de que um risco assumido por uma das partes se materialize e onere excessivamente ou impeça a execução contratual[730].

Para contratações de obras e serviços de grande vulto, ou quando forem adotados os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, a matriz de riscos torna-se item obrigatório do edital, de forma a definir, antes da licitação, a responsabilidade da Administração ou do contratado pelos riscos de alterações de projeto ou no orçamento[731]. A matriz de riscos anexa ao edital poderá mostrar, por exemplo, que os riscos geológicos da obra serão de responsabilidade do contratado.

Contudo, isso não quer dizer que, nos demais regimes de execução contratual, essa matriz não possa ser inserida no edital. Por trazer maior segurança jurídica aos agentes públicos envolvidos na gestão e fiscalização contratual, bem como maior previsibilidade ao contrato e contribuir para a adequada elaboração das propostas, é recomendável a previsão dessa matriz em quaisquer regimes de execução contratual.

Para a gestão de obras, os riscos normalmente estão relacionados aos projetos, aos orçamentos e às condições ambientais e geotécnicas, dentre outras. Assim, recomenda-se o acesso à publicação intitulada "Obras Públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas" e à cartilha "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas", disponíveis no portal do TCU (Tribunal de Contas da União, 2014b).

Adicionalmente, a matriz de riscos serve para esclarecer as frações do objeto com relação às quais poderá haver inovações (metodológicas ou tecnológicas) por parte do contratado e aquelas em que inovações não serão permitidas[732]. Assim, os licitantes poderão considerar essas informações quando da elaboração de suas propostas.

Por oportuno, recomenda-se a Leitura ao item 5.11.3, que trata de alocação de riscos no contrato.

Quadro 206 - Referências normativas para a matriz de riscos

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...] XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; [...]

Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.

§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.

§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:

I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;

II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;

III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.

§ 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.

§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos. [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

IX - a matriz de risco, quando for o caso; [...]

Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.

§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.

§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.

§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Parágrafo único. No caso de previsão de matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com a metodologia estabelecida no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

Fonte: Elaboração própria a partir das normas consultadas.

Quadro 207 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 544/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Na contratação integrada do RDC (art. 9º da Lei 12.462/2011), se não houver alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no edital do certame, o contratado deve assumir eventuais encargos resultantes de erros, incompletudes e omissões do anteprojeto, identificados quando da elaboração dos projetos básico e executivo, uma vez que tal situação, inerente a esse regime de contratação, pode ser considerada álea ordinária

Acórdão 2903/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Na contratação integrada, eventuais ganhos ou encargos oriundos das soluções adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos ou suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da ausência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.

Acórdão 2980/2015- TCU- Plenário

Nas contratações integradas, é imprescindível a inclusão da matriz de risco detalhada no instrumento convocatório, com alocação a cada signatário dos riscos inerentes ao empreendimento.

Acórdão 1465/2013-TCU-Plenário

[Voto] 10. Daí a recomendação [...] para que o [omissis] passe a preparar uma matriz de riscos, a ser integrada ao edital e ao contrato, definindo o mais claro possível a responsabilidade pelos riscos inerentes à execução do projeto. Evidentemente, há problemas imprevisíveis, mas a ideia é que possam ser relacionados os eventos que a experiência permite antecipar como de acontecimento razoavelmente provável.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU, por: ("matriz de alocação de riscos" OU "matriz de riscos") AND "contrato"

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por: matriz de riscos

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 208 - Riscos relacionados

Riscos

Desconsideração da alocação de riscos no cálculo da estimativa de valor da contratação, levando a preços máximos incompatíveis com os valores praticados no mercado nas condições estabelecidas pela Administração, com consequente licitação deserta.

Alocação de riscos de forma arbitrária, atribuindo ao futuro contratado todos os riscos do contrato, independentemente da sua capacidade de gerenciá-los, levando à elevação dos preços das propostas, com consequente contratação excessivamente onerosa aos cofres públicos.

Alocação de riscos de forma arbitrária, atribuindo ao futuro contratado todos os riscos do contrato, independentemente da sua capacidade de gerenciá-los, levando as partes a alterarem a alocação de riscos após a licitação, com consequente modificação das condições econômico-financeiras da proposta e ilegalidade por violação ao art. 22, § 2º, da Lei 14.133/2021 e ao princípio da isonomia entre os licitantes.

Alocação de riscos de forma arbitrária ou aleatória, não fundamentada em razões técnicas e econômicas, levando à contratação de fornecedor que não possui condições de assumir todos os riscos a ele atribuídos, com consequente inexecução do contrato no caso de ocorrência de sinistros ou realização de dispêndios adicionais por parte da Administração para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Alocação de riscos de forma arbitrária ou aleatória, não fundamentada em razões técnicas e econômicas e desconhecimento acerca da alocação de riscos definida no contratado, levando à Administração a acolher, durante a execução contratual, pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro ou outras solicitações em favor do contratado relativas à ocorrência de riscos alocados como sua responsabilidade na matriz de riscos, com consequentes aditivos contratuais irregulares e prejuízos à Administração, ou questionamentos e paralisação da execução contratual.

Falta de capacidade técnica da equipe de gestão do contrato, levando ao acolhimento de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro ou de outras solicitações em favor do contratado relacionados a supostos erros no projeto básico em contratações integradas, com consequentes aditivos contratuais irregulares (violação aos arts. 22, § 4º, e 46, § 3º, da Lei 14.133/2021, que estabelecem a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao desenvolvimento do projeto básico) e prejuízos à Administração, ou questionamentos e paralisação da execução contratual.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 209 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Matriz de riscos

Guia de Gerenciamento de Riscos de Obras Rodoviárias (DNIT, 2013)

DNIT

Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas (Tribunal de Contas da União, 2014b)

TCU

Obras Públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas (Tribunal de Contas da União, 2015)

Fonte: Elaboração própria.

4.5.6. Orçamento sigiloso

A Lei 14.133/2021 dispõe, como regra, que os atos praticados no processo licitatório são públicos, mas que a publicidade poderá ser diferida quanto ao orçamento da Administração:

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da Lei.

Parágrafo único. A publicidade será diferida: [...]

II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

O mencionado art. 24 informa que o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas:

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

II - (VETADO).

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

A decisão acerca do sigilo do orçamento deve ser justificada e os órgãos de controle interno e externo poderão ter acesso ao orçamento estimado, mesmo quando sigiloso.

Quando adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação, uma vez que se trata de informação essencial para apresentação de proposta por parte dos interessados[733].

A ocultação do valor também não se aplica a licitações com critério de julgamento por melhor técnica, pois o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores[734].

A Lei 14.133/2021 acrescenta que, se a Administração optar pelo sigilo do orçamento, a estimativa do valor da contratação elaborada no ETP, bem como aquela produzida no TR, constará como anexo classificado como sigiloso do processo de licitação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte[735].

A IN - Seges/ME 65/2021 também prevê que o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, desde que justificado.

Art. 10. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, salvo na hipótese de licitação cujo critério de julgamento for por maior desconto.

O momento da divulgação do orçamento sigiloso deve ser motivado na fase planejamento, conforme o art. 18, inciso XI, da Lei 14.133/2021:

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

[...]

XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.

O art. 18, § 1º, inciso VI, da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a possibilidade de preservar o sigilo do orçamento elaborado no ETP até a conclusão da licitação. No entanto, há discussões acerca do momento ideal para tal divulgação, tendo em vista que a publicação somente ao final do certame poderia atrapalhar eventual fase de negociação com o licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar.

Por esse motivo, a IN - Seges/ME 73/2022 (art. 12, § 1º), aplicável à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, estabeleceu que o orçamento estimado para a contratação poderá ser tornado público na etapa anterior à negociação, quando a proposta mais vantajosa já tiver sido selecionada (Figura 13), de forma a evitar uma contratação fracassada.

Figura 13 - Momento de divulgação do orçamento sigiloso

Fonte: Ministério da Economia, 2022.

Embora sob o regime da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/2002, em especial, tenha havido diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do sigilo do orçamento das licitações, é fato que a Lei 14.133/2021 positivou essa possibilidade, mediante as devidas justificativas acerca da sua conveniência e do momento adequado de sua divulgação.

Resumindo, de acordo com a Lei 14.133/2021[736]:

a) o sigilo do orçamento é decisão discricionária do gestor, mas a divulgação do detalhamento dos quantitativos e demais informações necessárias para elaboração das propostas é obrigatória (art. 24, caput);

b) a decisão de não publicar o orçamento deve ser justificada (art. 24, caput);

c) a fase preparatória do processo licitatório deve abordar a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação (art. 18, inciso XI);

d) se o orçamento for mantido sigiloso durante a licitação, deve ser publicado após a conclusão da licitação (art. 18, inciso XI, e § 1º, inciso VI);

e) se for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital (art. 24, parágrafo único); e

f) se for adotado o critério de julgamento por melhor técnica, o valor da remuneração ou do prêmio constará do edital (art. 35).

Quadro 210 - Referências normativas para o orçamento sigiloso

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; [...]

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da Lei.

Parágrafo único. A publicidade será diferida: [...]

II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; [...]

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

II - (VETADO).

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. [...]

Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Orçamento estimado sigiloso

Art. 12. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§ 1º Para fins do disposto no caput, o orçamento estimado para a contratação não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas, observado o § 1º do art. 30.

§ 2º O caráter sigiloso do orçamento estimado para a contratação não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo.

§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do edital de licitação.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 10. Desde que justiﬁcado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, salvo na hipótese de licitação cujo critério de julgamento for por maior desconto.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 211 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 232/2022-TCU-Plenário

[Voto] Quanto às alegações de que a não publicação teria decorrido do orçamento sigiloso, comungo do entendimento da unidade instrutora de que tal fato não deveria embargar a publicação do ETP, devendo o órgão resguardar apenas as suas partes sigilosas, em linha com o que sugere a própria parte final do art. 34 da IN-SGD 1/2019, em consonância também com o previsto no art. 6º, XXIII, "b" da Lei 14.133/2021.

Acórdão 2989/2018-TCU-Plenário

[Voto do Ministro revisor] 20. Por esses motivos, compreendo que a Lei 10.520/2000 admite que o orçamento seja mantido em sigilo, mesmo que ele seja adotado como critério de julgamento da proposta.

Acórdão 2832/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A elaboração do orçamento base após publicação do edital constitui descumprimento dos art. 8º, § 5º, e art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), ainda que a Administração opte pelo sigilo do orçamento (art. 6º, § 3º, da mesma Lei).

Acórdão 2150/2015-TCU-Plenário

[Sumário] 3. Na realização de pregões para compras de medicamentos e materiais hospitalares, a divulgação, nos editais, dos preços estimados pela administração não se mostra vantajosa, devendo ocorrer apenas após a fase de lances.

[Voto] 7. Compartilho plenamente do entendimento desses doutrinadores. De fato, o princípio da publicidade deve ser ponderado pelo interesse da administração em obter a proposta mais vantajosa. Nesse caso, a divulgação da informação não só pode, como deve ser postergada para que esse interesse seja protegido. Nesse sentido, é o voto que fundamentou o Acórdão 2080/2012-TCU-Plenário, no qual foram considerados os benefícios para a manutenção do sigilo do orçamento estimativo até a fase de lances e a violação ao princípio da isonomia que poderia ocasionar o acesso ao orçamento antes dessa fase.

[Acórdão] 9.1.4. divulgação, nos editais de pregões, dos preços estimados da contratação, prejudicando a obtenção de propostas mais vantajosas, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, e deixando de considerar entendimento jurisprudencial desta Corte exposto no Acórdão 2080/2012-TCU-Plenário.

Acórdão 306/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações regidas pelo RDC é possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro colocado, desde que em ato público e devidamente justificado.

Acórdão 2080/2012-TCU-Plenário

9.2. deferir o pedido de vistas dos formulado pela empresa representante, determinando-se, contudo, à 6ª Secex que adote as medidas necessárias, inclusive o desentranhamento de peças dos autos, se o for caso, com vistas a resguardar o sigilo do orçamento elaborado pelo [omissis] até a fase de lances da licitação em comento;

[Voto] 7. Embora também seja posição desta Corte de que a Administração deve franquear o acesso aos licitantes do referido documento, bem explicitou a instrução que há divergências acerca do momento oportuno para tanto, ou seja, antes ou depois da fase de lances, sendo apontado, neste último caso, os benefícios para manutenção do sigilo do orçamento estimativo até essa fase.

8. Conquanto a ampla publicidade seja imperativa na Administração Pública, julgo que, em situações semelhantes a que se apresenta, o acesso ao referido orçamento colidiria com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração, de modo que a reserva do seu conteúdo não se configura violação ao princípio da publicidade, nem mesmo ao seu propósito de assegurar o controle pela sociedade da legalidade e legitimidade dos atos administrativos.

9. Ademais, a prática tem se revelado, inclusive no âmbito do próprio [omissis], que a manutenção do sigilo do orçamento estimativo tem sido positiva para Administração, com a redução dos preços das contratações, já que incentiva a competitividade entre os licitantes, evitando assim que os concorrentes limitem suas ofertas aos valores previamente cotados pela Administração.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU:

"14.133/2021" AND ("divulgação" adj3 "orçamento") OR "orçamento sigiloso" OR ("divulgação" adj3 "valor estimado") OR ("divulgação" adj3 "estimativa de preços)

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 212 - Riscos relacionados

Riscos

Quebra do sigilo do valor do orçamento devido a práticas ilícitas para favorecimento de licitantes específicos (p. ex., vazamento de informações sobre o orçamento estimado para determinados licitantes), levando à perda da isonomia e ao comprometimento da competitividade do certame, com consequentes questionamentos e paralisação do processo licitatório.

Impossibilidade de, posteriormente à divulgação do orçamento estimado da organização pública, mas antes da finalização do certame, os licitantes terem acesso amplo ao orçamento estimado, aos critérios de exequibilidade e da aceitabilidade das propostas, bem como a toda documentação que ampara tais critérios, levando à impossibilidade de os licitantes interporem recursos relativos ao orçamento estimado, caso considerem que os preços da proposta vencedora sejam inaceitáveis, por apresentarem sobrepreço ou por serem inexequíveis, bem como sobre suas próprias desclassificações, caso ocorram devido aos seus orçamentos ofertados, com consequentes questionamentos posteriores e paralisação do processo de contratação.

Orçamento sigiloso mal elaborado (preços estimados não refletem os praticados no mercado), levando à impossibilidade de os licitantes e entes engajados no controle social questionarem esse orçamento antes do início do certame e provocarem a correção necessária, com consequente licitação fracassada (devido a preços estimados inexequíveis) ou contratação com sobrepreço (devido a preços estimados superiores aos praticados no mercado).

Ausência de justificativas sobre a decisão de estabelecer o sigilo do orçamento estimado ou sobre o momento de divulgação do orçamento sigiloso, levando à impugnação do edital ou a questionamentos durante o certame, com consequentes atrasos no atendimento da necessidade da Administração.

Fonte: Elaboração própria e adaptação de Tribunal de Contas da União, 2023, p. 380-381.

4.6. Audiência pública e consulta pública

A audiência pública e a consulta pública são instrumentos utilizados pela Administração para possibilitar a discussão do planejamento da contratação com diversas partes interessadas, em especial os potenciais licitantes.

Esses instrumentos permitem discutir diversos aspectos da contratação, como a natureza do objeto, o modelo de execução, o modelo de gestão do contrato, a forma de remuneração, o orçamento estimado, a planilha de custos e formação de preços e as sanções previstas. Dessa forma, pode ser diminuída a assimetria de informações entre a organização pública e as empresas privadas interessadas.

Além disso, com a audiência e a consulta pública, é possível franquear a participação da sociedade no processo de contratação, permitindo que sugestões e críticas sejam oferecidas em relação a diversos aspectos da contratação, incluindo a necessidade que a motivou, os resultados esperados, o orçamento estimado, a relação custo-benefício da contratação e interesses de partes envolvidas.

Na Lei 14.133/2021, a utilização desses instrumentos é facultativa, ficando a cargo do gestor avaliar a necessidade e a oportunidade de convocar os potenciais fornecedores e a sociedade em geral para opinar sobre a contratação a ser realizada.

Quando o gestor optar pela realização de audiência pública, a convocação deve ter antecedência mínima de oito dias úteis[737]. No caso de consulta pública, a Administração disponibilizará as informações e fixará prazo para que os interessados se manifestem.

A audiência pode ser realizada presencialmente ou à distância, na forma eletrônica, sendo necessário disponibilizar as informações pertinentes para análise do certame, bem como permitir manifestação de todos os interessados, de forma a conferir efetividade à utilização do instrumento.

A diferença entre audiência e consulta pública é que a audiência pressupõe uma reunião. Já a consulta pública não necessita de uma reunião, sendo suficiente a submissão de um projeto de lei, de decreto, ou mesmo um pacote de medidas, e no caso em questão, de documentos de uma licitação, à manifestação de qualquer pessoa[738].

Quadro 213 - Referências normativas para a audiência e consulta pública

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.

Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 214 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2104/2008-TCU-Plenário

[Enunciado] As contribuições e sugestões colhidas em audiência pública devem ser divulgadas no sítio na Internet da instituição pública que a promoveu, assim como a análise e a consolidação efetuadas acerca das contribuições recebidas, aceitas ou rejeitadas, de acordo com o princípio da publicidade.

Acórdão 1945/2008-TCU-Plenário

[Enunciado] Os resultados dos debates promovidos em audiência pública devem ser divulgados, em respeito ao princípio constitucional da publicidade.

Acórdão 715/2004-TCU-Plenário

[Voto] 27. A audiência pública tem por finalidade, nas palavras do doutrinador Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contrato Administrativos, "assegurar a transparência da atividade administrativa, permitindo-se a ampla discussão do administrador com a comunidade", ou seja, atender o princípio da publicidade, evitando que investimentos de alto impacto financeiro fiquem sem a conscientização popular, não somente para ser alvo de questionamentos mas, principalmente, para sofrer os aperfeiçoamentos porventura necessários, uma vez que o administrador público pode não estar a par de todos os detalhes das demandas sociais.

28.A ausência de tal rito é, portanto, violação de princípio administrativo, podendo causar nulidade ao processo licitatório, ainda que, de acordo com o estágio evolutivo da implantação do objeto, a nulidade possa causar danos de difícil reparação à sociedade, seja pelo comprometimento da economicidade, seja pelos transtornos causados.

29.A justificativa apresentada pelo responsável, destacada no parecer do analista, de que foi realizada audiência pública para apreciação do Relatório de Impacto Ambiental e que esta contemplaria o projeto básico do metrô, não pode ser aceita.

30.Tratam-se de assuntos distintos. A exigência legal vincula-se à discussão do projeto como um todo, tanto em relação aos impactos ambientais, quanto em relação ao custo do objeto, seu projeto, o atendimento das necessidades sociais, prazos, em suma, todos os principais aspectos que interessam à sociedade para avaliação do projeto que será implementado, diferente da audiência de Meio Ambiente, que enfoca os problemas ambientais relacionados à implantação do projeto.

31.Porém, neste caso, por tratar-se da implantação de um sistema de trens urbanos, projeto de impacto extraordinário na vida dos habitantes de Salvador e gerador de grande divulgação jornalística, inúmeras discussões públicas e nos círculos técnicos, além das naturais discussões políticas nas diversas esferas de poder, pode-se assegurar que a publicidade necessária foi alcançada, ainda que isto não dispense, de forma alguma, a formalização da realização da audiência, que é exigência legal."

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada: "audiência pública" OR "consulta pública"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 215 - Riscos relacionados

Riscos

Realização apenas proforma da audiência ou consulta, com concessão de prazos exíguos ou de informações insuficientes para a manifestação dos interessados, ou sem posterior análise das contribuições recebidas, levando à ineficácia desses instrumentos, com consequente realização de processo licitatório que não atende ao interesse público e descrédito desses instrumentos (audiência ou consulta pública).

Fonte: Elaboração própria.

4.7. Análise jurídica da contratação

A análise jurídica da contratação é etapa necessária da fase de planejamento das contratações. Tem por objetivo o controle prévio de legalidade.

O órgão de assessoramento jurídico da Administração deve manifestar-se não somente sobre os processos licitatórios, mas também sobre contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e sobre seus termos aditivos[739].

É necessário que a análise seja completa e efetiva (não genérica ou sintética), contemplando, de forma objetiva, todos os elementos indispensáveis à contratação, e expondo a fundamentação das considerações feitas. A linguagem deve ser simples e compreensível[740].

Os processos serão analisados de acordo com critérios de prioridade[741], definidos previamente, de modo que questões relevantes ou urgentes sejam examinadas de forma tempestiva.

Apesar de a análise jurídica ser necessária em relação a vários instrumentos, a Lei 14.133/2021 possibilita a dispensa da análise nas seguintes hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente[742]:

a) contratações de baixo valor;

b) baixa complexidade da contratação;

c) entrega imediata do bem (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento[743]); ou

d) utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

Cabe mencionar que o TCU tem incentivado o uso de listas de verificação (checklists) para a análise jurídica das contratações[744], de modo a tornar essas análises mais eficientes, evitar a repetição de erros e proporcionar maior segurança aos agentes envolvidos.

Por fim, como integrante da segunda linha de defesa, o órgão de assessoramento jurídico não atua somente no controle prévio de legalidade, mas também na orientação jurídica para as tomadas de decisão dos agentes públicos que atuam no metaprocesso de contratações, inclusive esclarecendo dúvidas e fornecendo informações relevantes para a prevenção de riscos[745].

Quadro 216 - Referências normativas para a análise jurídica da contratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 8º [...]

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. [...]

Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando:

I - (VETADO);

II - provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado. [...]

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

III - (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

§ 6º (VETADO).

Art. 117 [...]

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. [...]

Art. 168 [...]

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.

Art. 169. [...]

II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;

Decreto 11.246/2022

Art. 15. O agente de contratação contará com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade para o desempenho das funções essenciais à execução das suas funções.

§ 1º O auxílio de que trata o caput se dará por meio de orientações gerais ou em resposta a solicitações de apoio, hipótese em que serão observadas as normas internas do órgão ou da entidade quanto ao fluxo procedimental.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º, a solicitação de auxílio ao órgão de assessoramento jurídico se dará por meio de consulta específica, que conterá, de forma clara e individualizada, a dúvida jurídica a ser dirimida.

§ 3º Na prestação de auxílio, a unidade de controle interno observará a supervisão técnica e as orientações normativas do órgão central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e se manifestará acerca dos aspectos de governança, gerenciamento de riscos e controles internos administrativos da gestão de contratações.

§ 4º Previamente à tomada de decisão, o agente de contratação considerará eventuais manifestações apresentadas pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, observado o disposto no inciso VII do caput e no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Enunciado - CJF 53/2023

Previamente à tomada de decisão, o agente ou a comissão de contratação considerará eventuais manifestações apresentadas pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, observado o disposto no inciso VII do caput e no § 1º do art. 50 da Lei n. 9.784/1999.

Enunciado CJF 11/2022

Não é obrigatório parecer jurídico nas contratações de dispensa em razão do valor (art. 75, incisos I e II) e inexigibilidade (art. 74) até o limite de dispensa previsto no art. 75, incisos I e II e § 3º da Lei n. 14.133/2021, ressalvados os casos em que as relações contratuais sejam formalizadas por meio de instrumento de contrato que não seja padronizado no órgão ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida

a respeito da legalidade da dispensa, consoante disposto no § 5º do art. 53 da nova Lei de licitações, devendo a autoridade administrativa do órgão emitir orientação nesse sentido.

Orientação Normativa - AGU 69/2021

Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.

Orientação Normativa - AGU 64/2020

No âmbito do sistema de registro de preços, as competências do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666, de 1993; e do art. 11, inciso VI, alínea "a", da Lei Complementar nº 73, de 1993; relativas à aprovação da minuta de edital e contrato administrativo, são da exclusiva alçada da unidade consultiva que presta assessoramento jurídico ao órgão gerenciador do certame. ii) o órgão participante e o órgão não participante do sistema de registro de preços poderão solicitar manifestação das respectivas consultorias jurídicas que lhes prestam assessoramento acerca da juridicidade do processo de contratação ou adesão, especialmente nos casos em que haja dúvida de ordem jurídica objetivamente exposta.

Fonte: Elaboração própria com base nas regras legais consultadas.

Quadro 217 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2743/2015 - TCU - Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização: [...]

9.1.23. incluir, no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos decorrentes, os seguintes controles internos na etapa de gestão contratual: [...]

9.1.23.4. estabelecer modelos de lista de verificação para atuação da consultoria jurídica na emissão pareceres de que trata o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, em especial, na aprovação das minutas de instrumentos convocatórios das licitações e de ajustes decorrentes de repactuações, podendo ser adotados os modelos estabelecidos pela Advocacia-Geral da União;

Acórdão 2622/2015 - TCU - Plenário

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006, 1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de tecnologia da informação, em especial: [...]

9.2.2.8. inclusão dos controles internos em nível de atividade, podendo ainda avaliar a inclusão dos demais controles sugeridos no documento Riscos e Controles nas Aquisições - RCA, que pode ser acessado em http://www.tcu.gov.br/selog;

[RCA] Ausência de padronização dos itens mínimos a verificar

2. Risco: Falta de sistematização sobre o que deve ser verificado na avaliação de legalidade executada pela assessoria jurídica (pareceres elaborados ad hoc), levando a avaliação de itens com baixo risco de ilegalidade e a não avaliação de outros com alto risco de ilegalidade, com consequente ineficiência e repetição de erros (e.g., erros já detectados em outros certames e não examinados) (2).

3. Sugestão de controle interno: OGS padroniza lista de verificação com itens mínimos que a assessoria jurídica deve avaliar a fim de emitir sua aprovação (3).

4. Sugestão de controle interno compensatório: Assessoria jurídica da organização elabora listas de verificação contendo os aspectos mínimos que devem ser avaliados durante sua atuação, podendo valer-se das listas disponibilizadas pela AGU e dos itens deste documento como base (4).

[Relatório] 237. A Figura 28 sintetiza a situação da padronização de procedimentos afetos às aquisições, declarada pelas organizações pesquisadas, nas questões F.6 e F.7, e dos seus dados observa-se que: [...]

237.3. 43% reconheceram a padronização de listas de verificação para a atuação da consultoria jurídica quando da emissão dos pareceres jurídicos de que trata o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 521/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica, em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Caso o órgão jurídico restitua o processo com exame preliminar, faz-se necessário o seu retorno, após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo.

Acórdão 873/2011 - TCU - Plenário

[Enunciado] Como regra, as minutas dos contratos a serem firmados por instituição pública devem passar pelo exame da área jurídica. Todavia, em caráter excepcional, é possível a utilização de minuta-padrão, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas.

Acórdão 3014/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] As minutas de editais de licitação ou contratos devem ser previamente submetidas à aprovação da assessoria jurídica da Administração, admitindo-se, em caráter excepcional, a utilização de minuta-padrão de contrato a ser celebrado pela Administração, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto - e este representar contratação corriqueira - e não restar dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada: "assessoramento jurídico" ou "assessoria jurídica"

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. Selecione a área "responsabilidade", o tema "licitação", subtema "parecer jurídico".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 218 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de sistematização sobre o que deve ser verificado na avaliação de legalidade executada pela assessoria jurídica e/ou excesso de processos submetidos à análise da assessoria, levando à avaliação de itens com baixo risco de ilegalidade e à não avaliação de outros com alto risco de ilegalidade, com consequentes ineficiência e repetição de erros (p. ex., não verificação de erros já detectados em outras contratações e certames e não examinados) e insegurança dos agentes que atuam no processo de contratação.

Falta de identificação dos aspectos a serem verificados pela assessoria jurídica e dos posicionamentos a respeito dos aspectos identificados, levando a avaliações com graus diferentes de abrangência e profundidade, bem como posicionamentos conflitantes sobre os mesmos aspectos, com consequente repetição de erros (p. ex., não verificação de erros já detectados em outras contratações) e conclusões conflitantes a respeito dos mesmos aspectos em processos de contratação distintos.

Parecer jurídico não conclusivo (sem a explícita aprovação ou rejeição das minutas examinadas), levando à continuidade de licitação com vícios de legalidade, com consequente não contratação (p. ex., por atuação dos órgãos de controle ou do Poder Judiciário) ou futura responsabilização dos pareceristas e agentes envolvidos.

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2014, item "Parecer jurídico".

Quadro 219 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Listas de verificação

Listas de verificação que podem ser utilizadas para o controle prévio de legalidade das contratações (Advocacia-Geral da União, 2023)

AGU

Fonte: Elaboração própria.

5. SELEÇÃO DO FORNECEDOR

O processo de seleção do fornecedor é a segunda etapa do metaprocesso de contratação pública. Inicia-se com a divulgação do edital (ou do aviso de contratação direta) e abrange as fases de apresentação de propostas e lances, se for o caso; de julgamento das propostas; de análise dos documentos de habilitação; dos recursos; e de homologação, previstas no art. 17 da Lei 14.133/2021.

É no processo de seleção do fornecedor que deve ocorrer a ampla e isonômica competição entre os interessados para escolha daquele que executará o objeto pretendido pela Administração Pública, excepcionalizadas as hipóteses de contratação direta[746].

A divulgação do edital inaugura essa etapa e dá conhecimento à sociedade e aos potenciais fornecedores acerca do objeto a ser contratado, bem como das regras e das condições da disputa, às quais se vinculam tanto a Administração quanto as empresas licitantes.

Após a apresentação de propostas, ocorrerá a efetiva competição entre os interessados em executar o objeto, por meio da oferta de lances sucessivos crescentes ou decrescentes, dependendo do critério de julgamento, ressalvando-se o caso em que a licitação adotar o modo de disputa fechado, no qual não há lances, conforme explicado nos itens 3.5 e 5.3 deste manual.

Na etapa de julgamento, ocorre a desclassificação das propostas inexequíveis ou que não atendam aos critérios de aceitabilidade definidos em edital relativos ao preço máximo, especificações técnicas ou por quaisquer outras inconsistências presentes na proposta, e a aceitação daquela compatível com as exigências fixadas no instrumento convocatório.

A fase de habilitação diz respeito à verificação da capacidade do licitante classificado em primeiro lugar de executar o objeto contratado, por meio da avaliação de requisitos de habilitação: jurídica; fiscal, social e trabalhista; técnica; e econômico-financeira. Nos casos em que ocorre a denominada inversão de fases, essa análise é realizada em relação a todos os proponentes antes da fase de julgamento das propostas. Exceto com relação à regularidade fiscal, em que os documentos serão exigidos somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado[747].

A fase recursal possibilita a correção de falhas ou vícios nas decisões da Administração tomadas no curso da licitação.

Por fim, a homologação, conforme a Lei 14.133/2021, ocorre em conjunto com a adjudicação do objeto à empresa declarada vencedora, é o ato da autoridade superior que confirma a regularidade dos atos praticados na licitação. Esse ato encerra o procedimento licitatório, declarando-o válido e regularmente conduzido.

Os itens seguintes detalharão cada uma dessas fases.

5.1. Divulgação do edital

A Lei 14.133/2021 determina que "a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) "[748].

O art. 174 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a criação do PNPC[749] para divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos naquela Lei e para a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

Assim, o Portal Nacional de Contratações Públicas passa a ser a principal fonte de divulgação centralizada de editais de licitação das esferas federal, estadual e municipal.

Além disso, "é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação"[750].

A Lei 14.133/2021 faculta a divulgação adicional do edital (e de seus anexos) em sítio eletrônico oficial do ente federativo da organização responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles[751]. Permite ainda a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim, como já ocorre atualmente por meio da plataforma Compras.gov.br, com o cadastramento de empresas para a participação em processos de contratações governamentais.

Vale lembrar sobre a hipótese de diferimento da publicidade do orçamento sigiloso, detalhada no item 4.5.6 deste manual. Conforme exposto, os arts. 13, parágrafo único, inciso II, e 24 da Lei 14.133/2021 dispõem, como regra, que os atos praticados no processo licitatório são públicos, mas que a publicidade poderá ser diferida quanto ao orçamento da Administração, o qual poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. Conforme previsto no art. 18, inciso XI, na fase de planejamento deverá ser fixado o momento de divulgação do orçamento da licitação, caso a Administração tenha optado pela omissão dessa informação no edital.

De forma a fomentar a maior transparência dos atos da Administração e possibilitar o compartilhamento de informações entre as organizações públicas, a Lei 14.133/2021 dispõe que:

Art. 54 [...] § 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. (Grifo nosso)

Importa destacar que "eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas"[752].

Para as licitações nas modalidades de leilão e de diálogo competitivo, a Lei 14.133/2021 apresenta as seguintes especificidades:

a) para o leilão, o art. 31, § 3º, dispõe que:

Art. 31. [...]

§ 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. (Grifo nosso)

b) para a modalidade diálogo competitivo, há disposições sobre a divulgação do edital no art. 32, § 1º, incisos I e VIII:

Art. 32. [...] § 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação; [...]

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

Quadro 220 - Referências normativas para a divulgação do edital

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: [...]

II - de divulgação do edital de licitação; [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a Leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. [...]

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. § 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. [...]

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: [...]

§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação; [...]

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. [...]

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54. [...]

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). [...]

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação. (Promulgação partes vetadas)

§ 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.

§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: [...]

§ 1º Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; II - realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

IN - Seges/ME 96/2022

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Divulgação

Art. 18. A fase externa da licitação, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do inteiro teor do edital de licitação e de seus anexos no PNCP.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

Modificação do edital de licitação

Art. 19. Eventuais modificações no edital de licitação implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto se, inquestionavelmente, a alteração não comprometer a formulação das propostas, resguardado o tratamento isonômico aos licitantes.

IN - Seges/ME 73/2022

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO

Divulgação

Art. 14. A fase externa da licitação, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do inteiro teor do edital de licitação e de seus anexos no PNCP.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

Modificação do edital de licitação

Art. 15. Eventuais modificações no edital de licitação implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto se, inquestionavelmente, a alteração não comprometer a formulação das propostas, resguardado o tratamento isonômico aos licitantes.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 221 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2032/2021-Plenário

[Enunciado] A alteração de cláusula editalícia capaz de afetar a formulação das propostas dos licitantes sem a republicação do edital e a reabertura dos prazos para apresentação de novas propostas ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Acórdão 2426/2020-Plenário

9.4. dar ciência ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI) , com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, de que modificações editalícias que tendem a provocar o aumento do número de interessados a participar do certame, independente de afetação de propostas de licitantes que já detenham o conhecimento do instrumento convocatório, identificadas no Pregão Eletrônico 3/2020, devem ser divulgadas pela mesma forma que se deu o texto original, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, e art. 22 do Decreto 10.024/2019, visando a preservar o princípio da competividade nas licitações públicas, insculpido nas seguintes legislações: Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I; e Decreto 10.024/2019, art. 2º, caput, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes;

Acórdão 2361/2018-Plenário

[Enunciado] É ilegal a exigência de prévio requerimento formal do interessado à comissão de licitação como condição para acesso a documentos técnicos que integram o edital, pois tal prática pode possibilitar a ciência antecipada do universo de potenciais competidores.

Acórdão 3361/2015-Plenário

9.4. dar ciência ao [omissis] das seguintes irregularidades identificadas no pregão presencial [omissis], de forma a evitar ocorrências semelhantes em futuros certames licitatórios: [...]

9.4.3. não republicação do edital, na mesma forma em que se deu o texto original, nem reabertura do prazo inicialmente estabelecido após alteração do critério de julgamento da licitação, contrariando o § 2º do art. 12 do Decreto 3.555/00 e o § 4º do art. 21 da Lei 8.666/93;

Acórdão 2096/2015-Plenário

9.3. esclarecer à [omissis] que: [...]

9.3.4. a falta de divulgação aos licitantes das alterações no edital ocorridas após a publicação inicial do instrumento convocatório, em desconformidade com o § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993, poderá dar ensejo à nulidade do procedimento, caso restem comprovados prejuízos à apresentação da proposta;

Acórdão 1608/2015-Plenário

[Voto] 37. Sobre o assunto, estou de acordo com a unidade técnica de que é necessária a republicação do edital, mesmo na situação em que tenha sido excluída exigência de qualificação técnica e todos os licitantes tenham sido comunicados da modificação. Tal entendimento encontra amparo no acervo jurisprudencial dessa Casa, representado pelos Acórdão 2632/2008-TCU-Plenário e 3390/2011-TCU-2ª Câmara, conforme as razões aduzidas nos respectivos votos transcritos pela Secex/MA.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "licitação", tema "edital de licitação".

Consulte na Pesquisa Integrada do TCU: ("publicação do edital" ou "divulgação do edital").acordao

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 222 - Riscos relacionados

Riscos

Sistemas de tecnologia da informação não integrados ao Portal Nacional de Compras Públicas e/ou cultura organizacional que iniba a transparência, levando à não publicação do edital de licitação e dos seus anexos no PNCP, com consequentes ilegalidade por descumprimento do art. 54 da Lei 14.133/2021, restrição à publicidade do certame e ao compartilhamento centralizado de informações entre as organizações públicas, perda de oportunidade de ampliar a competitividade e de obter melhores preços na contratação, ou questionamentos e paralisação do certame.

Sistemas de tecnologia da informação não integrados ao PNCP e/ou cultura organizacional que iniba a transparência, levando à ausência de nova divulgação do edital após alterações que influenciem a formulação das propostas, com consequentes comprometimento à competitividade e à isonomia da licitação, perda de oportunidade de receber propostas mais adequadas e mais vantajosas para a Administração, ou questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Elaboração própria.

5.1.1. Impugnação e pedidos de esclarecimento

A impugnação tem o objetivo de apontar e contestar irregularidades no edital de licitação, ao passo que o pedido de esclarecimento objetiva elucidar dúvidas sobre os seus termos.

O edital deve esclarecer os meios pelos quais a impugnação ou o pedido de esclarecimento podem ser feitos, inclusive o meio eletrônico via internet. Qualquer pessoa (física ou jurídica) pode impugná-lo ou solicitar esclarecimentos, desde que protocole o pedido em até três dias úteis da data estabelecida para a abertura do certame[753].

A Administração terá três dias úteis para responder (prazo limitado ao dia anterior à data de abertura do certame) e divulgar a resposta em sítio eletrônico oficial[754].

Quanto à contagem dos prazos, exclui-se o dia de início e inclui-se o dia do vencimento, considerados como dias úteis aqueles em que ocorrer expediente administrativo no órgão ou entidade competente[755].

Se a impugnação for acolhida ou o pedido de esclarecimento resultar em alteração do edital (ou dos seus anexos), será necessária a republicação, na mesma forma de divulgação inicial, e os prazos originalmente previstos deverão ser reabertos, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas[756]. Ademais, as respostas aos pedidos de esclarecimentos vinculam os licitantes e a Administração. Portanto, essas respostas devem ser devidamente registradas, pois poderão afetar o julgamento das propostas e a execução contratual (p. ex., respostas de caráter técnico poderão afetar o recebimento provisório do objeto).

Finalmente, é importante mencionar que recentes julgados do TCU têm solicitado aos autores de representações junto ao Tribunal que acionem, primeiramente, o órgão ou entidade licitante, evitando a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital de licitação concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto ao Tribunal, sob pena de acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público[757].

Quadro 223 - Referências normativas para impugnação e pedidos de esclarecimento

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da Lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) (Vide Lei nº 12.527, de 2011)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Lei 14.133/2021

DAS IMPUGNAÇÕES, DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO E DOS RECURSOS

Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.

Lei 12.527/2011

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da Administração Pública e com as seguintes diretrizes:

I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na Administração Pública;

V - desenvolvimento do controle social da Administração Pública. [...]

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: [...]

VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e [...]

Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:

I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;

Lei 9.784/1999

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...]

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; [...]

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: [...]

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; [...]

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. [...]

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; [...]

V - decidam recursos administrativos; [...]

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [...]

§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

IN - Seges/ME 2/2023

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Esclarecimentos e impugnações

Art. 17. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo encaminhar o pedido em até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura da sessão pública, por meio eletrônico, na forma prevista no edital de licitação.

§ 1º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, responderá aos pedidos de esclarecimentos e/ou impugnação no prazo de até três dias úteis contado da data de recebimento do pedido, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame, e poderá requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração do edital de licitação e dos anexos.

§ 2º A impugnação não possui efeito suspensivo, sendo a sua concessão medida excepcional que deverá ser motivada pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir, nos autos do processo de licitação.

§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital de licitação, será definida e publicada nova data para realização do certame, observado o prazo fixado no art. 18.

§ 4º As respostas aos pedidos de esclarecimentos e impugnações serão divulgadas em sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação e no sistema, dentro do prazo estabelecido no § 1º, e vincularão os participantes e a Administração.

IN - Seges/ME 96/2022

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Esclarecimentos e impugnações

Art. 20. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo encaminhar o pedido em até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura da sessão pública, por meio eletrônico, na forma prevista no edital de licitação.

§ 1º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, responderá aos pedidos de esclarecimentos e/ou impugnação no prazo de até três dias úteis contado da data de recebimento do pedido, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame, e poderá requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração do edital de licitação e dos anexos.

§ 2º A impugnação não possui efeito suspensivo, sendo a sua concessão medida excepcional e deverá ser motivada pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir, nos autos do processo de licitação.

§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital de licitação, será definida e publicada nova data para realização do certame, observado o prazo fixado no art. 21.

§ 4º As respostas aos pedidos de esclarecimentos e impugnações serão divulgadas em sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação e no sistema, dentro do prazo estabelecido no § 1º, e vincularão os participantes e a Administração.

IN - Seges/ME 73/2022

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Esclarecimentos e impugnações

Art. 16. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo encaminhar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura da sessão pública, por meio eletrônico, na forma prevista no edital de licitação.

§ 1º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, responderá aos pedidos de esclarecimentos e/ou impugnação no prazo de até três dias úteis contado da data de recebimento do pedido, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame, e poderá requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração do edital de licitação e dos anexos.

§ 2º A impugnação não possui efeito suspensivo, sendo a sua concessão medida excepcional que deverá ser motivada pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir, nos autos do processo de licitação.

§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital de licitação, será definida e publicada nova data para realização do certame, observados os prazos fixados no art. 17.

§ 4º As respostas aos pedidos de esclarecimentos e impugnações serão divulgadas em sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação e no sistema, dentro do prazo estabelecido no § 1º, e vincularão os participantes e a Administração.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 224 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1882/2022-TCU-Plenário

1.7.1. informar à representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração, em desfavor do erário e do interesse público, conforme entendimento deste Tribunal (Acórdãos/Plenário 572/2022, rel. Ministro Vital do Rêgo; 1.061/2022, rel. Ministro Aroldo Cedraz; 1.089/2022, rel. Ministro Antônio Anastasia; e 1.123/2022, rel. Ministro Aroldo Cedraz).

Acórdão 1805/2022-TCU-Plenário

c) reforçar a informação à representante, já comunicada mediante o Acórdão 572/2022-TCU-Plenário, de que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve o interessado acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do interesse público, bem como alertá-la de que isso pode configurar litigância de má-fé e ensejar a aplicação da multa prevista nos arts. 80 e 81 do Código de Processo Civil, tendo em vista a aplicação subsidiária, no Tribunal, das disposições advindas das normas processuais em vigor, art. 15 do CPC e art. 298 do Regimento Interno;

Acórdão 1123/2022-TCU-Plenário

c) informar ao representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve o interessado acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público;

Acórdão 1089/2022-TCU-Plenário

e) informar à representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público; e

Acórdão 1061/2022-TCU-Plenário

1.6.1. informar ao representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração, em desfavor do erário e do interesse público.

Acórdão 969/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitação eletrônica, é irregular, por configurar excesso de formalismo, a limitação do prazo de impugnação do edital ao horário de funcionamento da entidade promotora do certame, vez que a impugnação pode ser feita de maneira remota, pela internet, não exige funcionários da entidade de prontidão para o seu recebimento e não interfere no horário de início da análise de impugnação, não havendo razão para que não seja aceita até às 23h59min da data limite.

Acórdão 796/2022-TCU-Plenário

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na [omissis] [...]

1.6.10. omissão de resposta da Comissão de Licitação, quando da apreciação da impugnação ao edital, a todos os itens impugnados, indicando os pressupostos de fato e de direito para as decisões adotadas, com análise de todo o conteúdo apresentado pelo licitante, incorrendo em inobservância aos princípios da publicidade, da motivação, da moralidade, do contraditório, entre outros, contrariando jurisprudência firmada por esta Corte (Acórdão 709/2007-TCU-Plenário, relatora Min. Ana Arraes).

Acórdão 572/2022-TCU-Plenário

c) informar ao representante que, considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve o interessado acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público;

Acórdão 40/2022-TCU-Plenário

1.6.1. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no Pregão Eletrônico - SRP [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

a) a ausência de divulgação tempestiva de atos próprios ao andamento do certame, como publicação de impugnação a edital ou recurso interpostos por licitantes e respectiva apreciação pela unidade, bem como de avisos referentes a datas de ocorrência da sessão pública do certame, de seu eventual adiamento ou revogação, não são mera faculdade da administração e comprometem a observância do princípio da devida publicidade aplicável à licitação pública, conforme disposições contidas no caput do art. 31 e no art. 87 da Lei 13.303/2016.

Acórdão 2032/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A alteração de cláusula editalícia capaz de afetar a formulação das propostas dos licitantes sem a republicação do edital e a reabertura dos prazos para apresentação de novas propostas ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Acórdão 2261/2021-TCU-Plenário

1.7.1. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, II, da Resolução TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no Pregão [omissis], de forma a evitar a sua materialização, tendo em vista o estágio inicial dos atos referentes ao certame: ausência de publicação, de forma tempestiva, no devido campo no Portal de Compras do Governo Federal (Comprasnet), das decisões sobre impugnações ao edital, identificada no Pregão Eletrônico [omissis], [...].

Acórdão 1806/2020-TCU-Plenário

c) dar ciência ao [omissis] de que a ausência do registro de impugnação ao edital do Pregão Eletrônico [omissis], no sistema que operacionaliza o pregão no Portal de Compras Governamentais, afronta o princípio da publicidade insculpido na seguinte legislação: art. 37, caput, da Constituição Federal; art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993; e art. 2º, caput, do Decreto 10.024/2019, bem como dificulta o controle social preconizado no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993, além de contrariar o previsto no manual do pregoeiro, desenvolvido pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

Acórdão 480/2020-TCU-Plenário

1.8.1. determinar ao [omissis] e à [omissis], com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que não prorroguem os contratos decorrentes do Pregão Eletrônico [omissis] ou os prorroguem somente até o tempo necessário para a realização de nova licitação, e que informem ao TCU, no prazo de sessenta dias, os encaminhamentos realizados, tendo em vista a ocorrência das seguintes irregularidades:

1.8.1.1. ausência de cláusula disciplinando a impugnação do edital, prerrogativa alicerçada no direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos do inciso XXXIV, alínea "a", do art. 5º da CF/1988, identificada no edital do Pregão Eletrônico [omissis], em afronta ao princípio da publicidade, presente no art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do [omissis] e no art. 2° do Regulamento de Licitações e Contratos do [omissis];

Acórdão 8054/2018-TCU-Segunda Câmara

9.5. dar ciência à [omissis] - a fim de evitar repetição da falha em outros procedimentos - do não cumprimento do prazo legal estabelecido para resposta à impugnação no processamento do pregão eletrônico para registro de preços 11/2018-TB (art. 18, § 1º, do Decreto 5.450/2005 e art. 87, § 1º, da Lei 13.303/2006

Acórdão 1963/2018-TCU-Plenário

9.4. dar ciência às [omissis], com fulcro no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades verificadas no Pregão Eletrônico [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção da ocorrência de outras situações semelhantes em certames futuros: [...]

9.4.2. a não divulgação dos pedidos de impugnação ao edital do certame, mas somente das respostas, não atende plenamente o princípio da publicidade previsto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e no art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005;

9.4.3. a intempestividade ao responder os pedidos de esclarecimentos, identificada nos avisos de esclarecimento 5 e 6, o que afronta os princípios da eficiência e da publicidade dispostos no art. 37, caput, da CF/1988 e o princípio da razoabilidade previsto no art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999; [...]

9.4.5. a resposta ao pedido de impugnação da empresa [omissis] não obedeceu ao prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o que afronta o item 8.16 do edital do certame e o disposto no art. 18, § 1º, do Decreto 5.450/2005;

Acórdão 548/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O esclarecimento, pela Administração, de dúvida suscitada por licitante que importe na aceitação de propostas com exigências distintas das previstas no edital não supre a necessidade de republicação do instrumento convocatório [...]

Acórdão 4367/2015-TCU-Primeira Câmara

1.6. Medida: dar ciência à [omissis] de que a ausência de exame dos pedidos de esclarecimento e das impugnações, como ocorreu no Pregão Eletrônico [omissis], viola o prazo de vinte e quatro horas estipulado nos arts. 18 e 19 do Decreto 5.450/2005 e demais exigências editalícias.

Acórdão 1608/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É necessária a republicação do edital de licitação e a consequente reabertura de prazo para apresentação de novas propostas mesmo na situação em que tenha sido excluída exigência de qualificação técnica e todos os licitantes tenham sido individualmente comunicados da modificação.

Acórdão 702/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É necessária a republicação do edital nos casos em que as respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, ainda que publicadas em portal oficial, impactem na formulação das propostas, em conformidade com o disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2561/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2898/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Qualquer modificação dos critérios inicialmente fixados no ato convocatório exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Acórdão 157/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Devem ser reabertos os prazos estabelecidos em edital sempre que modificadas as condições de formulação das propostas, quer por acréscimo, alteração ou supressão de cláusulas diretamente no edital, quer pela divulgação de retificação ou interpretação que possa alterar a percepção dos potenciais interessados acerca de comandos contidos no instrumento convocatório e seus anexos.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "Licitação"; tema "Edital de licitação"; subtema "impugnação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Busque pelo termo "esclarecimentos".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "Licitação"; tema "Edital de licitação"; subtema "alteração".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 225 - Riscos relacionados

Riscos

Entendimento no sentido de que a publicação das respostas às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos que alteram as condições editalícias seja suficiente para dar publicidade a essas decisões, levando à realização do certame sem prévia republicação do edital tampouco reabertura dos prazos originais, com consequentes comprometimento à competitividade e à isonomia, perda de oportunidade de receber propostas mais adequadas e mais vantajosas para a Administração ou anulação do certame.

Falha na contagem dos prazos da licitação, levando ao atraso ou à ausência de resposta às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos ao edital de licitação, com consequentes desistência de potenciais fornecedores de participar da licitação ou impossibilidade de formularem adequadamente as suas propostas, comprometimento à competitividade e à isonomia da licitação, ou até a anulação do certame.

Pressa para responder às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos ao edital de licitação, levando a respostas incompletas, que não abranjam todas as questões formuladas pelos interessados e/ou que não apresentam as motivações para as decisões adotadas pela Administração, com consequentes desistência de potenciais fornecedores de participar do certame ou impossibilidade de formularem adequadamente as suas propostas, comprometimento à competitividade e à isonomia da licitação, ou até a anulação do certame.

Fonte: Elaboração própria.

5.2. Apresentação de propostas

Os prazos mínimos para apresentação das propostas, fixados em dias úteis e contados a partir da divulgação do edital, estão dispostos no art. 55 da Lei 14.133/2021:

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:

I - para aquisição de bens:

a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;

b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea "a" deste inciso;

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;

c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;

d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;

III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;

IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.

Para licitações que utilizem o critério de julgamento de maior retorno econômico, a IN - Seges/ME 96/2022 estabeleceu o prazo de 35 dias úteis para apresentação das propostas quando empregada a modalidade concorrência, e sessenta dias úteis quando no diálogo competitivo[758].

Importante destacar que esses prazos são fixados para a apresentação das propostas e não dos documentos de habilitação, os quais serão exigidos apenas do licitante vencedor, exceto quando houver inversão de fases[759], ou seja, a habilitação anteceder o julgamento[760].

Os prazos poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) [761].

Como mencionado no item 5.1 deste manual, se houver modificações no edital, será necessária nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas[762].

O edital deve orientar acerca da forma e do local para apresentação das propostas, bem como definir os requisitos de conteúdo, incluindo os quantitativos, os critérios de qualidade e de desempenho e as especificações técnicas exigidas no Termo de referência ou Projeto básico, o modo de execução, valores e prazo de validade da proposta[763].

Os valores propostos serão expressos na moeda corrente nacional[764] (com exceção das licitações internacionais[765]) e devem compreender todos os custos da contratação, incluindo, quando aplicável, encargos previdenciários, trabalhistas, fiscais e comerciais[766]. Deverá ser exigida dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas[767].

Nas contratações de serviços contínuos, as organizações da Administração Pública federal do Poder Executivo devem observar as exigências constantes dos itens 6.1 a 7.3 (anexo VII-A) da IN - Seges/MP 5/2017, .

Nas licitações de obras e serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento dos Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora[768].

O edital deverá estabelecer o prazo para envio, se necessário, de documentos complementares à proposta ou ao último lance ofertado[769].

Quadro 226 - Referências normativas para a apresentação de propostas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

I - os documentos serão produzidos por escrito, com data e local de sua realização e assinatura dos responsáveis;

II - os valores, os preços e os custos utilizados terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 52 desta Lei;

III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;

IV - a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;

V - o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal;

VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico; [...]

§ 2º É permitida a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). [...]

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:

I - para aquisição de bens:

a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;

b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea "a" deste inciso;

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;

c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;

d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;

III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;

IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.

§ 1º Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.

§ 2º Os prazos previstos neste artigo poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 56 [...]

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

IN - Seges/ME 2/2023

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS

Prazo

Art. 18. O prazo mínimo para a apresentação das propostas técnica e de preço, contados a partir do 1º dia útil subsequente à data de divulgação do edital de licitação no Portal Nacional de Contratações Públicas, é de 35 (trinta e cinco) dias úteis.

Parágrafo único. O prazo mínimo para apresentação das propostas será de 60 (sessenta) dias úteis na fase competitiva da modalidade licitatória diálogo competitivo, em atenção ao disposto no inciso VIII do § 1º do art. 32 da Lei nº 14.133, de 2021.

Apresentação das propostas

Art. 19. Após a divulgação do edital de licitação, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, as propostas técnicas e as propostas de preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública.

§ 1º Na hipótese de a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 7º, os licitantes encaminharão, na forma e no prazo estabelecidos no caput, simultaneamente os documentos de habilitação, a proposta técnica e a proposta de preço, observado o disposto no art. 33 e no § 1º do art. 36;

§ 2º O licitante declarará, em campo próprio do sistema, sem prejuízo da exigência de outras declarações previstas em legislação específica e na Lei nº 14.133, de 2021, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de suas propostas com as exigências do edital de licitação.

§ 3º A falsidade da declaração de que trata o § 2º sujeitará o licitante às sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Os licitantes poderão retirar ou substituir as propostas técnicas e as propostas de preços ou, na hipótese do § 1º, os documentos de habilitação, anteriormente inseridas no sistema até a abertura da sessão pública.

§ 5º Na etapa de que trata o caput e o § 1º, não haverá ordem de classificação, o que ocorrerá somente após os procedimentos de que trata o Capítulo IX.

§ 6º Serão disponibilizados para acesso público os documentos que compõem as propostas dos licitantes convocados, após a fase da apresentação de propostas.

§ 7º Os documentos complementares à proposta técnica, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital de licitação e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante mais bem classificado após o encerramento da etapa competitiva, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 25. [...]

Propostas

Art. 38. O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, no julgamento das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a sua substância e sua validade jurídica, atribuindo-lhes eficácia para fins de classificação, observado o disposto no art. 55 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

IN - Seges/ME 96/2022

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Prazo

Art. 21. O prazo mínimo para a apresentação das propostas, contado a partir do 1º dia útil da data de divulgação do edital de licitação, é de 35 (trinta e cinco) dias úteis.

Parágrafo único. O prazo mínimo para apresentação de propostas será de 60 (sessenta) dias úteis na fase competitiva da modalidade licitatória diálogo competitivo, em atenção ao disposto no inciso VIII do § 1º do art. 32 da Lei nº 14.133, de 2021.

Apresentação das propostas

Art. 22. Após a divulgação do edital de licitação, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, a proposta de trabalho e a proposta de preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública.

§ 1º Na hipótese de a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 8º, os licitantes encaminharão, na forma e no prazo estabelecidos no caput, simultaneamente os documentos de habilitação, a proposta de trabalho e a proposta de preço, observado o disposto no art. 43 e no § 1º do art. 46;

§ 2º O licitante declarará, em campo próprio do sistema, sem prejuízo da exigência de outras declarações previstas em legislação específica e na Lei nº 14.133, de 2021, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de suas propostas com as exigências do edital de licitação.

§ 3º A falsidade da declaração de que trata o § 2º sujeitará o licitante às sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Os licitantes poderão retirar ou substituir as propostas de trabalho e de preços ou os documentos de habilitação, quando for o caso, anteriormente inseridas no sistema até a abertura da sessão pública.

§ 5º Na etapa de que trata o caput e no § 1º, não haverá ordem de classificação, o que ocorrerá somente após os procedimentos de que trata o Capítulo IX.

§ 6º Serão disponibilizados para acesso público os documentos que compõem a proposta dos licitantes convocados, após a fase da apresentação de proposta ou da fase de envio de lances, conforme o modo de disputa adotado, na forma estabelecida no art. 26.

§ 7º Os documentos complementares à proposta de trabalho, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital de licitação e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante mais bem classificado após o encerramento da etapa competitiva, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 36.

Art. 23. Quando do cadastramento da proposta no modo de disputa aberto, na forma estabelecida no art. 22, o licitante poderá parametrizar o seu percentual final mínimo referente à proposta de preço e obedecerá às seguintes regras:

I - a aplicação do intervalo mínimo de diferença de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; e

II - os lances serão de envio automático pelo sistema, respeitado o percentual final mínimo estabelecido e o intervalo de que trata o inciso I.

§ 1º O percentual final mínimo de que trata o caput poderá ser alterado pelo fornecedor durante a fase de disputa, desde que não implique valor superior a lance já registrado por ele no sistema.

§ 2º O percentual mínimo parametrizado na forma do caput possuirá caráter sigiloso para os demais fornecedores e para o órgão ou entidade contratante, podendo ser disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle interno e externo.

Conteúdo das propostas

Art. 24. A proposta de trabalho deverá contemplar:

I - os serviços e, de forma acessória, os demais itens a serem executados, prestados ou fornecidos, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento; e

II - a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada ao serviço, à obra e ao bem, e em unidade monetária.

Parágrafo único. A proposta de trabalho deverá evidenciar sua relação com a economia da despesa corrente, possibilitando sua análise quanto a aspectos técnicos qualitativos e quantitativos.

Art. 25. A proposta de preço será expressa em percentual incidente sobre a economia que se estima gerar, durante determinado período, nos termos do inciso II do art. 24.

Parágrafo único. A proposta de preço não deverá contemplar valor referente a eventuais benfeitorias ou intervenções realizadas pelo licitante

IN - Seges/ME 73/2022

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Do licitante

Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar da licitação, na forma eletrônica:

I - credenciar-se previamente no Sicaf ou, na hipótese de que trata o § 2º do art. 7º, no sistema eletrônico utilizado no certame;

II - remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente via sistema, a proposta com o preço ou o desconto e, na hipótese de inversão de fases, os documentos de habilitação, observado o disposto no caput e no § 1º do art. 39, até a data e hora marcadas para abertura da sessão;

II - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumir como firmes e verdadeiras suas propostas e seus lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, excluída a responsabilidade do provedor do sistema ou do órgão ou entidade promotora da licitação por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros; [...]

DA FASE DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA E LANCES

Prazo

Art. 17. Os prazos mínimos para a apresentação das propostas e lances, contados a partir do 1º do útil subsequente à data de divulgação do edital de licitação no PNCP, são de:

I - 8 (oito) dias úteis, para a aquisição de bens;

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;

c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;

d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;

§ 1º Os prazos previstos neste artigo poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 2º O prazo mínimo para apresentação de propostas será de 60 (sessenta) dias úteis na fase competitiva da modalidade licitatória diálogo competitivo, em atenção ao disposto no inciso VIII do § 1º do art. 32 da Lei nº 14.133, de 2021.

Apresentação da proposta

Art. 18. Após a divulgação do edital de licitação, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, a proposta com o preço ou o percentual de desconto, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública.

§ 1º Na hipótese de a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 8º, os licitantes encaminharão, na forma e no prazo estabelecidos no caput, simultaneamente os documentos de habilitação e a proposta com o preço ou o percentual de desconto, observado o disposto no § 1º do art. 36 e no § 1º do art. 39.

§ 2º O licitante declarará, em campo próprio do sistema, sem prejuízo da exigência de outras declarações previstas em legislação específica e na Lei nº 14.133, de 2021, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de sua proposta com as exigências do edital de licitação.

§ 3º A falsidade da declaração de que trata o § 2º sujeitará o licitante às sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta ou, na hipótese do § 1º, os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública.

§ 5º Na etapa de que trata o caput e o § 1º, não haverá ordem de classificação, o que ocorrerá somente após os procedimentos de que trata o Capítulo VII.

§ 6º Serão disponibilizados para acesso público os documentos que compõem a proposta dos licitantes convocados para apresentação de proposta, após a fase de envio de lances. [...]

DA FASE DO JULGAMENTO

Verificação da conformidade da proposta

Art. 29. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará a verificação da conformidade da proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto estipulado e, observado o disposto nos arts. 33 e 34, à compatibilidade do preço ou maior desconto final em relação ao estimado para a contratação, conforme definido no edital. [...]

§ 2º O edital de licitação deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, prorrogável por igual período, contado da solicitação do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

6. Da proposta:

6.1. Nas exigências de formulação das propostas deverão constar a forma, o local, a data e a hora de sua apresentação, bem como a validade e as demais condições de julgamento previstas no Termo de referência ou Projeto básico;

6.2. As disposições para apresentação das propostas deverão prever que estas sejam apresentadas de forma clara e objetiva, estejam em conformidade com o ato convocatório, preferencialmente na forma do modelo previsto Anexo VII-C, e contenham todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:

a) os preços unitários, o valor mensal e o valor global da proposta;

b) os custos decorrentes da execução contratual, mediante o preenchimento do modelo de planilha de custos e formação de preços;

c) a indicação dos sindicatos, Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO);

d) a produtividade adotada e, se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como referência, ou não estiver contida na faixa referencial de produtividade, mas admitida pelo ato convocatório, a respectiva comprovação de exequibilidade;

e) a quantidade de pessoal que será alocado na execução contratual;

f) a relação dos materiais e equipamentos que serão utilizados na execução dos serviços, indicando o quantitativo e sua especificação; e

g) nas licitações tipo "técnica e preço", os critérios de julgamento para comprovação da capacidade técnica dos licitantes.

6.3. Quando se tratar de serviços com fornecimento de mão de obra exclusiva, o modelo de planilha de custos e formação de preços, Anexo VII-D, constituirá anexo do ato convocatório e deverá ser preenchido pelos proponentes para análise da exequibilidade prevista do subitem 7.6. deste Anexo;

6.4. No caso da modalidade pregão, as disposições relativas à formulação de lances deverão conter a forma de envio, as regras em caso de empate, bem como os critérios de disputa tais como valor total, valor anual, valor mensal ou maior desconto.

Orientação Normativa - AGU 63/2020

É indevida a inclusão, nas planilhas de custos e formação de preços, de benefícios estabelecidos em acordo ou convenção coletiva de trabalho que onerem exclusivamente a Administração Pública tomadora de serviço.

Orientação Normativa - AGU 53/2014

A empresa que realize cessão ou locação de mão de obra, optante pelo simples nacional, que participe de licitação cujo objeto não esteja previsto no disposto no § 1º do art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá apresentar planilha de formação de custos sem contemplar os benefícios do regime tributário diferenciado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 227 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2032/2021 - TCU - Plenário

[Enunciado] A alteração de cláusula editalícia capaz de afetar a formulação das propostas dos licitantes sem a republicação do edital e a reabertura dos prazos para apresentação de novas propostas ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Acórdão 1755/2020 - TCU - Plenário

[Relatório] O Tribunal de Contas já se posicionou acerca desse assunto, como pode ser observado no voto condutor do Acórdão 4621/2009-TCU-Segunda Câmara, relator Ministro Benjamin Zymler (grifado):

Quando se realiza licitação pelo menor preço global, interessa primordialmente para a Administração o valor global apresentado pelos licitantes. É com base nesses valores apresentados que a Administração analisará as propostas no tocante aos preços de acordo com os dispositivos legais pertinentes (por exemplo, a exeqüibilidade dos valores ofertados, a compatibilidade com os preços de mercado e a prática ou não de valores abusivos).

A exigência, no que toca às licitações que envolvem terceirização de mão de obra, de apresentação de planilha de custos de preços pelos licitantes insere-se nesse contexto, pois são instrumento essencial para que se possa analisar a regularidade dos preços ofertados. Sem essas planilhas, arrisca-se a dizer que a análise dos preços por parte da Administração restaria em grande parte prejudicada pela deficiência de dados em que fundar sua análise.

Acórdão 2018/2017 - TCU - Plenário

[Enunciado] Presentes outros indícios de fraude, a apresentação de propostas com custos unitários idênticos aos contidos no orçamento estimativo da licitação denota participação apenas formal das empresas, no intuito de conferir aparência de legitimidade ao processo e de simular uma competição, evidenciando atuação em conluio para fraudar o certame.

Acórdão 346/2017 - TCU - Plenário

1.6. Dar ciência à [omissis], com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades, identificadas no Pregão Eletrônico [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

1.6.1. não houve a previsão expressa no edital da possibilidade de prorrogação, por parte do pregoeiro, do prazo para envio da proposta e demais arquivos a serem enviados pelo sítio Compras Governamentais, o que gerou dúvida entre os licitantes sobre tal prerrogativa do pregoeiro, ferindo o princípio da transparência; e

Acórdão 1608/2015- TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] É necessária a republicação do edital de licitação e a consequente reabertura de prazo para apresentação de novas propostas mesmo na situação em que tenha sido excluída exigência de qualificação técnica e todos os licitantes tenham sido individualmente comunicados da modificação.

Acórdão 2898/2012 - TCU - Plenário

[Enunciado] Qualquer modificação dos critérios inicialmente fixados no ato convocatório exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Acórdão 1339/2011 - TCU - Plenário

9.7. recomendar à [omissis] que, nos futuros certames:

9.7.1. não se limite ao prazo mínimo de publicidade previsto para a modalidade pregão quando a complexidade e o volume de recursos envolvidos assim exigirem, adotando como referência os prazos previstos na Lei de Licitações (30 dias);

Acórdão 1462/2010 - TCU - Plenário

[Enunciado] O prazo para apresentação das propostas deve ser adequado à complexidade demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento.

Acórdão 265/2010 - TCU - Plenário

9.1. determinar à [omissis] que: [...]

9.1.34. estabeleça prazo razoável e não exíguo, bem assim disponibilize os meios necessários e adequados, para que os concorrentes possam remeter os documentos referentes à proposta ou à habilitação, de forma a evitar a injusta desclassificação de licitantes, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do art. 25, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 5.450/2005;

Acórdão 1458/2008 - TCU - Plenário

[Enunciado] A Administração está obrigada a fornecer, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total conhecimento do objeto da licitação.

Acórdão 1280/2008 - TCU - Plenário

5.4. determinar à [omissis] a adoção das seguintes medidas:

5.4.1. estabeleça em seus editais de licitação prazos de recebimento de documentação habilitatória compatíveis com o volume de documentos a serem enviados;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "licitação" e o tema "proposta".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "licitação" e o tema "edital de licitação". No campo de busca, pesquise pelo termo "prazo" (não utilize aspas).

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 228 - Riscos relacionados

Riscos

Fixação de prazo para apresentação de propostas incompatíveis com a complexidade da contratação, levando a:

a) direcionamento da licitação para fornecedores que participaram da fase de planejamento da licitação. Isso pode ocorrer quando o prazo é tão exíguo que apenas as empresas consultadas na etapa de planejamento seriam capazes de cumprir os requisitos e apresentar suas propostas dentro do prazo estabelecido;

b) desistência de outros potenciais fornecedores de participar do certame;

c) maior ocorrência de desclassificações por erros na elaboração das propostas;

Com consequentes: quebra da isonomia; restrição indevida ou frustração da competitividade; perda de oportunidade de receber propostas mais vantajosas para a Administração; licitação fracassada, implicando mais custos para realizar novo certame; ou impugnações ao edital e paralisação do certame.

Falta de exigência de detalhamento de custos nas propostas, levando à ausência de linha de base (referência clara dos custos iniciais) para que a Administração identifique, posteriormente, o real aumento do custo do contratado, nas solicitações de repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, além da criação de oportunidade para que o contratado apresente diferenças de custos mais elevadas que as reais, com consequentes alterações contratuais com valores mais elevados que os efetivamente devidos e prejuízos à Administração.

Prazo excessivamente curto para ajuste de proposta complexa (p.ex.: proposta composta por dezenas de itens) após a fase de lances, levando ao descumprimento do prazo para ajustá-la, com consequente desclassificação indevida da proposta mais vantajosa para a Administração.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 229 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra

Modelo de planilha de custos e formação de preços

MGI

Cadernos de logística

Modelos da Lei 14.133/21 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

AGU

MGI

Fonte: Elaboração própria.

5.2.1. Garantia de proposta

A Lei 14.133/2021 dispõe sobre a possibilidade de exigir garantia dos licitantes, no momento da apresentação das propostas, como requisito de pré-habilitação, nos termos do art. 58:

Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.

§ 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação.

§ 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.

§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.

§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei.

Caso adotada, a garantia de proposta deverá ser exigida de todos os licitantes e poderá ser prestada nas modalidades previstas no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, à escolha do licitante, quais sejam: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia; e fiança bancária.

Essa garantia tem a função de evidenciar a seriedade da proposta apresentada e não se confunde com a garantia contratual, disciplinada por meio dos arts. 96 a 102 da Lei 14.133/2021, a qual tem limites percentuais diferentes e somente pode ser exigida do contratado, com o objetivo de garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas por ele perante a Administração.

Vale lembrar que, enquanto na Lei 8.666/1993, a garantia de proposta era enquadrada como requisito de habilitação econômico-financeira[770], na Lei 14.133/2021, passa ser utilizada como requisito de pré-habilitação, ou seja, como condição para participar do processo licitatório.

Além disso, não há, na Lei 14.133/2021, a vedação à exigência de garantia de proposta na modalidade pregão, como era previsto no art. 5º, inciso I, da Lei 10.520/2002.

Quadro 230 - Referências normativas para garantia de proposta

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.

§ 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação.

§ 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.

§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.

§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei.

Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei. [...]

§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.

Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 231 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 447/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] É ilegal a exigência de recolhimento da garantia de participação dos licitantes em data anterior à apresentação das propostas, pois contraria os arts. 31, inciso III, e 43, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 804/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Constitui restrição indevida à competitividade da licitação a exigência de garantia da proposta em percentual incidente sobre todo o conjunto de obras previstas para serem licitadas por lotes, em vez de cada obra considerada individualmente em seu respectivo lote.

Acórdão 6193/2015-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A exigência de prestação de garantia antes da data de apresentação dos documentos de habilitação não encontra amparo na Lei 8.666/1993, pois, além de constituir fator restritivo à competitividade, permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, com possível dano à ampla concorrência.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada por árvore de classificação. Filtre por área "Licitação" e, no campo de busca, realize pesquisa pelo termo: "garantia de proposta" OR "garantia de participação".

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada por árvore de classificação. Filtre por área "Licitação", tema "Qualificação econômico-financeira", subtema "garantia de proposta". *

*esse subtema poderá ser apartado, oportunamente, do tema "qualificação econômico-financeira", tendo em vista que a Lei 14.133/2021 possibilita a garantia de proposta como pré-habilitação, e não como requisito de habilitação.

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 232 - Riscos relacionados

Riscos

Exigência de que os licitantes forneçam a garantia de participação antes da apresentação das propostas, levando ao conhecimento antecipado, pela Administração, da identidade dos concorrentes, com consequente ilegalidade por redução indevida do prazo legal conferido aos licitantes para apresentarem as garantias, violação do sigilo e da impessoalidade do certame e criação de ambiente propício à formação de conluios.

Fonte: Elaboração própria.

5.3. Envio de lances

Quando adotado o modo de disputa aberto[771], seja de forma isolada ou combinada com o modo fechado, existirá uma etapa em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos.

Na etapa de apresentação de lances, os interessados ofertarão lances públicos e sucessivos decrescentes (no caso do critério de julgamento por menor preço) ou crescentes (no caso dos critérios de julgamento por maior lance ou maior desconto). Se houver inversão de fases (habilitação antes do julgamento), serão convocados para envio de lances apenas os licitantes habilitados.

Poderão ser apresentados lances intermediários, que são os iguais ou inferiores ao maior já ofertado, mas superiores ao último apresentado pelo próprio licitante, quando adotado o critério de julgamento de maior lance ou de maior desconto; ou iguais ou superiores ao menor já ofertado na licitação, mas inferiores ao último enviado pelo próprio fornecedor, quando adotado o critério de julgamento por menor preço[772].

Os lances intermediários não possibilitam o alcance do primeiro lugar na disputa inicial, mas permitem que determinado fornecedor melhore a sua classificação em relação aos demais proponentes. Assim, em caso de possível desclassificação ou inabilitação do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, aquele que apresentou lances intermediários assumirá essa posição.

O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta. Assim, o licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele apresentado (ou superior, se o critério for o de maior lance ou o de maior desconto), desde que observado o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances[773].

É importante ter cautela ao definir esse intervalo, pois se ele for muito grande, pode reduzir a competitividade do processo licitatório. Isso ocorre porque limita a possibilidade de novos lances que poderiam representar uma economia significativa no preço final da contratação, mas que não podem ser ofertados por estarem fora do intervalo mínimo definido no edital.

Por outro lado, estabelecer um intervalo adequado entre os lances pode contribuir para uma fase de disputa mais consciente e eficiente. Isso ocorre porque essa condição incentiva os licitantes a dimensionarem melhor suas ofertas e a avaliarem cuidadosamente suas estratégias de lance. Além disso, um intervalo adequado pode proporcionar mais agilidade à disputa, tornando o processo mais rápido e eficiente. Portanto, é fundamental encontrar um equilíbrio na definição desse intervalo para garantir a agilidade, mas também a competitividade e a economia na contratação.

Cabe mencionar que, para a plataforma Compras.gov.br, as IN - Seges/ME 67/2021 e 73/2022 previram a implementação do "robô público de lances", ferramenta que possibilita aos licitantes parametrizarem os seus valores finais mínimos (ou seus percentuais de desconto finais máximos), de forma que os seus lances sejam enviados automaticamente pelo sistema, respeitando os valores finais estabelecidos por eles, bem como o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances. A ferramenta visa proporcionar maior isonomia ao procedimento[774].

Se forem apresentados lances manifestamente (indiscutivelmente) inexequíveis, o agente de contratação ou a comissão de contratação poderá excluir o lance[775]. A IN - Seges/ME 73/2022 possibilitou ao próprio licitante excluir, uma única vez, seu último lance ofertado, no intervalo de quinze segundos após o registro no sistema, na hipótese de lance inconsistente ou inexequível[776].

Nos casos em que forem adotados os modos de disputa aberto ou fechado e aberto, após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for igual ou superior a 5%, a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta para a definição das demais colocações (segundo colocado em diante) [777].

A adoção dessa prática mitiga os efeitos da participação de fornecedores conhecidos como "coelhos", conforme o enunciado de jurisprudência do Acórdão 754/2015-TCU-Plenário:

Configura comportamento fraudulento conhecido como coelho, ensejando declaração de inidoneidade para participar de licitação da Administração Pública Federal, a apresentação por licitante de proposta excessivamente baixa em pregão para induzir outras empresas a desistirem de competir, em conluio com uma segunda licitante que oferece o segundo melhor lance e que, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor superior àquele que poderia ser obtido em ambiente de ampla concorrência, sem a influência do coelho.

Nesse caso, se o suposto "coelho" for desclassificado ou inabilitado, a disputa entre os demais licitantes será permitida, evitando prejuízo à competitividade do certame.

Quadro 233 - Referências normativas para a etapa de envio de lances

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: [...]

III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; [...]

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;

II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.

§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.

§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.

§ 3º Serão considerados intermediários os lances:

I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;

II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.

§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações.

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

Art. 57. O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta.

Decreto 11.461/2023

Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para

dispor sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, e institui o Sistema de Leilão Eletrônico, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 16. O licitante somente poderá oferecer valor superior ao último lance por ele ofertado e registrado pelo sistema, observado, se houver, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação a lances intermediários quanto em relação a lance que cobrir a melhor oferta.

Parágrafo único. O licitante poderá oferecer lances sucessivos, desde que superiores ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 5º Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, consideram-se:

I - lances intermediários: lances com retornos econômicos iguais ou inferiores ao maior já ofertado; [...]

Art. 8º A realização da licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico observará as seguintes fases sucessivas:

I - preparatória;

II - de divulgação do edital de licitação;

III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV - de julgamento;

V - de habilitação;

VI - recursal;

VII - de homologação. [...]

Art. 23. Quando do cadastramento da proposta no modo de disputa aberto, na forma estabelecida no art. 22, o licitante poderá parametrizar o seu percentual final mínimo referente à proposta de preço e obedecerá às seguintes regras:

I - a aplicação do intervalo mínimo de diferença de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; e

II - os lances serão de envio automático pelo sistema, respeitado o percentual final mínimo estabelecido e o intervalo de que trata o inciso I.

§ 1º O percentual final mínimo de que trata o caput poderá ser alterado pelo fornecedor durante a fase de disputa, desde que não implique valor superior a lance já registrado por ele no sistema.

§ 2º O percentual mínimo parametrizado na forma do caput possuirá caráter sigiloso para os demais fornecedores e para o órgão ou entidade contratante, podendo ser disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle interno e externo. [...]

Modos de disputa

Art. 26. Serão adotados os seguintes modos de disputa:

I - fechado: os licitantes apresentarão propostas que permanecerão em sigilo até o início da sessão pública, sendo vedada a apresentação de lances; ou

II - aberto: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, incidentes na proposta de preço.

Parágrafo único. Quando da opção pelo modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir o maior retorno econômico. [...]

Modo de disputa aberto

Art. 28. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso II do caput do art. 26, os licitantes poderão ofertar lances crescentes de retorno econômico.

Parágrafo único. Os lances de que trata o caput serão calculados automaticamente pelo sistema, a partir de decréscimos, pelos licitantes, em suas propostas de preço.

Art. 29. O sistema manterá a ordenação, durante a disputa, computando-se invariavelmente o maior retorno econômico.

Art. 30. A etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa.

§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.

§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a etapa será encerrada automaticamente, e o sistema ordenará e divulgará os lances em ordem crescente de classificação.

§ 3º Definidas as propostas de trabalho e de preço que resultam em maior retorno econômico, se a diferença em relação ao quantitativo de retorno econômico classificado em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.

§ 4º Após o reinício previsto no § 3º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários.

§ 5º Encerrada a etapa de que trata o § 4º, o sistema ordenará e divulgará os retornos econômicos em ordem decrescente.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 19. Quando do cadastramento da proposta, na forma estabelecida no art. 18, o licitante poderá parametrizar o seu valor final mínimo ou o seu percentual de desconto final máximo e obedecerá às seguintes regras:

I - a aplicação do intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; e

II - os lances serão de envio automático pelo sistema, respeitado o valor final mínimo estabelecido e o intervalo de que trata o inciso I.

§ 1º O valor final mínimo ou o percentual de desconto final máximo de que trata o caput poderá ser alterado pelo fornecedor durante a fase de disputa, sendo vedado:

I - valor superior a lance já registrado pelo fornecedor no sistema, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; e

II - percentual de desconto inferior a lance já registrado pelo fornecedor no sistema, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto.

§ 2º O valor final mínimo ou o percentual de desconto final máximo parametrizado na forma do caput possuirá caráter sigiloso para os demais fornecedores e para o órgão ou entidade promotora da licitação, podendo ser disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. [...]

Início da fase competitiva

Art. 21. Iniciada a fase competitiva, observado o modo de disputa adotado no edital, nos termos do disposto no art. 22, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

§ 1º O licitante será imediatamente informado do recebimento do lance e do valor consignado no registro.

§ 2º O licitante somente poderá oferecer valor inferior ou maior percentual de desconto ao último lance por ele ofertado e registrado pelo sistema, observado, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.

§ 3º Observado o § 2º, o licitante poderá, uma única vez, excluir seu último lance ofertado, no intervalo de quinze segundos após o registro no sistema, na hipótese de lance inconsistente ou inexequível, nos termos dos arts. 33 e 34.

§ 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema.

§ 5º Eventual exclusão de proposta do licitante, de que trata o § 4º, implica a retirada do licitante do certame, sem prejuízo do direito de defesa.

§ 6º Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do melhor lance registrado, vedada a identificação do licitante. [...]

Art. 22. Serão adotados para o envio de lances os seguintes modos de disputa: [...]

§ 2º Os lances serão ordenados pelo sistema e divulgados da seguinte forma:

I - ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; ou

II - ordem decrescente, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto.

Modo de disputa aberto

Art. 23. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 22, a etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa.

§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.

§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a etapa será encerrada automaticamente, e o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

§ 3º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.

§ 4º Após o reinício previsto no § 3º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários.

§ 5º Encerrada a etapa de que trata o § 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

Modo de disputa aberto e fechado

Art. 24. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 22, a etapa de envio de lances terá duração de quinze minutos.

§ 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada.

§ 2º Após a etapa de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo ou de maior percentual de desconto e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até dez por cento superiores ou inferiores àquela, conforme o critério adotado, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.

§ 3º No procedimento de que trata o § 2º, o licitante poderá optar por manter o seu último lance da etapa aberta, ou por ofertar melhor lance.

§ 4º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo, observado o disposto no § 3º.

§ 5º Encerrados os prazos estabelecidos nos §§ 2º e 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

Modo de disputa fechado e aberto

Art. 25. No modo de disputa fechado e aberto, de que trata o inciso III do caput do art. 22, somente serão classificados automaticamente pelo sistema, para a etapa da disputa aberta, na forma disposta no art. 23, com a apresentação de lances, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual de desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado.

§ 1º Não havendo pelo menos 3 (três) propostas nas condições definidas no caput, poderão os licitantes que apresentaram as três melhores propostas, consideradas as empatadas, oferecer novos lances sucessivos, na forma disposta no art. 23.

§ 2º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.

§ 3º Após o reinício previsto no § 2º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários, podendo optar por manter o seu último lance.

§ 4º Encerrada a etapa de que trata o § 3º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. [...]

Art. 29. [...]

§ 2º O edital de licitação deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, prorrogável por igual período, contado da solicitação do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado.

§ 3º A prorrogação de que trata o § 2º, poderá ocorrer nas seguintes situações:

I - por solicitação do licitante, mediante justificativa aceita pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir; ou

II - de oficio, a critério do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, quando constatado que o prazo estabelecido não é suficiente para o envio dos documentos exigidos no edital para a verificação de conformidade de que trata o caput.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 234 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 262

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Acórdão 1484/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Constatado superfaturamento decorrente da prática de sobrepreço em licitação cujos participantes estiveram reunidos em conluio, apresentando lances de cobertura ou se abstendo de apresentar propostas no certame, o débito deve ser imputado apenas ao licitante vencedor (contratado), enquanto os demais competidores podem ser punidos pelas fraudes ao processo licitatório, na forma de declarações de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) para participar de licitação na Administração Pública federal ou nos certames promovidos pelos estados, Distrito Federal e municípios a partir da aplicação de recursos federais.

Acórdão 1757/2020-TCU-Plenário

9.3.4. estipulação de valor relativamente elevado para o intervalo de lances intermediários para todos os itens, identificada no item 7.1 do Edital do Pregão Eletrônico 15040/2020, em detrimento dos princípios da competitividade e da busca da proposta mais vantajosa para a Administração; e

Acórdão 674/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta deve ser feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a exequibilidade da sua proposta antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

Acórdão 2784/2019-TCU-Plenário

9.2.1. com fundamento no art. 7º da Lei 10.520/2002 e nos Acórdão 1280/2007-TCU-Plenário e 754/2015-TCU-Plenário, autue processo administrativo, caso já não tenha feito, para apuração de possíveis condutas faltosas por parte da sociedade empresária [omissis] em apresentar garantia contratual inválida no Contrato [omissis];

Acórdão 1999/2019-TCU-Plenário

1.7.1. dar ciência à [omissis], com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, que a ausência da adoção, pelos agentes públicos responsáveis pelo processo licitatório, das providências administrativas cabíveis para apuração da conduta de empresas participantes de pregão que, uma vez convocadas pelo pregoeiro, deixam de apresentar a documentação exigida no certame com vistas à aferição de suas propostas segundo os preços supostamente mais vantajosos para a Administração, a exemplo do verificado quanto aos itens 1 e 2 do Pregão Eletrônico[omissis] (SRP) , constitui inobservância, por esses agentes, das medidas necessárias ao efetivo cumprimento do art. 7º da Lei 10.520/2002 para prevenção da conduta irregular desses participantes, podendo a conduta vir a ser objeto de sanção por este Tribunal.

Acórdão 1630/2017-TCU-Segunda Câmara

9.3. determinar à [omissis], por intermédio do [omissis], que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de falhas semelhantes às detectadas no Pregão Eletrônico [omissis], de tal modo que, caso a licitante não apresente lances, concorrerá com o valor da sua proposta e, na hipótese de desistência de apresentar outros lances, valerá o último lance por ela ofertado, para efeito de ordenação das propostas, salientando que a inobservância, por parte do pregoeiro, do exame das propostas na ordem de classificação atenta contra o disposto no art. 4º, XVI, da Lei nº 10.520, de 2002, e no art. 25, § 5º, do Decreto nº 5.450, de 2005;

Acórdão 754/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Configura comportamento fraudulento conhecido como coelho, ensejando declaração de inidoneidade para participar de licitação da Administração Pública Federal, a apresentação por licitante de proposta excessivamente baixa em pregão para induzir outras empresas a desistirem de competir, em conluio com uma segunda licitante que oferece o segundo melhor lance e que, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor superior àquele que poderia ser obtido em ambiente de ampla concorrência, sem a influência do coelho.

Acórdão 1955/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É recomendável que o pregoeiro, diante de índícios de anormalidade na disputa, como ausência de lances para muitos itens de bens e serviços ou de comportamentos dos licitantes que indiquem simulação de disputa, suspenda o pregão e encaminhe a questão para avalição da autoridade superior, para que se examine a possibilidade de revogar ou anular o certame e/ou de instaurar processo administrativo para apurar a conduta dos licitantes, em deferência ao princípio da competitividade.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Filtre pela área "licitação", e no campo de busca, faça busca pelo seguinte termo individualmente (não utilize aspas): lance.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 235 - Riscos relacionados

Riscos

Fixação de intervalos mínimos muito grandes para a diferença de valores ou de percentuais entre os lances, levando à impossibilidade de que os licitantes ofertem propostas mais vantajosas, com consequente contratação por preços mais elevados que os que poderiam ser obtidos se houvesse permissão para intervalos menores de lances.

Definição de intervalos irrisórios de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, levando a ofertas com diferenças insignificantes dos lances anteriores, com consequente prolongamento desnecessário da etapa competitiva e desperdício de recursos (tempo, esforço administrativo).

Baixo índice de instauração de procedimento administrativo para apurar condutas inadequadas de licitantes (tipificadas no art. 155 da Lei 14.133/2021), levando à sensação de impunidade e ao incentivo para que esses licitantes continuem com essas condutas em outras licitações conduzidas pelo contratante, com consequente elevado número de propostas não mantidas após a fase de lances, atrasos no processo de contratação, aumento do custo administrativo.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Seleção do fornecedor".

Quadro 236 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo (lances)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

5.4. Julgamento

Finalizada a etapa de envio de lances ou de abertura das propostas (caso seja adotado o modo de disputa fechado), o agente de contratação ou a comissão de contratação realizará a verificação da conformidade das propostas com o edital de licitação.

A Lei 14.133/2021 admite que a verificação da conformidade seja feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada[778]. Assim, as propostas serão primeiramente ordenadas, de acordo com o critério de julgamento estabelecido (p. ex., menor preço), e só então a proposta mais bem classificada será analisada quanto à adequação ao objeto, ao preço estimado e às demais exigências estabelecidas no edital de licitação[779].

Nessa linha, a jurisprudência do TCU orienta para que a análise detalhada das propostas seja realizada somente após a etapa de lances (no caso de modo de disputa aberto), quando a Administração poderá realizar diligências para sanar dúvidas e avaliar a aceitabilidade da proposta mais bem classificada[780].

Cabe mencionar que, para licitações que utilizem o modo de disputa fechado e aberto, a plataforma Compras do Governo Federal possibilita ao agente ou à comissão de contratação fazer um exame preliminar das propostas antes da etapa de lances. Isso evita que propostas manifestamente inexequíveis passem para a etapa aberta, o que poderia restringir o número de concorrentes nessa etapa.

5.4.1. Aceitabilidade e desclassificação

Verificar a aceitabilidade da proposta envolve analisar a sua adequação ao objeto definido no edital e a compatibilidade do valor proposto com o preço estimado para a contratação[781]. Como já apontado, o exame deve se limitar à proposta mais bem classificada segundo o critério de julgamento adotado.

Durante o exame de aceitabilidade da proposta, a Lei 14.133/2021 dispõe que serão desclassificadas as propostas que:

Art. 59 [...]

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

O inciso I aplica-se a vícios graves, para os quais não há possibilidade de saneamento sem que prejudique a competitividade e a isonomia no certame.

Importante mencionar que, no procedimento licitatório, deve ser observado o princípio do formalismo moderado, conforme dispõe o art. 12, inciso III, da Lei 14.133/2021:

Art. 12 [...]

III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;

Assim, defeitos formais das propostas poderão ser sanados pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, conforme o princípio do formalismo moderado[782].

Quanto ao inciso II do art. 59, a aceitabilidade das propostas requer a conformidade com todos os elementos que definem o objeto da contratação, incluindo as exigências técnicas e os atributos de qualidade.

Como comentado adiante nos itens 5.4.1.1 e 5.4.1.2, os requisitos de aceitabilidade da proposta podem prever, para o licitante provisoriamente vencedor, a homologação de amostras, a realização de exame de conformidade ou de prova de conceito, entre outros testes, com vistas à comprovação de que o objeto ofertado está aderente às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico[783].

A Administração também pode utilizar um protótipo como padrão para aceitabilidade da proposta. Nesse caso, as amostras exigidas do licitante melhor colocado serão comparadas com esse protótipo. O exame de amostras poderá ser realizado por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital[784].

Nas hipóteses elencadas pelo art. 41, inciso I, da Lei 14.133/2021, é possível restringir a aquisição de bens a determinadas marcas ou modelos indicados, ou utilizar as indicações como padrão para avaliar a aceitabilidade do produto ofertado pelo licitante. As formas para atestar a qualidade dos produtos apresentados pelos licitantes como similares aos das marcas indicadas no edital foram previstas no art. 42 da Lei. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura do item 5.4.1.2 deste manual.

Por outro lado, o legislador admite a proibição de adquirir uma marca ou produto específico. Isso pode ocorrer quando, por meio de um processo administrativo, for comprovado que os produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem aos requisitos essenciais para o adimplemento da obrigação contratual[785].

Retomando a análise do art. 59 da Lei 14.133/2021, o inciso III trata do atendimento ao orçamento estimado (preço máximo) definido pela Administração. Nesse caso, se após a negociação com o licitante provisoriamente vencedor, a proposta permanecer acima do orçamento estimado, ela será desclassificada[786].

Ainda no inciso III, complementado pelo inciso IV do art. 59, o legislador aborda a desclassificação pela inexequibilidade das propostas. Se os preços apresentados pelos licitantes parecerem insuficientes para arcar com os custos da execução do objeto, a Administração deverá realizar diligências para aferir a exequibilidade ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, sob pena de desclassificação[787].

Para obras e serviços de engenharia, a Lei 14.133/2021[788] delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. Sobre o assunto, cabe citar precedente de jurisprudência do TCU no sentido de que, nesse caso, "não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada"[789]. No entanto, é importante notar que o julgado sobre essa disposição específica da Lei 14.133/2021 ainda é isolado, sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos.

Nas contratações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, deverão ainda ser considerados, na avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital[790].

Para a contratação de bens e serviços, a Administração pode estabelecer, de acordo com o caso concreto, um parâmetro, com base no orçamento estimado, como critério de presunção relativa de inexequibilidade. Assim, quando atingido esse limite, haverá inversão do ônus da prova, ou seja, será dada oportunidade ao licitante para que demonstre a exequibilidade da sua proposta.

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, foram estabelecidos os seguintes limites para presunção relativa de inexequibilidade:

a) em licitações para contratação de bens e serviços em geral, com critério de julgamento por menor preço, por maior desconto ou por técnica e preço, 50% do valor orçado pela Administração[791]; e

b) em licitações com critério de julgamento por maior retorno econômico, percentuais referentes à proposta de preços inferiores a 10%[792].

Os dispositivos também estabelecem que a inexequibilidade só será considerada após uma diligência realizada pelo agente ou pela comissão de contratação. Nesse caso, a diligência deve comprovar que o custo do licitante é maior do que o valor proposto e que não existem custos de oportunidade que justifiquem a oferta apresentada[793].

O TCU já se manifestou sobre o assunto[794], apresentando exemplos de estratégias comerciais que podem motivar o licitante a reduzir ou mesmo a retirar por completo a sua margem de lucro na proposta de preços, a exemplo de interesses próprios da empresa em: quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; incrementar o seu portfólio; formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato e que pode contribuir com outros tipos de ganho.

A quinta e última hipótese dispõe sobre a desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, com a mesma ressalva de que seja insanável. Assim, se a Administração entender necessário, poderá realizar diligências ou solicitar aos licitantes a apresentação de informações complementares.

Se todas as propostas forem desclassificadas, há a possibilidade de dispensar a licitação[795], desde que o procedimento tenha sido realizado há menos de um ano (sem vícios passíveis de nulidade) e mantidas as regras definidas originalmente no edital. A adoção dessa hipótese de dispensa requer, no entanto, algumas ponderações e cautelas (comentadas no item 5.10.2.2 deste manual).

Quadro 237 - Referências normativas para a aceitabilidade e desclassificação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: [...]

IV - de julgamento; [...]

§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. [...]

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente: [...]

I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses: [...]

II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;

III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;

IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. [...]

Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: [...]

§ 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.

§ 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital. [...]

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Verificação da conformidade das propostas técnica e de preço

Art. 25. Encerrada a etapa de abertura das propostas, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará, em conjunto com a banca de que trata o art. 26, a verificação da conformidade das propostas do licitante que obteve a maior pontuação a partir da ponderação das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço, quanto à sua adequação técnica e, observado o disposto nos arts. 28 e 29, ao valor proposto, conforme definido no edital.

§ 1º Desde que previsto no edital, o órgão ou entidade promotora da licitação poderá, em

relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta técnica, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.
Análise das propostas técnicas

Art. 26. A análise das propostas técnicas de natureza qualitativa será realizada por banca

designada nos termos do art. 10, composta por membros com conhecimento sobre o objeto.

Art. 27. O exame de conformidade das propostas técnicas observará as regras e as condições de ponderação e valoração previstas em edital, que considerarão, no mínimo, os seguintes quesitos:

I - a verificação da capacitação e da experiência do licitante, por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;

II - o atendimento a preceitos de desenvolvimento sustentável;

III - a quantidade e a qualidade dos recursos financeiros, tecnológicos ou humanos que o licitante se compromete a alocar para a execução do contrato; e

IV - a metodologia de execução e a tradição técnica do licitante.

Análise das propostas de preçoArt. 28. No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

Art. 29. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas

valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.

Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove:

I - que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e

II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Verificação da conformidade das propostas de trabalho e de preços

Art. 36. Encerrada a etapa de abertura das propostas, no modo fechado, ou de envio de lances da sessão pública, no modo aberto, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará a verificação da conformidade das propostas de trabalho e de preços classificadas em primeiro lugar quanto à sua adequação técnica e, observado o disposto nos arts. 39 e 40, ao valor proposto para fins de remuneração, conforme definido no edital.

§ 1º Desde que previsto no edital, o órgão ou entidade promotora da licitação poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta de trabalho, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência aos objetivos do contrato de eficiência.

§ 2º O edital de licitação deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, prorrogável por igual período, contado da solicitação do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, no sistema, para envio das propostas e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado.

§ 3º A prorrogação de que trata o § 2º, poderá ocorrer nas seguintes situações:

I - por solicitação do licitante, mediante justificativa aceita pelo agente de contratação ou comissão de contratação; ou

II - de oficio, a critério do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, quando constatado que o prazo estabelecido não é suficiente para o envio dos documentos exigidos no edital para a verificação de conformidade de que trata o caput.

Análise das propostas de trabalho

Art. 37. A análise das propostas de trabalho será realizada por banca designada nos termos do art. 11, composta por membros com conhecimento sobre o objeto.

Art. 38. O exame de conformidade das propostas de trabalho observará as regras e as condições previstas em edital, que considerarão, no mínimo:

I - os aspectos técnicos da solução proposta;

II - o atendimento a preceitos de desenvolvimento sustentável; e

III - a efetividade em minimização da despesa corrente objeto da licitação.

Análise das propostas de preço

Art. 39. É indício de inexequibilidade das propostas a previsão de percentuais referentes à proposta de preços inferiores a 10% (dez por cento).

Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação, que comprove:

I - que o custo do licitante ultrapassa o valor pretendido de sua remuneração; e

II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar a proposta ofertada.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 18. Após a divulgação do edital de licitação, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, a proposta com o preço ou o percentual de desconto, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. [...]

§ 5º Na etapa de que trata o caput e o § 1º, não haverá ordem de classificação, o que ocorrerá somente após os procedimentos de que trata o Capítulo VII. [...]

DA ABERTURA DA SESSÃO PÚBLICA E DA FASE DE ENVIO DE LANCES

Horário de abertura

Art. 20. A partir do horário previsto no edital de licitação, a sessão pública será aberta automaticamente pelo sistema.

§ 1º A verificação da conformidade da proposta será feita exclusivamente na fase de julgamento, de que trata o Capítulo VIII, em relação à proposta mais bem classificada. [...]

DA FASE DO JULGAMENTO

Verificação da conformidade da proposta

Art. 29. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará a verificação da conformidade da proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto estipulado e, observado o disposto nos arts. 33 e 34, à compatibilidade do preço ou maior desconto final em relação ao estimado para a contratação, conforme definido no edital. [...]

Art. 30. Na hipótese da proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá negociar condições mais vantajosas, após definido o resultado do julgamento.

§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 2º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação estabelecida no § 2º do art. 22, ou, em caso de propostas intermediárias empatadas, serão utilizados os critérios de desempate definidos no art. 28. [...]

Inexequibilidade da proposta

Art. 33. No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

Art. 34. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.

Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove:

I - que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e

II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.

Enunciado - CJF 48/2023

Quando a proposta apresentada na sessão pública possuir valor inferior a 50% do valor orçado pela Administração, constitui boa prática solicitar que a licitante comprove a exequibilidade de sua proposta, por meio de notas fiscais, contratos ou outros documentos que demonstrem que ela tem capacidade de fornecer o produto ou prestar serviço compatível com aquele preço.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 238 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 262

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Acórdão 9719/2022 - TCU - Primeira Câmara

b) dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

b.1) desclassificação da proposta da licitante [omissis] com base na suposta inexequibilidade dos preços de três itens isolados (saco de lixo, balde mop e sabonete líquido), contrariando entendimento deste TCU (Acórdão 637/2017-TCU-Plenário, 67/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, 3.918/2020-TCU-1ª Câmara, relator Ministro Walton Rodrigues, e 1.107/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro); e

Acórdão 966/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] É lícita a admissão da juntada de documentos, durante as fases de classificação ou de habilitação, que venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame, sem que isso represente afronta aos princípios da isonomia e da igualdade entre os licitantes.

Acórdão 870/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] No pregão eletrônico, a proposta encaminhada pelo licitante deve conter apenas a descrição do objeto ofertado e o preço (art. 26 do Decreto 10.024/2019), não cabendo a sua desclassificação, nessa etapa da licitação, pela ausência do detalhamento da composição do preço, o qual somente deve ser exigido para a proposta referente ao lance vencedor.

Acórdão 2705/2021 - TCU - Plenário

Não deve ser considerada inexequível proposta de licitante que prevê, em sua planilha de preços para prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, o pagamento de salário proporcional à jornada semanal definida no edital, ainda que esse valor salarial seja inferior ao piso da categoria, fixado em convenção coletiva de trabalho para jornada semanal de maior duração.

Acórdão 2269/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A verificação de requisitos mínimos de qualidade em pregão deve ser feita na etapa de avaliação da proposta do licitante vencedor, e não na fase de aceitabilidade de propostas, quando ainda não há identificação dos licitantes e, portanto, não é possível fazer diligências complementares, que podem ser necessárias e são permitidas, nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

[Voto] 5. Ademais, autorizei a oitiva do órgão jurisdicionado a fim de que ele se pronunciasse em relação aos pressupostos da cautelar e quanto aos seguintes pontos concernentes ao Pregão Eletrônico[omissis]: [...]

b) desclassificação sumária de diversos licitantes antes da fase de lances, sem a divulgação dos motivos, em inobservância ao art. 28, Parágrafo único, do Decreto 10.024/2019, bem como ao item 8.2.2 do edital, o que fere os princípios da Legalidade, da Vinculação ao Instrumento Convocatório e da Transparência, este corolário do princípio da Publicidade, presentes no art. 3, caput, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e considerando que, nessa fase, deve ser feita uma análise sumária e sintética, dada a natureza dinâmica do pregão, verificando apenas se a descrição apresentada da proposta é suficiente para atestar a correspondência do produto ofertado com a descrição do objeto licitado, nos termos do item 2.1 do edital, e devendo ser verificado o atendimento aos requisitos estabelecidos no Apêndice I do edital apenas quando da análise da proposta após a fase de lances, conforme jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 2154/2011-TCU-Plenário;

Acórdão 2143/2021-TCU-Plenário

9.4. determinar aos [omissis], com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 30 dias, providenciem a anulação do Pregão Eletrônico [omissis], informando ao TCU, no mesmo prazo, os encaminhamentos realizados, e, caso optem pela realização de novo certame, elaborem seu edital escoimado dos vícios abaixo listados:

9.4.1. desclassificação sumária de diversas propostas de licitantes, com base exclusivamente em critério de aceitabilidade, fixado no item 12.11 e subitens do edital, sem analisar, fundamentadamente, a exequibilidade de suas propostas, em afronta aos princípios da ampla concorrência e da seleção da proposta mais vantajosa e à jurisprudência pacífica desta Corte (Súmula-TCU 262, Acórdãos 1.244/2018, 3.092/2014, 2.214/2014, 79/2010, todos do TCU-Plenário, 6.439/2011-TCU-1ª Câmara e 1.092/2010-TCU-2ª Câmara);

Acórdão 2129/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de atendimento a normas técnicas da ABNT, declarações de qualidade, certificações, laudos técnicos e certificados de conformidade sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para se garantir a qualidade e o desempenho suficientes do objeto a ser contratado.

Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações) , não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Acórdão 337/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações para compra de produto de certificação voluntária, é irregular a exigência de que a certificação seja fornecida exclusivamente por instituição acreditada pelo Inmetro, devendo ser aceitas certificações equivalentes, como as emitidas por entidades com as quais o Inmetro mantém acordo de reconhecimento mútuo, cuja apresentação só pode ser exigida no momento da celebração do contrato ou do fornecimento, evitando-se, assim, onerar desnecessariamente os licitantes.

Acórdão 321/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitações que tenham por objeto o gerenciamento de frota com tecnologia de pagamento por cartão magnético, não deve ser proibida a apresentação de proposta de preço com taxa de administração zero ou negativa, porquanto a remuneração das empresas prestadoras desse serviço não se limita ao recebimento da taxa de administração, mas decorre também da cobrança realizada aos estabelecimentos credenciados e dos rendimentos das aplicações financeiras sobre os repasses dos contratantes, desde seu recebimento até o efetivo pagamento à rede conveniada.

Acórdão 3018/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A exigência de carta de solidariedade do fabricante, ainda que para fins de assinatura do contrato, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deve ser adequadamente justificada nos autos do processo licitatório.

Acórdão 2920/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] No modo de disputa aberto e fechado (art. 31, inciso II, do Decreto 10.024/2019), o pregoeiro deve desclassificar lances manifestamente inexequíveis durante a etapa aberta, uma vez que estes não podem servir de parâmetro à convocação de licitantes para a etapa fechada (art. 33, §§ 2º e 3º, do Decreto 10.024/2019), sob risco de prejuízo à competitividade do certame.

[Voto] 3. A unidade técnica examinou percucientemente as informações prestadas pela [omissis], análise essa que acolho como razões de decidir. Uma vez que tal instrução encontra-se integralmente transcrita para o relatório precedente, abstenho-me de repetir todos os aspectos das questões analisadas, sem prejuízo dos destaques e comentários a seguir:

a.1) a proposta inexequível apresentada pela empresa [omissis], que acabou parametrizando a convocação para a etapa seguinte e afastando algumas empresas, deveria ter sido desclassificada, pelo que a conduta de pregoeiro deve ser tida como inadequada. Não obstante, tal erro não deve ser considerado determinante, no caso, para que se decida pela anulação do certame, uma vez que as propostas apresentaram desconto razoável em relação ao valor estimado (maior que 12%) e que não há como afirmar que a presença de outras empresas teria redundado em preço menor ou em outra empresa vencedora, ou seja, não há certeza da ocorrência de prejuízo à administração ou a alguma empresa específica (§§ 4º a 6º da instrução, peça 17);

b.1) o pregoeiro solicitou abertura de processo em separado para apurar a conduta da empresa [omissis], uma vez que sua insistência na apresentação de lances inexequíveis provocou o alijamento de outras empresas do certame, o que se encontra de acordo com a jurisprudência deste Tribunal (§§ 7º a 8º da instrução, peça 17) ; e

Acórdão 1168/2020-TCU-Plenário

1.7.1. à [omissis] sobre a seguinte impropriedade identificada no Pregão Eletrônico [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

1.7.1.1. inoportuna profundidade na análise da proposta, quanto ao objeto, antes da fase competitiva, provocando a desclassificação indevida da licitante [omissis], sendo que o exame das propostas, nessa fase inicial, deve ser sumário e sintético, cabendo a desclassificação da proposta por desconformidade apenas em hipóteses grosseiras, em que o licitante oferece objeto de gênero distinto daquele previsto, deixando para após a fase de lances, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002, a análise mais detalhada da proposta, quanto ao objeto e valor, quando, inclusive, podem ser realizadas diligências para sanar dúvidas, a fim de verificar a real compatibilidade entre o bem ofertado pelo licitante e as exigências editalíssimas, em privilégio aos princípios da competitividade, do formalismo moderado e do interesse público e em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdão 2154/2011-TCU-Plenário, Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 2077/2017-TCU-Plenário, Ministro-Relator Augusto Sherman; e Acórdão 539/2007-TCU-Plenário, Ministro-Relator Marcos Bemquerer) .

Acórdão 906/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Divergências entre as planilhas de composição de custos e formação de preços da licitante e as da Administração, inclusive relativas a cotação de lucro zero ou negativo, não são, em princípio, motivo de desclassificação, devendo para tanto haver o exame da exequibilidade da proposta, uma vez que as planilhas possuem caráter subsidiário e instrumental.

[Voto] 27. Sobre o tema, o TCU tem entendimento firme, reforçado no recente Acórdão 39/2020-TCU-Plenário, Ministra Relatora Ana Arraes, no sentido de que a planilha de preços tem caráter instrumental, sendo que eventual erro é de ampla e exclusiva responsabilidade do licitante, que deve arcar com os custos da execução contratual. No mesmo sentido, os Acórdão 963/2004-TCU-Plenário, Ministro-Relator Marcos Vinícius Vilaça; Acórdão 1179/2008-TCU-Plenário, Ministro-Relator Raimundo Carreiro; Acórdão 4621/2009-TCU-Segunda Câmara, Ministro-Relator Benjamin Zymler; Acórdão 2060/2009-TCU-Plenário, Ministro-Relator Benjamin Zymler; Acórdão 2562/2016-TCU-Plenário, Ministro-Relator Augusto Sherman.

Acórdão 674/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta deve ser feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a exequibilidade da sua proposta antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

Acórdão 370/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A mera existência de erro material ou de omissão na planilha de custos e de formação de preços da licitante não enseja, necessariamente, a desclassificação antecipada da sua proposta, devendo a Administração promover diligência junto ao interessado para a correção das falhas, sem permitir, contudo, a alteração do valor global originalmente proposto.

Acórdão 2239/2018-TCU-Plenário

9.3. dar ciência ao [omissis] que a desclassificação de proposta vantajosa à Administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência afronta o interesse público e contraria a ampla jurisprudência deste Tribunal de Contas da União;

Acórdão 1244/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Antes de ter sua proposta desclassificada por inexequibilidade, ao licitante deve ser franqueada oportunidade de defendê-la e demonstrar sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório.

Acórdão 2362/2015-TCU-Plenário

9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que: [...]

9.1.2. oriente as organizações do Sisp a adotarem medidas, devidamente previstas no Termo de referência, com objetivo de mitigar o risco de celebrar contratos com preço inexequível na contratação de serviços de desenvolvimento de software, a exemplo das seguintes: (seção 4.2)

9.1.2.1. com base em pesquisa de mercado, nas características próprias de suas contratações similares e nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estabelecer patamar de preço abaixo do qual há presunção relativa de inexequibilidade, situação em que a licitante deverá demonstrar a exequibilidade do preço apresentado;

9.1.2.2. na avaliação de demonstração de exequibilidade de preço, pode-se exigir que a licitante apresente documentação que comprove a produtividade alegada e que tenha sido aferida em prestações de serviços anteriores, em condições semelhantes às da contratação pretendida, inclusive com os mesmos níveis de serviço;

[Relatório] 4.2 Risco de execução inadequada do serviço devido a preço inexequível

91. Ao discutir a questão do preço contratado, constatou-se que esta é uma preocupação relevante dos gestores ao licitar desenvolvimento de software, senão a maior delas. Tal fato se deve a experiências com contratos, especialmente passados, em que se acredita que o valor ofertado pela empresa contratada se mostrou insuficiente para viabilizar a adequada prestação do serviço, dentro dos critérios de prazo e qualidade esperados pela contratante, ou seja, preço inexequível. [...]

102. Entretanto, pelos depoimentos colhidos durante a execução desta auditoria, percebe-se que há dificuldade por parte dos gestores na definição de critérios objetivos para a aferição de preços inexequíveis no caso de contratação de serviços de desenvolvimento de software.

103. De fato, a regra do § 1º do art. 48 é aplicável, em princípio, somente no caso de obras e serviços de engenharia, não havendo regra explícita quando se trata de contratação de bens e outros serviços, que pode ser vista como uma lacuna no ordenamento jurídico.

104. Ainda em relação ao § 1º do art. 48, faz-se necessário ressaltar entendimento consolidado na Súmula-TCU 262: "O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta". Ou seja, nesse caso haverá inversão do ônus da prova. [...]

132. Em suma, pelo exposto quanto ao problema de preço inexequível na adoção da modalidade pregão, pode-se concluir que:

132.1. Este risco pode ser mitigado com o estabelecimento de patamar de preço relativo ao valor orçado pela Administração, abaixo do qual há presunção de inexequibilidade e, portanto, inverte-se o ônus da prova para o licitante. Este patamar deve ser devidamente justificado nos autos do processo licitatório e previsto no instrumento convocatório.

Acórdão 357/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Acórdão 3092/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Acórdão 1811/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Não restando configurada a lesão à obtenção da melhor proposta, não se configura a nulidade do ato. Erro no preenchimento da planilha de formação de preço do licitante não constitui motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado.

Acórdão 363/2007-TCU-Plenário

[Enunciado] A conciliação do disposto no § 3º do art. 44 com o do inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, para serviços outros que não os de engenharia, tratados nos §§ 1º e 2º do art. 48 da referida Lei, impõe que a Administração não fixe limites mínimos absolutos de aceitabilidade de preços unitários, mas que faculte aos licitantes a oportunidade de justificar situação peculiar que lhes permita ofertar preços aparentemente inexequíveis ou de questionar os valores orçados pela Administração.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "Licitação", e o tema "julgamento".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "Licitação", e pesquise pelo termo "inexequibilidade".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 239 - Riscos relacionados

Riscos

Entendimento de que a busca por resultado mais vantajoso para a Administração prevalece sobre o princípio básico de vinculação ao edital, levando à aceitação de proposta que esteja em desconformidade com o edital e à quebra da isonomia entre os participantes, com consequentes questionamentos, paralisação do certame e atraso do atendimento da necessidade da Administração.

Falta de capacidade técnica do agente ou dos membros da comissão de contratação, levando à desclassificação precipitada de proposta por erro sanável, com consequentes questionamentos, paralisação do certame e atraso do atendimento da necessidade da Administração.

Falta de capacidade técnica do agente ou dos membros da comissão de contratação, levando à desclassificação sumária de proposta sem realizar diligências para aferir a exequibilidade ou exigir do licitante que ela seja demonstrada, com consequente perda de oportunidade de obter resultado mais vantajoso para a Administração, ou questionamentos e paralisação do certame.

Deficiência na elaboração do orçamento estimado, levando à definição de preços de referência que não refletem os praticados no mercado, com consequente impossibilidade ou dificuldade de avaliar adequadamente a exequibilidade das propostas apresentadas pelos licitantes.

Aceitação de proposta com preços inexequíveis, levando o contratado a pleitear frequentes alterações contratuais para elevar a sua remuneração, com consequente aumento do custo da fiscalização do contrato para gerir os frequentes conflitos com o fornecedor.

Aceitação de proposta com preços inexequíveis, levando ao inadimplemento da obrigação pelo contratado ou à redução da qualidade do objeto a nível inferior ao contratado, com consequente não atendimento da necessidade da Administração.

Falha na análise das propostas apresentadas, levando à ausência de identificação de encargos tributários superdimensionados nas planilhas de preços, com consequente contratação por valores mais elevados.

Falha na análise das propostas apresentadas, levando à ausência de identificação de encargos tributários subdimensionados nas planilhas de preços, com consequente contratação por preços inexequíveis.

Licitante vencedora apresenta proposta com preços de alguns itens abaixo do mercado (subpreço) e de outros itens acima do mercado (sobrepreço), mas de forma que o valor global de sua proposta seja o menor, levando à contratação de proposta que não reflete a realidade dos preços de mercado (contendo "jogo de planilhas"), com consequente superfaturamento contratual (danos ao erário) em caso de utilização, mediante termo aditivo ao contrato, de quantidade maior dos itens com sobrepreço e/ou menor dos itens com subpreço.

Fonte: Elaboração própria; relatório do Acórdão 2362/2015-TCU-Plenário; Tribunal de Contas da União, 2014, item "Critérios de seleção do fornecedor".

5.4.1.1. Prova de qualidade

Para contratações de fornecimento de bens, a Lei 14.133/2021 possibilita à Administração, em caráter excepcional, e desde que formalmente justificado na fase de planejamento da contratação, indicar uma ou mais marcas ou modelos, nas seguintes hipóteses:

Art. 41. [...]

I - [...]

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;

d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

Nas três primeiras hipóteses, previstas nas alíneas "a" a "c", a contratação ficará restrita às marcas ou modelos indicados.

Na última hipótese, prevista na alínea "d", a marca ou o modelo indicado servirá como padrão de aceitabilidade da proposta, podendo a Administração contratar objetos similares aos de referência. Neste caso, o art. 42 da Lei 14.133/2021 estabeleceu as seguintes formas para atestar a qualidade dos produtos apresentados pelos licitantes como similares aos das marcas indicadas:

Art. 42. [...]:

I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;

II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;

III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.

Cabe esclarecer que a certificação de qualidade, prevista no inciso III, é referente ao produto ou ao seu processo de fabricação, e não à empresa.

A Lei dispõe que o edital poderá restringir as certificações de qualidade àquelas emitidas por entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro) [796].

Importante observar que, entre as alternativas dispostas pela Lei, a exigência de certificação como condição de aceitabilidade é a que mais requer cautela por parte da Administração, tendo em vista que a obtenção de certificações envolve prazos e custos que podem inviabilizar a participação de diversas empresas no certame, comprometendo a competividade da licitação.

Quadro 240 - Referências normativas para a prova de qualidade

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios:

I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;

II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;

III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.

§ 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 241 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 270

Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.

Acórdão 2129/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de atendimento a normas técnicas da ABNT, declarações de qualidade, certificações, laudos técnicos e certificados de conformidade sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para se garantir a qualidade e o desempenho suficientes do objeto a ser contratado.

Acórdão 898/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] É legítima a exigência de certificação, comprovando que o objeto licitado está em conformidade com norma da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), de forma a garantir a qualidade e o desempenho dos produtos a serem adquiridos pela Administração, desde que tal exigência esteja devidamente justificada no processo licitatório.

Acórdão 808/2019-TCU- Plenário

[Enunciado] Permite-se menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo "ou equivalente", "ou similar", "ou de melhor qualidade", podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

Acórdão 559/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

Acórdão 113/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.

Acórdão 2829/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A opção pela padronização nas aquisições, uma das hipóteses que autorizam a indicação de marca específica, deve ser pautada em critérios objetivos e fundamentada em estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e a satisfação do interesse público com a medida.

[Enunciado] A vedação à indicação de marca (artigos 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação (artigos 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei). A diferença básica entre os dois institutos é que o primeiro (excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993) admite a realização de licitação de objeto sem similaridade, nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o segundo é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência mencionada.

Acórdão 2387/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e características correspondem a modelo exclusivo de determinado fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto nos artigos 3º, caput e § 1º, e 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 9º da Lei 10.520/2002.

Acórdão 1695/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] A restrição quanto a participação de determinadas marcas em licitação deve ser formal e tecnicamente justificada no processo de contratação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisa pelos termos separadamente: ABNT; certificação; marca.

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 242 - Riscos relacionados

Riscos

Exigência de certificação de qualidade não essencial para demonstração da qualidade e do desempenho do produto licitado, levando ao desestímulo dos potenciais fornecedores para participarem do certame pela impossibilidade de cumprirem os prazos para obtenção da certificação ou incorrerem com seus custos, com consequentes redução do universo de licitantes e contratação por preços mais elevados dos que os que poderiam ser obtidos num cenário mais competitivo.

Fonte: Elaboração própria.

5.4.1.2. Amostra e prova de conceito

Durante a realização do procedimento licitatório, a Administração poderá, se previsto no edital, solicitar do licitante provisoriamente vencedor a apresentação de amostras, a realização de exames de conformidade ou de provas de conceito[797], entre outros testes, para avaliar a conformidade do objeto ofertado com as especificações técnicas e requisitos de qualidade, de desempenho e de funcionalidade definidos no termo de referência ou no projeto básico[798].

O objetivo de tais exigências é evitar a contratação de objetos inadequados ou até mesmo inservíveis, que representariam prejuízos aos cofres públicos.

Como têm o potencial de restringir o universo de participantes na licitação, tais medidas possuem caráter excepcional, devendo ser justificadas formalmente, a fim de demonstrar que são, de fato, imprescindíveis para avaliar a qualidade, o desempenho ou a funcionalidade do objeto ofertado. Ademais, ressalte-se, poderão ser exigidas somente do licitante provisoriamente vencedor[799].

Caso o licitante melhor colocado não apresente a amostra ou essa seja reprovada, sua proposta deverá ser desclassificada, devendo a Administração analisar a aceitabilidade da proposta do segundo colocado, procedendo a avaliação das suas amostras. Seguir-se-á assim, sucessivamente, até que seja classificada empresa que atenda plenamente às exigências do TR ou PB.

A Administração também poderá utilizar um protótipo como parâmetro para demonstrar o objeto que pretende adquirir. Nesse caso, as amostras exigidas do licitante melhor colocado serão comparadas com o protótipo, podendo ser examinadas por instituição especializada, previamente indicada no edital[800].

O edital de licitação deve contemplar as condições de entrega da amostra ou de realização da prova de conceito (data, horário e local), os procedimentos para o exame da amostra (roteiro detalhado da avaliação), bem como os critérios objetivos para a aceitação[801]. Os demais licitantes têm o direito de acompanhar o procedimento e de tomar conhecimento dos resultados.

Por fim, cabe mencionar que a Lei 14.133/2021 possibilita a exigência de amostra ou de prova de conceito durante a vigência do contrato, para servir como parâmetro de avaliação da execução contratual quando do recebimento do objeto pelo contratante[802].

Quadro 243 - Referências normativas para a exigência de amostra ou de prova de conceito

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: [...]

IV - de julgamento; [...]

§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. [...]

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente: [...]

II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação; [...]

Art. 42. [...]

§ 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.

§ 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 25. Encerrada a etapa de abertura das propostas, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará, em conjunto com a banca de que trata o art. 26, a verificação da conformidade das propostas do licitante que obteve a maior pontuação a partir da ponderação das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço, quanto à sua adequação técnica e, observado o disposto nos arts. 28 e 29, ao valor proposto, conforme definido no edital.

§ 1º Desde que previsto no edital, o órgão ou entidade promotora da licitação poderá, em

relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta técnica, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 36. Encerrada a etapa de abertura das propostas, no modo fechado, ou de envio de lances da sessão pública, no modo aberto, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará a verificação da conformidade das propostas de trabalho e de preços classificadas em primeiro lugar quanto à sua adequação técnica e, observado o disposto nos arts. 39 e 40, ao valor proposto para fins de remuneração, conforme definido no edital.

§ 1º Desde que previsto no edital, o órgão ou entidade promotora da licitação poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta de trabalho, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência aos objetivos do contrato de eficiência.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DO JULGAMENTO

Verificação da conformidade da proposta

Art. 29. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, realizará a verificação da conformidade da proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto estipulado e, observado o disposto nos arts. 33 e 34, à compatibilidade do preço ou maior desconto final em relação ao estimado para a contratação, conforme definido no edital. § 1º Desde que previsto no edital, o órgão ou entidade promotora da licitação poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 244 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1445/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Na hipótese de a certificação de qualidade ou o laudo exigido para o fornecimento do produto estar em desconformidade com a amostra apresentada pelo licitante, cabe ao pregoeiro diligenciar para que seja apresentado o documento correto, em vez de proceder à desclassificação da proposta, sobretudo quando há considerável diferença de preços entre esta e a dos licitantes subsequentes. Nesse caso, não há alteração na substância da proposta, pois o novo laudo apenas atesta condição preexistente do produto ofertado, que já se encontrava intrínseca na amostra.

Acórdão 2640/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] A exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar.

Acórdão 2401/2019-TCU-Plenário

1.6. Dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão 64/2019, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

a) não foi oportunizado o acompanhamento da realização da prova de conceito à qual foi submetida a proposta vencedora, uma vez que os demais licitantes não foram efetivamente comunicados do período de sua realização, de forma divergente ao que prega a atual jurisprudência do TCU (Acórdãos 1823/2017 e Acórdão 1984/2008-TCU-Plenário do TCU) e em afronta ao princípio da publicidade, insculpido no art. 3º da Lei 8.666/1993;

b) não foram disponibilizados na internet os resultados da prova de conceito realizada, o que afronta os princípios da publicidade e transparência.

Acórdão 1948/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] A apresentação de amostra não é procedimento obrigatório nas licitações, mas, uma vez prevista no instrumento convocatório, não se deve outorgar ao gestor a faculdade de dispensá-la, sob pena de violação dos princípios da isonomia e da impessoalidade (art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 529/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Em caso de exigência de amostra, o edital de licitação deve estabelecer critérios objetivos, detalhadamente especificados, para apresentação e avaliação do produto que a Administração deseja adquirir. Além disso, as decisões relativas às amostras apresentadas devem ser devidamente motivadas, a fim de atender aos princípios do julgamento objetivo e da igualdade entre os licitantes.

Acórdão 2059/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Provas de conceito não devem ser utilizadas na fase interna da licitação (planejamento da contratação), uma vez que não se prestam a escolher solução de TI e a elaborar requisitos técnicos, mas a avaliar, na fase externa, se a ferramenta ofertada no certame atende às especificações técnicas definidas no projeto básico ou no termo de referência.

Acórdão 1823/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Em licitações que requeiram prova de conceito ou apresentação de amostras, deve ser viabilizado o acompanhamento dessas etapas a todos licitantes interessados, em consonância com o princípio da publicidade.

Acórdão 2992/2016-TCU-Plenário

9.4. dar ciência à [omissis], com base no artigo 7º, da Resolução/TCU 265/2014, das seguintes impropriedades verificadas no Pregão Eletrônico [omissis]:

9.4.1. previsão, no edital, da realização de prova de conceito como etapa facultativa e sem indicar quais pontos seriam avaliados durante os testes, o que contraria os princípios da publicidade (transparência) e do julgamento objetivo;

Acórdão 2611/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Não se admite a entrega pelo contratado de produto diferente da amostra apresentada e aprovada na licitação, pois a aceitação do produto demandaria nova avaliação técnica, prejudicando a celeridade da execução contratual e favorecendo o contratado em relação às demais participantes do certame.

Acórdão 6638/2015-TCU-Primeira Câmara

1.7.2. a exigência de prazo exíguo (48 horas) para apresentação das amostras nos Pregões 45/2012 e 26/2014 restringe o caráter competitivo do certame, em afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, bem como ao art. 3º, inciso II, da Lei 10.520/2002, devendo ser concedido prazo razoável e suficiente para cumprimento da obrigação pelas empresas interessadas em participar do certame, considerando principalmente, o prazo para fabricação e transporte;

Acórdão 2096/2015-TCU-Plenário

9.3.2. a solicitação de apresentação de amostras para os segundo, terceiro e quarto colocados, simultaneamente, acarreta ônus indevido às licitantes que não detêm a melhor proposta, procedimento em desconformidade com a legislação (Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, e arts. 27 a 31) e com a jurisprudência do TCU (acórdãos 808/2003, 526/2005, 1.113/2009, 2.763/2013 do Plenário);

Acórdão 3139/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A comissão de licitação deve fundamentar adequadamente as avaliações das propostas técnicas, deixando-as consignadas nos autos dos processos licitatórios, não se limitando a meramente expressar as notas ou conceitos. Quanto maior a margem de subjetividade que restar ao avaliador na aplicação dos critérios de julgamento, mais consistente e fundamentada deverá ser a justificativa para a nota ou conceito atribuída a cada licitante.

Acórdão 2796/2013-TCU-Plenário

9.3.2. ausência de definição de data e horário para análise das amostras, a fim de que os licitantes pudessem estar presentes, ofendendo o princípio da publicidade, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93 e, também, a jurisprudência deste Tribunal, conforme Acórdãos nº s 346/2002, 1.984/2008 e 2.077/2011, todos do Plenário;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. No campo de busca, realize pesquisa pelos termos separadamente: amostra; prova de conceito.

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 245 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de clareza na definição dos procedimentos para apresentação e exame das amostras, ou previsão genérica no edital (exemplo de cláusula genérica: deverão ser executados todos os testes necessários para aferir qualidade e funcionamento dos produtos solicitados), levando o processo de requisição e de exame das amostras a ficar sujeito à discricionariedade do gestor, em afronta ao princípio do julgamento objetivo, com consequente quebra de isonomia no certame, questionamentos quantos aos resultados do julgamento das amostras, e paralisação do processo licitatório.

Exigência de apresentação de amostras ou de realização de provas de conceito a todos os licitantes, em afronta ao art. 41, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, levando à elevação dos custos de participação na licitação e dos esforços administrativos para receber, armazenar e examinar todas as amostras, com consequentes redução da competitividade no certame, emprego de recursos excessivos para realização do processo licitatório, ou questionamentos e paralisação do processo licitatório.

Administração não viabiliza o acompanhamento do exame das amostras pelos interessados, levando ao comprometimento da transparência da licitação, com consequentes questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Elaboração própria.

5.4.2. Desempate

Quando ocorrer empate entre duas ou mais propostas, serão aplicados os critérios dispostos no art. 60 da Lei 14.133/2021, os quais devem ser utilizados na ordem em que foram elencados na norma (ver Quadro 246).

Esses critérios, conforme o § 2º do art. 60, não afastam o direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte, previsto no art. 44 da LC 123/2006, que dispõe sobre o empate ficto nas situações em que as propostas apresentadas por elas sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (5% no caso de pregão). Segundo o art. 45 da referida lei complementar, ocorrendo o empate ficto, a ME/EPP poderá apresentar proposta de preço inferior àquela até então vencedora do certame (que não seja ME/EPP), situação em que o objeto será adjudicado em seu favor[803]. Essa regra de desempate é norma especial, devendo ser observada, portanto, antes das demais regras dispostas no art. 60 da Lei 14.133/2021.

Assim, se mesmo após o exercício de eventual direito de preferência das ME/EPPs, houver empate entre propostas, deverão ser aplicados os critérios dispostos no art. 60 da Lei 14.133/2021.

O primeiro critério que a Lei estabelece para o desempate é o de disputa final, em que os licitantes empatados serão chamados a apresentar nova proposta.

Se o primeiro critério não solucionar o desempate, poderá ser utilizada a avaliação de desempenho pretérito dos licitantes em contratos celebrados com a Administração, conforme regulamento. Para isso, será necessária a consulta a registro cadastral para verificar se, em contratação prévia, houve ou não descumprimento das obrigações por parte do contratado.

O terceiro critério dispõe sobre ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. O rol de ações que poderão ser consideradas para aplicação desse critério foi definido pelo Decreto 11.430/2023 (vide Quadro 246) [804].

O último critério é o de desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Exemplos de orientações nesse sentido são os informativos e cartilhas que a CGU tem publicado para orientar a implementação de programas de integridade por fornecedores. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura do item 2.1 deste manual.

Se, mesmo aplicando os critérios anteriores, o empate persistir, a Lei 14.133/2021 dispõe que será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II - empresas brasileiras;

III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; e

IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

Com relação ao inciso IV, vale mencionar que as práticas de mitigação são as que provocam[805]:

[...] mudanças e substituições tecnológicas que reduzam o uso de recursos e as emissões por unidade de produção, bem como a implementação de medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa e aumentem os sumidouros.

Quadro 246 - Referências normativas para o desempate

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II - empresas brasileiras;

III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Decreto 11.430/2023

Regulamenta a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre a exigência, em contratações públicas, de percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica e sobre a utilização do desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho como critério de desempate em licitações, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Desempate nos processos licitatórios

Art. 5º O desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho será critério de desempate em processos licitatórios, nos termos do disposto no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 1º Para fins do disposto no caput, serão consideradas ações de equidade, respeitada a seguinte ordem:

I - medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante;

II - ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação;

III - igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;

IV - práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;

V - programas destinados à equidade de gênero e de raça; e

VI - ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.

§ 2º Ato do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos disporá sobre a forma de aferição, pela administração, e sobre a forma de comprovação, pelo licitante, do desenvolvimento das ações de que trata o § 1º.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Critérios de desempate

Art. 24. Em caso de empate entre duas ou mais notas finais atribuídas à ponderação entre as propostas de técnica e de preço, serão utilizados os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.

Parágrafo único. O critério previsto no inciso I do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, será

aplicado apenas com relação à proposta de preço.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Critérios de desempate

Art. 35. Em caso de empate entre dois ou mais valores finais de retorno econômico, serão utilizados os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.

Parágrafo único. O critério previsto no inciso I do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, será aplicado apenas com relação à proposta de preço

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Critérios de desempate

Art. 28. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.

Parágrafo único. Empatadas as propostas iniciais e não havendo o envio de lances após o início da fase competitiva, aplicam-se os critérios de desempate de que trata o caput.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 247 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1251/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações para a contratação de serviços de agenciamento de viagens para voos regulares internacionais e domésticos, a aferição do empate relacionado ao direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123/2006) deve considerar somente as comissões e adicionais recebidos pela agência na intermediação dos bilhetes e serviços, e não os valores a serem repassados às companhias aéreas.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "Licitação", o tema "pregão", subtema "direito de preferência".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "Licitação", e pesquise pelo termo "empate".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 248 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência de registro cadastral no PNCP e de parâmetros objetivos para avaliar o desempenho contratual prévio dos licitantes, levando a:

a) impossibilidade de aplicar o disposto no art. 60, inciso II, da Lei 14.133/2021, como critério de desempate, com consequente ineficácia do dispositivo legal; ou

b) aplicação do dispositivo com base em avaliações subjetivas e discricionárias, com consequentes questionamentos e paralisação do certame.

Falta de capacidade técnica do agente ou dos membros da comissão de contratação, levando-os a não observar o empate ficto como critério de preferência de ME/EPP para a contratação, ou a aplicar outros critérios de desempate antes de permitir à ME/EPP exercer seu direito de preferência, com consequente descumprimento da política pública de incentivo à contratação de ME/EPP, além de possíveis questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Elaboração própria.

5.4.3. Negociação

O art. 61 da Lei 14.133/2021 aborda a negociação, que pode ser realizada com o licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar após o resultado do julgamento das propostas, ou com os demais licitantes, caso o primeiro colocado seja desclassificado por sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração, mesmo após a negociação.

O dispositivo em questão estabelece que a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Nessa linha, o art. 30 da IN - Seges/ME 73/2022, que trata de licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, estabelece que a negociação só será cabível se a proposta estiver acima do valor estimado. A intenção é evitar negociações proforma e inefetivas, já que o fornecedor tende a não reduzir o valor da sua proposta se ela já estiver abaixo do orçamento estimado para a contratação.

Em qualquer hipótese, para garantir uma negociação eficaz, é fundamental que os agentes e comissões de contratação sejam capacitados em técnicas de negociação. Além disso, eles devem estar respaldados por parâmetros objetivos e previamente estabelecidos para serem utilizados durante o processo de negociação. Isso garante que a negociação seja conduzida de maneira justa e transparente, buscando maximizar o interesse público.

Se, mesmo após negociação, o valor permanecer acima do estimado, a proposta será desclassificada. A negociação continuará com os demais licitantes, seguindo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, conforme estipulado no § 1º do art. 61 da Lei 14.133/2021, até que seja obtida uma proposta adequada.

Na hipótese de o orçamento ser sigiloso e se a proposta de melhor valor estiver acima da estimativa da Administração, a negociação também será cabível. Por esse motivo, a IN - Seges/ME 73/2022 (art. 12, § 1º) admitiu, implicitamente, que o orçamento estimado para a contratação poderá ser tornado público na etapa anterior à negociação, quando a proposta mais vantajosa já tiver sido selecionada, de forma a evitar uma contratação fracassada.

Após a conclusão da negociação, seu resultado deve ser divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório[806].

Quadro 249 - Referências normativas para a negociação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

§ 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.

§ 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório.

Decreto 11.461/2023

Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para

dispor sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, e institui o Sistema de Leilão Eletrônico, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 22. Definido o resultado do julgamento, o leiloeiro oficial ou o servidor designado poderá negociar condições mais vantajosas para a Administração com o primeiro colocado, por meio do sistema, quando a proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para arrematação.

§ 1º Os demais licitantes poderão acompanhar a negociação de que trata o caput.

§ 2º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata do procedimento de licitação, a ser anexada aos autos do processo de contratação.

Art. 23. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para arrematação, observado o disposto no § 2º do art. 22.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 30. O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, com o auxílio da equipe de apoio, deverá realizar avaliação sobre o potencial sobrepreço relativo à proposta de preço.

§ 1º Constatado o risco de sobrepreço, o agente de contratação deverá negociar condições

mais vantajosas.

§ 2º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 3º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sobrepreço, a análise de propostas e a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação, ou, em caso de propostas intermediárias empatadas, serão utilizados os critérios de desempate definidos no art. 24.

§ 4º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata da sessão pública, devendo esta ser anexada aos autos do processo de contratação.

§ 5º Observado o prazo de que trata o § 2º do art. 25, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, deverá solicitar, no sistema, o envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada à proposta ofertada, após a negociação de que trata este artigo.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 40. O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, com o auxílio da equipe de apoio e da banca de que trata o art. 37, deverá realizar avaliação sobre o sobrepreço relativa à proposta de preço.

§ 1º Para os fins de que trata o caput, a Administração deverá realizar análise sobre o custo referente à remuneração típica do contrato de eficiência, em detrimento da contratação do objeto da proposta de trabalho, com a eventual remuneração sobre a intervenção ou a benfeitoria.

§ 2º Constatado o sobrepreço, o agente de contratação deverá negociar condições mais vantajosas.

§ 3º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 4º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sobrepreço, a análise de propostas e a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação.

§ 5º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata da sessão pública, devendo esta ser anexada aos autos do processo de contratação.

§ 6º Observado o prazo de que trata o § 2º do art. 36, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, deverá solicitar, no sistema, o envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 30. Na hipótese da proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá negociar condições mais vantajosas, após definido o resultado do julgamento.

§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 2º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação estabelecida no § 2º do art. 22, ou, em caso de propostas intermediárias empatadas, serão utilizados os critérios de desempate definidos no art. 28.

§ 3º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata da sessão pública, devendo esta ser anexada aos autos do processo de contratação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 250 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 8060/2020-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É indevida a aceitação pelo pregoeiro, na fase de negociação posterior à disputa de lances, de majoração de preço unitário de item definido na etapa de lances, quer para os itens adjudicados individualmente, quer para os adjudicados em grupos.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência selecionada do TCU. Pesquise pela árvore de classificação: área "licitação", tema "pregão", subtema "negociação".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 251 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência de parâmetros para conduzir negociação com os licitantes remanescentes e avaliar os descontos obtidos, além de pouca expertise do agente ou dos membros da comissão de contratação em técnicas de negociação, levando à insegurança na condução da negociação e à adoção de critérios subjetivos, com consequentes:

a) dificuldade de obter condições mais vantajosas para a Administração;

b) desclassificações precipitadas de propostas que estejam acima do orçamento estimado;

c) precipitação em aceitar propostas ou em reputar como frustrada a negociação;

d) tentativa de negociação "a qualquer custo", porém, com comprometimento da exequibilidade da proposta ou com a diminuição de qualidade do objeto ofertado;

e) questionamentos sobre quebra de isonomia e atraso na contratação.

Fonte: Elaboração própria.

5.4.4. Garantia adicional

É possível observar, no texto da Lei 14.133/2021, a previsão de garantias para cinco finalidades distintas, a saber:

a) garantia de proposta, limitada a 1% do valor estimado da contratação, cuja finalidade precípua é assegurar a assinatura do contrato pelo licitante vencedor ou evitar a não apresentação dos documentos necessários para a contratação[807];

b) garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% do valor orçado pela Administração[808], com a finalidade de desencorajar a oferta de propostas inexequíveis em certames destinados à contratação de obras e serviços de engenharia, bem como de proporcionar maior segurança ao Poder Público quanto ao adimplemento do objeto;

c) garantia de execução contratual, prevista no art. 98, com finalidade de assegurar o adimplemento contratual e a efetiva entrega do objeto na forma especificada, podendo ser exigida em até 5% do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10%, desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos;

d) garantia adicional como condição para o pagamento antecipado[809], para mitigar o risco de crédito dos fornecedores nas situações em que a aquisição do objeto demanda algum tipo de antecipação de pagamento pela Administração; e

e) garantia complementar, cabível nos contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário[810].

Ainda, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato[811].

Feita essa breve distinção sobre todas as espécies de garantia previstas no texto legal, é pertinente apresentar alguns esclarecimentos complementares sobre a exigência de garantia adicional nas contratações de obras e serviços de engenharia em que o licitante vencedor ofereça proposta inferior a 85% do valor orçado pela Administração. Tal garantia poderá ser exigida sem prejuízo das demais modalidades de garantia previstas em lei[812], somando-se a estas e tendo as mesmas condições e prazo de vigência.

O cálculo pode ser exemplificado em uma situação hipotética apresentada a seguir, em que o valor orçado pela Administração seja de R$ 100,00 e, portanto, 85% desse valor orçado seja R$ 85,00.

Quadro 252 - Exemplo de cálculo da garantia adicional

Valor da melhor proposta

Valor da garantia contratual (5% do valor do contrato) (A)

Valor da garantia adicional (B)

Garantia total (A+B)

R$90,00

R$4,50

0

R$4,50

R$89,00

R$4,45

0

R$4,45

R$88,00

R$4,40

0

R$4,40

R$87,00

R$4,35

0

R$4,35

R$86,00

R$4,30

0

R$4,30

R$85,00

R$4,25

0

R$4,25

R$84,00

R$4,20

R$1,00

R$5,20

R$83,00

R$4,15

R$2,00

R$6,15

R$82,00

R$4,10

R$3,00

R$7,10

R$81,00

R$4,05

R$4,00

R$8,05

R$80,00

R$4,00

R$5,00

R$9,00

R$79,00

R$3,95

R$6,00

R$9,95

R$78,00

R$3,90

R$7,00

R$10,90

R$77,00

R$3,85

R$8,00

R$11,85

R$76,00

R$3,80

R$9,00

R$12,80

R$75,00

R$3,75

R$10,00

R$13,75

R$74,00

R$3,70

R$11,00

R$14,70

R$73,00

R$3,65

R$12,00

R$15,65

R$72,00

R$3,60

R$13,00

R$16,60

R$71,00

R$3,55

R$14,00

R$17,55

R$70,00

R$3,50

R$15,00

R$18,50

Fonte: Elaboração própria.

No exemplo apresentado acima, as propostas inferiores a R$ 75,00 estariam abaixo do patamar estipulado em lei para exequibilidade de obras e serviços de engenharia. Consoante exposto anteriormente, a Lei 14.133/2021[813] delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. No entanto, considerando o disposto na Súmula - TCU 262 e em diversos julgados do TCU[814], ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, esse limite também pode ser considerado para fins de presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Não se vê, portanto, obstáculo para aplicar a súmula citada à Lei 14.133/2021, inclusive porque o art. 59, inciso IV c/c § 2º, da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de a exequibilidade ser demonstrada pelo licitante, quando solicitado pela Administração.

Quadro 253 - Referências normativas para a garantia adicional

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 59 [...]

§ 5º. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 254 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 169/2021-TCU-Plenário

9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, à luz das interpretações lógica e sistemática realizadas sobre o texto do § 2º do art. 48 da Lei de Licitações, Lei 8.666/1993, o cálculo da garantia adicional disciplinada nesse parágrafo que mais se amolda à finalidade da licitação de atender ao interesse público na busca da proposta mais vantajosa é a seguinte: Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48) - (valor da correspondente proposta);

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça busca pelo seguinte termo garantia adicional. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 255 - Riscos relacionados

Riscos

Edital de licitação não prevê a exigência de garantia adicional, levando à aceitação de proposta de licitante com preços abaixo de 85% do orçamento estimado pela Administração sem a devida garantia para resguardo do erário, com consequente potencialização do risco de inadimplemento da obrigação pelo contratado ou de redução da qualidade do objeto a nível inferior ao contratado.

Fonte: Elaboração própria.

5.5. Habilitação

A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação[815].

As exigências devem ser limitadas às condições imprescindíveis para o satisfatório cumprimento do objeto licitado, não sendo permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias, irrelevantes e indevidamente restritivas ao caráter competitivo[816].

Os requisitos de habilitação devem ser definidos, de forma motivada, ainda na fase preparatória do processo licitatório e estar compatíveis com a natureza e a relevância do objeto licitado[817].

Esta etapa é particularmente crucial no procedimento de contratação, uma vez que é frequente a inclusão em editais de requisitos desnecessários e, por vezes, até mesmo ilegais para a participação de licitantes, tornando-se uma das principais razões para impugnações em processos de licitação, bem como para determinações do TCU para correções ou mesmo anulações de licitações.

Os documentos necessários para comprovar o atendimento aos requisitos de habilitação, bem como a forma e o momento apropriados para apresentar a documentação devem ser previstos no edital[818].

Como a fase de habilitação, em regra, ocorre somente após o julgamento das propostas, a Administração poderá exigir que os licitantes apresentem declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, respondendo o declarante pela veracidade das informações prestadas[819].

A habilitação divide-se em[820]:

a) jurídica;

b) técnica;

c) fiscal, social e trabalhista; e

d) econômico-financeira.

A documentação exigida deve restringir-se ao rol definido pelos arts. 66 a 69 da Lei 14.133/2021, ou seja, nada mais poderá ser exigido, a não ser para atendimento a Leis especiais. Os documentos poderão ser:

a) apresentados em original, por cópia ou por qualquer outro meio admitido pela Administração, preferencialmente no formato digital[821]; ou

b) substituídos por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, como é o caso do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), desde que previsto no edital[822]. Cabe mencionar que a Lei 14.133/2021 prevê que o PNCP ofereça sistema de registro cadastral unificado, devendo esse registro ser o utilizado nas licitações públicas[823];

Os documentos de habilitação poderão ser dispensados, total ou parcialmente[824]:

a) nas contratações para entrega imediata, consideradas como aquelas com prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento[825];

b) nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral, limite esse estipulado em R$ 57.208,33, e atualizado anualmente pelo Poder Executivo Federal[826]; e

c) nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento[827] até o valor de R$ 343.249,96[828].

A dispensa da documentação deve ser ponderada pelo gestor, em virtude das especificidades do caso concreto. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional[829].

Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal, a saber: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Para as organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 67/2021 (art. 20) estabeleceu, como indispensável, para os casos previstos no art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021, nas dispensas de licitação na forma eletrônica, a apresentação da documentação relativa à habilitação jurídica e à habilitação fiscal federal, social e trabalhista.

A prova de autenticidade dos documentos poderá ser feita por meio de apresentação de original ao agente público ou de declaração de autenticidade por advogado. O reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal[830].

Os documentos de habilitação serão exigidos somente do licitante mais bem classificado após o julgamento das propostas. Se houver, no entanto, inversão de fases, será analisada a documentação de todos os licitantes, com exceção dos documentos relativos à regularidade fiscal que, em ambos os casos, só serão analisados após o julgamento das propostas[831].

Após a entrega dos documentos de habilitação, não é permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência realizada pela Administração para[832]:

a) complementar informações de documentos já apresentados, e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; ou

b) para atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

Importante mencionar que há reiterada jurisprudência do TCU[833] no sentido de que a Administração preze pelos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade na condução das licitações, evitando inabilitar um licitante sem antes lhe dar a oportunidade de corrigir eventuais falhas em seus documentos de habilitação, desde que essas falhas sejam sanáveis e atestem uma condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame. Isso porque inabilitar um licitante por mera falha sanável resulta em objetivo dissociado do interesse público, em que o procedimento licitatório (meio) prevalece sobre o resultado almejado, que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim) [834].

Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e a de habilitação já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento[835].

O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá sanar erros ou falhas que não alterem o conteúdo dos documentos ou a validade jurídica, seguindo o princípio do formalismo moderado. Isso deve ser feito por meio de despacho fundamentado, registrado e acessível a todos[836].

Quadro 256 - Referências normativas para a habilitação[837]

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)

Art. 167-D. As proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública de âmbito nacional de que trata o art. 167-B, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; [...]

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: [...]

III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo; [...]

VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico; [...]

Art. 18 A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...]

IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; [...]

Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:

I - jurídica;

II - técnica;

III - fiscal, social e trabalhista;

IV - econômico-financeira.

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:

I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da Lei;

II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento;

III - serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado; [...]

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. [...]

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:

I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração;

II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei;

III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Decreto 11.246/2022

Regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 32. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 33. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DE HABILITAÇÃO

Documentação obrigatória

Art. 42. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 43. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos.

Art. 44. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 45. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 46. A habilitação será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° ou por aqueles que aderirem ao Sicaf.

§ 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf serão enviados por meio do sistema, quando solicitado pelo agente de contratação, ou comissão de contratação quando o substituir, até a conclusão da fase de habilitação.

§ 2º Será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas do licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 8º, observado, nesta hipótese, o disposto no § 2º do art. 64 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 3º Na hipótese do § 2º, serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado, nos termos do inciso III do art. 63 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Após a apresentação dos documentos de habilitação, fica vedada a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; e

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 5º Na hipótese de que trata o § 2º, os documentos deverão ser apresentados em formato digital, via sistema, no prazo definido no edital de licitação, após solicitação do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, no sistema eletrônico, no prazo de, no mínimo, duas horas, prorrogável por igual período, nas situações elencadas no § 3º do art. 36.

§ 6º A verificação pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir, em sítios eletrônicos oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova, para fins de habilitação.

§ 7º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de contratação poderá sanar erros ou falhas, na forma estabelecida no Capítulo XII.

§ 8º Na hipótese de o licitante não atender às exigências para habilitação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, examinará as propostas referentes ao lance subsequente e assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital de licitação, observado o prazo disposto no § 2º do art. 36.

§ 9º Serão disponibilizados para acesso público os documentos de habilitação dos licitantes convocados para a apresentação da documentação habilitatória, após concluídos os procedimentos de que trata o § 7º.

§ 10. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015. [...]

Art. 49. A comissão de contratação poderá, na análise dos documentos de habilitação, sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 36. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 1º A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos.

§ 2º A documentação de habilitação de que trata o caput poderá ser dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação de que trata o inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de que trata o inciso III do art. 70 da Lei nº 14.133, de 2021, ressalvado inciso XXXIII do caput do art. 7º e o § 3º do art. 195 da Constituição Federal. [...]

Procedimentos de verificação

Art. 39. A habilitação será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° ou por aqueles que aderirem ao Sicaf.

§ 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf serão enviados por meio do sistema, quando solicitado pelo agente de contratação, ou comissão de contratação quando o substituir, até a conclusão da fase de habilitação.

§ 2º Será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas do licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 8º, observado, nesta hipótese, o disposto no § 2º do art. 64 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 3º Na hipótese do § 2º, serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado, nos termos do inciso III do art. 63 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Após a apresentação dos documentos de habilitação, fica vedada a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; e

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 5º Na hipótese de que trata o § 2º, os documentos deverão ser apresentados em formato digital, via sistema, no prazo definido no edital de licitação, após solicitação do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, no sistema eletrônico, no prazo de, no mínimo, duas horas, prorrogável por igual período, nas situações elencadas no § 3º do art. 29.

§ 6º A verificação pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir, em sítios eletrônicos oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova, para fins de habilitação.

§ 7º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de contratação poderá sanar erros ou falhas, na forma estabelecida no Capítulo XI.

§ 8º Na hipótese de o licitante não atender às exigências para habilitação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, examinará a proposta subsequente e assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital de licitação, observado o prazo disposto no § 2º do art. 29.

§ 9º Serão disponibilizados para acesso público os documentos de habilitação dos licitantes convocados para a apresentação da documentação habilitatória, após concluídos os procedimentos de que trata o § 7º.[...]

Art. 42. A comissão de contratação poderá, na análise dos documentos de habilitação, sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 20. No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea "c" do inciso IV do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal. (Grifo nosso)

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

10. Da habilitação:

10.1. A comissão de licitação ou o pregoeiro deverá verificar, previamente à fase de habilitação, a existência de sanção que impeça a participação no certame ou a futura contratação, mediante consulta aos cadastros impeditivos de licitar ou contratar, em nome da empresa e de seus sócios; [...]

12. Justificadamente, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, constantes deste Anexo VII-A, poderão ser adaptados, suprimidos ou acrescidos de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993.

Enunciado CJF 5/2022

Em atenção aos princípios da eficiência e do formalismo moderado e em face do caráter

instrumental dos procedimentos licitatórios, ainda que não apresentados na oportunidade prevista em regulamento e/ou no edital, será admitida a juntada posterior de documentos de habilitação referentes às declarações emitidas unilateralmente pelo licitante.

Enunciado CJF 9/2022

Em sede de diligência, o agente de contratação poderá realizar, de ofício, consultas junto aos sítios eletrônicos e às bases de dados oficiais para verificação do atendimento de condições de habilitação do licitante, inclusive no tocante a documentos eventualmente não apresentados. (Inciso VI do art. 12; § 3º do art. 67; § 1º do art. 68 e art. 87, todos da Lei n. 14.133/2021).

Enunciado CJF 10/2022

A juntada posterior de documento referente à comprovação dos requisitos de habilitação de que trata o inciso I do art. 64 da Lei n. 14.133/2021 contempla somente os documentos necessários ao esclarecimento, à retificação e/ou complementação da documentação efetivamente apresentada/enviada pelo licitante provisoriamente vencedor, nos termos do art. 63, inciso II, da NLLCA, em conformidade com o marco temporal preclusivo previsto no regulamento e/ou no edital.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 257 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 274

É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF para efeito de habilitação em licitação.

Súmula - TCU 272

No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

Súmula - TCU 247

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (Grifo nosso)

Acórdão 1467/2022-TCU- Plenário

[Enunciado] É ilegal a exigência de apresentação de programa de integridade por parte das empresas participantes de licitação, como critério de habilitação, uma vez que o rol de documentos constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativo.

[Resumo] De acordo com a unidade instrutiva, ainda que se pudesse admitir a aplicabilidade, por analogia, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de licitações e contratos) , a despeito de esta prever, em seu art. 25, § 4º, a obrigatoriedade de se exigir programa de integridade nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, a nova Lei prescreve que o programa de integridade somente deve ser exigido do licitante vencedor e no prazo de seis meses após a celebração do contrato. No caso em exame, prosseguiu a unidade técnica, "a exigência foi de que tal programa fosse apresentado juntamente com a documentação de habilitação e, por consequência, por todos os licitantes (não apenas o vencedor) , sem conceder-lhes qualquer prazo para a implantação do programa após vencida a licitação e incidindo sobre contratação cujo valor estimado (R$7.975.738,80) era muito inferior ao que a Lei estabelece como sendo de grande vulto".

Acórdão 988/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Na falta de documento relativo à fase de habilitação em pregão que consista em mera declaração do licitante sobre fato preexistente ou em simples compromisso por ele firmado, deve o pregoeiro conceder-lhe prazo razoável para o saneamento da falha, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.

[Enunciado] É lícita a admissão da juntada de documentos, durante as fases de classificação ou de habilitação, que venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame, sem que isso represente afronta aos princípios da isonomia e da igualdade entre os licitantes.

Acórdão 966/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] É ilegal, na fase de habilitação, a exigência de apresentação de laudos, testes ou certificados relativos à qualidade dos produtos licitados, por não se inserir no rol do art. 30 da Lei 8.666/1993. Admite-se tal exigência, desde que prevista no instrumento convocatório, somente na etapa de julgamento das propostas e apenas para o licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, ao qual deve ser concedido prazo suficiente para a obtenção da documentação.

Acórdão 8648/2021-TCU-Primeira Câmara

1.7.1. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, dar ciência à [omissis] sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no Pregão Eletrônico Registro de Preços [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:

1.7.1.1. inabilitação indevida de licitante que havia apresentado melhor proposta para os grupos 2 e 12, sob o argumento de ausência de comprovação do item 8.2.1.1, não obstante o atestado de capacidade técnica estivesse disponível no Cadastro Central de Fornecedores (CCF/MS) e a pregoeira do certame tivesse tomado conhecimento desse fato em sede de recurso, o que afronta os princípios da seleção da proposta mais vantajosa e do formalismo moderado, bem assim a jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Acórdão 2673/2021-TCU-Plenário

9.2. assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que a [omissis] adote as providências necessárias ao retorno do Pregão Eletrônico [omissis] à fase de julgamento das propostas, anulando a decisão que inabilitou a empresa [omissis] em razão da não apresentação da declaração prevista no Anexo VII do edital, de forma a permitir a complementação da documentação ausente;

[Voto] 8. A jurisprudência deste Tribunal, já há tempos, privilegia o conteúdo em relação ao formalismo extremo, nos procedimentos licitatórios, como bem exemplifica o Acórdão 357/2015-TCU-Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas):

"Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados."

9. Pairava, no entanto, dúvida em relação aos documentos que poderiam ser acolhidos na fase de diligências, ante as disposições contidas no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, in fine. Essa dúvida foi definitivamente espancada por meio do referido Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário, que expressamente consignou:

"9.4. deixar assente que, o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea 'h; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro;" (grifo nosso) .

Acórdão 2528/2021-TCU-Plenário

9.3 determinar à [omissis], com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote providências, e as informe ao TCU após realizadas, para que sejam anulados os atos administrativos que levaram à inabilitação da empresa [omissis], com a consequente anulação dos atos subsequentes, devendo o Pregão Eletrônico [omissis] retornar à fase anterior à essa inabilitação, promovendo-se, a partir desse ponto, seu regular andamento, oportunizando, por meio de diligência, que a referida licitante envie a Declaração de Inexistência de Nepotismo, cujo modelo consta do Anexo V do edital;

9.3.1 esclarecer que a medida do subitem 9.3 tem como fundamento a ausência de realização, pelo pregoeiro, da aludida diligência durante a sessão do pregão, sem possibilitar à participante a correção de falha de menor importância, em afronta à jurisprudência do TCU e aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade;

Acórdão 2443/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência.

Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

[Resumo] [...] Dito isso, o relator ponderou que a interpretação literal do termo "[documentos] já apresentados" do art. 26, § 9º, do Decreto 10.024/2019 e da vedação à inclusão de documento "que deveria constar originariamente da proposta", prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, poderia levar à prática de atos dissociados do interesse público, em que "o procedimento licitatório (meio) prevalece e ganha maior importância que o resultado almejado, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim) ". Em alinhamento com esse entendimento, asseverou que a vedação à inclusão de documento "que deveria constar originariamente da proposta", prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, "deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação". Destarte, caso o documento ausente "se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro". O relator transcreveu ainda o disposto no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações) e afirmou que esse dispositivo reproduz a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, porém "deixa salvaguardada a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame". Assim sendo, arrematou que não haveria vedação ao envio de documento que não alterasse ou modificasse aquele anteriormente encaminhado.

Acórdão 3340/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Na condução de licitações, falhas sanáveis, meramente formais, identificadas na documentação das proponentes não devem levar necessariamente à inabilitação ou à desclassificação, cabendo à comissão de licitação promover as diligências destinadas a esclarecer dúvidas ou complementar o processamento do certame (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 956/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Ultrapassada a fase de habilitação, não é mais cabível a desclassificação de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fato superveniente ou só conhecido após o julgamento.

Acórdão 2004/2007-TCU-Plenário

Não pode ser dispensada, em nenhuma modalidade licitatória, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, a comprovação da regularidade do licitante junto à Seguridade Social (art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 não prevalece sobre o art. 195, § 3º, da Constituição).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação" e o tema "habilitação de licitante".

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada. Selecione a área "responsabilidade", o tema "licitação", subtema "habilitação de licitante".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 258 - Riscos relacionados

Riscos

Requisitos de habilitação desproporcionais, excessivos ou desnecessários, levando à restrição à competitividade, com consequente contratação com preços mais elevados, ou questionamentos e paralisação do certame.

Requisitos de habilitação insuficientes, levando à contratação de licitante incapaz de executar adequadamente o contrato, com consequente contrato mal executado ou não executado.

Fonte: Elaboração própria.

5.5.1. Habilitação Jurídica

A Lei 14.133/2021 dispõe que:

Art. 66. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada.

Diferentemente do art. 28 da Lei 8.666/1993, que especificava os documentos necessários para a habilitação jurídica, a Lei 14.133/2021 apenas exigiu que os documentos comprovem a existência da pessoa jurídica e, quando aplicável, a autorização para o exercício da atividade contratada. Portanto, é válido citar neste manual exemplos de possíveis documentos comprobatórios[838]:

a) para pessoa física[839]: a célula de identidade [840]￼ ou documento equivalente que, por força de lei, tenha validade para fins de identificação em todo o território nacional;

b) para o empresário individual (EI): inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial da respectiva sede[841]. Para o Microempreendedor Individual (MEI) [842], o Certificado da Condição de MEI (CCMEI) [843];

c) para a sociedade empresária[844] ou sociedade limitada unipessoal (SLU) [845]: inscrição do ato constitutivo, estatuto ou contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial da respectiva sede, acompanhada de documento comprobatório de seus administrador[846]￼;

d) para a sociedade simples[847]: inscrição do ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local de sua sede, acompanhada de documento comprobatório de seus administradores;

e) para sociedade cooperativa: ata de fundação e estatuto social em vigor com as respectivas alterações, registrado na Junta Comercial ou inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede, acompanhado da ata que o aprovou; certificado de registro da cooperativa na Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) ou na entidade estadual, se houver; ata da assembleia de eleição do órgão de administração com mandato vigente; regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou; editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias; três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação; demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados[848]. As cooperativas de trabalho, além de apresentar esses documentos, devem comprovar que o objeto da licitação se enquadra nos serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa[849];

f) para consórcio de empresas: a comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados, além da indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração[850];

g) para sociedade empresária estrangeira com atuação permanente no país: portaria de autorização de funcionamento no Brasil, publicada no Diário Oficial da União e arquivada na Junta Comercial da unidade federativa onde se localizar a filial, agência, sucursal ou estabelecimento, a qual será considerada como sua sede, conforme Instrução Normativa DREI/ME 77/2020;

g.1) as demais exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora[851]. A IN - Seges/ME 73/2022 estabeleceu que os documentos poderão ser inicialmente apresentados em tradução livre, sendo a tradução juramentada exigida somente para fins de assinatura do contrato[852]; e

g.2) a solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil, quando cabível, também deverá ser comprovada no momento da assinatura do contrato.

Outro requisito de habilitação jurídica estabelecido pela Lei 14.133/2021 é a autorização do poder público para exercer a atividade a ser contratada[853]. Isso será aplicável quando a atividade relacionada ao objeto contratado envolver maior controle por parte do Estado, como nos casos de serviços de vigilância e de transporte de valores[854], comercialização de armas de fogo e munições[855], fabricação e distribuição de medicamentos[856], entre outros. Cabe à Administração verificar se a atividade relacionada ao objeto a ser contratado exige registro ou autorização para funcionamento.

No exame da documentação relativa à habilitação jurídica, deve ser observado se as atividades descritas nos atos constitutivos dos licitantes são compatíveis com o objeto a ser contratado, ou seja, se eles atuam em ramo compatível com o do objeto licitado.

Quadro 259 - Referências normativas para a habilitação jurídica

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; [...]

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;

II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Art. 66. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada. [...]

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: [...]

§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora. [...]

§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil. [...]

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser: [...]

Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 32. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 33. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DE HABILITAÇÃO

Documentação obrigatória

Art. 42. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 43. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos.

Art. 44. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 45. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 46. A habilitação será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° ou por aqueles que aderirem ao Sicaf. [...]

§ 3º Na hipótese do § 2º, serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado, nos termos do inciso III do art. 63 da Lei nº 14.133, de 2021. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 37. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do disposto no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 38. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 116/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, considera-se pessoa física todo o trabalhador autônomo, sem qualquer vínculo de subordinação para fins de execução do objeto da contratação pública, incluindo os profissionais liberais não enquadrados como sociedade empresária ou empresário individual, nos termos das legislações específicas, que participa ou manifesta a intenção de participar de processo de contratação pública, sendo equiparado a fornecedor ou ao prestador de serviço que, em atendimento à solicitação da Administração, oferece proposta.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 20. No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea "c" do inciso IV do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal. (Grifo nosso)

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 11. Na contratação de sociedades cooperativas, o órgão ou entidade deverá verificar seus atos constitutivos, analisando sua regularidade formal e as regras internas de funcionamento, para evitar eventual desvirtuação ou fraude. [...]

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

10.5. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação):

a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764, de 1971; [...]

d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971; [...]

g) os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa:

g.1. ata de fundação;

g.2. estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou;

g.3. regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou;

g.4. editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias;

g.5. três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e

g.6. ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 260 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2939/2021-TCU-Plenário

Não são considerados válidos para fins de habilitação atestados de prestação de serviços incompatíveis com as atividades econômicas previstas no contrato social do licitante. Os atestados devem não apenas demonstrar uma situação de fato, mas, necessariamente, uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a Lei e com o contrato social.

Acórdão 503/2021-TCU-Plenário

Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresos licitantes.

Acórdão 434/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Na contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares, é ilegal a exigência, para fins de habilitação jurídica, de autorização de funcionamento expedida pela Anvisa.

Acórdão 487/2015-TCU- Plenário

9.3.1 só é viável a inabilitação de licitante cujo objeto social seja incompatível com o da licitação;

Acórdão 642/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresos licitantes.

[Voto] 45. Com relação à comprovação da qualificação técnica, entretanto, a Lei 8.666/1993 não traz exigência expressa condicionando a validade dos atestados à comprovação da adequação dos serviços prestados com as atividades previstas, à época, no contrato social dos licitantes.

46. A despeito disso, defendo que os princípios constantes da Constituição Federal e da Lei 8.666/1993, de observância obrigatória nos procedimentos licitatórios, demandam forçosamente essa exigência.

47. O atestado não é apenas a demonstração de uma situação de fato, mas, necessariamente, a demonstração de uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a Lei e com o contrato social. Ambos são necessários, a circunstância fática e a conformidade legal. Se o atestado remete à prestação de serviços em desacordo com o contrato social da empresa e, portanto, em desacordo com a Lei, conforme já disposto nos itens 33 a 39 acima, não podem ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração.

48. Assevero, ainda, que o uso de atestados de serviços prestados na informalidade pode privilegiar empresas que, por exemplo, prestaram serviços fora do seu objeto social visando a obtenção indevida de regimes tributários mais favoráveis. Nesse caso, ao aceitar-se o atestado, poder-se-ia, além de convalidar uma irregularidade, estar inobservando o princípio da isonomia entre os licitantes, de grande importância nas licitações públicas, colocando no mesmo nível empresas em situação irregular e licitantes que cumprem ordinariamente suas obrigações tributárias.

49. Assim, ainda que essa exigência referente aos atestados não esteja expressamente prevista na Lei 8.666/1993, entendo que deva ser considerada implícita na norma e, preferencialmente, deva ser registrada de forma expressa nos editais de licitação.

Acórdão 5181/2012-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A inabilitação de licitantes por divergência entre assinaturas na proposta e no contrato social deve ser considerada formalismo exacerbado, uma vez que é facultada à comissão, em qualquer fase do certame, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo.

Acórdão 2506/2006-TCU-Segunda Câmara

9.2. determinar ao [omissis] que: [...]

9.2.4. verifique, tanto nas licitações como em suas dispensas e inexigibilidades, se o ramo da atividade da empresa licitante ou se a finalidade da instituição sem fins lucrativos é compatível com o objeto a ser contratado;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação" e o tema "habilitação jurídica".

Execute consulta na base de acórdãos: "habilitação jurídica".ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 261 - Riscos relacionados

Riscos

Habilitação indevida de empresa cujo ato constitutivo não contempla o objeto licitado, levando à contratação de empresa incapaz de executar a avença, com consequentes questionamentos, anulação do contrato e desperdício de recursos para realização de novo certame, ou não obtenção do objeto contratado e prejuízos à Administração.

Fonte: Elaboração própria.

5.5.2. Habilitação Técnica

Os critérios de habilitação técnica, previstos no art. 67 da Lei 14.133/2021, prestam-se a comprovar que o licitante possui a qualificação técnica necessária para bem executar o objeto da contratação. Referem-se, portanto, a características inerentes ao licitante, não se confundindo com os critérios técnicos de aceitabilidade da sua proposta, relacionados ao objeto da contratação.

A documentação para habilitação técnica deve comprovar, a depender do tipo de objeto a ser contratado, a qualificação técnico-profissional e a técnico-operacional cumulativamente[857].

A qualificação técnico-profissional trata da vinculação ao licitante de profissionais com conhecimento técnico e experiência necessários à execução do objeto do certame. O licitante deve indicar profissional (registrado no conselho profissional competente, quando for o caso) detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, que será o responsável técnico caso o licitante seja contratado[858].

É importante mencionar que, sob a égide da Lei 8.666/1999, o TCU se posicionou no sentido de que não é necessário o vínculo empregatício entre o profissional indicado e o licitante. A disponibilidade do profissional pode ser demonstrada por meio de outros documentos, como contrato de prestação de serviços, vínculo societário entre a empresa e o profissional especializado, ou mesmo declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado. Essa declaração deve ser acompanhada de declaração de anuência do profissional[859].

O profissional indicado pelo licitante deve participar da execução do contrato, sendo admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração. Ademais, a Administração pode exigir a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do responsável técnico[860].

Com exceção da contratação de obras e serviços de engenharia, a Administração pode aceitar provas alternativas de que o profissional possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviços com características semelhantes. Isso deve ser previsto em regulamento[861].

Não podem ser admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que tenham dado causa à aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar ou de inidoneidade para licitar ou contratar em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade[862].

Quanto à qualificação técnico-operacional, ela envolve a comprovação de que o licitante já executou, de modo satisfatório, atividades similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior com o objeto da licitação[863]. Será comprovada mediante:

a) registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso. Empresas estrangeiras poderão apresentar a solicitação de registro no momento da assinatura do contrato[864];

b) certidões ou atestados ou outros documentos (definidos em edital) que comprovem a experiência anterior do licitante na execução de atividades similares ao objeto da licitação, em características, quantidades e prazos. Podem ser emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado que tenham contratado o licitante e, quando for o caso, emitidos pelo conselho profissional competente[865];

b.1) salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, tais exigências poderão ser substituídas por outra prova de que a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento[866];

b.2) a exigência de atestados deve restringir-se às parcelas de maior relevância ou de valor significativo do objeto da licitação. São consideradas parcelas de valor significativo as que tenham valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação[867]. Cabe destacar que, diversamente da Lei 8.666/1993[868], a Lei 14.133/2021 não exige que a parcela sobre a qual serão definidos os requisitos de habilitação técnica atenda simultaneamente aos critérios de relevância e valor. Dessa forma, cabe à Administração avaliar, em cada caso específico, quais exigências são proporcionais à dimensão e complexidade do objeto a ser executado[869];

b.3) é admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vedadas limitações de tempo (exigência de prazo de validade ou exigência de que o objeto tenha sido executado em determinado período) e de locais específicos (exigência de que o objeto tenha sido executado em determinado local) relativas aos atestados[870];

b.4) quando a exigência de atestado único não for imprescindível para comprovar a capacidade técnica, deve ser permitido o somatório de atestados, de forma a ampliar a competição[871];

b.5) em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a três anos[872];

b.6) se for permitida a subcontratação, o edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial empresa subcontratada, limitado a 25% do objeto a ser licitado. Nessa hipótese, mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo à mesma potencial subcontratada[873];

b.7) para os atestados de qualificação técnica de licitante que atuou em consórcio, quando o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, deve ser adotado o disposto no art. 67, §§ 10 e 11, da Lei 14.133/2021:

§ 10. [...]

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.

c) indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos. A equipe indicada deve participar da execução do contrato, e a substituição desses profissionais por outros de experiência equivalente ou superior será admitida quando houver autorização prévia da Administração[874].

Sendo permitida a participação de cooperativas, o edital deve exigir, na fase de habilitação, a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei 5.764/1971[875].

A Administração poderá exigir do licitante declaração de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações contratuais. Se for imprescindível a avaliação prévia do local de execução do objeto, o edital poderá prever que o licitante declare, sob pena de inabilitação, que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia[876].

A Administração deve disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados realizarem a visita ao local, sendo proibidas, portanto, visitas conjuntas. Caso opte por não realizar a vistoria, o responsável técnico do licitante assinará declaração formal acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação[877].

Por fim, poderão ser exigidos outros requisitos para a habilitação técnica previstos em lei especial, quando for o caso[878].

Quadro 262 - Referências normativas para a habilitação técnica

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: [...]

§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia.

§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.

§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados. [...]

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.

§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.

§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.

§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.

§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.

§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.

§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.

§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.

§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 37. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 38. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021.

IN - Seges/ME 116/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 5º O edital ou o aviso de contratação direta deverá conter, dentre outras cláusulas:

I - exigência de certidões ou atestados de qualificação técnica, quando couber, expedidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprovem ter as pessoas físicas fornecido os materiais ou prestado os serviços compatíveis com o objeto da licitação;

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

10.3. Nas disposições quanto à habilitação técnica deverão ser previstos que:

a) os atestados ou declarações de capacidade técnica apresentados pelo licitante devem comprovar aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto de que trata o processo licitatório; e;

b) os atestados de capacidade técnico-operacional deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente.

10.4. Na definição dos requisitos de habilitação técnica dos licitantes, conforme determina o art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993, ou na definição dos critérios de julgamento da proposta técnica, no caso de licitações tipo "técnica e preço", é vedado:

a) exigir ou atribuir pontuação para mais de um atestado comprobatório da experiência do licitante no mesmo critério de avaliação;

b) considerar os atestados que foram exigidos para fins de habilitação;

c) exigir ou atribuir pontuação para qualificação que seja incompatível ou impertinente com a natureza ou a complexidade do serviço ou da atividade a ser executada;

d) exigir ou atribuir pontuação para a alocação de profissionais de nível e qualificação superior ou inferior aos graus de complexidade das atividades a serem executadas, devendo-se exigir a indicação de profissionais de maior qualificação apenas para as tarefas de natureza complexa; e

e) exigir ou atribuir pontuação para experiência em atividades consideradas secundárias ou de menor relevância para a execução do serviço.

10.5. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação):

a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764, de 1971; [...]

10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração poderá exigir do licitante:

a) declaração de que o licitante possui ou instalará escritório em local (cidade/município) previamente definido pela Administração, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato;

b) comprovação que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação, podendo ser aceito o somatório de atestados;

c) no caso de contratação de serviços por postos de trabalho:

c.1. quando o número de postos de trabalho a ser contratado for superior a 40 (quarenta) postos, o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato (s) com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados;

c.2. quando o número de postos de trabalho a ser contratado for igual ou inferior a 40 (quarenta), o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato (s) em número de postos equivalentes ao da contratação.

10.6.1 É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata a alínea "b" do subitem 10.6 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.

10.7. No caso de contratação de serviços por postos de trabalho (alínea "c" do subitem 10.6), será aceito o somatório de atestados que comprovem que o licitante gerencia ou gerenciou serviços de terceirização compatíveis com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos.

10.7.1. É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata o subitem 10.7 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.

10.8. Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior.

10.9. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação.

10.10. O licitante deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços. [...]

12. Justificadamente, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, constantes deste Anexo VII-A, poderão ser adaptados, suprimidos ou acrescidos de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 263 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 272

No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

Súmula - TCU 263

Para a comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

Acórdão 1450/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Para comprovação do vínculo profissional do responsável técnico com a licitante (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), deve-se admitir a apresentação de cópia da carteira de trabalho (CTPS), cópia do contrato social da licitante em que conste o profissional como sócio, cópia do contrato de trabalho ou, ainda, declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada de declaração de anuência do profissional.

Acórdão 924/2022-TCU-Plenário

9.3. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, dar ciência ao [omissis] sobre a seguinte impropriedade identificada no Pregão Eletrônico 20/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.3.1. a exigência contida no item 5.1.3 do edital e 21.3 a 21.10.2 do Termo de referência, de apresentação de atestados de capacidade técnico-profissional em relação a todos os itens da planilha, e não somente às parcelas de maior relevância e valor significativo, está em desacordo com art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, com a Súmula-TCU 263 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão 1309/2014-TCU-Plenário;

[Enunciado] A exigência de número mínimo de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação.

Acórdão 2291/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A vedação, sem justificativa técnica, ao somatório de atestados para comprovar os quantitativos mínimos exigidos na qualificação técnico-operacional contraria os princípios da motivação e da competitividade.

Acórdão 927/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a aceitação de atestado emitido por pessoa física para fins de comprovação da capacidade técnica de empresa licitante (art. 30, § 1º, da Lei 8.666/1993) .

Acórdão 7164/2020-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN - Seges/MPDG 5/2017) , lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.

Acórdão 825/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica para fins de habilitação, a não ser que a especificidade do objeto a recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar explicitados no processo licitatório.

Acórdão 12879/2018-TCU-Primeira Câmera

[Enunciado] Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), da demonstração de vínculo societário ou empregatício, por meio de carteira de trabalho, do responsável técnico com a empresa licitante, sendo suficiente a comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.

Acórdão 7260/2016-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na aferição da capacidade técnica das pessoas jurídicas, é irregular a rejeição de atestados de capacidade técnico-operacional que não possuam registro no conselho profissional. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresos licitantes.

Acórdão 872/2016-TCU-Plenário

1.7.2. Dar ciência ao [omissis] sobre as seguintes impropriedades, identificadas no Pregão Eletrônico [omissis], de forma a evitar a ocorrência de outras semelhantes; [...]

1.7.2.3. prazo exíguo para a realização de vistoria técnica, considerando a proximidade entre a publicação do edital e a data agendada para a sessão pública, contrariando o entendimento constante do Acórdão 2826/2014-TCU-Plenário;

[Enunciado] Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), da demonstração de vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho, do profissional com a empresa licitante, sendo suficiente a comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.

Acórdão 234/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto. As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não uma obrigação imposta pela Administração, motivo pelo qual devem ser uma faculdade dada pela Administração aos participantes do certame.

Acórdão 2826/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A exigência de visita técnica antes da licitação é admitida, desde que atendidos os seguintes requisitos: (i) demonstração da imprescindibilidade da visita; (ii) não imposição de que a visita seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra; e (iii) não seja estabelecido prazo exíguo para os licitantes vistoriarem os diversos locais onde os serviços serão executados.

Acórdão 2769/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, para fins de comprovação de qualificação técnica (art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993) , deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação.

Acórdão 1983/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Não configura irregularidade a inexistência de regra expressa no edital permitindo o somatório de atestados de capacidade técnica. O impedimento à utilização de mais de um atestado é que demanda, além da demonstração do seu cabimento por parte do contratante, estar expressamente previsto no edital.

[Enunciado] A previsão editalícia de realização de visitas técnicas coletivas contraria os princípios da moralidade e da probidade administrativa, uma vez que permite tanto ao gestor público ter prévio conhecimento dos licitantes quanto às próprias empresas terem ciência do universo de concorrentes, criando condições propícias para o conluio.

Acórdão 849/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação da qualificação técnica. Contudo, caso a natureza e a complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tais restrições, deve a Administração demonstrar a pertinência e a necessidade de estabelecer limites ao somatório de atestados ou mesmo não o permitir no exame da qualificação técnica do licitante.

Acórdão 1916/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de vínculo empregatício de responsável técnico com a licitante, pois gera custos anteriores à contratação para as empresas interessadas em participar do certame.

Acórdão 3474/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] A exigência de demonstração de vínculo empregatício entre profissionais e a licitante, para fins de qualificação técnico-operacional, restringe o caráter competitivo do certame. A qualificação requerida pode ser demonstrada não somente por meio da apresentação de contrato de trabalho, mas também de contrato de prestação de serviços ou mesmo de vínculo societário entre a empresa e o profissional especializado.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação" e o tema "qualificação técnica".

Execute consulta na base de acórdãos: "qualificação técnica".ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 264 - Riscos relacionados

Riscos

Vistoria prévia realizada de forma conjunta entre os licitantes, levando à perda do anonimato da disputa, com consequente formação de ambiente propício ao conluio entre os licitantes (podendo inclusive haver a participação de gestores públicos) para fraudar a licitação.

Exigência desnecessária de vistoria técnica, prazo exíguo para a realização da vistoria e/ou falta de previsão no edital acerca da possibilidade de substituição da vistoria por declaração do responsável técnico do licitante que expresse o conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação, levando à imposição de ônus excessivo aos licitantes e à restrição indevida à competitividade da licitação, com consequente licitação deserta ou elevação dos valores das propostas, ou questionamentos e paralisação do certame.

Imposição injustificada de atestado único e/ou de demonstração de vínculo empregatício entre o profissional indicado e o licitante para fins de habilitação técnica, levando à imposição de ônus excessivo aos licitantes e à restrição indevida à competitividade da licitação, com consequente licitação deserta ou elevação dos valores das propostas, ou questionamentos e paralisação do certame.

Falta de exigência de comprovação dos compromissos assumidos pelo licitante, levando à contratação de licitante cujo responsável técnico acumula atribuições em várias contratações distintas, com consequente impossibilidade de que esse profissional atue adequadamente na execução do objeto contratado pela Administração.

Atestado de capacidade técnica que não comprova a execução de objeto com características, prazo ou qualidade compatíveis com o objeto a ser contratado, levando à contratação de empresa incapaz de executar a avença, com consequente não obtenção do objeto contratado e descumprimento, pelo contratado, das obrigações previstas no contrato.

Inclusão de critérios de habilitação técnica que exigem comprovação de execução de objeto com características, prazo ou qualidade desproporcionalmente maiores do que o objeto a ser contratado, levando à limitação indevida da competição, com consequente elevação do preços contratados, fracasso da licitação, ou questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Elaboração própria; Tribunal de Contas da União, 2014, item "critérios de seleção do fornecedor".

5.5.3. Habilitação Fiscal, Social e Trabalhista

A habilitação fiscal tem o objetivo de comprovar a situação regular do licitante perante o fisco, a qual pressupõe a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), e no cadastro de contribuintes estadual e municipal, se houver, bem como a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante. Os documentos para a habilitação fiscal, ainda que haja inversão de fases, serão exigidos somente após o julgamento das propostas e apenas do licitante mais bem classificado[879].

A habilitação social objetiva verificar a regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), além do cumprimento às exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social. A prova de regularidade relativa ao FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS) não deve ser dispensada, a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional[880].

A habilitação trabalhista, por sua vez, se presta a demonstrar a regularidade do licitante perante a Justiça do Trabalho, além do respeito às normas constitucionais que proíbem a exploração de trabalho de pessoa menor de idade e a condição de trabalho degradante ou forçado[881].

A Lei 14.133/2021 elencou os requisitos para a habilitação fiscal, social e trabalhista[882]:

a) inscrição no CPF ou no CNPJ;

b) inscrição no cadastro de contribuintes estadual, municipal ou distrital, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual. Essa exigência será definida em cada procedimento licitatório, diante da especificidade do objeto; assim, por exemplo, se o objeto do certame se referir a compra de bens, deve ser exigida do licitante inscrição no cadastro de contribuinte estadual (pois o ICMS, imposto relativo à circulação de mercadorias, é tributo estadual); se for o caso de prestação de serviços, será exigida do licitante a inscrição municipal (pois o imposto sobre serviços, ISS, é tributo municipal) [883];

c) regularidade perante a Fazenda federal, mediante apresentação da Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (DAU), inclusive os relativos à Seguridade Social, emitida conjuntamente pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) [884];

d) prova de regularidade perante a Fazenda estadual, municipal ou distrital do domicílio ou sede do licitante;

e) prova de regularidade com o FGTS;

f) declaração de que o licitante cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. O sistema de Compras do Governo Federal exige que o licitante assine um termo de aceitação, declarando que cumpre as exigências estabelecidas. Isso é uma condição para o cadastramento da proposta inicial;

g) regularidade perante a Justiça do Trabalho. Poderá ser comprovada por meio da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) ou, no caso de existirem débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, poderá ser emitida a Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas, que terá os mesmos efeitos da CNDT[885]; e

h) declaração de que o licitante não emprega menores de 16 de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos; e que empregados menores de 18 anos de idade não realizam trabalho noturno, perigoso ou insalubre (em cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/1988).

Os documentos listados pela Lei 14.133/2021 podem ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico. Ademais, a Lei dispõe que a comprovação de atendimento quanto à regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, e acerca da regularidade relativa à Seguridade Social, ao FGTS e perante a Justiça do Trabalho deverá ser feita na forma da legislação específica[886].

Sendo permitida a participação de cooperativas, o edital deve exigir a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados que executarão o contrato[887].

Por fim, cabe mencionar que os licitantes enquadrados como ME/EPP e que fizerem jus ao tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006, se tiverem alguma restrição em seus documentos de habilitação fiscal e trabalhista, poderão regularizar a documentação em até 5 dias úteis (prazo prorrogável por igual período) após terem sido declarados vencedores do certame[888].

Quadro 265 - Referências normativas para a habilitação fiscal, social e trabalhista

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)

Art. 167-D. As proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública de âmbito nacional de que trata o art. 167-B, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: [...]

IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. [...]

Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:

I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei;

IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;

VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

§ 1º Os documentos referidos nos incisos do caput deste artigo poderão ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.

§ 2º A comprovação de atendimento do disposto nos incisos III, IV e V do caput deste artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.

LC 123/2006

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. [...]

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional)

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

Decreto 8.538/2015

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.

§ 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput , será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 32. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 33. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA FASE DE HABILITAÇÃO

Documentação obrigatória

Art. 42. Para habilitação dos licitantes, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, nos termos dos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 43. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital de licitação, poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos.

Art. 44. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 45. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 46. A habilitação será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° ou por aqueles que aderirem ao Sicaf. [...]

§ 3º Na hipótese do § 2º, serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado, nos termos do inciso III do art. 63 da Lei nº 14.133, de 2021. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 37. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 38. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 39. A habilitação será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° ou por aqueles que aderirem ao Sicaf. [...]

§ 10. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015. (Grifo nosso)

IN - Seges/ME 116/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 5º O edital ou o aviso de contratação direta deverá conter, dentre outras cláusulas: [...]

II - apresentação pelo adjudicatário dos seguintes documentos, no mínimo:

a) prova de regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei;

b) prova de regularidade perante a Seguridade Social e trabalhista;

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 20. No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea "c" do inciso IV do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal. (Grifo nosso)

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

10.5. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação): [...]

b) a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 266 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 283

Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade.

Acórdão 470/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a exigência de certidão de infração trabalhista para habilitação em processo licitatório, uma vez que o art. 29, inciso V, da Lei 8.666/1993 considera que a regularidade trabalhista deve ser atestada por intermédio da prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa (Título VII-A da CLT).

Acórdão 5820/2011-TCU- Segunda Câmara

[Enunciado] A prova de regularidade fiscal junto à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deve ser exigida de todos com quem o Poder Público contratar, mesmo que a avença tenha se originado de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Acórdão 2081/2007-TCU- Plenário

[Enunciado] Não deve ser exigida prova de quitação com a fazenda pública, a seguridade ou o FGTS, mas sim de regularidade, conforme determina a Lei.

Acórdão 1955/2006-TCU- Primeira Câmara

2. determinar ao [omissis] que: [...]

2.16. exija, nos procedimentos licitatórios que vier a adotar, a apresentação de declaração de não-utilização de mão de obra infantil, [...], fazendo constar a possibilidade de a Administração providenciar, nos casos em que o licitante ainda não for cadastrado, a implantação dos dados pertinentes no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação" e pesquise por "regularidade fiscal".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "habilitação de licitante", subtema "exigência".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 267 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de clareza, no edital de licitação, acerca dos documentos que serão aceitos para fins da comprovação de habilitação fiscal, social e trabalhista, levando a diferentes interpretações sobre o que pode ou não ser aceito, bem como a despesas desnecessárias por parte dos licitantes para produzir documentos adicionais, com consequente inabilitação indevida de licitantes com base em exigências não detalhadas anteriormente, além de questionamentos e paralisação do certame.

Fonte: Elaboração própria.

5.5.4. Habilitação Econômico-Financeira

A habilitação econômico-financeira é útil para comprovar a aptidão econômica do licitante para assumir as obrigações decorrentes da futura contratação, devendo ser apurada de forma objetiva, por meio de coeficientes e índices econômicos previstos no edital, os quais devem estar devidamente justificados no processo licitatório[889].

A Lei 14.133/2021 apresentou o seguinte rol taxativo de documentos para a habilitação econômico-financeira:

a) balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 últimos exercícios sociais, não sendo admitidos balancetes ou balanços provisórios[890]. Admitem-se balanços intermediários. As demonstrações devem ser assinadas por contador habilitado e pelo proprietário da empresa[891]. Empresas constituídas há menos de dois anos apresentarão as demonstrações relativas ao último exercício, já as empresas recém-criadas poderão substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura[892]; e

b) certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede do fornecedor. Pessoas físicas e sociedades simples deverão apresentar certidão negativa de insolvência civil[893].

b.1) diversamente da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 não exige a certidão negativa de recuperação judicial[894], mas cabe à Administração avaliar se o licitante em recuperação atende aos requisitos definidos de habilitação econômico-financeira e demonstra a aptidão necessária para executar o contrato. Sobre o assunto, vale citar o voto do Acórdão STJ que julgou o recurso especial 1.826.299:

P. 6 De fato, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte de que a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame licitatório, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.

Nesse sentido, a relativização da exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, consoante entendimento firmado neste STJ, tem arrazoamento, ainda, na comprovação da prestação da garantia contratual pelo recorrido (fl. 421), exigência essa prevista tanto na Lei 8.666/1993 (art. 56) como no edital licitatório.

Cite-se ainda a orientação dada pelo parecer da AGU 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

[...] e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005;

f) se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório;

g) a empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido, como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira;

h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial.

A boa situação econômico-financeira de uma empresa pode ser comprovada por meio da aplicação de coeficientes e índices previstos no edital sobre os dados apresentados nas demonstrações contábeis. Normalmente, são exigidos os índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), com resultados iguais ou superiores a um[895]. Contudo, apesar da previsão legal para a exigência de demonstrações financeiras dos últimos dois exercícios sociais, a Lei não esclarece como essas informações devem ser utilizadas para calcular os índices.

Assim, cabe à Administração, na fase preparatória do procedimento licitatório, escolher quais índices serão utilizados e como serão avaliadas as informações referentes a ambos os exercícios financeiros, justificando a sua decisão[896].

Por oportuno, cabe mencionar que, no âmbito do TCU, a solução adotada foi exigir que os indicadores previstos no edital sejam calculados para cada exercício financeiro, de forma a apresentar dois conjuntos de indicadores relativos a cada período a que se referem as demonstrações contábeis[897].

Pode a Administração exigir do licitante declaração, assinada por contador habilitado, de que a empresa atende aos índices estipulados no edital[898].

É vedado à Administração exigir índices não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira, ou com valores que extrapolam o necessário para atestar que a empresa possui condições de executar o contrato. Também não se admite demandar valores mínimos de faturamento anterior, bem como índices de rentabilidade e de lucratividade[899], já que tais informações não são necessárias à análise de situação econômico-financeira, que é focada em liquidez e solvência.

Pode ser demandado do licitante que apresente a relação dos compromissos assumidos que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados, ou seja, consideram-se apenas obrigações remanescentes dos contratos[900].

Além das demonstrações contábeis, do atendimento aos índices econômicos e da certidão negativa de falência, poderá ser exigido do licitante, desde que previsto em edital, para contratações de compras para entrega futura ou para execução de obras e serviços, a comprovação de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo limitada a 10% do valor que a Administração estimou para a contratação[901].

Para a habilitação econômico-financeira dos consórcios, é permitido que o cálculo dos indicadores seja realizado a partir do somatório dos valores constantes das contas contábeis de cada consorciado (não é permitido o somatório de índices) [902].

E, caso o licitante seja cooperativa, os documentos deverão ser acompanhados da comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço, da comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato, e comprovação do envio do balanço geral e do relatório do exercício social ao órgão de controle[903].

Quadro 268 - Referências normativas para a habilitação econômico-financeira

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital.

§ 1º As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura. [...]

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;

II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.

§ 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.

§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.

§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

§ 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 37. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem no País, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados em tradução livre.

Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser empresa estrangeira que não funcione no País, para fins de assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, os documentos exigidos para a habilitação serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.

Art. 38. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, será observado o disposto no art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021.

IN - Seges/ME 116/2021

Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 5º O edital ou o aviso de contratação direta deverá conter, dentre outras cláusulas: [...]

c) certidão negativa de insolvência civil;

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

11. Das condições de habilitação econômico-financeira:

11.1. Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir:

a) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao último exercício social, comprovando índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC), e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um);

b) Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social;

c) Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da Lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta;

d) Declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII-E de que um doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante que poderá ser atualizado na forma descrita na alínea "c" acima, observados os seguintes requisitos:

d.1. a declaração deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), relativa ao último exercício social; e

d.2. caso a diferença entre a declaração e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.

e) Certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

11.2. Nas contratações de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra e dos serviços não continuados ou por escopo poderão ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com requisitos diferenciados, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessário que exista justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório, na forma do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993

10.5. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação): [...]

c) a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço; [...]

e) a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato;

f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764, de 1971; [...]

12. Justificadamente, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, constantes deste Anexo VII-A, poderão ser adaptados, suprimidos ou acrescidos de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993.

Portaria - TCU 121/2023

Art. 80. A mensuração dos indicadores de qualificação econômico-financeira será realizada por meio de dados obtidos:

I - nos dois últimos balanços patrimoniais exigíveis na forma da lei e de regulamentos na data de realização da licitação, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios;

II - nas duas últimas Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE) apresentadas na forma da lei; e

III - na relação de contratos firmados com a iniciativa privada e com a Administração Pública, vigentes na data da sessão pública de abertura do procedimento licitatório, contendo o nome do contratante, o CNPJ, a data de assinatura do contrato, a vigência e o valor anual do contrato, ou, se o contrato tiver sido assinado com vigência inferior a doze meses, o valor total do contrato.

§ 1° Os indicadores previstos no edital serão calculados por exercício, de forma a apresentar dois conjuntos de indicadores relativos a cada período a que se referem as demonstrações contábeis.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 269 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 289

A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade.

Súmula - TCU 275

Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir dos licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.

Acórdão 1697/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] Para fins de exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica, limpeza hospitalar não é atividade compatível em características com limpeza predial comum, pois não basta a mera aptidão da empresa contratada para a gestão de mão de obra, sendo necessária a especialização.

Acórdão 2268/2022-TCU-Plenário

d) dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha identificada no Pregão Eletrônico 21100/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: exigência contida no subitem 9.10.5.1 do edital, de comprovação de Capital Circulante Líquido (CCL) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado para a contratação, e não do valor equivalente ao período de doze meses, contrariando o entendimento do TCU, exposto na fundamentação do Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, relator Ministro Aroldo Cedraz, corroborada pelos Acórdão 2763/2016-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, e 1.335/2010-TCU-Plenário, relator Ministro José Mucio;

Acórdão 2026/2022-TCU-Plenário

1.6.1. dar ciência à [omissis], com vistas a que sejam adotadas medidas internas necessárias à prevenção de ocorrências semelhantes, e com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, de que a exigência contida no item 9.12 do instrumento convocatório, que dispensa o microempreendedor individual (MEI) da apresentação de balanço patrimonial e das demonstrações contábeis do último exercício, contraria o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, o art. 31, incisos I e II, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 133/2022-TCU-Plenário.

Acórdão 1857/2022-TCU-Plenário

1.7.2. dar ciência a [omissis],, com fundamento no art. 9º, inciso I da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Presencial 1/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: [...]

.7.2.3. desobrigação de apresentação de balanço patrimonial, prevista no item 12.2 do edital, em desacordo com art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdão 5221/2016-TCU-Segunda Câmara e 8.330/2017-2ª Câmara, devendo os benefícios à participação de licitações concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte serem aqueles estabelecidos pela Lei Complementar 123/2006;

Acórdão 970/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Para fins de qualificação econômico-financeira de licitante, as exigências de capital circulante líquido de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação e de declaração de patrimônio líquido superior a 1/12 dos contratos firmados são adotadas, como regra, nos certames para prestação de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva, devendo ser justificadas no processo administrativo da licitação quando se tratar de serviços de outra natureza, com demonstração das peculiaridades do objeto e, principalmente, do percentual adotado (itens 11.1 e 11.2 do Anexo VII-A da IN-MP 5/2017) .

Acórdão 2265/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005).

[Voto] 27. As conclusões do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU são igualmente esclarecedoras:

"d) a certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, II, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira;

e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005;

f) se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório;

g) a empresa em recuperação judicial com plano de recuperação, acolhido, como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira;

h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial."

28.Portanto, em linha com as conclusões do parecer supracitado, entendo que é cabível a exigência de certidão negativa de recuperação judicial para que a administração tome conhecimento da situação da empresa licitante e, por conseguinte, possa avaliar a situação de eventual processo de recuperação judicial por meio das diligências cabíveis, não havendo de se falar em inabilitação imediata da empresa que se encontrar em recuperação judicial.

Acórdão 1321/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A fixação, para fins de habilitação, de percentual de patrimônio líquido mínimo em relação ao valor estimado da contratação (art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei 8.666/1993) deve ser justificada nos autos do processo licitatório, realizando-se estudo de mercado com vistas a verificar o seu potencial restritivo, sob pena de violação ao art. 3º, § 1º, inciso I, do Estatuto de Licitações.

Acórdão 1201/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

Acórdão 2304/2019-TCU-Plenário

9.4. dar ciência ao [omissis] sobre as seguintes impropriedades identificadas na concorrência 1/2019 para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes em outros certames:

9.4.1. a exigência de cópia integral do livro diário, como requisito de habilitação constante do item 4.2.10.1.2, "a", do edital, contraria o princípio da eficiência administrativa e a jurisprudência do Tribunal, sendo suficiente para a análise da qualificação econômico-financeira apenas cópia das páginas referentes ao balanço patrimonial, às demonstrações contábeis e aos termos de abertura e de encerramento;

Acórdão 8330/2017-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Em licitação que permita a participação de pessoas físicas e jurídicas para disputa do mesmo objeto, havendo para as pessoas jurídicas exigência de certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial deve-se, também, em observância ao princípio da isonomia, exigir da licitante pessoa física a certidão negativa de insolvência civil expedida pela Justiça Estadual.

[Enunciado] O tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte para comprovação de regularidade fiscal, previsto na Lei Complementar 123/2006, não se estende à qualificação econômico-financeira.

Acórdão 7982/2017-TCU-Segunda Câmara

9.4. dar ciência ao [omissis] sobre as seguintes ocorrências, verificadas nas tomadas de preço 2 e 3/2017, a fim de que adote, se ainda não o fez, as medidas necessárias para evitar sua repetição nas próximas licitações: [...]

9.4.9. exigência, sem a devida fundamentação, de índices aparentemente excessivos e não usuais para comprovação da boa situação econômico-financeira, tais como liquidez geral e liquidez corrente maiores do que 2, endividamento geral menor que 0,35 e capacidade financeira anual maior do que o valor licitado (subitem 7.6.4, alínea "e") , em desrespeito aos princípios da motivação e da competitividade e à jurisprudência do TCU (Acórdão 932/2013-TCU-Plenário e 6.130/2012 da 2ª Câmara);

Acórdão 2994/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Não há vedação legal à apresentação de balanços intermediários para fins de qualificação econômico-financeira em licitação, desde que se comprove que o estatuto social da empresa autoriza sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976. O conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício, e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações.

Acórdão 484/2007-TCU-Plenário

9.3. determinar à [omissis], com fundamento no art. 250, II, do Regimento Interno/TCU, que:

9.3.1. nos próximos certames promovidos pela estatal em que o objeto for dividido em lotes, os requisitos de habilitação econômico-financeira sejam estabelecidos individualmente, e não em relação a todos os lotes, cumulativamente, para os quais a licitante formule propostas, reiterando que o estabelecimento de condições para a habilitação econômico-financeira visa a assegurar garantias mínimas de que o contratado cumprirá as obrigações advindas da avença;

[Voto] Não cabe condicionar a participação de empresas interessadas em mais de um lote à comprovação de patrimônio líquido de forma cumulativa, ou seja, é indevida a exigência de que as interessadas comprovem possuir patrimônio líquido igual ou superior ao somatório dos patrimônios líquidos mínimos exigidos para cada lote.

A jurisprudência desta Corte, fundamentada nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e no art.3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é pacífica no sentido de considerar que as exigências de habilitação no certame licitatório devem ser compatíveis com a garantia da execução do futuro contrato. No caso de licitações cujo objeto é divisível, as exigências devem adequar-se a essa divisibilidade. Nesse sentido, é a Súmula TCU 247: [...]

Por outro lado, não se confunde balanço provisório com balanço intermediário. Aquele consiste em uma avaliação precária, cujo conteúdo não é definitivo. O balanço provisório admite retificação ampla posterior e corresponde a um documento sem maiores efeitos jurídicos. Já o balanço intermediário consiste em documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação empresarial no curso do exercício. A figura do balanço intermediário deverá estar prevista no estatuto ou decorrer de lei.

Acórdão 1899/2006-TCU-Plenário

9.3. determinar à [omissis], com fundamento no art. 43 da Lei 8.443/92 e no art. 250 do Regimento Interno/TCU, que:

9.3.1. quando realizar licitação para contratação de obras ou serviços custeados com recursos federais, atente para a fiel observância das normas pertinentes da Lei 8.666/93, especialmente de modo a evitar a repetição das irregularidades verificadas na Concorrência [omissis], quais sejam a excessividade dos valores exigidos para os índices contábeis de qualificação econômico-financeira e a falta de justificativa fundamentada para sua adoção (art. 31, §§ 1º e 5º); e a utilização de uma mesma licitação para objetos distintos - obras de infraestrutura em vias urbanas e fornecimento de mão de obra para construção de unidades habitacionais (art. 23, §§ 1º e 2º);

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "qualificação econômico-financeira".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 270 - Riscos relacionados

Riscos

Empresas sem qualificação econômico-financeira adequada para a execução do objeto participando da licitação, levando à contratação de licitante incapaz de executar a avença, com consequente não obtenção do objeto contratado e descumprimento, pelo contratado, das obrigações previstas no contrato.

Falta de clareza sobre como serão utilizadas as informações presentes nos dois balanços patrimoniais exigidos pela Administração para compor os índices de avaliação de situação econômico-financeira dos licitantes, levando a interpretações divergentes entre a Administração e os licitantes, com consequentes questionamentos em caso de inabilitação econômico-financeira e paralisação do certame.

Fonte: Tribunal de Contas da União, 2014, item "Critérios de seleção do fornecedor".

5.6. Recurso e pedido de reconsideração

O recurso é instrumento utilizado para impugnar as seguintes decisões relativas ao metaprocesso de contratação[904]:

a) deferimento ou indeferimento de pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, procedimentos abordados, respectivamente, nos arts. 80 e 87 da Lei 14.133/2021;

b) julgamento das propostas;

c) habilitação ou inabilitação de licitante;

d) anulação ou revogação da licitação;

e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração; e

f) aplicação de sanções de advertência, multa e de impedimento de licitar e contratar.

Interpõe-se recurso por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes[905]. Para isso, será assegurado ao licitante a vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses[906].

O prazo para apresentar o recurso é de três dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata da respectiva decisão. Contudo, para recurso referente à aplicação de sanções, o prazo para interposição é mais extenso - 15 dias úteis[907].

Convém ressaltar ainda que, para impugnar decisões relativas ao julgamento das propostas e à habilitação ou inabilitação, o licitante deverá manifestar imediatamente a intenção de recorrer, sob pena de preclusão, tanto na conclusão da etapa de julgamento, que ocorrerá com a aceitação de uma das propostas, como também no momento da habilitação do fornecedor[908].

Como a fase recursal é única, o prazo para apresentação das razões recursais será contado a partir da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases (habilitação antes do julgamento), da ata de julgamento das propostas[909].

Importante mencionar que a contagem dos prazos segue o disposto no art. 183 da Lei 14.133/2021.

O recurso deve ser dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que terá três dias úteis para reconsiderar ou encaminhar o recurso à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de dez dias úteis, contado do recebimento dos autos. Para impugnação da aplicação das sanções de advertência, multa e de impedimento de licitar e contratar, a autoridade recorrida terá cinco dias úteis para acolher o recurso ou encaminhar à autoridade superior, a qual terá vinte dias úteis para decidir[910].

Para os atos dos quais não caiba recurso (decisões não elencadas no art. 165, inciso I, e no art. 166 da Lei 14.133/2021), é possível fazer pedido de reconsideração à autoridade que tiver proferido a decisão, a ser apresentado também no prazo de três dias úteis contado da data de intimação relativa ao ato.

O pedido de reconsideração é cabível ainda para contestar a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar e, nesse caso, o prazo para interposição será de quinze dias úteis, contado da data da intimação, e deverá ser decidido no prazo máximo de vinte dias úteis (pelas autoridades mencionadas no art. 156, § 6º, da Lei 14.133/2021), contado do seu recebimento[911].

Ambas as formas de impugnação têm efeito suspensivo até a decisão final da autoridade competente[912]. Ademais, os outros licitantes poderão apresentar contrarrazões para o recurso interposto, também no prazo de três dias úteis, que terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso[913].

Conforme dispõe a Lei 14.133/2021, a autoridade competente, na elaboração de suas decisões recursais, será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias[914]. Se o recurso for acolhido, será invalidado apenas ato insuscetível de aproveitamento[915].

O recurso não será conhecido quando interposto fora do prazo, por quem não seja legitimado, após exaurida a esfera administrativa, ou perante órgão incompetente. Nessa última hipótese, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso[916].

O recurso não conhecido não impede a Administração de rever de ofício qualquer ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa[917].

Mais uma vez, vale lembrar que julgados do TCU têm orientado aos autores de representações que acionem, primeiramente, o órgão ou entidade licitante, evitando a apresentação de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto ao Tribunal, sob pena de acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público[918].

Quadro 271 - Referências normativas para os recursos

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

b) julgamento das propostas;

c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

d) anulação ou revogação da licitação;

e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;

II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico.

§ 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas "b" e "c" do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento;

II - a apreciação dar-se-á em fase única.

§ 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

§ 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.

§ 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.

§ 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.

Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.

Lei 9.784/1999

Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. [...]

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Intenção de recorrer e prazo para recurso

Art. 37. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 1º As razões do recurso deverão ser apresentadas em momento único, em campo próprio no sistema, no prazo de três dias úteis, contados a partir da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 7º, da ata de julgamento.

§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.

§ 3º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

§ 4º O acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não possam ser aproveitados.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Intenção de recorrer e prazo para recurso

Art. 47. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 1º As razões do recurso deverão ser apresentadas em momento único, em campo próprio no sistema, no prazo de três dias úteis, contados a partir da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 8º, da ata de julgamento.

§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.

§ 3º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

§ 4º O acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não possam ser aproveitados.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

DA INTENÇÃO DE RECORRER E DA FASE RECURSAL

Intenção de recorrer e prazo para recurso

Art. 40. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, de forma imediata após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 1º As razões do recurso deverão ser apresentadas em momento único, em campo próprio no sistema, no prazo de três dias úteis, contados a partir da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 8º, da ata de julgamento.

§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.

§ 3º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

§ 4º O acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não possam ser aproveitados.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 272 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 378/2022-TCU-Plenário

9.4. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na Concorrência 2/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: [...]

9.4.4. a ausência de exposição de motivos para a rejeição de cada uma das alegações do recorrente contraria a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdãos do Plenário 1188/2011 e 709/2007;

Acórdão 2699/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A rejeição sumária da intenção de recurso no âmbito de pregão eletrônico afronta os arts. 2º, § 1º, e 4º, incisos XVIII e XX, da Lei 10.520/2002, e 44, § 3º, do Decreto 10.024/2019, uma vez que o registro da intenção de recurso deve atender aos requisitos de sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, não podendo ter seu mérito julgado de antemão.

Acórdão 2435/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] No pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo irregularidade a denegação fundada em exame prévio do mérito do pedido.

Acórdão 2143/2021-TCU-Plenário

9.4. determinar aos [omissis], com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 30 dias, providenciem a anulação do Pregão Eletrônico 28/2020, informando ao TCU, no mesmo prazo, os encaminhamentos realizados, e, caso optem pela realização de novo certame, elaborem seu edital escoimado dos vícios abaixo listados: [...]

9.4.4. ampliação do critério para desclassificação do representante, incialmente embasada no critério de inexequibilidade da proposta, para inexequibilidade e descumprimento do item 12.3.6 do edital, sem que à licitante fosse dada oportunidade de defesa, em inobservância aos princípios da motivação dos atos administrativos, contraditório e ampla defesa;

Acórdão 337/2021-TCU-Plenário

[Voto] 14. Apesar de o [omissis] ter alegado que a desclassificação das representantes deveu-se à divergência na marca indicada no certificado, a motivação da desclassificação das propostas das representantes, registrada em ata (peça 5, p. 5), foi a ausência de apresentação de certificado com acreditação do Inmetro e tradução juramentada.

15. Ocorre que, no julgamento dos recursos, o [omissis], registrou que o motivo principal da recusa dos certificados teria sido a divergência na marca indicada.

16.Tal mudança de entendimento caracteriza inovação em fase recursal, prática contrária às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, extraídas do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Acórdão 1167/2018-TCU-Segunda Câmara

9.7 dar ciência à [omissis] das seguintes falhas identificadas na execução do Pregão Eletrônico 72/2015: [...]

9.7.3 demora excessiva no processamento de análise de proposta comercial e recurso, com infringência aos princípios da eficiência (CF art. 37, caput), da razoável duração do processo (CF art. 5º, LXXVIII), bem como à Lei 8.666/1993, art. 109, § 4º; e Lei 9.784/1999, art. 24;

Acórdão 11373/2016-TCU-Segunda Câmara

9.2. dar ciência à [omissis] dos seguintes fatos, a fim de que sejam adotadas medidas para prevenção de ocorrências semelhantes:

9.2.1. ausência de publicidade das informações do recurso e motivos da desqualificação de licitante, em desacordo com o art. 3º da Lei 8.666/1993 e com o Decreto 5.450/2005, art. 30, incisos XI e XII;

Acórdão 815/2015-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É ilegal o indeferimento sumário do mérito de recurso fundamentado e apresentado tempestivamente durante a fase da manifestação de intenção de recorrer (art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002).

Acórdão 3240/2014-TCU-Plenário

1.7.1. dar ciência, nos termos da Portaria Segecex 13/2011, ao [omissis], que a ausência de motivação aos seus atos administrativos, como o ocorrido na resposta dada pela CPL ao recurso administrativo apresentado pela empresa [omissis] em face da decisão que declarou vencedora do certame a empresa [omissis., afronta o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99;

Acórdão 1542/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Em pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais. Evidenciada a ausência de motivação para a interposição, compete ao pregoeiro a rejeição do recurso.

Acórdão 795/2014-TCU-Segunda Câmara

1.7.1.1. faça constar no Sistema Comprasnet os fundamentos para o indeferimento dos recursos administrativos, em respeito aos princípios constitucionais da publicidade e da eficiência;

Acórdão 2883/2013-TCU-Plenário

A finalidade de o pregoeiro examinar, previamente, a admissibilidade de um recurso é afastar do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempestividade, de modo a se aferir se a intenção do recorrente possui, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Não se trata de examinar o mérito recursal, o que compete à autoridade superior.

Acórdão 9036/2011-TCU-Primeira Câmara

9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição:

9.3.2. recusa imotivada da intenção de recurso da empresa [omissis], no que se refere ao item 5 do Pregão Eletrônico 26/2010, uma vez que os motivos eleitos para recusa não guardam pertinência com os motivos da intenção, em desacordo, pois, com dever de motivação dos atos administrativos expresso no art. 50 da Lei 9.784/1999;

[Enunciado] A negativa quanto à intenção de recurso em pregão apresentado por empresa licitante deve encontrar motivação expressa, ante o que estabelece o art. 50 da Lei 9.784/1999.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "recurso".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "intenção de recurso".

Execute consulta na base de acórdãos do TCU. Pesquise por: "14.133/2021" AND "recurso administrativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 273 - Riscos relacionados

Riscos

Avaliação do mérito do recurso durante a fase de intenção de recursos, levando ao indeferimento de recurso em fase inapropriada e por órgão ou autoridade incompetente para apreciar o recurso, com consequente nulidade da decisão, necessidade de refazimento de todos os atos decorrentes do ato nulo e, portanto, atraso do procedimento licitatório.

Indeferimento de recurso com base em novos argumentos, não apresentados quando do ato decisório, levando à afronta aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com consequente nulidade da decisão, necessidade de refazimento de todos os atos decorrentes do ato nulo e, portanto, atraso do procedimento licitatório.

Fonte: Elaboração própria; Tribunal de Contas da União, 2014, item "seleção do fornecedor".

5.7. Encerramento da licitação

Finalizadas as fases de julgamento das propostas e de habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior[919], a qual poderá adotar as seguintes providências, no prazo de até 30 dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada[920]:

a) determinar o retorno de processo para correção de irregularidades;

b) revogar a licitação, por motivo de conveniência e oportunidade;

c) anular a licitação, por iniciativa da Administração ou por provocação de terceiros, sempre que a ilegalidade detectada seja insanável; e

d) adjudicar o objeto ao licitante vencedor e homologar a licitação.

A primeira alternativa possibilita o retorno dos autos para a correção das irregularidades, quando houver vício sanável no processo[921]. Assim, o legislador impôs, como regra, a convalidação do ato, sempre que for possível o saneamento. O dispositivo vai ao encontro do art. 12, inciso III, e do art. 64 da Lei 14.133/2021, que estabeleceram alguns parâmetros a serem considerados na avaliação quanto à possibilidade de saneamento:

Art. 12 [...] III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo; [...]

Art. 64 [...] § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

A segunda possibilidade trata da prerrogativa da Administração para revogar o procedimento, por motivo de conveniência e oportunidade, diante de fato superveniente (fato novo ou somente conhecido após o ato), devidamente comprovado, que tenha tornado o procedimento inconveniente ou inoportuno. Além disso, deve atender ao interesse público e garantir manifestação prévia dos interessados[922]. Vale lembrar que a revogação não pode ocorrer depois de assinado o contrato.

Se for identificada ilegalidade insanável, caberá a anulação dos atos defeituosos, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, desde que assegurada a prévia manifestação dos interessados[923]. Não necessariamente será anulado todo o procedimento licitatório, mas apenas os atos não passíveis de convalidação. Ademais, deverá ser apurada a responsabilidade de quem tenha dado causa à anulação[924].

É importante mencionar que a anulação deve ser justificada, indicando de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas[925]. Além disso, "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé"[926].

Não havendo vícios no processo, a autoridade superior adjudicará o objeto ao vencedor do certame e homologará a licitação.

A adjudicação cria para o licitante vencedor o direito subjetivo de não ser preterido em favor de outro licitante e de ser contratado caso a Administração decida, de fato, firmar o contrato.

A homologação, por seu turno, ratifica todo o processo licitatório e confere aos atos praticados aprovação para que produzam os efeitos jurídicos necessários. Cabe à autoridade superior verificar a legalidade dos atos praticados na licitação e a conveniência, para a Administração, da contratação do objeto licitado[927].

Homologada a licitação, encerra-se o processo licitatório.

Quadro 274 - Referências normativas para o encerramento da licitação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.

§ 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação.

Lei 9.784/1999

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...]

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

[...]

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Decreto 10.193/2019

Estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal. [...]

Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Decreto 11.246/2022

Art. 14. Caberá ao agente de contratação, em especial: [...]

d) sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas; e [...]

i) encaminhar o processo instruído, após encerradas as fases de julgamento e de habilitação e exauridos os recursos administrativos, à autoridade superior para adjudicação e para homologação. [...]

Art. 17. Caberá à comissão de contratação: [...]

III - sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos de habilitação e a sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, e atribuir-lhes eficácia para fins de habilitação e de classificação; e

Decreto 9.830/2019

Art. 2º A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos.

§ 1º A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa.

§ 2º A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram.

§ 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão. [...]

Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas.

§ 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação.

§ 2ºA motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade.

§ 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus efeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais.

§ 4º Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a Administração Pública e para o administrado:

I - restringir os efeitos da declaração; ou

II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido.

§ 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da Administração Pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 41. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos

administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior para adjudicar o objeto e homologar o procedimento, observado o disposto no art. 71 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 44. A autoridade superior poderá revogar o procedimento licitatório de que trata esta

Instrução Normativa por motivo de conveniência e oportunidade, e deverá anular por ilegalidade insanável, de ofício ou por provocação de terceiros, assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 1º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 2º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios

insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 3º Na hipótese da ilegalidade de que trata o caput ser constatada durante a execução

contratual, aplica-se o disposto no art. 147 da Lei nº 14.133, de 2021.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 52. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior para adjudicar o objeto e homologar o procedimento, observado o disposto no art. 71 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 57. A autoridade superior poderá revogar o procedimento licitatório de que trata esta Instrução Normativa por motivo de conveniência e oportunidade, e deverá anular por ilegalidade insanável, de ofício ou por provocação de terceiros, assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 1º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 2º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 3º Na hipótese da ilegalidade de que trata o caput ser constatada durante a execução contratual, aplica-se o disposto no art. 147 da Lei nº 14.133, de 2021.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Adjudicação objeto e homologação do procedimento

Art. 44. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior para adjudicar o objeto e homologar o procedimento, observado o disposto no art. 71 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Revogação e anulação

Art. 47. A autoridade superior poderá revogar o procedimento licitatório de que trata esta Instrução Normativa por motivo de conveniência e oportunidade, e deverá anular por ilegalidade insanável, de ofício ou por provocação de terceiros, assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 1º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 2º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 3º Na hipótese da ilegalidade de que trata o caput ser constatada durante a execução contratual, aplica-se o disposto no art. 147 da Lei nº 14.133, de 2021.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 275 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 13748/2018-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O risco de prejuízos para a Administração decorrentes de eventual paralisação do certame pode justificar a convalidação de atos irregulares, a exemplo de ilícita desclassificação de proposta de licitante, de forma a preservar o interesse público, pois a atuação do Poder Público não pode ocasionar um dano maior do que aquele que objetiva combater com a medida administrativa.

Acórdão 421/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] É possível o prosseguimento de licitação em que o TCU verificou desclassificação indevida de licitante, desde que haja a anulação do ato eivado de vício e o certame retome ao momento imediatamente anterior a esse ato.

Acórdão 5431/2017-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] O perigo de dano ao erário pode justificar a convalidação de atos irregulares, a exemplo de ilícita desclassificação de propostas de licitantes, de forma a preservar o interesse público, pois a atuação do Poder Público não pode ocasionar um dano maior do que aquele que objetiva combater com a medida administrativa.

Acórdão 637/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] É facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame do momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002.

Acórdão 455/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Constatado fato superveniente a motivar o desfazimento do processo licitatório por inconveniência e/ou inoportunidade, a Administração deve comunicar aos licitantes a intenção de revogação, oferecendo-lhes direito ao contraditório e à ampla defesa prévios, em prazo razoável.

Acórdão 3215/2016-TCU-Plenário

9.2. determinar ao [omissis] que:

9.2.1. observe o art. 49 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 50, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no sentido de que a revogação de processo licitatório deve ser precedida de fato superveniente devidamente comprovado, com pertinência e suficiente adequação para justificar a correspondente invalidação, mostrando-se necessária, ainda, a expressa motivação do ato;

Acórdão 1803/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O prazo decadencial a ser observado pela Administração no exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a ser a data da decisão final sobre o recurso.

Acórdão 2318/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] O termo inicial do prazo estabelecido no art. 54 da Lei 9.784/1999 para a Administração anular ato praticado em procedimento licitatório é a data da realização desse ato. Caso, porém, haja interposição de recurso contra tal ato, o termo inicial passa a ser a data da decisão desse recurso.

Acórdão 955/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] A revogação de processo licitatório é condicionada à ocorrência de fato superveniente, devidamente comprovado, que justifique tal medida.

Acórdão 1711/2010-TCU-Segunda Câmara

9.2. determinar, em caráter preventivo, à [omissis], que: [...]

9.2.3. ao proceder à revogação dos certames licitatórios, deixe claramente explícita a motivação condutora dessa revogação, a fim de que não fique sujeita a interpretações várias dos licitantes quanto aos reais motivos que conduziram à decisão de desfazimento, bem como para que se possa, adequadamente, permitir o acesso ao contraditório e à ampla defesa previstos no art. 49, § 3º, c/c o art. 109, inciso I, da Lei 8.666/1993 e art. 9º da Lei 10.520/2002;

9.2.4. quando do desfazimento do procedimento licitatório na modalidade pregão, observe o disposto nos arts. 49, § 3º, e 109, inciso I, da Lei 8.666/1993 quanto ao estabelecimento de contraditório e ampla defesa, a teor do que dispõe o art. 9º da Lei 10.520/2002, e

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "adjudicação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "nulidade".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "ato administrativo", subtema "revogação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "ato administrativo", subtema "anulação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "homologação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 276 - Riscos relacionados

Riscos

Homologação de licitação cujos atos estão eivados de erros insanáveis, levando à interposição de recursos e à anulação do certame, com consequentes prejuízos à Administração e atrasos no atendimento da necessidade que originou a licitação.

Revogação de licitação por fato ocorrido ou conhecido antes de encerrado o processo licitatório, levando à afronta aos princípios da transparência e da motivação e a questionamentos junto aos órgãos de controle ou ao Poder Judiciário, com consequentes anulação do ato de revogação e obrigatoriedade de retomada da licitação.

Fonte: Elaboração própria.

5.8. Infrações e sanções administrativas - licitantes

Primeiramente vale esclarecer que, como esta parte do manual trata do processo de seleção do fornecedor, serão abordadas neste momento somente as sanções aplicáveis aos licitantes. As sanções aplicáveis aos contratados estão citadas no item 6.1.8, referente à gestão contratual.

A Lei 14.133/2021 prevê as condutas passíveis de sancionamento para os licitantes e relaciona as sanções a elas aplicáveis[928]. As infrações são as seguintes[929]:

a) deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

b) não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

c) não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

d) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação;

e) fraudar a licitação;

f) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

g) praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; e

h) praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção, vide Quadro 278) . Nesse caso, as infrações devem ser apuradas de forma conjunta, num mesmo processo, sob o rito procedimental e a autoridade competente previstos na Lei Anticorrupção[930].

As sanções aplicáveis a cada tipo de infração administrativa são as seguintes [931]:

a) multa, calculada na forma do edital. Não poderá ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta;

b) impedimento de licitar e contratar, que impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de três anos; e

c) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos. Deve ser precedida de análise jurídica. No que tange à competência para aplicação, a Lei 14.133/2021 dispõe que:

Art. 156 [...]

§ 6º [...]

I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento. (Grifo nosso)

A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista na Lei 8.666/1993, deixa de existir. Em vez disso, é incorporado o impedimento de licitar, previsto no art. 7º da Lei 10.520/2002. Ademais, enquanto o prazo para suspensão temporária e impedimento de contratar era de até dois anos, o novo prazo para o impedimento de licitar é de até três anos[932].

O Quadro 277 a seguir resume as infrações pelas quais os licitantes podem ser responsabilizados e as respectivas sanções.

Quadro 277 - Infrações relacionadas ao processo de seleção do fornecedor

Infrações

Sanções aplicáveis

• deixar de entregar a documentação exigida para o certame (art. 155, inciso IV)

• não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado (art. 155, inciso V)

• não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; (art. 155, inciso VI)

• impedimento de licitar e contratar (art. 156, inciso III, § 4º) ou com declaração de inidoneidade, quando a infração justificar imposição de penalidade mais grave que o impedimento de licitar e contratar (art. 156, inciso IV, § 5º)

• cumulativamente com multa (art. 156, inciso II, §§ 3º e 7º)

• apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação (art. 155, inciso VIII)

• fraudar a licitação (art. 155, inciso IX)

• comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza (art. 155, inciso X)

• praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação (art. 155, inciso XI)

• praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei 12.846/2013 (art. 155, inciso XII)

• declaração de inidoneidade (art. 156, inciso IV, § 5º)

• cumulativamente com multa (art. 156, inciso II, §§ 3º e 7º)

Fonte: Elaboração própria.

A terceira mudança importante é a previsão de um prazo para a declaração de inidoneidade. Enquanto a Lei 8.666/1993 previa a aplicação da pena enquanto perdurassem os motivos determinantes da punição ou até que fosse promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, a Lei 14.133/2021 estabelece um prazo de três a seis anos[933].

A declaração de inidoneidade pode ser aplicada também pelo TCU, pelo prazo de até cinco anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, em casos de fraude comprovada à licitação em certames realizados pela Administração Pública federal ou por organizações públicas de outros entes federativos quando aplicando recursos federais decorrentes de transferências voluntárias da União[934].

Essa sanção não deve ser confundida com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar prevista na Lei 14.133/2021, que pode ser aplicada pela própria Administração contratante. De acordo com a Nova Lei de Licitações, o licitante declarado inidôneo poderá buscar reabilitação após o transcurso do prazo de três anos e quando atendidos cumulativamente os requisitos do art. 163 da Lei.

Por sua vez, a declaração de inidoneidade imposta pelo TCU só pode ser revista mediante a utilização, pelo interessado, dos meios recursais disponíveis nas normas de processos do Tribunal . Além disso, o prazo de suspensão que o TCU pode impor é de até cinco anos e não de seis anos, conforme estabelecido na Lei 14.133/2021.

É importante observar que, quanto ao alcance das sanções, a Lei 14.133/2021 prevê que o impedimento de licitar e contratar tem extensão limitada ao âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que a tiver aplicado. Já para a declaração de inidoneidade, a Lei estende esse alcance para atingir a Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos[935]. Além disso, ambas as restrições podem não afetar contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade, comprometendo apenas os futuros contratos ou as renovações contratuais[936] (efeito ex nunc).

Contudo, a ausência do efeito rescisório automático não impede a Administração, no uso do seu poder discricionário, rescindir os contratos em andamento, nos casos previstos em lei.

A aplicação de sanções só pode ocorrer após processo administrativo sancionatório que garanta ao responsável o contraditório e ampla defesa[937]. Nas hipóteses de aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade, será necessário instaurar processo de responsabilização, conduzido por comissão especial composta de dois ou mais servidores estáveis[938].

Se o contratante não dispuser de servidores estatutários em seu quadro funcional, a comissão processante deve ser composta por empregados públicos dos quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, três anos de serviço na organização[939].

A Lei prevê, no processo de responsabilização, que caso haja deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante terá o prazo de quinze dias úteis para apresentar alegações finais, contados a partir da data da intimação. Além disso, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas devem ser indeferidas [940].

Para aplicação de multa, a Administração deve dar ao interessado a oportunidade de se defender no prazo de quinze dias úteis, contados da data de sua intimação[941].

O prazo prescricional para aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade é de cinco anos, contados da ciência da infração pela Administração[942]. A prescrição é interrompida[943] pela instauração do processo de responsabilização, ou suspensa pela celebração de acordo de leniência ou por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa[944].

Adicionalmente, a dosimetria das penas deve considerar o grau de culpabilidade do responsável, observando-se[945]:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Da decisão proferida, cabe recurso na forma dos arts. 166 e 167 da Lei 14.133/2021 em relação à multa e ao impedimento de licitar e contratar. No que tange à declaração de inidoneidade, cabe pedido de reconsideração. Tanto o recurso quanto o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente[946].

A Administração deve atualizar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), no prazo máximo quinze dias úteis, contado da data de aplicação da sanção[947]. Ambos os cadastros poderão ser acessados por meio do Portal Nacional de Compras Públicas [948]. Vale mencionar que admitir à licitação ou contratar empresa ou profissional declarado inidôneo pode ensejar a responsabilização na esfera penal[949].

A Lei 14.133/2021 permite a reabilitação do licitante perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos os seguintes requisitos, cumulativamente[950]:

a) reparação integral do dano causado à Administração Pública;

b) pagamento da multa;

c) transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;

d) cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; e

e) análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.

Para sanções decorrentes de apresentação de declaração ou documentação falsa ou de prática de ato lesivo previsto no art. 5º da Lei 12.846/2013, a Lei 14.133/2021 exige, como condição de reabilitação do licitante, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável[951].

Ressalta-se que a aplicação das sanções não exclui a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública[952].

Por fim, destaca-se a previsão do art. 160 da Lei 14.133/2021 referente ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, para que os efeitos das sanções aplicadas a pessoas jurídicas sejam estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, bem como às empresas sucessoras ou às controladas ou coligadas, de fato ou de direito, com o sancionado[953].

A desconsideração da personalidade é permitida apenas quando comprovado que a pessoa jurídica foi utilizada para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos ou para provocar confusão patrimonial. Em todos os casos, devem ser observados o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia[954].

Quadro 278 - Referências normativas para infrações e sanções administrativas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:

I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.

§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo.

§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.

§ 9º A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.

Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso II do caput do art. 156 desta Lei, será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação.

Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.

§ 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.

§ 2º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

§ 3º Serão indeferidas pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.

§ 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:

I - interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo;

II - suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013;

III - suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

Art. 159. Os atos previstos como infrações administrativas nesta Lei ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na referida Lei.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

Art. 161. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal.

Parágrafo único. Para fins de aplicação das sanções previstas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 156 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.

Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.

Parágrafo único. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas nesta Lei.

Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:

I - reparação integral do dano causado à Administração Pública;

II - pagamento da multa;

III - transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;

IV - cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;

V - análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.

Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. [...]

Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.

Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias. [...]

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

"CAPÍTULO II-B

DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS [...]

Contratação inidônea

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

Lei 12.846/2013

Art. 5º Constituem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

§ 1º Considera-se Administração Pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à Administração Pública estrangeira as organizações públicas internacionais.

§ 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Lei 10.406/2002 (Código Civil)

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Lei 9.784/1999

Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. [...]

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...]

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. [...]

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a Administração Pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal)

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 43. Os licitantes estarão sujeitos às sanções administrativas previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e às demais cominações legais, resguardado o direito à ampla defesa.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 56. Os licitantes estarão sujeitos às sanções administrativas previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e às demais cominações legais, resguardado o direito à ampla defesa.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 46. Os licitantes estarão sujeitos às sanções administrativas previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e às demais cominações legais, resguardado o direito à ampla defesa.

IN - CNJ 94/2023

Dispõe sobre o procedimento de apuração e aplicação de penalidades às empresas participantes de licitação e às contratadas pelo Conselho Nacional de Justiça.

Portaria - TCU 127/2023

Dispõe sobre o processo de apuração de responsabilidade e aplicação de sanções em licitações e contratos administrativos no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU).

Enunciado - CJF 36/2023

Os limites previstos no art. 156, § 3º, da Lei n. 14.133/2021 deverão ser analisados em

conjunto com o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 15/2022

Dispõe sobre o processo administrativo sancionatório e a dosimetria na aplicação de penalidades decorrentes da prática de infrações definidas no art. 155 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito do Senado Federal. [...]

Orientação Normativa - AGU 49/2014

A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da união (art. 7° da Lei n° 10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei n° 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à administração, diante de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no caso concreto.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 279 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 8497/2022-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

Acórdão 2146/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] A não instauração de processo administrativo com vistas à aplicação de penalidade ao licitante que deixa de entregar a documentação de habilitação exigida no edital do pregão contraria o art. 7º da Lei 10.520/2002 e o art. 49, inciso II, do Decreto 10.024/2019.

Acórdão 8987/2020-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Quando o vínculo entre a Administração Pública e o particular deriva de um contrato, a responsabilidade é prioritariamente da pessoa jurídico contratado, por ter sido ela que se obrigou perante o Estado, não podendo o TCU atribuir a obrigação de indenizar às pessoas físicas que assinaram o termo contratual ou praticaram atos relacionados à avença na condição de representantes do contratado; salvo em hipóteses excepcionais relativas a conluios, abuso de direito ou prática de atos ilegais ou contrários às normas constitutivas ou regulamentares da entidade contratada, situações em que se aplica a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar sócios ou administradores.

Acórdão 1999/2019-TCU-Plenário

1.7.1. dar ciência à [omissis], com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, que a ausência da adoção, pelos agentes públicos responsáveis pelo processo licitatório, das providências administrativas cabíveis para apuração da conduta de empresas participantes de pregão que, uma vez convocadas pelo pregoeiro, deixam de apresentar a documentação exigida no certame com vistas à aferição de suas propostas segundo os preços supostamente mais vantajosos para a Administração, a exemplo do verificado quanto aos itens 1 e 2 do Pregão Eletrônico [omissis] (SRP) , constitui inobservância, por esses agentes, das medidas necessárias ao efetivo cumprimento do art. 7º da Lei 10.520/2002 para prevenção da conduta irregular desses participantes, podendo a conduta vir a ser objeto de sanção por este Tribunal.

Acórdão 7525/2017-TCU-Segunda Câmara

1.7. Dar ciência à [omissis] que, conforme orientação contida no item 9.5.1 do Acórdão 754/2015-TCU-Plenário, deve ser autuado processo administrativo com vistas a apurar os indícios de fraude identificados no Pregão Eletrônico 24/2017 - STF, aplicando as penalidades cabíveis às empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002, não cabendo ao TCU atuar em antecipação ou concorrência com os demais intervenientes de controle, salvo se presentes condições especialíssimas que assim justifiquem;

Acórdão 4481/2015-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Havendo abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o TCU aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar os sócios da empresa contratada pelo dano causado ao erário, com fundamento no art. 50 do Código Civil.

Acórdão 754/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/2002, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal.

Acórdão 1831/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] O abuso da personalidade jurídica evidenciado a partir de fatos como (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora permitem a desconsideração da personalidade jurídica desta última para estender a ela os efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à primeira, já que evidenciado o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea, sob nova denominação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): "sanção; desconsideração da personalidade jurídica. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

* Não é recomendável buscar por todos os termos numa só pesquisa.

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "Licitação" tema "sanção administrativa".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "Licitação", tema "pregão", subtema: sanção administrativa.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 280 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de capacidade técnica das comissões processantes, falta de clareza acerca das responsabilidades e dos procedimentos para condução dos processos administrativos com vistas à apuração de infrações cometidas por licitantes, e normas pertinentes para condução desses processos estão esparsas, levando à não instauração dos processos ou à instrução dos processos sem os elementos mínimos necessários à validade (p. ex., estabelecimento da conduta, tipificação, nexo de causalidade, culpabilidade, provas, garantia de contraditório e ampla defesa), com consequente nulidade dos procedimentos, quando aplicados, impossibilidade de sancionar o licitante pelas infrações cometidas, sensação de impunidade e ambiente propício à recorrência de condutas irregulares.

Desconsideração da dosimetria na aplicação das sanções (Lei 14.133/2021, art. 156, § 1º - natureza e a gravidade da infração, peculiaridades do caso concreto, circunstâncias agravantes ou atenuantes, danos), levando à falta de proporcionalidade e de razoabilidade da decisão, com consequentes questionamentos e anulação da sanção.

Falta de capacidade técnica do agente ou da comissão de contratação, levando à falta de (ou falha na) consulta de impedimentos de licitantes para participar da licitação e/ou contratar com a Administração Pública, levando à contratação de empresa com restrições, ou à paralisação da licitação e atraso no atendimento da necessidade da Administração.

Falta de atualização ou atualização intempestiva do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), levando à falta de publicidade da sanção aplicada e à ilegalidade por afronta ao art. 161 da Lei 14.133/2021, com consequente ineficácia da sanção e participação indevida em licitações e/ou contratação, por outras organizações públicas, de empresa com restrições.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 281 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Responsabilização de pessoas jurídicas na Lei Anticorrupção

Manual de Responsabilização de Entes Privados

CGU

Dosimetria na aplicação de sanções

Sugestão de Escalonamento das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

CGU

Fonte: Elaboração própria.

5.9. Procedimentos auxiliares

Os procedimentos auxiliares são ferramentas previstas na Lei 14.133/2021 com o objetivo de conferir maior eficiência e economicidade aos processos licitatórios e às contratações públicas. O art. 78 da referida Lei prevê os seguintes procedimentos auxiliares das licitações e das contratações:

a) credenciamento;

b) pré-qualificação;

c) procedimento de manifestação de interesse;

d) sistema de registro de preços; e

e) registro cadastral.

Os próximos itens apresentam comentários acerca de cada um desses procedimentos, cujos critérios e objetivos serão definidos em regulamento[955].

5.9.1. Credenciamento

O credenciamento é definido pela Lei 14.133/2021 como[956]:

processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados.

As regras do credenciamento estão previstas no art. 79 da referida Lei. Trata-se de um procedimento auxiliar utilizado quando se verifica, na fase de planejamento da contratação, que a melhor solução para a Administração é permitir que uma variedade de fornecedores se habilite para a prestação dos serviços ou fornecimento dos bens almejados, considerando que a existência de disputa e a escolha de um determinado fornecedor exclusivo não é possível ou não resulta em atendimento ao interesse público.

Portanto, no credenciamento, não é viável ou não é adequado realizar uma licitação para selecionar o fornecedor.

Vale esclarecer que esse procedimento auxiliar em nada se confunde com o credenciamento dos representantes dos licitantes, realizado por meio da apresentação de documentos de identificação na fase inicial de determinado certame.

O credenciamento ora analisado é um chamamento público, não havendo um processo licitatório instaurado, em que os interessados são credenciados junto à Administração de forma que todos possam ser contratados, observados critérios previamente estabelecidos, por meio de inexigibilidade de licitação[957].

A Lei prevê três hipóteses de contratações passíveis de utilização do credenciamento[958]:

a) paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

b) com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

c) em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção do fornecedor por meio de processo de licitação.

A situação paralela e não excludente trata do caso em que a contratação de vários fornecedores ou interessados em prestar os serviços é interessante para a Administração. É hipótese em que se contratam por inexigibilidade, por exemplo, leiloeiros oficiais, serviços de manutenção veicular, de produtores rurais para fornecimento de hortifrutigrangeiros[959]. Nessa hipótese, o edital deverá prever o valor da contratação. Ademais, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda[960].

A hipótese de seleção a critério de terceiros é aquela em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação. É o caso, por exemplo, de serviços médicos e de exames laboratoriais[961] e serviços bancários, cabendo ao beneficiário a escolha do prestador que melhor lhe convier. Recentemente, órgãos e entidades têm realizado credenciamentos para serviços de gerenciamento de vale alimentação e vale refeição. O edital de chamamento de interessados deverá definir o valor da contratação[962].

A situação de mercados fluidos abarca, por exemplo, a aquisição de passagens aéreas[963], caso em que há grande variação dos preços praticados de acordo com a dinâmica do mercado e é vantajoso para a Administração escolher entres as várias companhias aéreas credenciadas. Nessa hipótese, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação (preço do dia) [964].

Em todas essas situações de credenciamento, a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, com as condições padronizadas de contratação, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados[965].

Além disso, a Lei 14.133/2021 proíbe a subcontratação do objeto sem que haja autorização expressa da Administração[966].

Por fim, a Lei dispõe que será admitida a denúncia do contrato por qualquer das partes do contrato, nos prazos fixados no edital[967].

Quadro 282 - Referências normativas para o credenciamento

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a Leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na Lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. [...]

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...]

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:

I - credenciamento; [...]

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

IN - Seges/MP 3/2015

Art. 3º A aquisição de passagens aéreas será realizada diretamente das companhias aéreas credenciadas, sem intermediação de agência de turismo, salvo quando a demanda não estiver contemplada pelo credenciamento, quando houver impedimento para emissão junto à empresa credenciada ou em casos emergenciais devidamente justificados no SCDP, hipóteses em que será aplicado o procedimento previsto na Seção II desta Instrução Normativa.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO I

DEFINIÇÕES [...]

IV - CREDENCIAMENTO: ato administrativo de chamamento público destinado à pré-qualificação de todos os interessados que preencham os requisitos previamente determinados no ato convocatório, visando futura contratação, pelo preço definido pela Administração. [...]

ANEXO VII-B

DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO [...]

3. Do credenciamento

3.1. Para a contratação de prestação de serviços, os órgãos e entidades poderão utilizar o sistema de credenciamento, desde que atendidas às seguintes diretrizes:

a) justificar a inviabilidade de competição pela natureza da contratação do serviço a ser prestado;

b) comprovar que o interesse da Administração será melhor atendido mediante a contratação de um maior número de prestadores de serviço;

c) promover o chamamento público por meio do ato convocatório que definirá o objeto a ser executado, os requisitos de habilitação, as especificações técnicas indispensáveis, a fixação prévia de preços e os critérios para convocação dos credenciados;

d) garantir a igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido;

e) contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração;

3.2. O Sistema de Credenciamento ficará aberto pelo prazo estipulado no ato convocatório, renováveis por iguais e sucessivos períodos, para inscrição de novos interessados, desde que atendam aos requisitos do chamamento.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 283 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 5495/2022-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É possível a utilização de credenciamento (art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021), inclusive por empresas estatais, para contratação de serviço de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição, em substituição a licitação com critério de julgamento pelo menor preço, inviabilizada para esse tipo de contratação após a edição do Decreto 10.854/2021 e da MP 1.108/2021.

Acórdão 533/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Não viola o princípio da isonomia a utilização de critérios técnicos objetivos, mediante pontuação, para definir preferência em contratações decorrentes de credenciamento.

Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara

1.8.1. dar ciência ao [omissis] de que: [...]

1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado;

1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).

Acórdão 2977/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] O credenciamento é legítimo quando a administração planeja a realização de múltiplas contratações de um mesmo tipo de objeto, em determinado período, e demonstra que a opção por dispor da maior rede possível de fornecedores para contratação direta, sob condições uniformes e predefinidas, é a única viável ou é mais vantajosa do que outras alternativas para atendimento das finalidades almejadas, tais como licitação única ou múltiplas licitações, obrigando-se a contratar todos os interessados que satisfaçam os requisitos de habilitação e que venham a ser selecionados segundo procedimento objetivo e impessoal, a serem remunerados na forma estipulada no edital.

Acórdão 1094/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] É regular a aquisição, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.

Acórdão 436/2020-TCU-Plenário

9.2 nos termos do art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, dar ciência à [omissis] das seguintes orientações, em virtude das impropriedades identificadas no Credenciamento 2660/2019, com vistas a prevenir reincidências:

9.2.1 a divulgação antecipada, junto às empresas já credenciadas em procedimento anterior, de informações referentes a novo processo de credenciamento antes da publicação do respectivo edital colide com o princípio da isonomia e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Decisão 104/1995-TCU-Plenário e outras deliberações);

9.2.2 não se coaduna com os princípios regentes dos procedimentos licitatórios e assemelhados, bem como das seleções públicas em geral, a redução de prazos sob a motivação de reduzir o número de participantes;

9.2.3 na elaboração dos avisos de credenciamento, a escolha do prazo entre a publicação do edital e a entrega dos documentos, dentro da margem discricionária prevista no item 3.2.1.1 do Manual Normativo AD244 da Caixa Econômica Federal, deve guiar-se pelo interesse público e pelo princípio da razoabilidade, considerando as peculiaridades do objeto, a urgência da contratação, a extensão da documentação a ser apresentada e, ainda, a necessidade de atrair um número de interessados que represente o universo do mercado;

[Enunciado] O credenciamento, entendido como espécie de inexigibilidade de licitação, é ato administrativo de chamamento público de prestadores de serviços que satisfaçam determinados requisitos, constituindo etapa prévia à contratação, devendo-se oferecer a todos igual oportunidade de se credenciar.

Acórdão 352/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O credenciamento pode ser utilizado para a contratação de profissionais de saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas, quando se verifica a inviabilidade de competição para preenchimento das vagas, bem como quando a demanda pelos serviços é superior à oferta e é possível a contratação de todos os interessados, devendo a distribuição dos serviços entre os interessados se dar de forma objetiva e impessoal.

Acórdão 408/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] É ilegal o estabelecimento de critérios de classificação para a escolha de escritórios de advocacia por entidade da Administração em credenciamento.

Acórdão 351/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] Embora não esteja previsto nos incisos do art. 25 da Lei 8.666/1993, admite-se o credenciamento como hipótese de inexigibilidade inserida no caput do referido dispositivo legal, porquanto a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a Administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão. Para a regularidade da contratação direta, é indispensável a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelo seguinte termo: credenciamento;. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise pelo termo: credenciamento;

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 284 - Riscos relacionados

Riscos

Levantamento de mercado inadequado e falta de experiência da equipe de planejamento da contratação em relação ao objeto que se pretende credenciar, levando a exigências técnicas e de qualidade inadequadas, com consequentes requisitos de credenciamento insuficientes para garantir uma prestação satisfatória ao atendimento das necessidades do beneficiário.

Deficientes levantamento de mercado e pesquisa ou acompanhamento de preços, levando ao desconhecimento acerca da forma de atuação do mercado e dos preços praticados, com consequente fixação e manutenção de valores de contratação desvantajosos para a Administração.

Publicação de edital de chamamento sem os critérios objetivos de distribuição da demanda na hipótese de credenciamento paralelo e não excludente, deixando a cargo do gestor público a escolha dos credenciados, com consequente pessoalidade no tratamento dos credenciados, preterição e beneficiamento de um ou outro credenciado, e criação de ambiente propício à corrupção.

Prazo muito curto entre a publicação do chamamento público e a apresentação da documentação pelos interessados, levando à impossibilidade de que potenciais interessados elaborem e enviem a tempo os documentos solicitados pela Administração, com consequente menor número de credenciados.

Fonte: Elaboração própria.

5.9.2. Pré-qualificação

A pré-qualificação é definida como o procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto a ser contratado[968].

Trata-se de um instrumento que visa conferir racionalização aos processos licitatórios e redução de custos para os licitantes, permitindo que as condições de habilitação de potenciais fornecedores e de qualificação de produtos sejam aferidas previamente e utilizadas para várias licitações futuras ou mesmo contratações diretas.

A pré-qualificação não é um procedimento auxiliar novo, pois já era previsto no art. 114 da Lei 8.666/1993, o qual possibilitava a sua utilização sempre que o objeto da licitação recomendasse análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

A pré-qualificação prevista no regime geral anterior dizia respeito apenas aos fornecedores (subjetiva), não ao objeto a ser contratado (objetiva), além de ser restrita à modalidade licitatória de concorrência. Com a publicação das Leis 12.462/2011 (RDC) [969] e 13.303/2016 (Lei das Estatais) [970], a ideia de pré-qualificação foi expandida, passando a englobar tanto a pré-qualificação subjetiva (licitantes) quanto a objetiva (bens), aplicáveis a outras modalidades de licitação.

A Lei 14.133/2021 incorporou essa evolução, prevendo a sua utilização para selecionar previamente:

Art. 80 [...]

I - licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos;

II - bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração.

Além disso, como já mencionado, a Lei admitiu que os resultados de um único procedimento de pré-qualificação sejam utilizados para uma ou mais licitações compatíveis. Assim, para melhor adequação dos requisitos às contratações futuras, a Lei permite a segregação por grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores. Adicionalmente, é admitido realizar a pré-qualificação parcial ou total, abarcando alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação, inclusive a comprovação de qualidade de bens, quando for o caso[971].

No edital de pré-qualificação, devem constar as informações mínimas necessárias para definição do objeto, além da modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento[972].

Publicado o edital, o procedimento de pré-qualificação deve ficar permanentemente aberto para a inscrição de interessados (desde que mantido o interesse da Administração). Os certificados serão válidos por no máximo um ano, não podendo ultrapassar o prazo de validade dos documentos apresentados pelos particulares. Podem ser, no entanto, atualizados a qualquer tempo, dentro do período de um ano ou do período fixado pela Administração, se menor que um ano[973].

Quando for aberto a licitantes (pré-qualificação subjetiva), poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral. Quando aberta a bens (objetiva), poderá ser exigida a comprovação de qualidade[974].

A Administração deve examinar os documentos apresentados no prazo máximo de dez dias úteis, e decidir pela pré-qualificação ou não do interessado, determinando a correção ou reapresentação de documentos, quando for o caso, com vistas à ampliação da competição[975]. Dessa decisão, caberá recurso no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata[976].

Os bens e os serviços pré-qualificados deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração. Ademais, a identificação dos licitantes e dos bens pré-qualificados deve ser obrigatoriamente divulgada e mantida à disposição do público[977].

Finalmente, a Lei admite que as licitações que se seguirem ao procedimento da pré-qualificação poderão ser restritas a licitantes ou bens pré-qualificados, caso em que a decisão deverá ser justificada[978].

Quadro 285 - Referências normativas para a pré-qualificação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XLIV - pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto;

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: [...]

II - pré-qualificação; [...]

Art. 80. A pré-qualificação é o procedimento técnico-administrativo para selecionar previamente:

I - licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos;

II - bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração.

§ 1º Na pré-qualificação observar-se-á o seguinte:

I - quando aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral;

II - quando aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade.

§ 2º O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de interessados.

§ 3º Quanto ao procedimento de pré-qualificação, constarão do edital:

I - as informações mínimas necessárias para definição do objeto;

II - a modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento.

§ 4º A apresentação de documentos far-se-á perante órgão ou comissão indicada pela Administração, que deverá examiná-los no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis e determinar correção ou reapresentação de documentos, quando for o caso, com vistas à ampliação da competição.

§ 5º Os bens e os serviços pré-qualificados deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração.

§ 6º A pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores.

§ 7º A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, com alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes.

§ 8º Quanto ao prazo, a pré-qualificação terá validade:

I - de 1 (um) ano, no máximo, e poderá ser atualizada a qualquer tempo;

II - não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados.

§ 9º Os licitantes e os bens pré-qualificados serão obrigatoriamente divulgados e mantidos à disposição do público.

§ 10. A licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados. [...]

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 286 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 348/2019-TCU-Plenário

A escolha de parceiros privados da indústria farmacêutica para celebração de acordo de cooperação técnico-científica com o posterior estabelecimento de Parceria para o Desenvolvimento Produtivo (PDP) com laboratórios públicos deve ser precedida de processo seletivo ou de pré-qualificação, salvo quando sua realização for justificadamente inviável.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelo seguinte termo: pré-qualificação;. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise pelo termo: pré-qualificação;

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 287 - Riscos relacionados

Riscos

Publicidade ou prazos insuficientes do processo de pré-qualificação, levando a número reduzido de interessados a pleitear a pré-qualificação, com consequente direcionamento e redução indevida da competitividade em licitações posteriores restritas aos pré-qualificados.

Exigência, no edital de licitação, de que os licitantes que não tenham participado de procedimento de pré-qualificação atendam aos mesmos requisitos objetivos e/ou subjetivos dos pré-qualificados, quando tais requisitos não forem necessários para o que se pretende contratar na licitação específica, ou seja, se configurarem como exigências excessivas, levando a restrição indevida à competitividade, com consequente anulação do certame ou contratação por preços mais elevados.

Restrição de participação, em determinado certame, a licitantes ou objetos pré-qualificados, sem observar que os requisitos verificados na pré-qualificação não correspondem aos requisitos necessários à contratação específica (seja para aceitabilidade das propostas ou para habilitação), levando à contratação de objeto que não atende adequadamente à necessidade da Administração ou de fornecedor incapaz de executar o contrato, com consequente desperdício de recursos.

Decisão equivocada, sem indicação das razões que a legitimem, de restringir a participação, em determinado certame, a licitantes ou objetos pré-qualificados, levando à limitação indevida da competitividade, com consequente anulação do certame ou contratação por preços mais elevados.

Entendimento de que um único procedimento de pré-qualificação deve adequar-se a uma série numerosa e diversificada de licitações, levando à definição de requisitos genéricos, ou excessivamente complexos para determinados objetos e insuficientes para outros, com consequente ineficácia da pré-qualificação e imposição, em contratações futuras restritas a pré-qualificados, de exigências injustificadamente restritivas ou insuficientes ao que se pretende contratar.

Fonte: Elaboração própria.

5.9.3. Procedimento de Manifestação de Interesse

O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) é instrumento auxiliar previsto na Lei 14.133/2021 que tem por intuito solicitar à iniciativa privada, mediante edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública[979].

Configura-se, portanto, um meio de interação entre a Administração Pública e a iniciativa privada com o objetivo de procurar as melhores soluções para o atendimento de uma determinada necessidade pública, sem que haja conhecimento prévio do melhor meio de atendimento dessa necessidade.

Cabe lembrar que a modalidade de licitação diálogo competitivo também visa a essa aproximação com o mercado fornecedor, sem que haja definição prévia da melhor solução, a qual será desenvolvida durante a realização do certame por meio dos referidos diálogos. A diferença reside no fato de que no diálogo competitivo a Administração já opta pela realização de uma licitação, enquanto o procedimento de manifestação de interesse é um procedimento prévio, a partir do qual, havendo viabilidade e adequação dos projetos apresentados, a Administração poderá realizar uma licitação posterior.

A Lei prevê, contudo, que "a realização, pela iniciativa privada, desses estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse":

Art. 81 [...] § 2º [...]

I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório;

II - não obrigará o poder público a realizar licitação;

III - não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração;

IV - será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público.

Ou seja, o PMI não resulta em dispêndios por parte da Administração e não envolve, por si, o compromisso de realização posterior do certame licitatório e a remuneração do particular. Essa remuneração somente ocorrerá caso se opte pela realização da licitação, e caberá ao vencedor da licitação a ressarcimento dos dispêndios do autor do projeto escolhido[980].

Outra particularidade do PMI é que não há vedação legal para que o autor do projeto escolhido participe da futura licitação, se houver.

A aceitação das soluções apresentadas pelos participantes do PMI deve ser fundamentada pela Administração, de forma a demonstrar que[981]:

a) o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto;

b) as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão; e

c) a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis.

A Lei prevê, ainda, que o PMI poderá ser restrito a startups, assim considerados[982]:

os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.

Oportunamente, será editado decreto do Poder Executivo para regulamentar o PMI[983]. Cabe mencionar, no entanto, que o Decreto 8.428/2015, o qual dispôs sobre o PMI para parcerias público-privadas, definiu as etapas para o procedimento e parâmetros para avaliar e selecionar a solução:

Art. 10. [...]

I - a observância de diretrizes e premissas definidas pelo órgão ou pela entidade a que se refere o art. 2º;

II - a consistência e a coerência das informações que subsidiaram sua realização;

III - a adoção das melhores técnicas de elaboração, segundo normas e procedimentos científicos pertinentes, e a utilização de equipamentos e processos recomendados pela melhor tecnologia aplicada ao setor;

IV - a compatibilidade com a legislação aplicável ao setor e com as normas técnicas emitidas pelos órgãos e pelas entidades competentes;

V - a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta do empreendimento em relação a opções funcionalmente equivalentes, na hipótese prevista no § 2º do art. 4º; e

VI - o impacto socioeconômico da proposta para o empreendimento, se aplicável.

Parágrafo único. Na hipótese de autorização exclusiva ou a número limitado de interessados, a seleção deverá considerar um ou mais dos seguintes critérios: (Incluído pelo Decreto nº 10.104, de 2019)

I - experiência profissional comprovada; (Incluído pelo Decreto nº 10.104, de 2019)

II - plano de trabalho; e (Incluído pelo Decreto nº 10.104, de 2019)

III - avaliações preliminares sobre o empreendimento.

Quadro 288 - Referências normativas para o procedimento de manifestação de interesse

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: [...]

III - procedimento de manifestação de interesse; [...]

Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.

§ 1º Os estudos, as investigações, os levantamentos e os projetos vinculados à contratação e de utilidade para a licitação, realizados pela Administração ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital.

§ 2º A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse previsto no caput deste artigo:

I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório;

II - não obrigará o poder público a realizar licitação;

III - não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração;

IV - será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público.

§ 3º Para aceitação dos produtos e serviços de que trata o caput deste artigo, a Administração deverá elaborar parecer fundamentado com a demonstração de que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto, de que as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão e de que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis.

§ 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 289 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2613/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Não é cabível a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade a empresa que pratica irregularidade no âmbito de procedimento de manifestação de interesse (PMI), regulamentado pelo Decreto 8.428/2015. Esse procedimento, apesar de possuir semelhanças com a fase interna de uma licitação, não se confunde com o certame que poderá vir a sucedê-lo, razão pela qual não é possível valer-se de interpretação extensiva para aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.

Acórdão 1873/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos editais de Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), a mera reprodução literal do art. 10, incisos I a V, do Decreto 8.428/2015, por si só, não atende aos requisitos de clareza e objetividade inerentes aos critérios de avaliação e seleção de projetos, levantamentos, investigações ou estudos.

[Enunciado] Nos editais de Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), regulados pelo Decreto 8.428/2015, devem ser divulgados o valor calculado para o ressarcimento pelos projetos elaborados e a respectiva memória de cálculo, fundamentada em dados objetivos vinculados aos custos de elaboração dos estudos, incluindo margem de lucro compatível com a natureza do serviço e com os riscos envolvidos, e baseados em preços de mercado para serviços de porte e complexidade similares.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelos seguintes termos: procedimento de manifestação de interesse. Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Execute consulta nas Publicações do TCU. Selecione o tipo de publicação "Informativo de Licitações e Contratos". Pesquise separadamente pelo termo: procedimento de manifestação de interesse.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 290 - Riscos relacionados

Riscos

Declaração imprecisa, no edital de chamamento público, do escopo, das diretrizes e das premissas para orientar a elaboração dos projetos a serem apresentados no PMI, levando a interpretações equivocadas, pelos participantes, sobre a necessidade que a Administração precisa atender, com o consequente recebimento de propostas de soluções inadequadas ao atendimento da necessidade que originou o PMI.

Realização de PMI sem que haja legítimo interesse de licitar eventual solução aprovada ou, realizado o PMI, decidir por não licitar sem fundamentar a decisão, levando à perda de credibilidade do procedimento perante o mercado e desestímulo para participação em novos PMIs, com consequente falta de interessados e frustração de PMIs futuros.

Fonte: Elaboração própria.

5.9.4. Sistema de Registro de Preços

O Sistema de Registro de Preços (SRP) é um conjunto de procedimentos adotados pela Administração para registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras[984].

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[985], o Decreto 11.462/2023 dispôs sobre os procedimentos para o SRP. As organizações que utilizam o sistema Compras do Governo Federal poderão realizar o registro de preços por meio do SRP digital.

Os preços podem ser registrados mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência[986]. O critério de julgamento será por menor preço ou maior desconto.

O SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial quando[987]:

a) pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;

b) pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração;

c) for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida, como quantidade de horas de serviço, postos de trabalho ou em regime de tarefa;

d) for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entidade, inclusive nas compras centralizadas; e

e) for atender à execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão à ata de registro de preços por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal para fins de transferências voluntárias. No caso de compras nacionais, não haverá a necessidade de manifestação de interesse durante o período de divulgação da intenção de registro de preços- IRP[988].

A principal diferença do SRP com relação às contratações convencionais é que, no sistema convencional, a cada necessidade da Administração realiza-se procedimento licitatório para selecionar fornecedor e proposta para contratação específica, efetivada pela Administração ao final do procedimento. No registro de preços, a licitação direciona-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, que poderão ser realizadas, tantas vezes quantas forem necessárias, durante o período de validade da ata e respeitados os quantitativos máximos definidos em edital[989].

Assim, o SRP, quando utilizado adequadamente, proporciona agilidade nas contratações, reduz os esforços administrativos e possibilita ganhos de escala, especialmente quando um só certame puder ser utilizado para satisfazer as necessidades de diferentes organizações públicas.

Por esse motivo, o Decreto 11.462/2023 estabelece que os órgãos e as entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[990], antes de iniciarem processo licitatório ou contratação direta, consultem as intenções de registro de preços (IRPs) em andamento e deliberem a respeito da conveniência de sua participação, fazendo constar nos autos do processo de contratação a manifestação do órgão ou da entidade sobre essa deliberação[991].

O órgão ou entidade gerenciadora é responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente[992]. Já o órgão ou entidade participante é o que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços[993].

É importante destacar que a responsabilidade do gerenciador se limita à realização do certame e à gestão da ata. A responsabilidade pela gestão das contratações específicas decorrentes do registro de preços é de cada organização contratante[994]. No entanto, o Decreto 11.462/2023 estabelece uma exceção para compras nacionais ou centralizadas[995], em que o órgão ou entidade gerenciadora poderá centralizar a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços para todos os participantes[996].

Ainda na fase preparatória da contratação, o gerenciador deve realizar procedimento público de intenção de registro de preços (IRP) para, nos termos do regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de oito dias úteis, a participação de outras organizações na ata de registro de preços[997] (órgão ou entidade participante[998]). O procedimento de IRP pode ser dispensado quando o gerenciador for o único contratante[999].

O referido regulamento, no âmbito federal, é o Decreto 11.462/2023, que prevê ainda que[1000]:

a) o gerenciador pode estabelecer o número máximo de participantes, em conformidade com sua capacidade de gerenciamento;

b) o gerenciador pode aceitar ou recusar, justificadamente, intenção de participar do registro de preços que contenha quantitativos ínfimos; incluam novos itens; ou apresentem itens de mesma natureza com modificações em suas especificações.

Organizações que não participarem do procedimento poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes[1001] ("caronas"), desde que atendidos os seguintes requisitos[1002]:

I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;

II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado [...];

III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. (Grifo nosso)

Observa-se que, diferentemente do órgão participante, que registra sua necessidade ainda na fase de planejamento da contratação, integra a ata de registro de preços e pode exigir do fornecedor que celebre o contrato, o órgão não participante precisa comprovar a vantagem da adesão à ata, a compatibilidade dos valores registrados com os de mercado, e depende de prévia aceitação tanto por parte do gerenciador como do fornecedor.

É importante ressaltar que a participação no Sistema de Registro de Preços, bem como a adesão posterior a atas de registro de preços não dispensam o planejamento prévio pelo órgão ou entidade interessada. A organização deve identificar sua necessidade, avaliar se o objeto constante da ata atende a essa necessidade, estimar os quantitativos necessários e os preços, inclusive com realização prévia de ampla pesquisa de mercado. No caso de adesão, é necessário justificar a vantagem de aderir à ata e verificar se os preços registrados estão compatíveis com os praticados pelo mercado[1003].

A adesão à ata de registro de preços não pode exceder, por órgão ou entidade, a 50% dos quantitativos dos itens registrados na ata para a organização gerenciadora e para as organizações participantes (50% sobre o somatório registrado para cada item).

Além disso, o total dos quantitativos aderidos para cada item não pode ultrapassar o dobro do quantitativo registrado para o item, independentemente do número de organizações não participantes que aderirem[1004]. O Quadro 292 a seguir exemplifica o cálculo do limite.

Quadro 291 - Exemplo de cálculo do limite de adesão à ata

Ata 1/2023

Quantitativo registrado para o item X

Quantitativo registrado para o item Y

Gerenciador

50

10

Participante A

20

20

Participante B

30

30

Participante C

40

40

Participante D

40

50

TOTAL REGISTRADO

180

150

Limite para cada adesão ao item por organização não participante

90

75

Limite para total de adesões ao item (somatório das adesões)

360

300

Fonte: Elaboração própria.

Esse limite, porém, não se aplica para[1005]:

a) aquisição emergencial de medicamentos e de material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública quando da adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde; e

b) adesão à ata de registro de preços por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal para fins de transferências voluntárias, desde que seja destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e que seja comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado, na forma prevista pelo art. 23 da Lei 14.133/2021.

Cabe mencionar que a Lei 14.133/2021 proibiu às organizações da APF aderirem à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade das outras esferas federativas[1006].

A existência de preços registrados implica compromisso para o fornecedor de executar ou de entregar o objeto nas condições estabelecidas, mas não obriga a Administração a contratar, ficando-lhe facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada[1007].

A Lei 14.133/2021 autoriza utilizar o SRP para contratações de obras e de serviços de engenharia, desde que haja projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional, além de necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado[1008].

Sobre o assunto, há julgados recentes do TCU (embora referentes à Lei 13.303/2016), que alertam para que o SRP seja utilizado apenas para obras e serviços simples de engenharia, padronizáveis e replicáveis, e não para objeto incerto e sem prévia delimitação dos locais em que as intervenções serão realizadas ou sem prévia elaboração dos projetos básicos das obras a serem executadas[1009].

Como exemplos de obras sem complexidade executiva que poderiam ser modeladas de forma a atender aos pressupostos para o uso do SRP, dentro os quais a padronização e a recorrência do objeto, é possível elencar as seguintes atividades:

a) construção de cisternas de combate à seca;

b) perfuração de poços artesianos;

c) serviços de tapa-buraco e recapeamento asfáltico; e

d) obras diversas com projetos padronizados (quadras poliesportivas, postos policiais, creches, postos de atendimento etc.).

O legislador admite ainda o uso do SRP para inexigibilidade e dispensa de licitação, nas hipóteses previstas pelos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021, para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade[1010]. No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 67/2021 estabeleceu a obrigatoriedade de adotar a dispensa na forma eletrônica[1011]. Além disso, para os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o Decreto 11.462/2023 estipula que devem ser observados[1012]:

a) os requisitos da instrução processual para contratação direta, previstos no art. 72 da Lei 14.133/2021;

b) os pressupostos para enquadramento da contratação direta, por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, conforme previsto nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021; e

c) a designação da comissão de contratação como responsável pelo exame e julgamento dos documentos da proposta e dos documentos de habilitação, nos termos do disposto no inciso L do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021.

Acrescenta ainda que o registro de preços poderá ser utilizado na hipótese de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, para a aquisição, por força de decisão judicial, de medicamentos e insumos para tratamentos médicos[1013].

O edital para registro de preços deve observar as regras gerais da Lei 14.133/2021 e dispor sobre[1014]:

a) as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida, bem como a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;

a.1) apesar de a Administração não ter a obrigação de contratar a totalidade dos quantitativos registrados (ou até mesmo de firmar o contrato), a estimativa de quantidades é necessária para balizar a estimativa de preços unitários e global, bem como estabelecer os limites para adesões à futura ata de registro de preços;

a.2) em situações excepcionais, a Lei 14.133/2021 admite o registro de preços sem indicação dos quantitativos a serem adquiridos[1015]:

I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores;

II - no caso de alimento perecível;

III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens. (Grifo nosso)

a.3) nesses casos, as propostas de preços apresentarão apenas os valores unitários. Além disso, o valor máximo da despesa deve ser indicado no processo do SRP, e será vedada a participação de outro órgão ou entidade[1016];

b) a possibilidade de prever preços diferentes. O edital pode admitir preços diferenciados para um mesmo item, nas seguintes hipóteses:

b.1) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;

b.2) em razão da forma e do local de acondicionamento;

b.3) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote; e/ou

b.4) por outros motivos justificados no processo;

c) a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;

d) o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto sobre o preço estimado ou a tabela de preços praticada no mercado[1017];

e) as condições para alteração de preços registrados. O controle e a atualização periódica de preços integram as condições para uso do SRP[1018];

e.1) o art. 25 do Decreto 11.462/2023 estabelece que os preços registrados poderão ser alterados ou atualizados em decorrência de redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos objetos registrados, nas seguintes situações:

I - em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução da ata tal como pactuada, nos termos do disposto na alínea "d" do inciso II do caput do art. 124 da Lei nº 14.133, de 2021;

II - em caso de criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços registrados; ou

III - na hipótese de previsão no edital ou no aviso de contratação direta de cláusula de reajustamento ou repactuação sobre os preços registrados, nos termos do disposto na Lei nº 14.133, de 2021.

f) o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, por meio do cadastro de reserva. Esse cadastro será formado, primeiramente, pelos licitantes ou fornecedores que aceitarem cotar o objeto pelo mesmo preço do adjudicatário, respeitando a classificação na licitação. Em seguida, serão incluídos os licitantes ou os fornecedores que mantiverem sua proposta original[1019].

f.1) de acordo com o Decreto 11.462/2023, a habilitação dos licitantes que comporão o cadastro de reserva só será realizada quando houver necessidade de contratação dos licitantes remanescentes. Isso pode ocorrer nas seguintes situações: quando o licitante vencedor não assinar a ata de registro de preços nos prazos e condições estabelecidas no edital; ou quando houver cancelamento do registro desse fornecedor ou do registro de preços[1020];

g) a vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital[1021]; e

h) as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências. O Decreto 11.462/2023 tratou dessas situações nos arts. 28 e 29[1022].

O edital para o SRP deve conter ainda as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos, às penalidades da licitação, à entrega do objeto, e às condições de pagamento[1023].

No SRP, a licitação por item é a regra. Assim, a adjudicação por menor preço global para grupos de itens somente será admitida quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica. Nesse caso, o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital[1024].

Adicionalmente, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade[1025].

A ata de registro de preços tem um prazo de vigência de um ano, podendo ser prorrogada por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso (mesmo que reajustado) [1026]. É importante mencionar que não é permitido realizar acréscimos nos quantitativos estabelecidos na ata de registro de preços[1027]. No entanto, a organização gerenciadora pode remanejar as quantidades previstas para os itens com preços registrados entre as organizações participantes e não participantes, seguindo as condições estabelecidas no art. 30 do Decreto 11.462/2023.

Além disso, como mencionado anteriormente, o Decreto 11.462/2023 permite a alteração ou atualização de preços nas situações estabelecidas em seu art. 25.

O contrato decorrente do SRP terá sua própria vigência, de acordo com as disposições estabelecidas no edital ou no aviso de contratação direta. Além disso, o contrato pode ser alterado, desde que sejam observadas as disposições do art. 124 da Lei 14.133/2021[1028].

Por fim, a indicação da disponibilidade de créditos orçamentários somente será exigida para a formalização do contrato ou de outro instrumento hábil[1029].

Quadro 292 - Referências normativas para o sistema de registro de preços

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente: [...]

II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:

I - as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;

II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;

III - a possibilidade de prever preços diferentes:

a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;

b) em razão da forma e do local de acondicionamento;

c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote;

d) por outros motivos justificados no processo;

IV - a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;

V - o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado;

VI - as condições para alteração de preços registrados;

VII - o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação;

VIII - a vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital;

IX - as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências.

§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.

§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.

§ 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações:

I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores;

II - no caso de alimento perecível;

III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

§ 4º Nas situações referidas no § 3º deste artigo, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.

§ 5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições:

I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;

IV - atualização periódica dos preços registrados;

V - definição do período de validade do registro de preços;

VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.

§ 6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.

Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

Art. 84. O prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso.

Parágrafo único. O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas.

Art. 85. A Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos:

I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional;

II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.

Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.

§ 1º O procedimento previsto no caput deste artigo será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante.

§ 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos:

I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;

II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei;

III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.

§ 3º A faculdade conferida pelo § 2º deste artigo estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital.

§ 4º As aquisições ou as contratações adicionais a que se refere o § 2º deste artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.

§ 5º O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços a que se refere o § 2º deste artigo não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.

§ 6º A adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei.

§ 7º Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo.

§ 8º Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.

Decreto 11.462/2023

Art. 1º Este Decreto regulamenta os art. 82 a art. 86 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o sistema de registro de preços - SRP para a contratação de bens e serviços, inclusive obras e serviços de engenharia, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 1º As contratações de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP serão disciplinadas por esta Instrução Normativa. [...]

§ 3º Os órgãos ou entidades gerenciadoras deverão observar a necessidade de aprovação técnica prévia do Órgão Central do SISP para os processos que ensejarem a formação de atas de registro de preços de serviços de TIC passíveis de adesão por parte de órgãos ou entidades não participantes. [...]

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

XXXIV - órgão ou entidade gerenciadora: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente. [...]

Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas: [...]

III - formação de Ata de Registro de Preços;

IV - adesão à Ata de Registro de Preços; [...]

§ 2º O órgão ou entidade interessada em participar de uma contratação conjunta no Sistema de Registro de Preços deverá fundamentar a compatibilidade do seu Estudo Técnico Preliminar e demais documentos de planejamento da contratação com o Termo de referência do órgão gerenciador.

§ 3º O órgão ou entidade interessada em aderir à Ata de Registro de Preços deverá registrar no Estudo Técnico Preliminar o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a Administração Pública federal da utilização da ata de registro de preços, conforme o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 12. O Termo de referência será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

VI - definição das responsabilidades da contratante, do contratado e do órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços, quando aplicável, conforme art. 17; [...]

Art. 15. A justificativa para contratação deverá conter, pelo menos: [...]

V - a motivação para permitir adesões por parte de órgãos ou entidades não participantes, nos casos de formação de Ata de Registro de Preços passível de adesões. [...]

Art. 17. A definição das responsabilidades da contratante, do contratado e do órgão gerenciador do registro de preços, quando aplicável, deverá observar:

I - a definição das obrigações da contratante contendo, pelo menos, a obrigação de: [...]

d) aplicar à contratada as sanções administrativas regulamentares e contratuais cabíveis, comunicando ao órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços, quando aplicável; [...]

III - a definição das obrigações do órgão gerenciador do registro de preços contendo pelo menos a obrigação de:

a) efetuar o registro do licitante fornecedor e firmar a correspondente Ata de Registro de Preços; [...]

Art. 34. O órgão ou entidade deverá providenciar a publicação de, pelo menos, os seguintes documentos em sítio eletrônico de fácil acesso, observando a legislação específica relativa à proteção de informações:

I - Estudo Técnico Preliminar da Contratação e Termo de referência: [...]

c) até a data de assinatura do contrato, nos casos de adesão à ata de registro de preços;

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

IV - registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um órgão ou entidade, nos termos do § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 5º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo: [...]

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

§ 1º Na hipótese de registro de preços, de que dispõe o inciso IV do art. 4º, somente será exigida a previsão de recursos orçamentários, nos termos do inciso IV do caput, quando da formalização do contrato ou de outro instrumento hábil.

Enunciado - CJF 37/2023

Ao estabelecer o número máximo de participantes no procedimento de registro de preços, conforme art. 7º, inciso I, do Decreto n. 11.462/2023, o órgão da Justiça Federal poderá, mediante justificativa, limitar a intenção de registro de preços (IRP) aos demais órgãos da Justiça Federal ou, até mesmo, dispensá-la, caso todos tenham tido a oportunidade de manifestação prévia acerca do planejamento da contratação.

Enunciado - CJF 42/2023

No caso de prorrogação do prazo de vigência da ata de registro de preços, atendidas as

condições previstas no art. 84 da Lei n. 14.133/2021, as quantidades registradas poderão ser renovadas, devendo o tema ser tratado na fase de planejamento da contratação e previsto no ato convocatório.

Orientação Normativa - AGU 21/2011

É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades paraestatais.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 293 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1794/2023-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A mera comparação dos valores constantes em ata de registro de preços com os obtidos junto a empresas consultadas na fase interna de licitação não é suficiente para configurar a vantajosidade da adesão à ata, haja vista que os preços informados nas consultas, por vezes superestimados, não serão, em regra, os efetivamente contratados. Deve o órgão não participante ("carona"), com o intuito de aferir a adequação dos preços praticados na ata, se socorrer de outras fontes, a exemplo de licitações e contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública.

Acórdão 2176/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] O Sistema de Registro de Preços previsto na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) pode ser aplicado para obras e serviços simples de engenharia, padronizáveis e replicáveis, que não exigem a realização de estudos específicos e a elaboração de projetos básicos individualizados para cada contratação.

Acórdão 1851/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Não é juridicamente possível o aproveitamento, por órgão federal, de contrato já firmado por órgão estadual ou municipal. O único instrumento legal que possibilita determinado órgão se beneficiar de licitação realizada por outro é a adesão a ata de registro de preços, no âmbito do Sistema de Registro de Preços (SRP); porém é vedada, pelo art. 22, § 8º, do Decreto 7.892/2013 e pelo art. 86, § 8º, da Lei 14.133/2021, aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.

Acórdão 80/2022-TCU-Plenário

[Relatório] Considerando, assim, a possível prática de "barriga de aluguel", por meio da qual as quantidades licitadas são majoradas artificialmente, de forma que a ata de registro de preços decorrente possibilite maior número de adesões e permita que a empresa vencedora comercialize seus produtos com diversos órgãos da Administração Pública sem licitar;

Acórdão 2822/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A inserção de cláusula em edital licitatório prevendo a possibilidade de adesão a ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes do planejamento da contratação ("carona") exige justificativa específica, lastreada em estudo técnico referente ao objeto licitado e devidamente registrada no documento de planejamento da contratação (art. 9º, inciso III, do Decreto 7.892/2013).

Acórdão 1668/2021-TCU-Plenário

[Voto] 116. A situação descrita acima tem recebido a denominação de "barriga de aluguel", que é o jargão utilizado para definir a situação em que se geram atas de registro de preços com quantitativos desnecessários ou superestimados, unicamente com o intuito de favorecer determinado fornecedor, que tentará posteriormente "comercializar" os itens registrados em outros órgãos e entidades da Administração Pública para fins de adesões.

117. Não tenho dúvidas de que o Sistema de Registro de Preços é um instituto extraordinário, pois, se bem utilizado, simplifica, facilita, agiliza e racionaliza as contratações públicas. Serve para suplantar a realização de inúmeras licitações que poderiam, cada uma delas, dar origem a problemas. Ademais, proporciona economia de escala, permite o gerenciamento de bens, lida com questões de estoque de uma forma mais adequada e permite licitar e contratar mesmo quando não se estabelece uma demanda do órgão adequada. [...]

120. O que temos visto mais recentemente é uma prática que considero extremamente grave, caracterizada pelo fato de alguns órgãos gerenciadores e participantes estabelecerem quantitativos muito superiores àqueles que serão demandados. Com isso, o limite para adesão passa a ser gigantesco e artificialmente criado, na prática que se intitula "barriga de aluguel".

Acórdão 1767/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Embora a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) não vede expressamente o uso do sistema de registro de preços (SRP) para a contratação de obras, é indevida a utilização de ata de registro de preços como contrato do tipo "guarda-chuva", com objeto incerto e indefinido, sem prévia delimitação dos locais em que as intervenções serão realizadas e sem prévia elaboração dos projetos básicos das obras a serem executadas.

Acórdão 894/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Cabe ao órgão gerenciador da ata de registro de preços o controle das autorizações de adesão, a fim de que os quantitativos de cada item registrado contratados pelos caronas não superem os limites previstos no art. 22, §§ 3º, 4º e 4º-A, do Decreto 7.892/2013.

Acórdão 1650/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item.

Acórdão 7549/2019-TCU-Primeira Câmara

b) dar ciência ao [omissis] sobre as seguintes impropriedades identificadas na adesão à ata de registro de preços referente ao Pregão Eletrônico [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

b.1) alteração das condições originalmente licitadas, homologadas e registradas, com inclusão de itens (materiais/equipamentos) em alguns casos e alteração de percentuais em todos os casos (lucro/custos indiretos), modificando o conteúdo das propostas registradas, em afronta à natureza do sistema de registro de preços e ao disposto no art. 22, § 2º, do Decreto 7.892/2013 c/c arts. 15, § 3º, e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 8340/2018-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A adesão a ata de registro de preços (carona) está condicionada à comprovação da adequação do objeto registrado às reais necessidades do órgão ou da entidade aderente e à vantagem do preço registrado em relação aos preços praticados no mercado onde serão adquiridos os bens ou serviços.

Acórdão 1347/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item.

Acórdão 420/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A mera comparação dos valores constantes em ata de registro de preços com os obtidos junto a empresas consultadas na fase interna de licitação não é suficiente para configurar a vantajosidade da adesão à ata, haja vista que os preços informados nas consultas, por vezes superestimados, não serão, em regra, os efetivamente contratados. Deve o órgão não participante ("carona") com o intuito de aferir a adequação dos preços praticados na ata, se socorrer de outras fontes, a exemplo de licitações e contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública.

Acórdão 2877/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A adesão a ata de registro de preços (carona) está condicionada, entre outros requisitos (art. 22 do Decreto 7.892/2013), à comprovação da adequação do objeto registrado às reais necessidades do órgão ou da entidade aderente e à vantagem do preço registrado em relação aos preços praticados no mercado onde o serviço será prestado.

Acórdão 2600/2017-TCU-Plenário

9.4.2. a adesão tardia por órgãos não participantes da intenção do registro de preços é incompatível com licitação em que foram impostos critérios e condições específicos aplicáveis ao ente gerenciador, a exemplo da indicação de marca, nos termos do Acórdão 1233/2012-TCU-Plenário.

Acórdão 1823/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A adesão a ata de registro de preços deve ser justificada pelo órgão não participante mediante detalhamento das necessidades que pretende suprir por meio do contrato e demonstração da sua compatibilidade com o objeto discriminado na ata, não servindo a esse propósito a mera reprodução, parcial ou integral, do plano de trabalho do órgão gerenciador. A comprovação da vantagem da adesão deve estar evidenciada pelo confronto entre os preços unitários dos bens e serviços constantes da ata de registro de preços e referenciais válidos de mercado.

Acórdão 248/2017-TCU-Plenário

9.9. determinar à [omissis] que, no prazo de trinta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua supervisão que:

9.9.1. na condição de participante, bem como de adquirente não participante (adesão tardia), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c arts. 3º, caput, e 15, § 7º, I e II, da Lei 8.666/1993, faça constar de seu processo administrativo de contratação a justificativa dos quantitativos solicitados, bem como justificativa de pertinência quanto às restrições do ambiente interno do órgão gerenciador, a exemplo da limitação a representantes de um único fabricante;

Acórdão 6638/2015-TCU-Primeira Câmara

1.7.4. a ausência de justificativa para previsão, no edital, de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos e entidades da administração afronta o art. 3º da Lei 8.666/1993, o princípio da motivação dos atos administrativos, o art. 9º, III, do Decreto 7.892/2013 e o Acórdão 1297/2015-TCU-Plenário;

Acórdão 1285/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação.

Acórdão 2583/2014-TCU-Plenário

[Voto] 6. [...] É que o sistema de registro de preços, pela sua própria natureza, gera apenas uma expectativa de direito em relação ao fornecimento do objeto registrado. Ou seja, o valor global da ata pode ser executado em montante significativamente inferior ou mesmo nem vir a ser executado, motivo pelo qual os requisitos de habilitação devem ser compatíveis com a ampla competitividade que se deve buscar nas licitações, principalmente aquelas realizadas para processar sistema de registro de preços, na medida em que exigências em demasia podem ser restritivas e afastar possíveis interessados nos certames.

Acórdão 2242/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas licitações para registro de preços em que o interesse do órgão gerenciador da ata não seja o de demandar bens e serviços para si, mas sim o de viabilizar a contratação por outros órgãos, notadamente estados e municípios, que não participem do certame, é obrigatório o fornecimento dos quantitativos registrados, observadas as condições definidas no instrumento convocatório, o qual deve estabelecer com clareza essa obrigação dos licitantes vencedores. Não é possível ao fornecedor, nos limites quantitativos registrados, escolher que órgãos atender.

Acórdão 8946/2012-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato.

Acórdão 1793/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] É vedada a adesão de órgão ou entidade federal à ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal.

[Enunciado] É vedada a adesão à ata de registros de preços quando esta se encontra com validade expirada.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "registro de preços".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 294 - Riscos relacionados

Riscos

Ata de registro de preços com quantitativos muito superiores aos efetivamente contratados, levando os fornecedores a perderem a confiabilidade nas estimativas dos SRP e a deixarem de considerar os ganhos de escala em suas propostas, com consequente elevação de preços em SRP futuros.

Falta de controle das adesões à ata de registro de preços, levando a contratações em limites superiores ao legalmente permitido, com consequentes pagamentos de valores mais elevados dos que os que poderiam ser obtidos se os quantitativos tivessem sido considerados durante o certame (perda de economia de escala), além da inobservância ao dever de licitar.

Corrupção entre fornecedores e órgãos gerenciadores das atas de registro de preços, levando à geração de ARP com quantitativos superestimados e ao aumento do limite de adesões, com consequente favorecimento indevido ao licitante vencedor, que passa a "comercializar" os itens registrados com outras organizações da Administração Pública sem licitar (barriga de aluguel[1030]).

Permissão de adesão à ata de registro de preços decorrente de licitação na qual foram impostos critérios e condições particulares às necessidades da organização gerenciadora, levando as organizações aderentes a contratarem objeto que não atende às suas necessidades, com consequente desperdício de recursos.

Participação ou adesão a ata de registro de preços sem o planejamento adequado, levando à contratação de objeto que não atende à necessidade da organização, com consequente desperdício de recursos.

Falha na análise quanto à vantajosidade técnica e econômica do parcelamento, levando a registro de preços com adjudicação por menor preço global para grupos de itens, com consequente potencialização do risco de contratação posterior de item específico do grupo de itens com sobrepreço.

Quantidades estimadas muito superiores ao que se pretende contratar, levando a exigências desnecessárias para a habilitação técnica e/ou econômico-financeira, com consequente restrição indevida da competitividade da licitação.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 295 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Modelos, orientações e sistemas

SRP digital

Gestão de Ata SRP

Modelos de edital e de ata de registro de preços

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

Vídeo explicativo Decreto do SRP

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

5.9.5. Registro Cadastral

O registro cadastral é um procedimento auxiliar que visa ganhos de eficiência e diminuição de custos ao possibilitar que os licitantes antecipem o cadastro de alguns documentos de habilitação, os quais poderão ser utilizados em diversas licitações.

De acordo com a Lei 14.133/2021, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento[1031].

O objetivo é reduzir o número de cadastros locais, como o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) no âmbito federal e outros cadastros dos entes federados. Para isso, a Lei propõe a unificação desses cadastros em uma plataforma única e nacional, disponível no PNCP, e proíbe que órgãos ou entidades licitantes exijam registros cadastrais complementares para acesso a edital e anexos e, portanto, para participação na licitação[1032].

O sistema de registro cadastral unificado será público e amplamente divulgado, estando permanentemente aberto para que novos interessados possam ingressar a qualquer momento. Além disso, será obrigatória a realização de um chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualizar os registros existentes e permitir o ingresso de novos participantes. Dessa forma, o sistema busca garantir transparência e ampla participação no processo de cadastramento[1033].

Para se inscrever ou atualizar o cadastro, o interessado deverá fornecer os elementos necessários exigidos pela Lei 14.133/2021 para habilitação. O sistema classificará o inscrito em categorias, de acordo com sua área de atuação, e em grupos, com base na avaliação de sua qualificação técnica e econômico-financeira. Além disso, o sistema fornecerá ao inscrito um certificado, que será renovado sempre que o registro for atualizado[1034].

O registro de inscrição no sistema de registro cadastral unificado pode ser alterado, suspenso ou cancelado a qualquer momento, caso o inscrito deixe de atender às exigências legais ou regulamentares. Isso significa que é importante manter o cadastro atualizado e em conformidade com as normas estabelecidas para garantir a continuidade do registro[1035].

De todo modo, é possível recorrer da decisão que deferir, indeferir, alterar ou cancelar a inscrição em registro cadastral. Isso significa que, caso o interessado não concorde com a decisão tomada em relação ao seu cadastro, ele poderá apresentar um recurso para contestá-la[1036].

Além de documentos relacionados à habilitação, a Lei 14.133/2021 também prevê a inclusão, no registro cadastral, de documentos e informações sobre penalidades e desempenho de fornecedores em outras contratações realizadas pelos entes públicos. Nesse sentido, o art. 88, § 3º da referida Lei estabelece que:

A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada.

O desempenho dos fornecedores em contratações pretéritas pode ser utilizado para fins de pontuação técnica na licitação, para avaliação da qualificação técnica ou como critério de desempate[1037]. No entanto, o registro desse desempenho está condicionado à implantação e regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações. Esse cadastro deverá indicar de forma objetiva o desempenho do contratado, em atendimento aos princípios da impessoalidade, igualdade, isonomia, publicidade e transparência. Dessa forma, será possível implementar medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral[1038].

De acordo com o § 3º do art. 87 da Lei 14.133/2021, é permitida a realização de licitações restritas a fornecedores cadastrados, desde que sejam atendidos os critérios, condições e limites estabelecidos em regulamento. Além disso, é necessário garantir a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento.

Nesse caso, será admitido o fornecedor que realizar o cadastro dentro do prazo previsto no edital para apresentação de propostas. Esse fornecedor poderá participar do processo licitatório em curso, mas a celebração do contrato ficará condicionada à emissão do certificado de registro cadastral[1039].

Quadro 296 - Referências normativas para o registro cadastral

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: [...]

V - registro cadastral; [...]

Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento.

§ 1º O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, e será obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados.

§ 2º É proibida a exigência, pelo órgão ou entidade licitante, de registro cadastral complementar para acesso a edital e anexos.

§ 3º A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento.

§ 4º Na hipótese a que se refere o § 3º deste artigo, será admitido fornecedor que realize seu cadastro dentro do prazo previsto no edital para apresentação de propostas.

Art. 88. Ao requerer, a qualquer tempo, inscrição no cadastro ou a sua atualização, o interessado fornecerá os elementos necessários exigidos para habilitação previstos nesta Lei.

§ 1º O inscrito, considerada sua área de atuação, será classificado por categorias, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômico-financeira avaliada, de acordo com regras objetivas divulgadas em sítio eletrônico oficial.

§ 2º Ao inscrito será fornecido certificado, renovável sempre que atualizar o registro.

§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada.

§ 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.

§ 5º A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro de inscrito que deixar de satisfazer exigências determinadas por esta Lei ou por regulamento.

§ 6º O interessado que requerer o cadastro na forma do caput deste artigo poderá participar de processo licitatório até a decisão da Administração, e a celebração do contrato ficará condicionada à emissão do certificado referido no § 2º deste artigo. [...]

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; [...]

Decreto - Lei 2.848/1940 (Código Penal)

Impedimento indevido (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 13. O edital de licitação deverá prever, no mínimo: [...]

II - procedimentos para a ponderação e a valoração da proposta de técnica, por meio da atribuição de:

a) notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata os §§ 3º e 4º do art. 88 da Lei nº 14.133, de 2021, e em registro cadastral unificado disponível no PNCP, conforme definido em regulamento;

Enunciado CJF 22/2022

A proibição de exigência de registro cadastral complementar dos licitantes deve ser entendida de forma ampla, a partir dos objetivos da vedação, entre eles, desobrigar o particular de manter ativos diversos cadastros, com a mesma finalidade, incrementando custos de transação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 297 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 7295/2013 - TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] É legal a exigência de cadastramento e habilitação dos licitantes no Sicaf como condição de participação nos pregões eletrônicos realizados por meio do Portal de Compras do Governo Federal (ComprasNet).

Acórdão 1312/2023-TCU-Plenário

[Voto] 83. Ademais, ainda que não aplicável a este caso, observo que a novel Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), em seus artigos 87 e 88, instituiu o registro cadastral unificado de licitantes, em que deverá constar informações sobre o desempenho da empresa na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e eventuais penalidades aplicadas. Ou seja, instrumento correlato ao utilizado pela Petrobras.

84. Com o registro cadastral, o legislador busca diminuir a assimetria de informações existentes entre a Administração e o licitante e criar incentivo para o que os fornecedores cumpram o contrato adequadamente, ante a expectativa de controle gerada pela possível divulgação de informações desabonadoras em seu cadastro.

Acórdão 504/1996-TCU-Plenário

2 - Determinar à [omissis] que adote providências no sentido de:

2.1 - promover ampla divulgação do registro cadastral, nos termos do art. 34, § 1º da Lei nº 8.666/93;

2.2 - estabelecer controles que permitam, a qualquer tempo, a alteração, a suspensão ou o cancelamento dos registros cadastrais, conforme o art. 37 da Lei nº 8.666/93;

2.3 - anotar nos respectivos registros cadastrais a atuação dos licitantes no cumprimento das obrigações assumidas, em obediência ao art. 36, § 2 da Lei nº 8.666/93;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelos seguinte termos: "registro cadastral" ou "cadastramento" Os resultados das buscas podem ser filtrados por "área - Licitação" ou "contrato administrativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 298 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência de registro cadastral no PNCP e de parâmetros objetivos para avaliar o desempenho contratual prévio dos licitantes, levando a divergências sobre o nível de cumprimento das obrigações e impossibilitando o registro do desempenho do contratado, com consequente dificuldade de utilizar as informações para subsidiar contratações futuras, a exemplo de considerar o desempenho para pontuação técnica de propostas (art. 36, § 3º e art. 37, inciso III), para avaliação da qualificação técnica (art. 67, inciso II) ou como critério de desempate (art. 60, inciso II).

Restrição de participação, em determinado certame, a licitantes cadastrados, sem observar se as informações disponíveis no cadastro (ou na categoria escolhida) são suficientes e estão atualizadas para comprovar o atendimento aos requisitos de habilitação exigidos, levando à necessidade de requerer comprovações adicionais, com consequentes recursos quanto à habilitação, questionamentos quanto à legitimidade da restrição do acesso à licitação, e atraso na conclusão do certame.

Fonte: Elaboração própria.

5.10. Processo de contratação direta

Licitar previamente é a regra para a contratação de bens, obras, serviços[1040], mas há exceções expressamente previstas em lei, em que se admite a contratação direta, ou seja, contratar sem prévia licitação pública.

A contratação direta compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação[1041]. A inexigibilidade ocorre quando a competição entre fornecedores é inviável, impossibilitando a licitação, seja em razão da singularidade do objeto contratado ou da existência de um único agente apto a fornecê-lo ou da contratação de todos os interessados que atendam aos requisitos definidos na contratação (credenciamento).

Já nas hipóteses de dispensa, a competição é viável, mas licitar não é obrigatório, pois, nesses casos previstos pela Lei, realizar o procedimento pode não ser a opção mais adequada para atender ao interesse público.

Assim como ocorre no processo licitatório, a contratação direta foi tratada pelo legislador como um processo, o qual deve contemplar etapa de planejamento a fim de[1042]:

a) identificar a necessidade da contratação;

b) definir o objeto para o atendimento da necessidade;

c) estimar os quantitativos e os valores de cada item. Em geral, as contratações diretas somente podem ser efetivadas após comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de dispensa ou inexigibilidade[1043];

c.1) os valores devem ser calculados de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 23 da Lei 14.133/2021. Quando não for possível estimar o valor na forma estabelecida no art. 23, o potencial contratado deverá comprovar que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo[1044];

c.2) para as organizações da APF direta autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 65/2021 detalha o procedimento para a pesquisa de preços. O normativo permite, no art. 7º, § 2º, que, excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço seja realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido;

c.3) a IN - Seges/ME 65/2021 admite ainda, no art. 7º, § 4º, que a estimativa de preços seja realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa, nas hipóteses de dispensa de licitação por valor (incisos I e II do art. 75 da Lei 14.133/2021), o que foi corroborado pelo art. 16, § 1º, da IN Seges/ME 67/2021, que disciplina a dispensa eletrônica. Trata-se de procedimento simplificado que, nesses casos, supriria a pesquisa de preços exigida na forma do art. 5º da IN - Seges/ME 65/2021;

d) demonstrar a compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido (não obrigatório para SRP). No caso de contratos cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, a despesa deverá estar prevista no plano plurianual (PPA) [1045]. Adicionalmente, a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção[1046];

e) demostrar a previsão da contratação no plano de contratações anual. Para as organizações da APF direta autárquica e fundacional, essa exigência é dispensada nas hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei 14.133/2021, bem como para: as informações classificadas como sigilosas; para as contratações realizadas por meio de concessão de suprimento de fundos; e para as pequenas compras e prestação de serviços de pronto pagamento[1047];

f) definir as condições de execução do objeto e de pagamento;

g) definir as condições para a contratação e justificar a opção pela contratação direta;

h) justificar a escolha do contratado. Devem ser esclarecidos os critérios utilizados para a escolha do contratado, demonstrando ser essa a melhor, ou a única, alternativa possível para atender à necessidade da Administração, nas circunstâncias do caso concreto;

i) justificar o preço da contratação. Deve ser demonstrada a razoabilidade do preço contratado;

j) comprovar que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.

j.1) a documentação de habilitação poderá ser dispensada, total ou parcialmente[1048], nas contratações para entrega imediata (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento[1049]), nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral (art. 75, inciso II) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento (art. 75, inciso IV, alínea "c") até o valor de R$ 343.249,96[1050]. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional[1051]. Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;

j.2) no contexto da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o art. 20 da IN - Seges/ME 67/2021 estabelece que, nos casos mencionados anteriormente, serão exigidos requisitos de habilitação fiscal federal, social e trabalhista para pessoas jurídicas, além da habilitação jurídica. Para pessoas físicas, será exigida quitação com a Fazenda Federal. Dependendo do caso específico, as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira podem ser dispensadas.

O processo de contratação direta deve ser instruído com o documento de formalização de demanda (DFD) [1052]. Além disso, a contratação deve estar prevista no Plano de Contratações Anual, exceto em algumas situações, a exemplo das dispensas de licitação por emergência ou calamidade pública[1053].

Além do DFD, deverão ser elaborados, quando cabível, os seguintes artefatos[1054]:

a) estudo técnico preliminar (ETP). Em regra, deve ser elaborado o ETP, pois é por meio dele que serão analisados os elementos essenciais ao planejamento da contratação, incluindo os dispostos no art. 72 da Lei 14.133/2021. Em casos excepcionais, de forma motivada, ele poderá ser dispensado. Para as organizações da APF do Poder Executivo, o ETP será dispensado na hipótese de contratação direta prevista no inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021 (licitações desertas ou fracassadas). Ademais, será facultado nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 da Lei (dispensa de licitação por valor, por situação de guerra ou grave perturbação da ordem, por emergência ou calamidade pública). Apesar de não ser mais tratada como hipótese de dispensa de licitação, vale mencionar que a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, também dispensa a elaboração do ETP[1055];

b) análise de riscos da contratação e da execução contratual[1056];

c) termo de referência (TR), elaborado comumente para contratações de fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral. No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 81/2022, art. 6º, § 1º, determinou que os processos de contratação direta serão instruídos com TR. Vale mencionar que o art. 11 da referida IN estabelece que a elaboração do TR é "dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos;

d) projeto básico ou projeto executivo, para contratações de obras e de serviços de engenharia. Para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada no ETP a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico (PB) [1057]. Ademais, nos casos de contratação integrada, o PB não será exigido, devendo ser elaborado apenas o anteprojeto, e nas semi-integradas, o projeto executivo será elaborado pelo contratado[1058].

Ressalta-se que, independentemente de a futura contratação ser precedida ou não de licitação, será necessário realizar o adequado e prévio planejamento.

Ao final do planejamento, o processo de contratação direta deve ser submetido a parecer jurídico, para controle prévio de legalidade, e a pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos[1059].

A análise jurídica pode ser dispensada por ato da autoridade jurídica máxima competente, para contratações de baixo valor, de baixa complexidade, com entrega imediata do bem (prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento[1060]) ou quando forem utilizadas minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico[1061].

Assim, a AGU firmou entendimento de que não é obrigatória a manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, incisos I ou II, e § 3º, da Lei 14.133/2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. O mesmo entendimento aplica-se às contratações diretas fundadas no art. 74, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da referida Lei[1062].

Após a análise jurídica, o processo seguirá para autorização pela autoridade competente[1063]. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, complementarmente, em sítio eletrônico oficial[1064].

Por fim, vale ressaltar que o art. 73 da Lei 14.133/2021[1065]￼, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Quadro 299 - Referências normativas para a contratação direta

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)

Art. 167-D. As proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública de âmbito nacional de que trata o art. 167-B, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

Do Processo de Contratação Direta

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Decreto - Lei 2.848/1940 (Código Penal)

Contratação direta ilegal (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e [...]

Art. 7º Ficam dispensadas de registro no plano de contratações anual: [...]

III - as hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; e [...]

Art. 8º Para elaboração do plano de contratações anual, o requisitante preencherá o documento de formalização de demanda no PGC com as seguintes informações:

I - justificativa da necessidade da contratação;

II - descrição sucinta do objeto;

III - quantidade a ser contratada, quando couber, considerada a expectativa de consumo anual;

IV - estimativa preliminar do valor da contratação, por meio de procedimento simplificado, de acordo com as orientações da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia;

V - indicação da data pretendida para a conclusão da contratação, a fim de não gerar prejuízos ou descontinuidade das atividades do órgão ou da entidade;

VI - grau de prioridade da compra ou da contratação em baixo, médio ou alto, de acordo com a metodologia estabelecida pelo órgão ou pela entidade contratante;

VII - indicação de vinculação ou dependência com o objeto de outro documento de formalização de demanda para a sua execução, com vistas a determinar a sequência em que as contratações serão realizadas; e

VIII - nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável.

Parágrafo único. Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e as entidades observarão, no mínimo, o nível referente à classe dos materiais ou ao grupo dos serviços e das obras dos Sistemas de Catalogação de Material, de Serviços ou de Obras do Governo federal.

Decreto 9.830/2019

Responsabilização na hipótese de dolo ou erro grosseiro

Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.

§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.

§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.

§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.

§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 1º As contratações de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP serão disciplinadas por esta Instrução Normativa.

§ 1º Para contratações cuja estimativa de preços seja inferior ao disposto no inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, ou seja, contratações diretas por dispensa em razão do valor que são normatizadas pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 67, de 8 de julho de 2021, e suas atualizações, a aplicação desta norma é facultativa, exceto quanto ao disposto nos arts. 6º e 24 desta Instrução Normativa, devendo o órgão ou entidade realizar procedimentos de contratação adequados, nos termos da legislação vigente.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. [...]

Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 14. A elaboração do ETP:

I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e

II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 5º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão de escolha do contratado;

VII - justificativa de preço, se for o caso; e

VIII - autorização da autoridade competente. [...]

Art. 20. No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea "c" do inciso IV do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

§ 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.

§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.

§ 4º Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a estimativa de preços de que trata o caput poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa.

§ 5º O procedimento do § 4º será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I - Estudos Preliminares;

II - Gerenciamento de Riscos; e

III - Termo de referência ou Projeto básico.

§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber. (Grifo nosso)

Portaria - CJF 232/2023

Art. 2º Para os efeitos desta Portaria, serão adotadas as definições estabelecidas na Lei n. 14.133/2021, em especial as previstas nos incisos X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XX, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII,

XXXIII e XXXIV, todos do art. 6º da referida lei, bem como as seguintes: [...]

IV - Documento de Formalização de Demanda - DFD: fundamenta o Plano de Contratações Anual - PCA, em que a área demandante evidencia e detalha a necessidade da contratação para o exercício subsequente ao de sua elaboração;

V - Documento de Oficialização da Demanda - DOD: inicia a contratação no respectivo exercício financeiro, correlacionando-a com o PCA vigente;

Enunciado - CJF 46/2023

Os profissionais organizados em cooperativa poderão participar das contratações diretas, de acordo com os princípios da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e do desenvolvimento nacional sustentável, desde que cumpridos os requisitos previstos nos incisos do art. 16 da Lei n. 14.133/2021.

Enunciado - CJF 51/2023

As sanções previstas no art. 156 da Lei n. 14.133/2021 poderão ser aplicadas àqueles que participem do procedimento de contratação direta, desde que haja expressa previsão no ato convocatório.

Enunciado - CJF 52/2023

No caso de justificativa de preços para contratação direta, não sendo possível a utilização dos parâmetros previstos nos §§1º, 2º e 3º do art. 23 da Lei n. 14.133/2021, além da comprovação da conformidade dos preços com os praticados em contratações semelhantes, trazida pelo particular (art. 23, § 4º), deve a Administração avaliar a necessidade de realizar sua própria pesquisa de preços praticados pelo proponente, evitando que os documentos juntados ao processo sejam trazidos apenas pelo futuro contratado.

Orientação Normativa - AGU 69/2021

Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 300 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1731/2022-TCU - Plenário

[Sumário] Acompanhamento. Implementação do portal nacional de compras públicas - PNCP, previsto na Lei 14.133/21 (nova Lei de licitações e contratos). Substituição do entendimento, outrora admitido em caráter transitório e excepcional, de aplicação do art. 75 da referida Lei por órgãos não vinculados ao sistema de serviços gerais (Sisg) até que fossem concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do PNCP. constatação de superação da situação fática limitadora. obrigatoriedade de observância do art. 94 da mesma Lei, para divulgação dos contratos e seus aditamentos no PNCP.

[Voto] Assim, superada a situação fática que ensejou a exceção instituída em caráter temporário por meio do Acórdão 2458/2021-TCU-Plenário, deve-se afastar a aplicação daquele entendimento, visando a assegurar, conforme intenção do legislador, que o PNCP seja o repositório oficial de divulgação centralizada e obrigatória dos atos produzidos em sede das licitações e dos contratos administrativos.

Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara

1 .8.1. dar ciência ao [omissis] de que: [...]

1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado;

1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).

Acórdão 2186/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] No caso de dispensa de licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e à forma de seleção do contratado, mas determina que essa escolha seja justificada (art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 1607/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Em procedimento de dispensa de licitação, devem constar, no respectivo processo administrativo, elementos suficientes para comprovar a compatibilidade dos preços a contratar com os vigentes no mercado ou com os fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os que constam em sistemas de registro de preços.

Acórdão 2236/2014-TCU-Plenário

9.1. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aos órgãos e entidades que apresentaram falhas em suas publicações no DOU, listados nas tabelas 4 a 7 do relatório, que, no prazo de 180 dias, assegurem que as seguintes informações obrigatórias estarão presentes em suas futuras publicações no DOU, ou que, alternativamente, passem a publicar por meio do Sidec ou Sicon:

9.1.1. para avisos de licitação: número do processo, descrição do objeto e local de disponibilização do edital, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art. 21, § 1º;

9.1.2. para extratos de contrato: número do processo, descrição do objeto, identificação do contratado (nome e CNPJ/CPF), valor, identificação do procedimento licitatório que deu origem à contratação, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48, parágrafo único c/c art. 48-A, I;

9.1.3. para extratos de dispensa ou de inexigibilidade: número do processo, descrição do objeto, identificação do contratado (nome e CNPJ/CPF), valor, fundamento legal específico e autoridade ratificadora, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48, parágrafo único c/c art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art. 26.

Acórdão 5820/2014-TCU-Primeira Câmara

1.7. Dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades: [...]

1.7.3. realização de atos de dispensa e inexigibilidade de licitação sem a submissão dos mesmos à apreciação do Órgão Jurídico competente, o que afronta o art. 38, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, excetuando-se dessa regra apenas aqueles casos extremamente simples, como os de dispensa baseados nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 24 da Lei nº 8.666/93;

1.7.4. ausência de justificativa de preço em processos de inexigibilidade de licitação (Processos n.º 1216/2008 e 2993/2011), o que afronta o disposto no artigo 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93;

Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 1157/2013-TCU-Plenário

[Voto] 11. É certo que a situação motivadora da contratação direta deve ser devidamente evidenciada, a escolha do contratado deve ser justificada e os preços praticados devem ser os de mercado, sempre de acordo com o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993.

Acórdão 10057/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] A celebração de contrato por inexigibilidade de licitação não dispensa a necessidade de especificação precisa do produto a ser adquirido, incluindo os prazos de execução de cada etapa do objeto, e deve ser precedida de justificativa de preços, a partir de orçamento detalhado que contenha demonstração de que os valores apresentados sejam razoáveis e atendam aos princípios da eficiência e economicidade.

Acórdão 1405/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] É obrigatória a verificação da documentação de regularidade jurídica e fiscal das empresas, inclusive nos casos de contratações por dispensa de licitação.

Acórdão 1782/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] A regularidade junto ao INSS e ao FGTS é condição necessária a ser observada, inclusive nos casos de contratação direta, devendo ser realizada verificação prévia à cada autorização de pagamento, mesmo nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Acórdão 1336/2006-TCU-Plenário

[Enunciado] A eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei 8.666/1993 está condicionada à publicação dos atos na imprensa oficial, salvo se, em observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados no art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "contratação direta".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "inexigibilidade de licitação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "contratação direta".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "inexigibilidade".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 301 - Riscos relacionados

Riscos

Aceitação de proposta de potencial fornecedor em contratação direta sem a análise crítica dos preços e das quantidades informadas e sem a apresentação de evidências de que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, levando à estimativa deficiente do orçamento, com consequente contratação com sobrepreço.

Contratação direta realizada sem o adequado planejamento, levando à realização de contrato com parâmetros deficientes (em especial quanto à execução do objeto e à gestão contratual), com consequentes dificuldade (e até impossibilidade) de obter o objeto do contrato e fazer com que o contratado cumpra as obrigações contratuais e legais.

Especificações do objeto indevidamente restritivas, levando ao direcionamento a fornecedor único ou a grupo limitado de fornecedores, com consequente ilegalidade por burla ao processo licitatório e potencial dano ao erário.

Contratação direta sem exigência de requisitos de habilitação mínimos necessários e/ou garantias contratuais que assegurem a capacidade operacional do contratado, levando à contratação de fornecedor que não possui condições de executar o contrato, com consequentes inexecução total ou parcial do ajuste ou recebimento de objeto inservível ou inadequado para o atendimento da necessidade da Administração.

Contratação direta com pesquisa de preço realizada utilizando apenas a consulta a potenciais contratados e/ou sem a divulgação prevista no art. 75, § 3º, da Lei 14.133/2021, levando à demora na obtenção de cotações, ao recebimento de baixo número de cotações de preços e à impossibilidade de outros possíveis interessados participarem (ante o desconhecimento), com consequentes atrasos e aumento do custo da contratação.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2023, p. 239; Tribunal de Contas da União, 2014, itens "Seleção do Fornecedor" e "Gestão do contrato"; elaboração própria.

Quadro 302 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Modelos e diretrizes para a contratação direta

Modelos da Lei 14.133/21 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

Vídeo explicativo

AGU, MGI

Listas de verificação (Advocacia-Geral da União, 2023)

AGU

Fonte: Elaboração própria.

5.10.1. Inexigibilidade de licitação

A primeira hipótese de contratação direta é a inexigibilidade, que ocorre quando a competição é inviável.

Como é difícil prever antecipadamente todas as situações em que não será possível a competição, a Lei 14.133/2021 estabelece, no art. 74, um rol meramente exemplificativo de hipóteses, em consonância com a lógica adotada no regime da Lei 8.666/1993:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. (Grifo nosso)

As três primeiras hipóteses já eram previstas pela Lei 8.666/1993. A hipótese do inciso IV representa novidade em âmbito legal, indicando a possibilidade de contratação de credenciados por inexigibilidade[1066]. A hipótese do inciso V era tratada como caso de dispensa de licitação na Lei 8.666/1993 e foi deslocada para as situações de inexigibilidade na Lei 14.133/2021.

A seguir, estão comentadas cada uma das hipóteses de inexigibilidade previstas na Lei 14.133/2021, com os respectivos quadros de referências normativas e de jurisprudência (quando existente, ainda que sob a égide da legislação anterior), além dos riscos relacionados.

5.10.1.1. Fornecedor exclusivo (inciso I)

Trata-se de hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso I, da Lei 14.133/2021 para aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.

Observa-se que a hipótese de inexigibilidade de licitação se aplica à aquisição de bens e à prestação de serviços. Não se aplica, portanto, a obras. De todo modo, demonstrada a inviabilidade de competição, a contratação por inexigibilidade pode ser aplicável a qualquer objeto, com fundamento no caput do art. 74.

A competição será inviável porque só há um fornecedor, empresa ou representante comercial para esse objeto no país (exclusividade absoluta) ou, a depender das circunstâncias do caso concreto, na praça de comércio de atuação do representante (exclusividade relativa ou geográfica) [1067].

Importante mencionar que o art. 40, § 3º, inciso III, da Lei 14.133/2021 prevê que a exclusividade de fornecedor pode decorrer de processo de padronização, previsto nos art. 43 e 47, inciso I, da referida Lei.

Em qualquer caso, as características do objeto devem ser imprescindíveis ao atendimento da necessidade da Administração. Portanto, requisitos excessivos e desnecessários, como a preferência por uma marca específica, são proibidos[1068]. A indicação de marca só é permitida quando comprovada a sua necessidade por razões técnicas, formalmente justificadas, nas hipóteses estabelecidas pelo art. 41, inciso I, da Lei 14.133/2021.

Além disso, a inviabilidade de competição deve ser demonstrada mediante:

Art. 74 [...]

§ 1º [...] atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; (Grifo nosso)

Cabe ressaltar que a inviabilidade de competição pode ser demonstrada por qualquer documento, desde que idôneo e capaz de comprovar a exclusividade. Assim, é importante que a Administração verifique cuidadosamente a veracidade da documentação apresentada e, se necessário, realize diligências e instrua o processo com outros documentos adicionais que corroborem a informação[1069].

Quadro 303 - Referências normativas para inexigibilidade para contratação de objeto de fornecedor exclusivo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

Art. 40 [...]

§ 3º [...]III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo. [...]

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; [...]

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e [...]

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. [...]

Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

§ 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.

§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.

Orientação Normativa - AGU 17/2011

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 304 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 255

Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara

1.8.1. dar ciência ao [omissis] de que: [...]

1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado;

1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).

Acórdão 6875/2021-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.

Acórdão 2950/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a contratação de empresa detentora da patente de determinado medicamento por inexigibilidade de licitação caso haja outras empresas por ela autorizadas à comercialização do produto, pois evidente a viabilidade de competição.

Acórdão 4984/2018-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Ainda que afastada a existência de sobrepreço ou superfaturamento, a falta de pesquisa de mercado no âmbito do processo de contratação direta representa irregularidade grave, por descumprimento ao art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993, sendo suficiente para a aplicação de multa pelo TCU.

Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.

Acórdão 555/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação.

Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/93).

Acórdão 3412/2012-TCU-Primeira Câmara

[Voto] A rigor, como meio de prova a demonstrar a inviabilidade de competição, o art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 contenta-se em exigir atestado fornecido por Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou entidades equivalentes que assegure a condição de exclusividade do fornecedor ou do prestador de serviço: [...]

No entanto, à vista das limitações desses documentos em afirmar a veracidade dos fatos declarados, cuja falibilidade tem sido reiteradamente confirmado em casos concretos, a jurisprudência desta Corte de Contas e a doutrina têm defendido a necessidade de o gestor ir além dos atestados de exclusividade para verificar se, de fato, existe a inviabilidade de competição para fins de declaração de inexigibilidade de licitação, [...]

Acórdão 2005/2012-TCU-Plenário

[Voto] 27. Uma vez que foram estabelecidas especificações mínimas a serem atendidas pelos equipamentos ofertados pelos licitantes, não há possibilidade de aceitação de equipamentos similares, mas tão somente de equipamentos cujas especificações técnicas sejam iguais ou superiores às mínimas. A aceitação de similares implicaria na estipulação de critérios de aceitabilidade outros, afetos a itens de desempenho, mais gerais do que os critérios baseados em inúmeros e detalhados requisitos técnicos mínimos.

28. E tendo em vista que o equipamento deve atender a todas as especificações mínimas para que a proposta do licitante seja admitida e que essas especificações correspondem a especificações literais da marca [omissis], seria muito pouco provável que existisse no mercado equipamentos de outras marcas cujo conjunto completo de especificações técnicas seja igual ou superior ao da referida marca. Haveria que se esperar, como de fato ocorreu, ampla predominância de licitantes vendedores da marca [omissis]. E foi o que aconteceu, como apontou a unidade técnica:

[...]

39. Em resumo, não foram apresentados argumentos consistentes para justificar o estabelecimento de especificações mínimas literalmente iguais às de impressoras da marca [omissis] como sendo as que melhor atendem às necessidades do órgão licitante e o estabelecimento de especificações mínimas da forma como foi feito praticamente eliminou a competição e direcionou o certame para aquisição de equipamentos daquela marca.

Acórdão 2316/2010-TCU-Segunda Câmara

1.6. alerta ao [omissis] quanto às seguintes impropriedades constadas pela Controladoria-Geral da União por ocasião dos trabalhos de auditoria relativos ao exercício de 2002: [...]

1.6.5. impropriedades em processos de inexigibilidade de licitação - Aceitação de declarações de exclusividade comprovadamente inverídicas ou emitidas fora da praça, por entidade sem abrangência em todo o território nacional - Inexigibilidade 16/02, em afronta às disposições do art.25, inciso I da Lei nº 8.666/93 (item 10.2.1.1 do Relatório de auditoria);

Acórdão 1975/2010-TCU-Plenário

[Voto] Por fim, ressalto que farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União considera suficiente, na hipótese de ofensa ao disposto no art. 25, inc. I, do Estatuto das Licitações e considerando circunstâncias específicas de cada processo, que seja determinado ao órgão ou entidade que se abstenha de indicar a preferência de marca e que comprove cabalmente a inviabilidade de competição em função de o objeto pretendido só poder ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (Acórdãos 116/2008 e 2.099/2008 ambos da 1ª Câmara e 3.645/2008, 5.053/2008 e 2.809/2008 da 2ª Câmara, entre muitos outros).

Acórdão 1796/2007-TCU-Plenário

9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "licitação", o tema: "inexigibilidade de licitação", subtema "fornecedor exclusivo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 305 - Riscos relacionados

Riscos

Deficiência no levantamento de mercado ou exigência de requisitos de contratação supérfluos, levando à conclusão equivocada acerca da inviabilidade de competição e à decisão pela contratação direta, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).

Sobrecarga de trabalho na área de licitações ou falta de experiencia e capacidade técnica da equipe, levando à aceitação de atestados de exclusividade inverídicos, com consequente contratação direta por inexigibilidade de objeto cujo fornecedor não é exclusivo.

Fonte: Elaboração própria.

5.10.1.2. Artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública (inciso II)

Trata-se de hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso II, da Lei 14.133/2021, para a contratação de profissional do setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Nessa hipótese, a competição torna-se inviável pela dificuldade ou impossibilidade de estabelecimento de comparação objetiva entre os profissionais passíveis de serem contratados. Saliente-se que a inexigibilidade só é aplicável para contratar artistas singulares, consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A contratação do artista deve ser realizada diretamente com o profissional ou por meio de empresário exclusivo, definido pela Lei como:

Art. 74 [...]

§ 2º [...] a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. (Grifo nosso)

De acordo com a Lei, a representação do empresário não pode ser limitada a um evento ou local específico, nem ao âmbito municipal. É exigido que a representação seja permanente e contínua, em âmbito nacional ou estadual.

Além disso, é necessário que a divulgação dos gastos com a contratação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) seja clara e detalhada. Os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas devem ser identificados[1070].

Quadro 306 - Referências normativas para inexigibilidade para contratação de artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...]

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; [...]

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. [...]

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: [...]

§ 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e [...]

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. [...]

Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

§ 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.

§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.

Orientação Normativa - AGU 17/2011

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 307 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3991/2023-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de profissional do setor artístico por meio de empresário exclusivo, a apresentação de autorização, atesto ou carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Para tanto, é necessária a apresentação do contrato de representação exclusiva do artista consagrado com o empresário contratado, [...].

Acórdão 1341/2022-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito ao dia e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, aplicação de multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara

1.8.1. dar ciência ao [omissis] de que: [...]

1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado;

1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).

Acórdão 5180/2020-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito aos dias e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal e regulamentar, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, condenação em multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 3322/2019-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Não ofende o art. 1º, caput, da Lei 10.520/2002 a realização de pregão com vistas à contratação de empresa intermediária de artistas e bandas de renome local ou regional, pois o objeto é passível de atendimento por qualquer pessoa jurídica que consiga mobilizar os profissionais do setor artístico atuantes nas referidas bases geográficas e não há incompatibilidade entre apresentações musicais e o conceito de serviço comum.

Acórdão 936/2019-TCU-Plenário

9.5. dar ciência ao Ministério do Turismo, no que tange ao uso de recursos públicos de novos convênios para contratação de produtoras e artistas com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, do disposto nos itens a seguir, para que seja considerado na formalização e exame das respectivas prestações de contas: [...]

9.5.3. os documentos mencionados no subitem 9.5.1, associados a notas fiscais emitidas pelas intermediárias, se desacompanhados de documentos comprobatórios dos valores cobrados pelos artistas, a título de cachê, e o seu efetivo recebimento, emitidos pelos próprios artistas ou por seus representantes exclusivos, não se prestam a elidir eventual débito na aplicação de recursos federais;

[Voto] Bem verdade que raras vezes artistas se apresentam em eventos gratuitamente e, provavelmente, o débito correspondente à totalidade do valor destinado a cachês supera o dano ao Erário decorrente do superfaturamento. Porém, ao contratar shows artísticos por inexigibilidade de licitação, junto a produtoras, desacompanhados de documentos que demonstrem os valores efetivamente recebidos pelos artistas, o gestor municipal escamoteia o real valor dos cachês pagos, infringindo o dever constitucional de fazer prova inequívoca da boa e regular aplicação dos recursos públicos que lhe foram confiados, cabendo-lhe suportar integralmente o ônus decorrente de sua conduta ilícita.

Acórdão 12148/2018-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Para fins de verificação da representação legal do artista contratado mediante inexigibilidade de licitação, a comprovação da validade e da autenticidade da carta de exclusividade, do contrato de exclusividade ou do instrumento de procuração não registrados em cartório pode-se dar a partir de informações obtidas em pesquisas realizadas em bases de dados públicas ou privadas, ou junto aos signatários do convênio, entre outros meios possíveis.

Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.

Acórdão 351/2015-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na contratação direta de artistas consagrados, com base na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. O contrato de exclusividade difere da autorização que assegura exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, a qual não se presta a fundamentar a inexigibilidade.

Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/93).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça busca pelo seguinte termo: artista.

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "licitação", o tema: "inexigibilidade de licitação" e o subtema "artista consagrado".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "contratação direta".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 308 - Riscos relacionados

Riscos

Dificuldade de contratar o artista diretamente, levando a Administração a contratar, por inexigibilidade de licitação, empresário não exclusivo para intermediar a contratação do artista, com consequente pagamento de valor mais oneroso aos cofres públicos e ilegalidade por descumprimento do art. 74, § 2º, da Lei 14.133/2021.

Ma-fé ou falta de capacidade técnica da equipe de licitações, levando à contratação direta por inexigibilidade de artista ou grupo musical não consagrado pela mídia ou pela opinião pública, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e contratação mais onerosa aos cofres públicos.

Deficiência na pesquisa de preços ou na comprovação do preço contratado, levando à contratação, por inexigibilidade de licitação, de artista ou grupo musical, por preço acima do razoável, cujos potenciais benefícios não justificam os custos da contratação, com consequente contratação excessivamente onerosa aos cofres públicos.

Fonte: Elaboração própria.

5.10.1.3. Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização (inciso III)

Trata-se de hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso III, da Lei 14.133/2021, para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual nos casos em que a realização do trabalho por profissional ou empresa de notória especialização seja essencial e reconhecidamente adequada à plena satisfação do objeto contratado[1071].

As alíneas "a" a "h" do inciso III do art. 74 da Lei 14.133/2021 estabelecem o rol de serviços técnicos especializados que podem ser enquadrados nessa hipótese de contratação direta (vide Quadro 309). No entanto, cabe mencionar que, mesmo diante dessa lista, é possível contratar diretamente outros serviços técnicos especializados, desde que seja comprovada a inviabilidade de competição, conforme previsto no caput do art. 74 da Lei.

A Lei 14.133/2021 estabeleceu três requisitos para essa inexigibilidade: o serviço deve ser técnico especializado de natureza predominantemente intelectual; o contratado deve ser profissional ou empresa de notória especialização[1072]; e deve ser demonstrado que a contratação de profissional ou empresa com notória especialização é imprescindível à plena satisfação do objeto contratado.

Assim, diferentemente da Lei 8.666/1993[1073], a Lei 14.133/2021 suprimiu a singularidade do objeto[1074] como requisito para a inexigibilidade de licitação. Em vez disso, passou a ser necessário demonstrar que o trabalho do profissional renomado é essencial para alcançar completamente o objetivo do contrato.

É importante observar que a contratação direta de um notório especialista depende das características do serviço a ser prestado. Inovações legislativas, como a da Lei 14.039/2020, que vinculou a singularidade dos serviços prestados por advogados e por contadores à notoriedade daqueles que os executam (singularidade subjetiva) [1075], podem levar à interpretação equivocada de que todo e qualquer serviço prestado por notórios especialistas pode ser contratado por inexigibilidade de licitação.

O que determina a necessidade de notória especialização para executar o serviço são as características diferenciadas desse serviço. Assim, se o objeto for usual, rotineiro ou não exigir a atuação de um profissional ou empresa de notória especialização, não se justifica a contratação direta por inexigibilidade, pois isso poderia violar os princípios da economicidade, da impessoalidade e da isonomia.

Para que essa hipótese de inexigibilidade seja aplicável, deve-se avaliar não somente as características do prestador, mas também as do serviço demandado, a fim de demonstrar que a contratação do profissional ou da empresa de notória especialização é imprescindível à plena satisfação do objeto do contrato, como previsto no art. 6º, inciso XIX, e no art. 74, § 3º, da Lei 14.133/2021.

Se a notória especialização do prestador não for essencial à plena satisfação do objeto do contrato, o serviço poderá ser contratado por meio de licitação na modalidade de concorrência, segundo o critério de julgamento por técnica e preço, ou pelos critérios de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, nos casos em que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração[1076].

Note-se que, nessa hipótese de inexigibilidade, a técnica empregada na execução do objeto e a habilidade do prestador são interdependentes, fazendo com que a escolha do contratado dependa de uma análise subjetiva, o que torna a licitação inviável. Isso porque haverá dificuldade em comparar objetivamente as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos[1077].

É o caso por exemplo, das contratações de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, em que os resultados pretendidos pela Administração dependem da atuação direta do instrutor, ou seja, da aplicação de talento, técnica e didática próprias, com curso desenvolvido ou adaptado especificamente para o atendimento do público-alvo do treinamento. Nessas circunstâncias, restará configurada a inviabilidade de competição, haja vista a impossibilidade de comparar objetivamente os possíveis instrutores e os produtos por eles oferecidos[1078].

Por outro lado, em situações excepcionais, se o curso desejado for baseado em técnicas e métodos padronizados de ensino, exigindo intervenção mínima do instrutor, a influência dele sobre os resultados do treinamento será limitada. Portanto, a diferença entre os serviços prestados por um ou outro proponente tende a ser pequena, sem prejudicar o objetivo do treinamento. Nesse caso, o treinamento poderá ser contratado por meio de licitação[1079].

Assim, pode-se concluir que a inviabilidade de competição (regra geral para a inexigibilidade[1080]) não se fundamenta na ausência de pluralidade de sujeitos com condições de executar o serviço, mas sim na impossibilidade de definir critérios objetivos para a seleção do contratado, tornando-se inútil realizar uma licitação[1081]. Essa característica distingue esta hipótese de inexigibilidade daquela prevista no inciso I do art. 74 da Lei 14.133/2021 (fornecedor exclusivo).

Entre os sujeitos capazes de prestar o serviço, a Administração escolherá o mais adequado, segundo critérios discricionários, desde que devidamente motivados.

É importante mencionar que a Lei 14.133/2021 proíbe, neste caso de inexigibilidade, a subcontratação de empresas ou a atuação, na execução desses contratos, de profissionais diferentes daqueles que justificaram a inexigibilidade[1082], uma vez que a contratação é personalíssima.

Além disso, não é admitida a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação[1083], os quais estão sujeitos à Lei 12.232/2010[1084].

A notória especialização do profissional ou da empresa deve ser comprovada por desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com as atividades contratadas que permitam inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato[1085].

Note-se que a Lei 14.133/2021 estabelece a exigência de que o trabalho seja reconhecidamente adequado, diferentemente da Lei 8.666/1993, que previa a exigência de que o trabalho fosse "indiscutivelmente o mais adequado"[1086].

Por fim, ressalta-se que, como mencionado no item 5.10 deste manual, o preço da contratação deve ser justificado, demonstrada a sua razoabilidade, considerando as características do serviço e o grau de especialização do contratado. A justificativa de preço deve ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo futuro contratado junto a outros entes públicos ou privados, em contratos envolvendo objetos idênticos ou objetos semelhantes de mesma natureza[1087].

Quadro 309 - Referências normativas para inexigibilidade para contratação de serviços técnicos especializados quando necessária a notória especialização

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Art. 6º [...]

XIX - notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato; [...]

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...]

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; [...]

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e [...]

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. [...]

Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pelo futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

§ 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.

§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.

Orientação Normativa - AGU 17/2011

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 310 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 39

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Súmula - TCU 252

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida Lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

Acórdão 3370/2022-TCU-Segunda Câmara

9.2.2. a contratação por inexigibilidade sem a devida demonstração de que o objeto possui características diferenciadas ou especiais que justifiquem a não realização de licitação e demandem atuação de profissionais com notória especialização do contratante afronta o art. 3º-A, da Lei 14.039/2020, o art. 25 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (Súmulas 39 e 252).

[Relatório] Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no contrato 5/2021 [...], cujo objeto é a contratação de empresa especializada prestação de serviços de assessoria jurídica para acompanhamento de todo processo eleitoral em 2022, bem como para praticar todos os atos jurídicos necessários à sua aprovação e manutenção, inclusive na esfera contenciosa, [....]

Antes de adentrarmos a análise desse ponto, é necessária uma contextualização da jurisprudência do TCU e da edição da nova Lei de licitações (Lei 14.133/2021).

O art. 25 da Lei 8.666/1993 afirma que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, na contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, sendo que o art. 13 do mesmo diploma legal traz os serviços que se enquadrariam nessa hipótese. O art. 74 da Lei 14.133/2021, por sua vez, traz um texto parecido com o mencionado artigo da Lei de Licitações, contudo, deixa de exigir a "natureza singular" para a inexigibilidade da contratação.

Em que pese a inexistência da expressão "natureza singular" no texto do novo diploma legal estar levando muitos à ideia de que não mais seria necessário licitar para a contratação de serviços de advocacia, tal interpretação é equivocada. Se a nova Lei deixou de exigir a singularidade dos serviços a serem prestados para a caracterização da hipótese de inexigibilidade, é imperioso comprovar que o objeto possui características diferenciadas ou especiais que justifiquem a não realização da licitação. Ou seja, é preciso demonstrar que o objeto não é corriqueiro e que, portanto, exigiria a assessoria jurídica notoriamente especializada.

Tal entendimento foi consignado no Agravo Regimental interposto no Habeas Corpus 669.347-SP, examinado pelo Superior Tribunal de Justiça (peça 25), nos seguintes termos: "a mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público". Vale dizer, portanto, que os serviços a serem prestados por escritório externos devem ser ter características diferenciadas ou especiais, aptas a justificar a contratação por inexigibilidade. (Grifo nosso)

Acórdão 2621/2022-TCU- Plenário

[Enunciado] Na contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993) , é necessário que a Administração demonstre, previamente, que os honorários ajustados encontram-se dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional. Essa justificativa do preço (art. 26, parágrafo único, inciso III, da mesma Lei) deve ser lastreada em elementos que confiram objetividade à análise, a exemplo da comparação da proposta apresentada pelo profissional que se pretende contratar com os preços praticados em outros contratos cujo objeto seja análogo.

Acórdão 1397/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.

Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara

1.8.1. dar ciência ao [omissis] de que: [...]

1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado;

1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).

Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] O conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 não está vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado.

[Enunciado] A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.

Acórdão 2503/2017-TCU-Plenário

A contratação direta por inexigibilidade de serviços técnicos especializados não se subsome à hipótese do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, uma vez que as situações elencadas nos incisos desse artigo são exemplificativas. Na presença de situações outras em que o atendimento das necessidades da Administração implique a inviabilidade de competição, admite-se a contratação direta por inexigibilidade com fulcro no art. 25, caput.

Acórdão 2616/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.

Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/93).

Acórdão 3924/2012-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A contratação direta de serviço de advocacia, por inexigibilidade de licitação, com suporte no permissivo contido no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, demanda não só a demonstração da notória especialização do profissional ou escritório escolhido, mas também a comprovação da singularidade do objeto da avença, caracterizada pela natureza 'excepcional, incomum à praxe jurídica' do respectivo serviço.

Acórdão 1964/2012-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Deve ser explicitado nos processos de contratação por inexigibilidade de licitação, os requisitos da singularidade do objeto, da notória especialização do contratado e da inviabilidade fática e jurídica de competição.

Acórdão 852/2010-TCU-Plenário

[Voto] 7. Importa asseverar que a questão primordial analisada nestes autos diz respeito à terceirização de serviços advocatícios, que o [omissis] insiste em manter mediante a contratação de escritórios de advocacia para a prestação de serviços judiciais e extrajudiciais em geral, em vez de contratar os referidos profissionais por meio de concurso público.

8. A matéria já tem entendimento firmado por este Tribunal no sentido de que contratações dessa espécie somente podem ser consideradas legais se efetivadas para serviços específicos, de natureza não continuada e com características singulares e complexas, que evidenciem a impossibilidade de serem prestados por profissionais do próprio quadro da Entidade.

Decisão 439/1998-TCU-Plenário

[Enunciado] O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na base de acórdãos do TCU. Pesquise pela expressão "inexigibilidade de licitação" selecionado o campo "sumário".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "licitação", o tema: "inexigibilidade de licitação". Os resultados poderão ser filtrados pelos subtemas "serviço técnico especializado" e "serviços advocatícios".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "contratação direta".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 311 - Riscos relacionados

Riscos

Deficiência na pesquisa de preços ou na comprovação do preço contratado, levando à contratação, por inexigibilidade de licitação, de profissional de notória especialização, por preço acima do razoável, cujos potenciais benefícios não justificam os custos da contratação, com consequente contratação excessivamente onerosa aos cofres públicos.

Exigência de requisitos de contratação supérfluos, levando à inviabilidade da competição e à decisão equivocada pela contratação direta por inexigibilidade, com consequente contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).

Crença de que a supressão do requisito de "singularidade do objeto" na nova legislação autoriza a Administração a contratar diretamente um notório especialista por inexigibilidade de licitação, independentemente das características do serviço a ser prestado, levando à contratação direta de profissional ou empresa para executar serviços técnicos rotineiros, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e contratação mais onerosa aos cofres públicos.

Fonte: Elaboração própria.

5.10.1.4. Credenciamento (inciso IV)

As contratações resultantes do procedimento auxiliar de credenciamento devem ser realizadas por meio de inexigibilidade de licitação, pois nesse caso a competição é inviável ou inadequada ao atendimento da necessidade da Administração. Isso ocorre porque todos os interessados em prestar serviços ou fornecer bens à Administração e que atendam aos requisitos pré-estabelecidos podem ser credenciados no órgão ou entidade para executar o objeto quando convocados[1088].

O credenciamento é tratado com mais detalhes no item 5.9.1 deste manual, ao qual se direciona o leitor.

5.10.1.5. Aquisição ou locação de imóvel singular (inciso V)

Trata-se de hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso V, da Lei 14.133/2021, que faculta à Administração a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, observadas as condicionantes do § 5º do art. 74 da Lei:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa[1089].

Vale ressaltar que as características que devem ser levadas em consideração para definir os requisitos necessários do imóvel que será alugado ou adquirido são as instalações e a localização. Assim, devem ser considerados o estado de conservação do bem e a necessidade de eventuais adaptações.

Por se tratar de hipótese de inexigibilidade, deve estar caracterizada a inviabilidade de competição. Por isso a Lei exige que seja demonstrada a singularidade do imóvel para o atendimento da necessidade da Administração, e a inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto.

Inexistindo imóvel público que atenda aos requisitos definidos, é recomendável a promoção de chamamento público como mecanismo de prospecção de mercado[1090].

Caso o chamamento público resulte em mais de uma proposta, ou seja, haja outros imóveis que atendam aos requisitos definidos, no que tange à localização e às instalações, será viável a competição e, portanto, a seleção do bem deve ocorrer por meio de procedimento licitatório[1091].

Importante observar que o excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição indevida ao caráter competitivo da licitação e direcionamento da contratação.

Deve ser demonstrado que o valor da contratação está compatível com parâmetros de mercado. Assim, a Lei exige a avaliação prévia do bem[1092], considerando o seu estado de conservação[1093], para obter o valor estimado da contratação.

Além disso, devem ser avaliados os custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e o prazo de amortização dos investimentos. Todas essas informações irão subsidiar a análise de vantajosidade da contratação, a ser justificada conforme estabelece o inciso III do § 5º do art. 74 da Lei 14.133/2021.

Quadro 312 - Referências normativas para inexigibilidade para aquisição ou locação de imóvel singular

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. [...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

Art. 44. Quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa. [...]

Art. 51. Ressalvado o disposto no inciso V do caput do art. 74 desta Lei, a locação de imóveis deverá ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários. [...]

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...]

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. [...]

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. [...]

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e [...]

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. [...]

Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. [...]

§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.

Orientação Normativa - AGU 17/2011

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Orientação Normativa - AGU 68/2020

i) a compra ou locação de imóvel deve necessariamente ser precedida de consulta sobre a existência de imóvel público disponível; ii) inexistindo imóvel público que atenda aos requisitos necessários para a instalação do órgão ou entidade, é recomendável a promoção de chamamento público para fins de prospecção do mercado imobiliário; iii) caso somente um imóvel atenda às necessidades da administração, será constatada a inviabilidade de competição, o que permitirá a contratação direta por inexigibilidade com fundamento no art. 25, caput, da Lei n.º 8.666/93; [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 313 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 702/2023- TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a aquisição de imóvel para uso institucional por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993) sem prévio chamamento público, por violar o princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 8.666/1993.

Acórdão 3083/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A aquisição de imóvel por dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993) sem estar fundamentada em pareceres de avaliação técnica e econômica que condicionem a sua escolha sujeita o responsável à aplicação de penalidade pelo TCU.

Acórdão 1479/2019-TCU-Plenário

9.1.2 elaboração de procedimentos e documentos auxiliares necessários para que, em relação às locações de imóveis, sejam disciplinados, dentre outros assuntos:

9.1.2.1 a metodologia para seleção adequada do modelo de locação a ser efetuado, considerando, ao menos, os custos com mudança e a restituição de imóveis, bem assim a demonstração do custo-benefício favorável no tocante à contratação de serviços condominiais inclusos nos contratos de locação imobiliária, quando aplicável;

9.1.2.2 a interpretação adequada do termo "atendimento ao público", consoante as atribuições e necessidades específicas de cada órgão, para a escolha de imóveis em bairros e/ou regiões específicas, conforme disposto no art. 3º, § 2º, do Decreto 7.689/2012;

9.1.2.3. o conteúdo mínimo dos editais de chamamento público, e seus anexos, além de boas práticas para a divulgação de tais documentos;

9.1.2.4. definição dos estudos preliminares (EPs) em processos de contratação para locações de imóveis; e

9.1.2.5. a definição acerca do momento em que o laudo de avaliação patrimonial do imóvel a ser locado será exigido, bem como o responsável por sua contratação;

[Enunciado] Admite-se a utilização, como mecanismo de prospecção de mercado, de chamamentos públicos previamente às locações de imóveis, a fim de identificar aqueles que atendem às necessidades da Administração.

Acórdão 1656/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] O excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame e direcionamento da contratação.

Acórdão 5948/2014-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Na aquisição de imóvel mediante dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993) faz-se necessária a conjugação de três requisitos: (i) comprovação de que o imóvel se destina ao atendimento das finalidades precípuas da Administração; (ii) escolha condicionada a necessidades de instalação e de localização; e (iii) compatibilidade do preço com o valor de mercado, aferida em avaliação prévia. É inaplicável a contratação direta se há mais de um imóvel que atende o interesse da Administração.

Acórdão 1816/2013-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É irregular a aquisição de imóvel, por dispensa de licitação, sem a comprovação de que é o único capaz de atender às necessidades da Administração.

Acórdão 3935/2012-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Antes da locação de imóvel de terceiros, a Administração deve realizar os seguintes procedimentos: i) solicitar a manifestação da SPU quanto à existência, ou não, de imóvel disponível do patrimônio da União; ii) verificar as possibilidades de uso de imóvel estadual ou municipal, de compartilhar o uso com outro órgão da Administração Pública ou mesmo do uso do imóvel atual, mediante ampliação, desde que atenda às necessidades de localização e instalação para a prestação dos serviços públicos. Caso essas opções não sejam viáveis, a locação de imóvel privado deverá estar justificada em suas condicionantes da escolha do imóvel e a compatibilidade do preço com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, nos termos do art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1127/2009-TCU-Plenário

[voto] 4. O artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 prevê a dispensa de licitação para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

5. Depreende-se do dispositivo acima citado que, antes de promover a contratação direta, a Administração deverá comprovar o atendimento a três requisitos: (i) necessidade de imóvel para o desempenho das atividades administrativas; (ii) adequação de um imóvel específico para a satisfação das necessidades da Administração; e (iii) compatibilidade do preço exigido com aquele vigente no mercado.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "licitação", o tema: "dispensa de licitação" e o subtema "bens imóveis".

Obs.: jurisprudência sob a égide da Lei 8.666/1993, uma vez que a Lei 14.133/2021 classificou esses casos como uma das hipóteses de inexigibilidade.

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "licitação" e o subtema "contratação direta".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 314 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência de levantamento de mercado ou exigência de características supérfluas para o imóvel a ser alugado ou adquirido, levando à conclusão equivocada acerca da inviabilidade de competição e à decisão pela locação ou pela aquisição direta do bem imóvel, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).

Fonte: Elaboração própria.

5.10.2. Dispensa de licitação

Nas hipóteses de dispensa de licitação, admite-se que a Administração contrate diretamente, sem prévio procedimento licitatório, ainda que seja viável a competição pois, nesses casos, previstos em lei, é provável que a licitação não seja a solução mais adequada para atender ao interesse público, já que os custos (incluindo o tempo empregado) para a realização do procedimento licitatório não compensariam os benefícios que poderiam ser obtidos.

Caberá ao gestor, portanto, avaliar as circunstâncias do caso concreto e decidir, segundo juízo de conveniência e oportunidade, se a opção mais vantajosa é realizar a licitação ou é contratar diretamente.

O art. 75 da Lei 14.133/2021 lista todas as hipóteses em que a licitação pode ser dispensada. O rol é taxativo, não podendo, portanto, ser ampliado pelo aplicador da norma. Convém mencionar que, em comparação com a Lei 8.666/1993, houve as seguintes alterações:

a) as hipóteses previstas nos seguintes incisos foram excluídas: XVI (impressão dos diários oficiais); XII (energia elétrica e gás natural com concessionário); XXIII (estatais com suas subsidiárias e controladas); XXIV (prestação de serviços com as organizações sociais); XXX (serviços de assistência técnica e extensão rural); e XXXV (estabelecimentos penais);

b) o inciso X do art. 24 da norma anterior (compra ou locação de imóvel, em virtude das características de instalação e localização) foi disciplinado no inciso V do art. 74 da Lei 14.133/2021, como hipótese de inexigibilidade de licitação;

c) o inciso XI (contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento) deixou de ser hipótese de dispensa e foi tratado, no art. 90, § 7º, como caso de convocação dos demais licitantes classificados; e

d) três hipóteses de dispensa foram criadas: inciso IV, alínea "l" (serviços de rastreamento e obtenção de provas); inciso IV, alínea "m" (aquisição de medicamentos para tratamento de doenças raras); e inciso XIII (contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica).

Vale ressaltar que, antes de efetivar a contratação, a Administração deve comprovar a sua vantajosidade, incluindo a razoabilidade do preço a ser contratado, entre outras exigências estabelecidas no art. 72 da Lei 14.133/2021 (já comentadas no item 5.10).

Importante citar que a IN - Seges/ME 67/2021 determina, para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, que a contratação direta por dispensa seja realizada por meio de dispensa eletrônica[1094], procedimento que deve ser adotado nas hipóteses de contratação direta em razão do valor (art. 75, incisos I e II, Lei 14.133/2021), e, quando couber, nas demais hipóteses de dispensa de licitação admitidas pela Lei.

A seguir, estão comentadas cada uma das hipóteses de dispensa previstas na Lei 14.133/2021, com os respectivos quadros de referências normativas e de jurisprudência (quando existente, ainda que sob a égide da legislação anterior). Ademais, o Quadro 315 abaixo consolida riscos relacionados a dispensa de licitação.

Quadro 315 - Riscos relacionados

Riscos

Desconhecimento das demandas da organização para o ano subsequente, levando à realização por uma unidade gestora, no exercício financeiro, de várias contratações diretas de objetos de mesma natureza, que, quando somadas, ultrapassam os limites estabelecidos pelo art. 75, incisos I e II, da Lei 14.133/2021, com consequente ilegalidade por fracionamento de despesa e afastamento indevido da licitação.

Dispensa de licitação com pesquisa de preços realizada utilizando apenas a consulta a potenciais contratados e/ou sem a divulgação prevista no art. 75, § 3º, da Lei 14.133/2021, levando à demora na obtenção de cotações, ao recebimento de baixo número de cotações de preços e à impossibilidade de outros possíveis interessados participarem (ante o desconhecimento), com consequentes atrasos e aumento do custo da contratação.

Insucesso do certame anterior (deserto ou fracassado) ocasionado por erros da Administração (a exemplo de exigências excessivamente restritivas ou incompatíveis com as normas vigentes, ou desclassificação de licitantes por falhas sanáveis), levando à decisão equivocada por dispensar licitação com fundamento no art. 75, inciso III, da Lei 14.133/2021, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e aumento do custo da contratação.

Falha no planejamento das contratações da organização, levando à utilização indevida da hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 75, inciso IV, alínea "a", da Lei 14.133/2021 (vigência de garantia) para adquirir diretamente novos bens, com consequente burla ao processo licitatório, afronta ao princípio da isonomia e aumento do custo da aquisição.

Falha no levantamento de mercado, levando à conclusão equivocada acerca da contratação direta de fornecedor de peças originais, com base no art. 75, inciso IV, alínea "a", da Lei 14.133/2021 (vigência de garantia), havendo outros fornecedores no mercado aptos a fornecer essas peças, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e aumento do custo da aquisição.

Falha no planejamento das contratações da organização, levando a Administração a se socorrer da hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 75, inciso IV, alínea "c", da Lei 14.133/2021 (produto para pesquisa) para contratar diretamente bens, serviços e obras não pertinentes à atividade de pesquisa e não abarcados nos projetos de pesquisa conduzidos pela organização, com consequente ilegalidade por burla à licitação e aumento do custo da contratação.

Atrasos na instauração dos procedimentos licitatórios para adquirir gêneros perecíveis, com consequente recorrência de dispensas de licitação para adquirir esses alimentos (com base no art. 75, inciso IV, alínea "e", da Lei 14.133/2021), com consequente ilegalidade por fracionamento de despesa e afastamento indevido da licitação.

Receio do gestor de ser responsabilizado pela decisão de contratar emergencialmente caso a emergência seja resultado da falta de planejamento, levando-o a optar por não contratar imediatamente e aguardar o tempo necessário para realizar um processo licitatório, com consequente descontinuidade de serviços públicos, com prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e de bens públicos ou particulares, além de possível dupla responsabilização do gestor pela desídia administrativa, ou seja, pela falta de cuidado e diligência na realização do planejamento adequado para evitar a emergência, e pelos danos decorrentes dessa desídia, ou seja, pelos prejuízos causados pela falta da contratação emergencial.

Nos casos de emergência ou de calamidade pública, deixar de avaliar o que é realmente necessário contratar diretamente para evitar a consumação do dano ou a descontinuidade de serviço público, levando à contratação com escopo contratual que ultrapassa o estritamente necessário para atendimento da situação emergencial ou calamitosa, ou à contratação de parcelas com prazo de execução que ultrapassam um ano do fato gerador, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação, descumprimento do art. 75, inciso VIII, da Lei 14.133/2021, e aumento injustificado do custo da contratação.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 316 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

5.10.2.1. Dispensa em razão do valor (incisos I e II)

A Lei 14.133/2021, nos incisos I e II do art. 75, trata das hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor da contratação.

Os valores limites para as contratações são[1095]:

a) para obras e serviços de engenharia ou para serviços de manutenção de veículos automotores: inferiores a R$ 114.416,65; e

b) para outros serviços e compras: inferiores a R$ 57.208,33.

Esses valores são duplicados para contratações realizadas por consórcio público[1096] ou por autarquia ou fundação qualificada[1097] como agência executiva[1098]. Assim, um consórcio público ou uma agência executiva pode utilizar como limites os valores inferiores a R$ 228.833,30, para obras, serviços de engenharia e manutenção de veículos, ou inferiores a R$ 114.416,66 para outros serviços e compras.

Os limites são aplicáveis em cada exercício financeiro e por natureza de objeto. Se forem realizadas, portanto, por uma mesma unidade gestora, no exercício financeiro, mais de uma contratação de objetos de mesma natureza (entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade[1099]) que, apesar de individualmente inferiores a R$ 114.416,65 ou R$ 57.208,33 (conforme o caso), ultrapassem o limite quando somadas[1100], estará caracterizado o fracionamento indevido de despesa.

Esse limite de somatório das dispensas por valor não se aplica para contratações de até R$ 9.153,34 de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças[1101]. Dessa forma, admite-se que o somatório dos valores de contratações dessa natureza ultrapasse, no exercício financeiro, o limite para dispensa por valor.

As dispensas por valor deverão ser preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de três dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa[1102]. Esse procedimento foi regulamentado, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, pela IN - Seges/ME 67/2021, que instituiu o Sistema de Dispensa Eletrônica.

Os pagamentos das contratações realizadas por dispensa de valor deverão ser realizados preferencialmente por meio de cartão de pagamento. Os extratos desses cartões devem ser disponibilizados no Portal Nacional de Compras Públicas[1103].

Quadro 317 - Referências normativas para a dispensa em razão do valor

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação:

I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência)

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência) [...]

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

§ 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da Lei.

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). [...]

§ 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças. (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência)

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 14. A elaboração do ETP:

I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021;

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses:

I - contratação de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, no limite do disposto no inciso I do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

II - contratação de bens e serviços, no limite do disposto no inciso II do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; [...]

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput, deverão ser observados:

I - o somatório despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; e

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

§ 2º Considera-se ramo de atividade a linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada: (Redação dada pela IN Seges/MGI n.º 8 de 2023).

I - à classe de materiais, utilizando o Padrão Descritivo de Materiais (PDM) do Sistema de Catalogação de Material do Governo federal; ou

II - à descrição dos serviços ou das obras, constante do Sistema de Catalogação de Serviços ou de Obras do Governo federal." (NR)

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo não se aplica às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças, de que trata o § 7º do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Os valores referidos nos incisos I e II do caput serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da Lei.

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

§ 4º Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a estimativa de preços de que trata o caput poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa.

§ 5º O procedimento do § 4º será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores.

Orientação Normativa - AGU 69/2021

Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.

Enunciado - CJF 50/2023

Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação em função do valor, de acordo com o art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite para fins de apuração de fracionamento da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 318 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2726/2012-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Não devem ser contratados serviços e/ou realizadas compras de objetos semelhantes por dispensa de licitação, quando o total das despesas anuais não se enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 10075/2011-TCU-Primeira Câmara

9.5. cientificar a unidade jurisdicionada quanto às seguintes impropriedades: [...]

9.5.2. reiteradas dispensas de licitação, com fundamento no art. 24, II, da Lei 8.666/1993, indevidas, para aquisição dos mesmos produtos, caracterizando a prática de fracionamento de despesa e deficiência do planejamento de compras;

Acórdão 2157/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] Deve ser evitado o desvirtuamento da dispensa de licitação por valor, a partir da realização fracionada e indevida de despesas de mesma natureza.

Acórdão 4748/2009-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A possibilidade de dispensa de licitação por valor é condicionada a que o valor-limite nela fixado não constitua parcela de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Acórdão 3550/2008-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Veda-se a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993 quando o somatório dos gastos realizados ao longo do exercício com determinada despesa supera o limite imposto pelo dispositivo supradito. Devem ser contratados na mesma licitação, os objetos de futuras contratações que sejam similares por pertencerem a uma mesma área de atuação ou de conhecimento.

Acórdão 2195/2008-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A Administração deve planejar adequadamente as suas compras, fazendo levantamento antecipado das necessidades dos diversos setores, agrupando os objetos a serem contratados por natureza, selecionando a modalidade de licitação a ser empregada, de modo a evitar o fracionamento de despesas.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Pode ser aplicado o filtro adicional de subtema "limite".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.2. Licitação deserta ou fracassada (inciso III)

O art. 75, inciso III, da Lei 14.133/2021, dispõe sobre a segunda hipótese de dispensa, aplicável quando ocorrer[1104]:

a) licitação deserta: em que não surgiram interessados em participar da licitação; ou

b) licitação fracassada: por ausência de propostas válidas, incluindo os casos em que as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Ou seja, todas as propostas foram desclassificadas, mesmo após as negociações e convocações previstas no arts. 61 e 90, § 4º, da Lei 14.133/2021.

A contratação direta somente será admitida se a licitação anterior tiver sido válida e quando puderem ser mantidas todas as condições definidas no edital. Ademais, deverá ser realizada em menos de um ano após o certame frustrado[1105]. Tais cautelas incentivam o gestor a avaliar o potencial de sucesso de uma nova licitação, antes de optar pela dispensa.

Cabe ressaltar que essa hipótese de dispensa se justifica quando a frustração do certame não tiver sido provocada por erros manifestos da Administração, a exemplo de inconsistências no edital de licitação, exigências indevidamente restritivas, descumprimento dos prazos mínimos para apresentação de propostas, entre outros. Assim, quando houver vícios no processo licitatório, deverá ser realizada nova licitação sem essas falhas.

Quadro 319 - Referências normativas para a dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 14. A elaboração do ETP: [...]

II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 320 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 6786/2012-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A tese de ausência de interessados, para fins de contratação direta, também ocorre quando os licitantes são todos inabilitados ou as propostas são todas desclassificadas. Todavia, essa tese não se aplica quando a inabilitação dos participantes resultar de equívoco da Administração, em função da não apresentação de documento exigido no edital do certame que poderia ser facilmente obtido na Internet.

Acórdão 3233/2012-TCU-Primeira Câmara

[Voto] 17. Sob o prisma do mais singelo bom senso, numa licitação em que apenas duos licitantes compareceram, em que ambas foram omissas quanto ao mesmo documento (de nenhuma relevância quanto à proposta de preço), em que a pregoeira tinha conhecimento da existência do documento a ser apresentado (convenção coletiva), sabia como e podia obtê-lo facilmente, pois a convenção estava publicamente disponível no site do sindicato na internet, era absolutamente desarrazoado desclassificar ambos os licitantes e provocar o cancelamento do certame e sua total inutilidade. [...]

24. Adicionalmente, o secretário invocou dispositivo legal que claramente não se refere ao que ocorreu no pregão eletrônico [omissis]. O inciso V do art. 24 da Lei 8.666/1993 autoriza a dispensa de licitação "quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas".

25. Acudiram dois interessados ao referido pregão, um deles já prestava os mesmos serviços no órgão licitante. Ambos foram desclassificados por falha absolutamente sanável por iniciativa do pregoeiro ou mediante a concessão de prazo nos termos do art. 48, § 3º, da Lei 8666/1993. [...]

33. 33. Portanto, é ilegal a contratação da empresa [omissis] sem licitação sob o fundamento da incidência do art. 24, V, da Lei 8.666/1993, quesito principal da audiência a que respondeu o sr. [omissis], então secretário de Administração e Orçamento do [omissis].

Acórdão 576/2009-TCU-Plenário

1.5.2. Determinar à [omissis] que, na hipótese de dispensa de licitação do art. 24, VII, da Lei 8.666/93, realize pesquisa de preços a fim de demonstrar a equivalência entre o preço contratado e os praticados pelo mercado, abstendo de adotar, como parâmetro de aceitabilidade, o preço de contratações em exercícios anteriores;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Pode ser aplicado o filtro adicional dos subtemas "licitação fracassada" e "licitação deserta".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.3. Vigência de garantia de equipamentos (inciso IV, alínea "a")

A terceira hipótese de dispensa, disposta no art. 75, inciso IV, alínea "a", da Lei 14.133/2021, se aplica para contratação de bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica.

Os seguintes requisitos legitimam esse tipo de dispensa:

a) é aplicável somente para compras (de bens, componentes ou peças), realizadas de forma acessória ao contrato dos equipamentos, não alcançando prestação de serviços, visto já estarem incluídos na garantia concedida;

b) os bens devem ser adquiridos do fornecedor original dos equipamentos. Se houver mais de um fornecedor do bem, componente ou peça, não sendo indispensável aquela condição de exclusividade para a vigência da garantia, é recomendável que Administração realize o procedimento de dispensa eletrônica[1106], de forma a obter propostas adicionais e selecionar a mais vantajosa[1107];

c) a compra deve ocorrer durante o período de garantia técnica;

d) deve ser indispensável para manter a garantia do equipamento; e

e) essa condição deve ter sido estabelecida no contrato de compra do equipamento.

Quadro 321 - Referências normativas para a dispensa em razão de garantia técnica

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto:

a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 322 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2716/2009-TCU-Segunda Câmara

[Voto] Inicialmente, com respeito aos contratos [omissis], a Unidade Técnica assinalou que o fundamento legal da contratação direta, respaldada na dispensa de licitação capitulada no art. 24, inc. XVII da Lei nº 8.666/93 (aquisição de componentes ou peças necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica), não se amoldaria à situação fática, vez que ocorreu, na realidade, por meio daquelas avenças, a aquisição de novos equipamentos e até mesmo a contratação de novos serviços.

Além disso, restou evidenciado que, tanto nos contratos acima mencionados, bem como naqueles firmados mediante inexigibilidade de licitação [omissis], no que concerne aos itens relativos a equipamentos e acessórios deles integrantes (componentes de hardware), inexistiam quaisquer óbices de ordem técnica ou mercadológica para que estes pudessem ter sido adquiridos mediante a realização de regular procedimento licitatório. [...]

Ainda, nesse contexto, sobressai como agravante o fato de que inexistem garantias de que em todas as contratações diretas firmadas, o preço ofertado pela [omissis] estaria em consonância com os praticados pelo mercado. Conforme registrado na instrução técnica, os próprios gestores do Serpro admitiram que as pesquisas de compatibilidade de preços, por vezes, foram realizadas de maneira informal, sem anexação dos registros aos processos de contratação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.4. Contratações com base em acordo internacional (inciso IV, alínea "b")

Trata-se de hipótese de dispensa para contratações de bens, serviços, obras ou alienações, nos termos de acordo internacional.

O acordo deve ser aprovado pelo Congresso Nacional, adquirindo assim, no mínimo, o status de lei ordinária[1108]. Ademais, as condições ofertadas devem ser manifestamente vantajosas para a Administração.

Quadro 323 - Referências normativas para a dispensa com base em acordo internacional

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 324 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Decisão 330/2002-TCU-Plenário

8.1.4 - à Secretaria de Defesa Agropecuária, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que:

a) cumpra o disposto na Lei n.º 8.666/93, especialmente os arts. 24, inciso XIV, e 26, caput quando de contratações diretas para aquisição de bens e serviços no âmbito de projetos de cooperação conduzidos por organismos internacionais que tenham como fonte recursos mobilizados pelas próprias instituições brasileiras;

[Relatório] 77. Irregularidade Imputada: contratações celebradas com organismos internacionais - com dispensa de licitação ou licitadas de acordo com regulamentos próprios dos organismos - sem a devida comprovação de serem (as contratações) manifestamente vantajosas para o Poder Público, referentes aos Projetos [omissis]. [...]

91. À luz das decisões referidas nos parágrafos 88 a 90, retro, e conforme inteligência dos dispositivos citados nos parágrafos 83 e 87, retro, opinamos no sentido de que as justificativas apresentadas pelo responsável não sejam acolhidas. Com isso, cabe determinar-se à Secretaria de Apoio Rural e Cooperativismo (SARC) do Ministério da Agricultura e do Abastecimento que nas contratações diretas para aquisição de bens e serviços no âmbito de projetos de cooperação conduzidos por organismos internacionais que tenham como fonte recursos mobilizados pelas próprias instituições brasileiras (autofinanciamento dos projetos) observe o disposto na Lei n.º 8.666/93, especialmente o arts. 24, inciso XIV (comprovação de serem as condições ofertadas manifestamente vantajosas para o Poder Público), e 26, caput (justificativas).

92. Irregularidade Imputada: contratações celebradas com organismos internacionais - com dispensa de licitação ou licitadas de acordo com regulamentos próprios dos organismos - sem a devida comprovação de serem (as contratações) manifestamente vantajosas para o Poder Público, referentes ao Projeto [omissis].

93. Norma Infringida: Lei n.º 8.666/93, art. 24, inciso XIV.

Decisão 155/1999-TCU-Plenário

8.2 determinar ao Departamento de Polícia Federal/MJ que:

8.2.1 nas aquisições objeto do contrato firmado com a empresa SOFREMI, dê também preferência à compra de bens produzidos no Brasil, compatibilizando os preços efetivamente cobrados com aqueles praticados no mercado internacional;

[Voto] Sobre a primeira contratação, mediante dispensa de licitação, com base no inciso XIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, os pareceres constantes dos autos são uniformes no sentido de reconhecer a regularidade dos atos praticados, pelos motivos já expostos, dos quais destaco o Acordo de Cooperação firmado entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República da França para a Modernização e o Reaparelhamento

do Departamento de Polícia Federal, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 77, de 1997 e promulgado pelo Decreto nº 2.479/98, cujos dispositivos especificam a SOFREMI como a instituição responsável pelo fornecimento de bens, equipamentos e serviços, e pela obtenção dos financiamentos necessários a tais aquisições.

Conforme bem salientado pela Unidade Técnica, o mencionado Acordo de Cooperação integra o ordenamento jurídico brasileiro com validade jurídica idêntica à de lei ordinária específica, constituindo, portanto, o fundamento da contratação direta da empresa SOFREMI (fl. 462, item 78).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "XIV, art. 24"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.5. Pesquisa e desenvolvimento (inciso IV, alínea "c")

Trata-se de dispensa de licitação para aquisição de produtos para pesquisa e desenvolvimento, definidos como[1109]:

Art. 6º [...]

LV - bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa. (Grifo nosso)

Observa-se que o objeto da contratação pode ser bem, insumo, serviço e obra, desde que diretamente relacionado ao projeto de pesquisa.

Para contratação de obras e serviços de engenharia, a dispensa limita-se ao valor de R$ 343.249,96[1110], e deve seguir procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica[1111]. O Decreto 9.283/2018 (editado ainda sob a égide da Lei 8.666/1993) disciplina esses procedimentos nos art. 61 a 66 (vide Quadro 325).

Quadro 325 - Referências normativas para a dispensa para aquisição de produtos para pesquisa

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência)

Lei 10.973/2004

Art. 20. Os órgãos e entidades da Administração Pública, em matéria de interesse público, poderão contratar diretamente ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, isoladamente ou em consórcios, voltadas para atividades de pesquisa e de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016) [...]

§ 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado mediante dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, observado o disposto em regulamento específico. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

Decreto 9.283/2018

Dos procedimentos especiais para a dispensa de licitação de obras e serviços de engenharia enquadrados como produtos de pesquisa e desenvolvimento.

Art. 61. A contratação por dispensa de licitação de obras e serviços de engenharia enquadrados como produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada ao valor máximo definido em lei, seguirá os procedimentos especiais instituídos neste Decreto, observado o disposto no art. 24, § 3º, e no art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 62. Os processos de contratação por dispensa de licitação para produtos de pesquisa e desenvolvimento serão instruídos, no mínimo, com as seguintes informações sobre os projetos de pesquisa:

I - indicação do programa e da linha de pesquisa a que estão vinculados;

II - descrição do objeto de pesquisa;

III - relação dos produtos para pesquisa e desenvolvimento a serem adquiridos ou contratados; e

IV - relação dos pesquisadores envolvidos e suas atribuições no projeto.

Art. 63. O orçamento e o preço total para a contratação de produtos de pesquisa e desenvolvimento serão estimados com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela Administração Pública em contratações similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.

§ 1º Na elaboração do orçamento estimado na forma prevista no caput, poderá ser considerada taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, hipótese em que a referida taxa deverá ser motivada de acordo com a metodologia definida pelo Ministério supervisor ou pela entidade contratante.

§ 2º A taxa de risco a que se refere o § 1º não integrará a parcela de benefícios e despesas indiretas do orçamento estimado e deverá ser considerada apenas para efeito de análise de aceitabilidade das propostas ofertadas no processo licitatório.

Art. 64. No processo de dispensa de licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia de que trata o inciso XXI do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, a contratante deverá:

I - obter três ou mais cotações antes da abertura da fase de apresentação de propostas adicionais;

II - divulgar, em sítio eletrônico oficial, o interesse em obter propostas adicionais, com a identificação completa do objeto pretendido, dispensada a publicação de edital;

III - adjudicar a melhor proposta somente após decorrido o prazo mínimo de cinco dias úteis, contado da data da divulgação a que se refere o inciso II; e

IV - publicar extrato do contrato em sítio eletrônico oficial, que deverá conter, no mínimo, a identificação do contratado, o objeto, o prazo de entrega, o valor do contrato e a sua justificativa, as razões de escolha do fornecedor e o local onde eventual interessado possa obter mais informações sobre o contrato.

§ 1º A escolha da melhor proposta poderá considerar o menor preço, a melhor técnica ou a combinação de técnica e preço, cabendo ao contratante justificar a escolha do fornecedor.

§ 2º Desde que o preço seja compatível com aquele praticado no mercado e seja respeitado, no caso de obras e serviços de engenharia, o valor estabelecido no inciso XXI do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993 , a justificativa de que trata o § 1º poderá considerar todas as características do objeto a ser contratado ou do fornecedor, tais como:

I - atributos funcionais ou inovadores do produto;

II - qualificação e experiência do fornecedor, do executante ou da equipe técnica encarregada;

III - serviço e assistência técnica pós-venda;

IV - prazo de entrega ou de execução;

V - custos indiretos relacionados com despesas de manutenção, utilização, reposição e depreciação; e

VI - impacto ambiental.

§ 3º A contratante poderá facultativamente adotar as disposições previstas neste artigo para aquisição ou contratação de outros produtos de pesquisa e desenvolvimento não enquadrados no caput.

Art. 65. É vedada a contratação por dispensa de licitação de pessoa ou de empresa dirigida ou controlada por pessoa que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil, com o pesquisador responsável pelo projeto de pesquisa e desenvolvimento.

Art. 66. Nas contratações por dispensa de licitação de obras e serviços de engenharia para produto de pesquisa e desenvolvimento, é vedada a celebração de aditamentos contratuais que resultem na superação do limite estabelecido no inciso XXI do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exceto nas seguintes hipóteses:

I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e

II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 326 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 13387/2020-Primeira Câmara

[Voto] 390. A aquisição de cartuchos para impressoras, materiais de limpeza e descartáveis, uma vez destinados à "reposição do estoque do Almoxarifado Central", constituem despesas típicas de custeio da Universidade. Quando muito, poderá haver uma relação indireta com a pesquisa (já que, em última análise, todos os meios necessários ao bom funcionamento da universidade podem afetar sua capacidade de pesquisa), mas a Lei exige uma relação direta, uma "destinação exclusiva" dos bens a essa atividade, sob pena de não ser dispensável o procedimento licitatório. [...]

393. De todo modo, a natureza dos bens (cartuchos para impressoras, materiais de limpeza), a expressividade dos valores das aquisições e a menção, pela [omissis], de que se destinariam à "manutenção das atividades dos cursos", reforçam a tese da SFCI de que se tratava de típica ação de custeio da Universidade como um todo (ou de um segmento genérico dela: o ensino de pós-graduação).

394. Nessas circunstâncias, a invocação do art. 24, XXI, segundo entendeu o analista, é imprópria.

Acórdão 259/2011-TCU-Plenário

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo [omissis], relativamente à dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XXI, da Lei nº 8.666/1993, à inexistência de contrato com a empresa [omissis], fornecedora do simulador aquaviário, e à solicitação de cota de importação complementar ao CNPq para aquisição de simulador aquaviário que não se destinava exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica;

[Voto] Assim, para que a dispensa de licitação para aquisição do simulador aquaviário pudesse ser enquadrada no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 seria necessário que (i) os recursos fossem concedidos por instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico e (ii) o equipamento fosse destinado exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica.

Os recursos foram concedidos pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. Entretanto, o equipamento não se destina exclusivamente à pesquisa científica ou tecnológica, conforme se observa na proposta contida no projeto básico.

Acórdão 1540/2003-TCU-Plenário

9.1.2. na aquisição de bens e serviços com a utilização de recursos provenientes das entidades de fomento de pesquisa a que alude o art. 24, inciso XXI, da Lei de Licitações, instrua os respectivos processos de licitação com os documentos exigidos no art. 26, parágrafo único, da mesma Lei, especialmente, aquele referente à aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados;

[Voto] No que tange à falha constante da alínea 'a' supra, o relatório apontou que na execução do convênio celebrado com a Finep, a entidade socorreu-se do disposto no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para a aquisição de inúmeros bens de informática que deverão atender, ao menos parcialmente, a necessidades não abarcadas nos projetos de pesquisa conduzidos pela entidade.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Pesquise pelo termo "pesquisa".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.6. Contratações realizadas por ICT ou agência de fomento (inciso IV, alínea "d")

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação para contratações cujo objeto seja a transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

As organizações que podem celebrar essas contratações por dispensa são as instituições científicas, tecnológicas e de inovação (ICTs) públicas e as agências de fomento, para criações por elas desenvolvidas, isoladamente ou por meio de parceria.

A Lei 10.973/2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica, conceitua ICT e agência de fomento[1112]. O Decreto 9.283/2018, que regulamenta essa Lei, aborda os procedimentos para a celebração do contrato, editados ainda na vigência da Lei 8.666/1993. Ver Quadro 327.

A Lei 14.133/2021 exige que seja demonstrada a vantagem para a Administração.

Quadro 327 - Referências normativas para a dispensa para contratações por ICT ou agência de fomento

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; [...]

Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Lei 10.973/2004

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - agência de fomento: órgão ou instituição de natureza pública ou privada que tenha entre os seus objetivos o financiamento de ações que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da inovação;

II - criação: invenção, modelo de utilidade, desenho industrial, programa de computador, topografia de circuito integrado, nova cultivar ou cultivar essencialmente derivada e qualquer outro desenvolvimento tecnológico que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto, processo ou aperfeiçoamento incremental, obtida por um ou mais criadores; [...]

IV - inovação: introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho; (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016) [...]

Art. 25. O art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso:

" Art. 24. ...................................................................

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

Decreto 9.203/2018

Da transferência de tecnologia

Art. 11. A ICT pública poderá celebrar contrato de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação por ela desenvolvida isoladamente ou por meio de parceria. [...]

Art. 12. A realização de licitação em contratação realizada por ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida é dispensável. [...]

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 328 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 725/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A dispensa de licitação de que trata o art. 24, inciso XXV, da Lei 8.666/1993 é aplicável nas hipóteses nas quais o ente público atua tanto como fornecedor quanto receptor da tecnologia, abrangendo, assim, todos os casos de transferência de tecnologia, sejam eles onerosos ou gratuitos.

[Enunciado] A dispensa de licitação de que trata o art. 24, inciso XXV, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de publicação de edital com o objetivo de dispor sobre critérios para qualificação e escolha do contratado, quando as instituições científicas e tecnológicas (ICT) transferem tecnologia ao setor privado, nos termos do art. 7º, § 1º, do Decreto 5.563/2005. Não há essa obrigatoriedade, contudo, quando é empresa do setor privado quem transfere tecnologia para as ICT.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Os resultados podem ser filtrados pelo subtema "instituição de pesquisa".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.7. Aquisições de gêneros perecíveis (inciso IV, alínea "e")

Essa hipótese de dispensa aplica-se para compras de hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, apenas pelo tempo necessário à realização do procedimento licitatório correspondente e com base no preço do dia.

Ou seja, espera-se que haja o devido planejamento a fim de que as aquisições de gêneros perecíveis sejam realizadas por meio de licitação, evitando situações que ensejem a dispensa.

Contudo, se essa situação ocorrer devido, por exemplo, a atraso na realização da licitação, a Administração poderá se valer da dispensa de licitação até que a contratação decorrente do processo licitatório ocorra, sem prejuízo de se verificar se houve responsabilidade de algum agente público pelo atraso ocorrido.

Vale lembrar que a aquisição de alimento perecível é uma das situações que possibilitam a realização de registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido (art. 82, § 3º, inciso II, da Lei 14.133/2021), caso em que é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa a ser realizada e vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata a ser celebrada (art. 82, § 4º, da Lei 14.133/2021).

Quadro 329 - Referências normativas para a dispensa para compras de gêneros perecíveis

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 330 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2109/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] Na licitação para aquisição de produtos de merenda escolar, argumentos como a limitação de espaço para estocagem de alimentos ou o prazo de validade dos produtos perecíveis não impedem que seja utilizada a correta modalidade de licitação, desde que seja realizada a elaboração de cronograma de fornecimento, o qual deve integrar o instrumento convocatório do certame.

Acórdão 1082/2008-TCU-Plenário

[Voto] 39. Abro parêntese para registrar que o contrato celebrado com a empresa Premiere, objetivando o fornecimento das 41 toneladas de carne, inseriu-se no bojo de outros produtos adquiridos mediante dispensa, no mês de dezembro de 1995.

40. De um exame mais detido do rol de produtos alimentícios adquiridos por meios dos citados processos de dispensa, percebo que se tratou de gêneros tipicamente perecíveis, a exemplos de leite pasteurizado, pão, hortifrutigranjeiros, biscoito, ovos de galinha e outros que não se enquadram no conceito de perecebilidade extraído da interpretação do inciso XII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, como carne bovina congelada, filé de peixe congelado, açúcar, sal e óleo de soja. [...]

43. Por outro lado, esteve munido de razão o relator a quo, ao considerar indevida a dispensa destinada à aquisição de carne bovina congelada, por não ser o caso de produto perecível para efeito do disposto no art. 24, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993.

Decisão 187/1996-TCU-Plenário

[Voto] 17. Entretanto, é preciso deixar bastante claro que a perecibilidade de um produto alimentício não pode ser considerada como condição para que a sua aquisição seja efetuada sem o competente processo licitatório.

18. Ora, o dispositivo legal (art. 24, inciso XII) impôs que a licitação para aquisição dos produtos alimentícios só pode ser dispensada no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes. Significa dizer que os órgãos da Administração Pública devem instaurar o competente processo licitatório e durante o seu transcorrer o licitante poderá, em caso de necessidade, adquirir, diretamente, o gênero alimentício

perecível.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.8. Alta complexidade tecnológica e defesa nacional (inciso IV, alínea "f")

O dispositivo autoriza a dispensa de licitação para contratações de bens e de serviços que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional.

Importante observar que essa possibilidade de dispensa não abrange a contratação de obras e não exige que o país esteja em guerra ou em qualquer outra situação de urgência. Ademais, os bens e serviços contratados devem ser produzidos ou prestados no Brasil.

Quadro 331 - Referências normativas para a dispensa para bens e serviços que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 332 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 566/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Diante de rescisão contratual, decorrente de falta de acordo com o contratado acerca do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão do impacto de restrições orçamentárias, existe a opção de se contratar diretamente, mediante dispensa de licitação, o desenvolvimento e a produção de produtos estratégicos de defesa -PED (art. 2º, inciso II, da Lei 12.598/2012) , com fundamento no art. 24, incisos IX, XI, XIX, XXVIII ou XXXI, da Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente às referidas contratações, conforme o caso concreto, visando sempre atender à economicidade nas contratações públicas e ao interesse público na continuidade dos serviços contratados.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "XXVII, art. 24" ou "art. 75, inc. IV".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.9. Materiais de uso das Forças Armadas (inciso IV, alínea "g")

Trata-s de hipótese de dispensa que se aplica para aquisição de materiais de uso das Forças Armadas, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres.

Não se aplica para compras de materiais de uso pessoal e administrativo. Adicionalmente, requer autorização por ato do comandante da força militar.

Quadro 333 - Referências normativas para a dispensa para materiais de uso das Forças Armadas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 334 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 566/2021-TCU-Planário

Diante de rescisão contratual, decorrente de falta de acordo com o contratado acerca do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão do impacto de restrições orçamentárias, existe a opção de se contratar diretamente, mediante dispensa de licitação, o desenvolvimento e a produção de produtos estratégicos de defesa -PED (art. 2º, inciso II, da Lei 12.598/2012) , com fundamento no art. 24, incisos IX, XI, XIX, XXVIII ou XXXI, da Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente às referidas contratações, conforme o caso concreto, visando sempre atender à economicidade nas contratações públicas e ao interesse público na continuidade dos serviços contratados.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.10. Atendimento de contingentes militares no exterior (inciso IV, alínea "h")

Essa hipótese de dispensa destina-se a contratações de bens e serviços para atendimento a contingentes militares que estejam em operações de paz no exterior. Não é aplicável, portanto, para bens e serviços a serem utilizados em território brasileiro.

A contratação deverá ser justificada quanto ao preço (demonstração de vantajosidade) e à escolha do fornecedor ou executante.

Diversamente da hipótese de dispensa prevista para aquisição de materiais de uso das Forças Armadas (art. 75, inciso IV, alínea "g"), o dispositivo requer ratificação (confirmação) e não autorização (ato prévio) do comandante da força militar.

Quadro 335 - Referências normativas para a dispensa para atendimento de contingentes militares no exterior

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 336 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3616/2022-Segunda Câmara

9.3. promover o envio de ciência preventiva e corretiva para que, nos termos do art. 9º da Resolução TCU n.º 315, de 2020, o Comando da Marinha, o Comando do Exército e o Comando da Aeronáutica, sob a coordenação setorial do Ministério da Defesa e a coordenação central da Advocacia-Geral da União (AGU), como representante da União, promovam o procedimento técnico com vistas à integral avaliação sobre todos os ajustes sugeridos pela unidade técnica, às Peças 315 e 317, para a eventual modificação nos correspondentes normativos, em face de a Portaria GM-MD n.º 5.175, de 2021, com as demais normas adicionais pertinentes, tender a necessitar de eventuais ajustes em pleno cotejo, especialmente, com a Constituição de 1998 e a atual Lei n.º 14.133, de 2021, além da correlata Lei n.º 8.666, de 1993, e com a correspondente jurisprudência firmada pelo TCU a partir, por exemplo, dos Acórdãos 541/2021 e 1.850/2020, do Plenário, diante, entre outros, dos seguintes aspectos: (i) critérios para a autorização de aquisições feitas no exterior, incluindo a contratação direta, em prol dos órgãos sediados no Brasil; (ii) aquisição ou contratação, por meio de repartição sediada no exterior, de bens e serviços não classificados como produtos de defesa em prol dos órgãos sediados no Brasil; (iii) aquisições ou contratações, por meio de repartições do Ministério da Defesa sediada no exterior, de bens e serviços para os órgãos sediados no Brasil e não integrantes da estrutura do Ministério da Defesa; e (iv) ampliação da publicidade sobre as referidas contratações promovidas por meio de repartições sediadas no exterior;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.11. Abastecimento ou suprimento de efetivos militares (inciso IV, alínea "i")

Trata-se de dispensa de licitação para abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração (provisória) em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de treinamento.

Cabe mencionar que a Lei 14.133/2021 excluiu dois condicionantes que constavam na Lei 8.666/1993 (art. 24, inciso XVIII): possibilidade de a exiguidade dos prazos legais comprometer a normalidade e os propósitos das operações; e valor não exceder ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 da referida Lei[1113].

Quadro 337 - Referências normativas para a dispensa para abastecimento ou suprimento de efetivos militares

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 338 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1358/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A intervenção federal, por si só, não autoriza a dispensa de licitação fundada no art. 24, incisos IV, IX e XVIII, da Lei 8.666/1993, exceto se preenchidos os requisitos legais para tanto estabelecidos.

[Voto] 34.O consulente indagou, ainda, sobre a possibilidade de utilização de dispensas fundadas nos incisos IX e XVIII, do art. 24, da Lei 8.666/1993. [...]

41.A dispensa relacionada no inciso XVIII do art. 24 também é bastante específica. Diz ela respeito às compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas, quando provisoriamente deslocadas de sua sede, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento.

42.Assim, o ato interventivo somente autorizará a dispensa de licitação sob referido fundamento, quando houver a constatação da necessidade do deslocamento de tropa ou veículos militares para localidade diversa de sua sede e a necessidade da realização de compras ou contratações que não podem ser licitadas, sob pena de comprometimento da normalidade e dos propósitos das operações em questão.

43.Nessa hipótese, a referida contratação direta, conforme mesmo determina o dispositivo legal em apreço, deverá se restringir somente ao atendimento das tropas temporariamente deslocadas de sua sede para operações no âmbito da intervenção federal.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "art. 24, XVIII" ou "art. 75, inc. IV".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.12. Resíduos sólidos urbanos (inciso IV, alínea "j")

Trata- se de hipótese de dispensa de licitação para contratação de coleta, processamento e/ou comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por catadores de materiais recicláveis. Não é permitida, portanto, a dispensa para a contratação de empresas.

Adicionalmente, a Lei impõe, como requisitos para essa dispensa,:

a) que as associações ou cooperativas sejam formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis;

b) a existência, na localidade, de sistema de coleta seletiva de lixo; e

c) a utilização, pelos catadores, de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

Quadro 339 - Referências normativas para a dispensa relativa a resíduos sólidos urbanos

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.10.2.13. Obras de arte e objetos históricos (inciso IV, alínea "k")

Trata-se de hipótese de dispensa para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos.

A Lei exige que a obra ou objeto histórico tenha autenticidade certificada. Além disso, a organização contratante deve possuir finalidade institucional compatível com a contratação (preservação do patrimônio histórico e cultural).

Vale comentar que esses requisitos não são exigidos quando restar clara a inviabilidade de competição, ou seja, na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 74, inciso III da Lei 14.133/2021: contratação de profissionais de notória especialização para restauração de obras de arte e de bens de valor histórico.

Quadro 340 - Referências normativas para a dispensa para aquisição ou restauração de obras de arte

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 341 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3033/2015-TCU-Plenário

[Voto] Trata-se de consulta encaminhada pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba (TRE/PB), Desembargador João Alves da Silva, acerca da possibilidade de eventual aquisição de obra de arte, destinada a compor o acervo do Memorial da Justiça Eleitoral paraibana, mediante dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XV, da Lei nº 8.666/93.4. [...]

Muito embora não se possa conhecer da consulta, não tenho óbice a que se dê conhecimento ao consulente da análise produzida pela unidade técnica, reproduzida no relatório precedente, na qual está consignado que é possível ao TRE/PB a aquisição de obra de arte mediante dispensa de licitação baseada no art. 24, inciso XV, da Lei nº 8.666/93, desde que a obra seja autêntica e compatível ou inerente às finalidades do Tribunal, e sejam obedecidos os princípios da moralidade, impessoalidade e economicidade. O atendimento a todos os requisitos deverá estar devidamente documentado em processo específico, sujeito à fiscalização dos órgãos de controle.

Acórdão 1952/2005-TCU-Primeira Câmara

1. Determinar à Fundação Universidade do Rio Grande- FURG que: [...]

1.4 atente para o exato cumprimento da Lei nº 8.666/93, em especial quanto: [...]

1.4.3 à necessidade de que as dispensas previstas nos incisos III a XV do art. 24 e as situações de inexigibilidades do art. 25 da Lei 8.666/93 devem ser justificadas no pertinente processo, o qual deverá ser instruído, ainda, com a razão da escolha do fornecedor e conter a descrição precisa e suficiente do objeto a ser adquirido e a justificativa do preço pactuado, a teor do estabelecido nos arts. 38, caput, e inciso I do art. 40, e no § 2º, inciso II, c/c o § 9º, ambos do art. 7º, e o disposto no parágrafo único do art. 26, todos da Lei 8.666/93, bem como na jurisprudência desta Corte;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "art. 24, inc. XV" ou "art. 75, inc. IV".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.14. Equipamentos para rastreamento e obtenção de provas (inciso IV, alínea "l")

T hipótese de dispensa de licitação já está prevista na Lei 12.850/2013 (art. 3º, § 1º), norma que dispõe sobre a investigação criminal e os meios de obtenção da prova.

A contratação pode ter como objeto prestação de serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas. A justificativa para a dispensa é a necessidade de manutenção do sigilo sobre a investigação.

Convém ressaltar que a referida Lei assim dispõe acerca da publicação resumida desses contratos e seus aditivos (art. 3º, § 2º):

§ 2º No caso do § 1º, fica dispensada a publicação de que trata o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo ser comunicado o órgão de controle interno da realização da contratação.

Quadro 342 - Referências normativas para a dispensa para aquisição ou locação de equipamentos para rastreamento e obtenção de provas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;

Lei 12.850/2013

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: [...]

§ 1º Havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015). [...]

§ 2º No caso do § 1º, fica dispensada a publicação de que trata o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo ser comunicado o órgão de controle interno da realização da contratação (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015).

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.10.2.15. Medicamentos para tratamento de doenças raras (inciso IV, alínea "m")

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação para aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde (MS).

A Portaria - MS 199/2014, que institui a Política Nacional de Atenção Integral às Pessoas com Doenças Raras, define "doença rara" como aquela que afeta até 65 pessoas em cada 100.000 indivíduos, ou seja, 1,3 pessoas para cada 2.000 indivíduos (ou 0,065% da população).

Quadro 343 - Referências normativas para a dispensa para aquisição de medicamentos para tratamento de doenças raras

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IV - para contratação que tenha por objeto: [...]

m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

Portaria - MS 199/2014

Art. 3º Para efeito desta Portaria, considera-se doença rara aquela que afeta até 65 pessoas em cada 100.000 indivíduos, ou seja, 1,3 pessoas para cada 2.000 indivíduos.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.10.2.16. Contratações para incentivo à inovação científica (inciso V)

Trata-se de hipótese de dispensa para contratações realizadas em cumprimento aos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei 10.973/2004, a qual dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. Os artigos referidos apresentam, respectivamente, as seguintes possibilidades:

a) a Administração Pública, incluídas as agências de fomento, poderão incentivar alianças estratégicas e projetos de cooperação entre empresas, Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação (ICTs) [1114] e entidades privadas sem fins lucrativos, com vistas a geração de produtos, processos e serviços inovadores, bem como transferência e difusão de tecnologia. Quando couber, as partes deverão prever, em instrumento jurídico específico, a titularidade da propriedade intelectual e a participação nos resultados da exploração das criações resultantes da parceria[1115];

b) a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento[1116] poderão celebrar convênios e contratos com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação;

c) as ICTs públicas poderão compartilhar, mediante contrapartida financeira ou não financeira e por prazo determinado, seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com empresas e com pessoas físicas para atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, e permitir o uso de seu capital intelectual em projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação;

d) ICTs públicas, agências de fomento, empresas públicas e sociedades de economia mista poderão participar minoritariamente do capital social de empresas, com o propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores[1117]; e

e) a Administração Pública poderá contratar diretamente ICTs, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, visando à realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação. Poderá ainda contratar diretamente o produto ou fornecimento resultante das atividades encomendadas. Nessas contratações, a Administração deverá negociar com potenciais interessados, com vistas à obtenção das condições mais vantajosas[1118].

Quadro 344 - Referências normativas para a dispensa para contratações para incentivo à inovação científica

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;

Lei 10.973/2004

Art. 3º A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas, ICTs e entidades privadas sem fins lucrativos voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016) [...]

Art. 3º-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º da Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) [...]

Art. 4º A ICT pública poderá, mediante contrapartida financeira ou não financeira e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convênio: (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016) [...]

Art. 5º São a União e os demais entes federativos e suas entidades autorizados, nos termos de regulamento, a participar minoritariamente do capital social de empresas, com o propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores que estejam de acordo com as diretrizes e prioridades definidas nas políticas de ciência, tecnologia, inovação e de desenvolvimento industrial de cada esfera de governo. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016) [...]

Art. 20. Os órgãos e entidades da Administração Pública, em matéria de interesse público, poderão contratar diretamente ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, isoladamente ou em consórcios, voltadas para atividades de pesquisa e de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016) [...]

§ 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado mediante dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, observado o disposto em regulamento específico. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 345 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1174/2023-TCU-Primeira Câmara

[Relatório] Sobre a ETEC, cabe mencionar o documento 'Proposta de Atuação do Controle em Contratações de Encomendas Tecnológicas', publicado pelo Tribunal. Dessa cartilha extraem-se, para contextualização, os seguintes trechos (grifos inseridos):

A nova forma de contratação por meio da Encomenda tecnológica (ETEC), no entanto, propõe mudar essa lógica, fazendo com que o desenvolvimento tecnológico no país se dê sob a ótica da demanda. Ao utilizar esse instrumento, o Estado é o demandante da solução a ser desenvolvida pelo mercado, segundo prioridades e interesse públicos, a exemplo do desenvolvimento de vacinas, despoluição de rios, soluções para mobilidade urbana etc.

(...)

Instituída pela chamada Lei de Inovação (Lei 10.973/2004), alterada pela Lei 13.243/2016 e regulamentada pelo Decreto 9.283/2018, a ETEC é um dos instrumentos de estímulo à inovação previstos na Lei 8.666/93 como um dos casos de dispensa de licitação (art. 24, inciso XXXI). É um tipo especial de compra pública que pode ser utilizada quando o Estado precisa resolver determinado problema, cuja solução ainda não é conhecida ou não se encontra disponível no mercado, para a qual é exigido um esforço formal de P&D, existindo risco tecnológico, ou seja, incerteza sobre o seu resultado.

Cabe esclarecer que, embora o instrumento estimule a inovação por meio do poder de compra do Estado, a ETEC se destina a resolver um problema real e justificado, que pressupõe uma entrega concreta, dentro de um projeto maior, de acordo com a missão do contratante. Por ser muito difícil que empresas privadas consigam se dedicar, por conta própria, à pesquisa básica necessária à concepção de uma solução inédita de um problema, é necessária a atuação do Estado, assumindo boa parte do risco tecnológico inerente a esse desenvolvimento.

(...)

Além da adoção de boas práticas, a atuação do controle é uma das formas vislumbradas de se fazer a gestão dos riscos identificados no processo de contratação por meio de ETEC.

Para que essa atuação ocorra de modo a manter o bom e correto uso do instrumento, contudo, é de suma importância promover a capacitação do corpo técnico dos órgãos de controle, no sentido de levar ao seu conhecimento a legislação aplicável às ETECs e de sensibilizá-lo em relação às várias peculiaridades dessa nova forma de contratação.

Do contrário, corre-se o risco de o controle analisar contratações que se enquadram nos casos de ETEC sem considerar suas especificidades, penalizando as iniciativas, desestimulando adoções futuras desse novo instrumento e, consequentemente, inibindo a busca por soluções mais efetivas para os problemas enfrentados pelo país.

(...)

Existência de riscos inerentes à execução de contratações em geral, mas, principalmente, de risco tecnológico, trazendo incerteza ao atingimento do objetivo pretendido pela ETEC. Boa parte desse risco deve ser assumido pelo Estado, tendo em vista o interesse público na resolução do problema.

(...)

O pagamento é efetuado ao (s) contratado (s), mesmo que o problema não seja solucionado, desde que demonstrado o esforço empreendido. Isso não significa necessariamente fracasso e nem sempre decorre da culpa de qualquer das partes, cabendo tolerância nessa situação, tendo em vista a assunção de grande parte do risco pelo Estado.

(...)

Avaliar se os motivos que justificam a finalização do contrato são suficientes, razoáveis e legais para motivar o seu encerramento, tendo sido sopesados os custos-benefícios de sua continuidade e os de sua descontinuidade.

[Voto] 11. A meu ver, está devidamente caracterizada a irregularidade na transferência do núcleo do objeto contratual da Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicas (Fepese) para a Fundação Centro de Referência em Tecnologias Inovadoras (Certi). Isso porque, de acordo com a Lei 8.958/1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio, em seu art. 1º, estabelece o seguinte:

"Art. 1º As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, de que trata a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos.

(...)

§ 4º É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado."

12. Segundo esse dispositivo, não é permitido à fundação de apoio contratada pela IFES subcontratar integralmente o objeto dos ajustes, nem subcontratar parcialmente a parte principal do que foi contratado. Como foi devidamente comprovado que a Certi foi a responsável pelo desenvolvimento do dispositivo Braille, inclusive tendo requerido inicialmente a patente do produto em seu nome, não tenho dúvidas de que os gestores responsáveis devem ter sua conduta reprovada por este Tribunal, com a aplicação de multa.

Acórdão 566/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Diante de rescisão contratual, decorrente de falta de acordo com o contratado acerca do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão do impacto de restrições orçamentárias, existe a opção de se contratar diretamente, mediante dispensa de licitação, o desenvolvimento e a produção de produtos estratégicos de defesa -PED (art. 2º, inciso II, da Lei 12.598/2012) , com fundamento no art. 24, incisos IX, XI, XIX, XXVIII ou XXXI, da Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente às referidas contratações, conforme o caso concreto, visando sempre atender à economicidade nas contratações públicas e ao interesse público na continuidade dos serviços contratados.

Acórdão 2817/2020-TCU-Plenário

[Voto] 155. O art. 24, inciso XXXI, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 3º da Lei 10.973/2004, prevê a dispensa de licitação para contratações voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia.

156. Com base nesse quadro jurídico, em 27/6/2020, o Ministério da Saúde aceitou a proposta de acordo de cooperação para possibilitar o acesso do Brasil à vacina para Covid-19 em desenvolvimento pela Universidade de Oxford do Reino Unido e licenciada ao laboratório AstraZeneca. [...]

159. Por certo, como se trata de desenvolvimento de nova tecnologia, os resultados do contrato são incertos, tanto em termos de prazos, quanto de efetividade do produto para os fins a que se destina. Ou seja, ambas as partes contratantes assumem o risco tecnológico de insucesso no desenvolvimento da solução.

160. O art. 28, § 5º, do Decreto 9.283/2018 estabelece que, na hipótese de o projeto ser conduzido nos moldes contratados e os resultados obtidos serem diversos daqueles almejados em função do risco tecnológico, o pagamento obedecerá aos termos estabelecidos no contrato. [...]

165. Consoante o art. 27, § 4º, do Decreto 9.283/2018, na fase prévia à celebração do contrato, a Administração Pública deverá consultar potenciais contratados para obter informações necessárias à definição da encomenda tecnológica. [...]

169. O art. 29, § 1º, do Decreto 9.283/2018 dispõe que a Administração Pública poderá utilizar diferentes modalidades de remuneração para compartilhar o risco tecnológico e contornar a dificuldade de estimar os custos de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "art. 24, inc. XXXI" ou "art. 75, inc. V".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.17. Comprometimento da segurança nacional (inciso VI)

A Lei 14.133/2021 autoriza a dispensa de licitação em situações que possam comprometer a segurança nacional. As hipóteses para utilização da dispensa serão estabelecidas pelo Ministro de Estado da Defesa, a partir de demandas dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios. Isso significa que não apenas as Forças Armadas, mas também outros ministérios poderão se beneficiar dessa hipótese de contratação direta.

Quando for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, a Lei permite a manutenção do sigilo do contrato e dos termos aditivos[1119].

O Decreto 2.295/1997 dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos que possam comprometer a segurança nacional[1120].

Quadro 346 - Referências normativas para a dispensa com vistas à segurança nacional

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; [...]

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§ 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

Decreto 10.947/2022

Art. 7º Ficam dispensadas de registro no plano de contratações anual: [...]

III - as hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; e

Decreto 2.295/1997

Art. 1º Ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras ou serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, característica de seu objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional, e forem relativas a: (Redação dada pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

I - aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;

II - contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico;

III - aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para as áreas de: (Redação dada pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

a) inteligência; (Incluído pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

b) segurança da informação; (Incluído pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

c) segurança cibernética; (Incluído pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

d) segurança das comunicações; e (Incluído pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

e) defesa cibernética; e (Incluído pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

IV - lançamento de veículos espaciais e respectiva contratação de bens e serviços da União para a sua operacionalização. (Incluído pelo Decreto nº 10.631, de 2021)

Parágrafo único. As dispensas de licitação serão necessariamente justificadas, notadamente quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante, cabendo sua ratificação ao titular da pasta ou órgão que tenha prerrogativa de Ministro de Estado.

Art. 2º Outros casos que possam comprometer a segurança nacional, não previstos no art. 1º deste Decreto, serão submetidos à apreciação do Conselho de Defesa Nacional, para o fim de dispensa de licitação.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 347 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2808/2021-TCU-Plenário

[Voto] 2. Segundo o representante: [...]; e (ii) seria ilegal a contratação daquela empresa por dispensa de licitação fundada em normas que dispõem sobre riscos à segurança nacional, uma vez que não teriam sido atendidos requisitos para caracterização de tal condição. [...]

10. Afastada, assim, a existência da primeira irregularidade apontada, cabe agora verificar a conformidade da contratação direta da Telebrás com base no art. 24, IX, da Lei 8.666/1993 e no Decreto 8.135/2013.

11. Nesse sentido, é pertinente lembrar que, em meados de 2013, foram divulgadas, pelo ex-técnico da Agência Central de Inteligência dos Estados Unidos da América Edward Snowden, informações de que aquela Agência espionava outros países, entre eles o Brasil, inclusive com a captação de conversas telefônicas e de mensagens de correio eletrônico trocadas entre a então Presidente da República Dilma Rousseff e alguns de seus principais assessores.

12. Tal fato foi considerado violação à soberania brasileira e risco à segurança nacional, e motivou a edição - ouvido o Conselho de Defesa Nacional, consoante exige o inciso IX do art. 24 da Lei 8.666/1992 - do Decreto 8.135/2013, que buscou conferir amparo legal e segurança jurídica à contratação de serviços de comunicação de dados por dispensa de licitação quando houvesse riscos à segurança nacional. [...]

15. Todos os contratos criticados pelo representante, exceto o da Dataprev, foram firmados com base nos atos normativos acima transcritos, todos eles: (i) expedidos com observância das leis e dos procedimentos pertinentes; (ii) voltados ao aumento da segurança das comunicações de dados federais; e (iii) com nítido caráter cogente. Assim, não se pode falar em irregularidade na celebração dos contratos questionados.

Acórdão 1358/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A intervenção federal, por si só, não autoriza a dispensa de licitação fundada no art. 24, incisos IV, IX e XVIII, da Lei 8.666/1993, exceto se preenchidos os requisitos legais para tanto estabelecidos.

[Voto] 34.O consulente indagou, ainda, sobre a possibilidade de utilização de dispensas fundadas nos incisos IX e XVIII, do art. 24, da Lei 8.666/1993.

35.O mencionado inciso IX prevê a dispensa de licitação em caso de comprometimento da segurança nacional, estabelecido em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Tal dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.295/1997.

36.Para a aplicação do referido dispositivo, há que se distinguir o conceito de segurança nacional e o de segurança pública. Embora ambos se refiram à garantia da incolumidade dos indivíduos e das instituições públicas e privadas, possuindo vários traços de interseção, não podem ser confundidas. [...]

38.O que pode distinguir a segurança nacional da segurança pública é o grau de abrangência das situações de desordem ou de risco de comprometimento do exercício de direitos e da preservação do patrimônio público ou dos cidadãos. As que se encontram restritas a interesses locais e regionais e não ocasionam perigo à nação podem ser corretamente enquadradas como assuntos de segurança pública estritamente, enquanto aquelas que possuam magnitude nacional poderão ser enquadradas corretamente como assunto de segurança nacional.

39.A intervenção federal em estado da federação objetiva comumente, como ocorreu no caso do Rio de Janeiro, o restabelecimento da ordem pública e não da segurança nacional. Assim, somente seria possível a adoção do art. 24, inciso IX, da Lei de Licitações para as hipóteses em que haja decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional, indicando o comprometimento da segurança nacional e não apenas da ordem pública interna do ente que sofreu a intervenção.

Acórdão 2314/2008-TCU-Plenário

[Voto] 6. Bem de ver que a Lei dirige-se, em princípio, àquelas situações que comprometem a "segurança nacional", cuja abrangência do conceito certamente transborda os limites de atuação dos Estados, Distrito Federal e Municípios na área da "segurança pública". [...]

8. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, na dicção do Ministro Aliomar Baleeiro, conceituou-a da seguinte forma: "Segurança Nacional envolve toda a matéria pertinente à defesa da integridade do território, independência, sobrevivência e paz do País, suas instituições e valores materiais ou morais contra ameaças externas e internas, sejam elas atuais e imediatas, ou ainda em estado potencial próximo ou remoto." (RE n.º 62.739, julgamento de 23/8/1967.) [...]

9. Assim, não que há se confundir "segurança nacional" com "segurança pública", podendo-se dizer, grosso modo, que aquela [segurança nacional] envolve ações de sobrevivência e de defesa do Estado e da nação brasileira em face de ameaças internas e externas, enquanto esta [segurança pública] cuida de ações do próprio Estado brasileiro, nas suas diversas esferas, "para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio", conforme prescreve a Constituição Federal no seu art. 144.

10. É bem verdade, no entanto, que em muitas ocasiões essa diferença será tênue, mormente em razão da coincidência de ações e métodos desenvolvidos para a consecução das políticas de segurança nacional e de segurança pública, com a utilização de equipamentos e serviços que se prestam igualmente às duas políticas, como é o caso da área de inteligência, o que, contudo, não possui o condão de transmudar a natureza da atividade realizada.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "IX" ADJ3 "art. 24" ou "art. 75, inc. VI".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.18. Guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal, ou grave perturbação da ordem (inciso VII)

O estado de defesa, o estado de sítio (inclusive no caso de guerra) e a intervenção federal são abordados, respectivamente, nos arts. 136, 137 a 139 e 34 a 36 da CF/1988, citados no quadro abaixo.

Quadro 348 - Referências normativas para a dispensa em razão de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou grave perturbação da ordem

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 21. Compete à União: [...]

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; [...]

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:

I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;

II - não forem prestadas contas devidas, na forma da Lei;

III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;

II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...]

IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; [...]

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]

X - decretar e executar a intervenção federal;

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. [...]

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

Decreto 10.947/2022

Art. 7º Ficam dispensadas de registro no plano de contratações anual: [...]

III - as hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; e

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 14. A elaboração do ETP:

I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 349 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1358/2018-TCU-Plenário

9.2. responder à autoridade consulente que:

9.2.1. é possível a realização de contratações diretas com fulcro no art. 24, incisos III, da Lei 8.666/1993 durante intervenção federal decretada em razão de grave comprometimento da ordem pública, nos termos do art. 34, inciso III, da Constituição Federal/1988, desde que o processo de dispensa seja instruído com os seguintes requisitos:

9.2.1.1. demonstração de que a contratação está restrita à área temática abrangida pelo documento que decretou a intervenção, assim entendidos os bens e serviços essenciais à consecução dos seus objetivos, sejam eles relacionados com as atividades finalísticas ou de apoio dos órgãos formalmente envolvidos com a intervenção federal, por meio da descrição das circunstâncias fáticas, documentos e dados que ensejaram essa conclusão;

9.2.1.2. caracterização da urgência que acarreta a impossibilidade de se aguardar o tempo necessário a um procedimento licitatório regular;

9.2.1.3. limitação e justificativa dos quantitativos de bens e serviços a serem adquiridos, os quais devem ser suficientes ao atendimento da demanda;

9.2.1.4. vigência dos contratos firmados limitada à data final estabelecida para a intervenção, não admitidas prorrogações; e

9.2.1.5. comprovação nos autos do atendimento às disposições do art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, em especial a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço contratado, a partir de pesquisa prioritariamente junto a fontes públicas, na linha preconizada na jurisprudência deste Tribunal de Contas da União;

9.2.2. a intervenção federal, por si só, não autoriza a dispensa de licitação fundamentada nos incisos IV, IX e XVIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, exceto se preenchidos os requisitos legais para tanto estabelecidos;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Os resultados podem ser filtrados pelo subtema "Intervenção federal".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.19. Emergência ou calamidade pública (inciso VIII)

O dispositivo autoriza a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando ficar caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Nesse caso, a contratação deve servir somente para a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de um ano (antes, na vigência da Lei 8.666/1993, o prazo era de 180 dias), contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade.

Não é permitida a prorrogação contratual, tampouco contratar novamente a mesma empresa para executar a prestação (recontratação subsequente) com base na dispensa de licitação por emergência. No entanto, vale mencionar que, sob a égide da Lei 8.666/1993, há jurisprudência do TCU no sentido de se admitir, em caráter excepcional, a prorrogação de contratos emergenciais[1121].

Adicionalmente, o § 6º do art. 75 impõe as seguintes condições:

a) que a dispensa se preste a manter a continuidade do serviço público (ou evitar prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares), enquanto a Administração adota as providências necessárias para concluir o processo licitatório;

b) que sejam observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da Lei; e

c) que seja apurada, se for o caso de falha de planejamento, a responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.

Quadro 350 - Referências normativas para a dispensa em razão de emergência ou de calamidade pública

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 167-C. Com o propósito exclusivo de enfrentamento da calamidade pública e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo federal pode adotar processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 desta Constituição, limitada a dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo do controle dos órgãos competentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; [...]

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.

Lei 13.416/2017

Art. 2º A inviabilidade ou fundada incerteza quanto ao atendimento, pela Casa da Moeda do Brasil, da demanda por meio circulante ou do cronograma para seu abastecimento, em cada exercício financeiro, caracteriza situação de emergência, para efeito de aquisição de papel-moeda e de moeda metálica de fabricantes estrangeiros, na forma do inciso IV do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 .

§ 1º Caracterizam a inviabilidade ou fundada incerteza de que trata o caput:

I - o atraso acumulado de 15% (quinze por cento) das quantidades contratadas, por denominação, de papel-moeda ou de moeda metálica; e

II - outras hipóteses de descumprimento de cláusula contratual, devidamente justificadas, que tornem inviável o atendimento da demanda por meio circulante ou do cronograma para seu abastecimento.

§ 2º Para fins da caracterização da situação de emergência de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fica obrigado a enviar o Programa Anual de Produção à Casa da Moeda do Brasil, até 31 de agosto de cada ano, no qual serão indicadas as projeções de demandas de papel-moeda e de moeda metálica para o exercício financeiro seguinte.

Decreto 10.947/2022

Art. 7º Ficam dispensadas de registro no plano de contratações anual: [...]

III - as hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; e

Decreto 10.593/2020

Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: [..]

VIII - estado de calamidade pública - situação anormal provocada por desastre que causa danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do Poder Público do ente federativo atingido ou que demande a adoção de medidas administrativas excepcionais para resposta e recuperação; [...]

XIV - situação de emergência - situação anormal provocada por desastre que causa danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do Poder Público do ente federativo atingido ou que demande a adoção de medidas administrativas excepcionais para resposta e recuperação. [...]

Art. 29. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão declarar situação de emergência ou estado de calamidade pública por ato do respectivo Chefe do Poder Executivo quando for necessária a adoção de medidas imediatas ou excepcionais para mitigar os efeitos do desastre.

Art. 30. Ato do Chefe do Poder Executivo de Estado poderá reconhecer a situação de emergência e o estado de calamidade pública decretado pelo Município atingido por desastre.

Art. 31. A decretação da situação de emergência e do estado de calamidade pública tem por finalidade a adoção de medidas administrativas excepcionais no território afetado.

Art. 32. O Ministro de Estado do Desenvolvimento Regional poderá reconhecer, pelo Poder Executivo federal, a situação de emergência ou o estado de calamidade pública, mediante a apresentação de requerimento pelo ente federativo atingido pelo desastre.

Parágrafo único. Ato do Ministro de Estado do Desenvolvimento Regional estabelecerá os critérios e os procedimentos para requerer o reconhecimento da situação de emergência ou do estado de calamidade pública.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 58/2022

Art. 14. A elaboração do ETP:

I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 351 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 119/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas contratações diretas fundadas em emergência (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), cabe ao gestor demonstrar a impossibilidade de esperar o tempo necessário à realização de procedimento licitatório, em face de risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e de bens públicos ou particulares, além de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado.

Acórdão 4051/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação emergencial de empresa que não comprovou previamente capacidade técnica para a execução do objeto do contrato contraria o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1156/2020-TCU-Primeira Câmara

1.7.1. Dar ciência [omissis], com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes: [...]

1.7.1.2. prorrogação indevida de contratos formalizados mediante dispensa de licitação por situação emergencial, com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, uma vez que a formalização de novo contrato nos mesmos termos do primeiro constitui prorrogação, vedada pelo aludido dispositivo;

1.7.1.3. não-especificação das parcelas de obras e serviços que seriam concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, contratados com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 230/2020-TCU-Plenário

1.8.1. dar ciência [omissis] sobre a dispensa de licitação realizada sem adequada justificativa de preços e sem demonstração nos autos da situação emergencial, em especial quanto ao prejuízo decorrente de sua não realização, identificada na contratação de empresa para os serviços de gerência, conservação e manutenção de embarcação marítima [omissis], o que afronta o disposto no art. 26, § único, incisos I e III, da Lei 8.666/1993, bem como a jurisprudência do TCU, a exemplo dos acórdãos 1266/2011-Plenário, Relator Ministro Ubiratan Aguiar, e 3219/2010-Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro;

Acórdão 1130/2019-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Nas contratações diretas fundadas em emergência (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), cabe ao gestor demonstrar a impossibilidade de esperar o tempo necessário à realização de procedimento licitatório, em face de risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e de bens públicos ou particulares, além de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado.

Acórdão 1796/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] É recomendável à Administração Pública a implantação de controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais que afrontem o art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a exemplo de medição do nível mínimo de estoque para itens essenciais e de alerta sobre a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de contrato de serviço de duração continuada ou à realização de nova licitação.

Acórdão 1358/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A intervenção federal, por si só, não autoriza a dispensa de licitação fundada no art. 24, incisos IV, IX e XVIII, da Lei 8.666/1993, exceto se preenchidos os requisitos legais para tanto estabelecidos.

Acórdão 9873/2017-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] O contrato emergencial deve conter expressa cláusula resolutiva que estabeleça a sua extinção logo após a conclusão do processo licitatório para nova contratação dos correspondentes serviços.

Acórdão 1842/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] É possível a contratação por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ainda que a emergência decorra da falta de planejamento, inércia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, sem prejuízo da responsabilização dos gestores que não providenciaram, tempestivamente, o devido processo licitatório.

Acórdão 1122/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos. O art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993 não distingue a emergência resultante do imprevisível daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Acórdão 154/2017-TCU-Plenário

1.7.1. Com base no art. 7º da Resolução TCU 265/2014, dar ciência ao [omissis] das seguintes impropriedades observadas nos Contratos 2/2015 e 9/2015:

1.7.1.1. o art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993 dispõe que os contratos formalizados mediante dispensa de licitação por situação emergencial devem ter sua duração limitada a 180 dias e que a formalização de novo contrato nos mesmos termos do primeiro constitui prorrogação do primeiro, vedada pelo aludido dispositivo;

1.7.1.2. o atraso em procedimentos licitatórios decorrentes da demora no agir não caracteriza situação emergencial que justifique a contratação mediante dispensa de licitação com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 2504/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] A mera existência de decreto municipal declarando a situação do município como emergencial não é suficiente para justificar a contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, devendo-se verificar se os fatos relacionados à contratação amoldam-se à hipótese de dispensa prevista na Lei.

Acórdão 27/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a contratação emergencial por dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93) quando a interdição do acesso à edificação com problema estrutural for suficiente para a eliminação do risco e, consequentemente, da situação emergencial.

Acórdão 6439/2015-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A contratação direta emergencial, fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal.

Acórdão 4560/2015-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É ilegal a contratação emergencial de empresa para construção de unidade de saúde, por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), quando a nova unidade se destinar ao benefício da população a longo prazo e não a acudir uma situação emergencial concreta e efetiva.

Acórdão 2240/2015-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A dispensa de licitação baseada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93 também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração. Nessas situações, contudo, o reconhecimento da emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.

Acórdão 1987/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado.

Acórdão 2988/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação emergencial só deve atender a situação emergencial até a realização de nova licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 1162/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A caracterização de situação emergencial, que autoriza o procedimento de dispensa de licitação, deve estar demonstrada no respectivo processo administrativo, evidenciando que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Não se presta a esse fim a presença de pronunciamento técnico apontando a existência de graves problemas estruturais, se a interdição do local, por si só, suspenderia eventual risco à segurança dos frequentadores, e descaracterizaria a situação de urgência, possibilitando a realização do devido procedimento licitatório.

Acórdão 3065/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Mesmo na hipótese de contratação emergencial, é necessária a elaboração de projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em face do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º da mesma Lei. É possível admitir a celebração de contratos firmados com suporte em projeto básico que não apresentem todos esses elementos, em casos excepcionais, com o intuito de afastar risco iminente de dano a pessoas ou a patrimônio público ou particular.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Os resultados podem ser filtrados pelo subtema "emergência".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.20. Bens produzidos ou serviços prestados por organização do poder público (inciso IX)

O dispositivo autoriza a dispensa de licitação para aquisição de bens ou serviços, desde que atendidas as seguintes condições:

a) o contratante deve ser órgão da Administração Pública direta, autarquia, associação pública (ou consórcio público[1122]) [1123] ou fundação pública[1124];

b) os bens ou serviços devem ser fornecidos por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico de suporte à própria Administração[1125]. A dispensa não se aplica, portanto, para a contratação de empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, as quais estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas[1126]. Importante mencionar que as estatais podem contratar diretamente, com dispensa de licitação, as respectivas subsidiárias, desde que: para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços; os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado; e o objeto do contrato tenha relação com a atividade do contratado prevista em seu estatuto social[1127]; e

c) o preço contratado deve estar compatível com o praticado no mercado.

Quadro 352 - Referências normativas para a dispensa para contratação de bens produzidos ou serviços prestados por organização pública

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 353 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 448/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação direta com base no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993 tem como pressuposto elementar a entidade contratada dispor de qualificação técnica e operacional para executar o objeto do contrato, sendo, portanto, irregular a subcontratação total dos serviços.

Acórdão 1940/2015-TCU-Plenário

9.3.3 Terceira pergunta:

"É viável a contratação direta de banco oficial com amparo no art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993?"

Resposta:

9.3.3.1. É viável a contratação direta de instituição financeira oficial, com fundamento no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, para a prestação de serviço, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, devendo, ainda, serem observadas as condições de validade do ato administrativo estabelecidas no artigo 26, caput, e parágrafo único, do referido diploma legal, bem como demonstrada a vantagem da contratação direta em relação à adoção do procedimento licitatório;

Acórdão 6931/2009-TCU-Primeira Câmara

[Sumário] 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. 3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2203/2005-TCU-Primeira Câmara

1.7. observe, em especial, o inciso VIII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 e o § 2.º do art. 173 da Constituição Federal, de forma a aplicar a dispensa de licitação apenas às entidades integrantes da Administração Pública que tenham como finalidade específica a prestação de serviços públicos ou a prestação de serviços de apoio, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista que não desempenhem atividade econômica, sujeita à livre concorrência, pois estas não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da iniciativa privada

Acórdão 2063/2005-TCU-Plenário

[Voto] 3. Com efeito, cabe destacar que o Relator da deliberação ora recorrida, Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo, já enfatizara, com muita propriedade, a firme jurisprudência do Tribunal, no sentido de que a aquisição de combustível sujeita-se a processo licitatório, na forma do art. 2º da Lei nº 8.666/93, não se aplicando ao caso a hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, VIII, do mesmo diploma legal, conforme Decisões nº s 118/98 - Segunda Câmara e 253/97 - Plenário e Acórdãos nº s 29/92 e 56/99, ambos do Plenário. Essa uniformidade da jurisprudência, aliás, foi o motivo que levou o Relator a considerar desnecessário firmar entendimento sobre a matéria, acreditando ser suficiente expedir determinações às unidades em questão. Seguem a mesma orientação, além das deliberações mencionadas, os Acórdãos nº s 142/96 - Segunda Câmara, 38/99 - Primeira Câmara e 1.481/2005 - Primeira Câmara. [...]

6. Elucidativo a esse respeito é, ainda, o seguinte trecho do Parecer do Ministério Público junto ao TCU no presente processo:

"Convém destacar que o art. 173, § 1º, da Constituição, dispõe que empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não podem gozar de privilégios nas contratações.

Admitindo-se como correta a situação examinada (contratação direta), desconsiderar-se-ia um dos princípios maiores da República, qual seja, o da livre concorrência.

A sociedade de economia mista em questão (Petrobras Distribuidora S.A.) não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administração Pública, faltando assim o quesito necessário à aplicação da norma do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93." (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "art. 24, inciso VIII" ou "art. 75, inc. IX".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.21. Intervenção no domínio econômico (inciso X)

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação aplicável quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Nesse caso, a União contratará bens e serviços com o objetivo de equilibrar o mercado.

Quadro 354 - Referências normativas para a dispensa para intervenção no domínio econômico

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. [...]

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da Lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.10.2.22. Celebração de contrato de programa (inciso XI)

O dispositivo autoriza os entes federativos, inclusive respectivas entidades da Administração indireta, a celebrarem contrato de programa, por meio de dispensa de licitação, para obterem prestação de serviços públicos[1128] de forma associada.

O contrato de programa é o instrumento pelo qual são pactuadas as obrigações de um ente federativo para com outro ente federativo ou para com consórcio público, no âmbito de gestão associada[1129] para prestação de serviços públicos ou para "transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos"[1130].

A celebração de contrato de programa requer a prévia constituição de consórcio público (pessoa jurídica de direito público ou privado[1131]) ou de convênio de cooperação, que autorize a gestão associada de serviços públicos. A instituição do consórcio ou o acordo de cooperação, por sua vez, exige a autorização legislativa de todos os consorciados ou cooperados.

Quadro 355 - Referências normativas para a dispensa para celebração de contrato de programa

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

Lei 11.107/2005

Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: [...]

III - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

§ 1º O contrato de programa deverá:

I - atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e

II - prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.

§ 2º No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:

I - os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;

II - as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;

III - o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;

IV - a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;

V - a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;

VI - o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

Decreto 6.017/2007

Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se:

I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; [...]

VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles;

IX - gestão associada de serviços públicos: exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos; [...]

XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa; [...]

Art. 30. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações contraídas por ente da Federação, inclusive entidades de sua administração indireta, que tenham por objeto a prestação de serviços por meio de gestão associada ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

§ 1º Para os fins deste artigo, considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público, independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos celebrado após regular licitação. [...]

Art. 32. O contrato de programa poderá ser celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei no 8.666, de 1993.

Parágrafo único. O termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.10.2.23. Transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (inciso XII)

A Lei 14.133/2021 autoriza a dispensa de licitação para a transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS). O objetivo é possibilitar a absorção de tecnologia necessária à fabricação, no país, dos produtos considerados estratégicos, sejam medicamentos, vacinas ou até mesmo equipamentos e materiais de uso em saúde.

O Ministério da Saúde apresentou a seguinte definição para "produtos estratégicos para o SUS"[1132]:

produtos necessários ao SUS para ações de promoção, prevenção e recuperação da saúde, com aquisições centralizadas ou passíveis de centralização pelo Ministério da Saúde e cuja produção nacional e de seus insumos farmacêuticos ativos ou componentes tecnológicos críticos são relevantes para o CEIS.

O CEIS, atualmente denominado CIS, é o Complexo Industrial da Saúde. Corresponde ao sistema nacional da saúde, composto por: empresas da indústria química, farmacêutica, de biotecnologia, mecânica, eletrônica e de materiais para a saúde; prestadores de serviços na área da saúde; organizações que atuem em pesquisa, inovação, desenvolvimento, produção e prestação de serviços na área da saúde, entre outros[1133].

Para realizar a aquisição associada à transferência de tecnologia, a Administração firma com os titulares das patentes Parcerias para Desenvolvimento Produtivo (PDP) [1134] que, conforme explica o Ministério da Saúde[1135]:

[...] visam ampliar o acesso a medicamentos e produtos para saúde considerados estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), por meio do fortalecimento do complexo industrial do País. O objetivo principal é fomentar o desenvolvimento nacional para reduzir os custos de aquisição dos medicamentos e produtos para saúde que atualmente são importados ou que representam um alto custo para o SUS. As parcerias são realizadas entre duas ou mais instituições públicas ou entre instituições públicas e empresas privadas, buscando promover a produção pública nacional. Também está incluído no escopo das PDP o desenvolvimento de novas tecnologias.

Como disposto no Decreto 9.245/2017, a seleção do parceiro privado a ser contratado pela Administração Pública, no âmbito da PDP, deve ser feita por meio de procedimentos objetivos, transparentes e simplificados, definidos em ato do Ministro de Estado da Saúde, após manifestação do Grupo Executivo do Complexo Industrial da Saúde (Gecis) [1136].

Adicionalmente, por exigência da Lei 14.133/2021, os valores contratados devem ser compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia[1137].

Quadro 356 - Referências normativas para a dispensa para transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

Decreto 9.245/2017

Art. 1º Este Decreto institui a Política Nacional de Inovação Tecnológica na Saúde - PNITS e regulamenta o uso do poder de compra do Estado em contratações e aquisições que envolvam produtos e serviços estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS no âmbito do Complexo Industrial da Saúde - CIS. (Redação dada pelo Decreto nº 11.185, de 2022) [...]

Art. 4º São instrumentos estratégicos da PNITS:

I - as Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo - PDP;

II - as Encomendas Tecnológicas na Área da Saúde - ETECS; e

III - as Medidas de Compensação na Área da Saúde - MECS.

Art. 5º A utilização dos instrumentos estratégicos da PNITS buscará a seleção da proposta mais vantajosa, especialmente quanto à promoção da capacitação tecnológica da Administração Pública e das entidades privadas, nos termos definidos em ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, após ouvido o Gecis.

Art. 7º A PDP tem como objeto, concomitantemente:

I - o desenvolvimento tecnológico, a transferência e a absorção de tecnologia relacionada aos produtos estratégicos para o SUS;

II - a capacitação produtiva e tecnológica no País relacionada aos produtos estratégicos para o SUS; e

III - a aquisição dos produtos estratégicos para o SUS, nos termos do disposto no inciso XXXII do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993. [...]

Art. 9º A seleção do parceiro privado a ser contratado pela Administração Pública, no âmbito da PDP, será feita por meio de procedimentos objetivos, transparentes e simplificados, definidos em ato do Ministro de Estado da Saúde, após ouvido o Gecis.

Portaria de Consolidação (PRC) - MS 5/2017

[Anexo XCV] Art. 2º Para efeitos deste Anexo, são adotados os seguintes conceitos (Origem: PRT MS/GM 2531/2014, Art. 2º) [...]

II - produtos estratégicos para o SUS: produtos necessários ao SUS para ações de promoção, prevenção e recuperação da saúde, com aquisições centralizadas ou passíveis de centralização pelo Ministério da Saúde e cuja produção nacional e de seus insumos

farmacêuticos ativos ou componentes tecnológicos críticos são relevantes para o CEIS;

(Origem: PRT MS/GM 2531/2014, Art. 2º, II)

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 357 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2873/2021-TCU-Plenário

9.2 esclarecer que, quanto à irregularidade que ensejou a procedência parcial da representação, foi expedida determinação, mediante o subitem 9.3 do Acórdão 544/2020-TCU-Plenário (TC Processo 030.310/2017-2) , no sentido de que o papel da instituição pública na internalização e na transferência da tecnologia abrange a apropriação da íntegra de todas as informações necessárias para que haja o domínio tecnológico de toda a cadeia produtiva, tornando-a apta à portabilidade tecnológica, incluindo, por consequência, o conhecimento necessário para a fabricação do insumo farmacêutico ativo (IFA);

Acórdão 544/2020-TCU-Plenário

[Voto] Possibilidade de celebração de PDP com parceiro privado que não possua o registro do produto objeto da parceria junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa)

6. O art. 14, inciso IV, alínea "b", do Anexo XCV da Portaria de Consolidação GM/MS 5/2017 prevê a possibilidade de que o cronograma da PDP inclua atividades prévias ao registro do produto na Anvisa. Portanto, é possível a celebração de parceria com laboratório privado que não detém o registro sanitário do produto objeto da PDP, contanto que não haja fornecimento do medicamento até a obtenção do registro, de forma a não infringir o art. 19 da Lei 8.080/1990 e o artigo 53 do Anexo XCV da Portaria de Consolidação GM/MS 5/2017. [...]

Existência de pedidos de patente junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) do produto objeto da PDP

9. A Lei 9.279/1996, que regula os direitos e obrigações atinentes à propriedade industrial, define os prazos de vigência da patente (art. 40) e concede ao titular da propriedade industrial a exclusividade quanto ao produto patenteado, de maneira que lhe confere o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar o produto objeto da patente (art. 42).

10. No caso em exame, não existem patentes concedidas, mas tão somente pedidos de propriedade industrial e a existência de pedido de patente não impede a realização de PDP. Ademais, os procedimentos atinentes à PDP observaram o regramento referente à propriedade industrial, pois a Portaria de Consolidação GM/MS 5/2017, Anexo XCV, art. 14, III (peça 13, p. 389) define que a proposta de projeto de PDP deve informar "os números dos documentos das patentes concedidas ou em processamento no país, relacionados à produção e transferência de tecnologia do produto objeto de PDP, indicando seus respectivos titulares e a sua vigência". [...]

Não realização de chamamento público para a seleção de empresa para celebração da PDP

13. Sobre o assunto, oportuno citar o TC Processo 011.547/2014-6 (Relator: Ministro Benjamin Zymler), que tratou de auditoria realizada no Ministério da Saúde (MS) visando avaliar a regularidade das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDP) firmadas por aquele Ministério. O Tribunal apreciou o processo na Sessão de 9/8/2017, quando foi prolatado o Acórdão 1730/2017-TCU-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler) , nos seguintes termos: [...]

14. A Leitura dos itens 9.1.2 e 9.1.3 do referido julgado mostra que o Tribunal considera ser necessário a realização de processo seletivo para a definição da entidade privada que participará da PDP.

15. No entanto, observo que a prolação do Acórdão 1730/2017-TCU-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler) , em 9/8/2017, ocorreu em momento posterior à seleção do IVB e BahiaFarma, visto que o Ministério da Saúde recebeu as propostas para a PDP até 6/7/2017. Dessa forma, não é plausível exigir que o Ministério da Saúde adotasse procedimento de seleção nos moldes delineados no Acórdão 1730/2017-TCU-Plenário.

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "art. 24, XXXII" ou "art. 75, inc. XII".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.24. Contratações de comissão para avaliação de critérios de técnica (inciso XIII)

A Lei 14.133/2021 permite a dispensa de licitação para contratar profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, conforme previsto no seu art. 37, § 1º, inciso II.

Essa comissão, também conhecida como banca, deve ser composta por no mínimo três membros e tem como responsabilidade atribuir notas aos quesitos de natureza qualitativa, julgando assim as propostas técnicas quando adotado o critério de julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço[1138].

Embora a banca possa ser constituída por servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração, pode haver situações em que seja necessário contratar profissionais com conhecimento técnico, experiência ou renome para o julgamento das propostas de técnica. Nesses casos, quando se tratar de profissionais técnicos de notória especialização, pode ser utilizado o dispositivo em comento para contratar sem licitação.

Cabe mencionar que a Lei 14.133/2021 define "notória especialização" como:

Art. 6º [...] XIX - qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Se a notória especialização do prestador não for essencial à plena satisfação do objeto do contrato, o serviço deverá ser contratado por meio de licitação na modalidade de concorrência, segundo o critério de julgamento por técnica e preço, ou pelos critérios de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, nos casos em que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração[1139].

Além de compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, os profissionais também podem ser contratados para prestar assessoramento técnico à comissão de contratação instituída para conduzir diálogos competitivos[1140].

Além disso, a Lei 14.133/2021 estabelece que os trabalhos dos profissionais contratados devem ser supervisionados por agentes públicos designados nos termos do art. 7º da Lei[1141].

Quadro 358 - Referências normativas para a dispensa para contratações de comissão para avaliação de critérios de técnica

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: [...]

§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: [...]

XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: [...]

II - atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues; [...]

§ 1º A banca referida no inciso II do caput deste artigo terá no mínimo 3 (três) membros e poderá ser composta de:

I - servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública;

II - profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei.

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.10.2.25. Contratação de associação de pessoas com deficiência (inciso XIV)

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação para contratação de serviços prestados por associação de pessoas com deficiência, desde que cumpridos os seguintes requisitos:

a) a organização não tenha fins lucrativos;

b) a organização tenha idoneidade comprovada;

c) os serviços sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; e

d) o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Quadro 359 - Referências normativas para a dispensa para contratação de associação de pessoas com deficiência

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 360 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1157/2013-TCU-Plenário

[voto] 12. Nessa linha, a existência de outras propostas de preços, além daquelo contratado, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita.

13. É bem verdade que, caso a contratação não ocorra pela proposta de menor preço, o gestor deve justificar o preço praticado e demonstrar as razões de seu procedimento. Nos casos em tela, entretanto, não há indicativos de que não tenha sido contratada a proposta mais vantajosa economicamente e tampouco os gestores foram instados a se manifestar a respeito. (Grifo nosso)

Acórdão 7459/2010-TCU-Segunda Câmara

9.1.1. determinar que não habilitem, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, entidades sem fins lucrativos cujos estatutos e objetivos sociais não tenham nexo com os serviços a serem prestados; e

Acórdão 3696/2010-TCU-Segunda Câmara

9.8. determinar ao [omissis] que: [...]

9.8.3. em qualquer contratação de mão de obra, ou outra modalidade de prestação de serviços, observe os preços praticados no mercado para as funções requeridas ou trabalhos realizados, atentando, ainda, para a apresentação composição dos preços unitários no procedimento licitatório (Lei 8666/1993 e art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal);

[voto] 10. Na verdade, o contrato firmado com a [omissis] por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XX, da Lei 8.666/1993 (contratação de associação de portadores de deficiência física) não foi devidamente justificado. Ao contrário, extraio dos autos que o mesmo serviu, apenas, como instrumento para se contratar os funcionários terceirizados sem que se estivesse devidamente justificada a dispensa de licitação.

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelos termos: "associação de portadores de deficiência"; "pessoas com deficiência"; "art. 24, XX" ou "art. 75, inc. XIV".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.26. Contratações de instituição de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico ou de recuperação social da pessoa presa (inciso XV)

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação para contratação de:

a) instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades; ou

b) instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa.

A Lei exige que a instituição contratada detenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.

Em função das peculiaridades dessa hipótese de contratação direta, o objeto contratado deve ser inerente às finalidades da instituição. É vedada a contratação, com base no dispositivo em comento, de atividades não enquadradas no conceito de desenvolvimento institucional, tais como[1142]:

Art. 1º [...] § 3º [...] I [...] manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal.

Além disso, a contratação fundamentada nesse inciso obriga o contratado a executar diretamente o objeto avençado, sendo vedada a subcontratação total (ou mesmo de partes relevantes do objeto), hipótese em que o contratado atuaria meramente como intermediária na prestação de serviços.

Quadro 361 - Referências normativas para a dispensa para contratação de instituição de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

Lei 8.958/1994

Art. 1º [...]

§ 1º Para os fins do que dispõe esta Lei, entendem-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos.

§ 2º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.

§ 3º É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) [...]

Art. 1º-B. As organizações sociais e entidades privadas poderão realizar convênios e contratos, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1o, com a anuência expressa das instituições apoiadas. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013) (Regulamento)

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

Decreto 8.240/2014

Art. 14. É vedada a subcontratação total do objeto dos convênios ECTI e a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 362 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 250

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Súmula - TCU 287

É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Acórdão 2392/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 exige comprovação de que o contratado detenha inquestionável reputação ético-profissional e capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Acórdão 1930/2018-TCU-Plenário

b) no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, de instituição para promoção de concurso público, devem ser observados todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstrado, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional;

[...]

d) os processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação devem ser fundamentados quanto à justificativa do preço contratado, bem como quanto à configuração da situação ensejadora da exceção e da escolha do fornecedor, conforme o disposto no art. 26, parágrafo único, incisos I a III, da Lei 8.666/93.

Acórdão 297/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação direta de fundação de apoio por dispensa de licitação somente se justifica se a natureza dos serviços prestados for diretamente ligada à execução dos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, em que a participação da fundação, dada a sua experiência e qualificação, se mostre importante para a realização com sucesso dos projetos. As fundações de apoio não devem ser contratadas para realizar meros serviços burocráticos da entidade apoiada (art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei 8.958/1994) .

Acórdão 220/2018-TCU-Plenário

9.6.2 a contratação da [omissis] com natureza de serviço técnico especializado de consultoria em gestão, com indevida dispensa de licitação, constitui afronta ao disposto no art. 13, I, III, e art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, e a subcontratação pela própria Fundação, de empresas e profissionais alheios ao quadro profissional para executar o objeto do Contrato 050/2010, afronta a previsto no art. 13, § 3º, da Lei 8666/93 e jurisprudência do TCU (Acórdão 265/2010-TCU-Plenário) , conforme capitulado no item 6.1.2.1 do Relatório de Auditoria de Gestão da CGU/RS;

Acórdão 1677/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A mera intermediação para a realização de outras contratações ou para a administração financeira de recursos não se coaduna com as atividades mencionadas no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. O núcleo do objeto de contrato celebrado sob a égide da Lei 8.958/1994 é, nos termos da Lei, "os projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação", e não o apoio, que inclui a gestão administrativa e financeira, prestado a esses projetos.

Acórdão 2669/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Acórdão 1405/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Organização de eventos consiste em atividade meramente logística, que não se insere no conceito de projeto de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, não podendo ser contratada com fundação de apoio mediante dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1828/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É possível a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para a realização de vestibular, desde que haja nexo efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado, assim como compatibilidade com os preços de mercado.

Acórdão 3193/2014-TCU-Plenário

[voto] 10. Essas conclusões, entretanto, a meu sentir, não devem ser interpretadas de forma absoluta no sentido de que todo o pessoal necessário para a execução do objeto já deve compor os quadros da entidade previamente à contratação ou de que ela não possa de forma alguma se valer da prestação de serviços de terceiros. Isso porque a realidade mercadológica pode impor uma diversidade de fornecedores necessários à execução contratual.

11. Ademais, efetuar tais exigências previamente à contratação, mesmo quando precedida de certame licitatório, pode até mesmo ir de encontro ao princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. A uma, porque poderia implicar que as empresas tivessem em seus quadros uma estrutura organizacional ociosa cujos custos seriam repassados quando da contratação. A duas, porque poderia restringir significativamente o universo de futuros contratados.

12. Parece-me que o espírito da norma legal é estabelecer que a futuro contratado disponha de irrefutável experiência na realização do objeto a ser contratado e de um núcleo permanente de pessoal qualificado. A prestação de serviços auxiliares por terceiros - referentes a partes não relevantes do objeto - e a complementação do quadro de pessoal poderiam ocorrer de acordo com as necessidades impostas pela contratação.

13. Em suma, o essencial é verificar em cada caso se houve a desvirtuação da norma legal de forma a se concluir que o contratado atuou como mera intermediária ou não detinha a capacitação necessária para a execução do objeto.

Acórdão 3010/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Instituição qualificada na forma do disposto no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, a exemplo da Esaf, pode ser contratada por meio de dispensa de licitação para realizar concursos públicos.

Acórdão 2863/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] As alterações introduzidas pela Lei 12.349/2010 na Lei 8.958/1994, especialmente no inciso II do § 3º do art. 1º, não configuram permissivo para as Instituições Federais de Ensino Superior e as Instituições Científicas e Tecnológicas contratarem obras por intermédio das fundações de apoio, à exceção daquelas destinadas a laboratórios, conforme § 2º do mesmo dispositivo legal. Na exceção não se incluem construções convencionais em que o projeto contemple a inserção de ambientes destinados a laboratórios.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a "área - Licitação", tema "dispensa de licitação". Filtre pelo subtema "entidade sem fins lucrativos".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

5.10.2.27. Aquisição de insumos estratégicos para a saúde (inciso XVI)

Trata-se de hipótese de dispensa em que o contratante seja pessoa jurídica de direito público (órgão da Administração Pública direta, autarquia, associação pública (ou consórcio público[1143] ou fundação pública[1144]) e o contratado seja fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar a Administração em:

a) projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos; ou

b) em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS[1145].

A dispensa é aplicável somente a fundação que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor da Lei 14.133/2021.

O objeto da contratação deve ser a aquisição de insumos estratégicos para a saúde, produzidos pela fundação.

Adicionalmente, o preço pactuado deve ser compatível com o praticado no mercado.

Quadro 363 - Referências normativas para a dispensa para aquisição de insumos estratégicos para a saúde

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 75. É dispensável a licitação: [...]

XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Decreto 10.947/2022

Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas:

I - as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021;

PRC - MS 5/2017

[Anexo XCV] Art. 2º Para efeitos deste Anexo, são adotados os seguintes conceitos (Origem: PRT MS/GM 2531/2014, Art. 2º) [...]

II - produtos estratégicos para o SUS: produtos necessários ao SUS para ações de promoção, prevenção e recuperação da saúde, com aquisições centralizadas ou passíveis de centralização pelo Ministério da Saúde e cuja produção nacional e de seus insumos

farmacêuticos ativos ou componentes tecnológicos críticos são relevantes para o CEIS;

(Origem: PRT MS/GM 2531/2014, Art. 2º, II)

IN - Seges/ME 81/2022

Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

§ 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.

IN - Seges/ME 67/2021

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses: [...]

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: [...]

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

5.11. Formalização do contrato

Os contratos administrativos são aqueles firmados entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, por meio do qual se estabelece acordo de vontades, para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas[1146].

Diversamente dos contratos firmados entre particulares, no âmbito do direito privado, os contratos administrativos têm o objetivo principal de atender a um interesse coletivo e, portanto, conferem à Administração algumas prerrogativas, denominadas cláusulas exorbitantes, justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, as quais permitem ao contratante, por exemplo, modificar ou extinguir unilateralmente o contrato, fiscalizar a sua execução e impor sanções ao particular[1147].

Os contratos administrativos regidos pela Lei 14.133/2021 regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público. Supletivamente, poderão ser aplicados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado[1148].

É necessário que o instrumento contratual estabeleça, de forma clara e precisa, as condições para a execução do objeto, definindo os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora. Em caso de contratação direta, devem ser observados os termos do ato que a autorizou e os da proposta apresentada pelo particular contratado[1149].

O instrumento de contrato é, em regra, obrigatório, mas poderá ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nos casos de[1150]:

a) dispensa de licitação em razão de valor (hipóteses descritas no art. 75, incisos I e II, da Lei 14.133/2021); e

b) compras com entrega imediata (consideradas como aquelas com prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento[1151]) e integral dos bens adquiridos, e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica. A aplicabilidade dessa hipótese independe do valor da compra.

Na hipótese de substituição do instrumento de contrato, será aplicável, no que couber, o disposto no art. 92 da Lei 14.133/2021[1152]. O Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos (MGI) e a Advocacia-Geral da União (AGU) orientam as organizações do Poder Executivo Federal a estabelecer as condições da contratação no edital ou, em caso de contratação direta, no termo de referência[1153].

Os contratos deverão ter forma escrita, admitida a forma eletrônica[1154]. Assim, não é permitido o contrato verbal com a Administração, sob pena de ser declarado nulo e de nenhum efeito, salvo em hipóteses de pequenas compras ou de prestação de serviços de pronto pagamento[1155], assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 11.441,66[1156].

Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis deverão ser formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial[1157].

É importante mencionar que, se um contrato administrativo foi originado de uma licitação ou contratação direta regida pelas leis 8.666/1993, 10.520/2002 ou 12.462/2011, ele continuará sendo regido pelas regras previstas nessas leis durante toda a sua vigência. Isso significa que as disposições dessas leis continuarão a ser aplicadas ao contrato, mesmo após revogadas[1158].

Por fim, vale lembrar que a Lei 14.133/2021 determina que, sempre que o objeto permitir, a Administração deve adotar minutas padronizadas de edital e contrato com cláusulas uniformes[1159]. Para tanto, os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, obras, serviços, licitações e contratos devem instituir modelos de minutas de editais, termos de referência, contratos padronizados e outros documentos. A não utilização dos modelos de minutas deve ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório[1160].

Quadro 364 - Referências normativas para a formalização do contrato administrativo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: [...]

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]

§ 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório. [...]

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. [...]

§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta. [...]

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. [...]

§ 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§ 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento. [...]

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022) Vigência [...]

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III - fiscalizar sua execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. [...]

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Enunciado - CJF 26/2023

O instrumento de contrato poderá ser substituído por outro instrumento hábil na hipótese de contratação cujo valor não ultrapasse os limites estabelecidos para a dispensa de licitação (art. 75 da Lei n. 14.133/2021), inclusive nas inexigibilidades.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 365 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 9277/2021-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral (art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993) não pode ser realizada por meio de nota de empenho quando forem necessários serviços de garantia e de suporte técnico, que caracterizam obrigação futura para o contratado.

Acórdão 9749/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A continuidade da execução de serviços após esgotado o prazo de vigência contratual caracteriza contratação verbal, situação vedada pelo art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1234/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] É possível a formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa. Entende-se por "entrega imediata" aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação.

Acórdão 7192/2016-Primeira Câmara

1.7. Dar ciência à [omissis] de que locação verbal é considerada falha de natureza formal (Acórdão 3472/2014-TCU-Plenário) que pode ensejar a aplicação de sanções aos gestores responsáveis, segundo Acórdão 1227/2012-TCU-Plenário, 891/2010-TCU-Plenário e 2.515/2009-TCU-Plenário, e que o fato de a ECT reconhecer dívidas sem cobertura contratual, não obsta a apuração de responsabilidade de quem deu causa à referida despesa, conforme estabelecem os Acórdão 2279/2009-TCU-Plenário e 375/1999-TCU-2ª Câmara.

Acórdão 3352/2015-TCU-Plenário

[Relatório] 7.11. O Tribunal tem manifestações nos dois sentidos, mas mantém jurisprudência sistematizada com entendimento de que a contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 874/2015-Segunda Câmara

1.8. Dar ciência à [omissis] sobre as seguintes ocorrências consignadas no Relatório de Auditoria de Gestão 201203181, da Controladoria-Geral da União: [...]

1.8.3. prestação de serviço antes da conclusão de procedimento licitatório e da emissão de empenho - contrato verbal no valor de R$ 37.640,00 (trinta e sete mil, seiscentos e quarenta reais);

Acórdão 2504/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É nulo qualquer ajuste verbal entre a Administração e o contratado para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocorridas durante a execução do objeto.

Acórdão 2380/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos termos dos arts. 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/1993, a execução de serviços sem a formalização de termo contratual caracteriza contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado após a assinatura do contrato.

Acórdão 1227/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever.

Acórdão 5820/2011-Segunda Câmara

9.6.2. irregularidade constatada no âmbito do Contrato nº 2/08/027, firmado em 18/12/2008, consistente na aquisição de bens ou serviços sem cobertura de termo contratual, bem assim sua celebração com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, decorrente do descumprimento do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666, de 1993;

Acórdão 423/2011-TCU-Plenário

9.2. alertar ao [omissis] para que, em suas futuras licitações e contratações, abstenha-se de: [...]

9.2.4. autorizar a prestação de serviços sem formalizar o devido termo de contrato, infringindo o disposto nos artigos 38, inciso X, 60 e 62 da Lei 8.666/93; e

[Relatório] 15. Não se trata de simples formalidade. Em verdade, a formalização dos contratos no âmbito do poder público, pela administração direta ou indireta, assegura a publicidade do ato, e vias de consequência, a transparência e a lisura do negócio. Há que se considerar também que a assinatura do contrato dificulta, sobremaneira, o desvio de recursos e torna difícil a prática das mais diversas ilicitudes. Em síntese, a ausência de contrato escrito, sem dúvida, é fonte de desvio e desmando e não favorece nem ao contratante nem ao contratado. Por isso mesmo, a Lei fulmina como absolutamente nula avença dessa natureza e nem mesmo reconhece a boa-fé das partes envolvidas.' (Grifo nosso)

Acórdão 1219/2007-Primeira Câmara

[Enunciado] O termo de contrato deve ser formalizado sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo". Os resultados podem ser filtrados pelos temas: "contrato verbal"; "formalização do contrato";

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 366 - Riscos relacionados

Riscos

Atraso no procedimento licitatório somada à essencialidade do objeto licitado, levando à formalização do contrato por meio de nota de empenho, com consequentes ilegalidade por afronta ao art. 95 da Lei 14.133/2021, prejuízo à transparência da contratação, e dificuldade ou impossibilidade de obter de forma satisfatória o objeto contratado.

Não utilização de minutas de contrato padronizadas, levando à multiplicidade de esforços para realizar contratações semelhantes e repetição de erros (p. ex., celebrar contratos sem todas as cláusulas necessárias), com consequentes desperdício de recursos e problemas na execução contratual.

Utilização de minutas de contrato padronizadas para contratações peculiares, sem adequar o instrumento às especificidades do caso concreto, levando a falhas ou omissões na definição das cláusulas contratuais, e a divergências de entendimento e expectativas entre as partes, com consequentes conflitos com o contratado durante a execução contratual e atrasos e falhas na prestação dos serviços ou nos fornecimentos.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 367 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Minutas padronizadas

Modelos de licitações e contratos para a Lei 14.133/2021 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023)

AGU

MGI

Orientações para Contratação de TIC (Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

MGI

Diretrizes

Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

5.11.1. Cláusulas

As cláusulas do contrato administrativo são importantes, pois definem os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes envolvidas. A Lei 14.133/2021 estabelece quais são as cláusulas que devem ser incluídas nesses contratos, a saber[1161]:

a) nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas legais e às cláusulas contratuais (art. 89, § 1º);

a.1) é importante mencionar a orientação constante das minutas padronizadas de contratos disponibilizadas pela Seges/MGI e AGU (2023):

O PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.000716/2019-43), elaborado pela Câmara Nacional de Modelos de Licitação e Contratos Administrativos e aprovado pelo Consultor-Geral da União, ao tratar sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos, fixou o entendimento de que, nos contratos administrativos, "[...] não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional. [...]

Com relação aos representantes do contratado também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993, e o § 1º do art. 89 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, exigem apenas esse dado.

b) objeto e seus elementos característicos (art. 92, inciso I). Deve ser determinado de acordo com o instrumento convocatório e com as complementações agregadas pela proposta à qual o contrato se vincula;

c) vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta (art. 89, § 2º, e art. 92, inciso II);

d) vigência e a possibilidade de prorrogação (arts. 105 a 114). Vide item 5.11.5;

e) modelo de execução do objeto e de gestão do contrato, previstos no termo de referência (art. 92, incisos IV, VII, XVIII, e § 2º). Vide itens 4.3.5 e 4.3.6 relativos ao TR, e itens 6.1.4 a 6.1.6, relativos à fiscalização da execução contratual;

f) matriz de risco, quando for o caso. O art. 6º, inciso XXVII, da Lei 14.133/2021 apresenta o conceito e requisitos da matriz de riscos. Ela é obrigatória nas hipóteses de obras e serviços de grande vulto ou quando forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada (art. 6º, inciso XXVII, art. 22, § 3º, art. 92, inciso IX, e art. 103). Vide itens 4.5.5 e 5.11.3.

g) possibilidade ou não de subcontratação e, caso seja admitida, as regras e os limites (art. 74, § 4º, art. 122, caput, §§ 2º e 3º). Vide item 6.1.1;

h) preço, expresso na moeda corrente nacional (com exceção do disposto no art. 52 da Lei), compreendendo todos os custos da contratação (art. 12, inciso II, art. 92, inciso V, e art. 121);

i) critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, prazo e condições para liquidação e para pagamento, além dos critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento e, quando for o caso, a taxa de câmbio para conversão (art. 92, incisos V, VI e XV). O contrato deve esclarecer a forma como a prestação será aferida para fins de pagamento, além de definir os prazos para o recebimento provisório, o recebimento definitivo, a liquidação e o pagamento (art. 92, inciso VII, e art. 140, § 3º). Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal (art. 92, § 5º; vide itens 4.3.7 e 6.1);

j) critérios, periodicidade e índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 25, § 7º, art. 92, inciso V e § 3º). Vide itens 6.2.2.1.2 e 6.2.2.1.3;

j.1) nos contratos para serviços contínuos sem regime de dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra, o reajustamento será realizado mediante a previsão de índices específicos ou setoriais, observado o interregno mínimo de um ano (art. 25, § 8º, inciso I, e art. 92, § 4º, inciso I); e

j.2) nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o reajustamento será por repactuação (art. 25, § 8º, inciso II, art. 92, § 4º, inciso II, e art. 135). Ademais, deverá ser indicado o prazo para resposta ao pedido de repactuação, que será preferencialmente de um mês, contado da data da solicitação do contratado, acompanhada da planilha de custos e formação de preços, e do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação (art. 92, inciso X e § 6º, art. 135, § 6º);

k) obrigações do contratante, que devem contemplar o prazo para emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução do contrato, incluídas as relacionadas aos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro e repactuação, quando for o caso (art. 92, incisos X, XI e XIV, e art. 123). Se não for especificado, o prazo será de um mês, admitida a prorrogação motivada por igual período (art. 123, parágrafo único);

l) obrigações do contratado (art. 92, inciso XIV), as quais devem incluir:

l.1) obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta (art. 92, inciso XVI);

l.2) a vedação ao contratado de, durante a vigência do contrato, contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato[1162];

l.3) obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz (art. 92, inciso XVII, e art. 116);

l.4) nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) e a respectiva documentação técnica associada, deverá haver cláusula para que o autor ceda à Administração os direitos patrimoniais (art. 93).

l.4.1) quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra (art. 93, § 1º);

l.4.2) quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos instituídos pela Lei 10.973/2004 (fomento a essas atividades), é facultado à Administração Pública deixar de exigir a cessão de direitos (art. 93, § 2º);

l.4.3) em contratações de grande vulto, a obrigação de implantar programa de integridade, no prazo de seis meses, contado da celebração do contrato (art. 25, § 4º); e

l.4.4) a depender do caso concreto, poderá ser também atribuída ao contratado a responsabilidade por obter licenciamento ambiental ou realizar desapropriação autorizada pelo poder público (art. 25, § 5º).

m) garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento (art. 92, inciso XII, art. 96, e art. 101). Vide item 5.11.2;

n) prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos em lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso (art. 92, inciso XIII). Em se tratando de obras, o prazo mínimo será de cinco anos (art. 140, § 6º);

o) infrações e penalidades cabíveis, incluindo os valores das multas e suas bases de cálculo (art. 92, inciso XIV, arts. 156 a 162). Vide item 6.1.8;

p) hipóteses de extinção do contrato (art. 92, inciso XIX, art. 106, inciso III, art. 107, art. 111, inciso II, art. 137 a 139). Vide item 6.4;

q) hipóteses de alteração do contrato (arts. 124 a 136). Vide item 6.2;

r) crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica. É necessário indicar de forma exata o crédito orçamentário que suportará o pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que realizada a contratação. Quando a vigência inicial ultrapassar um exercício, deverá ser indicada, a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários (art. 92, inciso VIII, art. 105, e art. 150). Vide item 4.3.10;

s) legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos (art. 92, inciso III);

t) foro competente para solução de divergências entre as partes. Em regra, será o da sede da Administração, inclusive quando o contratado tiver domicílio no exterior. Há, contudo, hipóteses em que o foro de eleição poderá ser em local diverso, a saber: na contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior; na aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior; e em licitações internacionais para aquisição de bens e serviços financiadas por organismo financeiro internacional ou por agência estrangeira de cooperação (art. 92, § 1º); e

u) o contrato poderá dispor sobre meios alternativos de resolução de controvérsias, nos termos dos arts. 151 a 154 da Lei 14.133/2021 (consulte o item 6.1.9).

Outros dados considerados pela Administração importantes em razão da peculiaridade do objeto devem constar do termo contratual, a fim de estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução do contrato, além de resguardar os direitos e deveres das partes.

Quando o instrumento de contrato for passível de substituição por outros instrumentos, deles deverão constar, no que couber, a descrição do objeto, as obrigações e direitos das partes, as condições de pagamento, o regime de execução, e outras cláusulas previstas no art. 92 da Lei 14.133/2021[1163].

Por fim, convém mencionar o art. 150 da Lei 14.133/2021, que dispõe sobre dois defeitos graves na formalização do contrato que ensejam a sua nulidade: contratação sem a caracterização adequada de objeto ou sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura dos itens 4.3.1e 4.3.10.

Quadro 368 - Referências normativas das cláusulas do contrato

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à [...] fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

§ 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. [...]

§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

§ 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

§ 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela:

I - obtenção do licenciamento ambiental;

II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público.

§ 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.

§ 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

§ 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por:

I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;

II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.

§ 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:

I - mulheres vítimas de violência doméstica; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023) Vigência

II - oriundos ou egressos do sistema prisional. [...]

Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado: [...]

VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado.

Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. [...]

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta. [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;

III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;

IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;

VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;

VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

IX - a matriz de risco, quando for o caso;

X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;

XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;

XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;

XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;

XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;

XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;

XIX - os casos de extinção.

§ 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses:

I - licitação internacional para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação;

II - contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do Chefe do Poder Executivo;

III - aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

§ 2º De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução.

§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por:

I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;

II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.

§ 5º Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal.

§ 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei. [...]

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço: [...]

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei. [...]

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-F

MODELO DE MINUTA DE CONTRATO

Conforme o art. 35 desta Instrução Normativa, devem ser utilizados preferencialmente os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observadas as seguintes regras complementares. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 369 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Súmula - TCU 269

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Súmula - TCU 177

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Acórdão 1262/2020 - TCU - Plenário

[Enunciado] Na contratação de prestação de serviços em que, pelas características do objeto, seja adotada a remuneração por horas trabalhadas, em detrimento da remuneração por resultados ou produtos, a Administração deve providenciar o detalhamento do grau de qualidade exigido em relação aos serviços e fazer a prévia estimativa da quantidade de horas necessárias à sua execução. A ausência de previsões desse tipo conduz ao risco de remuneração pela ineficiência (paradoxo lucro-incompetência).

Acórdão 9099/2018- TCU - Segunda Câmara

9.1. dar ciência à [...] e ao [...] das impropriedades abaixo relacionadas, para que adotem providências de forma a evitar ocorrências semelhantes em outras contratações financiadas com recursos da União:

[...]

9.1.6. inexistência de previsão de critérios de reajuste no Pregão Presencial [...] e no Contrato [...], situação que contraria os artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 7184/2018 - TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Acórdão 140/2017- TCU - Plenário

9.6. dar ciência à [...] das seguintes impropriedades e irregularidades, ocorridas na Chamada Pública [...], com vistas a evitar a ocorrência de outras semelhantes:

[...]

9.6.6. ausência de divulgação no edital de previsão de reajuste de preços, não restando claro qual será a base de cálculo para reajuste dos contratos, em desacordo com o disposto no art. 3º, art. 38, parágrafo único, e art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 2783/2016- TCU - Plenário

[Enunciado] Constitui obrigação de qualquer agente público encarregado de atividades de liquidação de despesas (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964), em especial dos engenheiros-fiscais no caso de obras públicas, o adequado exame da planilha contratual do empreendimento, uma vez que tanto o objeto do contrato e seus elementos característicos quanto a vinculação à proposta do licitante vencedor constituem cláusulas necessárias a todo contrato administrativo, na forma do art. 55, incisos II e XI, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 2205/2016- TCU - Plenário

[Enunciado] O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.

Acórdão 607/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O edital de licitação e o respectivo contrato [...] devem estabelecer claramente as situações para aplicação de penalidades e gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada.

1.7. Determinar à [entidade] que, em relação ao [certame licitatório]:

1.7.1. promova alteração na minuta contratual quanto aos critérios adotados para aplicação de multa à futuro contratado, em caso de atrasos na solução dos atendimentos, de forma que passem a guardar razoabilidade e proporcionalidade com o quantitativo de serviços prestados em cada período de apuração;

Acórdão 592/2016- TCU - Plenário

9.4. dar ciência à [omissis] acerca das seguintes irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico [omissis]: [...]

9.4.3. ausência, no edital do certame e na respectiva minuta de contrato, do critério de reajuste para a contratação, o que infringe o disposto no art. 40, inciso XI, e o art. 55, inciso III, da Lei 8.666/1993;

[voto] 40. Discordo pontualmente sobre o caráter impositivo do citado dispositivo legal, mas não se pode olvidar que o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem raiz constitucional (art. 37, XXI), não derivando de cláusula contratual ou de disposição editalícia. Assim, a ausência de previsão contratual não afasta a possibilidade de concessão do reajuste, caso devido, na forma prevista na legislação pertinente.

41. Todavia, ao contrário do alegado, vejo que podem surgir diversos embates entre o contratante e o contratado sobre o índice de reajuste a ser aplicado. Tal constatação se coaduna com o fato de existirem dezenas de índices gerais ou setoriais que poderiam ser cogitados, os quais muito provavelmente apresentarão variações distintas após o interregno de um ano a contar da data-base de reajustamento, o que poderia trazer repercussões financeiras muito relevantes em um contrato de elevado vulto como o que ora se examina. Tal fato poderá inclusive a gerar a judicialização de eventuais pleitos do contratado.

42. Assim, afigura-se que a única forma equânime para as partes seja dispor sobre o assunto previamente, mediante a celebração de termo de aditamento contratual ao Contrato 104/2015, como forma de efetivar o cumprimento do disposto no art. 40, inciso XI, e o art. 55, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos.

Acórdão 2622/2013- TCU - Plenário

[Enunciado] É obrigatória, nos editais de licitação e contratos administrativos, a inclusão de cláusula que especifique os créditos orçamentários sob os quais correrão as despesas.

Acórdão 964/2012- TCU - Plenário

[Enunciado] Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve haver cláusula impondo a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, especialmente quanto à regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 536/2011- TCU - Plenário

[Enunciado] Devem ser previstas claramente no edital da licitação, e no contrato decorrente, as situações que ensejarão a aplicação de sanções e a respectiva gradação, de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada.

Acórdão 265/2010-TCU-Plenário

9.1.7. proceda a mensuração dos serviços prestados por intermédio de parâmetros claros de aferição de resultados, fazendo constar os critérios e a metodologia de avaliação da qualidade dos serviços no edital e no contrato, conforme disposto no art. 6º, inciso IX, alínea "e", da Lei nº 8.666/93, no art. 3º, § 1º, do Decreto nº 2.271/97;

Acórdão 4665/2008-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O edital de licitação deve prever a metodologia de mensuração dos serviços efetivamente prestados, incluindo os critérios utilizados para verificação das quantidades e dos valores expressos nas notas fiscais emitidas pelas empresas contratadas.

Acórdão 3217/2006 - TCU - Primeira Câmara

[voto] 13. É vedado, portanto, celebrar contrato em discordância com os termos do edital e da proposta vencedora. Está claro que não é possível, por exemplo, assinar contrato em valor superior ao que foi proposto pelo licitante que venceu o certame; como também não é permitido assinar termo aditivo sem considerar o desconto proposto pelo contratado.

Acórdão 786/2006-TCU-Plenário

[Enunciado] Deve constar do edital da licitação a metodologia de mensuração de serviços e resultados, inclusive os critérios de controle e remuneração dos serviços executados, devendo, sempre que possível, a contratação pautar-se em resultados a serem atingidos.

Pesquisa de Jurisprudência

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Contrato administrativo". No campo de busca, pesquise pelo termo "cláusula".

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Licitação". No campo de busca, pesquise pelo termo "minuta de contrato".

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Contrato administrativo". Os resultados podem ser filtrados pelos temas: "equilíbrio econômico-financeiro"; "formalização"; garantia contratual, entre outros.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 370 - Riscos relacionados

Riscos

Cláusulas de sanções genéricas, levando à impossibilidade de aplicação de penalidades, com consequente impossibilidade de induzir o contrato a voltar à normalidade em caso de desconformidades na execução.

Prever exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado ou que caracterizem relação empregatícia entre a Administração e os funcionários do contratado, levando à ilegalidade por afronta à Lei 14.133/2021 (art. 48), com consequente responsabilização da Administração por ilícitos trabalhistas e indenização por outros danos causados pela ingerência indevida.

Subjetividade e falta de clareza na definição dos critérios que serão aplicados para apurar o valor devido ao contratado, levando a:

a) pagamentos sem que tenham sido realmente entregues resultados que atendam às necessidades da organização; ou

b) conflitos entre as partes e paralisação do contrato (p. ex., a Administração redimensiona o pagamento por entender que o nível mínimo de desempenho não foi atingido, mas o contratado entende que os resultados são os que o contrato previu);

Com consequentes desperdício de recursos públicos e não atendimento da necessidade que originou a contratação.

Ausência, no edital e na minuta de contrato, dos critérios de reajuste para a contratação, levando a conflitos com o contratado sobre o índice de reajuste a ser aplicado, com consequentes questionamentos junto aos órgãos de controle ou ao Poder Judiciário e atrasos na execução contratual.

Identificação, no instrumento contratual, de números de documentos pessoais das pessoas naturais que o assinaram, levando à exposição indevida desses dados na internet ante a natureza pública do instrumento, com consequente ilegalidade por afronta à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018), sujeição às penalidades constantes do art. 52 da referida Lei e, nos termos do art. 42, condenação a ressarcimento de danos.

Divergências entre o instrumento contratual e o edital e/ou proposta vencedora, levando a questionamentos aos órgãos de controle ou ao Poder Judiciário, com consequente suspensão do início ou da continuidade da execução contratual.

A ausência, no contrato, da previsão de um período anterior à expedição da ordem de serviço para verificar pendências, liberar áreas ou tomar outras medidas necessárias para garantir o início adequado da execução do contrato, conforme estabelecido na Lei 14.133/2021, art. 92, § 2º, ou a previsão de um prazo inadequado, levando à impossibilidade de a Administração adotar as medidas necessárias de forma rápida e eficiente, com consequente suspensão da execução do contrato, perda de investimentos já realizados e a condenação a indenizar o contratado por perdas e danos.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de gestão do contrato" e de ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO; MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS, 2023.

Quadro 371 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Minutas padronizadas

Modelos de licitações e contratos para a Lei 14.133/2021 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023)

AGU,

MGI

Orientações para Contratação de TIC (Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

MGI

Fonte: Elaboração própria.

5.11.2. Garantias

A Administração tem a opção de exigir a prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços. Isso serve para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, inclusive no que diz respeito a multas, prejuízos e indenizações decorrentes de inadimplemento. Quando exigida, a garantia deve estar expressa no edital de licitação e na minuta de contrato, para que todas as partes estejam cientes dessa exigência.[1164]

Durante a fase de planejamento da contratação, é importante que a Administração avalie cuidadosamente se a exigência de garantia é realmente necessária e em que percentual. Isso porque a garantia é uma medida adicional de cautela que, se imposta desnecessariamente, pode provocar apenas a elevação dos preços do objeto contratado.

A decisão de exigir a prestação de garantia nas contratações é de responsabilidade da Administração. No entanto, a escolha da modalidade de garantia é, em geral, do contratado. A exceção ocorre nas contratações de obras e serviços de engenharia, em que o edital pode exigir que a garantia seja prestada na modalidade seguro-garantia[1165].

A Lei 14.133/2021 prevê quatro modalidades de garantia[1166]:

a) caução em dinheiro. A garantia prestada em dinheiro, quando for devolvida, será atualizada monetariamente[1167];

b) caução em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

c) seguro-garantia. Deverão ser pactuadas com a seguradora todas as coberturas necessárias para cobrir os riscos do inadimplemento. Além disso, as cláusulas contratuais devem incluir as seguintes condições[1168]:

c.1) a vigência do seguro não poderá ser inferior à do contrato principal, e deverá ser alterada, mediante endosso pela seguradora, sempre que houver modificações de prazos do contrato. A Lei admite que, nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, o contratado substitua a apólice de seguro na data de renovação ou de aniversário, possibilitando a ele, por exemplo, mudar de seguradora e negociar melhores preços de seguro. Nesse caso, devem ser mantidas as condições e coberturas da apólice vigente e nenhum período ficará descoberto, ressalvado o disposto no art. 96, § 2º, da Lei 14.133/2021 (inadimplemento e suspensão por parte da Administração) [1169]; e

c.2) o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pagado o prêmio nas datas convencionadas[1170]; e

d) fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

É importante que o edital e a minuta de contrato estabeleçam um prazo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido. Quando o contratado optar pela modalidade de seguro-garantia, terá um prazo mínimo de um mês, fixado no edital, contado a partir da data de homologação da licitação, para prestar a garantia. Isso deve ocorrer antes da assinatura do contrato, garantindo que a Administração tenha a proteção necessária em caso de inadimplemento por parte do contratado[1171].

Nos contratos que envolvem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará como depositário, o valor da garantia deve ser acrescido do valor dos bens entregues. Isso garante que a Administração tenha uma proteção adicional em caso de inadimplemento por parte do contratado, pois o valor da garantia cobrirá não apenas as obrigações contratuais, mas também o valor dos bens entregues[1172].

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia pode ser de até 5% do valor inicial do contrato. No entanto, é possível autorizar a majoração desse percentual para até 10%, desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos[1173].

Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a um ano, assim como nas subsequentes prorrogações, o percentual de garantia deve ser calculado sobre o valor anual do contrato, e não sobre o valor inicial do contrato. Isso se aplica mesmo em contratos que tenham prazo inicial de cinco anos[1174].

É importante mencionar que, ao contrário da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 não limita a possibilidade de majoração do percentual de garantia apenas a contratações de grande vulto. Qualquer contratação pode ter o percentual de garantia majorado, até o limite de 10%, desde que haja motivação fundamentada na análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos[1175].

Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital pode exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação da seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, de assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Isso é conhecido como cláusula de retomada[1176]. Além disso, se o contrato for de grande vulto (valor estimado maior que duzentos milhões de reais[1177]), o percentual de seguro-garantia pode ser de até 30% do valor inicial do contrato[1178].

Se houver cláusula de retomada no contrato, a Lei 14.133/2021 possibilita que a seguradora acompanhe a execução do contrato, de modo a evitar o inadimplemento do contratado. Para isso, a seguradora deve firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente. Isso garante que a seguradora tenha livre acesso às instalações onde o contrato está sendo executado, acesso a auditorias técnicas e contábeis, e possa requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento[1179].

Assim, se ocorrer o inadimplemento do contratado e for exigida a retomada do contrato, a emissão de empenho ocorrerá em nome da seguradora, ou a quem ela indicar (subcontratado) para a conclusão do contrato, desde que demonstrada sua regularidade fiscal. Ademais, a seguradora tem a opção de subcontratar, total ou parcialmente, a conclusão do contrato[1180].

Caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice. Caso não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice[1181].

Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração (casos previstos no art. 137, § 2º, incisos I a V, da Lei 14.133/2021), o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou endossar (modificar ou atualizar) a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração[1182].

Se o objeto for acrescido ou suprimido, a garantia deve ser atualizada em igual proporção.

Em caso de início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais, a Lei determina que os emitentes das garantias sejam notificados pelo contratante[1183].

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída somente após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração[1184].

Por fim, cabe esclarecer que a garantia contratual não se confunde com a garantia de proposta de que trata o art. 58 da Lei 14.133/2021. Esta última pode ser exigida para participação no certame, em percentual não superior a 1% do valor estimado para a contratação (consulte o item 5.2.1).

Quadro 372 - Referências normativas as garantias do contrato

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

§ 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.

§ 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do § 1º deste artigo.

Art. 97. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:

I - o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;

II - o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.

Parágrafo único. Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado o disposto no § 2º do art. 96 desta Lei.

Art. 98. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.

Parágrafo único. Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais previstos no caput deste artigo.

Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.

Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

Art. 101. Nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia.

Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que:

I - a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá:

a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal;

b) acompanhar a execução do contrato principal;

c) ter acesso a auditoria técnica e contábil;

d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento;

II - a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal;

III - a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

Parágrafo único. Na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições:

I - caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice;

II - caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO VII-F

MODELO DE MINUTA DE CONTRATO[...]

3.1. Exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:

a) O contratado deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a 5 % (cinco por cento) do valor total do contrato, limitada ao equivalente a 2 (dois) meses do custo da folha de pagamento dos empregados do contratado que venham a participar da execução dos serviços contratados;

b) A garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de:

b.1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato;

b.2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

b.3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e

b.4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pelo contratado, quando couber.

c) A modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados no alínea "b" do subitem 3.1 acima , observada a legislação que rege a matéria;

d) A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante;

e) A inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento);

f) O atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993;

g) O garantidor não é parte para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada;

h) A garantia será considerada extinta:

h.1. com a devolução da apólice, carta-fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que o contratado cumpriu todas as cláusulas do contrato; e

h.2. com o término da vigência do contrato, observado o prazo previsto no subitem 3.1 acima, que poderá, independentemente da sua natureza, ser estendido em caso de ocorrência de sinistro;

i) O contratante executará a garantia na forma prevista na legislação que rege a matéria;

j) Deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no subitem 3.1 acima somente será liberada mediante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido na alínea "c" do subitem 1.2 do Anexo VII-B, observada a legislação que rege a matéria;

k) Disposição prevendo que nas contratações de serviços continuados com fornecimento de mão de obra exclusiva, poderá ser estabelecido, como condição para as eventuais repactuações, que o contratado deverá complementar a garantia contratual anteriormente prestada, de modo que se mantenha a proporção de 5% (cinco por cento) em relação ao valor contratado.

Circular Susep 662/2022

Art. 1º Estabelecer regras e critérios para a elaboração e a comercialização de

planos de Seguro Garantia. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 373 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 597/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a aceitação de cartas de fiança fidejussória, de natureza não bancária, como garantia de contrato administrativo, uma vez que não correspondem ao instrumento de fiança bancária (art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993 e art. 96, § 1º, inciso III, da Lei 14.133/2021), emitida por banco ou instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil.

Acórdão 2784/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular a prestação de garantia contratual na modalidade fiança bancária, prevista no art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993, emitida por empresa que não seja instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil..

Acórdão 1216/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal podem aceitar apólice de seguro - apresentada por empresa vencedora de certame licitatório para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas no contrato - que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção que tenham sido provocados pelo segurado ou seu representante, seja isoladamente, seja em concurso com o tomador ou seu representante. Por outro lado, devem recusar apólice de seguro que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção que tenham sido provocados exclusivamente pelo tomador ou seu representante, sem o concurso do segurado ou seu representante.

Acórdão 8258/2018-TCU- Segunda Câmara

1.7.3. Dar ciência à [omissis], nos termos do art. 7º da Resolução-TCU 265/2014 c/c art. 4º da Portaria-Segecex 13/2011, das seguintes impropriedades: [...]

1.7.3.3. falta de indicação dos requisitos legais para a apresentação de títulos da dívida pública como garantia do contrato no edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços DSE/SGEX/MRE 01/2014, em afronta ao art. 56, § 1º, inciso I da Lei 8.666/1993 (item 33.1 da instrução de peça 16) ;

1.7.3.4. aceite de títulos da dívida pública sem valor legal como garantia do contratual, em desacordo com os preceitos estabelecidos nos Decretos-Leis 263/1967, 396/1998, 20.910/1932 e na Lei 4.069/1962 (item 33.2 da instrução de peça 16);

Acórdão 710/2018-TCU-Plenário

[voto] 11. Sobre a exigência cumulativa de capital social mínimo e de garantia da proposta, verifico que, em verdade, o respondente demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, § 2º, da citada Lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado.

Acórdão 2599/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] O valor da garantia do contrato deve ser atualizado quando do aditamento da avença.

Acórdão 859/2006-TCU-Plenário

[Sumário] 2. O agente público que deixa de exigir do contratado a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/93, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.

Pesquisa de Jurisprudência

Realize "pesquisa por árvore de classificação" na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione área "Contrato administrativo", tema "garantia contratual".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 374 - Riscos relacionados

Riscos

Ausência de avaliação do contrato de seguro-garantia, levando a Administração a aceitar apólice com conteúdo genérico, conflitante com as regras do edital e/ou que não contemple as coberturas adequadas para cobrir os riscos do inadimplemento contratual e de eventuais multas, prejuízos e indenizações decorrentes do inadimplemento, com consequente dificuldade ou impossibilidade de a Administração obter a indenização prevista na cobertura do seguro, no caso de ocorrência do sinistro.

Exigência desnecessária de garantia contratual ou fixação de percentual inadequado, levando os licitantes a refletirem esse encargo adicional em suas propostas de preços, bem como à desistência de potenciais licitantes de participarem do certame, com consequentes restrição à competividade e contratação mais dispendiosa aos cofres públicos.

Ausência de previsão da garantia contratual quando, pelas especificidades da contratação, ela se fizer necessária, levando ao tratamento inadequado dos riscos de descumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, com consequente impossibilidade de a Administração obter, de forma simplificada e mais rápida, a indenização do contratado por eventuais prejuízos.

Prazo de vigência da garantia não contempla período necessário ao recebimento definitivo do objeto após o término da vigência do contrato, levando à liberação ou restituição de garantia sem apuração do descumprimento de cláusulas contratuais ou da existência de multas, indenizações e prejuízos imputados ao contratado, com consequente impossibilidade de a Administração utilizar a garantia para pagamento desses valores e desperdício de recursos (humanos, financeiros, tempo) para requerer o pagamento, por outros meios.

Deficiência na fiscalização contratual, levando à ausência de verificação quanto à obrigação do contratado de endossar a apólice de seguro de acordo com os aditivos contratuais, com consequente dificuldade ou impossibilidade de a Administração obter a indenização prevista na cobertura do seguro, no caso de ocorrência do sinistro.

Análise inadequada, após o término da vigência contratual, acerca do cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, levando à liberação ou restituição de garantia sem a cobrança de multas, prejuízos, indenizações, obrigações trabalhistas e previdenciárias, entre outras não adimplidas durante a execução do contrato, com consequente desperdício de recursos (humanos, financeiros, tempo) para requerer, por outros meios, o pagamento dessas obrigações.

Fonte: Elaboração própria.

5.11.3. Alocação de riscos

A matriz de riscos é a cláusula contratual definidora de riscos de eventos supervenientes à contratação e de responsabilidades entre as partes contratantes. Serve para estabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação ao ônus financeiro decorrente da eventual concretização desses riscos durante a execução contratual[1185].

A matriz de riscos deverá[1186]:

a) listar possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, previstos e presumíveis, que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro;

b) repartir a responsabilidade, entre contratante e contratado, pelo ônus financeiro decorrente desses riscos, caso se concretizem (algumas serão compartilhadas);

b.1) os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado[1187];

b.2) nas contratações integradas ou semi-integradas[1188], os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos[1189]; e

c) definir mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso se concretize.

A alocação dos riscos deve ser eficiente. Para tanto, deve considerar a compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada parte contratante para melhor gerenciá-lo[1190].

Além disso, a alocação dos riscos deverá ser quantificada para fins de cálculo do valor estimado da contratação, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. A taxa de risco deverá ser compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado[1191]. Ademais, o custo da contratação de seguros obrigatórios será integrado ao preço a ser pago pela Administração ao contratado[1192].

A Lei 14.133/2021 estabelece duas hipóteses em que a matriz de riscos será obrigatória[1193]:

a) obras e serviços de grande vulto, consideradas aquelas de valor estimado superior a R$ 228.833.309,04[1194]; e

b) quando forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada (disciplinadas pelo art. 46 da Lei 14.133/2021);

Para as demais contratações, caberá à Administração avaliar o caso concreto e decidir acerca da formalização da matriz. Há jurisprudência do TCU no sentido de que seja elaborada a matriz de riscos em todas as contratações que envolvam incertezas relevantes[1195].

A matriz de riscos deverá ser refletida nos direitos e nas responsabilidades das partes definidos no contrato. A Lei 14.133/2021 estabelece situações que devem ser obrigatoriamente consideradas na alocação de riscos[1196]:

a) hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento. Nesse caso, o sinistro afeta parte distinta daquela a quem o risco havia sido alocado na matriz de riscos, assim a parte afetada terá interesse no restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, mas o ônus de suportá-lo será da outra parte, a quem o risco tinha sido originalmente alocado; e

b) possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual. Nesse caso, ainda que o risco tenha sido previsto na matriz, se a sua concretização tiver impacto muito superior ao estimado, de modo que inviabilize a continuidade da execução contratual, haverá a possibilidade de extinguir o contrato.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser considerado mantido sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de ricos. Assim, caso se concretize algum evento previsto na matriz de riscos, as partes não poderão solicitar o restabelecimento do equilíbrio para arcar com o ônus financeiro decorrente dos riscos assumidos no contrato[1197]. Excepcionam-se, no entanto, as seguintes situações[1198]:

a) alterações unilaterais determinadas pela Administração;

b) aumento ou redução, pela legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

Ocorrendo as situações supramencionadas, deverá ser providenciado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Quadro 375 - Referências normativas para a alocação de riscos no contrato

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...] XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; [...]

Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.

§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.

§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:

I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;

II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;

III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.

§ 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.

§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos. [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

IX - a matriz de risco, quando for o caso; [...]

Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.

§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.

§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.

§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira

IN - Seges/ME 65/2021

Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Parágrafo único. No caso de previsão de matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com a metodologia estabelecida no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 376 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 320/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] As empresas estatais devem, obrigatoriamente, incluir a matriz de riscos em seus editais e contratos de obras e serviços de engenharia (art. 69, inciso X, da Lei 13.303/2016), independentemente do modelo de contratação adotado, com a finalidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro da avença e de favorecer a elaboração das propostas dos licitantes, na medida em que lhes é dado conhecimento dos riscos a que serão submetidos durante a execução contratual.

Acórdão 2980/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas contratações integradas, é imprescindível a inclusão da matriz de risco detalhada no instrumento convocatório, com alocação a cada signatário dos riscos inerentes ao empreendimento.

Acórdão 2172/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos casos em que há incertezas relevantes e mesmo assim se opta pela contratação por preço global, é recomendável que, a exemplo da contratação integrada - e, por semelhança, do EPC (Engineering Procurement and Construction) -, a Administração elabore uma matriz de riscos, com vistas à objetivação dos eventos que podem afetar o empreendimento, tais como as imprecisões de projeto ou anteprojeto, prevendo contratualmente a quem caberá suportá-los, se ocorrerem na fase de execução.

Acórdão 1465/2013-TCU-Plenário

[Voto] 10. Daí a recomendação [...] para que o [...] passe a preparar uma matriz de riscos, a ser integrada ao edital e ao contrato, definindo o mais claro possível a responsabilidade pelos riscos inerentes à execução do projeto. Evidentemente, há problemas imprevisíveis, mas a ideia é que possam ser relacionados os eventos que a experiência permite antecipar como de acontecimento razoavelmente provável.

Acórdão 1510/2013-TCU-Plenário

9.1.3. a "matriz de riscos", instrumento que define a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também essencial para o dimensionamento das propostas por parte dos licitantes, é elemento essencial e obrigatório do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011, como ainda nos princípios da segurança jurídica, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta;

[voto] Sem querer ser maçante, retorno que o preço oferecido pelos particulares para o adimplemento do objeto será proporcional aos riscos por eles assumidos. Quando essa distribuição de responsabilidades não é clara, além de não haver perfeitas condições para a formulação das propostas, a situação expõe a contratação em um ambiente forte de instabilidade e insegurança jurídica.

Apresento a seguinte situação hipotética: se, ao se executar a obra, o contratado constate que o solo encontrado in loco é distinto do definido nas sondagens fornecidas no anteprojeto. Uma fundação muito mais cara haverá de ser executada para suportar as cargas da superestrutura. Nesse caso, haverá termo aditivo? Existe, no mínimo, uma situação de insegurança, passível de interpretações distintas.

Em avaliação perfunctória, na medida em que não era passível de conhecimento prévio de qualquer dos licitantes, avalio que a "surpresa" quebrou a equação econômico-financeira do ajuste, definida como imutável pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Como não existe disposição editalícia contrária, ajuízo que o aditivo será devido. Não tenho dúvidas, por outro lado, que é uma porta para a celeuma contratual. Bastaria uma disposição clara no contrato para evitar a situação. Mesma dúvida pode ter ocorrido a qualquer dos licitantes (a impactar nos preços ofertados).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na Pesquisa Integrada do TCU, por: ("matriz de alocação de riscos" OU "matriz de riscos") AND "contrato"

Execute a seguinte consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por: matriz de riscos

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 377 - Riscos relacionados

Riscos

Vide riscos relacionados no Quadro 208.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 378 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Matriz de riscos

Guia de Gerenciamento de Riscos de Obras Rodoviárias (DNIT, 2013)

DNIT

Fonte: Elaboração própria.

5.11.4. Prerrogativas da Administração

As prerrogativas da Administração são formalizadas no contrato por meio das chamadas cláusulas exorbitantes. Essas cláusulas são aplicáveis apenas em contratos regidos pelo Direito Público, uma vez que decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

O art. 104 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre as prerrogativas da Administração:

a) alteração unilateral do contrato. Nesse caso, é obrigatório rever as cláusulas econômico-financeiras do contrato para preservar o equilíbrio contratual[1199] (remete-se aos comentários do item 6.2.1);

b) extinção unilateral do contrato (remete-se aos comentários dos itens 6.4.2.1 e 6.4.3.2);

c) fiscalização da execução do contrato (remete-se aos comentários dos itens 6.1.4 a 6.1.6);

d) aplicação de sanções (remete-se aos comentários do item 6.1.8); e

e) ocupação temporária de bens móveis e imóveis, e utilização de pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato (remete-se aos comentários dos itens 6.4.2.1 e 6.4.3.2).

Quadro 379 - Referências normativas para as prerrogativas da Administração

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III - fiscalizar sua execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 380 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3266/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] As reduções ou supressões de quantitativos decorrentes de alteração contratual devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1984/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Deficiências do projeto executivo não constituem fato ou condição excepcional capaz de justificar a realização de aditivos contratuais que ultrapassem os limites instituídos pelo art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 875/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A contratação de empresa para auxiliar a Administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.

Acórdão 1953/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos contratos celebrados entre entidades pertencentes à Administração Pública, são inaplicáveis as cláusulas exorbitantes, previstas nos arts. 58 e 59 da Lei 8.666/1993, porquanto se trata de avenças acordadas por entidades detentoras de prerrogativas de Poder Público, onde há situação de igualdade entre as partes. Assim, qualquer alteração em contratos da espécie somente pode ocorrer por acordo das partes, não havendo espaço, ainda, para anulação ou rescisão pela via administrativa.

Acórdão 442/2017-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A concessão de prazo exíguo à contratada para se manifestar sobre decisão da Administração de rescindir unilateralmente o contrato não é razoável e ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, ainda que o art. 78, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 não tenha fixado prazo para o exercício desse direito.

Acórdão 1826/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Tanto as alterações contratuais quantitativas, que modificam a dimensão do objeto, quanto as unilaterais qualitativas, que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, inciso I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.

Acórdão 2916/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] O não cumprimento do contrato enseja aplicação das sanções previstas à empresa contratada, não se tratando de decisão discricionária dos gestores.

Acórdão 1694/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] Na gestão de recursos públicos federais, a Administração contratante deve fiscalizar os contratos administrativos celebrados com atenção ao art. 58, inciso III, ao art. 67, caput e § 1º, e ao art. 69 da Lei 8.666/1993, de forma que seu representante anote, em registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a execução do ajuste, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, bem como exigindo a reparação, correção, remoção, reconstrução ou substituição, às expensas do contratado, no total ou em parte, do objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo "8.666/1993, art. 58" OU "14.133/2021, art. 104"

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo". Os resultados podem ser filtrados pelos temas: aditivo; fiscalização; rescisão unilateral; sanção administrativa.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 381 - Riscos relacionados

Riscos

Vide riscos relacionados nos itens 6.1.4 a 6.1.6, 6.1.8, 6.2.1, 6.4.2.1 e 6.4.3.2.

Fonte: Elaboração própria.

5.11.5. Duração

A Lei 14.133/2021 apresenta importantes alterações em relação ao regime da Lei 8.666/1993 no tocante à duração dos contratos. As disposições sobre o assunto constam dos arts. 105 a 114 da nova Lei.

O art. 105 estabelece que a duração dos contratos será a prevista no edital. Assim, desvincula-se a duração dos contratos do exercício financeiro. No entanto, deve ser observada a disponibilidade de créditos orçamentários, no momento da contratação e a cada exercício financeiro[1200].

Quando a contratação ultrapassar um exercício financeiro, deve estar prevista no plano plurianual (PPA) [1201].

No caso de contratações de serviços e fornecimentos contínuos, além de atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação, a Administração deve demonstrar a vantagem em manter o contrato[1202].

Cabe esclarecer que os serviços e fornecimentos contínuos são serviços contratados e compras realizadas pela Administração para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas. A Lei permite que esses contratos tenham vigência inicial de até cinco anos, desde que demonstrado que a contratação plurianual seja mais vantajosa economicamente para a Administração[1203].

Na hipótese de faltar créditos orçamentários para a continuidade de contrato de prestação contínua, ou se a Administração entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem, ela pode extingui-lo, sem ônus[1204].

Nesses casos, a extinção ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato[1205] e não poderá ocorrer em prazo inferior a dois meses, contado da referida data[1206].

O disposto no art. 106 da Lei 14.133/2021 para serviços contínuos é aplicável para aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática[1207].

O art. 107 da Lei permite prorrogações sucessivas dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos, até o prazo de dez anos, desde que haja previsão em edital e que as condições e os preços permaneçam vantajosos para a Administração (ver item 6.3). Pode haver a negociação com o contratado ou a extinção contratual.

O art. 108 permite a celebração de contratos com prazo de até dez anos nas seguintes hipóteses de dispensa de licitação:

a) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional (art. 75, inciso IV, alínea "f");

b) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização (art. 75, inciso IV, alínea "g");

c) para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973/2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo (art. 75, inciso V);

d) para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional (art. 75, inciso VI);

e) para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS) (art. 75, inciso XII); e

f) para aquisição de insumos estratégicos para a saúde (art. 75, inciso XVI).

Para os casos previstos no art. 108 valerá a regra geral disposta no art. 105.

No caso de contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio (valores não sujeitos à livre concorrência, a exemplo de fornecimento de energia elétrica, abastecimento de água e serviço de esgotamento sanitário, correios), a Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação[1208].

Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência[1209] que gere economia para a Administração, os prazos serão de[1210]:

a) até dez anos para contratos sem investimento; e

b) até 35 anos para contratos com investimento, considerados os que envolvam a elaboração de benfeitorias permanentes realizadas exclusivamente pelo contratado e revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.

Para os contratos por escopo, a Lei 14.133/2021 dispõe que o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. Assim, se esgotado o prazo de vigência sem que a execução do objeto tenha sido concluída, a vigência será automaticamente prorrogada, sem prejuízo das sanções aplicáveis caso o eventual atraso decorra de culpa do contratado. Além disso, a Administração poderá optar pela extinção do contrato[1211].

O art. 112 assevera que os prazos previstos na Lei 14.133/2021 não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial[1212].

A Lei também disciplina a vigência de contratos firmados sob o regime de fornecimento e prestação de serviço, que são aqueles em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado[1213]. Nessa hipótese, o prazo de vigência máximo será definido pela soma dos prazos das etapas de:

a) fornecimento inicial ou entrega da obra; e

b) serviço de operação e manutenção, limitado a cinco anos, permitida a prorrogação até o prazo máximo de dez anos.

Quanto aos contratos que previrem a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação, o art. 114 da Lei 14.133/2021 possibilita a vigência máxima de quinze anos. Sistema estruturante é definido como[1214]:

sistema com suporte de tecnologia da informação fundamental e imprescindível para planejamento, coordenação, execução, descentralização, delegação de competência, controle ou auditoria das ações do Estado, além de outras atividades auxiliares, desde que comum a dois ou mais órgãos da Administração e que necessitem de coordenação central.

Os sistemas estruturantes são as plataformas tecnológicas (softwares) de sistemas estruturadores, como o SIORG (Sistema de Organização e Inovação institucional do Governo Federal), o SISG (Sistema de Serviços Gerais) e o SISP (Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação) [1215].

Por fim, cabe resumir os principais avanços da Lei 14.133/2021 relativos à duração dos contratos, comparada à legislação anterior[1216]:

a) vigência inicial dos contratos é a prevista em edital, não mais limitada ao exercício financeiro;

b) celebração de contratos para a prestação de serviços contínuos com prazo de vigência inicial de até cinco anos, inclusive fornecimento contínuo de bens, além da possibilidade de prorrogação desses contratos por até dez anos, e a possibilidade de extinção unilateral quando não houver disponibilidade orçamentária no exercício ou quando não for mais vantajoso para a Administração;

c) celebração de contratos com prazo indeterminado; e

d) prorrogação automática da vigência dos contratos por escopo, quando o objeto não for concluído no período firmado no contrato.

Quadro 382 - Referências normativas para a duração do contrato administrativo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. [...]

§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo. [...]

DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:

I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;

II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;

III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.

§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas "f" e "g" do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei.

Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de:

I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento;

II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.

Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato.

Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:

I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas;

II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual.

Art. 112. Os prazos contratuais previstos nesta Lei não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial.

Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei.

Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. [...]

§ 5º Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.

§ 6º Nas contratações de obras, verificada a ocorrência do disposto no § 5º deste artigo por mais de 1 (um) mês, a Administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução.

§ 7º Os textos com as informações de que trata o § 6º deste artigo deverão ser elaborados pela Administração.

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria. [...]

DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS

Seção I

Da Vigência dos Contratos [...]

Seção II

Dos Prazos de Execução dos Contratos

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Seção VII

Da Prorrogação do Prazo de Vigência e de Execução dos Contratos [...]

Orientação Normativa - AGU 65/2020

A legalidade da prorrogação do prazo de vigência dos contratos administrativos de prestação de serviços continuados, de que cuida o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, demanda expressa previsão no edital e em cláusula contratual.

Orientação Normativa - AGU 36/2011

A administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela ECT (empresa brasileira de correios e telégrafos) e ajustes firmados com a imprensa nacional, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 383 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2660/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública.

Acórdão 9749/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A continuidade da execução de serviços após esgotado o prazo de vigência contratual caracteriza contratação verbal, situação vedada pelo art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 213/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual.

Acórdão 127/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.

Acórdão 1936/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A retomada de contrato cujo prazo de vigência encontra-se expirado configura recontratação sem licitação, o que infringe os arts. 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI.

Acórdão 1674/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

Acórdão 1375/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A fixação de prazo de vigência para as contratações efetuadas pela Administração Pública é, à luz do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, impositiva, independentemente do regime legal sob o qual foram fundamentadas.

Acórdão 1302/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Ao pactuar termos aditivos de prazo, a instituição pública deve se certificar de que o atraso ocorreu por ausência de culpa do contratado, por razões alheias ao seu conhecimento no ato da firmatura do acordo. Caso identificado que não houve fato superveniente, estranho às condições contratuais inicialmente avençadas, retardadores da execução do objeto, deve estipular novo prazo para o adimplemento do acordo, sem prejuízo das sanções cabíveis no instrumento de contrato.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo". Filtre os resultados pelos temas: vigência, prorrogação de contrato.

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo". No campo de busca, pesquise separadamente pelos termos "vigência" e "duração".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 384 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de menção no edital e no contrato sobre a possibilidade de prorrogação contratual, levando a:

a) impossibilidade de prorrogar o contrato, com consequente interrupção do serviço ou fornecimento e mais custos para realizar nova licitação quando a vigência contratual chegar a fim; ou

b) decisão equivocada de prorrogar por meio de termo aditivo, com consequente ilegalidade por afronta ao art. 105 da Lei 14.133/2021 e aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia do certame que originou a contratação, anulação do termo aditivo e suspensão da execução do contrato.

Falha no planejamento das contratações da organização (p. ex., atrasos no calendário de contratações do PCA), levando à necessidade de prorrogar o contrato após o término do prazo de vigência, com consequente ilegalidade por recontratação sem licitação, anulação do termo aditivo e suspensão da execução do contrato.

Fonte: Elaboração própria.

5.11.6. Convocação para contratar

A Administração deverá convocar o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei 14.133/2021[1217].

O prazo para assinatura do contrato poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação fundamentada da parte interessada, antes de findo o prazo e desde que o motivo seja aceito pela Administração[1218].

Se o licitante vencedor se recusar a firmar o contrato, injustificadamente, perderá o direito à contratação, bem como a garantia de proposta e estará sujeito às penalidades legalmente estabelecidas[1219].

Neste caso, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor[1220].

Se nenhum dos remanescentes aceitar a contratação nas mesmas condições da proposta vencedora, a Administração os convocará, na ordem de classificação, para negociar melhores condições do que as originalmente ofertadas por eles. Mesmo que a oferta não seja tão vantajosa quanto a do primeiro colocado, ela poderá ser aceita, desde que não ultrapasse o orçamento estimado pela Administração, inclusive com eventual atualização nos termos do edital[1221].

Os convocados que não aceitarem negociar suas propostas não estão sujeitos a penalidades, haja vista não serem obrigados, nesse caso, a ofertar melhores condições[1222].

Se a negociação for frustrada, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para celebrar o contrato nas condições ofertadas por eles, sempre observado o valor atualizado do orçamento estimado da contratação nos termos do edital de licitação[1223].

A recusa em contratar, neste caso, sujeitará o novo adjudicatário às mesmas penalidades aplicáveis ao licitante vencedor, tendo em vista que, dentro do prazo de validade da sua proposta, ele estará a ela vinculado[1224].

Em todo caso, a Administração deverá avaliar a aceitabilidade da proposta do licitante remanescente e, se o processo de licitação tiver seguido a sequência padrão (julgamento antes da habilitação), deverão ser também avaliados os requisitos de habilitação, tendo em vista que, no procedimento padrão, somente são analisados os documentos de habilitação do primeiro colocado.

Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos[1225].

Nas situações de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, a Administração poderá convocar os demais licitantes classificados, seguindo os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º do art. 90 da Lei 14.133/2021. Ou seja, primeiramente, convocará os licitantes remanescentes para contratar nas mesmas condições da proposta vencedora reajustada nos termos do edital de licitação. Depois, tentará a negociação para obter melhores condições e, como última alternativa, contratará pelas condições ofertadas pelo remanescente. A ordem de classificação no certame e o valor atualizado do orçamento estimado da contratação serão sempre observados, nos termos do edital[1226].

Todavia, esse procedimento não é obrigatório, podendo a Administração, se julgar conveniente, realizar nova licitação para contratar o remanescente do objeto[1227].

Quadro 385 - Referências normativas a convocação para contratar

Normativos

Dispositivos

CF/1988

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Lei 14.133/2021

Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.

§ 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.

§ 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo.

§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.

IN - Seges/ME 2/2023

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por

técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Convocação para a assinatura do termo de contrato

Art. 42. Após a homologação, o licitante vencedor será convocado para assinar o termo de contrato, ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

§ 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não assinar o contrato, ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para celebrar a contratação, ou instrumento equivalente, nas condições propostas pelo licitante vencedor, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis.

§ 3º Caso nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital de licitação, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; e

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

§ 4º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação.

§ 5º A regra do § 4º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 3º.

IN - Seges/ME 96/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Convocação para a assinatura do termo de contrato

Art. 53. Após a homologação, o licitante vencedor será convocado para assinar o termo de contrato, ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

§ 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não assinar o contrato, ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital de licitação, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de melhor percentual sobre a economia que se estima gerar, mesmo que acima do ofertado pelo adjudicatário, sem prejuízo de negociar nas condições propostas pelo licitante vencedor, quando viável;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

§ 3º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação.

§ 4º A regra do § 3º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 2º.

IN - Seges/ME 73/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Convocação para a assinatura do termo de contrato ou da ata de registro de preços

Art. 45. Após a homologação, o licitante vencedor será convocado para assinar o termo de contrato ou a ata de registro de preços, ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

§ 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não assinar o contrato ou a ata de registro de preços, ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para celebrar a contratação ou a ata de registro de preços, ou instrumento equivalente, nas condições propostas pelo licitante vencedor, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis.

§ 3º Caso nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital de licitação, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço ou inferior ao desconto do adjudicatário;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

§ 4º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou a ata de registro de preço, ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação.

§ 5º A regra do § 4º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 3º.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 60. A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 386 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2737/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Acórdão 740/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Acórdão 137/2010-TCU-Primeira Câmara

1.6.6. [...] abstenha-se de fixar prazo exíguo para a assinatura de contrato e consequente início da execução dos serviços, para os casos em que tal prática possa restringir a competitividade do certame;

Acórdão 2167/2008-TCU-Plenário

[Sumário] [...] não se admite a recusa do adjudicatário em celebrar o contrato para o qual se candidatou, sob pena das sanções previstas em lei; no entanto, a convocação fora do prazo de sessenta dias da data da apresentação das propostas, sem que tenha havido prorrogação expressa do referido prazo por parte dos licitantes, as libera dos compromissos assumidos [...]

Acórdão 1317/2006-TCU-Plenário

[Sumário] O objetivo da licitação é selecionar a melhor proposta à época da realização do certame, sendo indevida a assinatura de contrato muito tempo depois da realização da licitação, uma vez que as condições do mercado já podem ter se modificado durante esse período de tempo.

[Voto] 23. Entendo que o procedimento adotado pela CBTU foi irregular. Em que pese a Lei de licitações não estabelecer prazo máximo para a assinatura do contrato decorrente de uma determinada licitação, o transcurso de um período muito longo entre a realização do certame e a assinatura do contrato desnatura, de uma certa forma, o próprio objetivo da licitação, que é o de escolher a proposta mais vantajosa dentro da realidade do mercado à época em que ela é realizada. No caso, foram quase dois anos de diferença, o mercado pode ter modificado significativamente nesse período de tempo. É natural que surjam determinados questionamentos, tais como: em dois anos será que não surgiram novas empresas no mercado, de forma a aumentar a competitividade da disputa? Nesse período, a tecnologia de execução desse tipo de serviço não se modificou? A própria necessidade da entidade não pode ter modificado ao longo desse tempo?

Acórdão 474/2005-TCU-Plenário

[Enunciado] Na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/1995 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/1993) ; tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/1993) ; preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/1993) ; manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/1993) ; interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/1993) .

Pesquisa de Jurisprudência

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelos termos "8.666/1993, art. 64" OU "14.133/2021, art. 90"; "recusa do adjudicatário"; "prazo para assinatura do contrato"

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo". Os resultados podem ser filtrados pelo tema: "formalização do contrato"

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 387 - Riscos relacionados

Riscos

Alta complexidade do objeto e pouca expertise da equipe responsável, levando à fixação, no edital, de prazo de validade das propostas insuficiente para a conclusão do certame e formalização do contrato, com consequente liberação dos licitantes dos compromissos assumidos em suas propostas (art. 90, § 3º) antes de formalizada a contratação e impossibilidade ou dificuldade de contratar nas condições ofertadas pelo vencedor, de negociar melhores condições com os remanescentes ou até mesmo contratar nas condições originais por eles ofertadas (art. 90, §§ 2º e 4º).

Ausência de parâmetros para conduzir negociação com os licitantes remanescentes e avaliar os descontos obtidos, além de pouca expertise do agente ou dos membros da comissão de contratação em técnicas de negociação, levando à insegurança na condução da negociação e à adoção de critérios subjetivos, com consequentes:

f) dificuldade de obter melhores condições de proposta;

g) precipitação em aceitar propostas ou em reputar como frustrada a negociação;

h) tentativa de negociação "a qualquer custo", porém, com comprometimento da exequibilidade da proposta ou com a diminuição de qualidade do objeto ofertado;

i) questionamentos sobre quebra de isonomia e atraso na contratação.

Falta de capacidade técnica das comissões processantes, falta de clareza acerca das responsabilidades e dos procedimentos para condução dos processos administrativos com vistas à apuração de infrações cometidas por licitantes, e normas pertinentes para condução desses processos estão esparsas, levando à não instauração dos processos ou à instrução dos processos sem os elementos mínimos necessários à validade (p. ex., estabelecimento da conduta, tipificação, nexo de causalidade, culpabilidade, provas, garantia de contraditório e ampla defesa), com consequente nulidade dos procedimentos, quando aplicados, impunidade de licitantes que se recusem a honrar as propostas às quais se vinculam ou por infrações cometidas, ambiente propício à recorrência de condutas irregulares.

Conluio entre licitantes para fraudar a contratação (tendo em vista a possibilidade de contratação de remanescente nas condições por eles ofertadas originalmente), levando os licitantes em conluio a combinarem entre si os preços e as propostas a serem apresentadas, visando garantir a vitória de um deles (um licitante "laranja", que é uma empresa de fachada), a celebração do contrato com a Administração Pública e o posterior abandono desse contrato pelo licitante "laranja", deixando a Administração Pública com a opção de contratar um remanescente para finalizar a execução do contrato, com consequente contratação de remanescente por um valor superior àquele que poderia ser obtido em ambiente de ampla concorrência.

Fonte: Elaboração própria.

5.11.7. Divulgação

A publicidade é um dos princípios dispostos no art. 5º da Lei 14.133/2021 e é aplicável tanto às licitações quanto aos contratos delas decorrentes, ainda que formalizados por dispensa ou inexigibilidade de licitação:

O art. 13 assevera que "os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da Lei".

Assim, os contratos e seus aditamentos deverão ser juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial, admitido o sigilo somente quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado[1228].

O contrato e seus aditamentos só terão eficácia quando divulgados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Os decorrentes de licitação devem ser publicados no prazo de até vinte dias úteis da data de sua assinatura, enquanto os contratos decorrentes de processos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem ser publicados no prazo de até dez dias úteis, também contados a partir da data de assinatura [1229].

Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia imediata, a partir da assinatura, sem prejuízo da publicidade nos prazos assinalados, sob pena de nulidade[1230].

A Lei 14.133/2021 estabelece particularidades relacionadas à publicidade de contratações de profissionais do setor artístico por inexigibilidade, bem como contratos de obras públicas.

Quanto à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, a divulgação deverá identificar "os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas"[1231].

Quanto aos contratos de obras, a Administração deverá divulgar, em até 25 dias úteis após a assinatura do contrato, em sítio eletrônico oficial, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados[1232].

Quadro 388 - Referências normativas para a divulgação do contrato administrativo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§ 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação. [...]

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.

§ 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.

§ 3º No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 389 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1562/2019-TCU-Plenário

1.6.1. dar ciência ao [omissis], com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes: [...]

1.6.1.2. incompletude e desatualização de dados e informações sobre licitações e contratos no sítio eletrônico institucional, contrariando as disposições aplicáveis da Lei 12.527/2011.

Acórdão 1855/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem promover a publicação do inteiro teor de todos os seus contratos administrativos, inclusive anexos e aditivos, em seus sítios oficiais na Internet, em atendimento ao art. 8º, § 1º, inciso IV, da Lei 12.527/2011 (LAI), preferencialmente em formato aberto (art. 8º, § 3º, inciso III, da mesma Lei) e que permita a pesquisa de texto.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo". Filtre os resultados pelo tema "princípio da publicidade".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 390 - Riscos relacionados

Riscos

Inexistência de sistemas de tecnologia da informação e comunicação aptos a dar suporte à função de contratações na organização, levando à impossibilidade ou à dificuldade de publicar, no Portal Nacional de Contratações Públicas, os contratos e seus aditamentos, com consequente ineficácia desses instrumentos (Lei 14.133/2021, art. 94).

Fonte: Adaptado de Ministério da Economia, 2022c.

6. GESTÃO DO CONTRATO

O processo de seleção do fornecedor encerra-se com a assinatura do contrato administrativo, o qual resulta em obrigações e direitos para a Administração Pública e para o contratado, com vistas a determinada execução de obra, fornecimento de bens ou prestação de serviços para atendimento a uma necessidade pública.

A partir de então é iniciado o processo de gestão do contrato, o qual recebe como insumo o instrumento de contrato e outros elementos, tais como: como a proposta do contratado na licitação, as condições de habilitação da empresa contratada e de eventual empresa subcontratada, a nota de empenho e respostas a questionamentos que condicionem a gestão contratual.

O processo de gestão do contrato gera como saída uma solução, que produz resultados que devem atender à necessidade que desencadeou a contratação, até que haja o encerramento ou a rescisão contratual.

O processo engloba as seguintes etapas: execução do contrato, quando ocorre a fiscalização da execução, a gestão do contrato e o recebimento do objeto; eventuais alterações contratuais, que podem abranger o reequilíbrio do contrato (reajuste, repactuação e revisão), quando for o caso; e extinção do contrato, todas comentadas a seguir.

Como mencionado no item 5.11, se um contrato administrativo foi originado de uma licitação ou contratação direta regida pelas leis 8.666/1993, 10.520/2002 ou 12.462/2011, ele continuará sendo regido pelas regras previstas nessas leis durante toda a sua vigência. Isso significa que as disposições dessas leis continuarão a ser aplicadas ao contrato, mesmo após revogadas[1233].

6.1. Execução do contrato

O contrato deverá ser executado fielmente pelo contratado e pela Administração, de acordo com as cláusulas avençadas e com as normas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos[1234].

Além disso, a Administração deverá fiscalizar a sua execução, de acordo com[1235]:

a) o modelo de execução do contrato, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; e

b) o modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade.

O descumprimento do contrato, total ou parcialmente, pode levar à extinção contratual, respondendo o culpado pelas consequências que poderão advir desse inadimplemento.

O art. 119 da Lei 14.133/2021 dispõe que o contratado será obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, a suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela empregados. Trata-se de responsabilidade imputada ao contratado no caso de execução inadequada do objeto.

Adicionalmente, conforme art. 120 da Lei, são de responsabilidade do contratado os danos causados diretamente à Administração ou a terceiros em razão da execução do contrato. Ademais, a fiscalização e o acompanhamento do contrato pela Administração não excluem nem reduzem essa responsabilidade.

Quanto à reponsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, de que trata o art. 121, remete-se aos comentários do item 6.1.5.

No que tange ao cumprimento do cronograma do contrato, a Lei 14.133/2021 proíbe a Administração atrasar, imotivadamente, a execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas. A vedação aplica-se inclusive na hipótese de mudança do chefe do Poder Executivo ou de titular no órgão ou entidade contratante[1236]. O objetivo é garantir que a troca de gestor não interfira na continuidade da obra ou do serviço.

Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução deverá ser prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente à descontinuidade da prestação, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila[1237].

No caso de contratações de obras, se a execução for descontinuada por mais de um mês, além do apostilamento, a Administração deverá elaborar e divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução[1238].

Como medida de transparência e accountability, a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução do contrato, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato. Concluída a instrução do requerimento, o prazo para a Administração decidir será de um mês, admitida a prorrogação motivada por igual período, salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico[1239].

Quadro 391 - Referências normativas para a execução contratual

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: -...]

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [...]

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; [...]

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. [...]

§ 1º É proibido à Administração retardar imotivadamente a execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, inclusive na hipótese de posse do respectivo chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante. [...]

§ 5º Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.

§ 6º Nas contratações de obras, verificada a ocorrência do disposto no § 5º deste artigo por mais de 1 (um) mês, a Administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução.

§ 7º Os textos com as informações de que trata o § 6º deste artigo deverão ser elaborados pela Administração. [...]

Art. 119. O contratado será obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, a suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela empregados.

Art. 120. O contratado será responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros em razão da execução do contrato, e não excluirá nem reduzirá essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo contratante.

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. [...]

Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. [...]

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 392 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 675/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] O atraso injustificado na execução de obras públicas é ocorrência grave, de maneira que o órgão ou a entidade contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei, não se tratando de decisão discricionária da Administração.

Acórdão 2296/2019- TCU - Plenário

[Enunciado] O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento.

[Voto] A inércia de [omissis] durante o período de 10 meses em que foi fiscal do Contrato [omissis] deu ensejo a grande parte do atraso no andamento do empreendimento, que, em abril de 2015 (data em que deixou de ser fiscal da avença) deveria estar na etapa de instalação de esquadrias, ferragens e vidro e, no entanto, encontrava-se na etapa de execução de fundações.

Acórdão 1569/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] O reajustamento de preços de contratos, em caso de atrasos na execução de serviços atribuíveis à contratada, contraria o disposto no art. 40, inciso XIV, alínea d, e no art. 65, inciso II, alínea d, ambos da Lei 8.666/1993, c/c o art. 39 da Lei 12.462/2011 (RDC).

Acórdão 2672/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O fiscal da obra responde por prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado.

Acórdão 2714/2015- TCU - Plenário

[Enunciado] O atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, sendo cabível, quando a Administração dá causa ao descumprimento dos prazos, a apuração de responsabilidades dos gestores. Nos atrasos advindos de incapacidade ou mora do contratado, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei.

Acórdão 2916/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] O não cumprimento do contrato enseja aplicação das sanções previstas à empresa contratada, não se tratando de decisão discricionária dos gestores.

Acórdão 1302/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] Ao pactuar termos aditivos de prazo, a instituição pública deve se certificar de que o atraso ocorreu por ausência de culpa do contratado, por razões alheias ao seu conhecimento no ato da firmatura do acordo. Caso identificado que não houve fato superveniente, estranho às condições contratuais inicialmente avençadas, retardadores da execução do objeto, deve estipular novo prazo para o adimplemento do acordo, sem prejuízo das sanções cabíveis no instrumento de contrato.

Acórdão 1694/2010-TCU - Plenário

[Enunciado] Na gestão de recursos públicos federais, a Administração contratante deve fiscalizar os contratos administrativos celebrados com atenção ao art. 58, inciso III, ao art. 67, caput e § 1º, e ao art. 69 da Lei 8.666/1993, de forma que seu representante anote, em registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a execução do ajuste, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, bem como exigindo a reparação, correção, remoção, reconstrução ou substituição, às expensas do contratado, no total ou em parte, do objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo". Os resultados podem ser filtrados pelos temas: "obras e serviços de engenharia"; execução de contrato;

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", tema " contrato administrativo".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 393 - Riscos relacionados

Riscos

Os riscos relacionados à execução contratual estão elencados ao longo deste capítulo 6, que trata da gestão do contrato.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 394 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Orientações

IN - Seges/MP 5/2017

MP

Guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da contratação, v 1.0 (Tribunal de Contas da União, 2012)

TCU

Guia de Contratações de TIC do Poder Judiciário (anexo à Resolução - CNJ 468/2022)

CNJ

Obras Públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas (Tribunal de Contas da União, 2015)

TCU

Fonte: Elaboração própria.

6.1.1. Subcontratação

A Lei 14.133/2021 permite a subcontratação a terceiro de partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração[1240].

É proibida, portanto, a subcontratação total do objeto, não podendo a atuação do contratado transformar-se em mera intermediação ou administração de contrato. Além disso, o contratado permanece como responsável legal e contratualmente pela parte subcontratada.

Durante o planejamento da contratação, a Administração deve avaliar a possibilidade de subcontratação parcial do objeto, considerando práticas usuais adotadas no mercado e o interesse público. A subcontratação será necessária, por exemplo, quando a execução integral do objeto por parte do contratado não se mostrar técnica e/ou economicamente viável.

O edital ou regulamento pode proibir, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. Quando permitida, é importante que o edital especifique as condições para a subcontratação, incluindo quais partes do objeto podem ser subcontratadas e os requisitos exigidos do subcontratado. Dessa forma, a subcontratação será possível dentro dos limites estabelecidos no edital de licitação ou no Regulamento[1241].

Estando autorizada a subcontratação, a Administração deve avaliar se o subcontratado atende aos requisitos de qualificação técnica necessários para a execução do objeto. Para tanto, o contratado deve apresentar documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e anexada ao processo correspondente[1242].

A subcontratação não autorizada é motivo para a extinção do contrato pela Administração, por descumprimento de cláusula contratual, conforme prevê o art. 137, inciso I, da Lei 14.133/2021, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Na hipótese de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização é vedada a subcontratação[1243].

A Lei também proíbe a subcontratação de pessoa física ou jurídica que tenha vínculo técnico, comercial, econômico, financeiro, trabalhista ou civil com dirigente da organização contratante ou com agente público envolvido na licitação, na fiscalização ou na gestão do contrato. A proibição aplica-se ainda a cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau dessas pessoas. Essa restrição deve constar expressamente no edital de licitação[1244].

Nas contratações de obras e serviços, a Administração pode exigir no edital a subcontratação de microempresas ou de empresas de pequeno porte, quando o licitante vencedor não for microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) ou consórcio composto total ou parcialmente por ME/EPP[1245].

Nesse caso, o edital deverá esclarecer as hipóteses em que a subcontratação não é aplicável e não poderá exigir a subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas[1246]. Além disso, é proibida a subcontratação[1247]:

c) completa ou da parcela principal da contratação;

d) das parcelas de maior relevância técnica;

e) de ME/EPP que esteja participando da licitação;

f) de ME/EPP que tenha um ou mais sócios em comum com a empresa contratante; e

g) para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios.

Esse tratamento diferenciado para ME/EPP só pode ser concedido quando[1248]:

a) houver pelo menos três fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências do edital. Há jurisprudência do TCU[1249] que interpreta o art. 49, inciso II, da LC 123/2006 no sentido de exigir a efetiva participação dos três fornecedores no certame, não bastando que essas ME/EPP apenas existam na localidade ou região;

b) for vantajoso para a Administração e não representar prejuízo para o conjunto do objeto a ser contratado; e

c) não se enquadrar nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021, exceto dispensas por valor tratadas nos incisos I e II do art. 75 da referida Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte[1250].

Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas poderão ser destinados diretamente à ME/EPP subcontratada[1251].

Quadro 395 - Referências normativas para a subcontratação

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: [...]

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; [...]

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: [...]

§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado. [...]

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...]

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: [...]

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. [...]

Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.

§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.

§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.

§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.

LC 123/2006

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021 [...]

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...]

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração Pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Decreto 8.538/2015

Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando: [...]

I - o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação;

II - que as microempresas e as empresas de pequeno porte a serem subcontratadas sejam indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;

III - que, no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, seja apresentada a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º;

IV - que a empresa contratada comprometa-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e

V - que a empresa contratada responsabilize-se pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.

§ 1º Deverá constar do instrumento convocatório que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for:

I - microempresa ou empresa de pequeno porte;

II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e

III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

§ 2º Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios.

§ 3º O disposto no inciso II do caput deverá ser comprovado no momento da aceitação, na hipótese de a modalidade de licitação ser pregão, ou no momento da habilitação, nas demais modalidades, sob pena de desclassificação.

§ 4º É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas.

§ 5º Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 6º São vedadas:

I - a subcontratação das parcelas de maior relevância técnica, assim definidas no instrumento convocatório;

II - a subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte que estejam participando da licitação; e

III - a subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte que tenham um ou mais sócios em comum com a empresa contratante.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 12. O Termo de referência ou Projeto básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: [...]

§ 2º A Equipe de Planejamento da Contratação avaliará a viabilidade de: [...]

II - permitir consórcio ou subcontratação da solução de TIC, observado o disposto nos arts. 15 e 122 da Lei nº 14.133, de 2021, justificando-se a decisão.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR) [...]

2.5. Modelo de execução do objeto: [...]

f) Definir com base nas informações dos Estudos Preliminares:

f.1. se haverá ou não possibilidade de subcontratação de parte do objeto, e, em caso afirmativo, identificar a parte que pode ser subcontratada;

f.2. se haverá ou não obrigação de subcontratação de parte do objeto de ME ou EPP;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 396 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 5472/2022-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a Administração Pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é irregularidade ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral.

Acórdão 10397/2021-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] Na subcontratação total do objeto, em que a empresa contratada atua como mera intermediária entre a Administração e a empresa efetivamente executora (subcontratada), o superfaturamento deve ser quantificado em função dos preços de mercado e não, simplesmente, pela diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos à subcontratada.

Acórdão 1678/2021- TCU - Plenário

[Enunciado] Não é irregular a previsão, no edital, de que a comprovação da regularidade fiscal de filiais ou de subcontratadas seja ônus da empresa contratada, no decurso da execução contratual, e não exigida da licitante na fase de habilitação.

Acórdão 2021/2020- TCU - Plenário

9.1. dar ciência às [omissis] que a cláusula 12, § 4º, da minuta do termo de contrato em regime de execução por empreitada integral, constante do Edital da Concorrência [omissis], vedou, de forma indevida, a subcontratação do fornecimento de bancos de capacitores série - o que restringiu o caráter competitivo da licitação apenas aos fornecedores e/ou fabricantes do equipamento -, quando poderia tê-la permitido mediante exigência de comprovação de capacidade técnica de empresas que viessem a ser subcontratadas, no tocante à gestão e execução de obras ou serviços análogos, em afronta ao disposto no art. 78, caput, e § 1º, da Lei 13.303/2016;

[Enunciado] Em contratação sob o regime de empreitada integral, admite-se a previsão de subcontratação de parte relevante do objeto licitado quando, de antemão, a Administração sabe que existem poucas empresas no mercado aptas à sua execução, devendo, em tais situações, se exigir a comprovação de capacidade técnica, relativamente a essa parte do objeto, apenas da empresa que vier a ser subcontratada.

Acórdão 6189/2019-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte do contratado e desde que tenha havido autorização formal do contratante.

Acórdão 799/2019- TCU - Plenário

[Enunciado] A subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente, à revelia do contratante e por preços significativamente inferiores aos fixados no instrumento pactuado com a Administração Pública, desnatura as condições estabelecidas no procedimento licitatório, caracterizando fraude à licitação.

Acórdão 14193/2018-TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] A subcontratação do objeto é admitida apenas parcialmente, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contratado transformar-se em mera intermediação ou administração de contrato.

Acórdão 10264/2018-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] Em licitações de serviços diversos em contrato único (Facilities Full), a permissão de formação de consórcios e a possibilidade de subcontratação de serviços são meios que podem amenizar a restrição a concorrência decorrente da junção de inúmeros serviços em único objeto.

Acórdão 2392/2018-TCU - Plenário

[Enunciado] A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 exige comprovação de que o contratado detenha inquestionável reputação ético-profissional e capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Acórdão 10508/2017-TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] As empresas subcontratadas pelas agências de publicidade em contratos de publicidade e propaganda firmados pela Administração Pública Federal podem ser responsabilizadas pelo TCU no caso de dano ao erário na execução dos referidos contratos.

Acórdão 2992/2011-TCU - Plenário

[Enunciado] No caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, ou na hipótese de não terem sido exigidos atestados por se tratar de serviço usualmente prestado por limitadíssimo número de empresas, o contratado original deve exigir da subcontratada comprovação de capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório.

Acórdão 1151/2011-TCU - Segunda Câmara

[Sumário] 1. A subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando não se mostrar viável sob a ótica técnica e/ou econômica a execução integral do objeto por parte da contratada, e desde que mediante autorização formal do ente contratante. 2. A subcontratação do objeto em sua inteireza não encontra amparo nas normas que disciplinam os contratos administrativos.

Acórdão 662/2008-TCU - Plenário

[Sumário] 1. é indevida a subcontratação da execução do objeto nos casos de dispensa de licitação em que a identidade do contratado é a razão que fundamenta sua escolha para a celebração do contrato.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "contrato administrativo" e o tema "subcontratação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, busque pelo termo "subcontratação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 397 - Riscos relacionados

Riscos

Falha no levantamento de mercado, levando a Administração a não permitir a subcontratação de objeto que possui etapas ou parcelas que são normalmente executadas pelo mercado com subcontratação de empresas especializadas, com consequentes redução da competitividade da licitação e contratação por preços mais elevados ou frustração do certame.

Falta de clareza do edital de licitação e do contrato sobre os limites e requisitos para subcontratação, somada a falhas na fiscalização contratual, levando à subcontratação indevida ou acima do limite permitido contratualmente e/ou subcontratação de empresa sem a qualificação técnica necessária, com consequentes atrasos na execução do objeto, ou entrega de objeto que não atende às exigências técnicas estabelecidas no contrato.

Exigência de requisitos excessivamente restritivos para a subcontratação, levando à dificuldade ou inviabilidade de o contratado fazer a subcontratação das parcelas autorizadas, com consequentes atrasos na execução do objeto.

Fonte: Elaboração própria.

6.1.2. Providências prévias ao início da execução do contrato

Antes de iniciar a execução do contrato, a Administração deve garantir que todos os elementos necessários (pessoas, processos, estrutura organizacional, espaço físico, infraestrutura elétrica, tecnologia, autorizações etc.) estejam disponíveis, sob pena de haver atrasos injustificados por parte da Administração. Grande parte dessas providências será prevista no planejamento da contratação e pode envolver tratativas internas e externas[1252] (consulte o item 4.1.10), a exemplo da obtenção de licenciamento ambiental, desapropriação ou desocupação[1253].

Em algumas contratações, a Administração pode precisar estabelecer um período antes da emissão da ordem de serviço para verificar pendências, liberar áreas ou tomar outras medidas necessárias para garantir o início regular da execução do contrato. Isso dependerá das características específicas do objeto e do regime de execução[1254].

Uma das providências internas da organização contratante é a designação da equipe de fiscalização. A autoridade máxima - ou quem as normas administrativas indicarem - deve designar o gestor e/ou fiscais do contrato, preferencialmente entre os servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração e que tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público[1255]. Também devem ser designados os respectivos substitutos[1256].

As atribuições dos membros da equipe de fiscalização foram comentadas nos itens 6.1.4 a 6.1.6, que tratam da fiscalização técnica, administrativa e da gestão do contrato. Em resumo, o gestor do contrato coordena as atividades de fiscalização e toma decisões sobre prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, sanções e extinção do contrato, além de realizar o recebimento definitivo do objeto. Já os fiscais de contrato reportam-se ao gestor do contrato e são responsáveis por fiscalizar a execução do contrato, acompanhando o adimplemento das obrigações pelo contratado, para fins de recebimento provisório. O fiscal técnico avalia a execução do objeto nos moldes contratados, enquanto o fiscal administrativo acompanha o cumprimento dos aspectos administrativos do contrato.

O Decreto 11.246/2022, aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional[1257], permite a fiscalização setorial, a qual concentra atribuições relacionadas à fiscalização técnica ou à administrativa quando a prestação do objeto ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas da organização contratante[1258]. Será aplicável, por exemplo, quando a prestação for executada em unidades de uma mesma organização situadas em localidades diferentes.

As necessidades de capacitação do gestor e dos fiscais do contrato devem ser consideradas ainda na etapa de elaboração do estudo técnico preliminar e devem ser sanadas, conforme o caso, previamente à celebração do contrato[1259].

O Decreto 11.246/2022 determinou que, antes da formalização do ato de designação, o gestor e os fiscais de contratos sejam formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições. Assim, a Administração deve providenciar que cada membro da equipe tome conhecimento das suas atribuições. Além disso, devem ser considerados os seguintes fatores[1260]:

a) a compatibilidade com as atribuições do cargo;

b) a complexidade da fiscalização;

c) o quantitativo de contratos por agente público; e

d) a capacidade para o desempenho das atividades.

Esse normativo proíbe também que o agente público recuse o encargo de gestor ou fiscal de contrato. Assim, caso o agente tenha deficiência ou limitações técnicas que possam impedir o cumprimento diligente das atribuições, ele deverá comunicar o fato ao seu superior hierárquico. Nesse sentido, orienta-se ao agente público que faça essa comunicação de maneira formal, por escrito, para ficar registrado esse alerta ao superior hierárquico.

Nessa hipótese, a autoridade competente poderá providenciar a qualificação prévia do agente para o desempenho das suas atribuições ou designar outro agente com a qualificação requerida[1261].

Adicionalmente, os membros da equipe de fiscalização deverão atender aos requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei 14.133/2021, comentados no item 3.3 deste manual.

Os gestores e fiscais de contrato serão auxiliados pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno vinculados ao órgão ou à entidade promotora da contratação, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-los com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual[1262].

O apoio provido pela Administração aos gestores e fiscais de contrato envolve também a representação judicial e extrajudicial desses agentes, pela advocacia pública, quando precisarem se defender administrativa ou judicialmente, em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer do órgão de assessoramento jurídico da Administração relativo a controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação [1263].

A Lei permite a contratação de terceiros para assistir e subsidiar a equipe de fiscalização do contrato, desde que prévia e devidamente justificada[1264]. Contudo, a atividade de fiscalização continua sendo da Administração, ou seja, a assistência de terceiros contratados não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

Na hipótese da contratação de terceiros, a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato.

Quadro 398 - Referências normativas para providências prévias ao início da execução

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: [...]

Art. 8º [...]

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. [...]

Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando: [...]

II - provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado. [...]

Art. 18. [...]

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: [...]

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; [...]

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. [...]

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:

I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

Decreto 11.246/2022

Art. 8º Os gestores e os fiscais de contratos e os respectivos substitutos serão representantes da administração designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem, para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.

§ 1º Para o exercício da função, o gestor e os fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.

§ 2º Na designação de que trata o caput, serão considerados:

I - a compatibilidade com as atribuições do cargo;

II - a complexidade da fiscalização;

III - o quantitativo de contratos por agente público; e

IV - a capacidade para o desempenho das atividades.

§ 3º A eventual necessidade de desenvolvimento de competências de agentes públicos para fins de fiscalização e de gestão contratual deverá ser demonstrada no estudo técnico preliminar e deverá ser sanada, conforme o caso, previamente à celebração do contrato, conforme o disposto no inciso X do § 1º do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 4º Excepcional e motivadamente, a gestão do contrato poderá ser exercida por setor do órgão ou da entidade designado pela autoridade de que trata o caput.

§ 5º Na hipótese prevista no § 4º, o titular do setor responderá pelas decisões e pelas ações tomadas no seu âmbito de atuação.

§ 6º Nos casos de atraso ou de falta de designação, de desligamento e de afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou dos fiscais do contrato e dos respectivos substitutos, até que seja providenciada a designação, as atribuições de gestor ou de fiscal caberão ao responsável pela designação, ressalvada previsão em contrário em norma interna do órgão ou da entidade.

Art. 9º Os fiscais de contratos poderão ser assistidos e subsidiados por terceiros contratados pela administração, observado o disposto no art. 26.

Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os seguintes requisitos:

I - ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e

III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se contratados habituais as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações.

§ 2º A vedação de que trata o inciso III do caput incide sobre o agente público que atue em processo de contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade em que atue o licitante ou o contratado habitual com o qual haja o relacionamento.

§ 3º Os agentes de contratação, os seus substitutos e o presidente da comissão de contratação serão designados dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública.

Art. 11. O encargo de agente de contratação, de integrante de equipe de apoio, de integrante de comissão de contratação, de gestor ou de fiscal de contratos não poderá ser recusado pelo agente público.

§ 1º Na hipótese de deficiência ou de limitações técnicas que possam impedir o cumprimento diligente das atribuições, o agente público deverá comunicar o fato ao seu superior hierárquico.

§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, a autoridade competente poderá providenciar a qualificação prévia do servidor para o desempenho das suas atribuições, conforme a natureza e a complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida, observado o disposto no § 3º do art. 8º.

Decreto 9.507/2018

Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pelo contratado;

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º [...]

V - Equipe de Fiscalização do Contrato: equipe responsável pela fiscalização do contrato, composta por:

a) Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, preferencialmente da Área Requisitante da solução, designado para coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução contratual, indicado por autoridade competente;

b) Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de TIC, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato;

c) Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos;

d) Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista de negócio e funcional da solução de TIC; e

e) Fiscal Setorial do Contrato: servidor representante de setores distintos ou em unidades desconcentradas de um órgão ou uma entidade, indicado pela autoridade competente dessa área para o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos; [...]

Art. 29. A fase de Gestão do Contrato se iniciará com a assinatura do contrato e com a nomeação do Gestor e da Equipe de Fiscalização do Contrato, composta por:

I - Fiscal Técnico do Contrato;

II - Fiscal Requisitante do Contrato;

III - Fiscal Administrativo do Contrato; e

IV - Fiscal Setorial, quando necessário, nos termos do inciso IV do art. 19 do Decreto nº 11.246, de 2022.

§ 1º As nomeações descritas neste artigo serão realizadas pela autoridade competente nos termos do art. 8º do Decreto nº 11.246, de 2022.

§ 2º Os Fiscais Técnico, Requisitante e Administrativo do Contrato poderão ser os mesmos servidores que realizaram o planejamento da contratação.

§ 3º O papel de Gestor do Contrato não pode ser acumulado com papéis da Equipe de Fiscalização do Contrato.

§ 4º Os papéis de fiscais não poderão ser acumulados pelo mesmo servidor, salvo quanto aos papéis de Fiscal Requisitante e Técnico, em casos excepcionais, mediante justificativa fundamentada nos autos, aprovados pela autoridade máxima da Área de TIC.

§ 5º A autoridade máxima da Área de TIC não poderá ser indicada para os papéis de fiscais, salvo em casos excepcionais, mediante justificativa fundamentada nos autos, aprovados pelo Comitê de Governança Digital do órgão ou entidade.

§ 6º Os integrantes da Equipe de Fiscalização do Contrato e o Gestor do Contrato devem ter ciência expressa das suas indicações e das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados.

§ 7º O encargo de gestor ou fiscal não poderá ser recusado pelo servidor, que deverá reportar ao superior hierárquico as deficiências ou limitações que possam impedir o cumprimento do exercício das atribuições, nos termos do art. 11 do Decreto nº 11.246, de 2022.

§ 8º A Administração deverá providenciar os meios necessários para que o servidor desempenhe adequadamente as atribuições de fiscais, conforme a natureza e a complexidade do objeto.

§ 9º A Equipe de Planejamento da Contratação será automaticamente destituída quando da assinatura do contrato. (Grifo nosso)

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 41. A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos caberá aos setores requisitantes dos serviços ou poderá ser estabelecida em normativo próprio de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura organizacional.

§ 1º Para o exercício da função, o gestor e fiscais deverão ser cientificados, expressamente, da indicação e respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.

§ 2º Na indicação de servidor devem ser considerados a compatibilidade com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização, o quantitativo de contratos por servidor e a sua capacidade para o desempenho das atividades.

§ 3º Nos casos de atraso ou falta de indicação, de desligamento ou afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou fiscais e seus substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas atribuições caberá ao responsável pela indicação ou conforme previsto no normativo de que trata o caput.

Art. 42. Após indicação de que trata o art. 41, a autoridade competente do setor de licitações deverá designar, por ato formal, o gestor, o fiscal e os substitutos.

§ 1º O fiscal substituto atuará como fiscal do contrato nas ausências e nos impedimentos eventuais e regulamentares do titular.

§ 2º Será facultada a contratação de terceiros para assistir ou subsidiar as atividades de fiscalização do representante da Administração, desde que justificada a necessidade de assistência especializada. [...]

Art. 43. O encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor, por não se tratar de ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações técnicas que possam impedir o diligente cumprimento do exercício de suas atribuições, se for o caso.

Parágrafo único. Ocorrendo a situação de que trata o caput, observado o § 2º do art. 42, a Administração deverá providenciar a qualificação do servidor para o desempenho das atribuições, conforme a natureza e complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida.

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Art. 60. Para cada contratação, independentemente do instrumento que a formalizará, serão designados gestores e fiscais, nas formas estabelecidas pelo Anexo X deste Ato.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 399 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 875/2020-TCU - Plenário

[Enunciado] A contratação de empresa para auxiliar a Administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.

Acórdão 124/2020-TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a nomeação de terceiro estranho à Administração para exercer a fiscalização de contratos, porquanto o art. 67 da Lei 8.666/1993 permite a contratação de terceiros para auxiliar o fiscal, mas não para atuar como tal.

Acórdão 12489/2019-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

Acórdão 8799/2019-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A autoridade delegante pode ser responsabilizada sempre que verificada: a) a fiscalização deficiente dos atos delegados, pela lesividade, materialidade, abrangência e caráter reiterado das falhas e pelo conhecimento efetivo ou potencial dos atos irregulares praticados (culpa in vigilando); ou b) a má escolha do agente delegado, comprovada circunstancialmente em cada situação analisada (culpa in eligendo).

Acórdão 2973/2019-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado caso não lhe sejam oferecidas condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. Na interpretação das normas de gestão pública, deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo (art. 22, caput, do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Acórdão 10868/2018-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O fiscal de contrato designado, caso entenda não possuir conhecimento técnico para exercer suas competências, deve alegar o fato ao seu superior em tempo hábil, para adoção das medidas pertinentes, sob risco de vir a responder por eventual prejuízo causado ao erário (art. 67, § 2⁰, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 2292/2017-TCU - Plenário

[Enunciado] O fato de haver assessoramento de terceiros para auxiliar o fiscal de contrato não afasta a sua responsabilidade pelo atesto de serviços que posteriormente se revelem executados com imperfeições, quando não existirem projetos necessários à realização do objeto contratado.

Acórdão 829/2017-TCU - Plenário

9.3. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, ao [omissis] que faça constar, no processo de execução de contrato, termo firmado pelo gestor e/ou fiscal de contrato, em que fique registrado o seu conhecimento dos termos do contrato que será por ele fiscalizado;

Acórdão 2612/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] No caso de desapropriação, a Administração somente deve emitir autorização para início de obras após a regularização fundiária, mediante justa e prévia indenização. Havendo processo judicial, o início das obras somente pode ocorrer após a imissão na posse, determinada pelo juízo da causa.

[Voto] 18. A alegação de que a fiscalização deficiente não constituiria grave falha formal também não merece prosperar. O art. 67 determina que o contrato seja acompanhado e fiscalizado por representante da administração que anotará, em registro próprio, todas as ocorrências pertinentes, mantendo os superiores devidamente informados. A designação do (s) fiscal (is) do contrato, nos termos prescritos em lei, não é ato discricionário, e sim um instrumento de controle indispensável que a Administração exerce sobre o contratado, que proporcionará o adequado cumprimento do cronograma das obras e da sua execução em aderência aos padrões especificados no projeto.

Acórdão 3676/2014 - TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A nomeação genérica de servidores para atuarem como fiscais, sem especificação dos nomes nem dos contratos a serem fiscalizados, contraria o princípio da eficiência, por inviabilizar a atribuição de responsabilidade específica a determinado servidor.

Acórdão 1094/2013-TCU-Plenário

9.1.1. providencie portaria de designação específica para fiscalização de cada contrato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem claramente as atribuições e responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67;

Acórdão 1453/2009-TCU-Plenário

9.3. recomendar ao [omissis] que, nas contratações de serviços relativos a tecnologia da informação, estabeleça formalmente mecanismos para que a fiscalização do ajuste seja realizada com participação das áreas administrativa e de tecnologia da informação, bem como dos setores requisitantes dos serviços.

Acórdão 3464/2007-TCU-Segunda Câmara

1.4. abstenha-se de nomear terceirizados como fiscal de contrato, obedecendo, assim, ao especificado no art. 67 da Lei 8666/93, e divulgue às áreas gestoras as restrições à utilização de profissionais terceirizados para a atuação como fiscal de contrato;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", tema "fiscalização".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema "contrato administrativo", subtema "fiscal".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 400 - Riscos relacionados

Riscos

Intempestividade na adoção das providências necessárias ao início da execução do objeto, levando ao atraso ou à impossibilidade de o contratado executar o objeto, com consequentes prejuízos pelo atraso e, em casos extremos, a extinção do contrato, com a perda dos investimentos realizados pela Administração e indenização ao contratado pelos prejuízos decorrentes da não execução e pelos custos de desmobilização (se a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração - Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso V, e art. 138, § 2º).

Falta de previsão de um período anterior ao início da execução do contrato para a tomada de medidas necessárias para implementar a solução, juntamente com irregularidades na licitação ou na formalização do contrato, levando à impossibilidade de atender a eventuais questionamentos dos órgãos de controle antes do prazo estabelecido para o início da execução contratual, com consequente suspensão da execução do contrato, prejuízos tanto para a Administração quanto para o contratado e, em casos extremos, extinção do contrato, com a perda dos investimentos feitos pela Administração e a necessidade de indenizar o contratado pelos danos causados pela não execução e pelos custos de desmobilização, se a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração - Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso V, e art. 138, § 2º.

Responsáveis pela fiscalização ou gestão do contrato sem a qualificação técnica necessária à execução dessas atividades, levando à fiscalização inadequada dos aspectos sobre os quais não detêm competência, com consequente recebimento por objeto em desconformidade com especificações técnicas ou que não atendem às exigências contratuais e pagamento indevido.

Responsáveis pela fiscalização ou gestão do contrato não possuírem disponibilidade de tempo para a execução dessas atividades (seja devido a outras atribuições exigidas pelo cargo ou função ou pelo elevado número de contratos sob sua responsabilidade), levando à fiscalização inadequada do contrato, com consequente recebimento por objeto em desconformidade com especificações técnicas ou que não atendem às exigências contratuais e pagamento indevido.

Designação tardia da equipe de fiscalização após o início da execução contratual, levando à ausência de fiscalização do contrato durante esse período, com consequente não detecção de falhas na execução e responsabilização da autoridade delegante.

Fonte: Elaboração própria.

6.1.3. Início da execução do contrato

Após a assinatura do contrato, o gestor do contrato deve convocar uma reunião com o contratado para esclarecer questões operacionais, administrativas e de gestão do contrato. Nessa reunião, também devem ser repassados ao contratado os conhecimentos necessários para a execução do contrato. A equipe de fiscalização, o representante legal do contratado e o preposto do contratado (que será o representante administrativo na execução do contrato) devem estar presentes. Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata[1265].

A indicação ou a manutenção desse preposto poderá ser recusada pelo órgão ou entidade contratante, desde que devidamente justificada, devendo o contratado designar outro para o exercício da atividade[1266]. Além disso, o preposto não deve ser um terceirizado vinculado a essa contratação[1267].

Durante a execução do contrato, é importante que a organização contratante não interfira na administração do contratado. A interferência indevida inclui práticas como[1268]:

a) possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados do contratado;

b) exercer o poder de mando sobre os empregados do contratado;

c) direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas. Importante observar que a Lei veda ao contratado, durante a vigência do contrato, contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato[1269];

d) promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores do contratado, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;

e) considerar os trabalhadores do contratado como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; e

f) conceder aos trabalhadores do contratado direitos e benefícios típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, entre outros.

Assim, todas as solicitações relacionadas à prestação contratual, incluindo reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados da empresa contratada deverão ser dirigidas ao preposto da empresa, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário[1270].

Quadro 401 - Referências normativas para o início da execução contratual

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:

I - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;

II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;

III - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado;

IV - definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos;

V - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;

VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado.

Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. [...]

Art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato.

Decreto 9.507/2018

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. [...]

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. [...]

Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam: [...]

II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra; [...]

IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados do contratado aos gestores da contratante.

Decreto 7.203/2010

Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da Administração Pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 5º É vedado:

I - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado;

II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;

III - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;

IV - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;

V - reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade do contratado;

VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado;

VII - prever em edital exigência que os fornecedores apresentem, em seus quadros, funcionários capacitados ou certificados para o fornecimento da solução, antes da contratação;

VIII - adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos;

IX - contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido;

[...]

Do início do contrato

Art. 31. As atividades de início do contrato compreendem:

I - a realização de reunião inicial, a ser registrada em ata, convocada pelo Gestor do Contrato com a participação da Equipe de Fiscalização do Contrato, do contratado e dos demais interessados por ele identificados, cuja pauta observará, pelo menos:

a) presença do representante legal do contratado, que apresentará o seu preposto;

b) entrega, por parte do contratado, do Termo de Compromisso e dos Termos de Ciência, conforme art. 18, inciso V; e

c) esclarecimentos relativos a questões operacionais, administrativas e de gestão do contrato;

II - o repasse à contratada de conhecimentos necessários à execução dos serviços ou ao fornecimento de bens; e

III - a disponibilização de infraestrutura à contratada, quando couber.

Parágrafo único. O disposto neste artigo é dispensável para soluções compostas exclusivamente por fornecimento de bens de TIC.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados do contratado e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração do contratado, a exemplo de:

I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados do contratado;

II - exercer o poder de mando sobre os empregados do contratado, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;

III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;

IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores do contratado, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;

V - considerar os trabalhadores do contratado como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; [...]

VII - conceder aos trabalhadores do contratado direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros. [...]

Art. 44. O preposto da empresa deve ser formalmente designado pelo contratado antes do início da prestação dos serviços, em cujo instrumento deverá constar expressamente os poderes e deveres em relação à execução do objeto.

§ 1º A indicação ou a manutenção do preposto da empresa poderá ser recusada pelo órgão ou entidade, desde que devidamente justificada, devendo a empresa designar outro para o exercício da atividade. [...]

Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da prestação dos serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução do contratado, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.

§ 1º Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata e, preferencialmente, estarem presentes o gestor, o fiscal ou equipe responsável pela fiscalização do contrato, o preposto da empresa e, se for o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da Contratação.

§ 2º O órgão ou entidade contratante deverá realizar reuniões periódicas com o preposto, de modo a garantir a qualidade da execução e os resultados previstos para a prestação dos serviços. [...]

ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

10.3. Fiscalização diária

a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao preposto. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 402 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1184/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] É possível a contratação da execução indireta da prestação dos serviços acessórios ou complementares realizados por servidores efetivos da área técnica da [omissis], nos termos da IN MPDG 5/2017 e do Decreto 9.507/2018, desde não estejam presentes, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, as características da pessoalidade e da subordinação, próprias da relação empregatícia, e não se incorra nas vedações do art. 3º do mencionado decreto, de modo que, entre outras, não constituam atividade inerente às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da entidade, salvo disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção.

Acórdão 7428/2019 - TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes ou cônjuge de gestor público envolvido no processo de licitação caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Acórdão 35/2019-TCU- Plenário

[Enunciado] É vedada a ingerência da Administração ou de seus servidores na gestão dos recursos humanos das empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados, em especial no tocante à indicação dos empregados que devem ser contratados por tais empresas para prestarem serviços no âmbito da contratante.

Acórdão 1901/2018-TCU- Plenário

1.7. Determinar:

1.7.1. ao [omissis], nos termos do art. 250, II, do RITCU, que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote as seguintes medidas:

1.7.1.1. exclua - do Edital de Credenciamento de Pareceristas [omissis] - a previsão de preenchimento de vagas para o cargo relativo à Área 10: Análise de prestação de contas e resultados, em face de as atribuições inerentes ao acompanhamento e à análise técnico-financeira das prestações de contas de recursos federais financeiros repassados a terceiros, aí incluída a eventual adoção de renúncia fiscal, constituírem-se como atividade precípua e finalística da Administração Pública e, assim, não poderem ser alvo de terceirização, por se configurarem como burla ao princípio constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF88), em sintonia com a jurisprudência do TCU;

Acórdão 9455/2017-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O gestor de contrato responde por nepotismo ao não coibir a admissão de familiar seu por empresa prestadora de serviço terceirizado em contratações sob a sua fiscalização, por afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade.

Acórdão 3457/2016-TCU - Primeira Câmara

1.8. Dar ciência: 1.8.1. à [omissis] das falhas apontadas no Relatório de Auditoria de Contas Anuais nº 201502947, de 24/8/2015, da [omissis], para conhecimento e providências cabíveis:

1.8.1.5. fragilidades nas atividades de compras e contratações: [...]

1.8.1.5.7. ausência de rotinas de prevenção de fraudes e conluios, tais como a verificação de possíveis relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de parentesco entre dirigentes das empresas com servidores da [omissis];

Acórdão 2743/2015-TCU-Plenário

9.1.23. incluir, no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos decorrentes, os seguintes controles internos na etapa de gestão contratual: [...]

9.1.23.2. exigência, antes do início da execução contratual, da designação formal do preposto responsável por representar à contratada durante execução contratual; [...]

9.2. determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: [...]

9.2.5. em atenção ao art. 68 da Lei 8.666/93, oficie o contratado para designar formalmente outro empregado para desempenhar as funções de preposto do Contrato 223/2012, o qual não poderá ser um terceirizado vinculado a essa contratação;

[Relatório] 359. No caso do contrato de vigilância, a utilização de empregado terceirizado, vinculado ao contrato, como preposto para representar o contratado, não é a solução adequada, visto que as atribuições de preposto são diferentes daquelas definidas para os terceirizados e, para desempenhá-las, o preposto não precisa estar dedicado exclusivamente ao contratante. Caso o ocupante de um posto de trabalho esteja designado como preposto, tomaria parte do seu tempo executando as atividades administrativas do preposto, e não executaria as atividades acometidas ao vez que ocupa.

360. Além disso, este é um custo já coberto pelas despesas indiretas incluídas no BDI, e que, por isso, não necessita de um posto de trabalho exclusivo.

Acórdão 721/2013-TCU - Primeira Câmara

1.7. Determinar à [omissis]:

1.7.1. abstenha-se de terceirizar as atividades que devem ser desempenhadas pelos profissionais relacionados no Plano de Cargos e Salários do [omissis] (Lei 11.171/2005), de caráter rotineiro, finalístico ou crítico para os resultados institucionais, entre estas a utilização dos sistemas corporativos do órgão, como a alimentação de sistemas, que são enquadradas como atividades administrativas e logísticas de nível intermediário, observando o disposto no Decreto 2.271/1997, em especial as vedações para serviços atinentes à sua atividade-fim e aos cargos pertencentes ao quadro de pessoal próprio, bem como para atividades que impliquem subordinação dos empregados de empresas contratadas à administração do órgão contratante;

Acórdão 576/2012-TCU-Plenário

9.3. alertar o [omissis], visando a que, no exercício de suas competências previstas no art. 1º, VIII e IX, do Decreto nº 7675/2012, aquele órgão oriente os gestores públicos de que não será considerada de boa-fé por este Tribunal a terceirização de serviços que envolvam a contratação de profissionais existentes no Plano de Cargos e Salários do órgão/entidade por contrariar o art. 37, II, da Constituição Federal e, ainda, poder implicar futuros prejuízos ao Erário, decorrentes do possível acolhimento pela Justiça do Trabalho de pleitos dos terceirizados, garantindo-lhes o direito ao recebimento das mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, na esteira da Orientação Jurisprudencial n° 383 SDI-1 do TST;

Acórdão 1240/2009-TCU - Segunda Câmara

1.4.1. determinar à [omissis] que:

1.4.1.2. nas contratações de prestadores de serviços, adote medidas capazes de impedir que sejam firmados contratos ou outros ajustes, bem como efetuados os respectivos pagamentos, a fornecedores pessoas jurídicas, quando no quadro social desses houver algum servidor ativo da universidade, face à vedação do inciso III do artigo 9º da Lei 8.666/93.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", e tema "execução". Filtre os resultados por "preposto".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", tema "contrato administrativo".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", o tema "terceirização" e o subtema "vedação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 403 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de esclarecimentos precisos e oportunos por parte da organização contratante sobre questões operacionais, administrativas e outras informações necessárias para a execução e gestão do contrato, levando a diferenças de entendimento e expectativas entre as partes e à necessidade de esclarecer os pontos com entendimento divergente, com consequentes atrasos na execução do contrato ou conflitos na gestão contratual.

Designação de terceirizado vinculado ao contrato para atuar como preposto, levando o empregado a ter dificuldade de conciliar as atividades previstas no contrato com as funções de preposto e a enfrentar problemas de convívio e insubordinação com os demais terceirizados, bem como à dificuldade de substituí-lo durante os afastamentos, com consequente impossibilidade de o contratado atender adequadamente às demandas da Administração durante a execução do contrato.

Desvio de função de trabalhador terceirizado, utilizando-o para realizar atividades típicas dos servidores do órgão ou entidade, levando à caracterização de vínculo empregatício com a Administração e burla ao concurso público, com consequente potencialização do risco de responsabilização da Administração perante a Justiça do Trabalho.

Indicação dos indivíduos a serem contratados pela empresa contratada para a prestação do serviço terceirizado, levando à contratação de parentes ou de pessoas que possuem vínculos com gestores da organização contratante e à caracterização de relação empregatícia entre esses terceirizados indicados e a Administração, com consequentes deficiências na prestação do serviço, permanência de apadrinhados de gestores no serviço por longos períodos, independentemente do desempenho apresentado e de qual empresa seja contratada, e potencialização do risco de responsabilização da Administração perante a Justiça do Trabalho.

Conflito de interesses não identificados e mal gerenciados, levando à recorrência de decisões tendenciosas (parciais) nos processos de contratações (a exemplos de relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de parentesco entre dirigentes das empresas com servidores), com consequentes favorecimentos de interesses privados em detrimento do interesse público e perda de confiança dos fornecedores em participarem de licitações públicas, por considerarem o processo licitatório inadequado.

Fonte: Elaboração própria.

6.1.4. Fiscalização técnica e recebimento provisório

A fiscalização técnica pode ser definida como[1271]:

[...] o acompanhamento do contrato com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, a qualidade, o tempo e o modo da prestação ou da execução do objeto estão compatíveis com os indicadores estabelecidos no edital, para fins de pagamento, conforme o resultado pretendido pela administração, com o eventual auxílio da fiscalização administrativa. (Grifo nosso)

O fiscal técnico é responsável por acompanhar a execução do contrato prevista no modelo de execução do objeto e garantir que as exigências de caráter técnico do objeto sejam cumpridas, assegurando os melhores resultados para a Administração[1272]. Para tanto, avalia o cumprimento das rotinas de execução, a quantidade, a qualidade e o desempenho da prestação, por meio dos procedimentos e indicadores estabelecidos no modelo de gestão do contrato.

O foco da fiscalização técnica é, portanto, a obtenção do objeto propriamente dito, de modo a verificar se a obra, os serviços ou os produtos foram entregues de acordo com os parâmetros do contrato ou se a etapa de obra ou serviço estão de acordo com as cláusulas do contrato, sempre à luz da necessidade que desencadeou a contratação.

Antes de ser formalmente designado, o fiscal deve ser informado sobre sua indicação e atribuições[1273], além de ter acesso a todos os documentos da contratação essenciais à fiscalização. É importante lembrar que ele pode ser pessoalmente responsabilizado por decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro[1274].

Em se tratando de obras e serviços, o fiscal técnico deve realizar o recebimento provisório por meio de termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico[1275].

Em contratos de fornecimento de bens, o recebimento provisório é realizado de forma sumária, no ato de entrega dos produtos, para posterior recebimento definitivo, quando verificada a conformidade do material com as especificações previstas no contrato[1276].

Se for constatada qualquer inexatidão ou irregularidade, o fiscal deve notificar o contratado para a correção, determinando o prazo para a correção[1277]. Na hipótese de não correção ou repetição das irregularidades, o fiscal pode rejeitar, total ou parcialmente, o recebimento do objeto e indicar a necessidade de abertura de processo sancionatório[1278].

Adicionalmente, se previsto no contrato, a rejeição parcial em virtude de descumprimento de meta ou do nível mínimo de serviço acordado pode implicar adequação do valor a ser pago ao contratado, com glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis[1279].

A Lei 14.133/2021 não estabelece um prazo máximo para o recebimento provisório de obras e serviços após a comunicação do contratado, como previa a legislação anterior[1280]. Isso dá mais flexibilidade à Administração para definir prazos de acordo com a complexidade do objeto. No entanto, é importante que esse prazo seja determinado durante a fase de planejamento[1281] e que seja razoável.

Prazos muito longos podem desencorajar potenciais competidores na licitação e resultar em aumento dos preços ofertados, devido à necessidade dos fornecedores de disporem de capital de giro maior para efetuar pagamentos decorrentes da execução contratual antes de receber o pagamento da Administração.

Se a avaliação da qualidade do objeto exigir ensaios, testes e provas de acordo com normas técnicas oficiais, os custos desses testes serão de responsabilidade do contratado, a menos que o edital ou ato normativo especifique o contrário[1282]. Além disso, se previsto no edital, a Administração poderá exigir certificação por uma organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação do objeto[1283].

As ocorrências relacionadas à execução do contrato devem ser anotadas no histórico de gerenciamento do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados[1284]. Todos os eventos relacionados à fiscalização devem ser registrados, inclusive as substituições do fiscal titular.

Quaisquer ocorrências que possam inviabilizar a execução do contrato nas datas estabelecidas ou situações que demandem decisão ou adoção de medidas que ultrapassem a competência do fiscal devem ser comunicadas a seus superiores (ou ao gestor do contrato), em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes[1285].

É dever do contratado facilitar a fiscalização, permitir amplo acesso ao objeto em execução e atender prontamente às solicitações da Administração[1286].

Vale mencionar que o art. 19, inciso III, da Lei 14.133/2021 determinou a instituição de sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo. O uso do sistema poderá agilizar e facilitar a fiscalização da execução de obras, e o acesso poderá ser feito pelo Portal Nacional de Compras Públicas[1287].

Quadro 404 - Referências normativas para a fiscalização técnica e recebimento provisório

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: [...]

III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo; [...]

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: [...]

III - fiscalizar sua execução; [...]

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:

I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. [...]

Art. 140. O objeto do contrato será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; [...]

II - em se tratando de compras:

a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais; [...]

§ 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato.

§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela Lei ou pelo contrato.

§ 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato.

§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Decreto 11.246/2022

Art. 19. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: [...]

II - fiscalização técnica - o acompanhamento do contrato com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, a qualidade, o tempo e o modo da prestação ou da execução do objeto estão compatíveis com os indicadores estabelecidos no edital, para fins de pagamento, conforme o resultado pretendido pela administração, com o eventual auxílio da fiscalização administrativa; [...]

Fiscal técnico

Art. 22. Caberá ao fiscal técnico do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

I - prestar apoio técnico e operacional ao gestor do contrato com informações pertinentes às suas competências;

II - anotar no histórico de gerenciamento do contrato todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados;

III - emitir notificações para a correção de rotinas ou de qualquer inexatidão ou irregularidade constatada, com a definição de prazo para a correção;

IV - informar ao gestor do contato, em tempo hábil, a situação que demandar decisão ou adoção de medidas que ultrapassem a sua competência, para que adote as medidas necessárias e saneadoras, se for o caso;

V - comunicar imediatamente ao gestor do contrato quaisquer ocorrências que possam inviabilizar a execução do contrato nas datas estabelecidas;

VI - fiscalizar a execução do contrato para que sejam cumpridas as condições estabelecidas, de modo a assegurar os melhores resultados para a administração, com a conferência das notas fiscais e das documentações exigidas para o pagamento e, após o ateste, que certifica o recebimento provisório, encaminhar ao gestor de contrato para ratificação;

VII - comunicar ao gestor do contrato, em tempo hábil, o término do contrato sob sua responsabilidade, com vistas à renovação tempestiva ou à prorrogação contratual;

VIII - participar da atualização do relatório de riscos durante a fase de gestão do contrato, em conjunto com o fiscal administrativo e com o setorial, conforme o disposto no inciso VII do caput do art. 21;

IX - auxiliar o gestor do contrato com as informações necessárias, na elaboração do documento comprobatório da avaliação realizada na fiscalização do cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado, conforme o disposto no inciso VIII do caput do art. 21; e

X - realizar o recebimento provisório do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências de caráter técnico. [...]

Art. 25. O recebimento provisório ficará a cargo dos fiscais técnico, administrativo ou setorial e o recebimento definitivo, do gestor do contrato ou da comissão designada pela autoridade competente.

Parágrafo único. Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato, nos termos no disposto no § 3º do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021.

Decreto 9.507/2018

Gestão e fiscalização da execução dos contratos

Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pelo contratado; [...]

Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

V - Equipe de Fiscalização do Contrato: equipe responsável pela fiscalização do contrato, composta por: [...]

b) Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de TIC, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato; [...]

XXI - Termo de Recebimento Provisório: termo detalhado declarando que os serviços foram prestados ou declaração sumária de que as compras foram entregues, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais, de acordo com a alínea "a" do inciso I, e alínea "a" do inciso II do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021, respectivamente; [...]

Art. 33. O monitoramento da execução deverá observar o disposto no Modelo de Gestão do Contrato e consiste em: [...]

II - a cargo do Fiscal Técnico do Contrato:

a) prestar apoio técnico e operacional ao gestor do contrato com informações pertinentes às suas competências;

b) anotar no histórico de gerenciamento do contrato todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados;

c) emitir notificações para a correção de rotinas ou de qualquer inexatidão ou irregularidade constatada, com a definição de prazo para a correção;

d) informar ao gestor do contrato, em tempo hábil, a situação que demandar decisão ou adoção de medidas que ultrapassem a sua competência, para que adote as medidas necessárias e saneadoras, se for o caso;

e) comunicar imediatamente ao gestor do contrato quaisquer ocorrências que possam inviabilizar a execução do contrato nas datas estabelecidas;

f) fiscalizar a execução do contrato para que sejam cumpridas as condições estabelecidas, de modo a assegurar os melhores resultados para a administração, com a conferência das notas fiscais e das documentações exigidas para o pagamento e, após o ateste, que certifica o recebimento provisório, encaminhar ao gestor de contrato para ratificação;

g) comunicar ao gestor do contrato, em tempo hábil, o término do contrato sob sua responsabilidade, com vistas à prorrogação contratual;

h) auxiliar o gestor do contrato com as informações necessárias, na elaboração do documento comprobatório da avaliação realizada na fiscalização do cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado;

i) confeccionar e assinar o Termo de Recebimento Provisório quando da entrega do objeto constante na Ordem de Serviço ou de Fornecimento de Bens, com o apoio do Fiscal Requisitante;

j) avaliar a qualidade dos serviços realizados ou dos bens entregues e justificativas, a partir da aplicação das listas de verificação e de acordo com os critérios de aceitação definidos em contrato, em conjunto com o Fiscal Requisitante do Contrato;

k) identificar não conformidades com os termos contratuais, em conjunto com o Fiscal Requisitante do Contrato;

l) verificar a manutenção das condições classificatórias referentes à pontuação obtida e à habilitação técnica, em conjunto com o Fiscal Administrativo do Contrato;

m) encaminhar as demandas de correção cobertas por garantia à contratada;

n) apoiar o Fiscal Requisitante do Contrato na verificação da manutenção da necessidade, economicidade e oportunidade da contratação;

o) verificar a manutenção das condições definidas nos Modelos de Execução e de Gestão do contrato, em conjunto com o Fiscal Requisitante do Contrato; e

p) apoiar o Gestor do Contrato na manutenção do Histórico de Gestão do Contrato;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições: [...]

II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo; [...]

§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato. [...]

Art. 50. Exceto nos casos previstos no art. 74 da Lei n.º 8.666, de 1993, ao realizar o recebimento dos serviços, o órgão ou entidade deve observar o princípio da segregação das funções e orientar-se pelas seguintes diretrizes:

I - o recebimento provisório será realizado pelo fiscal técnico, fiscal administrativo, fiscal setorial ou equipe de fiscalização, nos seguintes termos:

a) elaborar relatório circunstanciado, em consonância com as suas atribuições, contendo o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato e demais documentos que julgarem necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo; e

b) quando a fiscalização for exercida por um único servidor, o relatório circunstanciado deverá conter o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato, em relação à fiscalização técnica e administrativa e demais documentos que julgar necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo;

ANEXO I

DEFINIÇÕES [...]

IX - INSTRUMENTO DE MEDIÇÃO DE RESULTADO (IMR): mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.

ANEXO VIII-A

DA FISCALIZAÇÃO TÉCNICA

1. A fiscalização técnica dos contratos deve avaliar constantemente a execução do objeto e, se for o caso, poderá utilizar o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), conforme modelo previsto no Anexo V-B, ou outro instrumento substituto para aferição da qualidade da prestação dos serviços, devendo haver o redimensionamento no pagamento com base nos indicadores estabelecidos, sempre que o contratado:

a) não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas;

b) deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada. [...]

2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento: [...]

d.4. descrever detalhadamente, de acordo com o previsto na subalínea "d.3" acima, os indicadores mínimos de desempenho esperados, em relação à natureza do serviço, com a finalidade de adequar o pagamento à conformidade dos serviços prestados e dos resultados efetivamente obtidos, devendo conter, dentre outros requisitos: [...]

d.4.6. previsão de que os pagamentos deverão ser proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas no ato convocatório, observando-se o seguinte: [...]

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria.

Enunciado - CJF 29/2023

É medida de controle, que deve ser priorizada, o recebimento provisório do objeto do contrato pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, bem como o recebimento definitivo a ser realizado pelo servidor gestor do contrato, comissão de gestão ou unidade de gestão de contratos, na forma prevista no art. 140 da Lei n. 14.133/2021.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 405 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 12489/2019-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

Acórdão 2897/2019-TCU - Segunda Câmara

1.9.3. dar ciência à [...] sobre as seguintes impropriedades.

1.9.3.2. fragilidade na gestão e fiscalização de contratos, tais como:

1.9.3.2.1. ausência de designação formal de gestores/fiscais para os contratos, em descumprimento ao art. 67 da Lei 8.666/1993;

1.9.3.2.2. insuficiência de capacitação dos fiscais para o exercício das atribuições de fiscalização dos contratos, em afronta ao disposto nos arts. 58, inciso III e 67 da Lei 8.666/1993;

Acórdão 2296/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento.

Acórdão 1033/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame.

Acórdão 508/2018- TCU - Plenário

[Enunciado] Em contratação de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, deverá constar cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos prevista no art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016 que preveja a diminuição ou supressão da remuneração do contratado, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento.

Acórdão 1542/2017- TCU - Plenário

1.7. Ciência:

1.7.1. às [omissis] que a inexistência de métodos de fiscalização eficazes quanto ao registro de todas as ocorrências relacionadas com a execução de contratos, implicando falta de garantia de integridade, de confiabilidade e de disponibilidade das informações produzidas ao longo da execução contratual, afronta a norma contida no § 1º do art. 67 da Lei n. 8.666/1993.

Acórdão 829/2017- TCU - Plenário

9.3. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, ao [omissis] que faça constar, no processo de execução de contrato, termo firmado pelo gestor e/ou fiscal de contrato, em que fique registrado o seu conhecimento dos termos do contrato que será por ele fiscalizado;

Acórdão 9240/2016 -TCU - Segunda Câmara

1.13. com arrimo no art. 4º, da Portaria Segecex 13/2011, dar ciência ao [omissis] de que a fiscalização de contratos regidos pela Lei 8.666/1993 é prerrogativa legal (art. 58, inciso III, e art. 67, da Lei 8.666/1993), relevante e indispensável à boa gestão dos órgãos e entidades públicas, valoriza o gasto público e contribui para a eficiência e efetividades de ações governamentais, e que a negligência de fiscais de contrato designados pela Administração atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ser evitados, assim não exime o gestor que designa pessoa inapta a exercer tal encargo ou não supervisiona aquele que procede de maneira omissa ou improba (Acórdão 3641/3641-TCU-Segunda Câmara, Acórdão 2913/2012-TCU-Plenário).

Acórdão 2672/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O fiscal da obra responde por prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado.

Acórdão 2612/2015-TCU-Plenário

[Voto] 18. A alegação de que a fiscalização deficiente não constituiria grave falha formal também não merece prosperar. O art. 67 determina que o contrato seja acompanhado e fiscalizado por representante da administração que anotará, em registro próprio, todas as ocorrências pertinentes, mantendo os superiores devidamente informados. A designação do (s) fiscal (is) do contrato, nos termos prescritos em lei, não é ato discricionário, e sim um instrumento de controle indispensável que a Administração exerce sobre o contratado, que proporcionará o adequado cumprimento do cronograma das obras e da sua execução em aderência aos padrões especificados no projeto.

Acórdão 43/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2605/2012- TCU - Plenário

[Enunciado] A Administração deve formalizar processo para acompanhamento da execução dos contratos, com a documentação física e financeira necessária, bem como incluir em sistema contábil, ou em outro sistema gerencial, informações sobre o contrato e/ou projeto ao qual está vinculado, a fim de aperfeiçoar sua gestão e atender ao princípio da eficiência.

Acórdão 6462/2011- TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] Na execução contratual, o fiscal do ajuste deve realizar o fiel registro de todas as ocorrências relevantes observadas e a Administração não pode se furtar ao direito-dever de aplicar as sanções administrativas previstas, quando for o caso.

Acórdão 4593/2010-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O registro da fiscalização de obra pública é ato vinculado, fundamental para procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle essencial que a administração exerce sobre o contratado, o qual propicia aos gestores informações acerca do cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas.

Acórdão 1694/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] Na gestão de recursos públicos federais, a Administração contratante deve fiscalizar os contratos administrativos celebrados com atenção ao art. 58, inciso III, ao art. 67, caput e § 1º, e ao art. 69 da Lei 8.666/1993, de forma que seu representante anote, em registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a execução do ajuste, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, bem como exigindo a reparação, correção, remoção, reconstrução ou substituição, às expensas do contratado, no total ou em parte, do objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Acórdão 1453/2009-TCU-Plenário

9.3. recomendar ao [omissis] que, nas contratações de serviços relativos a tecnologia da informação, estabeleça formalmente mecanismos para que a fiscalização do ajuste seja realizada com participação das áreas administrativa e de tecnologia da informação, bem como dos setores requisitantes dos serviços.

Acórdão 585/2009-TCU-Plenário

9.3.5. ao promover a fiscalização nas obras da BR 364/MT (trecho Diamantino-Campo Novo dos Parecis), atente para a qualidade dos serviços executados nos estritos termos das normas técnicas vigentes, com vistas a evitar o recebimento de serviços com baixa qualidade, assegurando-se de que não comprometerão a qualidade final e a durabilidade da obra, sob pena de responsabilidade não só da empresa contratada mas também daqueles que, em nome do DNIT, mediram e aceitaram os serviços eventualmente defeituosos;

Acórdão 209/2009-TCU-Plenário

[Enunciado] O registro da fiscalização é ato vinculado, fundamental para procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado, o qual propicia aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas.

Acórdão 3641/2008-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ser evitados.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo" e o tema: "fiscalização"

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", o tema: "obras e serviços de engenharia" e o subtema "fiscalização".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "obras e serviços de engenharia" e o subtema "fiscalização".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "contrato administrativo" e o subtema "fiscal".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 406 - Riscos relacionados

Riscos

Complexidade do recebimento provisório dos serviços, sobrecarga de trabalho, falta de sistematização sobre o que deve ser verificado na fiscalização, falta de capacidade técnica do fiscal, falta de suporte administrativo ao fiscal e/ou falta de sistema de TI para apoiar as atividades de fiscalização, levando a:

a) recebimento por serviço não prestado ou prestado em desconformidade com especificações técnicas, com consequente pagamento indevido; ou

b) incorreções nos procedimentos de recebimento e conflitos com o contratado, com consequente não pagamento adequado pelos serviços prestados em conformidade com o contrato.

Designação tardia da equipe de fiscalização, falta de capacidade técnica da equipe e/ou sobrecarga de trabalho, levando à fiscalização do contrato somente após a conclusão da execução e não detecção tempestiva de eventuais distorções, com consequente pagamentos indevidos ou atrasos no recebimento do objeto que não estará em condições de ser aceito pela Administração.

Falta de passagem de informações aos substitutos dos fiscais/gestores de contrato ou indicação de substitutos sem capacidade técnica para a função, levando à fiscalização e gestão de contrato deficiente, com consequente recebimentos de objeto em desconformidade com o contrato ou pagamentos indevidos.

i) Subjetividade e falta de clareza na definição dos critérios que serão aplicados para apurar o valor devido ao contratado, levando a conflitos com o contratado sobre o que foi executado e montante devido (p. ex., a Administração redimensiona o pagamento por entender que o nível mínimo de desempenho não foi atingido, mas o contratado entende que os resultados são os que o contrato previu), com consequentes:pagamentos sem que tenham sido realmente entregues resultados que atendam às necessidades da organização;

ii) falta de pagamento por prestações executadas adequadamente; e

iii) em casos extremos, paralisação do contrato, com prejuízos para ambas as partes.

Emissão da nota fiscal antes do recebimento do objeto, levando o fiscal a se sentir pressionado a receber o objeto mediante simples ateste de nota fiscal (mero carimbo), sem elaborar termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais, com consequente aceitação de objeto em desconformidade com o contratado e pagamento indevido.

Documentos de registro da fiscalização (atas de reuniões, comunicações com o contratado, documentos comprobatórios apresentados pelo contratado, procedimentos realizados, resultados das avaliações etc.) misturados aos autos do processo de contratação, levando à dificuldade de rastrear as ocorrências, com consequente dificuldade de identificar evidências para aplicação de sanções ao contratado e de utilizar o histórico da execução contratual para subsidiar prorrogações contratuais e contratações futuras.

Ausência de procedimentos formais de comunicação entre as partes contratantes, levando a falhas na comunicação entre as partes e ausência de evidências das ocorrências do contrato, com consequente atrasos e falhas na execução do contrato, impossibilidade de identificar a parte descumpridora do contrato e de aplicar sanções ao contratado quando ele der causa a atrasos e falhas na execução contratual.

Entendimento de que a contratação de empresa para auxiliar a fiscalização contratual elimina a obrigação do fiscal designado de acompanhar a execução do contrato, levando ao recebimento de objeto que não está em conformidade com o contrato, com consequente pagamento indevido e responsabilização do fiscal designado.

Método subjetivo (ou ausência de método, rotinas e indicadores) para a Administração avaliar o desempenho do contratado na execução contratual, levando a divergências sobre o nível de cumprimento das obrigações e a dificuldade de avaliar e de registrar o desempenho, com a consequente impossibilidade de considerar o desempenho para fins de pagamento e de utilizar as informações para subsidiar as prorrogações contratuais ou mesmo contratações futuras, a exemplo de considerar o desempenho para pontuação técnica de propostas (Lei 14.133/2021, art. 36, § 3º), para avaliação da qualificação técnica (art. 67, inciso II) ou como critério de desempate em licitações (art. 60, inciso II).

Fonte: adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de gestão do contrato".

6.1.5. Fiscalização administrativa e recebimento provisório administrativo

A fiscalização administrativa pode ser definida como[1288]:

[...] o acompanhamento dos aspectos administrativos contratuais quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas e quanto ao controle do contrato administrativo no que se refere a revisões, a reajustes, a repactuações e a providências tempestivas nas hipóteses de inadimplemento;

O fiscal administrativo auxilia o gestor do contrato no acompanhamento dos aspectos administrativos da avença, incluindo aqueles relativos a obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas[1289].

Antes de ser formalmente designado, o fiscal deve ser informado sobre sua indicação e atribuições[1290], além de ter acesso a todos os documentos da contratação essenciais à fiscalização. É importante lembrar que ele pode ser pessoalmente responsabilizado por decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro[1291].

Cabe ao fiscal administrativo formalizar apostilamentos, termos aditivos e acompanhar empenhos, pagamentos, garantias e glosas[1292]. Também é sua responsabilidade verificar a manutenção das condições de habilitação do contratado durante a execução do contrato, e examinar a regularidade no recolhimento das contribuições fiscais, trabalhistas e previdenciárias[1293].

A Lei 14.133/2021 dispõe que somente o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato[1294]. Contudo, a Lei excepciona a regra para as contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, que são aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que[1295]:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

Nessas contratações, a Administração poderá responder solidariamente[1296] pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas. Para tanto, deve ser comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado[1297].

O dispositivo reflete o posicionamento do STF no sentido de que a mera inadimplência do contratado pelo pagamento dos encargos não transfere automaticamente a responsabilidade à Administração Pública, seja em caráter solidário ou subsidiário, devendo ser comprovada, portanto, a falha na fiscalização, além do "nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador"[1298].

Para reduzir o risco de a Administração ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do contratado, a Lei 14.133/2021 admitiu as seguintes medidas[1299]:

a) exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

b) condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

c) efetuar o depósito de valores em conta vinculada, bloqueada para movimentação[1300]. Esses valores são impenhoráveis[1301]. Dessa forma, esses recursos não serão utilizados para indenizações não relacionadas ao contrato para o qual foi criada;

d) em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; e

e) estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador[1302]. Assim, esses valores somente serão pagos pela Administração quando forem efetivamente devidos.

Em relação às contribuições previdenciárias, o § 5º do art. 121 da Lei 14.133/2021 estabelece que o recolhimento deve seguir o que está disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991. Isso significa que a Administração deve reter 11% do valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços e recolher esse valor ao órgão previdenciário em nome da empresa que forneceu a mão de obra.

Todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato devem ser anotadas no histórico de gerenciamento do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados[1303]. É importante que a eventual substituição do fiscal titular também seja registrada.

Em caso de situação que demande decisão ou providência que ultrapasse sua competência, caberá ao fiscal reportar, em tempo hábil, ao gestor do contrato, para que adote as medidas cabíveis[1304].

No prazo acordado em contrato, o fiscal administrativo realizará o recebimento provisório do objeto do contrato, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências de caráter administrativo[1305].

De acordo com o art. 140, § 3º, da Lei 14.133/2021, os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato. Para executar esses recebimentos, podem ser utilizadas listas de verificação, de modo a tornar essa atividade abrangente e previsível, como exposto no item 4.3.6.

Quadro 407 - Referências normativas para fiscalização administrativa e recebimento provisório

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: [...]

II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

III - comprovante de depósito do FGTS;

IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva. [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; [...]

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: [...]

III - fiscalizar sua execução; [...]

Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas.

Parágrafo único. Sempre que solicitado pela Administração, o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere o caput deste artigo, com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas.

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:

I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. [...]

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. [...]

Art. 140. O objeto do contrato será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; [...]

II - em se tratando de compras:

a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais; [...]

§ 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato.

§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§ 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato

Lei 8.212/1991

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009).

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Decreto 11.246/2022

Art. 19. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: [...]

III - fiscalização administrativa - o acompanhamento dos aspectos administrativos contratuais quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas e quanto ao controle do contrato administrativo no que se refere a revisões, a reajustes, a repactuações e a providências tempestivas nas hipóteses de inadimplemento; e [...]

Fiscal administrativo

Art. 23. Caberá ao fiscal administrativo do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

I - prestar apoio técnico e operacional ao gestor do contrato, com a realização das tarefas relacionadas ao controle dos prazos relacionados ao contrato e à formalização de apostilamentos e de termos aditivos, ao acompanhamento do empenho e do pagamento e ao acompanhamento de garantias e glosas;

II - verificar a manutenção das condições de habilitação do contratado, com a solicitação dos documentos comprobatórios pertinentes, caso necessário;

III - examinar a regularidade no recolhimento das contribuições fiscais, trabalhistas e previdenciárias e, na hipótese de descumprimento, observar o disposto em ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia;

IV - atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas relacionados ao descumprimento das obrigações contratuais e reportar ao gestor do contrato para que tome as providências cabíveis, quando ultrapassar a sua competência;

V - participar da atualização do relatório de riscos durante a fase de gestão do contrato, em conjunto com o fiscal técnico e com o setorial, conforme o disposto no inciso VII do caput do art. 21;

VI - auxiliar o gestor do contrato com as informações necessárias, na elaboração do documento comprobatório da avaliação realizada na fiscalização do cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado, conforme o disposto no inciso VIII do caput do art. 21; e

VII - realizar o recebimento provisório do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências de caráter administrativo. [...]

Art. 25. O recebimento provisório ficará a cargo dos fiscais técnico, administrativo ou setorial e o recebimento definitivo, do gestor do contrato ou da comissão designada pela autoridade competente.

Parágrafo único. Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato, nos termos no disposto no § 3º do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021.

Decreto 9.507/2018

Gestão e fiscalização da execução dos contratos

Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam: [...]

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

V - Equipe de Fiscalização do Contrato: equipe responsável pela fiscalização do contrato, composta por: [...]

c) Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos; [...]

XXI - Termo de Recebimento Provisório: termo detalhado declarando que os serviços foram prestados ou declaração sumária de que as compras foram entregues, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais, de acordo com a alínea "a" do inciso I, e alínea "a" do inciso II do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021, respectivamente; [...]

Art. 33. O monitoramento da execução deverá observar o disposto no Modelo de Gestão do Contrato e consiste em: [...]

IV - a cargo do Fiscal Administrativo do Contrato:

a) prestar apoio técnico e operacional ao gestor do contrato, com a realização das tarefas relacionadas ao controle dos prazos relacionados ao contrato e à formalização de apostilamentos e de termos aditivos, ao acompanhamento do empenho e do pagamento e ao acompanhamento de garantias e glosas;

b) verificar a manutenção das condições de habilitação do contratado, com a solicitação dos documentos comprobatórios pertinentes, caso necessário;

c) examinar, se for o caso, a regularidade no recolhimento das contribuições fiscais, trabalhistas e previdenciárias e, na hipótese de descumprimento, observar o disposto em ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia;

d) atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas relacionados ao descumprimento das obrigações contratuais e reportar ao gestor do contrato para que tome as providências cabíveis, quando ultrapassar a sua competência;

e) auxiliar o gestor do contrato com as informações necessárias, na elaboração do documento comprobatório da avaliação realizada na fiscalização do cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado;

f) verificar a aderência aos termos contratuais e atuação tempestiva na solução de eventuais problemas relacionados ao descumprimento das obrigações contratuais e reportar ao gestor do contrato para que tome as providências cabíveis, quando ultrapassar a sua competência;

g) verificar as regularidades fiscais, trabalhistas e previdenciárias para fins de pagamento;

h) apoiar o Fiscal Requisitante do Contrato na verificação da manutenção da necessidade, economicidade e oportunidade da contratação; e

i) apoiar o Gestor do Contrato na manutenção do Histórico de Gestão do Contrato.

Parágrafo único. No caso de substituição ou inclusão de empregados do contratado, o preposto deverá entregar ao Fiscal Administrativo do Contrato os Termos de Ciência assinados pelos novos empregados envolvidos na execução dos serviços contratados.

IN - Seges/ME 77/2022

Art. 5º [...]

§ 2º Nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a situação de irregularidade no pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias ou referentes ao FGTS não afeta o ingresso do pagamento na ordem cronológica de exigibilidade, podendo, nesse caso, a unidade administrativa contratante deduzir parte do pagamento devido à contratada, limitada a dedução ao valor inadimplido.

§ 3º Na hipótese de que trata o § 2º, a Administração, mediante disposição em edital ou contrato, pode condicionar a inclusão do crédito na sequência de pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições: [...]

III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento; [...]

§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

Art. 50. Exceto nos casos previstos no art. 74 da Lei n.º 8.666, de 1993, ao realizar o recebimento dos serviços, o órgão ou entidade deve observar o princípio da segregação das funções e orientar-se pelas seguintes diretrizes:

I - o recebimento provisório será realizado pelo fiscal técnico, fiscal administrativo, fiscal setorial ou equipe de fiscalização, nos seguintes termos:

a) elaborar relatório circunstanciado, em consonância com as suas atribuições, contendo o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato e demais documentos que julgarem necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo; e

b) quando a fiscalização for exercida por um único servidor, o relatório circunstanciado deverá conter o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato, em relação à fiscalização técnica e administrativa e demais documentos que julgar necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo;

ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado. [...]

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 408 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3363/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular cláusula contratual que autorize a retenção de valores consignados nas notas fiscais e faturas na hipótese de citação da entidade contratante (responsabilidade subsidiária) em demanda trabalhista ou previdenciária proposta pelos empregados da contratada.

Acórdão 3301/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.

[Enunciado] Somente é cabível a retenção de valores devidos à contratada, em razão de descumprimento de obrigações contratuais acessórias, nos casos em que a Administração pode ser responsabilizada por essas obrigações.

Acórdão 2737/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] O contratado deverá manter durante toda a execução do contrato as condições de habilitação na licitação.

Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário

9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas; [...]

9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo:

9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93;

9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência - CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle;

9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo:

9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;

9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;

9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle;

9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;

9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

Acórdão 964/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve haver cláusula impondo a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, especialmente quanto à regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei 8.666/1993).

[Enunciado] A perda da regularidade fiscal, inclusive quanto à seguridade social, no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Acórdão 1391/2009-TCU- Plenário

[Enunciado] A Administração deve fiscalizar a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade pública.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", e tema "execução". Filtre os resultados por "regularidade fiscal".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", e tema "terceirização".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 409 - Riscos relacionados

Riscos

Fiscalização administrativa excessivamente onerosa, procedimentos de fiscalização ineficientes, falta de suporte administrativo aos fiscais e/ou falta de sistema de TI para apoiar as atividades de fiscalização, levando o fiscal do contrato a não conseguir fiscalizar adequadamente os contratos sob sua responsabilidade, com consequente alto risco de descumprimento dessas obrigações pelo contratado e potencial responsabilização da Administração (solidária para débitos previdenciários e subsidiária para débitos trabalhistas).

Descrição do objeto como "contrato de resultado" ou entendimento, por parte do fiscal de um contrato de prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, de que o fato de haver instrumento de medição de resultados - IMR (ou outro indicador de aferição de qualidade) torna o contrato como "de resultado", levando o fiscal a deixar de fiscalizar o cumprimento, pelo contratado, das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas previstas na planilha de composição de custos do contratado, com consequente alto risco de descumprimento dessas obrigações pelo contratado e potenciais: execução de contrato com sobrepreço; necessidade de a Administração efetuar a cobrança de todos esses débitos a posteriori; e responsabilização da Administração (solidária para débitos previdenciários e subsidiária para débitos trabalhistas).

Falta de capacidade técnica da equipe de fiscalização e sobrecarga de trabalho, levando à ausência de verificação quanto à obrigação do contratado de endossar a apólice de seguro de acordo com os aditivos contratuais, com consequente dificuldade ou impossibilidade de a Administração obter a indenização prevista na cobertura do seguro, no caso de ocorrência do sinistro.

Ausência de consequências para o contratado caso não mantenha as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, levando o contratado a não manter essas condições, com o consequente retorno de riscos que foram mitigados por meio dos critérios de habilitação e de qualificação da licitação.

Fonte: adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Modelo de Gestão do Contrato".

Quadro 410 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes para a fiscalização administrativa

IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V

MP

Minutas padronizadas de TR e de contratos

Modelos da Lei 14.133/2021 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

6.1.6. Gestão do contrato e recebimento definitivo

A gestão do contrato pode ser definida como[1306]:

[...] a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial e dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos, entre outros.

O gestor do contrato é responsável por coordenar e acompanhar as fiscalizações técnica e administrativa, e tomar decisões sobre prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, sanções e extinção do contrato. Para tanto, ele analisa os relatórios e toda a documentação apresentada pela fiscalização e coordena os atos preparatórios à instrução processual. Quando necessário, toma providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções[1307].

É o gestor do contrato (ou comissão designada pela autoridade competente) que realiza o recebimento definitivo do objeto, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais[1308].

O gestor do contrato também é responsável por elaborar o relatório final da contratação, com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação[1309].

Assim como ocorre com o recebimento provisório, a Lei 14.133/2021 não estabelece um prazo máximo para o recebimento definitivo do objeto, como previa a Lei 8.666/1993[1310]. No entanto, é importante que esse prazo seja determinado durante a fase de planejamento[1311] e que seja razoável, não se estendendo além do necessário para avaliar o atendimento das exigências contratuais. Assim, diminuem-se as incertezas por parte das empresas interessadas a respeito dos prazos de pagamento.

Realizado o recebimento definitivo, o gestor do contrato envia a nota fiscal e os demais documentos comprobatórios da prestação executada ao setor competente para formalizar a liquidação da despesa e realizar o pagamento, inclusive determinando eventuais retenções, se for o caso[1312]. Portanto, a documentação produzida para o recebimento definitivo, em conjunto com a documentação elaborada para fundamentar o recebimento provisório, serve de insumo para etapa de liquidação da despesa, prevista no art. 63, caput e no art. 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964.

É importante esclarecer que, em se tratando de obra, o recebimento definitivo só ocorre após a conclusão do empreendimento. Assim, durante a execução do objeto, os pagamentos são realizados a cada medição e ateste das parcelas ou prestações executadas. Não há recebimento definitivo para essas parcelas, e sim do objeto, o que só ocorre ao final da obra.

Conforme previsto nos § 2º e § 6º do art. 140 da Lei 14.133/2021, o recebimento provisório ou definitivo não exime o contratado da responsabilidade pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato. Assim, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.

Para contratações de obras, o prazo mínimo de garantia após o recebimento definitivo do empreendimento é de cinco anos. No entanto, o edital pode estabelecer um prazo maior[1313]. Além disso, o recebimento definitivo do contrato não isenta o autor do projeto ou o consultor da responsabilidade objetiva por quaisquer danos causados por falhas no projeto[1314].

Quadro 411 - Referências normativas para a gestão do contrato e recebimento definitivo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

DO RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO

Art. 140. O objeto do contrato será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços: [...]

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;

II - em se tratando de compras: [...]

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.

§ 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato.

§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela Lei ou pelo contrato.

§ 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato.

§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.

§ 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto.

§ 6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias. [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: [...]

§ 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer: [...]

VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite: [...]

d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração. [...]

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Decreto 11.246/2022

Art. 19. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: [...]

I - gestão de contrato - a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial e dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos, entre outros; [...]

Art. 21. Caberá ao gestor do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

I - coordenar as atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial, de que tratam os incisos II, III e IV do caput do art. 19;

II - acompanhar os registros realizados pelos fiscais do contrato das ocorrências relacionadas à execução do contrato e as medidas adotadas, e informar à autoridade superior aquelas que ultrapassarem a sua competência;

III - acompanhar a manutenção das condições de habilitação do contratado, para fins de empenho de despesa e de pagamento, e anotar os problemas que obstem o fluxo normal da liquidação e do pagamento da despesa no relatório de riscos eventuais;

IV - coordenar a rotina de acompanhamento e de fiscalização do contrato, cujo histórico de gerenciamento deverá conter todos os registros formais da execução, a exemplo da ordem de serviço, do registro de ocorrências, das alterações e das prorrogações contratuais, e elaborar relatório com vistas à verificação da necessidade de adequações do contrato para fins de atendimento da finalidade da administração;

V - coordenar os atos preparatórios à instrução processual e ao envio da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos de que trata o inciso I do caput do art. 19;

VI - elaborar o relatório final de que trata a alínea "d" do inciso VI do § 3º do art. 174 da Lei nº 14.133, de 2021, com as informações obtidas durante a execução do contrato;

VII - coordenar a atualização contínua do relatório de riscos durante a gestão do contrato, com apoio dos fiscais técnico, administrativo e setorial;

VIII - emitir documento comprobatório da avaliação realizada pelos fiscais técnico, administrativo e setorial quanto ao cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, a constarem do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações conforme disposto em regulamento;

IX - realizar o recebimento definitivo do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; e

X - tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão de que trata o art. 158 da Lei nº 14.133, de 2021, ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso. [...]

Recebimento provisório e definitivo

Art. 25. O recebimento provisório ficará a cargo dos fiscais técnico, administrativo ou setorial e o recebimento definitivo, do gestor do contrato ou da comissão designada pela autoridade competente.

Parágrafo único. Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato, nos termos no disposto no § 3º do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021.

Decreto 9.507/2018

Gestão e fiscalização da execução dos contratos

Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pelo contratado;

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...]

V - Equipe de Fiscalização do Contrato: equipe responsável pela fiscalização do contrato, composta por:

a) Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, preferencialmente da Área Requisitante da solução, designado para coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução contratual, indicado por autoridade competente; [...]

XXII - Termo de Recebimento Definitivo: termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais, de acordo com a alínea "b" do inciso I, e alínea "b" do inciso II do art. 140 da Lei nº 14.133, de 2021; [...]

Art. 33. O monitoramento da execução deverá observar o disposto no Modelo de Gestão do Contrato e consiste em:

I - a cargo do Gestor do Contrato:

a) coordenar as atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial;

b) acompanhar os registros realizados pelos fiscais do contrato das ocorrências relacionadas à execução do contrato e as medidas adotadas, e informar à autoridade superior aquelas que ultrapassarem a sua competência;

c) acompanhar a manutenção das condições de habilitação do contratado, para fins de empenho de despesa e de pagamento, e anotar os problemas que obstem o fluxo normal da liquidação e do pagamento da despesa no relatório de riscos eventuais;

d) coordenar a rotina de acompanhamento e de fiscalização do contrato, cujo histórico de gerenciamento deverá conter todos os registros formais da execução, a exemplo da ordem de serviço, do registro de ocorrências, das alterações e das prorrogações contratuais, e elaborar relatório com vistas à verificação da necessidade de adequações do contrato para fins de atendimento da finalidade da administração;

e) coordenar os atos preparatórios à instrução processual e ao envio da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos, entre outros;

f) elaborar com as informações obtidas durante a execução do contrato o relatório final de consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração;

g) emitir documento comprobatório da avaliação realizada pelos fiscais técnico, administrativo e setorial quanto ao cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, a constarem do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações conforme disposto em regulamento;

h) confeccionar e assinar o Termo de Recebimento Definitivo, com base nas informações produzidas no recebimento provisório, na avaliação da qualidade dos serviços realizados ou dos bens entregues e na conformidade e aderência aos termos contratuais, com o apoio do Fiscal Técnico, do Fiscal Setorial e do Fiscal Requisitante do Contrato;

i) tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções;

j) encaminhar formalmente as demandas à contratada;

k) manter o Histórico de Gestão do Contrato, contendo registros formais de todas as ocorrências positivas e negativas da execução do contrato, por ordem histórica;

l) encaminhar as demandas de correção não cobertas por garantia à contratada;

m) encaminhar a indicação de glosas e sanções para a Área Administrativa;

n) autorizar o faturamento, com base nas informações produzidas no Termo de Recebimento Definitivo, a ser encaminhada ao preposto do contratado; e

o) encaminhar à Área Administrativa os eventuais pedidos de modificação contratual;

IN - Seges/ME 77/2022

Art. 5º [...]

§ 2º Nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a situação de irregularidade no pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias ou referentes ao FGTS não afeta o ingresso do pagamento na ordem cronológica de exigibilidade, podendo, nesse caso, a unidade administrativa contratante deduzir parte do pagamento devido à contratada, limitada a dedução ao valor inadimplido.

§ 3º Na hipótese de que trata o § 2º, a Administração, mediante disposição em edital ou contrato, pode condicionar a inclusão do crédito na sequência de pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas.

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros; [...]

§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato. [...]

Art. 50. Exceto nos casos previstos no art. 74 da Lei n.º 8.666, de 1993, ao realizar o recebimento dos serviços, o órgão ou entidade deve observar o princípio da segregação das funções e orientar-se pelas seguintes diretrizes: [...]

II - o recebimento definitivo pelo gestor do contrato, ato que concretiza o ateste da execução dos serviços, obedecerá às seguintes diretrizes:

a) realizar a análise dos relatórios e de toda a documentação apresentada pela fiscalização técnica e administrativa e, caso haja irregularidades que impeçam a liquidação e o pagamento da despesa, indicar as cláusulas contratuais pertinentes, solicitando à contratada, por escrito, as respectivas correções;

b) emitir termo circunstanciado para efeito de recebimento definitivo dos serviços prestados, com base nos relatórios e documentação apresentados; e

c) comunicar a empresa para que emita a Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato dimensionado pela fiscalização com base no Instrumento de Medição de Resultado (IMR), observado o Anexo VIII-A ou instrumento substituto, se for o caso.

ANEXO XI

DO PROCESSO DE PAGAMENTO

1. Após recebimento definitivo dos serviços, conforme previsto nos arts. 49 e 50 desta Instrução Normativa, o gestor do contrato deve instruir o processo de pagamento com a Nota Fiscal ou Fatura e os demais documentos comprobatórios da prestação dos serviços e encaminhar para o setor competente para pagamento.

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria.

Enunciado - CJF 29/2023

É medida de controle, que deve ser priorizada, o recebimento provisório do objeto do contrato pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, bem como o recebimento definitivo a ser realizado pelo servidor gestor do contrato, comissão de gestão ou unidade de gestão de contratos, na forma prevista no art. 140 da Lei n. 14.133/2021.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 412 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 12327/2021-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] A liquidação de despesa sem a correspondente prestação dos serviços conduz à responsabilização solidária da empresa beneficiária e do agente público encarregado do recebimento dos serviços contratados.

Acórdão 2140/2021- TCU - Plenário

[Enunciado] O pagamento por serviços não realizados para dar cobertura a suposta execução de outros serviços ou aquisições sem previsão contratual é irregularidade grave, apta a ensejar a inabilitação dos responsáveis para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, porquanto consubstancia: i) afastamento indevido da licitação; ii) crime de falsidade ideológica; iii) crime de fraude; e iv) pagamento de serviços não executados e não liquidados.

Acórdão 6145/2020-TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O atesto de despesa efetuado sem a efetiva verificação do direito do contratado ao crédito é ato grave, sujeitando o responsável ao ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação por parte do credor.

Acórdão 1580/2018- TCU - Plenário

9.1. dar ciência ao [omissis] que não exigir da empresa contratada a reparação, correção e reconstrução, às suas expensas, no total ou em parte, do objeto do contrato em que se verificam vícios, defeitos ou incorreções resultante da execução ou materiais empregados, conforme identificado na execução dos serviços de pavimentação da Avenida Benedito Agnelo, pela empresa [omissis], no âmbito do Contrato 26/2015, afronta o disposto no art. 69 da Lei 8.666/1993;

Acórdão 1393/2016- TCU - Plenário

[Enunciado] O construtor tem responsabilidade objetiva no tocante à solidez e à segurança da obra durante o prazo irredutível de cinco anos, nos termos do art. 618 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), mesmo se as falhas decorrerem de deficiências de projeto, ainda que elaborado por terceiro, cabendo exclusivamente à construtora o ônus de demonstrar ausência de culpa nos vícios encontrados.

Acórdão 2659/2015-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É obrigação do gestor verificar a durabilidade e a robustez das obras públicas concluídas, por meio de avaliações periódicas, especialmente durante o período de garantia quinquenal (art. 618 do Código Civil).

Acórdão 2053/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É dever da Administração agir para o resguardo do direito de reparação de vícios e defeitos construtivos constatados em empreendimentos de engenharia, por meio da realização de vistorias periódicas e, se necessário, do acionamento do contratado no prazo legal (art. 618 do Código Civil). A omissão do gestor que venha a trazer ônus ao erário pode implicar sua responsabilização.

[Enunciado] O construtor tem responsabilidade objetiva no tocante à solidez e à segurança da obra durante o prazo irredutível de cinco anos (art. 618 do Código Civil), pelos vícios construtivos de sua exclusiva responsabilidade.

Acórdão 2499/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Havendo recusa ou omissão da empresa construtora em arcar com a garantia legal obrigatória estabelecida no art. 618 do Código Civil, o gestor deve se valer de todas as medidas ao seu alcance para buscar o refazimento de serviços ou a reparação de dano causado por vícios construtivos constatados posteriormente à entrega da obra, sob pena de responsabilidade solidária do agente público por eventual prejuízo decorrente da má execução.

Acórdão 2250/2013-TCU-Plenário

9.2. recomendar à [omissis] que: [...]

9.2.2. nos procedimentos de recebimento e de atesto de produtos e serviços, principalmente em contratações de objetos de maior complexidade, façam constar do processo de pagamento documento assinado pelo responsável pela fiscalização do contrato, com a devida identificação (nome, cargo e matrícula) desse agente, que contenha análise com detalhamento dos requisitos considerados para o aceite ou o atesto, com demonstração de que os produtos ou serviços entregues atenderam ao objeto contratado, ou, quando for o caso, o detalhamento dos serviços prestados ou memória de cálculo do valor a ser pago, de forma a assegurar transparência ao processo de liquidação da despesa;

9.2.3. efetue a designação formal de empregado para exercer a fiscalização dos contratos, com base no princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal/1988);

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", o tema: "liquidação da despesa".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo" e o tema: "fiscalização".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", o tema: "obras e serviços de engenharia" e o subtema "fiscalização".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "obras e serviços de engenharia" e o subtema "fiscalização".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", o tema: "contrato administrativo" e o subtema "fiscal".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área "licitação", o tema: "obras e serviços de engenharia" e o subtema "responsabilidade civil".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 413 - Riscos relacionados

Riscos

Prazos excessivos ou falta de definição de prazo para o recebimento definitivo do objeto após recebimento provisório, levando à demora injustificada na liquidação da despesa e no pagamento ao contratado, com consequente perda de interesse do mercado para contratar com a Administração Pública e contratações futuras com valores mais elevados.

Objeto recebido definitivamente antes da sua conclusão e da avaliação do pleno atendimento das condições contratuais (p. ex., recebimento definitivo de produtos antes de serem instalados para verificação do funcionamento), levando ao pagamento indevido ao contratado, com consequentes prejuízos à Administração.

Necessidade urgente de serviços ou fornecimentos que não foram contratados, levando ao recebimento fictício de serviços não realizados para dar cobertura à suposta execução de outros serviços ou aquisições sem previsão contratual, com consequente pagamento de serviços não executados e não liquidados, e afastamento indevido da licitação.

Ausência de verificação, no início de cada exercício financeiro, da existência de créditos orçamentários para contratos com prazo de vigência superior a um ano, levando à continuidade de contrato sem adequação orçamentária com a Lei Orçamentária Anual (LOA), com consequente falta de recursos para pagar por serviços prestados e ilegalidade por afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 15, art. 16, § 4º, inciso I, art. 37, inciso IV).

Ausência de verificação, a cada ano, da vantajosidade de manutenção de contratos com prazo de vigência superior a um ano, levando à perda de oportunidade de negociar melhores condições com o contratado ou de realizar nova contratação mais vantajosa, com consequente continuidade de contrato desvantajoso à Administração.

Fonte: Elaboração própria.

6.1.7. Pagamento

Após o recebimento do objeto, ou de cada etapa ou parcela da execução e desde que não haja pendências, o responsável pela fiscalização do contrato pode apurar o valor exato a pagar ao contratado. Assim, a nota fiscal (ou documento de cobrança equivalente) deve ser emitida com o valor dimensionado pela fiscalização. A exceção ocorre em contratos de fornecimento, em que a nota fiscal é entregue junto com os produtos.

No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, o contratado poderá emitir a nota fiscal referente à parcela incontroversa, para pagamento[1315].

A nota fiscal e os demais documentos comprobatórios da prestação executada devem ser enviados ao setor competente para formalizar a liquidação da despesa e realizar o pagamento, inclusive determinando eventuais retenções, se for o caso[1316].

Apesar de a Lei 14.133/2021 não determinar o prazo máximo para o pagamento, como previa o regramento anterior[1317], entende-se necessário fixar prazo razoável a ser determinado durante a fase de planejamento[1318], tendo em vista o risco de prazos muito longos afastarem potenciais competidores e resultarem no aumento dos preços ofertados em razão das incertezas do fornecedor quanto ao momento do recebimento pela prestação realizada.

Para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 77/2022 estabelece o prazo máximo de dez dias úteis para a formalizar a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal, e dez dias úteis para pagamento, a contar da liquidação da despesa. E para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 75 da Lei 14.133/2021, os prazos serão reduzidos pela metade[1319].

No ato de liquidação da despesa, a Administração deve informar aos órgãos da administração tributária as características da despesa e os valores pagos, conforme o disposto no art. 63 da Lei 4.320/1964[1320].

A despesa liquidada é incluída na sequência de pagamentos, por ordem cronológica (o marco inicial é a data da liquidação) [1321]. Os pagamentos devem ser realizados por fonte de recurso, subdividida nas seguintes categorias de contrato: fornecimento de bens; locações; prestação de serviços; e realização de obras[1322].

A alteração da ordem cronológica de pagamento só pode ocorrer nas situações previstas no art. 141, § 1º, da Lei 14.133/2021 e mediante justificativa prévia da autoridade competente. Além disso, a organização deve informar esse fato ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente[1323].

A inobservância imotivada da ordem cronológica ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, com possível repercussão também na esfera penal[1324]. Ademais, o contratado tem direito à extinção do contrato se houver atraso no pagamento por mais de dois meses contados da emissão da nota fiscal[1325].

Cabe ressaltar que, para fins de transparência e accountability, a Administração deve divulgar, mensalmente, em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem[1326].

Nos contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, a irregularidade no pagamento de verbas trabalhistas, previdenciárias ou referentes ao FGTS não afeta o ingresso do pagamento na ordem cronológica de exigibilidade. Nesse caso, a Administração pode deduzir parte do valor devido ao contratado, limitando a dedução ao valor inadimplido[1327]. Contudo, se houver previsão em edital ou contrato, a Administração pode condicionar a liberação do pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas[1328].

Sobre o assunto, cabe citar outras medidas que a Administração pode adotar para assegurar o pagamento das obrigações trabalhistas pelo contratado em contratações de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra: exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia; efetuar o depósito de valores em conta vinculada; realizar pagamentos somente mediante a ocorrência de fato gerador[1329].

Assim, se previsto no edital ou no contrato o pagamento por fato gerador[1330], a nota fiscal do mês de referência deve ser emitida após o cálculo dos valores efetivamente devidos de férias, 1/3 de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados[1331].

Se for adotada a conta vinculada, os valores das obrigações trabalhistas são retidos em uma conta bancária em nome do contratado e ficam bloqueados até o momento do pagamento efetivo das obrigações. Além disso, em caso de inadimplência das contribuições previdenciárias e do FGTS, a Administração estará autorizada a reter essas obrigações até que sejam regularizadas[1332].

Em caso de inadimplemento, a Lei também autoriza a Administração a efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas aos empregados terceirizados, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado[1333].

Em qualquer contratação, os valores devidos ao contratado podem ser retidos para ressarcimento de prejuízos causados à Administração e para pagamento de multas aplicadas[1334].

É importante mencionar que a perda das condições de habilitação ("Sicaf vencido") não autoriza, por si só, retenções no pagamento. Se o contratado estiver em situação irregular, a Administração deve aplicar sanções e, se necessário, extinguir o contrato[1335].

Como dito anteriormente, o pagamento, em regra, só pode ser realizado após o recebimento do objeto ou da parcela executada e a emissão da nota fiscal ou do documento de cobrança equivalente. Assim, o pagamento antecipado, parcial ou total, é proibido[1336].

No entanto, existem exceções em que a antecipação de pagamento pode proporcionar economia significativa de recursos ou ser uma condição indispensável para obter o objeto. Nesses casos, a Lei permite a antecipação mediante justificativa prévia no processo licitatório e previsão expressa no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta[1337]. Além disso, a Administração poderá exigir garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.

É importante mencionar que, apesar de a Lei 14.133/2021 tratar a garantia adicional como uma opção, a jurisprudência do TCU emitida sob a Lei 8.666/1993 tem indicado que, para fins de responsabilização perante o Tribunal, é considerado erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) realizar um pagamento antecipado sem justificar o interesse público em sua adoção, sem previsão no edital de licitação e sem as devidas garantias que assegurem o cumprimento total do objeto pactuado. Nesse sentido, estão, entre outros, os enunciados da jurisprudência selecionada extraídos dos Acórdãos TCU 9209/2022-Primeira Câmara e 185/2019-Plenário (vide Quadro 415).

Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deve ser devolvido[1338].

Quadro 414 - Referências normativas para o pagamento

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

DOS PAGAMENTOS

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. [...]

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. [...]

Art. 141. No dever de pagamento pela Administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos:

I - fornecimento de bens;

II - locações;

III - prestação de serviços;

IV - realização de obras.

§ 1º A ordem cronológica referida no caput deste artigo poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações:

I - grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública;

II - pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato;

III - pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato;

IV - pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada;

V - pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional.

§ 2º A inobservância imotivada da ordem cronológica referida no caput deste artigo ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização.

§ 3º O órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem.

Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador. [...]

Art. 143. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento. [...]

Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.

§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

Art. 146. No ato de liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão aos órgãos da administração tributária as características da despesa e os valores pagos, conforme o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.

IN - Seges/ME 77/2022

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [...]

Art. 4º O pagamento das obrigações contratuais deverá observar a ordem cronológica de exigibilidade para cada fonte diferenciada de recursos, separadamente por unidade administrativa e subdividida nas seguintes categorias de contratos:

I - fornecimento de bens;

II - locações;

III - prestação de serviços; e

IV - realização de obras. [...]

Art. 5º A ordem cronológica de exigibilidade terá como marco inicial, para efeito de inclusão do crédito na sequência de pagamentos, a liquidação de despesa.

§ 1º Considera-se liquidação de despesa o segundo estágio da despesa pública e consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, após a execução do objeto ou de etapa do cronograma físico-financeiro do contrato, conforme o caso.

§ 2º Nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a situação de irregularidade no pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias ou referentes ao FGTS não afeta o ingresso do pagamento na ordem cronológica de exigibilidade, podendo, nesse caso, a unidade administrativa contratante deduzir parte do pagamento devido à contratada, limitada a dedução ao valor inadimplido.

§ 3º Na hipótese de que trata o § 2º, a Administração, mediante disposição em edital ou contrato, pode condicionar a inclusão do crédito na sequência de pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas.

§ 4º A despesa inscrita em restos a pagar não altera a posição da ordem cronológica de sua exigibilidade, não concorrendo com as liquidações do exercício corrente.

§ 5º O pagamento das indenizações previstas no § 2º do art. 138 e no art. 149 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, deverá observar a ordem cronológica de exigibilidade, ainda que o contrato já tenha sido encerrado.

§ 6º A inobservância imotivada da ordem cronológica de que trata o caput deste artigo ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a fiscalização.

§ 7º Havendo preterição indevida da ordem cronológica de exigibilidade, o agente responsável pelo pagamento poderá incorrer nas penas do art. 337-H do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. [...]

Art. 7º Os prazos de que trata o art. 6º serão limitados a:

I - 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração;

II - 10 (dez dias) úteis para pagamento, a contar da liquidação da despesa. [...]

Art. 8º Previamente ao pagamento, a Administração deve verificar a manutenção das condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta.

§ 1º A eventual perda das condições de que trata o caput não enseja, por si, retenção de pagamento pela Administração.

§ 2º Verificadas quaisquer irregularidades que impeçam o pagamento, a Administração deverá notificar o fornecedor contratado para que regularize a sua situação.

§ 3º A permanência da condição de irregularidade, sem a devida justificativa ou com justificativa não aceita pela Administração, pode culminar em rescisão contratual, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis, observado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º É facultada a retenção dos créditos decorrente do contrato, até o limite dos prejuízos causado à Administração Pública e das multas aplicadas, nos termos do inciso IV do art. 139 da Lei nº 14.133, de 2021. [...]

Art. 9º A alteração da ordem cronológica de pagamento somente ocorrerá mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação à Controladoria-Geral da União e ao Tribunal de Contas da União, exclusivamente nas seguintes situações: [...]

Art. 11. Ressalvada a exceção prevista no inciso I do § 3º do art. 137 da Lei nº 14.133, de 2021, o contratado terá direito à extinção do contrato na hipótese de atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal ou de instrumento de cobrança equivalente, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos.

IN - Seges/MP 5/2017

ANEXO XI

DO PROCESSO DE PAGAMENTO

1. Após recebimento definitivo dos serviços, conforme previsto nos arts. 49 e 50 desta Instrução Normativa, o gestor do contrato deve instruir o processo de pagamento com a Nota Fiscal ou Fatura e os demais documentos comprobatórios da prestação dos serviços e encaminhar para o setor competente para pagamento.

2. A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada da comprovação da regularidade fiscal, constatada por meio de consulta online ao Sicaf ou, na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993.

2.1. Constatando-se, junto ao Sicaf, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deverão ser tomadas as providências previstas no § 4º do art. 3º da Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010.

3. O setor competente para proceder o pagamento deve verificar se a Nota Fiscal ou Fatura apresentada expressa os elementos necessários e essenciais do documento, tais como:

a) o prazo de validade;

b) a data da emissão;

c) os dados do contrato e do órgão contratante;

d) o período de prestação dos serviços;

e) o valor a pagar;

f) o destaque do valor da retenção de 11% (onze por cento), dos tributos retidos na fonte pagadora de demais despesas dedutíveis da base de cálculo da retenção. [...]

4.2. observado o disposto na alínea "c" do inciso II do art. 50 desta Instrução Normativa, quando houver glosa parcial dos serviços, a contratante deverá comunicar a empresa para que emita a nota fiscal ou fatura com o valor exato dimensionado, evitando, assim, efeitos tributários sobre valor glosado pela Administração. [...]

5.1. Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos devem ser instruídos com as justificativas e motivos e submetidos à apreciação da autoridade competente, que adotará as providências para eventual apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora.

6. Os pagamentos a serem efetuados em favor do contratado estarão sujeitos à retenção, na fonte, dos seguintes tributos, quando couber:

6.1. Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), e Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep), na forma da Instrução Normativa RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012, conforme determina o art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

6.2. Contribuição previdenciária, correspondente a 11% (onze por cento), na forma da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, conforme determina a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; e

6.3. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), na forma da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, combinada com a legislação municipal e/ou distrital sobre o tema.

Portaria - CD 14/2023

Dispõe sobre a ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, às locações, à prestação de serviços e à realização de obras, no âmbito da Câmara dos Deputados.

Orientação Normativa - AGU 37/2011

A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os seguintes critérios: 1) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; 2) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e 3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 415 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 3328/2023-TCU - Segunda Câmara

9.5. nos termos dos arts. 2º, inciso II, e 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência ao [omissis], por intermédio do [omissis], para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, de que foi detectada, nos presentes autos, a seguinte irregularidade: realização, sem a justificativa prévia e sem as devidas garantias, de pagamento antecipado, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964; e

[Enunciado] A antecipação de pagamentos, em descompasso com a execução do objeto, sem previsão no edital e sem as devidas garantias ao resguardo do interesse da Administração Pública, constitui irregularidade grave, suficiente para julgar irregulares as contas e ensejar, por configurar erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) , aplicação de sanção aos responsáveis.

Acórdão 9209/2022-TCU - Primeira Câmara

[Enunciado] Para fins de responsabilização perante o TCU, caracteriza erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção, sem previsão no edital de licitação e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado.

Acórdão 3074/2022- TCU - Segunda Câmara

[Enunciado] O ordenador de despesas tem o dever de verificar a legalidade e a legitimidade dos documentos geradores de despesa, não sendo sua assinatura mera formalidade, assim como de acompanhar e fiscalizar a atuação de seus subordinados.

Acórdão 2518/2022-TCU - Plenário

[Enunciado] É irregular a realização, sem a justificativa prévia e sem as devidas garantias, de pagamento antecipado, por contrariar o art. 62 da Lei 4.320/1964.

Acórdão 3233/2020-TCU-Plenário

[Voto] De toda forma, como cediço, esta Corte tem admitido, em hipóteses excepcionais, a realização dos adiantamentos, consignando em sua jurisprudência a existência de três pressupostos cumulativos, a exemplo do Acórdão 4143/2016-TCU-Primeira Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler (trecho do Voto condutor):

"11. Devo ainda destacar a ilegalidade da previsão contratual de pagamento antecipado. Consoante o Acórdão 1341/2010-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Marcos Bemquerer Costa, são três os requisitos exigidos para a realização dos pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação, fato que não foi observado pela [omissis]

No presente caso, as análises técnicas não deixam dúvidas de que, tomando-se por base o objeto contratado, em si, e o respectivo processo produtivo, o instrumento contratual permite pagamentos atrelados a etapas preliminares à efetiva entrega efetiva dos bens.

Acórdão 2856/2019-TCU- Primeira Câmara

[Enunciado] São requisitos para a realização de pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação.

Acórdão 185/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado.

Acórdão 2360/2018-TCU - Plenário

9.1. recomendar, [...] que aprimore seus procedimentos internos de pagamento a fornecedores, de sorte a observar as disposições da IN Seges/MP 2/2016 e do art. 5º da Lei de Licitações, a exemplo de incluir, nas planilhas diárias de pagamento emitidas pela Coordenação-Geral de Execução Financeira, campo específico para registro da data de vencimento da obrigação, conforme previsto nos contratos/notas de empenho ou a contar da data de ateste, ou, alternativamente, estabeleça mecanismo interno de acompanhamento do vencimento da obrigação, para permitir maior controle do processo e evitar atrasos na efetivação dos pagamentos, [...];

9.4. determinar, [...] que, no prazo de 90 (noventa) dias, tome as medidas necessárias para a definição e implementação de: [...]

9.4.2. formato/metodologia de acompanhamento dos processos de pagamento de forma a dar cumprimento ao art. 5°, caput, da Lei 8.666/1993, a exemplo de elaboração de planilhas ou registros sistêmicos dos eventos relacionados ao pagamento, acessíveis aos agentes públicos envolvidos no processo e aos interessados;

9.4.3. registrar e disponibilizar as justificativas, para os casos de não realização do pagamento conforme a previsão do órgão, de forma a dar cumprimento ao art. 5°, caput, da Lei 8.666/1993 e privilegiar a transparência dos atos administrativos; e

Acórdão 1695/2018-TCU-Plenário

[Voto] 52. Sobre esse tema, acrescento que a jurisprudência do TCU, com o intuito de coibir a prática de pagamento de administração local em descompasso com o ritmo da obra, determina aos gestores que a medição dos serviços de administração local deve ser feita de maneira proporcional ao andamento da obra, e não por valor fixo mensal (Acórdãos 3.103/2010, 1.978/2013, 2.081/2017, e 2.082/2017 todos do Plenário).

Acórdão 1826/2017-TCU-Plenário

9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes ocorrências identificadas no âmbito do Processo Administrativo [omissis]: [...]

9.3.2. a inclusão de cláusulas de antecipação de pagamentos fundamentadas no art. 40, incisos XIII e [X]IV, alínea "d", devem ser precedidas de estudos fundamentados que comprovem a sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Acórdão 2353/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] A garantia contratual geral, voltada ao adimplemento do objeto, não se presta a assegurar os riscos da antecipação de pagamentos.

Acórdão 1671/2017-TCU - Plenário

[Enunciado] Nos serviços de natureza continuada, é lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.

Acórdão 551/2016-TCU-Plenário

9.2. determinar à Secretaria de Gestão, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Seges/MP) que elabore, no prazo de 90 (noventa) dias, norma que regulamente, no âmbito do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), o disposto no art. 5º, caput, da Lei 8.666/1993, com vistas à observância da ordem cronológica de pagamento de obrigações decorrentes de fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, atentando especialmente para os seguintes pontos:

9.2.1. a ocasião em que o credor deverá ser inserido na sequência de pagamentos, considerando:

9.2.1.1 a demonstração, para o ingresso na fila, do adimplemento da parcela contratual mediante a apresentação de fatura ou documento equivalente pelo contratado;

9.2.1.2. o cumprimento das demais condições legais e contratuais exigíveis, esclarecido que, no caso de ausência de comprovação da regularidade trabalhista, inclusive salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, cabe o ingresso na fila e a correspondente retenção do valor devido no momento do pagamento;

9.2.2. as situações que poderão vir a constituir, ainda que não de forma taxativa, relevantes razões de interesse público, a permitir excepcionar a regra da ordem cronológica, a propósito do que estabelece a parte final do artigo 5o, caput, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 3363/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular cláusula contratual que autorize a retenção de valores consignados nas notas fiscais e faturas na hipótese de citação da entidade contratante (responsabilidade subsidiária) em demanda trabalhista ou previdenciária proposta pelos empregados da contratada.

Acórdão 3301/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.

[Enunciado] Somente é cabível a retenção de valores devidos à contratada, em razão de descumprimento de obrigações contratuais acessórias, nos casos em que a Administração pode ser responsabilizada por essas obrigações.

Acórdão 2079/2014-TCU-Plenário

[Voto] 13. Em relação ao item 2.7 acima, destaco que, por meio do Acórdão 964/2012, em resposta à consulta formulada pelo Ministério da Saúde, o Plenário manifestou-se nos seguintes termos:

"9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal;

9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei 8.666/93);

9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração".

14. Assim, é obrigatória a exigência da documentação indicada no item 2.7 acima, mas tal obrigatoriedade não fundamenta a retenção de pagamento, mas sim a rescisão contratual e eventual execução de garantia.

15. Logo, entendo que a redação do item 25.2 do edital em questão afronta o atual entendimento desta Corte sobre a matéria.

Acórdão 2250/2013-TCU-Plenário

9.2. recomendar à [omissis] que: [...]

9.2.2. nos procedimentos de recebimento e de atesto de produtos e serviços, principalmente em contratações de objetos de maior complexidade, façam constar do processo de pagamento documento assinado pelo responsável pela fiscalização do contrato, com a devida identificação (nome, cargo e matrícula) desse agente, que contenha análise com detalhamento dos requisitos considerados para o aceite ou o atesto, com demonstração de que os produtos ou serviços entregues atenderam ao objeto contratado, ou, quando for o caso, o detalhamento dos serviços prestados ou memória de cálculo do valor a ser pago, de forma a assegurar transparência ao processo de liquidação da despesa;

9.2.3. efetue a designação formal de empregado para exercer a fiscalização dos contratos, com base no princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal/1988);

Acórdão 964/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve haver cláusula impondo a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, especialmente quanto à regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei 8.666/1993).

[Enunciado] A perda da regularidade fiscal, inclusive quanto à seguridade social, no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Acórdão 599/2007-TCU-Plenário

[Sumário] O pagamento de obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, obras e prestação de serviços deve ser precedido de prévio empenho, efetivado conforme a ordem cronológica das datas das respectivas exigências e suportado por disponibilidade orçamentária comprovada, a teor do que dispõem o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei n. 4.320/1964, e arts. 5º e 7º, § 2º, inciso IIII, da Lei n. 8.666/1993.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo" e os temas: "pagamento", "pagamento antecipado", liquidação da despesa.

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "contrato administrativo", tema "terceirização", subtema "pagamento".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área "responsabilidade", e o tema "ordenador de despesas".

Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelo termo: "ordem cronológica".SUMARIO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 416 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de apoio da alta administração, falta de capacidade técnica da equipe responsável pelo pagamento e sobrecarga de trabalho dessa equipe, levando à não implantação ou não utilização de procedimentos sistematizados para orientar a formalização do pagamento baseado na legislação, na jurisprudência e em orientações de órgãos governantes superiores - OGS (p. ex., SGD, Seges e AGU) ou de instrumentos que automatizem esses procedimentos (p. ex., planilhas eletrônicas ou sistemas de informação), com consequentes:

a) execução de procedimentos irregulares;

b) pagamentos indevidos;

c) dispêndio excessivo de tempo e de recursos humanos para a execução e controle dos pagamentos;

d) atrasos nos pagamentos;

e) ocorrências de desrespeito à ordem de precedência de pagamentos (art. 141, § 1º, da Lei 14.133/2021);

a) falta de transparência à ordem cronológica de pagamentos (art. 141, § 3º, da Lei 14.133/2021); e

b) ambiente propício à corrupção à ilegalidade.

Restrições orçamentárias, falta de capacidade técnica da equipe responsável pelo pagamento e/ou sobrecarga de trabalho dessa equipe, levando a atrasos no pagamento ao contratado, com consequentes:

a) suspensão da execução do contrato por parte do contratado (Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso II) e prejuízos decorrentes (p. ex., formação de reputação de mal pagador com relação à organização pública contratante); ou

b) no caso de atraso superior a dois meses, extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso IV) e ressarcimento ao contratado pelos prejuízos regularmente comprovados (quando não decorrer de culpa exclusiva da Administração - Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º).

Urgência em receber o objeto contratado por parte do contratante e pressões por parte do contratado, levando ao pagamento antecipado não previsto no edital de licitação, com consequente ilegalidade por afronta ao art. 145 da Lei 14.133/2021, responsabilização dos agentes públicos envolvidos e potencialização do risco de não recebimento do objeto.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 417 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Diretrizes

Vídeo explicativo (ordem cronológica)

AGU, MGI

Fonte: Elaboração própria.

6.1.8. Infrações e sanções administrativas - contratado

As infrações relacionadas ao processo de gestão do contrato são as seguintes[1339]:

a) dar causa à inexecução parcial do contrato;

b) dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

c) dar causa à inexecução total do contrato;

d) ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

e) prestar declaração falsa durante a execução do contrato;

f) praticar ato fraudulento na execução do contrato;

g) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; e

h) praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção, vide Quadro 419). Nesse caso, as infrações devem ser apuradas de forma conjunta, em um mesmo processo, sob o rito procedimental e autoridade competente previstos na Lei Anticorrupção[1340].

O quadro a seguir resume as sanções aplicáveis a cada uma dessas infrações.

Quadro 418 - Infrações relacionadas à gestão do contrato

Infrações

Sanções aplicáveis

• dar causa à inexecução parcial do contrato (art. 155, inciso I)

advertência (art. 156, inciso I e § 2º)

cumulativamente com multa (art. 156, inciso II, §§ 3º e 7º)

• dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo (art. 155, inciso II)

• dar causa à inexecução total do contrato (art. 155, inciso III)

• ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado (art. 155, inciso VII, e art. 162)

impedimento de licitar e contratar (art. 156, inciso III e § 4º) no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de três anos

cumulativamente com multa (art. 156, inciso II, §§ 3º e 7º)

ou declaração de inidoneidade, quando a infração justificar imposição de penalidade mais grave que o impedimento de licitar e contratar, que impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos (art. 156, inciso IV e § 5º)

cumulativamente com multa (art. 156, inciso II, §§ 3º e 7º)

o caso de atraso injustificado da execução do objeto, a multa será moratória (art. 162)

• prestar declaração falsa durante a execução do contrato (art. 155, inciso VIII)

• praticar ato fraudulento na execução do contrato (art. 155, inciso IX)

• comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza (art. 155, inciso X)

• praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/2013 (art. 155, inciso XII)

declaração de inidoneidade para licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção (art. 156, inciso IV e § 5º)

cumulativamente com multa (art. 156, inciso II, §§ 3º e 7º)

Fonte: Elaboração própria.

Para a aplicação dessas sanções, a Administração deve considerar os seguintes fatores[1341]:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Da decisão proferida, cabe recurso de acordo com os arts. 166 e 167 da Lei 14.133/2021 em relação à advertência, à multa e ao impedimento de licitar e contratar. Em relação à declaração de inidoneidade, cabe pedido de reconsideração. Tanto o recurso quanto o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que haja uma decisão final da autoridade competente[1342].

O impedimento de licitar e contratar impede o infrator de participar de licitações ou contratar com a Administração Pública direta e indireta do ente federativo que aplicou a sanção, pelo prazo máximo de três anos[1343].

A declaração de inidoneidade impede o infrator de participar de licitações ou contratar com a Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos[1344]. Essa sanção requer análise jurídica prévia e, em relação à competência para a sua aplicação, a Lei estabelece que:

Art. 156 [...]

§ 6º [...]

I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento. (Grifo nosso)

Ambas as sanções devem ser precedidas de um processo de responsabilização, conduzido por uma comissão especial composta por dois ou mais servidores estáveis[1345]. Caso o contratante não tenha servidores estatutários em seu quadro funcional, a comissão processante deve ser composta por empregados públicos dos quadros permanentes, preferencialmente com pelo menos três anos de serviço na organização[1346].

A Lei estabelece que, no processo de responsabilização, o contratado deve ter um prazo de quinze dias úteis, a partir da data de intimação, para apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretende produzir. Caso eventual pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão seja deferido, o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de quinze dias úteis a partir da data da intimação[1347].

O prazo prescricional para aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade é de cinco anos a partir da ciência da infração pela Administração[1348]. A prescrição é interrompida[1349] pela instauração do processo de responsabilização, ou suspensa pela celebração de um acordo de leniência ou por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa[1350].

As sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade podem resultar na extinção imediata do contrato pela organização que aplicou a penalidade.

Além disso, ambas as restrições podem não afetar contratos em andamento celebrados com o contratante antes da aplicação da penalidade, comprometendo apenas os futuros contratos ou as renovações contratuais[1351] (efeito ex nunc).

Contudo, a ausência do efeito rescisório automático não impede a Administração, no uso do seu poder discricionário, rescindir os contratos em andamento, nos casos previstos em lei.

Quanto à multa compensatória (de caráter sancionatório), deve ser calculada de acordo com o previsto em edital ou contrato e não pode ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Para aplicar a multa, a Administração deve dar ao interessado a oportunidade de se defender no prazo de quinze dias úteis a partir da data de sua intimação[1352].

No caso de atraso injustificado na execução do objeto, a multa será moratória e deve ser calculada e aplicada de acordo com o previsto no edital ou contrato. A aplicação de multa de mora não impede que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas na Lei[1353].

Caso a multa aplicada e as indenizações cabíveis sejam superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente[1354].

A Administração deve atualizar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep) no prazo máximo de quinze dias úteis a partir da data de aplicação da sanção[1355]. Ambos os cadastros poderão ser acessados por meio do Portal Nacional de Compras Públicas[1356]. É importante mencionar que quem admitir à licitação ou contratar empresa ou profissional cuja declaração de inidoneidade esteja vigente pode ser responsabilizado na esfera penal[1357].

A Lei 14.133/2021 permite a reabilitação do contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos os seguintes requisitos, cumulativamente[1358]:

a) reparação integral do dano causado à Administração Pública;

b) pagamento da multa;

c) transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;

d) cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; e

e) análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos anteriores.

Para sanções por prestar declaração falsa ou por praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei 12.846/2013, a Lei 14.133/2021 exige, como condição de reabilitação do contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade[1359].

A aplicação das sanções não exclui a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública[1360]. Além disso, a Administração pode extinguir unilateralmente o contrato nas hipóteses previstas no art. 137 da Lei 14.133/2021, sem prejuízo da aplicação de penalidades.

A Lei permite a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos das sanções aplicadas a pessoas jurídicas aos seus administradores e sócios com poderes de administração, bem como às empresas sucessoras ou às controladas ou coligadas, de fato ou de direito, com o sancionado[1361].

A desconsideração da personalidade é permitida apenas quando comprovado que a pessoa jurídica foi utilizada para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos ou para provocar confusão patrimonial[1362]. Em todos os casos, devem ser observados o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia[1363].

Quadro 419 - Referências normativas para infrações e sanções administrativas

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato; [...]

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; [...]

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:

I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.

§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo.

§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.

§ 9º A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.

Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso II do caput do art. 156 desta Lei, será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação.

Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.

§ 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.

§ 2º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

§ 3º Serão indeferidas pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.

§ 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:

I - interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo;

II - suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013;

III - suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

Art. 159. Os atos previstos como infrações administrativas nesta Lei ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na referida Lei.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

Art. 161. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal.

Parágrafo único. Para fins de aplicação das sanções previstas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 156 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.

Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.

Parágrafo único. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas nesta Lei.

Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:

I - reparação integral do dano causado à Administração Pública;

II - pagamento da multa;

III - transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;

IV - cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;

V - análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.

Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. [...]

Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.

Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias. [...]

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

"CAPÍTULO II-B

DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS [...]

Contratação inidônea

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

Lei 12.846/2013

Art. 5º Constituem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

§ 1º Considera-se Administração Pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à Administração Pública estrangeira as organizações públicas internacionais.

§ 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. [...]

Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. [...]

Art. 17. A Administração Pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.

Lei 10.406/2002 (Código Civil)

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Lei 9.784/1999

Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. [...]

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...]

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. [...]

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a Administração Pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal)

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Decreto 11.246/2022

Art. 21. Caberá ao gestor do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial: [...]

X - tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão de que trata o art. 158 da Lei nº 14.133, de 2021, ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 19. O Modelo de Gestão do Contrato descreverá como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade, observando, quando possível: [...]

IV - definição clara e detalhada das sanções administrativas, de acordo com os arts. 155 a 163 da Lei nº 14.133, de 2021, observando:

a) vinculação aos termos contratuais;

b) proporcionalidade das sanções previstas ao grau do prejuízo causado pelo descumprimento das respectivas obrigações;

c) as situações em que advertências serão aplicadas;

d) as situações em que as multas serão aplicadas, com seus percentuais correspondentes, que obedecerão a uma escala gradual para as sanções recorrentes;

e) as situações em que o contrato será rescindido por parte da Administração devido ao não atendimento de termos contratuais, da recorrência de aplicação de multas ou outros motivos;

f) as situações em que o contratado terá suspensa a participação em licitações e impedimento para contratar com a Administração; e

g) as situações em que o contratado será declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração, conforme previsto em Lei;

V - procedimentos para o pagamento, descontados os valores oriundos da aplicação de eventuais glosas ou sanções. [...]

Art. 33. O monitoramento da execução deverá observar o disposto no Modelo de Gestão do Contrato e consiste em:

I - a cargo do Gestor do Contrato: [...]

i) tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções; [...]

m) encaminhar a indicação de glosas e sanções para a Área Administrativa; [...]

7.4. A Equipe de Planejamento da Contratação deve garantir que o contrato contenha sanções administrativas pelo descumprimento de cada um dos requisitos de segurança da informação e de privacidade que forem especificados.

IN - Seges/MP 5/2017

Das Sanções

Art. 68. Identificada a infração ao contrato, inclusive quanto à inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia, o órgão ou entidade deverá providenciar a autuação de procedimento administrativo específico para aplicação de sanções à contratada e a consequente rescisão contratual, se for o caso, de acordo com as regras previstas no ato convocatório, na legislação correlata e nas orientações estabelecidas em normativo interno do órgão ou entidade, quando houver, podendo utilizar como referência os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. [...]

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR) [...]

2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento: [...]

1. as adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará ao redimensionamento no pagamento e às sanções legais, se for o caso; [...]

j) Definir as sanções, glosas e condições para rescisão contratual, devidamente justificadas e os respectivos procedimentos para aplicação, utilizando como referencial os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral da União, bem como às seguintes diretrizes:

j.1. relacionar as sanções previstas nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, conforme o caso, às obrigações do contratado estabelecidas no modelo de execução do objeto;

j.2. definir o rigor das sanções de que trata o subitem j.1, de modo que sejam proporcionais ao prejuízo causado pela desconformidade; [...]

Portaria - TCU 127/2023

Dispõe sobre o processo de apuração de responsabilidade e aplicação de sanções em licitações e contratos administrativos no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU).

IN - CNJ 94/2023

Dispõe sobre o procedimento de apuração e aplicação de penalidades às empresas participantes de licitação e às contratadas pelo Conselho Nacional de Justiça.

Enunciado - CJF 36/2023

Os limites previstos no art. 156, § 3º, da Lei n. 14.133/2021 deverão ser analisados em

conjunto com o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 15/2022

Dispõe sobre o processo administrativo sancionatório e a dosimetria na aplicação de penalidades decorrentes da prática de infrações definidas no art. 155 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito do Senado Federal. [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 420 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 309/2023- TCU - Plenário

[Enunciado] Reconhecidas a primazia e a efetiva utilidade do acordo de leniência para o exercício da competência do TCU, em razão das informações e provas trazidas à jurisdição de contas, pode o Tribunal - em observância à coerência e à unidade da atuação estatal e com fundamento nos arts. 16 e 17 da Lei 12.846/2013 e no art. 4º, caput e § 2º, da Lei 12.850/2013, aplicados por analogia - deixar de declarar a inidoneidade da empresa leniente para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992).

Acórdão 2146/2022-TCU - Plenário

[Enunciado] A não instauração de processo administrativo com vistas à aplicação de penalidade ao licitante que deixa de entregar a documentação de habilitação exigida no edital do pregão contraria o art. 7º da Lei 10.520/2002 e o art. 49, inciso II, do Decreto 10.024/2019.

Acórdão 1890/2022- TCU - Plenário

[Enunciado] A declaração de inidoneidade imposta pelo TCU a determinada empresa (art. 46 da Lei 8.443/1992) pode ser estendida a outra de propriedade dos mesmos sócios quando restar demonstrado ter sido esta constituída com o propósito de burlar a sanção, ainda que a constituição da segunda empresa tenha ocorrido antes da aplicação da penalidade à primeira.

Acórdão 675/2022-TCU - Plenário

[Enunciado] O atraso injustificado na execução de obras públicas é ocorrência grave, de maneira que o órgão ou a entidade contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei, não se tratando de decisão discricionária da Administração.

Acórdão 8987/2020-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Quando o vínculo entre a Administração Pública e o particular deriva de um contrato, a responsabilidade é prioritariamente da pessoa jurídico contratado, por ter sido ela que se obrigou perante o Estado, não podendo o TCU atribuir a obrigação de indenizar às pessoas físicas que assinaram o termo contratual ou praticaram atos relacionados à avença na condição de representantes do contratado; salvo em hipóteses excepcionais relativas a conluios, abuso de direito ou prática de atos ilegais ou contrários às normas constitutivas ou regulamentares da entidade contratada, situações em que se aplica a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar sócios ou administradores

Acórdão 2537/2020-TCU-Plenário

[Voto] A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc, ou seja, não enseja a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas com a Administração Pública, pois tal medida nem sempre é a solução mais adequada para o Poder Público. Dependendo da natureza dos serviços pactuados, não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório.

Assim, caberia aos órgãos e entidades contratantes da empresa declarada inidônea avaliar, no âmbito de suas autonomias, a necessidade de adoção de medidas administrativas com vistas a eventuais rescisões, caso julgadas necessárias, cumpridas as formalidades legais para tanto.

Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas, "a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93." (MS 13.964/DF - 2008 do Superior Tribunal de Justiça e Acórdão 1340/2011-TCU-Plenário)

Não obstante o exposto, considero que, em relação às licitações pelo Sistema de Registro de Preços, uma vez transitado em julgado o acórdão que aplicou a penalidade estampada no art. 46 da Lei 8.443/1992, não há que admitir a assinatura de novos contratos ou a emissão de novos empenhos em favor da empresa sancionada após este momento, como pretende a recorrente.

Acórdão 1246/2020-TCU-Plenário

[Voto] 81. Consoante a jurisprudência desta Corte de Contas, a declaração de inidoneidade, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade (v.g. Acórdão 432/2014-Plenário).

82. Todavia, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas, "a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93." (MS 13.964/DF - 2008 do Superior Tribunal de Justiça e Acórdão TCU 1.340/2011 - Plenário).

83. Sob esse aspecto, cabe consignar que o art. 55 da Lei 8.666/1993 assim dispõe:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. ...

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;"

84. Embora a norma fale em motivo para rescisão do contrato, por certo aplica-se às hipóteses de prorrogação contratual. Ou seja, se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a vigência da contratação, deve, por consequência, deter essa condição quando da prorrogação contratual.

85. Não olvido que as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para participar do certame. Entretanto, como as sanções de inidoneidade para licitar igualmente decorrem de normas legais, há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de habilitação.

86. Em assim sendo, não caberia a prorrogação contratual de sociedade empresária que venha a ser declarada inidônea durante a contratação, pois a contratada deixou de atender os requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993.

87. Ou seja, os efeitos da declaração de inidoneidade se projetam pra o futuro, mas arrolam todos os envolvidos na fraude. Há, pois, uma contaminação dos efeitos da sanção a todos os partícipes da fraude em questão. Justifica-se, portanto, a determinação para que não ocorra a prorrogação do contrato.

88. Mesmo que assim não fosse, cabe registrar que a empresa não possui direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de direito (v.g. Acórdão 214/2017 - Plenário).

89. Desta feita, cabe ser indagado em que medida o interesse público estaria atendido com a prorrogação de um contrato firmado com uma empresa declarada inidônea pela própria administração. Embora, o preço praticado possa ser considerado razoável, há de se convir que a prorrogação, ao atenuar os efeitos da pena, retiraria ao menos parcialmente os efeitos preventivos que se espera da condenação.

90. Desta feita, quer por disposição legal quer por ausência de interesse público, entendo pertinente a realização de determinação ao órgão para que se abstenha de prorrogar o contrato em tela.

Acórdão 534/2020-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018) .

Acórdão 2784/2019-TCU-Plenário

9.2. determinar ao [omissis], com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que adote providências quanto ao item a seguir, e informe ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência deste Acórdão, as medidas adotadas e os resultados obtidos:

9.2.1. com fundamento no art. 7º da Lei 10.520/2002 e nos Acórdãos 1.280/2007-TCU-Plenário e 754/2015-TCU-Plenário, autue processo administrativo, caso já não tenha feito, para apuração de possíveis condutas faltosas por parte da [omissis] em apresentar garantia contratual inválida no Contrato [omissis];

Acórdão 14160/2018-TCU-Primeira Câmara

1.7.5. dar ciência ao [omissis] sobre as seguintes falhas, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

1.7.5.1. ausência de tempestividade na conclusão dos processos de infração e aplicação de penalidades, que pode ser interpretada como negligência e tornar inócuos os aludidos procedimentos administrativos, contrariando o princípio da eficiência expresso no caput do art. 37 da Constituição Federal e do art. 2º da Lei 9.784/1999 (...)

Acórdão 472/2017-TCU-Plenário

1.7. Determinar à [omissis] que, em relação ao Pregão Eletrônico [omissis]:

1.7.1. promova alteração na minuta contratual quanto aos critérios adotados para aplicação de multa à futura contratada, em caso de atrasos na solução dos atendimentos, de forma que passem a guardar razoabilidade e proporcionalidade com o quantitativo de serviços prestados em cada período de apuração;

Acórdão 557/2016-TCU-Plenário

9.1. recomendar ao [omissis], com fundamento no inc. I do art. 43 da Lei 8.443/1992 c/c o inc. III do art. 250 do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria de seu sistema de controle interno: [...]

9.1.25.5. prever, no edital de pregão, cláusulas de penalidades específicas para cada conduta que possa se enquadrar no contido na Lei 10.520/2002, art. 7º, observando os princípios da proporcionalidade e prudência

Acórdão 2714/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] O atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, sendo cabível, quando a Administração dá causa ao descumprimento dos prazos, a apuração de responsabilidades dos gestores. Nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei.

Acórdão 2158/2015-TCU-Plenário

[Relatório] 265. A Administração Pública deve necessariamente aplicar a sanção administrativa nos casos de infrações a normas legais e contratuais, pois se trata de interesse público indisponível, sendo inclusive ato ilegal e de improbidade não levar a cabo processo de punição de contratados que venham a infringir as regras contratuais. A sanção deve ser proporcional ao ato cometido, na medida necessária para se atender e preservar o interesse público.

266. Sobre o tema, assim já se manifestou o TCU:

9.3.2 doravante, diante do atraso injustificável no ritmo das obras, proceda às penalidades previstas nas cláusulas contratuais avençadas; (Acórdão 257/2010-TCU-Plenário).

A falta de tempestividade na aplicação de penalidades contratuais o contratado, em vista do atraso injustificado na entrega do objeto contratado, pode ser relevada quando não restar configurada a inércia por parte dos setores competentes da entidade contratante. (Acórdão 56/2007-TCU-Plenário - Sumário).

Acórdão 754/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal.

Acórdão 1831/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] O abuso da personalidade jurídica evidenciado a partir de fatos como (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora permitem a desconsideração da personalidade jurídica desta última para estender a ela os efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à primeira, já que evidenciado o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea, sob nova denominação.

Acórdão 2916/2013-TCU - Plenário

[Enunciado] O não cumprimento do contrato enseja aplicação das sanções previstas à empresa contratada, não se tratando de decisão discricionária dos gestores.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça buscas pelos seguintes termos individualmente (não utilize aspas): "sanção; desconsideração da personalidade jurídica. Os resultados das buscas podem ser filtrados por área "contrato administrativo".

* Não é recomendável buscar por todos os termos numa só pesquisa.

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", tema "sanção administrativa".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "responsabilidade", tema "contrato administrativo".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "responsabilidade", tema "declaração de inidoneidade".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 421 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de capacidade técnica das comissões processantes, falta de clareza acerca das responsabilidades e dos procedimentos para condução dos processos administrativos com vistas à apuração de infrações relacionadas à execução do contrato, e normas pertinentes para condução desses processos estão esparsas, levando à não instauração dos processos ou à instrução dos processos sem os elementos mínimos necessários à validade (p. ex., estabelecimento da conduta, tipificação, nexo de causalidade, culpabilidade, provas, garantia de contraditório e ampla defesa), com consequente nulidade dos procedimentos, quando aplicados, impossibilidade de sancionar o contratado pelas infrações cometidas, sensação de impunidade, e ambiente propício à recorrência de irregularidades na execução do contrato.

Falta de previsão de sanções específicas para obrigações relevantes do contrato, juntamente com a ausência de definição clara da irregularidade, da forma de cálculo da sanção e das evidências necessárias para a penalização, levando à dificuldade de identificar o desvio a ser sancionado, de determinar o prejuízo causado e de calcular a sanção proporcional a ele, com consequente dificuldade para aplicar sanções que contribuam para trazer o contrato à normalidade, ou até mesmo a anulação das sanções aplicadas.

Falta de consideração da dosimetria na aplicação de sanções (Lei 14.133/2021, art. 156, § 1º: natureza e a gravidade da infração, peculiaridades do caso concreto, circunstâncias agravantes ou atenuantes, danos), levando à falta de proporcionalidade e de razoabilidade da decisão, com consequentes questionamentos e anulação das sanções.

Falta de atualização ou atualização intempestiva do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), levando à falta de publicidade da sanção aplicada e à ilegalidade por afronta ao art. 161 da Lei 14.133/2021, com consequente ineficácia da sanção e participação indevida em licitações e/ou contratação, por outras organizações públicas, de empresa com restrições.

Desconhecimento, por parte dos responsáveis pela fiscalização e gestão do contrato, bem como do contratado, das sanções que podem ser aplicadas, levando à execução contratual com aplicação intempestiva de sanções ou sem aplicação de sanções, com consequente não atendimento da necessidade da contratação, atritos entre as partes e contratações reiteradas de empresas que não entregam os objetos contratados adequadamente, pois não apresentam registros que as desabonem.

Fonte: Elaboração própria.

Quadro 422 - Modelos

Assunto

Modelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controle

OGS

Responsabilização de pessoas jurídicas na Lei Anticorrupção

Manual de Responsabilização de Entes Privados

CGU

Dosimetria na aplicação de sanções

Sugestão de Escalonamento das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

CGU

Fonte: Elaboração própria.

6.1.9. Meios alternativos de resolução de controvérsias

A Lei 14.133/2021 permite o uso de métodos alternativos para solucionar controvérsias na execução de contratos administrativos. Entre esses métodos estão a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (dispute board) e a arbitragem. O objetivo é evitar a necessidade de recorrer ao processo judicial, proporcionando assim uma resolução mais ágil e eficiente dos impasses[1364].

Os meios alternativos podem ser adotados para as controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, a exemplo das questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

A conciliação e a mediação são métodos de solução consensual de conflitos. Nesses métodos, as partes envolvidas escolhem um terceiro imparcial para facilitar o diálogo e ajudar a resolver a controvérsia. O mediador e o conciliador não possuem poder decisório, mas buscam solucionar o conflito por meio do consenso entre as partes[1365].

Embora sejam processos parecidos, existem algumas diferenças entre a conciliação e a mediação. A conciliação é mais adequada para casos em que as partes não têm um vínculo anterior, pois o conciliador se concentra mais em resolver o problema, podendo sugerir alternativas de acordo. A mediação, por outro lado, é mais indicada para casos em que as partes têm uma relação anterior, pois o mediador se foca mais em restaurar o diálogo, ajudando as partes a compreenderem melhor as necessidades e interesses de cada uma e a encontrarem, por si mesmas, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos[1366].

A arbitragem é meio para solução de litígios em que as partes concordam em se submeter à decisão de um ou mais árbitros, em vez de recorrer ao Poder Judiciário. A sentença arbitral é, portanto, impositiva para as partes[1367]. A sentença arbitral somente pode ser declarada nula pelo Poder Judiciário caso apresente algum dos vícios insanáveis dispostos no art. 32 da Lei 9.307/1996[1368]. Caso a Justiça declare nula uma sentença arbitral, determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral[1369].

A arbitragem envolvendo a Administração Pública deve ser sempre de direito, ou seja, a decisão deve ser fundamentada na legislação aplicável ao caso concreto. É proibida a arbitragem por equidade, que utiliza critérios subjetivos, baseados no conhecimento dos árbitros. Além disso, deve ser dada publicidade ao procedimento arbitral[1370].

Quanto ao comitê de resolução de disputas, trata-se de colegiado composto por especialistas independentes em relação às partes, com conhecimento reconhecido na área do objeto do contrato. É nomeado para atuar durante toda a execução do contrato e pode ter poderes decisórios, ou atuar apenas como consultor ou de forma híbrida, dependendo dos poderes concedidos pelas partes[1371].

A Lei 14.133/2021 dispõe que o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas deve observar critérios isonômicos, técnicos e transparentes[1372].

Mesmo que não estejam previstos no contrato, as partes podem propor termo aditivo que permita o uso de meios alternativos para resolver controvérsias[1373]. No caso da arbitragem, poderão firmar, depois da contratação, o compromisso arbitral.

No caso da arbitragem[1374], a previsão em contrato é feita por meio de cláusula compromissória, que pode detalhar as regras para a instituição do procedimento arbitral (cláusula cheia), ou não detalhar (cláusula vazia). Se as partes optarem por detalhar as condições de arbitragem, podem definir suas próprias regras (arbitragem ad hoc) ou indicar as regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada (arbitragem institucional) [1375].

Por fim, vale comentar que o Decreto 10.025/2019 dispôs sobre o uso da arbitragem para dirimir litígios que envolvam a Administração Pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, regulamentando o inciso XVI do caput do art. 35 da Lei 10.233/2001, o § 1º do art. 62 da Lei 12.815/2013, e o § 5º do art. 31 da Lei 13.448/2017.

Quadro 423 - Referências normativas para meios alternativos de resolução de controvérsias

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.

Art. 153. Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias.

Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.

Lei 13.140/2015

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. [...]

Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:

I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; [...]

§ 5º Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil)

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. [...]

§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Lei 9.307/1996

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) [...]

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3º A arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

Recomendação - CNJ 140/2023

Recomenda e regulamenta a adoção de métodos de resolução consensual de conflitos pela Administração Pública dos órgãos do Poder Judiciário em controvérsias oriundas de contratos administrativos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 424 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1333/2022-TCU-Plenário

[Voto] Quanto à previsão de arbitragem e mediação para solução de conflitos contratuais, a jurisprudência do TCU indica que é lícita a utilização de câmaras privadas de arbitragem para a solução de conflitos em contratos de concessão. Todavia, esses mecanismos não afastam o exercício do controle externo sobre a regular aplicação de recursos públicos, a exemplo dos Acórdão 3160/2020-TCU-Plenário e 1.760/2016-TCU-Plenário, ambos de minha relatoria. No presente caso, não se tratava de litígio entre contratada e contratante, conforme frisou a unidade instrutiva.

Acórdão 3160/2020-TCU-Plenário

[Voto] 9. Como bem definiu a unidade técnica, a arbitragem é um instrumento de política pública que tem o efeito de aumentar a segurança jurídica e melhorar o ambiente institucional da desestatização da infraestrutura. O instituto é apto a enfrentar o problema da excessiva judicialização dos contratos de concessão, sendo um meio alternativo de composição de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, no qual as partes, por meio de um árbitro por elas escolhido, comprometem-se a cumprir fielmente a decisão arbitral, abstendo-se de submeter o assunto ao Poder Judiciário. [...]

21. Nesse contexto, pertinente a ponderação feita pela SeinfraPortoFerrovia no sentido de que a Administração deve ter a liberdade de poder avaliar tecnicamente qual o método adequado para determinados litígios, pois há casos em que a complexidade envolvida é tão grande que é razoável deixar margem de liberdade para se escolher entre uma câmara pública ou uma privada, especializada na questão.

22. Ressalto que a seleção indistinta de umas das câmaras credenciadas, públicas ou privadas, sempre por acordo entre as partes envolvidas, atende ao princípio da consensualidade e da imparcialidade, próprios do instituto da arbitragem.

23. Como asseverou Flávio Amaral Garcia, procurador do estado do Rio de Janeiro e professor da Fundação Getúlio Vargas, na escolha da câmara arbitral, há que se "levar em consideração, dentre outros fatores, a tradição e respeitabilidade da Câmara Arbitral, a sua especialização, a lista dos árbitros disponíveis, a qualidade do seu regulamento, os custos do processo, a localização da sede e outros critérios ou parâmetros que venham a ser fixados nos respectivos atos normativos". Arremata o autor que a escolha seria fundamentalmente consensual: "Consensualidade pressupõe discricionariedade. Discricionariedade pressupõe razoabilidade, transparência e motivação. Não devemos temer estas ideias, mas conformá-las com equilíbrio e moderação". [...]

28. Aspecto importante a realçar é que, quando está envolvido ente público, por princípio constitucional e por estar positivado na Lei de Arbitragem, o processo arbitral, como regra geral, sempre deverá respeitar o princípio da publicidade, com respeito à transparência. Nessa seara, o sigilo não foi previsto como princípio da arbitragem, em contraposição à tradição do instituto.

29. Desse modo, deve ser divulgada a existência de arbitragem com a Administração Pública, com a identificação das partes, do objeto, dos principais atos (convenção arbitral, termo arbitral, a íntegra da sentença arbitral e o relatório do desenrolar da arbitragem) e das despesas que o erário teve com o processo (honorários de árbitros, verbas de sucumbência, custas da câmara arbitral e despesas periciais).

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, consulte o termo "arbitragem".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 425 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de avaliação sobre a conveniência, os custos e os benefícios de usar meios alternativos para resolver conflitos e sobre qual meio escolher, levando à:

a) inclusão de cláusula contratual para utilização de meio alternativo sem que haja real necessidade no caso concreto, com consequentes gastos desnecessários com contratação de arbitragem ou com comitê de resolução de disputas, onerando injustificadamente a execução do contrato;

b) ausência de previsão, no edital e no contrato, de um meio alternativo ou das regras para usá-lo, com consequentes atrasos na solução de conflitos, e necessidade de aditivo para autorizar o uso do meio alternativo.

Inclusão de cláusula compromissória na minuta do contrato sem estabelecer as regras para a instituição da arbitragem, levando a diferenças de entendimentos e expectativas entre as partes para a realização da arbitragem, com consequente atraso ou impossibilidade de instauração da arbitragem e, portanto, da solução da controvérsia e/ou necessidade de entrar com uma ação judicial para definir as condições da arbitragem ou para resolver em definitivo a controvérsia.

Inclusão de cláusula compromissória na minuta do contrato com opção de arbitragem ad hoc (em vez da arbitragem institucional), levando à insegurança para instaurar o processo arbitral quando se fizer necessário, com consequente atraso ou impossibilidade de instauração da arbitragem e, portanto, da solução da controvérsia e/ou necessidade de entrar com uma ação judicial para definir as condições da arbitragem ou para resolver em definitivo a controvérsia.

Fonte: Elaboração própria com base em Oliveira, 2022, item 4.5; e Sarai et al, 2022, p. 1.386.

6.2. Alteração do contrato

Os contratos administrativos podem ser alterados nas hipóteses previstas no art. 124 da Lei 14.133/2021. As alterações podem ser unilaterais, quando feitas pela Administração sem a necessidade de prévia anuência do contratado, ou consensuais, por acordo entre as partes.

As alterações contratuais devem ser formalizadas por meio de termos aditivos, que podem ter formato eletrônico e requerem prévia análise jurídica[1376]. Esses termos devem ser divulgados no sítio eletrônico oficial da organização e no Portal Nacional de Compras Públicas [1377]. Ademais, as justificativas para as alterações devem ser registradas nos autos do processo da execução contratual[1378].

A formalização do termo aditivo, devidamente publicado no PNCP, é condição necessária para que o contratado execute as prestações determinadas pela Administração. No entanto, em casos excepcionais, quando há necessidade justificada de antecipação de seus efeitos, o contratado pode executar as prestações antes do aditamento. Nessa hipótese, a formalização do termo aditivo deve ocorrer no prazo máximo de um mês[1379].

É importante ressaltar que, nessa hipótese de antecipação de efeitos, a autorização para o início da prestação pelo contratado, com a alteração promovida, deve ser formal, ainda que a elaboração e a assinatura do termo aditivo ocorram posteriormente.

A título de exemplo, no âmbito administrativo do TCU, a Portaria TCU 122/2023 estabeleceu que, na hipótese de antecipação de efeitos da alteração contratual, a autorização para o início da prestação acrescida ou suprimida deve ser formal e devidamente registrada no processo de fiscalização, liquidação e pagamento, postergando-se a formalização do aditivo em até um mês contado dessa autorização[1380].

A Lei 14.133/2021 dispõe que registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações[1381]:

a) variação do valor contratual decorrente de reajuste ou repactuação de preços previstos no próprio contrato;

b) atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;

c) alterações na razão ou na denominação social do contratado;

d) empenho de dotações orçamentárias.

Em regra, a Lei proíbe a alteração dos valores contratuais nas hipóteses de contratação integrada (quando o contratado é responsável por elaborar os projetos básico e executivo) ou semi-integrada (quando o contratado elabora o projeto executivo e pode alterar o projeto básico utilizado na licitação, desde que a Administração aprove) [1382]. Para essas hipóteses, admite-se a alteração dos valores apenas nas seguintes situações:

a) para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior[1383];

b) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites, para acréscimos e supressões, de até 25% do valor inicial atualizado do contrato para obras e serviços de engenharia e, no caso de reforma de edifício, de até 50% para acréscimos[1384];

c) por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas, nos termos do § 5º do art. 46 da Lei 14.133/2021, o qual dispõe que:

Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico.

d) por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração[1385].

Não se admite modificação do contrato, ainda que por acordo entre as partes, que importe transfiguração do objeto da contratação ou acarrete frustração aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade de licitação[1386].

Em caso de necessidade de alteração de contrato de obras e serviços de engenharia devido a falhas de projeto, a responsabilidade do responsável técnico deve ser apurada e as medidas necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração devem ser adotadas[1387].

A Administração deve decidir de forma explícita sobre todos os pedidos de alteração contratual. A menos que haja uma lei ou uma cláusula contratual que defina um prazo diferente, a decisão deve ser tomada em um mês, após a conclusão da instrução do requerimento, podendo ser prorrogado por mais um mês, desde que motivadamente[1388].

A seguir, estão comentadas cada uma das hipóteses de alteração contratual previstas na Lei 14.133/2021, com os respectivos quadros de referências normativas, de jurisprudência (quando existente, ainda que sob a égide da legislação anterior) e de riscos relacionados aos temas abordados.

Quadro 426 - Referências normativas para a alteração do contrato administrativo

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. [...]

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. [...]

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: [...]

§ 2º O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações: [...]

V - contratos e termos aditivos; [...]

Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. [...]

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...]

§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração. [...]

Art. 132. A formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês.

Art. 133. Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a alteração dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos:

I - para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior;

II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei;

III - por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas, nos termos do § 5º do art. 46 desta Lei;

IV - por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração. [...]

Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:

I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;

II - atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;

III - alterações na razão ou na denominação social do contratado;

IV - empenho de dotações orçamentárias.

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria. [...]

CAPÍTULO IV

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Seção V

Das Alterações dos Contratos [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 427 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 831/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] Na execução de contratos, eventuais alterações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fiquem adequadamente consignadas as justificativas das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve estar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações, vedada a utilização de quaisquer justificativas genéricas.

Acórdão 1057/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] O art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as minutas de editais e contratos devem ser examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, também se aplica aos termos aditivos, pois são ajustes aos contratos.

Acórdão 2619/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] As modificações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.

Acórdão 170/2018-TCU-Plenário

[Enunciado] As alterações contratuais devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, nos quais reste caracterizada a superveniência dos fatos motivadores das alterações em relação à época da licitação.

Acórdão 3053/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual.

Acórdão 7487/2015-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A utilização de apostilamento não supre a exigência legal de formalização de termo aditivo para alterações quantitativas e qualitativas de objeto (artigos 60 e 61 da Lei 8.666/1993), servindo apenas para fazer constar reajustes do valor do contrato ou para assentamento de medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 2714/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Na execução de contratos, eventuais alterações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fiquem adequadamente consignadas as justificativas das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve estar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações, vedada a utilização de quaisquer justificativas genéricas.

Acórdão 1227/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "aditivo", subtema "requisito".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "aditivo", subtema "contratação integrada".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "contrato verbal".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 428 - Riscos relacionados

Riscos

Entendimento equivocado de que adiar a formalização do aditivo, na hipótese prevista no art. 132 da Lei 14.133/2021, permite que a Administração solicite alterações contratuais de forma verbal ou informal ao contratado, levando a Administração a solicitar alterações contratuais sem qualquer tipo de registro dessas solicitações, com consequente ausência de garantias na execução dessas prestações, insegurança jurídica tanto para o fiscal do contrato quanto para o contratado e dificuldade de responsabilizar o contratado em caso de desconformidades na execução.

Receio do gestor de que, ao autorizar a alteração contratual antes de formalizar o termo aditivo, possa ser responsabilizado por antecipar os efeitos dessa alteração, mesmo que haja urgência na sua execução (Lei 14.133/2021, art. 132), levando-o a não autorizar a alteração, enquanto aguarda o tempo necessário para formalizar o termo aditivo, com consequente dano irreparável ao interesse coletivo, além da dupla responsabilização do gestor pela inércia administrativa e pelos danos dela decorrentes.

Falta de capacidade técnica dos responsáveis pela fiscalização/gestão do contrato, levando ao acolhimento de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro ou de outras solicitações em favor do contratado relacionados a supostos erros no projeto básico em contratações integradas ou semi-integradas, com consequentes aditivos contratuais irregulares (violação ao arts. 22, § 4º, e 46, § 3º, da Lei 14.133/2021, que estabelecem a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao desenvolvimento do projeto básico) e prejuízos à Administração, ou questionamentos e paralisação da execução contratual.

Fonte: Elaboração própria.

6.2.1. Unilateral

A Administração tem o poder de alterar unilateralmente os contratos administrativos, desde que essa alteração seja decorrente de um fato ocorrido ou conhecido após a contratação e que seja para melhor adequação às finalidades de interesse público[1389].

No entanto, como se trata de uma cláusula exorbitante, deve ser usada com cautela e sempre acompanhada da justificativa[1390]. A Administração não deve banalizar o uso dessa prerrogativa, de modo a se eximir do seu dever de realizar um planejamento adequado da contratação, especialmente no que diz respeito às estimativas de quantidades a serem contratadas. Recomenda-se, por oportuno, a leitura do item 4.1.4 deste manual e do item 8.6.5.1 da Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023[1391].

A alteração unilateral pode ser[1392]:

a) qualitativa, quando a Administração necessitar modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou

b) quantitativa, quando for necessária a modificação do valor do contrato em razão de acréscimo ou diminuição nas quantidades dos itens contratados.

As alterações contratuais, tanto quantitativas quanto qualitativas, devem respeitar os limites estabelecidos nos arts. 125 e 126 da Lei 14.133/2021. Isso significa que elas não podem transfigurar o objeto da contratação e devem observar o limite de acréscimo de 25% do valor do contrato atualizado (inclusos, portanto, eventuais reajustes, repactuações ou recomposições) de obras, serviços ou compras, ou de 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento, mantendo as condições originais do contrato[1393].

Para supressões unilaterais, o limite a ser observado é de 25%, em qualquer caso. Portanto, supressões superiores a esse limite só podem ser realizadas por consenso entre as partes, desde que não transfigure o objeto da contratação.

Além disso, nas supressões unilaterais de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados[1394].

Quanto aos acréscimos de obras e serviços, excepcionalmente podem ultrapassar os limites da Lei, desde que sejam consensuais e quando preenchidas, cumulativamente, as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 - TCU - Plenário, a saber[1395]:

a) devem ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

b) devem decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

c) não podem acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

d) não podem transfigurar o objeto originalmente contratado;

e) o contratado deve ter capacidade técnica e econômico-financeira para executar as alterações; e

f) deve ser demonstrado que as consequências da outra opção (rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Em respeito aos direitos do contratado, qualquer alteração unilateral deve manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, em caso de desequilíbrio, a Administração deve efetuar o restabelecimento no mesmo termo aditivo em que a alteração contratual for realizada[1396].

A base de cálculo dos limites para a alteração depende do critério de julgamento da licitação e de adjudicação do objeto. Em contratos decorrentes de licitação com critério menor preço com adjudicação por item, o limite deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do item que sofrerá a alteração, pois, nesse caso, cada item se constitui em objeto autônomo, cuja reunião em um mesmo edital de licitação decorre de mera conveniência administrativa. Se a licitação tiver sido por menor preço e a adjudicação por lote ou grupo a um único vencedor, os limites serão calculados com base no valor atualizado do lote ou grupo. Se a licitação tiver sido por menor preço e a adjudicação global a um único vencedor, os limites serão calculados com base no valor total atualizado do contrato[1397].

Além disso, são vedadas as compensações entre acréscimos e supressões entre itens distintos do contrato[1398]. No entanto, não configura compensação vedada o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual em razão de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados[1399].

O art. 127 da Lei dispõe que, se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, os valores relativos à alteração devem ser calculados por meio da diferença percentual entre os valores da proposta do contratado em relação ao orçamento-base da Administração. Dessa forma, o desconto calculado será aplicado sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, para fins de fixação dos preços unitários dos novos serviços ou obra, desde que respeitados os limites estabelecidos no art. 125 da Lei.

O art. 128 da Lei complementa o art. 127 ao estabelecer que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não pode ser reduzido em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. Isso significa que deve ser mantido, durante a execução contratual, o desconto originalmente ofertado pelo contratado em relação ao orçamento estimado pela Administração.

Quadro 429 - Referências normativas para a alteração unilateral do contrato

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; [...]

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. [...]

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [...]

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.

Art. 127. Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei.

Art. 128. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Art. 129. Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Orientação Normativa - AGU 50/2014

I - os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se de forma isolada os limites percentuais previstos em lei ao conjunto de acréscimos e supressões, vedada a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo que a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por acréscimos de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens. II - no âmbito do mesmo item, o restabelecimento parcial ou total de quantitativo anteriormente suprimido não representa compensação vedada, desde que sejam observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não haja fraude ao certame ou à contratação direta, jogo de planilha, nem descaracterização do objeto, sendo juridicamente possível, além do restabelecimento, a realização de aditamentos para novos acréscimos ou supressões, observados os limites legais para alterações do objeto em relação ao valor inicial e atualizado do contrato.

Enunciado - CJF 28/2023

A base de cálculo para a incidência dos limites de alterações contratuais do objeto relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto. Em contratos derivados de licitação, em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o limite legal para as alterações deve ser calculado sobre o valor do item que sofrerá a alteração. No contrato derivado de licitação com critério de julgamento menor preço global e adjudicação global, o limite das alterações deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre um ou alguns itens, vedando-se a compensação entre acréscimos e supressões, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 50.

Enunciado - CJF 27/2023

Desde que considerado o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto

(menor preço por item, global ou por lote), é juridicamente possível, no âmbito do mesmo item, o restabelecimento total ou parcial de quantitativo anteriormente suprimido e a realização de novos aditamentos para acréscimos e supressões, observados os limites legais para alterações do objeto em relação ao valor inicial e atualizado do contrato, não representando compensação vedada, desde que sejam observadas as mesmas condições e os mesmos preços iniciais pactuados, não haja fraude ao certame ou à contratação direta, jogo de planilha, nem transfiguração do objeto. Sendo possível, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato.

Enunciado - CJF 4/2022

Os acréscimos e as supressões de quantitativos decorrentes de alteração contratual devem ser considerados isoladamente, ou seja, o conjunto de acréscimos e o conjunto de supressões devem ser sempre calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, aplicando-se, a cada um desses conjuntos, sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 125 da Lei n. 14.133/2021.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 430 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 831/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] Na execução de contratos, eventuais alterações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fiquem adequadamente consignadas as justificativas das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve estar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações, vedada a utilização de quaisquer justificativas genéricas.

Acórdão 3266/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] As reduções ou supressões de quantitativos decorrentes de alteração contratual devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 781/2021-TCU - Plenário

[Enunciado] A extrapolação excepcionalíssima dos limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 para alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços somente é possível se satisfeitas cumulativamente as seguintes exigências estabelecidas na Decisão 215/1999-Plenário: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores àqueles oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato, para a otimização do cronograma de execução e para a antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) restar demonstrado, na motivação do ato de alteração do contrato, que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pela obra ou serviço, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Acórdão 66/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] O restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual amparado no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em razão de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do TCU, consubstanciada nos acórdãos 1.536/2016-Plenário e 2.554/2017-Plenário, visto que o objeto licitado fica inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observados os limites estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 3576/2019-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] É irregular alteração contratual para incluir, no instrumento pactuado, serviços já previstos no edital como obrigação da futuro contratado, mas que foram omitidos na planilha orçamentária da obra. Só se admite alteração, quantitativa ou qualitativa, decorrente de fato superveniente à celebração do contrato, e desde que haja interesse público no aditamento.

Acórdão 2699/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] Na hipótese de celebração de aditivos em contratos de obras públicas para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013.

Acórdão 2619/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] As modificações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.

Acórdão 50/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Acórdão 855/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] Os aditivos para inclusão de serviços novos (art. 65, § 3º, da Lei 8.666/1993) devem observar, no mínimo, o mesmo desconto inicial do ajuste, ou seja, a mesma diferença percentual entre o valor global contratado e aquele obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência aplicável.

Acórdão 1153/2015-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Na celebração de aditivos contratuais, deve ser mantido o desconto proporcional oferecido pelo contratado em relação ao valor total estimado pela Administração, de modo a se evitar o "jogo de planilhas", tanto para modificação de quantidades de itens existentes quanto para inclusão de novos serviços.

Acórdão 467/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Os preços dos serviços novos acrescidos por termo aditivo, embora derivem de prévio acordo entre as partes (art. 65, § 3º, da Lei 8.666/1993), devem ser parametrizados pelos preços referenciais da Administração vigentes à época da licitação (sistemas oficiais de custos e taxa de BDI do orçamento base), e não pelos preços em vigor à época do aditamento, observando-se ainda a manutenção do mesmo percentual de desconto entre o valor global do contrato original e o obtido a partir dos preços referenciais à época da licitação.

Acórdão 2440/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Quando houver a celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tanto nos regimes baseados em preço global quanto nos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, o preço desses serviços deve ser calculado considerando as referências de custo e taxa de BDI especificadas no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto oferecido pelo contratado (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013).

Acórdão 349/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É incabível a compensação de eventual subpreço na planilha contratual original com sobrepreços verificados em termos aditivos, uma vez que isso implica a redução da vantajosidade inicial da avença e, portanto, a alteração do equilíbrio econômico-financeiro em desfavor da Administração.

Acórdão 591/2011-TCU-Plenário

9.2 determinar ao [omissis] que, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;

Acórdão 1014/2007-TCU-Plenário

9.3. determinar à [omissis], com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que:

9.3.1. observar, como regra, o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato para a alteração dos quantitativos dos itens das planilhas de serviços, elaborando, nos casos excepcionais em que se faça necessário ultrapassar esse limite, justificativa fundamentada para tal extrapolação, em que fique evidenciado, ainda, que os preços praticados para tais itens da planilha encontram-se dentro dos preços de mercado, de forma a garantir que as alterações não constituam "jogo de preços";

9.3.2. implemente procedimentos e oriente suas unidades quanto à necessidade de verificar, quando haja alteração do projeto da obra, os preços unitários do contrato e a consistência dos demonstrativos de composição em relação às especificações originais de projeto, além da aplicação dos ajustes necessários aos preços dos serviços, quando, por motivos justificados, forem executados em desconformidade ao projeto;

9.3.3. evite a prática de serem executados serviços não-previstos na planilha de preços unitários - sem cobertura contratual -, realizando-se os pagamentos devidos à contratada por meio de outros serviços constantes nesse documento;

Decisão 215/1999-TCU-Plenário

[Sumário] Consulta sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n. 8.666/93.

[Decisão] [...]

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de

esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência; (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "aditivo".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "equilíbrio econômico-financeiro".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 431 - Riscos relacionados

Riscos

Mudança de juízo de valor quanto à adequação da solução contratada, levando à alteração contratual desarrazoada e não fundamentada em fato superveniente à contratação, com consequentes questionamentos e anulação do termo aditivo, suspensão da execução do contrato e prejuízos decorrentes.

Deficiência no planejamento da contratação (falha na escolha da solução, na estimativa de quantidades, entre outros), levando à necessidade de realizar alterações contratuais significativas ou recorrentes e à descaracterização do contrato original, com consequentes questionamentos e anulação dos termos aditivos, suspensão da execução do contrato e prejuízos decorrentes.

Deficiência na concepção da solução a contratar, levando a alterações contratuais com redução de determinados itens do contrato e compensação da redução com o acréscimo de novos itens não previstos originalmente, com consequente desrespeito aos limites impostos pelo art. 125 da Lei 14.133/2021, descaracterização do objeto, configuração de burla à licitação, afronta aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia do certame que resultou na contratação, anulação do termo aditivo, suspensão da execução do contrato e prejuízos decorrentes.

Estimativa de quantidades menores do que as necessidades da organização, levando à celebração de aditivos contratuais que poderiam ter sido evitados, com consequentes:

a) perda do efeito de escala;

b) mais custos administrativos para realização dos aditivos;

c) utilização de orçamento superior ao previsto, o que pode levar ao cancelamento de outras contratações previstas no PCA;

d) atrasos ou não atendimento da necessidade da contratação; e

e) se a proposta contratada tiver "jogo de planilha", desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado.

Estimativa de quantidade excessiva, levando à alteração do contrato com supressão do objeto acima do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021, com consequente direito do contratado à extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso I) e ao ressarcimento de prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º).

Estimativa de quantidade excessiva, levando à necessidade de alteração do contrato para supressão do objeto, com consequente frustação da expectativa de ganho do contratado e, no caso de o contratado já ter adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, o pagamento pela Administração dos custos de aquisição desses materiais e a indenização ao contratado por prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 129).

Deficiência na estimativa das quantidades para a contratação somada à contratação de proposta com "jogo de planilha", levando à celebração de aditivos contratuais com redução ou exclusão de itens com subpreço e a majoração de itens com sobrepreço, com consequente superfaturamento contratual (danos ao erário).

Utilização de método de precificação incorreto (em desacordo com o art. 127 da Lei 14.133/2021) para calcular os preços unitários de obras e serviços não previstos inicialmente no contrato, por ocasião de alterações contratuais qualitativas, levando à inserção de itens novos a preço de mercado, com consequente aumento da margem de lucro do fornecedor (desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado) e redução ou perda da vantagem econômica da contratação.

Fonte: Elaboração própria e adaptação de Tribunal de Contas da União, 2023, p. 52-53 e 184 - 187.

6.2.2. Consensual

O inciso II do art. 124 da Lei 14.133/2021 estabelece hipóteses de alteração do contrato que só podem ser realizadas por acordo entre as partes, a saber:

a) quando for conveniente substituir a garantia efetuada para a execução do contrato;

b) quando for necessária a modificação:

b.1) do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos originais do contrato;

b.2) da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias que surgirem após a assinatura do contrato, devendo ser mantido o valor inicial atualizado;

c) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

A primeira hipótese aplica-se aos casos em que a garantia contratual oferecida pelo contratado não for mais adequada. Assim, as partes devem chegar a um acordo sobre a nova garantia.

A segunda hipótese ocorrerá quando for necessário alterar o regime de execução da obra ou serviço, entre aqueles dispostos no artigo 46 da Lei, ou do modo de fornecimento. Isso pode acontecer em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários.

A terceira hipótese trata da necessidade de mudar a forma de pagamento devido a circunstâncias supervenientes, mantendo o valor inicial atualizado. Nesse caso, é proibido antecipar o pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

A quarta hipótese refere-se à alteração para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Isso consiste em manter uma relação estável entre os custos e encargos do contratado e a remuneração da Administração pelo fornecimento do bem, execução de obra ou prestação de serviço (vide comentários do item 6.2.2.1.1).

Quanto à sujeição das alterações consensuais aos limites impostos pelo art. 125 da Lei 14.133/2021, remete-se aos comentários do item 6.2.1.

Em qualquer caso, as alterações consensuais não podem transfigurar o objeto da contratação, de modo que não sirvam de burla à licitação[1400], visto que, nesse caso, estaria havendo a contratação de um outro objeto sem a prévia realização de licitação.

Quadro 432 - Referências normativas para a alteração consensual do contrato

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...]

II - por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. [...]

§ 2º Será aplicado o disposto na alínea "d" do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 433 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 781/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A extrapolação excepcionalíssima dos limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 para alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços somente é possível se satisfeitas cumulativamente as seguintes exigências estabelecidas na Decisão 215/1999-Plenário: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores àqueles oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato, para a otimização do cronograma de execução e para a antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) restar demonstrado, na motivação do ato de alteração do contrato, que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pela obra ou serviço, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Acórdão 1617/2006-TCU-Plenário

[Sumário] É vedado à Administração autorizar alteração no valor da garantia contratual prevista em edital, salvo quando haja alteração do valor do objeto do contrato prevista no § 2º do art. 56 da Lei nº 8.666/93.

Decisão 215/1999-TCU-Plenário

[Sumário] Consulta sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n. 8.666/93.

[Decisão] [...]

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência; (Grifo nosso)

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "aditivo".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 434 - Riscos relacionados

Riscos

Deficiência na concepção da solução a contratar, levando a acréscimos contratuais consensuais acima dos limites impostos pelo art. 125 da Lei 14.133/2021, com consequente descaracterização do objeto, configuração de burla à licitação, afronta aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia do certame que resultou na contratação.

Estimativa de quantidade excessiva, levando à necessidade de alteração consensual do contrato para supressão do objeto acima do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021, com consequente frustação da expectativa de ganho do contratado e, no caso de o contratado já ter adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, o pagamento pela Administração dos custos de aquisição desses materiais e a indenização ao contratado por prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 129).

Fonte: Elaboração própria.

6.2.2.1. Equilíbrio econômico-financeiro

6.2.2.1.1. Reequilíbrio econômico-financeiro (recomposição ou revisão)

É possível à Administração, mediante acordo com o contratado, restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, diante de fatos que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, enquadrados na álea extraordinária e extracontratual, decorrentes de[1401]:

a) força maior ou caso fortuito;

b) fato do príncipe. Nesse sentido, a Lei dispõe que os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais após a data da apresentação da proposta, ou a superveniência de disposições legais com comprovada repercussão sobre os preços contratados[1402];

c) fato da Administração, quando, por exemplo, a execução de obras e serviços de engenharia for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado[1403]; e

d) outros fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do objeto conforme contratado.

Em qualquer caso, o fato causador do desequilíbrio deve ser superveniente à data de apresentação da proposta. Se a ocorrência tornar impossível a execução contratual, o contrato será extinto[1404].

Além disso, deve ser respeitada a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato por meio da matriz de riscos (vide comentários do item 4.5.5) [1405].

Assim, na ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade do contratado, este deverá assumir os prejuízos decorrentes do sinistro e não poderá pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro. Exceto nos casos de alterações unilaterais determinadas pela Administração, ou de aumento ou redução dos tributos pagos pelo contratado em decorrência do contrato (por força de lei posterior à contratação) [1406].

A extinção do contrato não impede o reconhecimento de desequilíbrio econômico-financeiro. Nesse caso, será concedida indenização por meio de termo indenizatório. No entanto, cabe ao contratado solicitar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro durante a vigência do contrato. Em contratos de prestação contínua, essa solicitação deve ser feita antes de eventual prorrogação[1407].

Quadro 435 - Referências normativas para reequilíbrio econômico-financeiro

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. [...]

§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:

I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento; [...]

Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. [...]

§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.

§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. [...]

Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. [...]

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...]

II - por acordo entre as partes: [...]

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. [...]

§ 2º Será aplicado o disposto na alínea "d" do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. [...]

Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.

Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei. [...]

Art. 134. Os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados.

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria. [...]

DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS

Seção I [...]

Orientação Normativa - AGU 61/2020

A exclusão do regime tributário do simples nacional por ato voluntário do contratado ou por superação dos limites de receita bruta anual de que cuida o art. 30 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 436 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 8032/2023-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1148/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] A variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, embasar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato com fulcro no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. Para que a variação do câmbio possa justificar o pagamento de valores à contratada a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, faz-se necessário que ela seja imprevisível ou de consequências incalculáveis.

Acórdão 18379/2021-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] A mera variação de preços de mercado, decorrente, por exemplo, de variações cambiais, não é suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. Diferença entre os preços contratuais reajustados e os de mercado é situação previsível, já que dificilmente os índices contratuais refletem perfeitamente a evolução do mercado.

Acórdão 4072/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] O mero descolamento do índice de reajuste contratual dos preços efetivamente praticados no mercado não é suficiente, por si só, para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro fundado no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, devendo estar presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão).

[Voto] 36. Conforme anotei no despacho em que determinei ajustes na apuração do sobrepreço, esta Corte de Contas já delineou os contornos a serem observados para a aplicação da teoria da imprevisão em contratos administrativos, dentre os quais se incluem a ocorrência de onerosidade excessiva (ou o impacto acentuado na relação contratual) retardadora ou impeditiva da execução do ajuste e a prova robusta (complexa e detalhada). Reproduzo os excertos jurisprudenciais que colacionei à época (destaques acrescidos):

"23. No caso em exame, o instituto jurídico é o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente." (Voto Condutor do Acórdão 1.604/2015-TCU-Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes).

Acórdão 2901/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] A constatação de inexequibilidade de preço unitário durante a execução do contrato não é motivo, por si só, para ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro da avença, uma vez que não se insere na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. A oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, mesmo diante de aditivo contratual, em face do que prescreve o art. 65, § 1º, da mencionada Lei.

Acórdão 1431/2017-TCU-Plenário

9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno;

9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur:

9.2.1. a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual) , fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993;

9.2.2. especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior, a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, em relação apenas aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços desde que possa retardar ou impedir a execução do contrato. Nesse caso, a recomposição não deve incidir sobre itens da planilha de custos do contratado precificados por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os insumos executados no exterior;

9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos;

9.2.4. o reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto, a recomposição concedida após o reajuste deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Na hipótese de ser possível um futuro reajuste após concedida eventual recomposição, a Administração deverá estabelecer que esta recomposição vigorará até a data de concessão do novo reajuste, quando então deverá ser recalculada, de modo a expurgar da recomposição a parcela já contemplada no reajuste e, assim, evitar a sobreposição de parcelas concedidas, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante.

9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, o contratado efetivamente contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial;

Acórdão 7249/2016-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] Notas fiscais de fornecedores da contratada são insuficientes, por si sós, para caracterizar qualquer uma das hipóteses legais para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução ou, ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato de príncipe), que deve estar demonstrada por meio da quantificação dos efeitos que extrapolaram as condições normais de execução e prejudicaram o equilíbrio global do contrato.

Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário

[Enunciado] Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato.

Acórdão 3011/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É juridicamente inadmissível a revisão de preços sob o argumento de compatibilizá-los aos praticados em outros contratos da entidade contratante, já que a adoção de preços diferentes em contratos distintos não implica ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora da licitação.

Acórdão 1466/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] O desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo, devendo, ao contrário, resultar de um exame global da variação de preços de todos os itens da avença.

Acórdão 25/2010-TCU-Plenário

9.2. determinar à [omissis] que na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos que sejam custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, "d", da Lei n. 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento;

Acórdão 1563/2004-TCU-Plenário

[Relatório] Do reequilíbrio econômico-financeiro

21. A norma não estabelece nomenclatura própria para o mecanismo, de modo que cada jurista utiliza a que considera mais adequada. As denominações mais encontradas são reequilíbrio econômico-financeiro (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes), revisão de preços (Jessé Torres Pereira Júnior, Hely Lopes Meireles) e recomposição de preços (Marçal Justen Filho, H).

22. Esse instituto tem assento constitucional e encontra amparo legal na alínea 'd' do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93. Destina-se ao restabelecimento da equação econômico-financeira original do contrato quando provocado por fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajuste, desde que configure álea econômica extraordinária e extracontratual.

23. Conforme discorrido, fatos provenientes de álea ordinária não autorizam a sua aplicação, por tratar-se de risco comum ao qual todo empresário se submete ao assumir uma obrigação. Significa que o simples aumento de despesa inerente à execução contratual - por exemplo, a variação normal dos preços na economia moderna - não possibilita aos contratantes socorrerem-se deste mecanismo.

24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; consequentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na Lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "equilíbrio econômico-financeiro".

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 437 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de clareza quanto aos riscos que serão assumidos por cada parte contratante e quais serão compartilhados na execução contratual, levando à insegurança jurídica e ao conflito entre as partes no caso de ocorrência de algum sinistro, com consequente abertura de processo judicial para solucionar o conflito e atraso ou não atendimento da necessidade da Administração.

Falta de capacidade técnica dos responsáveis pela fiscalização/gestão contratual, levando ao deferimento de pleito do contratado para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de fatos provenientes de álea ordinária (riscos comuns da atividade empresarial, previsíveis) ou de evento conhecido quando da apresentação da proposta pelo contratado, com consequente aumento indevido da onerosidade do contrato para a Administração.

Desconhecimento, por parte dos responsáveis pela fiscalização/gestão contratual, da repartição de riscos estabelecida em contrato, levando ao deferimento de pleito do contratado para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de incidente de risco alocado como de sua responsabilidade na matriz de riscos, com consequente aumento indevido da onerosidade do contrato para a Administração.

Falta de capacidade técnica dos responsáveis pela fiscalização/gestão do contrato, levando ao acolhimento de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro ou de outras solicitações em favor do contratado relacionados a supostos erros no projeto básico em contratações integradas ou semi-integradas, com consequentes aditivos contratuais irregulares (violação ao arts. 22, § 4º, e 46, § 3º, da Lei 14.133/2021, que estabelecem a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao desenvolvimento do projeto básico) e prejuízos à Administração, ou questionamentos e paralisação da execução contratual.

Fonte: Elaboração própria.

6.2.2.1.2. Reajuste em sentido estrito

O reajuste de preços é uma forma de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, compensando os efeitos da inflação nos preços contratados. Para tanto, deve ser aplicado índice de correção monetária, previsto no contrato, que reflita a variação efetiva dos custos de produção no contrato. É admitida a adoção de índices específicos ou setoriais[1408] .

Independentemente do prazo de duração do contrato, o edital deve prever obrigatoriamente um índice de reajustamento de preços. A Lei admite que seja estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos[1409].

Nas contratações de serviços de TI, no âmbito do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (Sisp), em que haja previsão de reajuste de preços por aplicação de índice de correção monetária, é obrigatória a adoção do Índice de Custo da Tecnologia da Informação (ICTI), mantido pela Fundação Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) [1410].

Para concessão de reajuste, o marco inicial conta-se da data do orçamento estimado a que a proposta se referir (estimativa realizada pela Administração), conforme previsto no edital e no contrato, ou ainda do último reajustamento[1411]. No âmbito do TCU, a Portaria TCU 122/2023 estabeleceu que a data em que os dados de pesquisa de preço foram juntados aos autos do processo de contratação seria considerada como a data do orçamento estimado[1412]. De todo modo, o reajuste não deve ser aplicado em prazo inferior a um ano da data-base[1413].

Para efetuar o reajuste, não é necessário termo aditivo. Pode ser realizado por simples apostila[1414].

Quanto à possibilidade de ocorrência de preclusão lógica do direito[1415] ao reajuste em sentido estrito, por ocasião das prorrogações contratuais, cabe citar o entendimento da AGU sobre o assunto[1416], emitido no âmbito da Lei 8.666/1993:

V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.

VI. Exceção existe na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas.

No âmbito da Lei 14.133/2021, a AGU manteve o entendimento[1417]:

II) Nos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos, a celebração de termo aditivo para renovação das obrigações pactuadas por um período subsequente não representa per si e em regra medida logicamente incompatível com a concessão do reajuste em sentido estrito dos preços pactuados, uma vez que o reajuste consubstancia mera expressão da preservação da equação econômico-financeira dos contratos administrativos mediante correção monetária que retrate a variação efetiva dos custos de produção.

III) Nos contratos administrativos de escopo, reputa-se igualmente que em regra também não se caracteriza a renúncia tácita do direito de reajuste em sentido estrito em decorrência da celebração de aditamento de prazo de vigência para a prorrogação do cronograma de execução do objeto, uma vez que nessa hipótese a dilação contratual importa medida necessária para a própria conclusão do escopo pactuado, não representando per si e em regra ato inconciliável com ulterior concessão do reajuste em sentido estrito dos preços contratados.

IV) Por caracterizar-se o reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, não há óbice jurídico para que, em tese, seja consumada a renúncia tácita ou a preclusão lógica do seu exercício nos contratos continuados e nos contratos de escopo, desde que cumulativamente: (a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito.

A AGU entende que o reajuste não está sujeito à preclusão lógica, pois é concedido automaticamente pelo contratante, sem a necessidade, na prorrogação, de um ato específico por parte do contratado. Portanto, não há renúncia tácita a esse direito. Diferentemente da repactuação (que exige um requerimento e a demonstração do aumento dos custos pelo contratado, bem como a negociação entre as partes), a concessão de reajuste é automática, com a aplicação de um índice previsto contratualmente, o que pode ser feito por mero apostilamento. No entanto, se o edital exigir um requerimento prévio do contratado para a concessão de reajuste, prever expressamente a renúncia no caso de formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, e houver aceitação da prorrogação sem qualquer ajuste nos valores, pode-se considerar a preclusão desse direito.

Em 2022, o Conselho da Justiça Federal também se manifestou sobre o assunto, defendendo que não há preclusão lógica do direito de reajuste. Contudo, o Conselho entende que é de responsabilidade do contratado apresentar o pedido de reajuste, não cabendo ao contratante processá-lo de ofício[1418].

Existem precedentes do TCU que indicam que o reajuste deve ser concedido de ofício pela Administração[1419]. No entanto, ao contrário do que ocorre com a repactuação[1420], ainda não há jurisprudência consolidada sobre o cabimento de preclusão em caso de reajuste. Portanto, como o tema é controverso e a jurisprudência para contratações realizadas sob a égide da Lei 14.133/2021 ainda é incipiente, é necessário aguardar que essa discussão seja submetida ao TCU.

Quadro 438 - Referências normativas para reajuste em sentido estrito

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...]

LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais; [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

§ 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

§ 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por:

I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; [...]

§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por:

I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;

[...]

Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. [...]

Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:

I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;

Lei 10.192/2001

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. [...]

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

IN - SGD/ME 94/2022

Art. 24. Nas contratações de serviços de Tecnologia da Informação em que haja previsão de reajuste de preços por aplicação de índice de correção monetária é obrigatória a adoção do Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI, mantido pela Fundação Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA.

IN - Seges/MP 5/2017

Subseção VI

Da Repactuação e do Reajuste de Preços dos Contratos

Art. 53. O ato convocatório e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. [...]

Art. 61. O reajuste em sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.

§ 3º São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.

§ 4º Nos casos em que os valores dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria. [...]

Seção III

Do Reajustamento

Ato da Diretoria -Geral do Senado Federal 14/2022

Estabelece, no âmbito do Senado Federal, disposições regulamentares acerca das atribuições e procedimentos de licitações e contratos administrativos. [...]

Seção VI

Do Reajuste [...]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 439 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 1587/2023-TCU-Plenário

[Enunciado] É irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 - nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Acórdão 7184/2018-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da CF.

Acórdão 2265/2020-TCU- Plenário

[Enunciado] Embora a Administração possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos de obras públicas, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001), o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

Acórdão 83/2020-TCU- Plenário

[Enunciado] O reajuste de preços contratuais é devido após transcorrido um ano, contado a partir de dois possíveis termos iniciais mutuamente excludentes: a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento estimativo a que a proposta se referir (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993; art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001; e art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal).

Acórdão 1569/2017-TCU- Plenário

[Enunciado] O reajustamento de preços de contratos, em caso de atrasos na execução de serviços atribuíveis à contratada, contraria o disposto no art. 40, inciso XIV, alínea d, e no art. 65, inciso II, alínea d, ambos da Lei 8.666/1993, c/c o art. 39 da Lei 12.462/2011 (RDC).

Acórdão 1431/2017-TCU-Plenário

9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno;

9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur: [...]

9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos;

9.2.4. o reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto, a recomposição concedida após o reajuste deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Na hipótese de ser possível um futuro reajuste após concedida eventual recomposição, a Administração deverá estabelecer que esta recomposição vigorará até a data de concessão do novo reajuste, quando então deverá ser recalculada, de modo a expurgar da recomposição a parcela já contemplada no reajuste e, assim, evitar a sobreposição de parcelas concedidas, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante.

Acórdão 19/2017-TCU-Plenário

9.5. recomendar ao [omissis] que:

9.5.1. em futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001;

[Enunciado] Embora a Administração possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos de obras públicas, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001) , o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

Acórdão 2205/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.

Acórdão 7487/2015-Primeira Câmara

[Enunciado] A utilização de apostilamento não supre a exigência legal de formalização de termo aditivo para alterações quantitativas e qualitativas de objeto (artigos 60 e 61 da Lei 8.666/1993), servindo apenas para fazer constar reajustes do valor do contrato ou para assentamento de medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/1993).

Acórdão 474/2005-Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes, em que se questiona acerca da possibilidade de reajuste e/ou reequilíbrio econômico-financeiro de propostas apresentadas em licitações, quando decorrido prazo superior a um ano entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato, [...]

9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93);

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", e o tema "reajuste".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", e o tema "formalização do contrato", subtema "cláusula obrigatória".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 440 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de capacidade técnica dos responsáveis pela fiscalização/gestão do contrato e/ou sobrecarga de trabalho, levando à não observância dos critérios de reajuste previstos no contrato ou erro de cálculo, com consequente concessão de reajuste com valores ou periodicidade incorretos e prejuízos à Administração.

Fonte: Elaboração própria.

6.2.2.1.3. Repactuação

É a forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais. Deve estar prevista no edital[1421].

Os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que[1422]:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

A repactuação dos valores deve ser realizada mediante solicitação do contratado, o qual deve apresentar planilha de custos e formação de preços com a demonstração analítica da variação dos custos, ou o novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação[1423].

A repactuação não é permitida antes de decorrido, pelo menos, um ano, contado[1424]:

a) para custos decorrentes do mercado (insumos e materiais), da data da apresentação da proposta. Esses custos, por não envolverem mão de obra, serão apenas reajustados (vide item 6.3), desde que haja previsão contratual de um ou mais índices oficiais de reajuste[1425]; e

b) para os custos de mão de obra[1426]:

b.1) para a primeira repactuação, da data-base prevista em acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, relativa a cada categoria profissional abrangida pelo contrato. Considera-se a data-base como a data de início dos efeitos financeiros decorrentes do acordo, convenção ou dissídio (fato gerador da repactuação);

b.2) nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última repactuação correspondente à mesma parcela objeto da nova solicitação. Entende-se como última repactuação a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que apostilada.

A repactuação pode ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação[1427]. Assim, as repactuações dos custos contratuais decorrentes de mão de obra devem ocorrer de acordo com a data base de cada uma das categorias profissionais vinculadas ao contrato.

A variação dos custos decorrentes de mercado (insumos necessários à execução dos serviços) também pode ser avaliada em momento distinto dos decorrentes da mão de obra, a contar da data base (apresentação da proposta).

Não serão considerados como custos de mão de obra as disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de[1428]:

a) matéria não trabalhista;

b) pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado;

c) direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários

d) preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade; e

e) pagamentos de benefícios que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

O pedido de repactuação deve ser formulado antes de eventual prorrogação. Na hipótese de o contratado aceitar prorrogar o contrato sem pleitear a repactuação, ocorrerá a preclusão lógica do seu direito[1429], e as condições econômicas da prorrogação serão mantidas[1430].

A repactuação de preços pode ser formalizada por apostilamento[1431]. O prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de um mês, contado da data do fornecimento da documentação pertinente[1432].

Quadro 441 - Referências normativas para repactuação

Normativos

Dispositivos

Constituição Federal de 1988

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Lei 14.133/2021

Art. 6º [...]

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos; [...]

LIX - repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra; [...]

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. [...]

§ 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por: [...]

II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. [...]

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por: [...]

I - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. [...]

§ 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei. [...]

Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. [...]

Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.

Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei. [...]

Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada:

I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado;

II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.

§ 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

§ 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação.

§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços.

§ 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação.

§ 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.

Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:

I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;

IN - Seges/MP 5/2017

Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública. [...]

Subseção VI

Da Repactuação e do Reajuste de Preços dos Contratos

Art. 53. O ato convocatório e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. [...]

Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação. [...]

ANEXO IX

DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO

7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:

a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;

b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria. [...]

Seção III

Do Reajustamento

Orientação Normativa - AGU 26/2011

No caso das repactuações subsequentes à primeira, o interregno de um ano deve ser contado da última repactuação correspondente à mesma parcela objeto da nova solicitação. entende-se como última repactuação a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que celebrada ou apostilada.

Enunciado CJF 25/2022

O prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços determinado no contrato administrativo (art. 92, inciso X, e § 6º da Lei n. 14.133/2021) começa a fluir somente a partir do momento em que o pedido do contratado se encontre correto e completamente instruído.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 442 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 5151/2014-TCU- Segunda Câmara

[Enunciado] É indevida a fixação, nos editais de licitação, de percentuais, ainda que mínimos, para encargos sociais e trabalhistas. A Administração Pública não está vinculada ao cumprimento de cláusulas de convenções coletivas de trabalho, excetuadas as alusivas às obrigações trabalhistas.

Acórdão 1601/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando o contratado firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados.

Acórdão 3336/2012-TCU-Plenário

[Enunciado] A concessão do benefício de participação nos lucros e resultados a empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração não pode ser invocada como justificativa para promoção de reequilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato.

Acórdão 8237/2011-TCU- Segunda Câmara

[Enunciado] Se após a data do acordo coletivo que majorou os salários o contratado concorda em prorrogar o contrato sem ter solicitado o aumento dos preços contratuais, considera-se logicamente precluso seu direito à repactuação/revisão dos preços desde a data inicial do aumento salarial.

Acórdão 3300/2011-TCU-Plenário

[Enunciado] A Administração deve repactuar o contrato com vistas à adequação dos preços unitários contratuais às referências de preços, de modo a eliminar qualquer sobrepreço identificado, promovendo, inclusive, a compensação de valores indevidamente pagos.

Acórdão 477/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] Se à época da prorrogação do contrato de prestação de serviços contínuos, mediante termo aditivo, o contratado não pleiteou a repactuação a que fazia jus e a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, não pode o contratado, após a assinatura do mencionado aditivo, requisitar o reequilíbrio, pois isto implicaria negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste.

Acórdão 1827/2008-TCU-Plenário

[Voto] 47. Vale destacar, ainda, que a repactuação de preços poderia dar-se mediante apostilamento, no limite jurídico, já que o artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93, faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, não seria antijurídico e seria, inclusive, mais conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez que a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração analítica quanto ao aumento dos custos do contrato, a demonstração de efetiva repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos dos preços inicialmente pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes. E, para reforçar o entendimento ora exposto, vale mencionar que o referido termo aditivo teria natureza declaratória, e não constitutiva de direitos, pois apenas reconheceria o direito à repactuação preexistente.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", e o tema "repactuação".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área "contrato administrativo", tema "equilíbrio econômico-financeiro".

Execute consulta na base de acórdãos do TCU. Pesquise pelo termo "repactuação", no campo "sumário".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 443 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de exigência de detalhamento de custos nas propostas, levando à ausência de linha de base (referência clara dos custos iniciais) para que a Administração identifique, posteriormente, o real aumento do custo do contratado, nas solicitações de repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, além da criação de oportunidade para que o contratado apresente diferenças de custos mais elevadas que as reais, com consequentes alterações contratuais com valores mais elevados que os efetivamente devidos e prejuízos à Administração.

Falta de capacidade técnica dos responsáveis pela fiscalização/gestão do contrato, levando à falha na análise da documentação pertinente para fins de repactuação, não identificando aumento irreal de custos, custos que não trate de matéria trabalhista, novos custos não obrigatórios por lei, custos repactuados há menos de um ano, ou de oportunidades de redução dos valores, com consequente concessão de repactuação com valores indevidos e prejuízos à Administração.

Proposta contratada com base em valores de convenção coletiva desatualizada somada à falta de identificação, por parte da equipe de fiscalização e gestão do contrato, de que os direitos pleiteados para repactuação são referentes à convenção anterior à apresentação da proposta, levando à concessão indevida de repactuação para recompor os valores contratados de acordo com a convenção coletiva vigente, com consequentes prejuízos à Administração.

Fonte: Elaboração própria.

6.3. Manutenção e prorrogação do contrato

Para os serviços não contínuos ou contratados por escopo, a Lei 14.133/2021 estabelece que o prazo de vigência pode ser automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. Cabe esclarecer que os serviços não contínuos ou contratados por escopo são aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado[1433].

É importante observar que o prazo de execução do objeto não se confunde com o prazo de vigência contratual. Nos contratos por escopo, se esgotado o prazo de vigência sem que a execução do objeto tenha sido concluída, a vigência será automaticamente prorrogada, sem prejuízo das sanções aplicáveis caso o eventual atraso decorra de culpa do contratado. Além disso, a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual[1434].

Vale citar que, em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão de contrato não imputável ao contratado, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.

Nessa hipótese, se o objeto da contratação for obra e a execução atrasar mais de um mês, a Administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução[1435].

Quanto aos serviços e fornecimentos contínuos, a Lei 14.133/2021 os conceitua como serviços contratados e compras realizadas pela Administração para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas[1436]. Tais serviços podem ser executados com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra[1437].

A Lei 14.133/2021 permitiu que os contratos de serviços e de fornecimentos contínuos sejam celebrados com vigência inicial de até cinco anos. Além disso, desde que haja previsão em edital, esses contratos podem ser prorrogados sucessivamente (não necessariamente por igual período) até a vigência máxima de dez anos[1438].

Para tanto, a autoridade competente deve atestar, no início de cada exercício financeiro e por ocasião das prorrogações contratuais, que as condições e os preços do contrato permanecem vantajosos para a Administração. Deve atestar ainda a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação[1439].

Caso não haja disponibilidade orçamentária para a continuidade do contrato ou se a Administração entender que o contrato não é mais vantajoso, ela poderá extingui-lo sem ônus[1440].

Na hipótese de perda da vantajosidade, a Administração deve negociar melhores condições com o contratado antes de optar pela extinção contratual[1441].

No entanto, para a extinção unilateral e prematura do contrato, prevista no art. 106, inciso III, da Lei 14.133/2021, a Lei limitou o período de ocorrência[1442]. Nesses casos, a extinção ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a dois meses, contado da referida data[1443].

No que tange à obrigatoriedade de realizar nova pesquisa de preços para verificar a manutenção da vantajosidade econômica de contratos de serviços de natureza continuada, é possível interpretar, conforme exposto na Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023[1444] e com base nos conceitos de "reajustamento em sentido estrito" e "repactuação" positivados pela Lei 14.133/2021, na jurisprudência exposta no Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, no normativo interno aplicável às contratações do próprio TCU, e nos entendimentos e modelos padronizados formulados para a Administração Pública Federal, que[1445]:

a) a vantajosidade econômica estará presumida, dispensando-se a realização da pesquisa de preços quando estiver previsto em contrato que:

a.1) para os custos de mão de obra: as repactuações serão realizadas com base em convenção, acordo, dissídio coletivo de trabalho ou em decorrência de lei. Se não houver convenção ou acordo coletivo que vincule uma ou mais categorias profissionais envolvidas no contrato, será necessário realizar pesquisa de preços para os custos relacionados a tais categorias; e

a.2) para os custos decorrentes do mercado (insumos e materiais): os reajustes serão realizados por índice oficial de correção, previamente definido no contrato, que retrate efetivamente a variação dos preços. Quando não for possível demonstrar que a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no contrato, será obrigatória a pesquisa de preços.

Vale mencionar que a verificação da manutenção da vantajosidade do contrato não precisa se limitar ao aspecto econômico. Outros fatores podem ser considerados, como os riscos e os custos para realizar uma nova contratação, além do desempenho do contratado na execução do objeto, registrado no histórico da fiscalização. Esses e outros fatores podem contribuir para a análise quanto à vantagem de continuidade de determinados contratos[1446].

Não obstante a necessidade de implementação de procedimentos mais simples, rápidos e, portanto, menos custosos para a Administração, cabe ressaltar que a verificação da manutenção de vantajosidade econômica em contratos de serviços contínuos é um tema complexo, que envolve diversos conceitos. Assim, poderá ser objeto de análises futuras pelo TCU à medida que surgirem casos concretos de contratos celebrados à luz da nova Lei de Licitações.

É importante observar que, quando a vigência inicial do contrato de prestação contínua for maior que um ano, as repactuações e os reajustes não irão necessariamente coincidir com a prorrogação do contrato. Assim, no caso de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, as repactuações devem ser solicitadas antes de eventual prorrogação[1447].

Se o contratado aceitar prorrogar o contrato sem solicitar a repactuação, ocorrerá a preclusão lógica do seu direito, e as condições econômicas da prorrogação serão mantidas[1448]. Portanto, é necessário que tanto o contratado quanto a Administração declarem expressamente seu interesse na prorrogação do contrato nas condições acordadas, e que o contratado seja alertado acerca dos efeitos de não solicitar a repactuação antes da prorrogação contratual.

Além disso, quando não for previsto o pagamento por fato gerador, é importante estabelecer em contrato que, nas prorrogações contratuais, os custos não renováveis já pagos ou amortizados ao longo do primeiro período de vigência da contratação serão reduzidos ou eliminados como condição para a renovação[1449].

Antes de prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deve verificar a manutenção pelo contratado de todas as condições exigidas para habilitação na licitação, ou para qualificação, na contratação direta. Deve verificar ainda a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas, e juntá-las ao respectivo processo[1450].

Cabe mencionar que não é permitida a prorrogação dos contratos de prestação contínua após o término do prazo de vigência[1451].

Por fim, os aditamentos contratuais devem ser formalizados por escrito, admitido o formato eletrônico, e devem ser juntados ao processo que tiver dado origem à contratação. Ademais, devem ser divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial e no Portal Nacional de Compras Públicas (condição de eficácia do aditamento). O sigilo é permitido somente quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação[1452].

Quadro 444 - Referências normativas para prorrogação de contratos

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: [...]

XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto; [...]

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. [...]

§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; [...]

Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:

I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;

II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;

III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.

§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. [...]

Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato.

Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:

I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas;

II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. [...]

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. [...]

§ 5º Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.

§ 6º Nas contratações de obras, verificada a ocorrência do disposto no § 5º deste artigo por mais de 1 (um) mês, a Administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução. [...]

Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.

Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei.

IN - SGD/ME 94/2022

Da transição, prorrogação e encerramento contratual

Art. 35. As atividades de transição contratual, quando aplicáveis, e de encerramento do contrato deverão observar: [...]

Art. 36. Para fins de prorrogação contratual, o Gestor do Contrato, com base no Histórico de Gestão do Contrato e nos princípios da manutenção da necessidade, economicidade e oportunidade da contratação, deverá encaminhar à Área Administrativa, com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência do término do contrato, a respectiva documentação para o aditamento.

§ 1º A pesquisa de preços que visa a subsidiar a decisão da Administração em renovar ou prorrogar a contratação deverá compor a documentação de que trata o caput deste artigo e deverá ser realizada pelo Fiscal Técnico com o apoio do Fiscal Administrativo, de acordo com a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, e suas atualizações.

§ 2º Os contratos cujos itens constem nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores acima do PMC-TIC deverão ser renegociados para se adequarem aos novos limites.

§ 3º É vedada a prorrogação de contratos cuja negociação para ajuste ao PMC-TIC resultar insatisfatória, devendo o órgão ou entidade proceder a novo certame licitatório, salvo hipóteses em que se comprove a vantajosidade para a Administração, devidamente justificadas nos autos pela autoridade máxima da Área de TIC.

Art. 37. Os produtos de software resultantes de serviços de desenvolvimento deverão ser catalogados pela contratante, observando-se os normativos do Órgão Central do SISP quanto à disponibilização de software público.

IN - Seges/MP 5/2017

Subseção VI

Da Repactuação e do Reajuste de Preços dos Contratos [...]

Art. 54 [...]

§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.

§ 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação. [...]

Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II - da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.

Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.

Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. [...]

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. [...]

ANEXO VII-F

MODELO DE MINUTA DE CONTRATO [...]

1. Vigência contratual e custos renováveis [...]

1.2. Regras estabelecendo que nas eventuais prorrogações dos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, os custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação deverão ser eliminados como condição para a renovação.

ANEXO IX

DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO [...]

5. A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente do setor de licitações, devendo ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

6. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade competente do setor de licitações, o prazo de sessenta meses de que trata o item 3 deste Anexo poderá ser prorrogado por até doze meses.

7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:

a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;

b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e

Portaria - TCU 122/2023

Art. 1º A gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU) obedecem ao disposto nesta Portaria. [...]

CAPÍTULO IV

DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Orientação Normativa - AGU 60/2020

É facultativa a realização de pesquisa de preços para fins de prorrogação do prazo de vigência de contratos administrativos de prestação de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra nos casos em que que haja manifestação técnica motivada no sentido de que o índice de reajuste adotado no instrumento convocatório acompanha a variação dos preços do objeto contratado. ii) a pesquisa de preços para fins de prorrogação do prazo de vigência dos contratos administrativos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra é obrigatória nos casos em que não for tecnicamente possível atestar que a variação dos preços do objeto contratado tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no edital.

Enunciado CJF 1/2022

Constitui boa prática da Administração, no momento da instrução da prorrogação, emitir alerta à contratada a respeito dos efeitos da formalização do termo aditivo sem a ressalva do direito aos reajustes nos termos da Lei e do contrato. (art. 92 da Lei n. 14.133/2021).

Enunciado CJF 3/2022

A efetivação da prorrogação contratual prevista no art. 107 da Lei n. 14.133/2021 fica condicionada a uma avaliação qualitativa realizada pelo fiscal/gestor do contrato em relação aos serviços prestados pelo contratado, devendo utilizar-se de parâmetros objetivos de avaliação.

Enunciado CJF 12/2022

Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como:

a) álcool em gel;

b) açúcar;

c) água mineral com ou sem gás;

d) aquisição, ajustes e consertos de becas, capas e vestimentas afins;

e) café em pó;

f) fornecimento de gêneros alimentícios;

g) fornecimento e instalação de persianas;

h) fornecimento, montagem e desmontagem de divisórias e seus componentes;

i) licenças de software;

j) munições de arma de fogo para treinamentos;

k) óleo diesel para geração de energia elétrica;

l) fornecimento de material e obra bibliográfica de origem nacional e estrangeira;

m) papel higiênico e papel-toalha;

n) ressuprimento de material de consumo estocável;

o) sabonete líquido;

p) suprimentos para impressão em impressora fotográfica;

q) suprimentos para impressão de instrumentos de identificação;

r) uniformes.

Enunciado CJF 13/2022

Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção da Gráfica do Conselho da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como os seguintes itens:

a) papéis para aplicação/utilização na indústria gráfica no formato comercial 66x96, em gramaturas variadas, a exemplo: couchè brilho e fosco, papéis tipo duo design, linha papel offset, linha papel offset, papel kraft, papel adesivo brilho, couchè brilho e fosco, papéis tipo duo design, linha papel offset, papel kraft, papel adesivo brilho, papel tipo pólen soft, filme de polipropileno biorientado (BOPP);

b) espiral metalico Wire-o;

c) tintas da escala CMYC;

d) colas granulada e cola branca;

e) químicos tipo solvente, solução de fonte, pasta para limpeza profunda dos rolos, álcool isopropílico, água desmineralizada, limpador de chapas, restaurador de blanquetas,

f) solução especial para limpeza automática de blanqueta e rolos, pó antimaculador, goma antioxidante, óleo de silicone, lubrificante spray, blanqueta compressível com barra em aço, panos para limpeza de rolos, caneta corretora de chapas gráficas, pano de lavagem automática original para impressora offset Heidelberg.

Enunciado CJF 14/2022

Consideram-se serviços prestados de forma contínua, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como:

I - agenciamento de viagens e emissão de passagem aérea e rodoviária;

II - apoio operacional, atendente e mensageria;

III - assinatura de: a) jornais, revistas e periódicos especializados em formato digital ou eletrônico;b) mídia impressa e eletrônica;c) ferramentas de pesquisas on-line e de monitoramento on-line de redes sociais; d) plataforma de desenvolvimento de aplicativos móveis e plataforma tecnológica de materiais informativos;

e) bases de dados jurídicas;

IV - atendimento a usuários de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC;

V - atividades de bombeiro civil;

VI - aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, contratados com fundamento na Lei n. 14.133/2021;

VII - atividade de segurança pessoal privada armada e desarmada;

VIII - atividade de vigilância armada e desarmada;

IX - coleta, tratamento e destinação final de resíduos sólidos e hospitalares;

X - cópia, digitalização e fax;

XI - correios e telégrafos e remessa de encomendas e cargas por via aérea, porta a porta, nacional e internacional;

XII - desinsetização;

XIII - energia elétrica;

XIV - fotografia;

XV - gerenciamento de serviços corporativos de TIC;

XVI - gerenciamento e controle de aquisição de combustíveis em rede de postos credenciados, por meio de

sistema de gerenciamento integrado (software);

XVII - impressão de material gráfico em grandes formatos, em papel, em lona, em tecido ou vinil;

XVIII - infovia;

XIX - internet;

XX - intérprete de Libras;

XXI - jardinagem;

XXII - lavanderia, limpeza e conservação;

XXIII - manutenção preditiva, preventiva, corretiva, operação, suporte e/ou atualização do sistema, no que couber, de: a) ar-condicionado, ventilação e exaustão; b) cabeamento de transmissão de dados e voz; c) estruturas de dados das soluções de Business Intelligence das áreas judicial e administrativa; d) central telefônica do CJF; e) elevadores; f) equipamentos elétricos, eletrônicos, eletroeletrônicos e de TIC; g) equipamentos de combate a incêndio, com ou sem reposição de peças, componentes e acessórios; h) equipamentos de inspeção por raio-x, de detectores de metais e de narcóticos e explosivos; i) grupo de geradores fornecedores de energia; j) persianas e cortinas; k) softwares e serviços de TIC; l) sinalização de segurança, CFTV e controle de acesso; m) veículo da frota, mediante sistema de administração e gerenciamento; n) prédios (instalação, estrutura e todos os seus subsistemas);

XXIV - plano de saúde para os servidores e dependentes;

XXV - planejamento, organização, coordenação e acompanhamento de eventos institucionais, com o

fornecimento de materiais e serviços;

XXVI - produção, operação, geração e transmissão de produtos e programas para rádio, televisão e web;

XXVII - recepção, secretariado e técnico em secretariado;

XXVIII - reparo e/ou recuperação de mobiliário;

XXIX - serviços gerais e de almoxarifado, de ascensorista, de berçário, de biblioteca, de cerimonialista, de

copeiragem, de carregador, de estocagem, de faturista, de garçom, de marcenaria, de lavador de veículos e de

limpeza e conservação;

XXX - designer gráfico, webdesigner e publicitário;

XXXI - operação, gravação, edição, digitalização, organização e transmissão do áudio e vídeo das sessões de

julgamento, videoconferências e das solenidades das sessões plenárias, das audiências e de outros eventos

demandados por unidades do CJF;

XXXII - apoio à administração de dados, padronização, suporte, execução, implantação e operacionalização das bases de dados da integração;

XXXIII - desenvolvimento, sustentação e documentação de sistemas de informação existentes (legados) e novos, para atendimento das demandas de integração entre o CJF e outras instituições;

XXXIV - seguro veicular;

XXXV - chaveiro;

XXXVI - consultas às normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e tabela de preços - Pini;

XXXVII - sonorização, degravação e afins;

XXXVIII - telefonia fixa e móvel, nacional e internacional e serviços de 0800;

XXXIX - televisão por assinatura;

XL - interpretação simultânea, tradução, revisão e versão de textos;

XLI - transporte, descontaminação e reciclagem de lâmpadas queimadas;

XLII - transporte de pessoas e pequenas cargas, por meio rodoviário;

XLIII - transposição de conteúdos para Ensino a Distância - EAD.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 445 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2660/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública.

Acórdão 1246/2020-TCU-Plenário

[Enunciado] É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação.

Acórdão 1464/2019-TCU-Plenário

[Enunciado] A demonstração da vantagem de renovação de contrato de serviços de natureza continuada deve ser realizada mediante ampla pesquisa de preços, priorizando-se consultas a portais de compras governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, utilizando-se apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedor.

Acórdão 214/2017-TCU-Plenário

12. Com efeito, ao julgar situação semelhante, versando sobre a ausência de violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do MS nº 26.250, da relatoria do Ministro Ayres Britto, assentou o entendimento de que não há direito subjetivo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública e, portanto, a relação jurídica se dá apenas entre a Administração e o TCU, havendo mera expectativa de direito por parte da contratada.

13. Conforme bem lembrou o Procurador-Geral da República que se manifestou naqueles autos, cuja manifestação foi reproduzida pelo eminente Ministro Relator do feito:

" (...) a determinação do TCU [que proibiu a prorrogação do contrato] não incide diretamente sobre o contrato em que é parte o impetrante [empresa que se sagrou vencedora na licitação e foi posteriormente contratada pelo Poder Público]. Não atinge qualquer aspecto de seus termos, cingindo-se tal manifestação ao papel de orientar a Administração Pública a que se mantenha na trilha da mais estrita legalidade, observando o princípio da licitação, dando primazia à igualdade entre os eventuais contratantes com o Poder Público. É uma diretriz endereçada a um momento futuro, sem que adentre, de imediato, sob as relações travadas com o impetrante".

Acórdão 2649/2016-TCU-Plenário

Considerando que, a prorrogação é uma faculdade concedida à Administração Pública decorrente do seu poder discricionário, devendo avaliar a conveniência e oportunidade de utilização do permissivo legal, motivo pelo qual não cabe alegar a existência de direito líquido e certo à prorrogação.

Acórdão 127/2016-TCU-Plenário

A regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.

Acórdão 1936/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A retomada de contrato cujo prazo de vigência encontra-se expirado configura recontratação sem licitação, o que infringe os arts. 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI.

Acórdão 1601/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando o contratado firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados.

Acórdão 1214/2013-Plenário

9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:

9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da Lei;

9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;

9.1.17.3 no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato;

Acórdão 1047/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A prorrogação da vigência de contratos de natureza continuada não afasta a obrigação de se perseguir a situação mais vantajosa para a Administração. Logo, o gestor responsável deve avaliar se os preços e as condições existentes no momento da prorrogação são favoráveis à continuidade da avença.

Acórdão 8237/2011-TCU- Segunda Câmara

[Enunciado] Se após a data do acordo coletivo que majorou os salários o contratado concorda em prorrogar o contrato sem ter solicitado o aumento dos preços contratuais, considera-se logicamente precluso seu direito à repactuação/revisão dos preços desde a data inicial do aumento salarial.

Acórdão 477/2010-TCU-Plenário

[Enunciado] Se à época da prorrogação do contrato de prestação de serviços contínuos, mediante termo aditivo, o contratado não pleiteou a repactuação a que fazia jus e a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, não pode o contratado, após a assinatura do mencionado aditivo, requisitar o reequilíbrio, pois isto implicaria negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", tema "prorrogação de contrato".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", tema "repactuação", subtema "preclusão lógica".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 446 - Riscos relacionados

Riscos

Falha no planejamento das contratações da organização (p. ex., atrasos no calendário de contratações do PCA), somada à falha na gestão contratual, levando a:

a) encerramento de contrato de prestação contínua sem que haja novo contrato para substituir o que foi extinto, com consequente interrupção de atividades essenciais ou realização de contratação direta emergencial; ou

b) prorrogação de contrato após o término do prazo de vigência, com consequentes ilegalidade por recontratação sem licitação, anulação do termo aditivo e suspensão da execução do contrato.

Ausência de verificação, no início de cada exercício financeiro, da existência de créditos orçamentários para contratos com prazo de vigência superior a um ano, levando à continuidade de contrato sem adequação orçamentária com a Lei Orçamentária Anual (LOA), com consequente ilegalidade por afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 15, art. 16, § 4º, inciso I, art. 37, inciso IV).

Prorrogação de contrato sem análise quanto à manutenção da sua vantajosidade, levando à perda de oportunidade de negociar melhores condições com o contratado ou de realizar nova contratação mais vantajosa, com consequente continuidade de contrato desvantajoso à Administração.

Análise de manutenção de vantajosidade de contrato de serviços contínuos limitada à comparação com o preço de referência obtido em nova pesquisa de preços, levando à não ponderação de outros aspectos que envolvem o juízo de vantajosidade (p. ex., desempenho do contratado na execução do objeto, custos administrativos para realizar nova licitação), com consequente extinção precipitada do contrato e exposição ao risco de realizar nova contratação menos vantajosa que a atual.

Pesquisa de preços para decidir sobre a prorrogação do contrato limitada à consulta aos fornecedores, levando à oportunidade para que os concorrentes do contratado apresentem preços subestimados a fim de prejudicar a análise de vantajosidade e forçar a Administração a realizar novo certame, com consequente encerramento do contrato vigente e nova licitação com contratação menos vantajosa que a atual.

Ausência de análise quanto à oportunidade e conveniência de prorrogar o contrato, levando à manutenção de uma solução e de seu (s) contrato (s) que não atenda mais a uma necessidade da organização, seja porque a solução não consiga mais atender a essa necessidade, seja porque essa necessidade deixou de existir, com consequente desperdício de recursos.

Falta de menção no edital e no contrato sobre a possibilidade de prorrogação contratual, levando a:

a) impossibilidade de prorrogar o contrato, com consequente interrupção do serviço ou fornecimento e mais custos para realizar nova licitação quando a vigência contratual chegar a fim; ou

b) decisão equivocada de prorrogar por meio de termo aditivo, com consequente ilegalidade por afronta ao art. 105 da Lei 14.133/2021 e aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia do certame que originou a contratação, anulação do termo aditivo e suspensão da execução do contrato.

Ausência de verificação da manutenção, pelo contratado, dos requisitos de habilitação, levando à prorrogação de contrato com empresa que não manteve as condições exigidas, com consequente retorno de todos os riscos que foram mitigados por meio dos critérios de habilitação da licitação.

Fonte: Elaboração própria e adaptação de Parecer 1/2019/DECOR/CGU/AGU, parágrafo 30.

6.4. Extinção do contrato

O contrato se extingue naturalmente com o cumprimento das obrigações contratuais ou pelo término do prazo de vigência. No entanto, existem situações que podem causar a extinção prematura do contrato, sem que seu objeto seja concluído e antes do prazo previsto de duração.

A primeira causa de extinção prematura do contrato pode ocorrer quando há uma irregularidade insanável no processo licitatório (ou de contratação direta) ou na formalização da avença, tornando o contrato passível de anulação, mesmo após o início da sua execução[1453].

As demais situações que podem levar à extinção prematura estão listadas nos arts. 137, e 106, inciso III, da Lei 14.133/2021. Elas podem ocorrer por motivos diversos, decorrentes de eventos posteriores à celebração do contrato, seja por culpa exclusiva do contratado, ou da Administração, por razões de interesse público ou pela ocorrência de fatos imprevisíveis.

O art. 138 da Lei 14.133/2021 estabelece as formas de extinção antecipada do contrato administrativo, a saber: unilateralmente pela Administração; por consenso entre as partes; por decisão arbitral ou por decisão judicial.

É importante mencionar que a extinção do contrato não impede o reconhecimento de desequilíbrio econômico-financeiro. Nesse caso, será concedida indenização por meio de termo indenizatório. No entanto, cabe ao contratado solicitar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro durante a vigência do contrato[1454].

Nos próximos itens, serão discutidas a extinção normal do contrato (item 6.4.1), as formas de extinção prematura (item 6.4.2) e as causas para a extinção prematura (item 6.4.3). Todos os itens incluirão quadros de referências normativas e de jurisprudência do TCU (quando disponível, mesmo sob a égide da legislação anterior). Além disso, os itens 6.4.1 e 6.4.3 incluirão quadros com os riscos relacionados à extinção dos contratos.

6.4.1. Extinção normal do contrato

A extinção do contrato ocorre normalmente quando o objeto é concluído pelo contratado, recebido definitivamente e pago pela Administração, ou quando o prazo de vigência se encerra. No entanto, para garantir um encerramento adequado, é importante que a organização execute previamente um conjunto de atividades. Isso inclui a transferência final de conhecimento, a devolução dos recursos da organização em posse do contratado e outras providências necessárias.

No caso de serviços ou fornecimentos contínuos, é fundamental realizar uma transição contratual adequada para garantir a continuidade da prestação.

Para tanto, a organização deve atribuir responsabilidades e definir procedimentos padronizados para orientar o encerramento e transição dos contratos. Isso evita esquecer tarefas importantes ou repetir erros.

O processo de trabalho para encerramento e transição contratual deve incluir, no mínimo, as seguintes atividades[1455]:

a) transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos do contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços. Essa transferência deve estar prevista no edital e no contrato. No caso de serviços continuados, verificar se há novo contrato para entrar em vigor antes do encerramento do contrato vigente;

b) cessão ao contratante de todos os direitos patrimoniais relativos ao objeto contratado. Exigência aplicável nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) e a respectiva documentação técnica associada;

c) no caso de contratações de TIC, entrega das versões finais dos produtos e da documentação;

d) devolução ao contratante dos recursos de sua propriedade, tais como: equipamentos, mobiliário, espaço físico, entre outros;

e) outras providências que se apliquem: revogar perfis de acesso, recolher crachás, trocar senhas que porventura sejam de conhecimento dos empregados do contratado, eliminar caixas postais;

f) liberação ao contratado da garantia contratual, descontadas eventuais multas devidas ao contratante, além de obrigações trabalhistas e previdenciárias não pagas;

g) liberação ao contratado do saldo remanescente dos recursos depositados na Conta-Depósito Vinculada, quando aplicável, após a comprovação da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

h) elaboração do relatório final acerca das ocorrências da fase de execução do contrato, após a conclusão da prestação do serviço, para ser utilizado como fonte de informações para as futuras contratações; e

i) elaboração do relatório final da contratação com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração. É preciso publicar esse relatório no Portal Nacional de Compras Públicas.

Quadro 447 - Referências normativas para extinção normal do contrato

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: [...]

V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato; [...]

Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) - e a respectiva documentação técnica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor.

§ 1º Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos a que se refere o caput deste artigo incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

§ 2º É facultado à Administração Pública deixar de exigir a cessão de direitos a que se refere o caput deste artigo quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos instituídos pela Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004.

§ 3º Na hipótese de posterior alteração do projeto pela Administração Pública, o autor deverá ser comunicado, e os registros serão promovidos nos órgãos ou entidades competentes. [...]

Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. [...]

Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório. [...]

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: [...]

§ 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer: [...]

VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite: [...]

d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração.

IN - SGD/ME 94/2022

Da transição, prorrogação e encerramento contratual

Art. 35. As atividades de transição contratual, quando aplicáveis, e de encerramento do contrato deverão observar:

I - a manutenção dos recursos materiais e humanos necessários à continuidade do negócio por parte da Administração;

II - a entrega de versões finais dos produtos e da documentação;

III - a transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção da solução de TIC;

IV - a devolução de recursos;

V - a revogação de perfis de acesso;

VI - a eliminação de caixas postais; e

VII - outras que se apliquem.

Art. 36. Para fins de prorrogação contratual, o Gestor do Contrato, com base no Histórico de Gestão do Contrato e nos princípios da manutenção da necessidade, economicidade e oportunidade da contratação, deverá encaminhar à Área Administrativa, com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência do término do contrato, a respectiva documentação para o aditamento.

§ 1º A pesquisa de preços que visa a subsidiar a decisão da Administração em renovar ou prorrogar a contratação deverá compor a documentação de que trata o caput deste artigo e deverá ser realizada pelo Fiscal Técnico com o apoio do Fiscal Administrativo, de acordo com a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, e suas atualizações.

§ 2º Os contratos cujos itens constem nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores acima do PMC-TIC deverão ser renegociados para se adequarem aos novos limites.

§ 3º É vedada a prorrogação de contratos cuja negociação para ajuste ao PMC-TIC resultar insatisfatória, devendo o órgão ou entidade proceder a novo certame licitatório, salvo hipóteses em que se comprove a vantajosidade para a Administração, devidamente justificadas nos autos pela autoridade máxima da Área de TIC.

Art. 37. Os produtos de software resultantes de serviços de desenvolvimento deverão ser catalogados pela contratante, observando-se os normativos do Órgão Central do SISP quanto à disponibilização de software público.

IN - Seges/MP 5/2017

Do Encerramento dos Contratos

Art. 69. Os fiscais do contrato deverão promover as atividades de transição contratual observando, no que couber:

I - a adequação dos recursos materiais e humanos necessários à continuidade do serviço por parte da Administração;

II - a transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção do serviço;

III - a devolução ao órgão ou entidade dos equipamentos, espaço físico, crachás, dentre outros; e

IV - outras providências que se apliquem.

Art. 70. Os fiscais deverão elaborar relatório final acerca das ocorrências da fase de execução do contrato, após a conclusão da prestação do serviço, para ser utilizado como fonte de informações para as futuras contratações. [...]

ANEXO VII-F

MODELO DE MINUTA DE CONTRATO [...]

3.1 [...]j) Deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no subitem 3.1 acima somente será liberada mediante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido na alínea "c" do subitem 1.2 do Anexo VII-B, observada a legislação que rege a matéria;

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 448 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 423/2020-TCU-Plenário

9.12. dar ciência ao [...], das seguintes impropriedades, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes: [...]

9.12.2. a inexecução da transferência de conhecimento, identificada ao longo de toda a execução do Contrato [omissis], o que afronta o item 27 do termo de referência do PE SRP [omissis];

Acórdão 84/2020-TCU-Plenário

9.2. recomendar ao [...], que avalie a conveniência e a oportunidade de: [...]

9.2.3. incluir nos próximos editais de supervisão e gerenciamento de obras providências com o intuito para que o contratado realize a transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, sem perda de informações, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços, conforme disposto no art. 69, da IN-MPDG 5/2017;

Acórdão 2353/2016-TCU-Plenário

9.1. Recomendar ao [...], que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização: [...]

9.1.10. defina, aprove e publique um processo formal de trabalho para gestão do contrato de cada uma das aquisições, estabelecendo, no mínimo, as seguintes fases: [...]

d) encerramento ou transição contratual, contendo procedimentos que assegurem a continuidade da prestação dos serviços;

Acórdão 2352/2016-TCU-Plenário

9.1. Recomendar ao [...], que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização: [...]

9.1.9. defina, aprove e publique um processo formal de trabalho para gestão do contrato de cada uma das aquisições, estabelecendo, no mínimo, as seguintes fases: [...]

d) encerramento ou transição contratual, contendo procedimentos que assegurem a continuidade da prestação dos serviços;

Acórdão 2351/2016-TCU-Plenário

9.1. Recomendar ao [...], que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização: [...]

9.1.10. defina, aprove e publique um processo formal de trabalho para gestão do contrato de cada uma das aquisições, estabelecendo, no mínimo, as seguintes fases: [...]

d) encerramento ou transição contratual, contendo procedimentos que assegurem a continuidade da prestação dos serviços;

Acórdão 3125/2015-TCU-Plenário

1.8. Dar ciência à [omissis] das seguintes impropriedades: [...]

1.8.2. a não pactuação da cessão dos direitos patrimoniais do autor de projeto ou serviço técnico especializado contratado pela Administração afronta o art. 111 da Lei 8.666/1993;

Acórdão 7655/2014-TCU-Primeira Câmara

1.10. Dar ciência à [omissis] que: [...]

1.10.2. os procedimentos insuficientes de transferência de conhecimento aos servidores da Agência quando da contratação de bens e produtos de TI, podem trazer riscos de descontinuidade nessa área, caso haja a interrupção dos respectivos contratos de prestação de serviços, em afronta ao princípio constitucional da eficiência, conforme o art. 37, caput, da Constituição Federal e a Instrução Normativa MPOG/SLTI 4/2010;

Pesquisa de Jurisprudência

Execute a seguinte consulta na base de acórdãos do TCU: "transferência de conhecimento".ACORDAO

Execute a seguinte consulta na base de acórdãos do TCU: "transição contratual".ACORDAO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 449 - Riscos relacionados

Riscos

Prazo de transição contratual insuficiente, levando ao encerramento de contrato de prestação contínua sem que haja outro contrato em vigor, com consequente interrupção dos serviços ou dos fornecimentos.

Prazo de transição contratual insuficiente e falta de cooperação por parte do contratado anterior, levando ao encerramento do contrato sem a adequada transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, com consequente queda no nível de serviço ou perda de informações essenciais e impossibilidade/dificuldade de implementar o novo contrato.

Prazo de transição contratual insuficiente, falta de cooperação por parte do contratado anterior e/ou sobrecarga de trabalho dos responsáveis pela fiscalização/gestão contratual, levando à extinção do contrato sem recuperação ou transferência de recursos de propriedade do contratante, com consequente dificuldade ou impossibilidade de recuperar esses recursos posteriormente.

Prazo de transição contratual insuficiente, falta de capacidade técnica e/ou sobrecarga de trabalho dos responsáveis pela fiscalização/gestão contratual, levando à manutenção de perfis de acesso, caixas postais e senhas utilizados pelos empregados do contratado, com consequente aumento da vulnerabilidade da organização a acessos indevidos e a roubo de informações ou de bens materiais.

Fonte: Elaboração própria.

6.4.2. Formas de extinção prematura do contrato

6.4.2.1. Por ato unilateral da Administração

A Administração possui a prerrogativa de extinguir unilateralmente os contratos administrativos (cláusula exorbitante), nas situações elencadas nos arts. 137, incisos I a IX, e 106, inciso III, da Lei 14.133/2021[1456].

A extinção unilateral não pode ocorrer por descumprimento do contrato decorrente de conduta da própria Administração[1457].

A Lei 14.133/2021 estabelece que a extinção unilateral seja precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzida a termo no respectivo processo. Além disso, o processo administrativo deve garantir ao contratado o direito ao contraditório e ampla defesa[1458].

Em todo o caso, a decisão deve ser baseada nos princípios de razoabilidade e da proporcionalidade. Deve ser considerada a melhor opção para atender ao interesse público, levando em conta os possíveis prejuízos para a Administração resultantes da extinção repentina do contrato, incluindo os custos de uma nova licitação e contratação[1459].

Os emitentes das garantias previstas no art. 96 da Lei 14.133/2021 devem ser notificados pela Administração quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais[1460].

Ao extinguir unilateralmente o contrato, a Administração poderá, sem prejuízo das sanções cabíveis[1461]:

a) assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar;

b) ocupar provisoriamente e utilizar o local, as instalações, os equipamentos, o material e o pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade. Ocorrerá quando houver risco à prestação de serviços essenciais ou a necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado[1462]. Essa medida exige prévia autorização do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso[1463];

c) executar a garantia contratual para ressarcimento de prejuízos decorrentes da não execução, pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, e pagamentos de multas devidas à Administração. Cabe mencionar que, nas hipóteses de extinção por culpa exclusiva da Administração (vide item 6.4.3.3), a garantia deve ser devolvida ao contratado[1464];

c.1) conforme comentado no item 5.11.2, em contratações de obras e serviços de engenharia com garantia na modalidade seguro-garantia e cláusula de retomada no contrato, a Administração tem o direito de exigir da seguradora, caso haja inadimplência por parte do contratado, que ela assuma a responsabilidade de executar e concluir o objeto do contrato[1465];

d) reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.

Em vez de dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta, a Administração pode decidir por contratar terceiro, inclusive convocando, por ordem de classificação, os licitantes remanescentes[1466].

6.4.2.2. Consensual

A extinção do contrato pode ser dar de forma amigável, por consenso entre as partes, desde que haja interesse da Administração. Para tanto, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação ou os comitês de resolução de disputas[1467]. Sobre os meios alternativos de resolução de controvérsias, recomenda-se a Leitura do item 6.1.9.

A extinção consensual não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à extinção unilateral, e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração[1468]. Além disso, a solução adotada deve ser fundamentada e autorizada, por escrito, pela autoridade competente e reduzida a termo no respectivo processo[1469].

6.4.2.3. Por decisão arbitral ou judicial

Quando a extinção consensual não tiver êxito, o contratado pode recorrer ao Poder Judiciário ou, no caso de haver cláusula compromissória no contrato ou for estabelecido posteriormente o compromisso arbitral, o litígio pode ser solucionado por meio da arbitragem. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura do item 6.1.9 deste manual.

Quadro 450 - Referências normativas para formas de extinção prematura do contrato

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei. [...]

§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo. [...]

Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.

Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. [...]

Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: [...]

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: [...]

II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; [...]

V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. [...]

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: [...]

§ 4º Os emitentes das garantias previstas no art. 96 desta Lei deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais.

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta;

II - consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração;

III - determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.

§ 1º A extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo.

§ 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a:

I - devolução da garantia; [...]

Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade;

III - execução da garantia contratual para:

a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;

b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;

c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;

d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo ficará a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso.

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 451 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 781/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] A extrapolação excepcionalíssima dos limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 para alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços somente é possível se satisfeitas cumulativamente as seguintes exigências estabelecidas na Decisão 215/1999-Plenário: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores àqueles oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato, para a otimização do cronograma de execução e para a antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) restar demonstrado, na motivação do ato de alteração do contrato, que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pela obra ou serviço, inclusive quanto à sua urgência e emergência. (Grifo nosso)

Acórdão 845/2017-TCU-Plenário

[Enunciado] Sendo necessária a execução do objeto ajustado, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar a rescisão amigável do contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo a rescisão unilateral ou anulação do ajuste.

[Enunciado] A rescisão amigável do contrato não é a medida adequada para solucionar contratação com superestimativa de quantitativos, cabendo, nessa hipótese, a anulação do contrato, com base no art. 7º, §§ 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a celebração de termo de aditamento contratual para sanear a irregularidade.

Acórdão 442/2017-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] A concessão de prazo exíguo à contratada para se manifestar sobre decisão da Administração de rescindir unilateralmente o contrato não é razoável e ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, ainda que o art. 78, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 não tenha fixado prazo para o exercício desse direito.

Acórdão 2205/2016-TCU-Plenário

[Enunciado] A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando conveniente para a Administração e não houver motivos para a rescisão unilateral.

Acórdão 3567/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/1993 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato.

Acórdão 1674/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

Acórdão 522/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] As hipóteses de subcontratação total ou parcial de partes relevantes do objeto, quer técnica quer economicamente, somente se aplicam em situações concretas excepcionalíssimas, supervenientes ao contrato, quando a rescisão contratual e a realização de nova contratação forem comprovadamente contrárias ao interesse público subjacente ao contrato.

Acórdão 740/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] A rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 422/2010-TCU-Plenário

[Voto] 5. Destaco que o recorrente contrariou os termos da Lei nº 8.666/1993, especialmente os arts. 78 e 79, ao não seguir as hipóteses previstas de rescisão; não conceder à contratada a oportunidade de contraditório e ampla defesa; não levar em conta o dever de indenizar a empresa e não motivar formalmente a rescisão. Ademais, o responsável seguiu parecer emitido pela Assessoria Jurídica sem qualquer fundamentação jurídica e com a simples observação de que as despesas enumeradas pela Sicpa fazem parte do risco do negócio.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", o tema "rescisão amigável".

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", o tema "rescisão unilateral".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

6.4.3. Causas para a extinção prematura do contrato

6.4.3.1. Nulidade do contrato

A anulação é uma hipótese de extinção do contrato quando há irregularidade insanável no processo licitatório ou na formalização do contrato, mesmo que identificada após o início da execução do objeto.

Quando constatada irregularidade, a primeira providência é tentar saná-la. Se não for possível, a Administração deve avaliar se a anulação é de interesse público, considerando as possíveis consequências ambientais, sociais e econômicas da invalidação do contrato. Essa determinação está alinhada aos arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-Lei 4.657/1942).

O art. 147 da Lei 14.133/2021 exemplifica alguns dos aspectos a serem avaliados para decidir se a anulação é a opção menos danosa ao interesse público. Se após análise, for constatado que a anulação é de interesse público e que os impactos da medida não representam danos maiores que a manutenção do contrato, a Administração poderá invalidar o contrato.

Em regra, a nulidade terá efeitos retroativos, desconstituindo os já produzidos e impedindo a produção de novos efeitos jurídicos (eficácia ex tunc). No entanto, quando não for possível reverter os efeitos da contratação, a nulidade terá eficácia ex nunc, cabendo indenização por perdas e danos aos comprovadamente prejudicados, bem como a apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis[1470].

Adicionalmente, a Lei 14.133/2021 permite à Administração postergar os efeitos de declaração de nulidade por prazo de até seis meses (prorrogável uma única vez), para que tenha tempo de realizar nova contratação, evitando assim a descontinuidade da atividade administrativa[1471].

Caso a anulação do contrato e a paralisação da sua execução não se revele medida de interesse público, a Lei permite à Administração manter o contrato.

Convém destacar que, independentemente se a decisão for no sentido de anular ou de convalidar o contrato, ela deve ser motivada em processo administrativo que assegure o contraditório e ampla defesa ao contratado[1472].

Além disso, se houver prejuízos comprovados ao contratado, caberá indenização por perdas e danos. Caberá ainda a responsabilização de quem tenha dado causa à ilegalidade. Por outro lado, se o contratado tiver contribuído para a irregularidade, não fará jus à indenização e sofrerá as penalidades cabíveis[1473].

No caso de anulação do contrato, a Administração deve pagar o contratado pelo que ele houver executado até a data em que for declarada - ou tornada eficaz a declaração de - nulidade do contrato[1474].

Por fim, vale mencionar que o art. 150 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre dois defeitos graves que ensejam a nulidade do contrato: contratação sem a caracterização adequada de objeto ou sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura dos itens 4.3.1 e 4.3.10 deste manual.

Quadro 452 - Referências normativas para nulidade do contrato

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

DA NULIDADE DOS CONTRATOS

Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III - motivação social e ambiental do contrato;

IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos.

§ 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis.

§ 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.

Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

Lei 9.784/1999

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. [...]

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 453 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 988/2022-TCU-Plenário

[Enunciado] O risco de prejuízos para a Administração pode excepcionalmente justificar a convalidação de atos irregulares ocorridos na licitação e a continuidade da execução do contrato, em razão da prevalência do interesse público.

Acórdão 2075/2021-Plenário

[Enunciado] A Administração pode, por razões de interesse público, não declarar a nulidade de ato ilegal verificado na formalização do contrato ou no certame licitatório que o precedeu, quando tal medida puder causar prejuízo maior do que a manutenção do ato viciado.

Acórdão 1737/2021-TCU-Plenário

[Enunciado] O risco de prejuízos para a Administração decorrentes de eventual rescisão de contrato pode justificar a convalidação de atos irregulares, a exemplo de indevida inabilitação de licitante, de forma a preservar o interesse público, pois a atuação do Poder Público não pode ocasionar um dano maior do que aquele que objetiva combater com a medida administrativa.

Acórdão 2601/2020-TCU-Plenário

[Voto] 18. A propósito do assunto, cabe lembrar que o art. 21 da LINDB impõe que "a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas".

19. Tal disposição também se aplica à deliberação que vedar a prorrogação de contrato, pois, a rigor, estaria sendo reconhecida a anulabilidade dos atos jurídicos que deram causa à contratação.

20. Assim, considerando que a anulação do contrato ou a proibição de sua prorrogação implicará a antecipação de despesas administrativas relacionadas à realização de nova licitação, em um cenário em que não foi comprovada a lesividade do ajuste, acolho a proposta da unidade técnica de manter a contratação, sem prejuízo de dar ciência da irregularidade à Fiocruz, a fim de evitar ocorrências semelhantes.

Acórdão 2656/2019-TCU - Plenário

[Voto] 14. Neste caso, é imprescindível ter em vista que são relevantes e pertinentes os motivos utilizados para a revogação, relativos a razões de interesse público, sem correlação com qualquer ação do consórcio representante. Essa situação minora os efeitos das preocupações referentes à demora adicional na contratação e na disponibilização da obra aos usuários e aos custos derivados de nova licitação.

15. Ao contrário, as evidências são de que prolongar a discussão sobre os procedimentos adotados no RDC Eletrônico [omissis] (que, inclusive, já teve a decisão pela habilitação do primeiro colocado impugnada por este Tribunal, consoante os Acórdãos 345 e 10.572/2017 - 1ª Câmara, da relatoria dos ministros Bruno Dantas e Benjamin Zymler, respectivamente) poderia ir contra o princípio da eficiência e configurar risco de prejuízo ao interesse público maior do que realizar nova licitação livre de falhas/ilegalidades.

16. Como tenho defendido (Acórdão 2502/2019-TCU-Plenário), ponderações dessa natureza se alinham às recentes disposições legais incorporadas à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei 4.657/1942) pela Lei 13.655/2018, em especial as do art. 22, segundo as quais as dificuldades reais do gestor devem ser consideradas na interpretação de normas sobre gestão pública e as circunstâncias práticas envoltas à ação do agente público, avaliadas em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato ou contrato, entre outros instrumentos.

Acórdão 1823/2017-TCU - Plenário

[Voto] Em casos como o ora analisado, em que se verifica a ocorrência de falhas em relação ao procedimento licitatório, notadamente em relação à publicidade e competitividade, há que se sopesar outros princípios que regem o agir administrativo sob pena de a atuação do poder público ocasionar um dano maior que aquele que visava a combater. Muitas vezes, embora contendo vícios, a opção da convalidação do ato irregular é a que melhor atende à administração e ao interesse público.

Acórdão 1223/2017-TCU - Plenário

[Voto] 57.Resta, por fim, analisar as consequências do manifesto prejuízo à competitividade decorrente da opção da APF pela prestação do serviço por meio exclusivo de táxi relativamente aos contratos já celebrados, em face do disposto no § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993: "a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei", que preceitua que "a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa."

58.Quanto a este tema, registro que, em regra, o ato eivado de ilegalidade deve ser excluído da ordem jurídica, por ser com ela incompatível. A moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, no entanto, tem admitido a preservação dos efeitos de atos administrativos ilegais quando o seu desfazimento estiver em desacordo com o interesse público subjacente à prática do ato. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho de artigo escrito por Adilson Abreu Dallari:

"A doutrina nacional no mesmo sentido é copiosa, conforme se passa a demonstrar, a começar pelo magistério de SEABRA FAGUNDES, do alto de sua reconhecida autoridade jurídica e moral:

'A infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse.' SEABRA FAGUNDES ('O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário', 6ª ed., Editora Saraiva, 1994, pág. 39 e 40).

Obviamente, nem sempre um ato viciado pode ser mantido. A regra é no sentido de que não o seja. Mas, diante de certas circunstâncias, atendidas determinadas condições, que são expostas por MARCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS ('Revogação e anulação no procedimento licitatório', in 'Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos', Forense Universitária, São Paulo, 1995, p. 139), não há razão para, inexoravelmente, automaticamente, desconstituir o ato praticado:

'Convém observar, por fim, que os conceitos de atos nulos e anuláveis extraídos do direito civil não se aplicam, na íntegra, ao direito administrativo. Em razão de tal circunstância, um ato mesmo ilegal, poderá ser mantido se: a) a sua anulação for mais prejudicial ao interesse público que sua manutenção (ou convalidação); e b) não decorrer de dolo, nem causar prejuízo ao erário ou a terceiros'.

Na verdade, a decisão de anular ou manter o ato maculado por vício formal vai depender do exame aprofundado de cada caso concreto, mas, sempre, em função da melhor forma de satisfazer o interesse público:

'Embora o poder e dever de anular permaneçam plenos para qualquer ato eivado de ilegalidade, é possível que em determinadas circunstâncias e ante a pequena gravidade do vício, a autoridade administrativa deixe de exercê-lo, em benefício do interesse público, para que as consequências do desfazimento em si e sua repercussão não acarretem maior prejuízo que a subsistência do ato; em tais casos, a autoridade deverá sopesar as circunstâncias e as repercussões, até mesmo sociais, do desfazimento, no caso concreto, para decidir se o efetua ou se mantém o ato'. (ODETE MEDAUAR, 'Direito Administrativo Moderno', RT, São Paulo, 1996, pág. 180).

Até mesmo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ('Curso de direito Administrativo', 13ª ed., 2001, Malheiros Editores, p. 419), cuja reverência ao princípio da legalidade é deveras conhecida, não hesita em afirmar que, em certas circunstâncias, é a manutenção do ato viciado que serve para dar aplicação concreta a esse princípio:

'Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida.

Portanto, não é repugnante ao direito administrativo a hipótese de convalescimento dos atos inválidos'.

Uma das primeiras e mais vigorosas manifestações nesse sentido, e que já se tornou clássica, também pela reconhecida autoridade de seu eminente autor, que soube magistralmente proceder a um contemperamento de princípios jurídicos, extraindo daí um dever de não anular, é a seguinte:

'É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existem quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido'. (ALMIRO DO COUTO E SILVA, 'Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo', RDP 84, outubro-dezembro de 1987, p. 61).

PAULO NEVES DE CARVALHO, ('Os atos administrativos em espécie: conteúdo, forma, revogação e anulação', Boletim de Direito Administrativo, nº 10, p. 651) de maneira direta e objetiva, salienta que o norte, para a tomada de decisão, há de ser sempre o interesse público:

'Uma das idéias mais importantes é a de que na avaliação dos fatores da nulidade, na avaliação do ato administrativo, há que sopesar, confrontar, sempre, a situação posta por intermédio do ato que se diz viciado com a presença do interesse público, isto é, não se invalida apenas em nome de uma desconformidade do ato administrativo com a regra legal, mas ele vai se desfazer ou não em razão da presença do interesse público.'

(...) " (in Desvio de Poder na Anulação de Ato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 7, julho/agosto/setembro, 2006 - grifo nosso).

59.Esta Corte de Contas também já se debruçou sobre o tema, autorizando a continuidade da execução de contrato administrativo já celebrado oriundo de licitação em que se verificou a ocorrência de violação a cláusula do edital referente à qualificação econômico-financeira da licitante. Trata-se do Acórdão nº 1.102/2008-TCU-Plenário, de cuja ementa se extrai o seguinte:

"REPRESENTAÇÃO. CERTAME LICITATÓRIO. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DE LICITANTE. CONTRATO SUBSEQÜENTE JÁ EM FASE DE EXECUÇÃO HÁ VÁRIOS MESES. ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO. ANULAÇÃO NÃO RECOMENDADA. AUTORIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL EM CARÁTER EXCEPCIONAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.

1. Em caráter excepcional, autoriza-se a continuidade da execução do contrato objeto da representação examinada, em face das circunstâncias especiais que justificaram sua celebração e que desaconselham sua anulação.

2. Reconhece-se aqui o atendimento ao interesse público, tendo em vista o princípio da convalidação do fático, a tutela da boa-fé, os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade, a inexistência de dano ao erário e o princípio da economicidade."

60.Nos presentes autos, diante da documentação constante dos autos, das manifestações da unidade técnica e do que restou decidido no Acórdão nº 214/2017-Plenário, que apreciou recursos de agravo interpostos pela Shalom Taxi Serviços de Agenciamento e Intermediação de Pagamento de Corridas de Taxi Ltda. - ME e pela Cooperativa de Transporte Rodoviário - COOPERTRAN Ltda. contra decisão que deferiu parcialmente o pedido de medida liminar formulado, entendo que o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade dos contratos já celebrados.

Acórdão 3361/2015-TCU - Plenário

[Enunciado] Mesmo na hipótese de anulação da licitação originária, é admissível, em caráter excepcional, a continuidade da execução do contrato, caso as circunstâncias desaconselhem sua invalidação em razão da prevalência do interesse público.

Acórdão 2789/2013-TCU-Plenário

[Enunciado] O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

Acórdão 6485/2010-TCU-Segunda Câmara

[Voto] 2.4. A partir dessas considerações, entendeu que se deva fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que o [omissis] adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, no sentido de anular, com efeito ex nunc, o Pregão Eletrônico 77/2009 e o Contrato 23/2010, tendo em vista a inobservância ao art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, além de formular alerta ao Instituto e comunicação à contratada. [...]

3.2. Pelo que se depreende dos elementos constantes dos autos, o mencionado contrato está em plena e adequada execução, não havendo evidência de qualquer fato que pudesse significar problema na implementação das condições pactuadas, resultado, por conseguinte, afastado o risco aventado pela Unidade Técnica de inexecução do objeto contratado. O documento de fls. 162 está a corroborar essa situação, ao conter informação do Instituto Evandro Chagas no sentido de que os serviços estão sendo realizados a contento e com respeito aos termos contratuais.

3.3. Assim, entendo suficiente a esse caso específico que se formule determinação ao Instituto Evandro Chagas, com vistas a prevenir futuras ocorrências da natureza.

Acórdão 1904/2008-TCU-Plenário

[Enunciado] Caso a anulação da licitação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o § 3º do citado artigo, observada, também, a necessidade de se indenizar o contratado pelo que houver executado e por outros prejuízos, desde que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da referida Lei.

Acórdão 148/2006-TCU-Plenário

[Voto] 12. Ademais, na hipótese de confirmar-se a inexeqüibilidade dos preços ofertados, não poderá o contratado pleitear indenização em face de eventual anulação do contrato, pois, segundo o bom direito, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Caso tenham sido ofertados preços impraticáveis com o fito de ganhar a licitação e, posteriormente, intentar a revisão contratual, fica comprovada a má-fé da licitante, o que lhe retira o direito a qualquer indenização, em conformidade com as disposições do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/1993.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área "contrato administrativo", tema "anulação".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 454 - Riscos relacionados

Riscos

Receio do gestor de ser responsabilizado pela manutenção de contrato eivado de ilegalidade insanável ou entendimento de que contrato viciado deve ser anulado a todo custo, levando à anulação precipitada do contrato, sem uma avaliação prévia dos impactos da medida, com consequentes prejuízos ainda maiores ao interesse público, incluindo a interrupção de atividades essenciais e a condenação a indenizar o licitante contratado por danos e perdas sofridos (caso a ilegalidade não seja de sua responsabilidade).

Fonte: Elaboração própria.

6.4.3.2. Inadimplemento por culpa do contratado

A Administração pode extinguir unilateralmente o contrato, por culpa do contratado, nas seguintes situações[1475]:

a) descumprimento total ou parcial de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

b) desatendimento das determinações regulares emitidas pela equipe de fiscalização do contrato ou por autoridade superior;

c) alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato. Vale destacar que o contrato não será extinto se a alteração não restringir a capacidade do contratado de concluir o contrato;

d) decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; e

e) descumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

Como mencionado no item 6.4.2.1, nessas hipóteses a Administração poderá, sem prejuízo das sanções cabíveis[1476]:

a) assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar;

b) ocupar e utilizar o local, as instalações, os equipamentos, o material e o pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade. Essa medida exige prévia autorização do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso[1477];

c) executar a garantia contratual para ressarcimento de prejuízos decorrentes da não execução, pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, e pagamentos de multas devidas à Administração; e

d) reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas. Em contratos de prestação contínua, a Administração poderá efetuar o pagamento das obrigações trabalhistas diretamente aos empregados que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato, deduzindo o respectivo valor do pagamento devido ao contratado[1478].

Vale reiterar que a Administração deve utilizar de proporcionalidade e razoabilidade ao decidir pela extinção do contrato, considerando as especificidades do caso concreto.

Quadro 455 - Referências normativas para extinção por culpa do contratado

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: [...]

IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação; [...]

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. [...]

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; [...]

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; [...]

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;

III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;

IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; [...]

IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

§ 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo. [...]

Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade;

III - execução da garantia contratual para:

a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;

b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;

c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;

d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo ficará a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso.

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 456 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 2537/2020-TCU-Plenário

[Voto] A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc, ou seja, não enseja a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas com a Administração Pública, pois tal medida nem sempre é a solução mais adequada para o Poder Público. Dependendo da natureza dos serviços pactuados, não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório.

Assim, caberia aos órgãos e entidades contratantes da empresa declarada inidônea avaliar, no âmbito de suas autonomias, a necessidade de adoção de medidas administrativas com vistas a eventuais rescisões, caso julgadas necessárias, cumpridas as formalidades legais para tanto.

Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas, "a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93." (MS 13.964/DF - 2008 do Superior Tribunal de Justiça e Acórdão 1340/2011-TCU-Plenário)

Não obstante o exposto, considero que, em relação às licitações pelo Sistema de Registro de Preços, uma vez transitado em julgado o acórdão que aplicou a penalidade estampada no art. 46 da Lei 8.443/1992, não há que admitir a assinatura de novos contratos ou a emissão de novos empenhos em favor da empresa sancionada após este momento, como pretende a recorrente.

Acórdão 2079/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] Nos contratos de execução continuada ou parcelada, o inadimplemento das obrigações fiscais do contratado, incluindo a seguridade social, enseja, além das penalidades legais, a rescisão do contrato e a execução das garantias para ressarcimento de valores e indenizações devidos à Administração, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Acórdão 432/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] A sanção de declaração de inidoneidade, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, produz efeitos ex-nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade.

Acórdão 2050/2014-TCU-Plenário

[Enunciado] É admitida a reorganização da pessoa jurídica da contratada, por meio de cisão, incorporação, fusão, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, desde que: (i) haja previsão no edital e no contrato (art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993); (ii) a nova empresa atenda aos requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação (art. 27, da Lei 8.666/1993); e (iii) as condições estabelecidas no contrato original sejam mantidas.

Acórdão 5946/2012-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] Alterações na denominação da sociedade ou na composição societária, sem a criação de uma nova entidade, não produzem efeitos sobre as obrigações de empresa contratada pela Administração.

Acórdão 3400/2011-TCU-Segunda Câmara

[Enunciado] É possível a Administração contratar ou manter contrato com empresas que tenham sofrido processo de cisão, fusão ou incorporação, desde que não haja impedimento no edital ou no contrato, que sejam cumpridos os requisitos de habilitação, manutenção das condições contratuais, inexistência de prejuízo para execução do objeto e anuência expressa da Administração.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", tema "contratado".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 457 - Riscos relacionados

Riscos

Urgência em concluir o processo administrativo com vistas à extinção unilateral do contrato e/ou falta de capacidade técnica da comissão processante, levando à instrução do processo sem os elementos mínimos necessários a sua validade (p. ex., estabelecimento da conduta, tipificação, nexo de causalidade, culpabilidade, provas, garantia de contraditório e ampla defesa, notificação aos emitentes das garantias, avaliação das consequências práticas da decisão), com consequente nulidade do ato de extinção do contrato ou extinção com prejuízos ainda maiores ao interesse público.

Receio, por parte do gestor, de ser responsabilizado por proceder a ocupação provisória de bens móveis e imóveis e a utilização de pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, levando-o a tomar a decisão de rescindir o contrato e aguardar o tempo necessário para apurar as faltas contratuais e realizar uma nova licitação, sem tomar providências acauteladoras para manter a prestação do serviço, com consequente interrupção de serviço essencial e prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e de bens públicos ou particulares.

Fonte: Elaboração própria.

6.4.3.3. Inadimplemento por culpa da Administração

O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses[1479]:

a) supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021 (remete-se aos comentários do item 6.2.1);

b) suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a três meses, ou repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis;

c) atraso superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração. Aplicável somente às parcelas incontroversas, conforme art. 143 da Lei 14.133/2021;

d) não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

Nas hipóteses de suspensão de execução do contrato por mais de três meses (ou repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis) ou de atraso nos pagamentos superior a dois meses, é assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato[1480].

É importante ressaltar que, embora as situações mencionadas deem ao contratado o direito à extinção do contrato, elas não o autorizam a encerrá-lo unilateralmente, mas apenas suspender a execução nas hipóteses previstas pela Lei. A extinção deve ser, portanto, solicitada à Administração e, em caso de recusa, pode ser pleiteada por meio de arbitragem ou processo judicial.

Quando houver suspensão de execução do contrato ou atrasos nos pagamentos, em situações de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, não será admitida a extinção do contrato. Isso também ocorrerá se a suspensão ou os atrasos forem causados por atos ou fatos praticados pelo contratado, ou dos quais tenha participado ou para os quais tenha contribuído[1481].

Em quaisquer das hipóteses ora comentadas, quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado terá direito a[1482]:

a) ser ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido;

b) ter devolvida a garantia prestada, atualizada monetariamente;

c) receber os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; e

d) receber o pagamento pelo custo da desmobilização.

Por fim, cabe mencionar que, para as organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN - Seges/ME 77/2022 estabeleceu que o pagamento das indenizações previstas no § 2º do art. 138 e no art. 149 da Lei 14.133/2021 deverá observar a ordem cronológica de exigibilidade, ainda que o contrato já tenha sido encerrado[1483].

Quadro 458 - Referências normativas para extinção do contrato por culpa da Administração

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. [...]

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: [...]

§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:

I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;

II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;

III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;

IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

§ 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições:

I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído;

II - assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea "d" do inciso II do caput do art. 124 desta Lei. [...]

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser: [...]

§ 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a:

I - devolução da garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção;

III - pagamento do custo da desmobilização.

IN - Seges/ME 77/2022

Art. 5º A ordem cronológica de exigibilidade terá como marco inicial, para efeito de inclusão do crédito na sequência de pagamentos, a liquidação de despesa. [...]

§ 5º O pagamento das indenizações previstas no § 2º do art. 138 e no art. 149 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, deverá observar a ordem cronológica de exigibilidade, ainda que o contrato já tenha sido encerrado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 459 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 50/2019- TCU-Plenário

[Enunciado] Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Acórdão 949/2018-TCU-Plenário

1.7.6. dar ciência à [omissis] das seguintes falhas a fim de que sejam adotadas medidas preventivas e de forma a evitar a ocorrência de outras semelhantes: 1.7.6.1. aceitação da paralisação unilateral dos serviços por empresa contratada sem que se tenha por configurada a superação de prazo a que alude o art. 78, inc. XV, da Lei 8.666/1993, observada na execução do Contrato 3/2017;

Acórdão 2524/2017-Primeira Câmara

[Voto] 2. Por meio do Acórdão 1881/2015-TCU-Primeira Câmara, este Tribunal julgou irregulares as contas do [omissis], e da empresa [omissis], condenou-os, solidariamente, ao pagamento do débito apurado no montante de [...].

3. Conforme consignado no voto condutor da deliberação recorrida, o débito decorreu "principalmente em razão do não pagamento da segunda medição, o que levou a empresa a interromper a execução da obra". Posteriormente, com a chegada das chuvas, a parcela executada se deteriorou.

4. Dessa forma, a empresa [omissis] foi condenada em razão de não haver respaldo legal para a paralisação empreendida pela empresa, uma vez que, "segundo o art. 78, inciso XV, da Lei 8.666/1993, apenas o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração constitui motivo para rescisão, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra".

5. Já o então prefeito, [omissis], foi condenado em razão de ter celebrado o contrato para a execução da obra sem ter recursos suficientes para cumpri-lo.

Acórdão 1800/2016-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.

Acórdão 1679/2008-TCU-Plenário

9.2. determinar à [omissis] que: [...]

9.2.3. envide esforços com vistas a evitar atrasos superiores a noventa dias nos pagamentos das medições de serviços de conservação e manutenção de estradas, nos casos em que a etapa da liquidação das despesas correspondentes estiver regularmente cumprida, [...]

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", tema "aditivo", subtema "limite".

Realize as seguintes buscas na base de acórdãos do TCU:

"art. 78, inc. XV".VOTO

"art. 78, inc. XV".ACORDAO

"art. 78, inc. XIV".VOTO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 460 - Riscos relacionados

Riscos

Estimativa de quantidade excessiva, levando à alteração do contrato com supressão do objeto acima do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021, com consequente direito do contratado à extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso I) e ao ressarcimento de prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º, desde que a extinção decorra de culpa exclusiva da Administração).

Restrições orçamentárias, falta de capacidade técnica da equipe responsável pelo pagamento e/ou sobrecarga de trabalho dessa equipe, levando a atrasos no pagamento ao contratado, com consequentes:

a) suspensão da execução do contrato por parte do contratado (Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso II) e prejuízos decorrentes (p. ex., formação de reputação de mal pagador com relação à organização pública contratante); ou

b) no caso de atraso superior a dois meses, extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso IV) e ressarcimento ao contratado pelos prejuízos regularmente comprovados (quando não decorrer de culpa exclusiva da Administração - Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º).

Divulgação do edital de licitação sem antes providenciar as licenças ambientais necessárias, levando ao atraso ou à impossibilidade de o contratado executar o objeto, com consequente prejuízos pelo atraso e, em casos extremos, a extinção do contrato, com a perda dos investimentos realizados pela Administração e obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos decorrentes da não execução e pelos custos de desmobilização (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º, desde que a extinção decorra de culpa exclusiva da Administração).

Fonte: Elaboração própria.

6.4.3.4. Outras razões

A Administração pode extinguir unilateralmente o contrato por outras razões, como para atender ao interesse público ou em decorrência de fatos imprevisíveis que impeçam a continuidade da execução do objeto. A Lei 14.133/2021 estabelece as seguintes hipóteses[1484]:

a) caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato. Inclui a hipótese de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual[1485]. Se for possível prever a duração do impedimento e esse for temporário, a Administração poderá optar pela suspensão da execução e prorrogação dos prazos contratuais, em vez de extinguir o contrato, restabelecendo posteriormente a equação econômico-financeira[1486];

b) razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante. É importante lembrar que a extinção do contrato deve ser motivada e baseada em fatos, e não apenas em valores jurídicos abstratos. Além disso, as consequências práticas da decisão devem ser levadas em consideração[1487];

c) atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

d) atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas.

Nas duas primeiras situações mencionadas acima (caso fortuito ou força maior, e razões de interesse público), o contratado terá direito a receber os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção, além da devolução da garantia[1488]. Quanto à indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que o contratado sofreu e ao pagamento do custo da desmobilização, quando a extinção não decorrer de culpa exclusiva da Administração, deve-se observar a repartição objetiva de riscos e responsabilidades estabelecida no contrato[1489].

Quanto às demais hipóteses - atraso na obtenção de licença ambiental e de liberação de áreas - também é necessário observar o que foi definido na matriz de riscos[1490]. Assim, se as providências ficaram a cargo da Administração, os atrasos e impedimentos se enquadram na situação prevista no art. 137, § 2º, inciso V, da Lei 14.133/2021, dando ao contratado o direito à extinção do contrato, além de indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido. Por outro lado, se os eventos decorrerem de ação ou omissão do contratado, caberá a extinção unilateral do contrato, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis.

Isso mostra a importância de formalizar previamente a alocação de riscos entre a Administração e o contratado por meio de cláusula específica no contrato, definindo explicitamente quais riscos serão assumidos por cada parte contratante e quais serão compartilhados. Essa medida gera maior segurança jurídica entre as partes contratantes, pois já terão definidas as responsabilidades que cabem a cada parte no caso de ocorrência de algum sinistro, evitando conflitos e processos judiciais para solucioná-los.

É importante mencionar que a Lei 14.133/2021 estabelece que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital[1491]. Isso significa que, se a Administração tem a obrigação legal de providenciar as licenças ambientais antes da divulgação do edital, essa responsabilidade não deve constar de suas obrigações contratuais. Essa responsabilidade seria, portanto, excepcional, somente na inviabilidade de obtenção anteriormente ao edital, sob pena de responsabilização.

Há ainda mais duas causas de extinção prematura do contrato, previstas pela Lei 14.133/2021, aplicáveis a contratações de prestação contínua. Essas hipóteses tiveram tratamento específico na norma[1492]:

a) falta de créditos orçamentários para a continuidade ou prorrogação do contrato; e

b) perda da vantajosidade do contrato.

Nessas situações, a Lei 14.133/2021 permite que a Administração extinga o contrato sem ônus, limitando, no entanto, o período para realizar essa extinção. A extinção deve ocorrer apenas na próxima data de aniversário do contrato[1493] e não pode ocorrer em prazo inferior a dois meses, contado da referida data[1494].

Quadro 461 - Referências normativas para extinção do contrato por outras razões

Normativos

Dispositivos

Lei 14.133/2021

Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: [...]

III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.

§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. [...]

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. [...]

§ 4º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital. (Promulgação partes vetadas) [...]

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: [...]

V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato;

VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; [...]

§ 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo. [...]

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser: [...]

§ 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a:

I - devolução da garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção;

III - pagamento do custo da desmobilização.

Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 462 - Jurisprudência do TCU

Acórdãos

Dispositivos

Acórdão 851/2023-TCU-Plenário

9.4. determinar ao [omissis] que:

9.4.3. caso a [omissis] apresente óbices jurídicos à aplicação do art. 65, II, "d", da Lei 8.666/1993 ao caso vertente, alegando, por exemplo, que não ocorreu nenhum fato superveniente imprevisível, o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações deverá avaliar a rescisão dessa avença por razões de interesse público, nos termos do art. 78, XII, da Lei 8.666/1993. Nessa hipótese, deverá haver o pagamento de indenização pelos danos emergentes e pelas despesas de desmobilização, consoante disposto no art. 79, § 2º, da Lei 8.666/1993;

Acórdão 262/2020-TCU-Plenário

Considerando que o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da Administração na situação prevista no inciso XII do art. 78, qual seja, razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante, e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Considerando a informação de que, com a mudança de cenário que resultou na redução do quadro funcional do órgão e a disponibilidade de local próprio para abrigar todos os servidores que atualmente trabalham no prédio locado, não haveria razões para a manutenção da execução contratual por mais oito anos;

Considerando a demonstração do interesse público na rescisão;

Considerando, finalmente, que a ausência do fumus boni iuris conduz à não adoção de medida cautelar;

Acórdão 442/2017-TCU-Primeira Câmara

25. Por óbvio que não caberia à assessoria jurídica construir embasamento técnico para justificar a rescisão, mas sim verificar e apontar que não constava dos autos a devida motivação. Com visto, a mera afirmação de que o contrato não era mais adequado à realidade e aos desafios propostos, em face de inúmeros fatores elencados a respeito da execução contratual, sem explicitar quais eram esses fatores, não se revela suficiente para amparar a rescisão por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, prevista no art. 78, inciso XII, da Lei 8.666/93.

Acórdão 1800/2016-TCU-Primeira Câmara

[Enunciado] O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.

Pesquisa de Jurisprudência

Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área "contrato administrativo", tema "rescisão unilateral".

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 463 - Riscos relacionados

Riscos

Falta de clareza quanto aos riscos que serão assumidos por cada parte contratante e quais serão compartilhados na execução contratual, levando à insegurança jurídica e ao conflito entre as partes no caso de ocorrência de algum sinistro que majore excessivamente ou impeça a continuidade da execução contratual, com consequente abertura de processo judicial para solucionar o conflito e prejuízos para a Administração.

Divulgação do edital de licitação sem antes providenciar as licenças ambientais necessárias, levando ao atraso ou à impossibilidade de o contratado executar o objeto, com consequente prejuízos pelo atraso e, em casos extremos, a extinção do contrato, com a perda dos investimentos realizados pela Administração e obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos decorrentes da não execução e pelos custos de desmobilização (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º).

Fonte: Elaboração própria.

Lista de figuras

Figura 1 - Mecanismos e práticas de governança pública organizacional

Figura 2 - Diferenças entre avaliação e consultoria

Figura 3: Metaprocesso de Contratação Pública

Figura 4: Fases do Processo Licitatório - Lei 14.133/2021

Figura 5: Planejamento da Contratação

Figura 6: Contextualização do metaprocesso de contratação

Figura 7 - Combinação de Parâmetros para a Seleção do Fornecedor

Figura 8 - Atividades básicas para elaboração de orçamento estimado

Figura 9: Planejamento e regime de execução contratual

Figura 10: Planejamento de serviços de engenharia

Figura 11: Exemplo de eventograma

Figura 12: Ramos de atuação das cooperativas

Figura 13 - Momento de divulgação do orçamento sigiloso

Lista de quadros

Quadro 1 ‑ Práticas de governança das contratações públicas

Quadro 2 ‑ Referências normativas para promoção da integridade nas contratações

Quadro 3 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 4 ‑ Riscos relacionados

Quadro 5 ‑ Modelos

Quadro 6 ‑ Referências normativas para gestão de riscos das contratações

Quadro 7 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 8 ‑ Riscos relacionados

Quadro 9 ‑ Modelos

Quadro 10 ‑ Referências normativas para o modelo de gestão das contratações

Quadro 11 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 12 ‑ Referências normativas para definição da estrutura e dos processos de trabalho

Quadro 13 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 14 ‑ Riscos relacionados

Quadro 15 ‑ Modelos

Quadro 16 ‑ Referências normativas para a gestão de pessoas na função de contratações

Quadro 17 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 18 ‑ Riscos relacionados

Quadro 19 ‑ Modelos

Quadro 20 ‑ Referências normativas para definir diretrizes para a função de contratações

Quadro 21 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 22 ‑ Riscos relacionados

Quadro 23 ‑ Modelos

Quadro 24 ‑ Referências normativas para a definição de objetivos, indicadores e metas para a função de contratações

Quadro 25 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 26 ‑ Riscos relacionados

Quadro 27 ‑ Modelos

Quadro 28 ‑ Referências normativas para o plano de logística sustentável

Quadro 29 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 30 ‑ Riscos relacionados

Quadro 31 ‑ Modelos

Quadro 32 ‑ Referências normativas para o planejamento anual das contratações

Quadro 33 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 34 ‑ Riscos relacionados

Quadro 35 ‑ Modelos

Quadro 36 ‑ Referências normativas para monitorar o desempenho da função de contratações

Quadro 37 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 38 ‑ Riscos relacionados

Quadro 39 ‑ Modelos

Quadro 40 ‑ Referências normativas para promover a transparência e a accountability das contratações

Quadro 41 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 42 ‑ Riscos relacionados

Quadro 43 ‑ Referências normativas para a atuação da auditoria interna governamental

Quadro 44 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 45 ‑ Riscos relacionados

Quadro 46 ‑ Modelos

Quadro 47 ‑ Referências normativas relacionadas às noções gerais sobre licitação

Quadro 48 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 49 ‑ Referências normativas para princípios das licitações e contratos

Quadro 50 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 51 ‑ Agentes públicos

Quadro 52 ‑ Referências normativas para agentes públicos

Quadro 53 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 54 ‑ Modelos

Quadro 55 ‑ Referências normativas para o critério Menor Preço

Quadro 56 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 57 ‑ Modelos

Quadro 58 ‑ Referências normativas para o critério de maior desconto

Quadro 59 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 60 ‑ Referências normativas para o critério de melhor técnica ou conteúdo artístico

Quadro 61 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 62 ‑ Referências normativas para o critério técnica e preço

Quadro 63 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 64 ‑ Modelos

Quadro 65 ‑ Referências normativas para o critério maior lance

Quadro 66 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 67 ‑ Referências normativas para o critério de maior retorno econômico

Quadro 68 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 69 ‑ Modelos

Quadro 70 ‑ Referências normativas para os modos de disputa

Quadro 71 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 72 ‑ Referências normativas para o pregão

Quadro 73 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 74 ‑ Modelos

Quadro 75 ‑ Referências normativas para a concorrência

Quadro 76 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 77 ‑ Referências normativas para o concurso

Quadro 78 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 79 ‑ Referências normativas para o leilão

Quadro 80 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 81 ‑ Referências normativas para o diálogo competitivo

Quadro 82 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 83 ‑ Referências normativas para o ETP

Quadro 84 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 85 ‑ Riscos relacionados

Quadro 86 ‑ Modelos

Quadro 87 ‑ Referências normativas para a descrição da necessidade da contratação

Quadro 88 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 89 ‑ Riscos relacionados

Quadro 90 ‑ Referências normativas para a previsão da contratação no PCA

Quadro 91 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 92 ‑ Riscos relacionados

Quadro 93 ‑ Referências normativas para os requisitos da contratação

Quadro 94 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 95 ‑ Riscos relacionados

Quadro 96 ‑ Referências normativas para a estimativa das quantidades

Quadro 97 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 98 ‑ Riscos relacionados

Quadro 99 ‑ Referências normativas para o levantamento de mercado

Quadro 100 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 101 ‑ Riscos relacionados

Quadro 102 ‑ Referências normativas para a estimativa do valor da contratação

Quadro 103 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 104 ‑ Riscos relacionados

Quadro 105 ‑ Modelos

Quadro 106 ‑ Referências normativas para a descrição da solução como um todo

Quadro 107 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 108 ‑ Riscos relacionados

Quadro 109 ‑ Referências normativas para o parcelamento

Quadro 110 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 111 ‑ Riscos relacionados

Quadro 112 ‑ Referências normativas para o demonstrativo dos resultados pretendidos

Quadro 113 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 114 ‑ Riscos relacionados

Quadro 115 ‑ Referências normativas para as providências da Administração

Quadro 116 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 117 ‑ Riscos relacionados

Quadro 118 ‑ Referências normativas para a verificação de contratações correlatas

Quadro 119 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 120 ‑ Riscos relacionados

Quadro 121 ‑ Referências normativas para a descrição de possíveis impactos ambientais

Quadro 122 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 123 ‑ Riscos relacionados

Quadro 124 ‑ Modelos

Quadro 125 ‑ Referências normativas para o posicionamento conclusivo

Quadro 126 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 127 ‑ Riscos relacionados

Quadro 128 ‑ Referências normativas para a análise de riscos da contratação

Quadro 129 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 130 ‑ Riscos relacionados

Quadro 131 ‑ Modelos

Quadro 132 ‑ Referências normativas para o TR

Quadro 133 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 134 ‑ Riscos relacionados

Quadro 135 ‑ Modelos

Quadro 136 ‑ Referências normativas para a definição do objeto

Quadro 137 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 138 ‑ Riscos relacionados

Quadro 139 ‑ Referências normativas para a fundamentação da contratação

Quadro 140 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 141 ‑ Riscos relacionados

Quadro 142 ‑ Referências normativas para a descrição da solução como um todo

Quadro 143 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 144 ‑ Riscos relacionados

Quadro 145 ‑ Referências normativas para os requisitos da contratação

Quadro 146 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 147 ‑ Riscos relacionados

Quadro 148 ‑ Referências normativas para o modelo de execução do objeto

Quadro 149 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 150 ‑ Riscos relacionados

Quadro 151 ‑ Referências normativas para o modelo de gestão do contrato

Quadro 152 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 153 ‑ Riscos relacionados

Quadro 154 ‑ Referências normativas para os critérios de medição e pagamento

Quadro 155 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 156 ‑ Riscos relacionados

Quadro 157 ‑ Modelos

Quadro 158 ‑ Referências normativas para as formas e critérios de seleção do fornecedor

Quadro 159 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 160 ‑ Riscos relacionados

Quadro 161 ‑ Referências normativas para a estimativa do valor da contratação

Quadro 162 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 163 ‑ Riscos relacionados

Quadro 164 ‑ Modelos

Quadro 165 ‑ Referências normativas para a adequação orçamentária

Quadro 166 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 167 ‑ Riscos relacionados

Quadro 168 ‑ Modelos

Quadro 169 ‑ Referências normativas para o projeto básico

Quadro 170 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 171 ‑ Riscos relacionados

Quadro 172 ‑ Referências normativas para o projeto executivo

Quadro 173 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 174 ‑ Riscos relacionados

Quadro 175 ‑ Referências normativas para o edital

Quadro 176 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 177 ‑ Riscos relacionados

Quadro 178 ‑ Modelos

Quadro 179 ‑ Referências normativas para o objeto da licitação no edital

Quadro 180 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 181 ‑ Riscos relacionados

Quadro 182 ‑ Referências normativas para a convocação dos licitantes

Quadro 183 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 184 ‑ Riscos relacionados

Quadro 185 ‑ Referências normativas para os impedimentos de participar da licitação

Quadro 186 ‑ Jurisprudência do TCU ‑ impedimentos de participar da licitação

Quadro 187 ‑ Riscos relacionados

Quadro 188 ‑ Referências normativas para a participação de consórcios

Quadro 189 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 190 ‑ Riscos relacionados

Quadro 191 ‑ Referências normativas para a participação de cooperativas

Quadro 192 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 193 ‑ Riscos relacionados

Quadro 194 ‑ Referências normativas para a participação de ME/EPP

Quadro 195 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 196 ‑ Riscos relacionados

Quadro 197 ‑ Referências normativas para a margem de preferência

Quadro 198 ‑ Jurisprudência do TCU ‑ margem de preferência

Quadro 199 ‑ Riscos relacionados

Quadro 200 ‑ Referências normativas para as regras da licitação no edital

Quadro 201 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 202 ‑ Riscos relacionados

Quadro 203 ‑ Referências normativas para as condições contratuais

Quadro 204 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 205 ‑ Riscos relacionados

Quadro 206 ‑ Referências normativas para a matriz de riscos

Quadro 207 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 208 ‑ Riscos relacionados

Quadro 209 ‑ Modelos

Quadro 210 ‑ Referências normativas para o orçamento sigiloso

Quadro 211 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 212 ‑ Riscos relacionados

Quadro 213 ‑ Referências normativas para a audiência e consulta pública

Quadro 214 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 215 ‑ Riscos relacionados

Quadro 216 ‑ Referências normativas para a análise jurídica da contratação

Quadro 217 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 218 ‑ Riscos relacionados

Quadro 219 ‑ Modelos

Quadro 220 ‑ Referências normativas para a divulgação do edital

Quadro 221 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 222 ‑ Riscos relacionados

Quadro 223 ‑ Referências normativas para impugnação e pedidos de esclarecimento

Quadro 224 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 225 ‑ Riscos relacionados

Quadro 226 ‑ Referências normativas para a apresentação de propostas

Quadro 227 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 228 ‑ Riscos relacionados

Quadro 229 ‑ Modelos

Quadro 230 ‑ Referências normativas para garantia de proposta

Quadro 231 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 232 ‑ Riscos relacionados

Quadro 233 ‑ Referências normativas para a etapa de envio de lances

Quadro 234 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 235 ‑ Riscos relacionados

Quadro 236 ‑ Modelos

Quadro 237 ‑ Referências normativas para a aceitabilidade e desclassificação

Quadro 238 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 239 ‑ Riscos relacionados

Quadro 240 ‑ Referências normativas para a prova de qualidade

Quadro 241 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 242 ‑ Riscos relacionados

Quadro 243 ‑ Referências normativas para a exigência de amostra ou de prova de conceito

Quadro 244 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 245 ‑ Riscos relacionados

Quadro 246 ‑ Referências normativas para o desempate

Quadro 247 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 248 ‑ Riscos relacionados

Quadro 249 ‑ Referências normativas para a negociação

Quadro 250 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 251 ‑ Riscos relacionados

Quadro 252 - Exemplo de cálculo da garantia adicional

Quadro 253 ‑ Referências normativas para a garantia adicional

Quadro 254 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 255 ‑ Riscos relacionados

Quadro 256 ‑ Referências normativas para a habilitação

Quadro 257 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 258 ‑ Riscos relacionados

Quadro 259 ‑ Referências normativas para a habilitação jurídica

Quadro 260 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 261 ‑ Riscos relacionados

Quadro 262 ‑ Referências normativas para a habilitação técnica

Quadro 263 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 264 ‑ Riscos relacionados

Quadro 265 ‑ Referências normativas para a habilitação fiscal, social e trabalhista

Quadro 266 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 267 ‑ Riscos relacionados

Quadro 268 ‑ Referências normativas para a habilitação econômico-financeira

Quadro 269 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 270 ‑ Riscos relacionados

Quadro 271 ‑ Referências normativas para os recursos

Quadro 272 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 273 ‑ Riscos relacionados

Quadro 274 ‑ Referências normativas para o encerramento da licitação

Quadro 275 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 276 ‑ Riscos relacionados

Quadro 277 ‑ Infrações relacionadas ao processo de seleção do fornecedor

Quadro 278 ‑ Referências normativas para infrações e sanções administrativas

Quadro 279 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 280 ‑ Riscos relacionados

Quadro 281 ‑ Modelos

Quadro 282 ‑ Referências normativas para o credenciamento

Quadro 283 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 284 ‑ Riscos relacionados

Quadro 285 ‑ Referências normativas para a pré-qualificação

Quadro 286 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 287 ‑ Riscos relacionados

Quadro 288 ‑ Referências normativas para o procedimento de manifestação de interesse

Quadro 289 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 290 ‑ Riscos relacionados

Quadro 291 ‑ Exemplo de cálculo do limite de adesão à ata

Quadro 292 ‑ Referências normativas para o sistema de registro de preços

Quadro 293 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 294 ‑ Riscos relacionados

Quadro 295 ‑ Modelos

Quadro 296 ‑ Referências normativas para o registro cadastral

Quadro 297 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 298 ‑ Riscos relacionados

Quadro 299 ‑ Referências normativas para a contratação direta

Quadro 300 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 301 ‑ Riscos relacionados

Quadro 302 ‑ Modelos

Quadro 303 ‑ Referências normativas para inexigibilidade para contratação de objeto de fornecedor exclusivo

Quadro 304 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 305 ‑ Riscos relacionados

Quadro 306 ‑ Referências normativas para inexigibilidade para contratação de artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública

Quadro 307 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 308 ‑ Riscos relacionados

Quadro 309 ‑ Referências normativas para inexigibilidade para contratação de serviços técnicos especializados quando necessária a notória especialização

Quadro 310 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 311 ‑ Riscos relacionados

Quadro 312 ‑ Referências normativas para inexigibilidade para aquisição ou locação de imóvel singular

Quadro 313 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 314 ‑ Riscos relacionados

Quadro 315 ‑ Riscos relacionados

Quadro 316 ‑ Modelos

Quadro 317 ‑ Referências normativas para a dispensa em razão do valor

Quadro 318 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 319 ‑ Referências normativas para a dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada

Quadro 320 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 321 ‑ Referências normativas para a dispensa em razão de garantia técnica

Quadro 322 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 323 ‑ Referências normativas para a dispensa com base em acordo internacional

Quadro 324 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 325 ‑ Referências normativas para a dispensa para aquisição de produtos para pesquisa

Quadro 326 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 327 ‑ Referências normativas para a dispensa para contratações por ICT ou agência de fomento

Quadro 328 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 329 ‑ Referências normativas para a dispensa para compras de gêneros perecíveis

Quadro 330 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 331 ‑ Referências normativas para a dispensa para bens e serviços que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional

Quadro 332 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 333 ‑ Referências normativas para a dispensa para materiais de uso das Forças Armadas

Quadro 334 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 335 ‑ Referências normativas para a dispensa para atendimento de contingentes militares no exterior

Quadro 336 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 337 ‑ Referências normativas para a dispensa para abastecimento ou suprimento de efetivos militares

Quadro 338 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 339 ‑ Referências normativas para a dispensa relativa a resíduos sólidos urbanos

Quadro 340 ‑ Referências normativas para a dispensa para aquisição ou restauração de obras de arte

Quadro 341 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 342 ‑ Referências normativas para a dispensa para aquisição ou locação de equipamentos para rastreamento e obtenção de provas

Quadro 343 ‑ Referências normativas para a dispensa para aquisição de medicamentos para tratamento de doenças raras

Quadro 344 ‑ Referências normativas para a dispensa para contratações para incentivo à inovação científica

Quadro 345 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 346 ‑ Referências normativas para a dispensa com vistas à segurança nacional

Quadro 347 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 348 ‑ Referências normativas para a dispensa em razão de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou grave perturbação da ordem

Quadro 349 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 350 ‑ Referências normativas para a dispensa em razão de emergência ou de calamidade pública

Quadro 351 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 352 ‑ Referências normativas para a dispensa para contratação de bens produzidos ou serviços prestados por organização pública

Quadro 353 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 354 ‑ Referências normativas para a dispensa para intervenção no domínio econômico

Quadro 355 ‑ Referências normativas para a dispensa para celebração de contrato de programa

Quadro 356 ‑ Referências normativas para a dispensa para transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS

Quadro 357 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 358 ‑ Referências normativas para a dispensa para contratações de comissão para avaliação de critérios de técnica

Quadro 359 ‑ Referências normativas para a dispensa para contratação de associação de pessoas com deficiência

Quadro 360 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 361 ‑ Referências normativas para a dispensa para contratação de instituição de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico

Quadro 362 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 363 ‑ Referências normativas para a dispensa para aquisição de insumos estratégicos para a saúde

Quadro 364 ‑ Referências normativas para a formalização do contrato administrativo

Quadro 365 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 366 ‑ Riscos relacionados

Quadro 367 ‑ Modelos

Quadro 368 ‑ Referências normativas das cláusulas do contrato

Quadro 369 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 370 ‑ Riscos relacionados

Quadro 371 ‑ Modelos

Quadro 372 ‑ Referências normativas as garantias do contrato

Quadro 373 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 374 ‑ Riscos relacionados

Quadro 375 ‑ Referências normativas para a alocação de riscos no contrato

Quadro 376 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 377 ‑ Riscos relacionados

Quadro 378 ‑ Modelos

Quadro 379 - Referências normativas para as prerrogativas da Administração

Quadro 380 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 381 ‑ Riscos relacionados

Quadro 382 ‑ Referências normativas para a duração do contrato administrativo

Quadro 383 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 384 ‑ Riscos relacionados

Quadro 385 ‑ Referências normativas a convocação para contratar

Quadro 386 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 387 ‑ Riscos relacionados

Quadro 388 ‑ Referências normativas para a divulgação do contrato administrativo

Quadro 389 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 390 ‑ Riscos relacionados

Quadro 391 ‑ Referências normativas para a execução contratual

Quadro 392 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 393 ‑ Riscos relacionados

Quadro 394 ‑ Modelos

Quadro 395 ‑ Referências normativas para a subcontratação

Quadro 396 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 397 ‑ Riscos relacionados

Quadro 398 ‑ Referências normativas para providências prévias ao início da execução

Quadro 399 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 400 ‑ Riscos relacionados

Quadro 401 ‑ Referências normativas para o início da execução contratual

Quadro 402 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 403 ‑ Riscos relacionados

Quadro 404 ‑ Referências normativas para a fiscalização técnica e recebimento provisório

Quadro 405 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 406 ‑ Riscos relacionados

Quadro 407 ‑ Referências normativas para fiscalização administrativa e recebimento provisório

Quadro 408 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 409 ‑ Riscos relacionados

Quadro 410 ‑ Modelos

Quadro 411 ‑ Referências normativas para a gestão do contrato e recebimento definitivo

Quadro 412 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 413 ‑ Riscos relacionados

Quadro 414 ‑ Referências normativas para o pagamento

Quadro 415 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 416 ‑ Riscos relacionados

Quadro 417 ‑ Modelos

Quadro 418 - Infrações relacionadas à gestão do contrato

Quadro 419 ‑ Referências normativas para infrações e sanções administrativas

Quadro 420 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 421 ‑ Riscos relacionados

Quadro 422 ‑ Modelos

Quadro 423 ‑ Referências normativas para meios alternativos de resolução de controvérsias

Quadro 424 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 425 ‑ Riscos relacionados

Quadro 426 ‑ Referências normativas para a alteração do contrato administrativo

Quadro 427 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 428 ‑ Riscos relacionados

Quadro 429 ‑ Referências normativas para a alteração unilateral do contrato

Quadro 430 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 431 ‑ Riscos relacionados

Quadro 432 ‑ Referências normativas para a alteração consensual do contrato

Quadro 433 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 434 ‑ Riscos relacionados

Quadro 435 ‑ Referências normativas para reequilíbrio econômico-financeiro

Quadro 436 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 437 ‑ Riscos relacionados

Quadro 438 ‑ Referências normativas para reajuste em sentido estrito

Quadro 439 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 440 ‑ Riscos relacionados

Quadro 441 ‑ Referências normativas para repactuação

Quadro 442 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 443 ‑ Riscos relacionados

Quadro 444 ‑ Referências normativas para prorrogação de contratos

Quadro 445 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 446 ‑ Riscos relacionados

Quadro 447 ‑ Referências normativas para extinção normal do contrato

Quadro 448 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 449 ‑ Riscos relacionados

Quadro 450 ‑ Referências normativas para formas de extinção prematura do contrato

Quadro 451 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 452 ‑ Referências normativas para nulidade do contrato

Quadro 453 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 454 ‑ Riscos relacionados

Quadro 455 ‑ Referências normativas para extinção por culpa do contratado

Quadro 456 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 457 ‑ Riscos relacionados

Quadro 458 ‑ Referências normativas para extinção do contrato por culpa da Administração

Quadro 459 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 460 ‑ Riscos relacionados

Quadro 461 ‑ Referências normativas para extinção do contrato por outras razões

Quadro 462 ‑ Jurisprudência do TCU

Quadro 463 ‑ Riscos relacionados

Lista de abreviaturas e siglas

AGU

Advocacia-Geral da União

CD

Câmara dos Deputados

CGU

Controladoria-Geral da União

CIPS

Chartered Institute of Procurement & Supply

CNJ

Conselho Nacional de Justiça

CNMP

Conselho Nacional do Ministério Público

COSO

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission

CSJT

Conselho Superior da Justiça do Trabalho

IBGC

Instituto Brasileiro de Governança Corporativa

IIA Brasil

Instituto dos Auditores Internos do Brasil

LC

Lei Complementar

ME

Ministério da Economia

NASPO

National Association of State Procurement Officials

NIGP

The Institute for Public Procurement

OCDE

Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

PAC

Plano anual de contratações

RBG

3ª Edição do Referencial Básico de Governança

Seges/ME

Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia

SF

Senado Federal

TCU

Tribunal de Contas da União

Referências bibliográficas

Considerando a grande quantidade de citações de documentos normativos e da jurisprudência do TCU neste manual, excepcionalmente, tais citações não adotam a recomendação da norma ABNT - NBR 10.520/2023, a fim de assegurar maior fluidez ao texto. Tais documentos são citados por meio de seus nomes usuais (p. ex., "Lei 14.133/2021"; Acórdão 1637/2021-TCU-Plenário). Nas demais situações, seguem-se as recomendações das normas ABNT NBR 6.023/2018 e 10.520/2023.

ABNT. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. ABNT NBR 14653-1:2019. Avaliação de bens, parte 1:procedimentos gerais. Rio de Janeiro: ABNT, 2019.

ABNT. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. ABNT NBR 14653-2:2011. Avaliação de bens, parte 2:imóveis urbanos. Rio de Janeiro: ABNT, 2011.

ABNT. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. ABNT NBR ISO 20400:2017. Compras sustentáveis: diretrizes. Rio de Janeiro: ABNT, 2017.

ABNT. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. ABNT NBR ISO 31000:2018. Gestão de riscos: diretrizes. 2 ed. Rio de Janeiro: ABNT, 2018.

ABNT. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. ABNT NBR ISO 31000:2009. Gestão de riscos: princípios e diretrizes (cancelada em 28/03/2018. Substituída por: ABNT NBR ISO 31000:2018). Rio de Janeiro: ABNT, 2009.

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AGU. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Listas de Verificação. Brasília: Advocacia-Geral da União, 2023. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao. Acesso em: 22 jun. 2023.

AGU. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Modelos de Licitações e Contratos. Brasília: Advocacia-Geral da União, 2022. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos. Acesso em: 11 out. 2022.

AGU; MGI. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS. Modelos de Licitações e Contratos. Brasília, 2023. Disponível em: https://www.gov.br/compras/pt-br/Lei 14.133/2021c/modelos-de-licitacoes-e-contratos. Acesso em: 4 set. 2023.

AGU; MGI. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS. Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação. Brasília, 2023b. Disponível em: https://www.gov.br/compras/pt-br/agente-publico/guia-de-padronizacao-dos-procedimentos-de-contratacao.pdf. Acesso em: 22 jun. 2023.

BAHIA L. O. Guia Referencial para Construção e Análise de Indicadores. Brasília: Escola Nacional de Administração Pública, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/gr-construindo-e-analisando-indicadores-final.pdf/view. Acesso em: 19 out. 2021.

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CD. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Substitutivo ao PL 1292/1995. Brasília: Câmara dos Deputados, 2018b. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1698056&filename=SBT-A+1+PL129295+%3D%3E+PL+1292/1995. Acesso em: 2 set. 2022.

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CGU. CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Coleção Programa de Integridade Privada. Brasília: Controladoria-Geral da União, 2021c. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/colecao-programa-de-integridade-privada. Acesso em: 24 maio 2022.

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CGU. CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Informativo Coleção Integridade em Contratações Públicas 2021. Brasília: Controladoria-Geral da União, 2021d. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/. Acesso em: 26 out. 2021.

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CIPS; NIGP. CHARTERED INSTITUTE OF PROCUREMENT & SUPPLY. THE INSTITUTE FOR PUBLIC PROCUREMENT. Principles and Practices of Public Procurement: Performance Metrics. [S. l.: s. n.], 2012c. Disponível em: https://www.nigp.org/our-profession/global-best-practices#strategy. Acesso em: 26 maio 2022.

CIPS; NIGP. CHARTERED INSTITUTE OF PROCUREMENT & SUPPLY. THE INSTITUTE FOR PUBLIC PROCUREMENT. Principles and Practices of Public Procurement: Risk Management. [S. l.: s. n.], 2012d. Disponível em: https://www.nigp.org/our-profession/global-best-practices#planning. Acesso em: 6 out. 2021.

CIPS; NIGP. CHARTERED INSTITUTE OF PROCUREMENT & SUPPLY. THE INSTITUTE FOR PUBLIC PROCUREMENT. Principles and Practices of Public Procurement: Sustainable Procurement Practice. [S. l.: s. n.], 2012f. Disponível em: https://www.nigp.org/our-profession/global-best-practices#planning. Acesso em: 6 out. 2021.

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IIA. THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. Professional Practices Framework (IPPF). Orientações de Implantação. Código de Ética e Normas Internacionais para a Prática Profissional da Auditoria Interna. Tradução: Instituto de Auditores Internos do Brasil, 2019b. Disponível em: https://iiabrasil.org.br//ippf/orientacoes-de-implantacao. Acesso em: 19 jul. 2022.

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[1] Lei 14.133/2021, art. 193, com redação dada pela Lei Complementar 198/2023.

[2] Até 30/12/2023, as organizações tiveram a alternativa de escolher entre licitar e contratar pela legislação anterior, desde que a opção escolhida fosse indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta (Lei 14.133/2021, art. 191).

[3] Como dispõe o art. 26 da Portaria CJF 371/2022, os enunciados/entendimentos aprovados no Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal são meramente doutrinários e têm força persuasiva de caráter técnico-jurídico.

[4] Orientações de caráter vinculante aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal do Poder Executivo (Lei Complementar 73/1993, art. 4º, inciso XIII).

[5] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 36.

[6] Decreto 9.203/2017, art. 2º, inciso I.

[7] CF/1988, art. 1º, parágrafo único: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

[8] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 17 - 18

[9] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 15, 18 e 148.

[10] Adaptado do Acórdão 2622/2015-TCU-Plenario, relatório do Ministro-Relator, parágrafo 2, excerto do relatório da unidade técnica, parágrafo 22. Esse conceito foi adotado em normativos infralegais dos poderes Judiciário e Executivo da União, como: a Resolução - CNJ 347/2020, que dispõe sobre a Política de Governança das Contratações Públicas no Poder Judiciário, e a Portaria - Seges/ME 8.678/2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública Federal, autárquica e fundacional.

[11] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, e art. 169, caput e § 1º.

[12] Lei 14.133/2021, art. 11, caput e parágrafo único.

[13] Não há a pretensão de esgotar todo o conjunto existente de práticas de governança das contratações públicas.

[14] As razões para utilizar como referência o modelo de governança pública organizacional proposto pelo TCU foram: o enfoque em organizações públicas federais; o robusto referencial teórico; e o amplo histórico de validação, que inclui não apenas as validações realizadas durante a elaboração do próprio documento, mas também edições anteriores e fiscalizações de governança executadas pelo TCU desde o ano de 2007.

[15] Principalmente da ABNT; OCDE; Naspo, o NIGP e o CIPS (associações profissionais sem fins lucrativos que prestam serviços de pesquisa, formação, capacitação e certificação nos temas de governança e gestão das contratações); além do COSO e do IIA, nos temas de gestão de riscos e de controles internos.

[16] Vide item 2.5.

[17] Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso VI; Resolução - CNJ 347/2020, Anexo, inciso VIII.

[18] Tribunal de Contas da União, 2020a; Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 2º, inciso IV.

[19] Não foram abordadas no modelo as práticas de nível organizacional consideradas não adequadas à particularização para direcionamento da função de contratações, a saber:

a) "estabelecer o modelo de governança", pois é de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional está contemplado na prática "promover a gestão estratégica das contratações", que aborda a definição do modelo de gestão de contratações;

b) "promover a capacidade da liderança", pois a prática "promover a gestão estratégica das contratações" já aborda a gestão de pessoas na função de contratações, aplicável não somente aos colaboradores e gestores, mas também ao diretor de contratações ou função similar;

c) "estabelecer a estratégia", pois trata-se de prática de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional é visto na prática "promover a gestão estratégica das contratações", a qual contempla a elaboração do plano diretor dessa função e dos demais instrumentos de planejamento da gestão das contratações;

d) "monitorar os resultados organizacionais", por ser prática de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional é dado na prática "monitorar o desempenho da gestão de contratações"; e

e) "monitorar a satisfação dos usuários", por ser prática de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional é dado na prática "monitorar o desempenho da gestão de contratações".

[20] Exemplos no item 2.3.1.3 deste manual.

[21] Uma das ações possíveis para mitigar riscos é a adoção de controles internos, que devem ser implantados de forma parcimoniosa, de modo a evitar o surgimento de disfunções burocráticas, coloquialmente chamado de "burocratização", como consta de diversos normativos, tais como: Decreto-Lei 200/1967 (Organização da Administração Federal), art. 14; Lei 13.460/2017 (Código de Defesa do Usuário do Serviço Público), art. 5º, incisos IV, XI e XIII; Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo), art. 2º, parágrafo único, incisos VI e IX; Lei 14.129/2021 (Governo Digital), diversos dispositivos, com destaque para o art. 3º, incisos I a IV, VII a XVI, XXII, XXV e XXVI); Decreto 9.094/2017 (Simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos), art. 1º, incisos IV a VIII; Decreto 8.936/2016 (Plataforma de Cidadania Digital), art. 1º; Decreto 9.191/2017 (item 17 do Anexo do decreto); e Decreto 9.203/2017 (Política de Governança da APF), art. 4º, inciso II.

[22] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 15.

[23] Exemplos na Lei 14.133/2021: preservação do meio ambiente (art. 26, inciso II, art. 45 e art. 144); promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 5º e art. 11, inciso IV); desenvolvimento de microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores (art. 4º); inclusão social (art. 25, § 9º; art. 60, inciso III, art. 63, inciso IV; art. 45, inciso VI; art. 75, inciso XIV; art. 92, inciso XVII; e art. 116); e preservação do patrimônio histórico (art. 45, inciso V) .

[24] Lei 14.133/2021, art. 7º, art. 11, parágrafo único, e art. 169, § 1º.

[25] NASPO, 2019a, p. 3.

[26] Lei 14.133/2021, art. 11, inciso I, art. 18, inciso VIII, art. 32, § 1º, incisos VIII e X, art. 44, art. 61, caput, art. 75, § 3º, art. 169, § 1º.

[27] Lei 14.133/2021, arts. 5º, 6º, inciso XX, 18, inciso I, § 1º, inciso I; 76; 104, inciso I; 137 inciso VIII; 147; 148; e 171, § 1º, inciso II.

[28] OCDE, 2015, p. 7.

[29] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, e art. 169, § 1º.

[30] Como as dispostas no art. 7º, inciso III, no art. 9º, §§ 1º e 2º, e no art. 32, § 2º c/c § 1º, inciso XI.

[31]Lei 14.133/2021, art. 5º, art. 7º, § 1º, e art. 169, § 3º, inciso II.

[32] Lei 14.133/2021, art. 36, § 3º, art. 37, inciso III, art. 60, inciso II, e art. 88, § 3º.

[33] Naspo, 2019a, p. 9.

[34] Lei 14.133/2021, art. 25, § 4º, art. 60, inciso IV, art. 156, § 1º, inciso V, e art. 163, parágrafo único.

[35] Consideradas aquelas de valor estimado superior a R$ 200.000.000 (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXII. Valor atualizado anualmente pelo Poder Executivo federal).

[36] Processo de Gestão de Riscos: aplicação de políticas, procedimentos e práticas para as atividades de comunicação e consulta, estabelecimento do contexto, identificação, análise, avaliação, tratamento, monitoramento, análise crítica, registro e relato de riscos (ABNT, 2018, p. 9).

[37] O COSO orienta que a identificação de riscos seja realizada como parte das atividades rotineiras da organização, que podem ser complementadas por atividades adicionais direcionadas a identificar riscos (2017, p. 69-70). São sugeridas algumas abordagens, como p. ex.: rastreamento de dados históricos, por meio de banco de dados com informações sobre incidentes e perdas ocorridas; entrevistas, questionários e outros tipos de pesquisa com funcionários e terceiros; mapeamento de processos; e realização de workshops, que reúnam indivíduos de diferentes funções e níveis organizacionais, para aproveitar o conhecimento coletivo acerca de riscos.

[38] Podem ser consideradas outras opções como, por exemplo, realizar análises adicionais para compreender melhor o risco, e até mesmo repensar os objetivos definidos (ABNT, 2018, p. 13-14).

[39] Evitar, deixando de executar a ação que causa a exposição ao risco; remover a fonte do risco; mudar a probabilidade de ocorrência e/ou consequência (reduzir); assumir o risco, que significa não fazer nada a respeito do risco; ou compartilhar o risco (a exemplo de efetuar um seguro) (ABNT, 2018, p.14).

[40] Risco residual: risco remanescente após o tratamento do risco (ABNT, 2009, p. 6).

[41] ABNT, 2018, p. 9-14.

[42] Especificamente com relação às contratações públicas, a Lei 14.133/2021 prevê que a alta administração da organização pública é a responsável por estabelecer, manter, monitorar e aprimorar sistema de gestão de riscos e de controles internos (art. 11, parágrafo único e art. 169, caput e § 1º). Lembrando que a Lei 14.133/2021, em diversos pontos, define a obrigação de haver segregação de funções nos processos de contratação (art. 5º, art. 7º, § 1º, e art. 169, § 3º, inciso II). Além disso, a Portaria - Seges/ME 8.678/2021 (dispõe sobre governança das contratações públicas na APF) traz ações específicas com relação à gestão de riscos para as contratações públicas (art. 16). Sobre esse tema, ainda vale citar o Guia de Contratação de Bens e Serviços de Tecnologia da Informação (TI) do TCU (Tribunal de Contas da União, 2012b), que traz diversos riscos relativos às contratações públicas de TI e respectivas propostas de controles internos para mitigá-los, bem como o trabalho denominado Riscos e Controles nas Aquisições (RCA), que é resultado de levantamento do TCU no qual foram compilados diversos riscos relativos a contratações públicas em geral (Tribunal de Contas da União, 2014). O RCA foi aprovado pelo Acórdão 1.321/2014 - TCU -Plenário, da relatoria da Ministra Ana Arraes.

[43] A ABNT esclarece que o processo de gestão de riscos pode ser aplicado em diferentes níveis e, para cada nível ou escopo definido, o processo deve ser personalizado, a fim de garantir a avaliação eficaz e o tratamento apropriado dos riscos (ABNT, 2018, p. 10).

[44] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X.

[45] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único; art. 18 inciso X; art. 22 e art. 103.

[46] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X.

[47] Para contratações de obras e serviços de grande vulto, ou quando forem adotados os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, a matriz de riscos torna-se item obrigatório do edital (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXVII e art. 22, § 3º).

[48] Lei 14.133/2021, art. 22, § 1º, c/c art. 103.

[49] Tribunal de Contas da União, 2012b, p. 28-33.

[50] ABNT, 2009, p. 5.

[51] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 81-82.

[52] Recomendação do CIPS; NIGP, 2012a.

[53] A autoridade para a gestão de contratações é o poder formalmente delegado para realizar, aprovar ou homologar a realização de licitações e contratos, em nome da organização pública, além de alterar e encerrar contratos existentes. Com a autoridade, vem a responsabilidade e a responsabilização (NIGP, 2014). Vale lembrar que a homologação de uma contratação é um ponto de controle, no qual é verificada a execução de diversos controles internos, como a explicitação da necessidade da contratação, a definição adequada e documentada das quantidades e a estimativa fundamentada dos valores do orçamento estimado, devidamente documentada.

[54] Segregação de funções: significa repartir funções entre os agentes públicos, evitando o acúmulo por um mesmo indivíduo ou unidade. Esse controle preventivo se destina a reduzir as oportunidades que permitam a qualquer pessoa estar em posição de perpetrar e de ocultar erros ou fraudes no curso normal das suas funções (adaptado de CFC, 2016, p. 56).

[55] Recomenda-se evitar a concentração de poder, autoridade e responsabilidade nas mãos de um ou de poucos indivíduos (Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 215). Vale lembrar que a Lei 14.133/2021, em diversos pontos, define a obrigação de haver segregação de funções nos processos de contratação (art. 5º, art. 7º, § 1º, e art. 169, § 3º, inciso II). Adicionalmente, a segregação de funções é citada em diversos pontos do guia de contratação de TI do TCU, em especial no item "8.5 Estabelecer segregação de funções nos processos de trabalho de contratação e de gestão dos contratos" (Tribunal de Contas da União, 2012, p. 233-234) .

[56]CIPS; NIGP, 2012a; NASPO, 2019b; NIGP, 2014.

[57] Seção 6 do relatório do Ministro-Relator do Acórdão 2164/2021-TCU-Plenário.

[58] NASPO, 2008, p. 1.

[59] OCDE, 2015, p. 11.

[60] Câmara dos Deputados, 2018b.

[61] Câmara dos Deputados, 2018c, p. 43.

[62] Lei 14.133/2021, art. 7º.

[63] Principalmente oriundas de: OCDE; Naspo, NIGP e CIPS (associações profissionais sem fins lucrativos que prestam serviços de pesquisa, formação, capacitação e certificação nos temas de governança e gestão das contratações); OPM (agência de gestão de pessoas do governo federal americano); publicações acadêmicas da Universidade de Oxford no tema gestão de pessoas, entre outras.

[64] Lei 14.133/2021, art. 7º, art. 18, § 1º, inciso X, art. 169, § 3º, inciso I.

[65] Exemplos dispostos no Quadro 16.

[66] Exemplos dispostos no Quadro 17.

[67] O termo "colaboradores" considera a força de trabalho da organização com vínculo efetivo com a Administração Pública (p. ex.: servidores e empregados concursados, inclusive requisitados) e a força de trabalho contratada com base no art. 37, inciso IX da Constituição Federal de 1988 (regime de contratação de mão-de-obra temporária). Excluem-se então gestores (tratados separadamente no texto), estagiários, terceirizados e outros trabalhadores que não se enquadram nesse conceito (adaptado de Tribunal de Contas da União, 2021a) .

[68] A NASPO sugere uma abordagem de cálculo de quantitativo, que considera histórico de carga de trabalho empregada para conduzir licitações (classificadas em baixa, média e alta complexidade) e o planejamento anual de contratações (NASPO, 2019b, p. 19-20).

[69] É a descrição de um conjunto de conhecimentos, habilidades e outras características idealmente necessárias para executar as atividades de determinada ocupação (ou de um conjunto de ocupações) em uma organização e que influenciam o desempenho apresentado pelo trabalhador. É a referência, o ideal para determinado indivíduo exercer o conjunto de atividades que lhe são atribuídas. O perfil não deve se restringir a conhecimentos técnicos especializados ou a experiência no desempenho de tarefas análogas, sendo importante que incorpore todas aquelas características (habilidades, atitudes, capacidades cognitivas etc.) que a gestão de pessoas considera relevantes para o êxito no trabalho (TCU, 2020, p. 226).

[70] O art. 2º do Decreto 9.727/2019 estabeleceu os critérios gerais para ocupação de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS) e Funções Comissionadas do Poder Executivo (FCPE): I - idoneidade moral e reputação ilibada; II - perfil profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo ou a função para o qual tenha sido indicado; e III - não enquadramento nas hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 1º, inciso I, da Lei Complementar 64/1990 (estabelece casos de inelegibilidade e prazos de cessação). Esses critérios também constam do art. 9º da Lei 14.204/2021 (simplifica a gestão de cargos em comissão e de funções de confiança na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional).

[71] Remete-se ao item 3.3 para mais detalhes sobre as diretrizes da Lei 14.133/2021 sobre os agentes públicos que atuam na função de contratações.

[72] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 153-154.

[73] ABNT, 2017; FOEN, 2011; NASPO, 2019b.

[74] P. ex.: Lei 14.133/2021; Lei 6.938/1981; LC 123/2006; Lei 12.305/2010; Lei 12.187/2009; decretos, portarias e instruções normativas dispostos na pesquisa por tema "sustentabilidade" no Portal de Compras do Governo Federal; orientações da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT NBR), do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama), da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro).

[75] ABNT, 2017, p. 14.

[76] Contratação sustentável é o processo de contratação que incorpora critérios de sustentabilidade, ou seja, parâmetros orientados ao alcance dos melhores impactos positivos em termos ambientais, sociais e econômicos (ABNT, 2017, p. 8).

[77] Relatório do Acórdão 2622/2015-TCU-Plenário, parágrafo 96.

[78] Lei 14.133/2021, arts. 19 e 181; Decreto 11.462/2023, art. 3º, inciso III; NIGP, 2023 (Strategic Use of Cooperative Procurement).

[79] O CNJ vinculou, para o Poder Judiciário, o conceito de contratações compartilhadas aos objetivos das contratações sustentáveis: "aquisição conjunta de bens e serviços que geram menor impacto ambiental, maior inclusão social, consideram a dimensão cultural da sustentabilidade e a eficiência econômica, com ganho de escala, realizada por organizações públicas de diferentes setores ou entre unidades de uma mesma organização pública, visando fomentar a produção e o consumo sustentáveis no país" (Resolução - CNJ 400/2021, art. 3º, inciso IV).

[80] Lembrando que pode haver efeito de escala com relação a conhecimentos específicos acerca de como contratar cada solução, de modo que, ao invés de cada organização pública ter que deter o conhecimento relativo a cada solução, pode aproveitar conhecimentos de servidores de fora da organização em diversas contratações.

[81] Por exemplo de três a cinco anos, com revisão anual.

[82] CIPS; NIGP, 2012e; NIGP, 2015, p. 5; Kaplan; Norton, 2008, p. 127.

[83] Kaplan; Norton, 2008, p. 38-58; COSO, 2017, p. 46-47.

[84] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único.

[85] Naspo, 2016, p. 2-7; CIPS; NIGP, 2012c.

[86] Formato de arquivo não proprietário, cuja especificação esteja documentada publicamente e seja de livre conhecimento e implementação, livre de patentes ou qualquer outra restrição legal quanto à sua utilização (Decreto 8.777/2016, art. 2º, inciso IV).

[87] Práticas de sustentabilidade: práticas institucionais que tenham como objetivo a promoção de comportamentos éticos e que contribuam para o desenvolvimento ambiental, social, cultural e econômico, melhorando, simultaneamente, o meio ambiente e a qualidade de vida do quadro funcional da organização, da comunidade local e da sociedade como um todo (Resolução - CNJ 400/2021, art. 3º, inciso I).

[88] Práticas de racionalização: ações que tenham como objetivo a melhoria da qualidade do gasto público e o aperfeiçoamento contínuo na gestão dos processos de trabalho (Resolução - CNJ 400/2021, art. 3º, inciso XIV).

[89] Portaria-Seges/ME 8.678/2021, art. 2º, inciso VII e art. 8º, § 1º; Resolução - CNJ 400/2021, art. 9º, § 2º.

[90]Resolução - CNJ 400/2021, art. 9º.

[91] O CNJ dispôs que "a sensibilização e capacitação do corpo funcional e, quando for o caso, de outras partes interessadas, devem estimular de forma contínua o consumo consciente, a responsabilidade socioambiental, a qualidade de vida, equidade e diversidade no âmbito da instituição, bem como a reflexão para que as pessoas possam atuar como agentes transformadores em sociedade" (Resolução - CNJ 400/2021, art. 16, § 3º) .

[92] Resolução - CNJ 400/2021, art. 16, § 3º.

[93] Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 8º, § 3º.

[94] Esse plano ainda é chamado de "Plano Anual de Contratações" (PAC) em alguns normativos.

[95] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VII e § 1º; art. 18, caput, e § 1º, inciso II; art. 174, § 2º.

[96] Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso V.

[97] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VII; e Decreto 10.947/2022, art. 5º, incisos I, II, IV e V.

[98] Decreto 10.947/2022, art. 6º, caput e inciso I.

[99] Lei 12.527/2011, arts. 23 a 26.

[100] Decreto 10.947/2022, art. 7º, incisos II a IV.

[101] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, art. 12, inciso VII; e Decreto 10.947/2022, art. 5º, inciso II.

[102] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VII; e Decreto 10.947/2022, art. 8º.

[103] Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso VII. Dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

[104] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 29-30.

[105] Decreto 10.947/2022, art. 12.

[106] Os valores estimados com as contratações, juntamente com outros gastos previstos (p. ex.: proventos dos servidores, diárias, passagens e restos a pagar), servirão para elaborar a proposta de orçamento da organização federal, que é apreciada pelo Parlamento (Congresso Nacional), levando à aprovação dos orçamentos da União mediante a Lei Orçamentária Anual (LOA) (Tribunal de Contas da União, 2023, p. 446).

[107] Classificação disposta no Manual Técnico do Orçamento 2021, item 4.6.2.

[108] Decreto 10.947/2022, art. 15, incisos I e II.

[109] Lei 14.133/2021, art. 174, § 2º, inciso I; Decreto 10.947/2022, art. 12, § 2º, art. 14, caput, e art. 16, parágrafo único.

[110] Lei 14.133/2021, art. 12, § 1º; e Decreto 10.947/2022, art. 14, parágrafo único.

[111] PPA - Plano Plurianual; EGD - Estratégia de Governo Digital.

[112] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único; Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 20, incisos I e II; Resolução - CNJ 347/2020, art. 33, incisos I e II.

[113] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 86.

[114] CIPS; NIGP, 2012c; Naspo, 2016, p. 2-7.

[115] Lei 12.527/2011, art. 3º, inciso II, art. 7º, incisos I a VII.

[116] IBGC, 2015, p. 20.

[117] A obrigação imposta a uma pessoa ou entidade auditada de demonstrar que administrou ou controlou os recursos que lhe foram confiados em conformidade com os termos segundo os quais eles lhe foram entregues (Tribunal de Contas da União, 2017) .

[118] Obrigação que têm as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, às quais se tenham confiado recursos públicos, de assumir as responsabilidades de ordem fiscal, gerencial e programática que lhes foram conferidas, e de informar à sociedade e a quem lhes delegou essas responsabilidades sobre o cumprimento de objetivos e metas e o desempenho alcançado na gestão dos recursos públicos (Tribunal de Contas da União, 2017) .

[119] OCDE, 2015.

[120] Lei 14.133/2021, art. 5º.

[121] Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I.

[122] Dados abertos: dados acessíveis ao público, representados em meio digital, estruturados em formato aberto, processáveis por máquina, referenciados na internet e disponibilizados sob licença aberta que permita sua livre utilização, consumo ou cruzamento, limitando-se a creditar a autoria ou a fonte. Formato aberto: formato de arquivo não proprietário, cuja especificação esteja documentada publicamente e seja de livre conhecimento e implementação, livre de patentes ou qualquer outra restrição legal quanto à sua utilização (Decreto 8.777, de 11 de maio de 2016).

[123] Lei 12.527/2011 (LAI), art. 8º, § 3º, inciso III.

[124] Lei 14.133/2021, art. 94.

[125] Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I, e § 2º, incisos I a VI.

[126] Lei 14.133/2021, art. 17, §§ 2º e 5º.

[127] Se for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

[128] Lei 14.133/2021, art. 13, inciso II; art. 18, inciso VI; art. 24, caput.

[129] Lei 14.133/2021, art. 115, § 6º.

[130] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso VI.

[131] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, c/c art. 169, § 1º.

[132] IN - SGD/ME 94/2022, art. 11, § 2º.

[133] IN - SGD/ME 94/2022, art. 12, § 6º.

[134] Lei 14.133/2021, art. 169, § 2º.

[135] IIA, 2016, "definição de auditoria interna"; e IIA, 2020b, "internal audity activity", Lei 14.129/2021, art. 49; Decreto 9.203/2017, art. 18; IN conjunta - MP/CGU 1/2016, art. 2º, inciso III; IN - SFC/CGU 3/2017, Anexo, capítulo I, parágrafo 1; IN - SFC/CGU 8/2017, Anexo, p. 12; e Resolução - CNJ 308/2020, art. 2º.

[136] IIA, 2016, normas 1220.A1, 2201.C1, 2210.C1 e 2220.C1; IIA, 2020b, "assurance services".

[137] IIA, 2016, normas 2201.C1, 2210.C1 e 2220.C1; IIA, 2020b, "consulting services".

[138] Lei 14.129/2021, art. 49, inciso III; Lei 10.180/2001, art. 24, inciso VII; Decreto 9.203/2017, art. 18, inciso III; IN - SFC/CGU 8/2017, Anexo, p. 24.

[139] Constituição Federal de 1988, art. 74, inciso II; Lei 10.180/2001, art. 24; Lei 14.133/2021, art. 169, § 3º, inciso II; Decreto 3.591/2000, art. 2º, inciso II; Decreto 10.994/2022, art. 7º, incisos I e II; IN - SFC/CGU 3/2017, Anexo, capítulo I, parágrafo 17; IN - SFC/CGU 8/2017, Anexo, p. 12; Resolução - CNJ 308/2020, art. 11, incisos III e IV; Portaria - PGR/MPU 140/2020, Anexo I, art. 4º, incisos I a V; Resolução - DPU 154/2019, art. 67; IIA, 2019, p. 18, 19 e 43.

[140] IN - SFC/CGU 3/2017, Anexo, capítulo I, parágrafo 17; IN - SFC/CGU 8/2017, Anexo, p. 24.

[141] IN - SFC/CGU 8/2017, Anexo, p. 24; IIA, 2009, p. 13.

[142] Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 16, inciso III; Resolução - CNJ 347/2020, art. 30, inciso V; Portaria - PGR/MPU 140/2020, art. 9º, inciso I.

[143] Adaptado de IIA, 2019b, p. 130-132, e de IIA, 2014, p. 13-14.

[144] Adaptado de IIA, 2019b, p. 130; IIA, 2016, norma 2120.

[145] IIA, 2019, p. 25 e 37; INTOSAI, 2013, p. 10 (ISSAI 100); e NIGP, 2018 (Audits).

[146] IA, 2016, norma 1100.

[147] IIA, 2019b, p. 98; IIA, 2016, norma 2010; IIA, 2011, p. 2, 5 e 6; IIA, 2020, p. 7; Lei 14.129/2021, art. 49, inciso II; Decreto 9.203/2017, art. 18, inciso II.

[148] Como é o caso da CGU (Lei 10.180/2001, art. 22, inciso I; Decreto 3.591/2000, art. 8º, inciso I; IN - SFC/CGU 3/2017, Anexo, capítulo I, parágrafo 4; capítulo II, parágrafo 25), e da Audin - MPU (LC 75/1993, art. 23, § 2º; Portaria - PGR/MPU 140/2020, Anexo I).

[149] Lei 14.133/2021, art. 169, § 2º, art. 170, § 4º.

[150] IIA, 2016, normas 2400 e 2240; IIA, 2019b, p. 174.

[151] IIA, 2013, atualizado por IIA, 2020.

[152] Lei 14.133/2021, art. 169.

[153] O novo Modelo das Três Linhas do IIA 2020 suprimiu o complemento "de defesa" (IIA, 2020).

[154] Lei 14.133/2021, art. 169, inciso I; e IIA, 2020, p. 4.

[155] Lei 14.133/2021, art. 169, inciso II; e IIA, 2020, p. 4 e 6.

[156] Lei 14.133/2021, art. 169, inciso III; Lei 14.129/2021, art. 49; IN - SFC/CGU 3/2017, capítulo I, parágrafo 14; Resolução - CNJ 308/2020, art. 2º, c/c IIA, 2020, ps. 3 e 6.

[157] Lei 14.133/2021, art. 169, inciso I.

[158] IIA, 2020, p. 2 e 5.

[159] Lei 14.133/2021, art. 169, inciso II.

[160] IIA, 2016b, p. 10-13.

[161] Resolução - CNJ 308/2020, art. 2º, parágrafo único.

[162] Resolução - CNJ 308/2020, art. art. 10.

[163] Regulamento Administrativo do Senado Federal, art. 202, inciso II, alínea "b", Ato da Comissão Diretora do Senado 14/2022.

[164] Resolução - CD 20/1971, art. 22; e Resolução - CD 69/1994, art. 1º.

[165] Resolução - TCU 347/2022, art. 62.

[166] Lei 10.180/2001, art. 22; Decreto 3.591/2000, art. 8º, incisos I a III; Decreto 10.608/2021, art. 5º; IN - SFC/CGU 3/2017, capítulo I, parágrafo 4; capítulo II, parágrafo 25.

[167] Lei Complementar 75/1993, art. 23, § 2º, art. 24; Portaria - PGR/MPU 140/2020, Anexo I.

[168] Lei 12.412/2011, anexo; e Portaria - CNMP/Presi 84/2017, art. 1º.

[169] Resolução - DPU 154/2019, art. 67.

[170] CF/88, art. 16, § 2º, art. 31, § 1º, art. 71; Lei 8.443/1992, art. 1º.

[171] Tribunal de Contas da União, 2020a. O conceito é semelhante aos apresentados pela Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 2º e pela Resolução - CNJ 347/2020, Anexo, inciso XIV.

[172] Lei 14.133/2021, art. 17, inciso I, e art. 18.

[173] Tribunal de Contas da União, 2014, item "gestão do contrato" / "O que é?".

[174] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VII.

[175] Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso IV.

[176] Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 10, parágrafo único.

[177] Decreto 10.947/2022, art. 15, incisos I e II.

[178] Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 9º.

[179] Por exemplo, Constituição Federal, art. 3º (objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil) .

[180] Por exemplo, Estratégia de Governo Digital (EGD) do Poder Executivo federal.

[181] Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 79.

[182] Lei 14.133/2021, arts. 19 e 181.

[183] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLV, art. 19, art. 40, inciso II, art. 82, §§ 5º e 6º; art. 86, § 6º, art. 181.

[184] Vide Acórdão 2.569/2018-TCU-Plenário, sobre contratações de grandes fornecedores de software, relatório do Ministro-Relator, seção "4.1 A Administração Pública pode adotar novos modelos de coordenação para explorar o poder de compra do Estado".

[185] Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023.

[186] Lei 14.133/2021, art. 19, § 2º.

[187] Constituição Federal de 1988, art. 37, inciso XXI.

[188] Como as empresas estatais já haviam recebido os regramentos específicos por meio da Lei 13.303/2016, a Lei 14.133/2021 restringiu-se aos órgãos da Administração Pública direta, autarquias e fundações da União, estados, Distrito Federal e municípios, que devem aplicá-la no exercício das suas funções administrativas.

[189] Lei 14.133/2021, art. 1º.

[190] Lei 14.133/2021, art. 185 c/c art. 178.

[191] Por exemplo: enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 1280/2018-TCU-Plenário; 744/2017-TCU-Plenário; 7596/2016-TCU-Primeira Câmara; 1584/2016-TCU-Plenário e 2198/2015-TCU-Plenário.

[192] Enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 3195/2014 e 1785/2013, ambos do Plenário do TCU.

[193] Enunciado de jurisprudência do Acórdão 3037/2014-TCU-Plenário.

[194] Acórdãos 1534/2020, item 9.4; 275/2022, item 1.6.2; e 3073/2021, item 1.6.1.2.2, todos do Plenário do TCU.

[195] Enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 1770/2013-TCU-Plenário e 11516/2016-TCU-Segunda Câmara.

[196] Acórdãos 526/2013-TCU-Plenário, item 9.2.1; 3016/2015-TCU-Plenário, item 9.3 e subitens; 2676/2019 - Primeira Câmara, item 9.4 e subitens; 10264/2018 - Segunda Câmara, item 9.3 e subitens; e 1167/2020-TCU-Plenário, item 1.7.1.2.

[197] Acórdãos 3239/2013-TCU-Plenário, item 9.8.2.5, e 5236/2015-TCU-Segunda Câmara, item 9.8.2.5.

[198] Lei 9.637/1998, art. 17 e Lei 9.790/1999, art.14.

[199] Lei 14.133/2021, art. 76, § 1º.

[200] Lei 14.133/2021, art. 76, inciso I.

[201] A doação também poderá ocorrer para particulares, nas hipóteses das alíneas "f", "g" e "h" do inciso I do art. 76 da Lei 14.133/2021.

[202] Conceito apresentado no art. 76, § 5º, da Lei 14.133/2021.

[203] Nos termos da Lei 13.465/2017, art. 11, inciso VI, ou da Lei 6.383/1976, art. 29.

[204] Mecanismo de reconhecimento da aquisição originária do direito real de propriedade sobre unidade imobiliária objeto da Reurb - Regularização Fundiária Urbana (Lei 13.465/2017, art. 11, inciso VII).

[205] Lei 14.133/2021, art. 76, inciso II.

[206] Enunciado de jurisprudência do Acórdão 1656/2015-TCU-Plenário.

[207] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VII, art. 18, caput, e § 1º, inciso II, art. 23, § 4º; e Decreto 10.947/2022, art. 6º, caput.

[208] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I.

[209] Lei 14.133/2021, art. 18, caput, art. 72, incisos I e II, Decreto 10.947/2022, art. 6º, inciso I, IN - Seges/ME 81/2022, art. 6º, § 1º, IN - Seges/ME 67/2021, art. 5º, IN - Seges/ME 65/2021, art. 7º.

[210] Há outros princípios que se aplicam às contratações públicas (p. ex.: formalismo moderado e anualidade do orçamento), mas este item restringiu-se aos princípios expressos no art. 5º da Lei 14.133/2021.

[211] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 28.

[212] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 28.

[213] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 29.

[214] Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I.

[215] Lei 14.133/2021, art. 94.

[216] TCU 2020c, p. 17.

[217] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso VIII.

[218] Lei 8.429/1992, art. 1º, §§ 1º, 5º e 6º, art. 3º e art. 11.

[219] Lei 14.133/2021, art. 9º, inciso I, alínea "b", art. 11, inciso II, e art. 26, § 6º.

[220] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, art. 12, inciso VII, e art. 18.

[221] Lei 12.527/2011, art. 7º, inciso IV c/c art. 8º, § 1º, inciso IV.

[222] Lei 14.133/2021, art. 174.

[223] Tribunal de Contas da União, 2020c, p. 17.

[224] Lei 14.133/2021, art. 7º, § 1º, e art. 169, § 3º, inciso II; e CFC, 2016, p. 46.

[225] Lei 9.784/1999, art. 2º, caput, e inciso VII; Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 20, parágrafo único; e Decreto 9.830/2019, arts. 2º a 4º.

[226] Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 20, parágrafo único; e Decreto 9.830/2019, art. 3º, § 3º.

[227] Lei 14.133/2021, art. 18, incisos IX e XI, respectivamente.

[228] Lei 14.133/2021, art. 43.

[229] Lei 14.133/2021, art. 137.

[230] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 29.

[231] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 29.

[232] Lei 9.784/1999, art. 2º.

[233] Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso XXXVI.

[234] Lei 9.784/1999, art. 54.

[235] Lei 9.784/1999, art. 2º, caput.

[236] Regulamenta o disposto nos arts. 20 a 30 do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), que, foram incluídos no Decreto-Lei citado pela Lei 13.655/2018.

[237] Decreto 9.830/2019, art. 3º, § 3º.

[238] Lei 14.133/2021, art. 11, inciso II, art. 40, § 2º, inciso III, e art. 47, inciso III.

[239] Lei 14.133/2021, art. 9º, inciso I, alínea "a", e art. 337-F.

[240] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 29.

[241] Constituição Federal de 1988, art. 70, caput; e TCU 2020c, p. 16.

[242] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 35-36.

[243] Os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável são 17 objetivos que abordam os principais desafios de desenvolvimento enfrentados por pessoas no Brasil e no mundo. Disponíveis em: https://brasil.un.org/pt-br/sdgs.

[244] Decreto 10.531/2020, art. 1º.

[245] Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 28, incluído pela Lei 13.655/2018.

[246] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso V.

[247] Lei 14.133/2021, art. 6º, incisos VI e LX, art. 7º caput e inciso I, art. 8º, e art. 31; IN - SGD/ME 94/2022, art. 2º, incisos IV e V, art. 29 § 1º; IN - Seges/MP 5/2017, art. 21, inciso III, art. 22 e art. 42.

[248] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LX, art. 8º, caput e § 1º, Decreto 11.246/2022, art. 14.

[249] Lei 14.133/2021, art. 7º, § 1º; e Decreto 11.246/2022, art. 14, §§ 2º e 3º.

[250] Lei 14.133/2021, art. 8º, caput, art. 31 e art. 61, § 2º.

[251] O Decreto em questão é aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal. Esse Decreto está fundamentado no poder regulamentar do Presidente da República, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da CF/1988. No entanto, a recepção desse regulamento por parte das organizações dos poderes Legislativo e Judiciário pode variar, dependendo de fatores como compatibilidade com suas competências e existência de normas específicas que regulamentam a matéria abordada pelo Decreto. Um exemplo disso é o normativo interno do Senado Federal, que estabelece que os regulamentos do Poder Executivo só serão aplicados nas contratações do Senado quando houver uma previsão expressa nesse sentido em ato normativo próprio, decisão de autoridade competente ou disposição editalícia (ADG 14/2022, art. 1º, § 1º). Por isso, é fundamental que os termos de referência e editais de licitação esclareçam qual é a fundamentação jurídica da contratação, garantindo assim que todos os envolvidos tenham conhecimento das regras do processo.

[252] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 5º.

[253] Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso IV.

[254] Lei 14.133/2021, art. 31, caput e § 1º.

[255] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso L, art. 7º, inciso I, art. 8º, caput e §§ 1º, 2º e 4º, art. 32, § 1º, inciso XI; Decreto 11.246/2022, arts. 5º a 7º; art. 10, § 3º.

[256] Lei 14.133/2021, art. 9º, § 2º; Decreto 11.246/2022, art. 4º, parágrafo único.

[257] Lei 14.133/2021, art. 7º, inciso I, art. 140, inciso I, alínea "b", inciso II, alínea "b"; Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso I e § 1º; Decreto 9507/2018, arts. 10 e 11; IN - SGD/ME 94/2022, art. 2º, inciso V, alínea "a", art. 29, § 3º, art. 31, inciso I, art. 32, art. 33, art. 38, § 3º, IN - Seges/MP 5/2017, art. 40, inciso I e § 2º; art. 50, inciso II; Resolução - CNJ 182/2013, art. 2º, inciso XVI.

[258] Decreto 11.246/2022, art. 21.

[259] Lei 14.133/2021, art. 7º, inciso I, art. 117, caput e §§ 1º a 3º; Decreto 11.246/2022, arts. 9º, e 22 a 25; IN - SGD/ME 94/2022, art. 2º, inciso V, alíneas "b", "c", "d", art. 29, art. 33, incisos II, III e IV; IN - Seges/MP 5/2017, art. 41, § 2º, art. 50, inciso I, Anexos VIII-A e VIII-B; Resolução - CNJ 182/2013, art. 2º, inciso XII; Resolução - CNMP 102/2013, art. 2º, incisos XI, XII e XIII.

[260] Os órgãos e as entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal que utilizem recursos da União oriundos de transferências voluntárias poderão observar as disposições do Decreto (Decreto 11.246/2022, art. 2º).

[261] Lei 14.133/202, art. 8º, § 3º; Decreto 11.246/2022, arts. 15, 16, parágrafo único, 18 e 27.

[262] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso X.

[263] Lei 14.133/2021, art. 169, § 3º, inciso I.

[264] A exemplo dos Acórdãos 2831/2011, item 9.1.3; 2065/2013, item 9.6; 2348/2016, item 9.1.11; 2350/2016, item 9.1.15 alínea "e"; 2351/2016, item 9.1.10 alínea "e", todos do Plenário do TCU.

[265] Lei 14.133/2021, art. 7º, § 1º.

[266] Decreto 11.246/2022, art. 10, §§ 1º e 2º.

[267] Em hipóteses de registro de preços, por exemplo, a organização contratante pode não ser a licitante.

[268] Lei 14.133/2021, art. 7º, § 2º.

[269] Lei 14.133/2021, art. 7º, inciso I.

[270] Lei 14.133/2021, art. 10, caput.

[271] Lei 14.133/2021, art. 10, § 1º, inciso II, e § 2º.

[272] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso VIII.

[273] Valor atualizado por meio do Decreto 9.412/2018.

[274] Lei 14.133/2021, art. 17, § 2º.

[275] Lei 14.133/2021, art. 28, caput e incisos I a V.

[276] Lei 14.133/2021, art. 34.

[277] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º.

[278] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "c", art. 11, inciso I, art. 18, inciso VIII, e art. 34, § 1º.

[279] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso V.

[280] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII, alínea "a", e XLI, respectivamente; IN Seges/ME 73/2022, art. 4º, incisos I, II e III.

[281] Lei 14.133/2021, art. 56, § 1º.

[282] Lei 14.133/2021, art. 19, § 2º.

[283] Lei 14.133/2021, art. 24, parágrafo único c/c art. 34, § 2º, e IN - Seges/ME 73/2022, art. 12 § 3º.

[284] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso V.

[285] Lei 14.133/2021, art. 34, § 2º.

[286] Lei 14.133/2021, art. 24, parágrafo único, art. 34, § 2º, IN - Seges/ME 73/2022, art. 9º § 2º.

[287] IN - Seges/ME 65/2021, art. 2º, inciso I.

[288] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso V; IN - Seges/ME 73/2022, art. 9º, § 2º.

[289] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII, alínea "e", inciso XLI, art. 56, § 1º, art. 82, alínea "d", inciso V; e IN - Seges/ME 73/2022, art. 4º, incisos I a III.

[290] Lei 12.462/2011, art. 18, inciso I.

[291] Lei 13.303/2016, art. 54, inciso II.

[292] Licitante indica preços abaixo dos de mercado para itens que estão superestimados na planilha orçamentária (que ele sabe que não serão muito utilizados na execução do contrato); e cota com sobrepreço os itens que estão subestimados, a fim de ganhar a licitação pelo aspecto global, mas, na execução dos serviços, faz prevalecer os itens mais dispendiosos, majorando o seu lucro por meio dos aditivos contratuais.

[293] Ocorre quando os serviços com maior sobrepreço unitário ou menor desconto estão concentrados no início da obra, e, por consequência, diminui as chances de a contratada abandonar a obra depois da execução desses serviços, nos quais se concentram as maiores vantagens pecuniárias para a executante (Relatório do Acórdão 3337/2012-TCU-Plenário, parágrafo 17).

[294] IN - Seges/MGI 12/2023, art. 3º, incisos I a III.

[295] Lei 14.133/2021, art. 37, § 2º, inciso I, IN - Seges/MGI 12/2023, art. 3º, parágrafo único.

[296] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII, alínea "b", e XXXIX, art. 35, IN - Seges/MGI 12/2023, art. 4º.

[297] Lei 14.133/2021, art. 37, inciso II c/c art. 18, inciso IX.

[298] Lei 14.133/2021, art. 37, incisos I a III, art. 38, caput, IN - Seges/MGI 12/2023, art. 14.

[299] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, incisos I a V.

[300] Lei 14.133/2021, art. 36, caput.

[301] Lei 14.133/2021, art. 36, § 2º.

[302] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII, alínea "c", e art. 56, § 2º; e IN Seges/MGI 2/2023, art. 4º, incisos I e II.

[303] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, incisos I a V.

[304] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XVIII.

[305] Lei 14.133/2021, art. 37, § 2º. Os valores são atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182), vide Decreto 11.317/2022, Anexo.

[306] Contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual quando realizados por profissionais de notória especialização (Lei 14.133/2021, art. 74, inciso III).

[307] Lei 14.133/2021, art. 6º, incisos XXXVIII e XXXIX, art. 29, parágrafo único, e art. 30, parágrafo único.

[308] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, inciso I.

[309] Lei 14.133/2021, art. 37, inciso II, § 1º, incisos I e II, c/c art. 7º, incisos I a III, e § 1º.

[310] A exemplo dos enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 508/2008; 2909/2012; 3217/2014; e 479/2015; todos do Plenário do TCU.

[311] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XL.

[312] Lei 14.133/2021, art. 31, § 2º, inciso II.

[313] Lei 14.133/2021, art. 31, § 2º.

[314] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XL c/c art. 31, § 4º.

[315] Lei 12.462/2011, art.18, inciso V, e art. 23.

[316] Lei 13.303/2016, art. 54, inciso VII, e § 6º.

[317] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII, alínea "d"; art. 32, § 1º, inciso VIII, IN - Seges/ME 96/2022, art. 4º, incisos I e II.

[318] IN - Seges/ME 96/2022, art. 26, incisos I e II.

[319] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LIII.

[320] Lei 14.133/2021, art. 39, caput.

[321] Lei 14.133/2021, art. 144, § 1º.

[322] Lei 14.133/2021, art. 110.

[323] Lei 14.133/2021 art. 39, § 1º, inciso I, alíneas "a" e "b".

[324] Lei 14.133/2021 art. 39, § 1º, inciso II.

[325] Lei 14.133/2021 art. 39, § 3º.

[326] Lei 14.133/2021 art. 39, § 4º, inciso I.

[327] Lei 14.133/2021 art. 39, § 4º, inciso II.

[328] Pesquisa sugerida, mas não serão encontrados resultados para a busca, até que haja jurisprudência do TCU relacionada ao art. 39 da Lei 14.133/2021.

[329] Lei 14.133/2021, art. 56. Comentada no item 5.3 deste manual.

[330] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso VIII.

[331] Lei 12.462/2011, art. 16.

[332] Lei 14.133/2021 art. 56, incisos I e II.

[333] IN - Seges/ME 73/2022, art. 22, inciso II, e art. 24.

[334] IN - Seges/ME 73/2022, art. 22, inciso III, e art. 25.

[335] IN - Seges/ME 73/2022, art. 22, incisos II e III.

[336] IN - Seges/ME 73/2022, art. 24, § 4º, e art. 25, § 1º.

[337] Lei 14.133/2021, art. 56, § 1º.

[338] Lei 14.133/2021, art. 56, § 2º.

[339] IN - Seges/ME 96/2022, art. 26, inciso II.

[340] Lei 14.133/2021, art. 56, § 3º.

[341] Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2010, p. 38.

[342] Remete-se aos comentários do item 5.9.

[343] Lei 14.133/2021, art. 28, §§ 1º e 2º.

[344] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XIII, e art. 29, caput.

[345] Lei 14.133/2021, art. 29, parágrafo único. Destaca-se que, de acordo com a Lei 14.133/2021, quando for adotado o critério de julgamento de "menor preço" ou "maior desconto", haverá duas opções de modalidades de licitação: o pregão ou a concorrência (art. 6º, incisos XXXVIII a XLII). Ambas as modalidades apresentam um rito procedimental comum, de acordo com o caput do art. 29 da Lei citada. A escolha dependerá da natureza do objeto a contratar, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (bens e serviços comuns) (Tribunal de Contas da União, 2023, p. 304).

[346] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLI.

[347] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXI, alínea "a", e art. 29, parágrafo único.

[348] Lei 14.133/2021, art. 8º, §§ 1º e 5º.

[349] Lei 14.133/2021, art. 17, § 2º.

[350] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLI, e art. 34.

[351] Fases: preparatória (que se encerra com a elaboração do edital e da minuta de contrato); divulgação do edital; apresentação das propostas e lances; julgamento; habilitação; recursal; e homologação (Lei 14.133/2021, art. 17).

[352] Lei 14.133/2021, art. 17, § 1º

[353] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso VIII, e art. 25, caput.

[354] Lei 14.133/2021, art. 56, inciso I. Decrescentes quando o critério for o menor preço; crescentes quando for o maior desconto.

[355] Fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação (Lei 14.133/2021, art. 56, inciso II).

[356] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLI c/c art. 56, § 1º.

[357] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII, e art. 29, parágrafo único.

[358] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLI c/c art. 29, caput.

[359] Lei 14.133/2021, art. 74, inciso III.

[360] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXIX.

[361] Lei 14.133/2021, art. 30, parágrafo único c/c art. 93.

[362] Acórdão 1.079/2019-Plenário, item 9.1.5.3.

[363] Alienação é a cessão ou entrega de bens ou direitos para domínio alheio.

[364] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XL.

[365] Lei 14.133/2021, art. 76, caput e inciso I.

[366] Lei 14.133/2021, art. 76, incisos I e II.

[367] Lei 14.133/2021, art. 33, inciso V.

[368] Lei 14.133/2021, art. 31, § 3º.

[369] O Decreto em questão é aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal. Esse Decreto está fundamentado no poder regulamentar do Presidente da República, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da CF/1988. No entanto, a recepção desse regulamento por parte das organizações dos poderes Legislativo e Judiciário pode variar, dependendo de fatores como compatibilidade com suas competências e existência de normas específicas que regulamentam a matéria abordada pelo Decreto. Um exemplo disso é o normativo interno do Senado Federal, que estabelece que os regulamentos do Poder Executivo só serão aplicados nas contratações do Senado quando houver uma previsão expressa nesse sentido em ato normativo próprio, decisão de autoridade competente ou disposição editalícia (ADG 14/2022, art. 1º, § 1º). Por isso, é fundamental que os termos de referência e editais de licitação esclareçam qual é a fundamentação jurídica da contratação, garantindo assim que todos os envolvidos tenham conhecimento das regras do processo.

[370] Decreto 11.461/2023, art. 6º, §§ 1º e 2º.

[371] Lei 14.133/2021, art. 31, § 2º, inciso II.

[372] Lei 14.133/2021, art. 31, § 2º.

[373] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XL, art. 31, § 4º.

[374] Decreto 11.461/2023, arts. 22 e 23.

[375] Lei 14.133/2021, art. 32, § 1º, inciso XI.

[376] Lei 14.133/2021, art. 32, § 1º, incisos II, V e VIII.

[377] Lei 14.133/2021, art. 32, § 1º, incisos I e II.

[378] Lei 14.133/2021, art. 32, § 1º, incisos IV, V e VI.

[379] Lei 14.133/2021, art. 32, § 1º, inciso VIII.

[380] IN - Seges/MP 5/2017, art. 19, parágrafo único.

[381] Requisitante: agente ou unidade responsável por identificar a necessidade de contratação de bens, serviços e obras e requerê-la (Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso II). Área técnica: agente ou unidade com conhecimento técnico-operacional sobre o objeto demandado (Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso III).

[382]IN - Seges/ME 58/2022, art. 8º.

[383] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XX, e art. 18, inciso X e § 1º.

[384] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X.

[385] Descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "f", e art. 92, inciso XVIII).

[386] Lei 14.133/2021, art. 103.

[387] Anteprojeto é elaborado nos casos de contratação integrada (Lei 14.133/2021, art. 46, § 2º).

[388] O art. 72 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre os elementos que deverão compor os processos de contratação direta.

[389] Lei 14.133/2021, art. 21.

[390] Lei 14.133/2021, art. 53, § 3º, c/c art. 72, parágrafo único.

[391] Lei 14.133/2021, arts. 19 e 181.

[392] Tribunal de Contas da União, 2009 / Planejamento da Contratação / Planejamento preliminar da contratação.

[393] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I, salvo exceções a serem previstas em regulamento, como as dispostas na IN - Seges/ME 58/2022, art. 14, incisos I e II.

[394] Cada parcela ou parte da solução poderá corresponder a um objeto de licitação distinto e, nesse caso, o ETP levará à elaboração de dois ou mais termos de referência ou projetos básicos (Tribunal de Contas da União, 2012, p. 19 e 56).

[395] IN - Seges 58/2022, art. 8º.

[396] Lei 14.133/2021, art. 18, § 2º.

[397] IN - Seges/MP 5/2017, art. 19, parágrafo único.

[398] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, art. 25, § 2º, art. 44, art. 40, § 4º, art. 18, § 3º, respectivamente.

[399] IN - Seges/ME 58/2022 art. 14, incisos I e II.

[400] IN - Seges/ME 58/2022, art. 4º.

[401] Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I.

[402] Nos itens seguintes serão apresentados riscos que poderão ser tratados na elaboração de cada elemento do ETP.

[403] Lei 14.133/2021, art. 18, § 2º c/c § 1º, inciso I.

[404] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso I, e § 1º, inciso I.

[405] IN - Seges/MP 5/2017, art. 24, alterada pela IN - Seges/ME 49/2020, art. 1º.

[406] Para esses casos, a Lei 14.133/2021 prevê o diálogo competitivo (art. 32) e o procedimento auxiliar de manifestação de interesse (art. 81).

[407] Consulte o item 3.6.5 deste manual.

[408] Consulte o item 4.4.1.3 deste manual.

[409] Remete-se aos comentários do item 5.9.3 deste manual.

[410] Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, e art. 18, caput.

[411] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso II.

[412] O Decreto em questão é aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal. Esse Decreto está fundamentado no poder regulamentar do Presidente da República, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da CF/1988. No entanto, a recepção desse regulamento por parte das organizações dos poderes Legislativo e Judiciário pode variar, dependendo de fatores como compatibilidade com suas competências e existência de normas específicas que regulamentam a matéria abordada pelo Decreto. Um exemplo disso é o normativo interno do Senado Federal, que estabelece que os regulamentos do Poder Executivo só serão aplicados nas contratações do Senado quando houver uma previsão expressa nesse sentido em ato normativo próprio, decisão de autoridade competente ou disposição editalícia (ADG 14/2022, art. 1º, § 1º). Por isso, é fundamental que os termos de referência e editais de licitação esclareçam qual é a fundamentação jurídica da contratação, garantindo assim que todos os envolvidos tenham conhecimento das regras do processo.

[413] Decreto 10.947/2022, art. 6º, caput e incisos I e II.

[414] Decreto 10.947/2022, art. 17, parágrafo único.

[415] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LI, art. 19, inciso II e § 2º, art. 40, § 1º, inciso I, IN - Seges 81/2022, art. 9º, inciso I, alínea "b", Portaria - Seges/ME 938/2022, art. 1º.

[416] Lei 14.133/2021, art. 42, inciso I, IN - SGD/ME 94/2022, art. 16, Tribunal de Contas da União, 2009, Planejamento da Contratação, item "Definição dos requisitos da contratação".

[417] Lei 14.133/2021, art. 34.

[418] Lei 14.133/2021, art. 20, o que foi regulamentado pelo Decreto 10.818/2021.

[419] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º, art. 41, inciso II; art. 42, § 2º.

[420] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso IV.

[421] Lei 14.133/2021, art. 40, § 1º, inciso III, art. 47, § 2º

[422] Lei 14.133/2021, art. 63, §§ 2º a 4º.

[423] Lei 14.133/2021, art. 122.

[424] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso I.

[425] O art. 74, § 1º, da Lei 14.133/2021, veda a preferência por marca específica para fins de inexigibilidade de licitação por fornecedor exclusivo.

[426] Enunciado de jurisprudência do Acórdão 808/2019-TCU-Plenário.

[427] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso III.

[428] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso IV e § 2º.

[429] Lei 14.133/2021, art. 24; e IN - Seges/ME 65/2021, art. 10.

[430] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 174.

[431] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 167.

[432] Lei 14.133/2021, art. 67, inciso II, §§ 1º, 2º, 3º, 5º e 10 c/c §11.

[433] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso IV.

[434] Lei 14.133/2021, art. 40, caput.

[435] Recomenda-se consultar ainda o item 8.6.5 da Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023, capítulo que aborda os riscos na definição das quantidades a contratar.

[436] Tribunal de Contas da União, 2009. Planejamento da Contratação, Planejamento preliminar da contratação / Fundamentação do objetivo da contratação / Como fundamentar um objetivo? (necessidades do contratante e políticas de governo) / 2.

[437] IN - Seges/ME 58/2022, art. 9º, inciso III alíneas "a" e "b".

[438] Lei 14.133/2021, art. 19; Portaria - Seges/ME 938/2022, art. 1º.

[439] Lei 14.133/2021, art. 21, caput e parágrafo único, Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 15, inciso I.

[440] Lei 14.133/2021, art. 44.

[441] Tribunal de Contas da União, 2023, item 8.8.2 e subitens, p. 250-259.

[442] Tribunal de Contas da União, 2012b, p. 90.

[443] IN - Seges/ME 58/2022, art. 9º, § 2º.

[444] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 77.

[445] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º; Ministério da Economia, 2020c.

[446] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 37; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 96.

[447] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 96.

[448] Lei 14.133, art. 23, § 1º, incisos I a V; art. 6º, inciso LI, e art. 19, § 1º; IN - Seges/ME 65/2021, art. 5º, incisos I a IV.

[449] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 219.

[450] Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023b, p. 27.

[451] Lei 14.133, art. 18, § 1º, inciso VI.

[452] Lei 14.133, art. 34, § 1º.

[453] ABNT, 2017, p. 31.

[454] Lei 14.133, art. 23, caput; e IN - Seges/ME 65/2021, art. 4º.

[455] Tribunal de Contas da União, 2014, item "Descrição da solução como um todo" / "O que é?".

[456] Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item "Aquisições públicas".

[457] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 101-106, Tribunal de Contas da União, 2010, p. 238-239, Torres, 2021, p. 230.

[458] Lei 14.133/2021, art. 40, inciso V, alínea "b"; e art. 47, inciso II.

[459] Lei 14.133/2021, art. 40, § 2º, inciso III, e art. 47, § 1º, inciso III.

[460] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso VIII.

[461] Lei 14.133/2021, art. 40, § 3º, incisos I a III, e art. 47, § 1º, incisos I e II.

[462] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso I e § 1º, inciso I.

[463] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso IX.

[464] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 106-107.

[465] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso VI, alínea "d".

[466] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 39.

[467] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 110-111.

[468] Lei 14.133/2021, art. 5º.

[469] Lei 14.133/2021, art. 11, inciso IV.

[470] ABNT, 2017, p. 6.

[471] Lei 14.133/2021, art. 11, inciso I, art. 34, § 1º.

[472] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso XII.

[473] Lei 14.133/2021, art. 115, § 4º.

[474] Decreto 7.746/2012, art. 4º (redação dada pelo Decreto 9.178/2017).

[475] Advocacia-Geral da União, 2023b.

[476] Ministério da Economia, 2021d.

[477] Lei 14.133/2021, art. 25, § 2º.

[478] Decreto 7.746/2012, art. 2º, parágrafo único (redação dada pelo Decreto 9.178/2017).

[479] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso XIII.

[480] Tribunal de Contas da União, 2009; Tribunal de Contas da União, 2012, p. 122-126; Tribunal de Contas da União, 2014.

[481] Atividades de identificação, análise, avaliação e tratamento de riscos (ABNT, 2018, p. 9).

[482] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X, c/c art. 72, inciso I; e Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 16, inciso II.

[483] Mapa de riscos: instrumento de registro e comunicação da atividade de gerenciamento de riscos ao longo de todas as fases da contratação (IN - Seges/MP 5/2017, art. 26; e IN - SGD/ME 94/2022, art. 2º, inciso XVIII).

[484] IN - Seges/MP 5/2017, art. 25, parágrafo único; art. 26, § 1º, inciso IV; e IN - SGD/ME 94/2022, art. 38, §§ 1º, 2º e 3º.

[485] Para obras, elabora-se anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo. Para os serviços de engenharia, elabora-se projeto básico ou TR, no caso de serviços comuns.

[486] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I.

[487] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII.

[488] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso XI.

[489] Lei 14.133/2021, art. 19, inciso IV e § 2º.

[490] IN - Seges/ME 81/2022, art. 4º.

[491] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 57.

[492] IN - SGD/ME 94/2022, art. 2º, inciso IV, e art. 12.

[493] Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I, e § 2º, inciso III, IN - Seges/ME 81/2022, art. 12.

[494] Nos itens seguintes serão apresentados riscos que poderão ser tratados na elaboração de cada elemento do TR.

[495] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "a".

[496] Lei 14.133/2021, art. 150.

[497] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LI, art. 19, inciso II e § 2º, art. 40, § 1º, inciso I, IN - Seges 81/2022, art. 9º, inciso I, alínea "b", Portaria - Seges/ME 938/2022, art. 1º.

[498] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso III.

[499] Lei 14.133/2021, art. 2º, incisos II, III, V e VII, c/c art. 6º incisos X e XI.

[500] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XV.

[501] Lei 14.133/2021, art. 6º, incisos XIII a XIV.

[502] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XVI.

[503] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "a", e art. 82, inciso I.

[504] Lei 14.133/2021, art. 40, caput e inciso III.

[505] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso IV; e IN - Seges/ME 58/2022, art. 9º, inciso V.

[506] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso I, e art. 86, caput, §§ 4º e 5º.

[507] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 132 - 134.

[508] Decreto 10.947/2022, art. 17, caput e parágrafo único.

[509] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso V.

[510] Risco exclusivo da etapa de elaboração do TR. Os demais riscos relacionados aos elementos que compõem a fundamentação da contratação são tratados durante a elaboração do ETP.

[511] IN - SGD/ME 94/2022, art. 16.

[512] Tribunal de Contas da União, 2014, item "Requisitos da contratação"; 2012, p. 138; e IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.4, alínea "a".

[513] Outros riscos identificados no item correspondente do ETP (Quadro 95).

[514] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "e".

[515] Tribunal de Contas da União, 2012, p. 139-151, IN-SGD/ME 94/2022, art. 18, e IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.5.

[516] Lei 14.133/2021, art. 40, § 1º, inciso III, art. 47, § 2º; IN - Seges/ME 81/2022, art. 9º, inciso I, alínea "d".

[517] Lei 14.133/2021, art. 48, inciso VI; IN - SGD/ME 94/2022, art. 5º; e IN - Seges/ME 5/2017, art. 5º.

[518] Lei 14.133/2021, art. 49, caput, incisos I e II e parágrafo único.

[519] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "f", e art. 92, inciso XVIII.

[520] IN - SGD/ME 94/2022, art. 19; IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.6; Tribunal de Contas da União, 2012, p. 152-171.

[521] Lei 14.133/2021, art. 117; e Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso II, e art. 22.

[522] Lei 14.133, art. 92, inciso XVI, art. 117; Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso II, e art. 23; e IN - Seges/ME 77/2022, art. 8º.

[523] Lei 14.133, art. 92, inciso V.

[524] Decreto 11.246/2022, art. 23, inciso VII.

[525] Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso I, e art. 21.

[526] Listas de verificação, ou checklists, são listas utilizadas para padronizar procedimentos e processos, evitando ou reduzindo falhas na execução das atividades que os compõem.

[527] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso X; e Decreto 11.246/2022, art. 8º, § 2º, incisos I a IV.

[528] IN - SGD/ME 94/2022, art. 19, inciso II, alínea "a", item 4; IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.6, alínea "i"; Tribunal de Contas da União, 2012, p. 156.

[529] Sugere-se a consulta dos riscos relacionados à fiscalização e à gestão contratual, nos itens 6.1.4 a 6.1.6.

[530] Lei 14.133/2021, art. 92, inciso VI.

[531] Decreto 9.507/2018, art. 6º, parágrafo único; Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso II; IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.6, subalínea "d.1"; Súmula - TCU 269, enunciado do Acórdão 5157/2015-TCU-Plenário; Acórdãos 2352/2016, item 9.1.15; 2350/2016, item 9.1.21 2353/2016, item 9.1.15; 2622/2015, item 9.2.2.7; 265/2010, item 9.1.6, todos do Plenário do TCU.

[532] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.6, alínea "d".

[533] P. ex.: serviço de suporte técnico, indicador "índice de chamadas atendidas em até trinta segundos", métrica correspondente - "percentual dos chamados totais" (Nota técnica - Sefti/TCU 6/2010, p. 9).

[534] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo V, item 2.6, subalínea "d.5", e Anexo V-B.

[535] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo I, inciso IX.

[536] Lei 14.133/2021, art. 144.

[537] Lei 14.133/2021, art. 144, § 1º.

[538] Lei 14.133/2021, art. 92, inciso VI.

[539] Lei 14.133/2021, art. 145, caput e § 1º.

[540] Lei 8.666/1993, art. 40, inciso XIV, alínea "a", e art. 73, § 3º.

[541] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso III.

[542] IN - Seges/ME 77/2022, art. 7º, incisos I e II, e § 2º.

[543] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º.

[544] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso III, e § 4º; e IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-B, item 1.2 e Anexo XII.

[545] Remete-se aos comentários sobre "contratação direta" no item 5.10.1 deste manual.

[546] Para compras, a Lei 14.133/2021, art. 40, inciso I, prevê expressamente o processamento de registro de preços quando pertinente. O Sistema de Registro de Preços foi abordado no item 5.9.4 deste manual.

[547] Constituição Federal, art. 37, inciso XXI.

[548] Comentados, respectivamente, nos itens 3.4, 3.5 e 3.6 deste manual.

[549] Lei 14.133/2021, art. 17, § 2º.

[550] Todas essas informações são fundamentais para elaboração do edital de licitação. Remete-se aos comentários do capítulo 5 deste manual, referentes ao processo de seleção do fornecedor.

[551] Remete-se aos comentários do item 5.5.

[552] A questão da presunção relativa da inexequibilidade, que pode levar à comprovação da exequibilidade do preço por parte dos licitantes, foi tratada em diversos julgados do TCU, como nos Acórdãos 697/2006, voto condutor, parágrafos 8-13; 614/2008, voto do Ministro-Relator, parágrafos 127-134; 1.100/2008, declaração de voto, parágrafo 2; 1.248/2009, item 9.2.2.1; 1.678/2013, voto condutor, parágrafo 22-30; 2.362/2015, relatório, item 4.2.1; e 2.340/2016, item 9.1.10, alínea "e"; todos do Plenário do TCU; 612/2004, item 9.4; e 559/2009, item 9.2; ambos da Primeira Câmara; e 1.720/2010-TCU-Segunda Câmara, item 9.6.2.

[553] Riscos específicos relacionados à forma e aos critérios de seleção do fornecedor foram abordados no capítulo 5 deste manual.

[554] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 100.

[555] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "i".

[556] Decreto 10.947/2022, art. 8º, incisos III e IV.

[557] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "i", art. 18, incisos IV, § 1º, inciso VI, art. 23, §§ 1º a 4º, art. 25, § 8º, inciso II, art. 40, inciso I, art. 72, inciso II, art. 75, inciso IX, art. 82, § 2º c/c § 1º, § 5º, inciso I, art. 84, caput, art. 86, § 2º, inciso II e art. 107; e IN - Seges/ME 65/2021.

[558] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 136-137.

[559] IN - Seges/ME 65/2021, art. 5º, § 1º.

[560] IN - Seges/ME 65/2021, art. 2º, inciso I.

[561] Acórdão 4952/2012 -TCU- Plenário.

[562] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alínea "i", e art. 18, § 1º, inciso VI.

[563] Portaria - TCU 121/2023, art. 29.

[564] Lei 14.133/2021, art. 150.

[565] Lei 14.133/2021, art. 105, art. 106, inciso II e art. 150; LC 101/2000 (LRF), art. 15, art. 16, inciso II, e § 4º, inciso I, art. 37, inciso IV.

[566] Lei 14.133/2021, art. 40, inciso V, alínea "c".

[567] LC 101/2000, art. 16, caput, inciso II e § 4º.

[568] Decreto 7.892/2013 (publicado sob a égide da Lei 8.666/1993), art. 7º, § 2º; e Decreto 11.462/2023 (publicado sob a égide da Lei 14.133/2021), art. 17.

[569] Lei 14.133/2021, art. 150.

[570] Lei 14.133/2021, art. 6º, incisos XII e XXI.

[571] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 2º.

[572] Lei 14.133/2021, art. 18, § 3º c/c art. 46, § 1º.

[573] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, inciso IV.

[574] IBRAOP, 2021.

[575] Lei 14.133/2021, art. 46.

[576] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXI.

[577] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXIV.

[578] Lei 14.133/2021, arts. 113 e 107.

[579] Lei 14.133/2021, art. 46, § 9º.

[580] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXVIII.

[581] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIX.

[582] Lei 14.133/2021, art. 46, § 9º.

[583] Lei 14.133/2021, art. 46, § 3º

[584] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIV.

[585] Lei 14.133/2021, art. 23, § 5º.

[586] Lei 14.133/2021, art. 23, § 2º.

[587] Lei 14.133/2021, art. 22, § 4º.

[588] Por exemplo, os Acórdãos 2.591/2017, 622/2018 e 544/2021, todos do Plenário do TCU.

[589] Lei 14.133/2021, art. 46, §§ 1º, 2º e 3º.

[590] Lei 14.133/2021, art. 46, § 6º.

[591] Por exemplo, cita-se o Acórdão 2.291/2022-TCU-Plenário.

[592] Lei 14.133/2021, art. 6º, incisos XXXII e XXXIII.

[593] Lei 14.133/2021, art. 46, § 5º.

[594] Lei 14.133/2021, art. 22, § 4º.

[595] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIV.

[596] Lei 14.133/2021, art. 133, inciso II.

[597] Lei 14.133/2021, art. 46, § 5º e art. 133.

[598] Lei 13.146/2015, art. 3º, inciso I.

[599] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXV.

[600] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIV.

[601] Lei 14.133/2021, art. 14, incisos I e II, e § 4º

[602] Lei 14.133/2021, art. 14, incisos I e II, e § 2º.

[603] Lei 14.133/2021, art. 46, § 1º e art. 18, § 3º.

[604] Lei 14.133/2021, art. 46, § 1º

[605] Lei 14.133/2021, art. 19, § 3º.

[606] Decreto 10.306/2020, art. 3, inciso II.

[607] Lei 14.133/2021, art. 23, § 2º, inciso I.

[608] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso VI.

[609] Lei 14.133/2021, art. 59, inciso III.

[610] Lei 14.133/2021, art. 23.

[611] Lei 14.133/2021, art. 23, § 2º.

[612] Decreto 7.983/2013, art. 10.

[613] Lei 14.133/2021, art. 24.

[614] Lei 14.133/2021, art. 92, § 3º.

[615] Acórdão 1.874/2007 - TCU - Plenário.

[616] Lei 14.133/2021, art. 46, § 1º.

[617] Lei 14.133/2021, art. 18, § 3º.

[618] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso V, e art. 25, caput.

[619] Lei 14.133/2021, art. 5º.

[620] Lei 14.133/2021, art. 25, § 1º.

[621] Lei 14.133/2021, art. 19, inciso IV e § 2º.

[622] Lei 14.133/2021, art. 54, § 1º.

[623] Lei 14.133/2021, art. 54, caput e § 2º, art. 25, § 3º.

[624] A exemplo das estabelecidas pela IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 4.

[625] Lei 14.133/2021, arts. 15 e 16.

[626] Lei 14.133/2021, art. 4º.

[627] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso VIII; IN - Seges/ME 116/2021, art. 4º, parágrafo único.

[628] Jurisprudência relacionada a condições e proibições de participação no certame foi citada no item 4.5.2.1 deste manual, referente ao processo de seleção do fornecedor.

[629] Lei 14.133/2021, art. 15, § 3º.

[630] Lei 14.133/2021, art. 15, inciso IV

[631] Lei 14.133/2021, art. 15, inciso V.

[632] Mais detalhes no item 5.5 deste manual.

[633] Lei 14.133/2021, art. 15, inciso III.

[634] Lei 14.133/2021, art. 15, inciso III.

[635] Lei 14.133/2021, art. 15, § 1º.

[636]Lei 14.133/2021, art. 15, § 2º.

[637] Lei 14.133/2021, art. 15, § 4º.

[638] Lei 14.133/2021, art. 15, § 5º.

[639] CF/1988, art. 5º, inciso XVIII; art. 146, inciso III, alínea "c"; art. 174, §§ 2º e 4º; art. 187, inciso VI; e art. 192.

[640] Lei 5.764/1971, arts. 3º e 4º.

[641] OCB, 2021, p. 8.

[642] OCB, 2019, p. 5.

[643] Lei 14.133/2021, art. 9º, inciso I, alínea "a", art. 16, caput.

[644] Lei 14.133/2021, art. 16, caput e incisos I a IV.

[645] Lei 12.690/2012, art. 2º.

[646] Lei 12.690/2012, art. 10, § 2º.

[647] Lei 12.690/2012, art. 5º.

[648] Lei 12.690/2012, art. 17, § 2º.

[649] IN - Seges/MP 5/2017, arts. 10, 11 e 13. Ainda que publicada sob o regime da Lei 8.666/1993, a IN - Seges/ME 98/2022 autorizou a sua aplicação para a Lei 14.133/2021.

[650] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 10.5.

[651] Lei 14.133/2021, art. 4º c/c Lei 11.488/2007, art. 34, LC 123/2006, arts. 42 a 49, e Decreto 8.538/2015, arts. 1º a 8º.

[652] Lei 11.488/2007, art. 34 c/c LC 123/2006, art. 3º, inciso II.

[653] LC 123/2006, art. 3º.

[654] Regulamentado, na esfera federal, pelo Decreto 8.538/2015.

[655] O inciso I do art. 49 da LC 123/2006 foi revogado pela LC 147/2014.

[656] LC 123/2006, arts. 42 e 43; e Decreto 8.538/2015, art. 4º. A LC 123/2006, nos arts. 42 e 43, prevê a comprovação postergada também para a regularidade fiscal, mas a Lei 14.133/2021 tornou sem efeito esse favorecimento, no caso da inversão de fases (exame da habilitação precedendo julgamento das propostas), quando estabeleceu, no art. 63, inciso III, que os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, serão exigidos somente em momento posterior ao julgamento das propostas.

[657] LC 123/2006, art. 43, § 1º c/c Decreto 8.538/2015, art. 4º, §§ 1º a 5º.

[658] A Lei 14.133/2021, art. 63, inciso II, prevê que a apresentação dos documentos de habilitação será exigida apenas do licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento.

[659] LC 123/2006, arts. 44 e 45; Decreto 8.538/2015, art. 5º.

[660] Lei 14.133/2021, art. 4º c/c LC 123/2006, art. 45, incisos II e III.

[661] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 8º.

[662] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 9º, inciso I.

[663] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 9º, inciso II.

[664] Objetos de licitação autônomos, com julgamento e adjudicação independentes, ainda que decorrentes de um único edital de licitação.

[665] LC 123/2006, art. 48, inciso I; e Decreto 8.538/2015, art. 6º; Orientação Normativa - AGU 47/2014.

[666] Acórdão 1932/2016-TCU-Plenário, item 9.2; e Orientação Normativa - AGU 10/2009.

[667] LC 123/2006, art. 49, inciso III c/c Lei 14.133/2021, art. 40, inciso V, alínea "b", § 2º, inciso I, § 3º, art. 47, inciso II e § 1º; e Enunciado do Acórdão 1238/2016-TCU-Plenário.

[668] LC 123/2006, art. 49, inciso IV c/c Lei 8.666/1993, art. 24, inciso II, Lei 14.133/2021, art. 75, inciso II, art. 189; e Decreto 8.538/2015, art. 10, inciso III.

[669] LC 123/2006, art. 48, inciso II; e Decreto 8.538/2015, art. 7º.

[670] Com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

[671] Decreto 8.538/2015, art. 7º, inciso I, § 2º, § 4º, e § 6º, incisos I a III.

[672] Consoante o disposto no Decreto 8.538/2015, art. 7º, § 1º.

[673] Decreto 8.538/2015, art. 7º, incisos I a V.

[674] LC 123/2006, art. 48, inciso III; e Decreto 8.538/2015, art. 8º.

[675] Seja item, grupo ou global, o objeto seria dividido em cota principal (ampla competição) e cota reservada (exclusiva para ME/EPP).

[676] Pois até esse valor a licitação já seria exclusiva para ME/EPP (LC 123/2006, art. 48, inciso I; e Decreto 8.538/2015, art. 6º).

[677] Decreto 8.538/2015, art. 8º, §1º.

[678] Decreto 8.538/2015, art. 8º, §§ 2º e 3º.

[679] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 1º, inciso I, e § 3º; e LC 123/2006, art. 3º, inciso II.

[680] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 1º, inciso II, e § 3º; e LC 123/2006, art. 3º, inciso II.

[681] Lei 14.133/2021, art. 4º, §§ 2º e 3º, c/c LC 123/2006, art. 3º, inciso II.

[682] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 2º; e Decreto 8.538/2015, art. 13, § 2º.

[683] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 3º.

[684] LC 123/2006, art. 49; e Decreto 8.538/2015, art. 10.

[685] Acórdão 6329/2020 - TCU - Segunda Câmara e Voto do Acórdão 3771/2011-TCU-Primeira Câmara.

[686] Decreto 8.538/2015, art. 10, parágrafo único.

[687] LC 123/2006, art. 48, inciso I; Decreto 8.538/2015, art. 6º.

[688] Lei 14.133/2021, art. 156, inciso III; Lei 8.443/1992, art. 46; e enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 1488/2022, 930/2022, 1761/2021, 68/2021, 2891/2019, 2549/2019, 61/2019, 1677/2018, 1702/2017, 568/2017, 2992/2016, 1519/2016, 1607/2013, 1552/2013, 1399/2013, 3074/2011, todos do Plenário do TCU.

[689] LC 123/2006, art. 18, § 5º- C, inciso VI, c/c § 5º- H.

[690] LC 123/2006, art. 31, inciso II, c/c enunciados dos Acórdãos 1113/2018, 341/2012, 1627/2011, 797/2011 e 2798/2010, todos do Plenário do TCU e Acórdão 4023/2020-TCU-Segunda Câmara.

[691] Lei 14.133/2021, art. 26. A Lei 14.133/2021 define o desenvolvimento nacional sustentável como um princípio no art. 5º e como um objetivos da licitação no art. 11, inciso IV.

[692] O Decreto 7.546/2011, art. 2º, define produto manufaturado nacional como: produto que tenha sido submetido a qualquer operação que modifique a sua natureza, a natureza de seus insumos, a sua finalidade ou o aperfeiçoe para o consumo, produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico definido nas Leis 8.387/1991, e 8.248/1991, ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal, tendo como padrão mínimo as regras de origem do Mercosul.

[693] LC 123/2006, art. 44.

[694] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 9º, inciso I.

[695] Lei 14.133/2021, art. 26, inciso I.

[696] Lei 14.133/2021, art. 26, § 1º, inciso III.

[697] Lei 14.133/2021, art. 26, § 2º.

[698] Antiga margem de preferência adicional, prevista na Lei 8.666/1993, art. 3º, § 7º.

[699] Lei 14.133/2021, art. 26, § 5º.

[700] Lei 14.133/2021, art. 27.

[701] Tais regras foram abordadas com mais detalhes no item 5 deste manual.

[702] Lei 14.133/2021, arts. 28 a 32 (modalidades) e 33 a 39 (critérios de julgamento), comentados nos itens 3.4 e 3.6 deste manual.

[703] Lei 14.133/2021, art. 155, incisos IV, V, VIII, IX, X e XII.

[704] Lei 14.133/2021, art. 164.

[705] Lei 14.133/2021, art. 58.

[706] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º, art. 41, inciso II, e art. 42.

[707] Lei 14.133/2021, art. 63, § 1º.

[708] Lei 14.133/2021, arts. 17 e 55 a 71.

[709] Lei 14.133/2021, arts. 56 e 57.

[710] Lei 14.133/2021, art. 59, § 3º, art. 82, § 1º.

[711] Lei 14.133/2021, art. 60.

[712] Lei 14.133/2021, art. 61.

[713] Lei 14.133/2021, arts. 62 a 70.

[714] Lei 14.133/2021, arts. 24 e 18, inciso XI.

[715] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso III, c/c art. 59, incisos I e V, e art. 64, § 1º.

[716] Lei 14.133/2021, arts. 165 a 168.

[717] Lei 14.133/2021, art. 71, inciso IV.

[718] Lei 14.133/2021, art. 54, caput, e art. 25, § 3º.

[719] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X.

[720] Lei 14.133/2021, art. 92, incisos XIV e XVI, art. 22, § 2º, caput.

[721] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXVII c/c art. 103.

[722] Lei 14.133/2021, art. 22, § 1º, c/c art. 103.

[723] Lei 14.133/2021, art. 22, § 1º.

[724] Lei 14.133/2021, art. 103, § 1º.

[725] Lei 14.133/2021, art. 103, § 3º.

[726] Lei 14.133/2021, art. 22, caput, § 2º, inciso II, art. 103, § 3º; IN - Seges/ME 65/2021, art. 4º, parágrafo único.

[727] Nas contratações integradas, o projeto básico é elaborado pelo contratado, que assume assim os riscos do seu projeto. Nas semi-integradas, o PB é elaborado pela Administração, mas pode ser alterado pelo contratado, mediante autorização da contratante, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, hipótese em que o contratado assume os riscos dessa alteração (Lei 14.133/2021, art. 46, §§ 3º e 5º).

[728] Lei 14.133/2021, art. 22, § 4º.

[729] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, inciso III, e art. 103, § 2º.

[730] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, incisos I e II.

[731] Lei 14.133/2021, art. 22, § 3º.

[732] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXVII, alíneas "b" e "c".

[733] Lei 14.133/2021, art. 24, parágrafo único.

[734] Lei 14.133/2021, art. 35.

[735] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso VI, e art. 6º, inciso XXIII, alínea "i".

[736] Tribunal de Contas da União, 2023, item 8.13.3, p. 371-382.

[737] Lei 14.133/2021, art. 21.

[738] Ministério da Justiça e Segurança Pública, 2019.

[739] Lei 14.133/2021, art. 53, § 4º.

[740] Lei 14.133/2021, art. 53, § 1º, inciso II.

[741] Lei 14.133/2021, art. 53, § 1º, inciso I.

[742] Lei 14.133/2021, art. 53, § 5º.

[743] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[744] A exemplo do Acórdão 2622/2015 - TCU - Plenário, item 9.2.2.8, que recomendou que os controles sugeridos no documento Riscos e Controles nas Aquisições - RCA, dentre os quais a utilização de checklists pelas consultorias jurídicas, fossem incluídos no modelo de processo de aquisições para a toda a Administração Pública federal.

[745] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 3º, art. 117, § 3º, art. 168, parágrafo único, art. 169, inciso II.

[746] Constituição Federal, art. 37, inciso XXI.

[747] Lei 14.133/2021, art. 63, inciso III.

[748] Lei 14.133/2021, art. 54, caput.

[749] Disponível em: www.pncp.gov.br. Acesso em: 10 ago. 2023.

[750] Lei 14.133/2021, art. 54, § 1º.

[751] Lei 14.133/2021, art. 54, § 2º.

[752] Lei 14.133/2021, art. 55, § 1º.

[753] Lei 14.133/2021, art. 164, caput.

[754] Lei 14.133/2021, art. 164, parágrafo único.

[755] Lei 14.133/2021, art. 183, caput e inciso III.

[756] Lei 14.133/2021, art. 55, § 1º.

[757] Acórdão 572/2022, item "c"; Acórdão 1089/2022, item "e"; Acórdão 1061/2022, item 1.6.1; e Acórdão 1123/2022, item 1.6.1; todos do Plenário do TCU.

[758] IN - Seges/ME 96/2022, art. 21, caput e parágrafo único.

[759] Lei 14.133/2021, art. 63, inciso II; IN - Seges/ME 73/2022, art. 39, § 2º.

[760] Em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal serão exigidos somente do licitante mais bem classificado (Lei 14.133/2021, art. 63, inciso III).

[761] Lei 14.133/2021, art. 55, § 2º.

[762] Lei 14.133/2021, art. 55, § 1º.

[763] Lei 14.133/2021, art. 25.

[764] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso II.

[765] Lei 14.133/2021, art. 52, § 1º.

[766] Lei 14.133/2021, art. 121.

[767] Lei 14.133/2021, art. 63, § 1º.

[768] Lei 14.133/2021, art. 56, § 5º.

[769] IN - Seges/ME 73/2022, art. 29, § 2º, IN - Seges/ME 96/2022, art. 36, § 2º.

[770] Lei 8.666/1993, art. 31, § 2º.

[771] Mais detalhes sobre "modos de disputa" no item 3.5 deste manual.

[772] Lei 14.133/2021, art. 56, § 3º c/c IN - Seges/ME 73/2022, art. 5º, inciso I, alíneas "a" e "b".

[773] Lei 14.133/2021, art. 57; IN - Seges/ME 73/2022, art. 21, § 2º, art. 22, § 1º.

[774] IN - Seges/ME 67/2021, art. 9º e IN - Seges/ME 73/2022, art. 19.

[775] Possibilidade admitida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos 2920/2020, item 9.2.1 e 1620/2018, item 9.4.2, ambos do Plenário, bem como pela IN - Seges/ME 73/2022, e art. 21, §§ 4º e 5º.

[776] IN - Seges/ME 73/2022, art. 21, § 3º.

[777] Lei 14.133/2021, art. 56, § 4º; IN - Seges/ME 73/2022, art. 23, § 3º e art. 25, § 2º.

[778] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º e art. 59, § 1º, a qual incorporou dispositivo previsto na Lei do RDC (Lei 12.462/2011, art. 24, § 1º).

[779] Para a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, as instruções normativas da Seges/ME impõem que a verificação da conformidade da proposta seja feita exclusivamente na fase de julgamento, em relação à proposta do licitante mais bem classificado (IN - Seges/MGI 2/2023, art. 22, § 1º, IN - Seges/ME 73/2022, art. 20, § 1º, e IN - Seges/ME 96/2022, art. 31, § 1º, e art. 36).

[780] Enunciado do Acórdão 2269/2021-TCU-Plenário; Acórdão 1168/2020-TCU-Plenário, item 1.7.1.1; votos condutores dos Acórdãos 2154/2011, 2390/2007, 539/2007, todos do Plenário do TCU.

[781] IN - Seges/MGI 2/2023, art. 25; IN - Seges/ME 96/2022, art. 31, § 1º; IN - Seges/ME 73/2022, art. 29.

[782] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso III c/c Decreto 11.246/2022, art. 14, inciso III, alínea "d", e art. 17, inciso III; IN - Seges/ME 73/2022, art. 41; Lei 9.784/1999, art. 55.

[783] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º; art. 41, inciso II, e art. 42, § 1º.

[784] Lei 14.133/2021, art. 42, §§ 2º e 3º.

[785] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso III.

[786] Lei 14.133/2021, art. 61, caput e § 1º; IN - Seges/ME 73/2022, art. 30, § 2º.

[787] Lei 14.133/2021, art. 59, incisos III, IV e § 2º.

[788] Lei 14.133/2021, art. 59, § 4º.

[789] Acórdão 2198/2023-TCU-Plenário.

[790] Lei 14.133/2021, art. 59, inciso III e § 3º.

[791] IN - Seges/ME 73/2022, art. 34 e IN - Seges/MGI 2/2023, art. 29.

[792] IN - Seges/ME 96/2022, art. 39.

[793] IN - Seges/MGI 2/2023, art. 29, parágrafo único; IN - Seges/ME 96/2022, art. 39, parágrafo único, e IN - Seges/ME 73/2022, art. 34, parágrafo único.

[794] Relatório do Acórdão 325/2007, item 9.6; voto do Acórdão 3092/2014, parágrafo 18, ambos do Plenário do TCU.

[795] hipótese prevista no inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021.

[796] Lei 14.133/2021, art. 42, § 1º.

[797] Conjunto de testes necessários à verificação do atendimento do objeto ofertado às especificações técnicas definidas no termo de referência ou no projeto básico, incluindo a verificação dos requisitos funcionais. É normalmente aplicável em contratações de tecnologia da informação e comunicação (adaptado de IN-SLTI/MP 4/2014, art. 2º, inciso XXV).

[798] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º c/c art. 41, inciso II e parágrafo único, art. 42, § 2º.

[799] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º e art. 41, parágrafo único.

[800] Lei 14.133/2021, art. 42, §§ 2º e 3º.

[801] Acórdão 1285/2014-TCU-Segunda Câmara, itens 9.2.1 a 9.2.4; Acórdão 346/2002-TCU-Plenário, item 8.6, alínea "c".

[802] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso II.

[803] Remete-se aos comentários do item 4.5.2.4 deste manual.

[804] Vale citar ainda a Lei 14.682/2023, art. 3º: o selo Empresa Amiga da Mulher será considerado desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, de que trata o inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

[805] Lei 12.187/2009, art. 2º, inciso VII.

[806] Lei 14.133/2021, art. 61, § 2º.

[807] Lei 14.133/2021, art. 58.

[808] Lei 14.133/2021, art. 59, § 5º.

[809] Lei 14.133/2021, art. 145, § 2º

[810] Lei 14.133/2021, art. 101.

[811] Lei 14.133/2021, art. 99.

[812] Lei 14.133/2021, art. 59, § 5º.

[813] Lei 14.133/2021, art. 59, § 4º.

[814] Como nos Acórdãos 697/2006, Voto, parágrafos 8-13; 614/2008, voto do Ministro-Relator, parágrafos 127-134; 1.100/2008, declaração de voto, parágrafo 2; 1.248/2009, item 9.2.2.1; 1.678/2013, Voto, parágrafo 22-30; e 2.340/2016, item 9.1.10, alínea "e"; todos do Plenário do TCU; 612/2004, item 9.4; e 559/2009, item 9.2; ambos da Primeira Câmara; e 1.720/2010-TCU-Segunda Câmara, item 9.6.2.

[815] Lei 14.133/2021, art. 62.

[816] CF/1988, art. 37, inciso XXI; Tribunal de Contas da União, 2010, p. 322.

[817] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 332; Lei 14.133/2021, art. 18, inciso IX; Súmula - TCU 247.

[818] Lei 14.133/2021, art. 65.

[819] Lei 14.133/2021, art. 63, inciso I.

[820] Lei 14.133/2021, art. 62.

[821] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VI; art. 17, § 4º, art. 65, § 2º, art. 70, inciso I.

[822] Lei 14.133/2021, art. 70, inciso II, IN - Seges/ME 73/2022, art. 36, § 1º, art. 39, caput, §§ 1º e 5º.

[823] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso I, c/c art. 70, inciso II.

[824] Lei 14.133/2021, art. 70, inciso III.

[825] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[826] Lei 14.133/2021, art. 75, inciso II, e art. 182; vide Decreto 11.317/2022, anexo.

[827] Hipótese de dispensa de licitação prevista pela Lei 14.133/2021, art. 75, inciso IV, alínea "c".

[828] Os valores são atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182) , vide Decreto 11.317/2022, Anexo.

[829] CF/1988, art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único; Lei 9.012/1995, art. 2º; Lei 8.036/1990, art. 27.

[830] Lei 14.133/2021, art. 12, incisos IV e V; Lei 13.460/2017, art. 5º, inciso IX.

[831] Lei 14.133/2021, art. 63, incisos II e III; IN - Seges/ME 73/2022, art. 39, §§ 2º e 3º.

[832] Lei 14.133/2021, art. 64, IN - Seges/ME 73/2022, art. 39, § 4º.

[833] Vide Quadro 257.

[834] Sumário do Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário.

[835] Lei 14.133/2021, art. 64, § 2º.

[836] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso III, e art. 64, § 1º c/c art. 8º, caput e § 2º.

[837] Fundamentos específicos de cada tipo de habilitação serão apresentados nos itens a seguir.

[838]Com base em leis específicas e nos modelos de licitações e contratos da Seges/MGI e da AGU (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023).

[839] Conceito de pessoa física: todo o trabalhador autônomo, sem qualquer vínculo de subordinação para fins de execução do objeto da contratação pública, incluindo os profissionais liberais não enquadrados como sociedade empresária ou empresário individual, nos termos das legislações específicas, que participa ou manifesta a intenção de participar de processo de contratação pública, sendo equiparado a fornecedor ou ao prestador de serviço que, em atendimento à solicitação da Administração, oferece proposta (IN - Seges/ME 116/2021, art. 2º).

[840] Decreto 10.977/2022, art. 3º.

[841] Lei 10.406/2002 (Código Civil), art. 1.150 e art. 967.

[842] Empresário individual ou empreendedor, optante pelo Simples Nacional, que tenha faturamento anual máximo de R$ 81.000,00, que possua um único empregado, que exerça somente as atividades permitidas para o MEI, previstas por Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (LC 123/2006, art. 18-A, § 1º; Resolução - CGSIM 48/2018, art. 2º).

[843] Resolução - CGSIM 48/2018, art. 42.

[844] Lei 10.406/2002 (Código Civil), art. 1.150.

[845] Lei 10.406/2002 (Código Civil), art. 1.052, § 2º.

[846] A Lei 14.133/2021 não detalhou as exigências de habilitação jurídica, como fazia o art. 28 da Lei 8.666/1993 quanto aos documentos de indicação ou de eleição de administradores, mas essa documentação é importante para comprovar quem são os representantes legais da pessoa jurídica.

[847] Lei 10.406/2002 (Código Civil), art. 1.150, e art. 997.

[848] Lei 14.133/2021, art. 16; Lei 5.764/1971, arts. 14, 15, 16, 21, 44, 105 e 107; Lei 12.690/2012, art. 11, IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 10.5; OCB, 2021, p. 31.

[849] Lei 14.133/2021, art. 16, inciso IV.

[850] Lei 14.133/2021, art. 15, inciso I.

[851] Lei 14.133/2021, art. 67, § 4º, e art. 70, parágrafo único.

[852] IN - Seges/ME 73/2022, art. 37, parágrafo único.

[853] Lei 14.133/2021, art. 66.

[854] Lei 7.102/1983, art. 20, incisos I e II.

[855] Lei 10.826/2003, art. 4º, § 5º.

[856] Lei 9.782/1999, art. 7º, inciso VII; Lei 6.360/1976, art. 2º.

[857] Lei 14.133/2021, art. 67.

[858] Lei 14.133/2021, art. 67, inciso I; Tribunal de Contas da União, 2010, p. 387.

[859] Acórdãos 1450/2022, item 9.2, 2326/2019, item 9.6.2, 529/2018, item 9.3.2, 2835/2016, item 9.8.5, 1988/2016, item 9.3.1, 872/2016, item 9.1.1.1.1.2, 3474/2012, enunciado de jurisprudência, todos do Plenário do TCU.

[860] Lei 14.133/2021, art. 67, §§ 6º e 8º.

[861] Lei 14.133/2021, art. 67, § 3º.

[862] Lei 14.133/2021, art. 67, § 12, e art. 156, incisos III e IV.

[863] Lei 14.133/2021, art. 67, inciso II e § 3º.

[864] Lei 14.133/2021, e art. 67, inciso V e § 7º.

[865] Lei 14.133/2021, art. 67, inciso II, e art. 88, § 3º.

[866] Lei 14.133/2021, art. 67, § 3º.

[867] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso IX, art. 67, § 1º.

[868] Lei 8.666/1993, art. 30, § 1º, inciso I.

[869] Súmula - TCU 263.

[870] Lei 14.133/2021, art. 67, §§ 1º e 2º; Tribunal de Contas da União, 2010, p. 408.

[871] Enunciados dos Acórdãos TCU 2291/2021 e 1231/2012 do Plenário, 7982/2012 e 849/2014 da Segunda Câmara.

[872] Lei 14.133/2021, art. 67, § 5º.

[873] Lei 14.133/2021, art. 67, § 9º.

[874] Lei 14.133/2021, art. 67, inciso III e § 6º.

[875] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 10.5, alínea "a".

[876] Lei 14.133/2021, art. 63, §§ 2º a 4º c/c art. 67, inciso VI.

[877] Lei 14.133/2021, art. 63, §§ 2º a 4º.

[878] Lei 14.133/2021, art. 67, inciso IV.

[879] Lei 14.133/2021, art. 63, inciso III; e art. 68, incisos I, II e III.

[880] CF/1988, art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único; Lei 14.133/2021, art. 63, inciso IV, e art. 68, inciso IV; Lei 9.012/1995, art. 2º; Lei 8.036/1990, art. 27.

[881] CF/1988, art. 1º, incisos III e IV, art. 5º, inciso III e art. 7º, inciso XXXIII.

[882] Lei 14.133/2021, art. 63, inciso IV, e art. 68.

[883] Lei 14.133/2021, art. 68, inciso II; Tribunal de Contas da União, 2010, p. 349.

[884] Portaria Conjunta RFB/PGFN 1.751/2014, art. 1º.

[885] Instituídas pela Lei 12.440/2011.

[886] Lei 14.133/2021, art. 68, §§ 1º e 2º.

[887] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 10.5, alínea "b".

[888] Lei 14.133/2021, art. 4º c/c LC 123/2006, art. 43; Decreto 8.538/2015, art. 4º; IN - Seges/ME 73/2022, art. 39, § 10.

[889] Lei 14.133/2021, art. 69.

[890] O conceito de balanço provisório não se confunde com o de balanço intermediário, conforme apontado pelo parágrafo 10 do voto do Acórdão 2994/2016-TCU-Plenário. Apesar de a Lei 14.133/2021 não proibir expressamente o uso de balancetes ou balanços provisórios, como fazia a Lei 8.666/1993 (art. 31, inciso I), deverá ser mantida essa orientação, com apoio na doutrina e na jurisprudência do TCU.

[891] Lei 10.406/2002 (Código Civil), art. 1.184, § 2º.

[892] Lei 14.133/2021, art. 69, inciso I e § 6º, art. 65, § 1º.

[893] Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), art. 1.052 c/c Lei 5.869/1973, art. 748; IN - Seges/ME 116/2021, art. 5º, alínea "c".

[894] A Lei 11.101/2005 instituiu a recuperação judicial e extinguiu a figura da concordata, cuja certidão negativa era exigida pela Lei 8.666/1993, art. 31, inciso II.

[895] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 11.1, alínea "a"; Advocacia-Geral da União, 2022, p. 23; Tribunal de Contas da União, 2010, p. 431.

[896] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso IX.

[897] Portaria - TCU 121/2023, art. 80, § 1º.

[898] Lei 14.133/2021, art. 69, § 1º.

[899] Lei 14.133/2021, art. 69, §§ 2º e 5º.

[900] Lei 14.133/2021, art. 69, § 3º.

[901] Lei 14.133/2021, art. 69, § 4º.

[902] Lei 14.133/2021, art. 15, inciso III.

[903] Lei 5.764/1971, art. 112, IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 10.5, alíneas "c", "e", "f".

[904] Lei 14.133/2021, art. 165, inciso I, art. 166.

[905] Lei 9.784/1999, art. 60.

[906] Lei 14.133/2021, art. 165, § 5º.

[907] Lei 14.133/2021, art. 165, inciso I, e art. 166.

[908] Lei 14.133/2021, art. 165, § 1º, inciso I; e IN - Seges/ME 73/2022, art. 40, caput.

[909] Lei 14.133/2021, art. 165, § 1º, incisos I e II; IN - Seges/ME 73/2022, art. 40, § 1º.

[910] Lei 14.133/2021, art. 165, § 2º, e art. 166, parágrafo único.

[911] Lei 14.133/2021, art. 165, inciso II, e art. 167.

[912] Lei 14.133/2021, art. 168.

[913] Lei 14.133/2021, art. 165, § 4º.

[914] Lei 14.133/2021, art. 168, parágrafo único.

[915] Lei 14.133/2021, art. 165, § 3º.

[916] Lei 9.784/1999, art. 63, caput.

[917] Lei 9.784/1999, art. 63, § 2º.

[918] Acórdão 572/2022, item c, Acórdão 1089/2022, item e, Acórdão 1061/2022, item 1.6.1, Acórdão 1123/2022, item 1.6.1, todos do Plenário do TCU.

[919] O Decreto 10.193/2019 estabeleceu limites e instâncias de governança no âmbito do Poder Executivo Federal.

[920] Lei 14.133/2021, art. 71; Lei 9.784/1999, art. 49.

[921] Lei 14.133/2021, art. 71, inciso I; Lei 9.784/1999, art. 55.

[922] Lei 14.133/2021, art. 71, inciso II e §§ 2º e 3º.

[923] Lei 14.133/2021, art. 71, inciso III e §§ 1º e 3º.

[924] Lei 14.133/2021, art. 71, § 1º.

[925] Lei 14.133/2021, art. 147; Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 21; Lei 9.784/1999, art. 50, inciso VIII; Decreto 9.830/2019, art. 4º.

[926] Lei 9.784/1999, art. 54.

[927] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 542-543.

[928] Lei 14.133/2021, arts. 155 e 156.

[929] Lei 14.133/2021, art. 155.

[930] Lei 14.133/2021, art. 159.

[931] Lei 14.133/2021, art. 156, §§ 2º a 5º.

[932] Lei 8.666/1993, art. 87, inciso III; Lei 14.133/2021, art. 156, § 3º.

[933] Lei 14.133/2021, art. 156, § 4º.

[934] Enunciados dos Acórdãos 917/2021, 1691/2021, 1831/2020, 813/2019, 348/2016, todos do Plenário do TCU.

[935] Lei 14.133/2021, art. 156, § 4º e § 5º.

[936] Enunciado do Acórdão 1246/2020-TCU-Plenário.

[937] CF/1988, art. 5º, inciso LV; e Lei 9.784/1999, art. 2º.

[938] Lei 14.133/2021, art. 158.

[939] Lei 14.133/2021, art. 158, § 1º.

[940] Lei 14.133/2021, art. 158, §§ 2º e 3º.

[941] Lei 14.133/2021, art. 157.

[942] Lei 14.133/2021, art. 158, § 4º.

[943] A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper (Código Civil de 2002, art. 202, parágrafo único).

[944] Lei 14.133/2021, art. 158, § 4º.

[945] Lei 14.133/2021, art. 156, § 1º.

[946] Lei 14.133/2021, art. 168.

[947] Lei 14.133/2021, art. 161; e Lei 12.846/2013, arts. 22 e 23.

[948] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso V.

[949] Lei 14.133/2021, art. 178, Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal), art. 337-M.

[950] Lei 14.133/2021, art. 163.

[951] Lei 14.133/2021, art. 163, parágrafo único.

[952] Lei 14.133/2021, art. 156, § 9º.

[953] Lei 14.133/2021, art. 160.

[954] Lei 14.133/2021, art. 160; e Lei 10.406/2002 (Código Civil) , art. 50, caput e §§ 1º e 2º.

[955] Lei 14.133/2021, art. 78, § 1º.

[956] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLIII.

[957] Lei 14.133/2021, art. 74, inciso IV.

[958] Lei 14.133/2021, art. 79.

[959] Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, item 9.2.1.

[960] Lei 14.133/2021, art. 79, parágrafo único, incisos II e III.

[961] Acórdão 352/2016-TCU-Plenário, item 9.1.2.

[962] Lei 14.133/2021, art. 79, parágrafo único, inciso III.

[963] Voto condutor do Acórdão 1094/2021-TCU-Plenário.

[964] Lei 14.133/2021, art. 79, parágrafo único, inciso IV.

[965] Lei 14.133/2021, art. 79, parágrafo único, incisos I e III.

[966] Lei 14.133/2021, art. 79, parágrafo único, inciso V.

[967] Lei 14.133/2021, art. 79, parágrafo único, inciso VI; Lei 10.406/2002 (Código Civil), art. 473.

[968] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLIV.

[969] Lei 12.462/2011, art. 30.

[970] Lei 13.303/2016, arts. 36 e 64.

[971] Lei 14.133/2021, art. 80, §§ 1º, inciso II, 6º e 7º.

[972] Lei 14.133/2021, art. 80, § 3º.

[973] Lei 14.133/2021, art. 80, §§ 2º e 8º.

[974] Lei 14.133/2021, art. 80, § 1º.

[975] Lei 14.133/2021, art. 80, § 4º.

[976] Lei 14.133/2021, art. 165, inciso I, alínea "a".

[977] Lei 14.133/2021, art. 80, §§ 5º e 9º.

[978] Lei 14.133/2021, art. 80, §10º.

[979] Lei 14.133/2021, art. 81, caput.

[980] Lei 14.133/2021, art. 81, § 1º.

[981] Lei 14.133/2021, art. 81, § 3º.

[982] Lei 14.133/2021, art. 81, § 4º.

[983] Lei 14.133/2021, art. 78, § 1º, c/c art. 81, caput.

[984] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLV.

[985] O Decreto em questão é aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal. Esse Decreto está fundamentado no poder regulamentar do Presidente da República, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da CF/1988. No entanto, a recepção desse regulamento por parte das organizações dos poderes Legislativo e Judiciário pode variar, dependendo de fatores como compatibilidade com suas competências e existência de normas específicas que regulamentam a matéria abordada pelo Decreto. Um exemplo disso é o normativo interno do Senado Federal, que estabelece que os regulamentos do Poder Executivo só serão aplicados nas contratações do Senado quando houver uma previsão expressa nesse sentido em ato normativo próprio, decisão de autoridade competente ou disposição editalícia (ADG 14/2022, art. 1º, § 1º). Por isso, é fundamental que os termos de referência e editais de licitação esclareçam qual é a fundamentação jurídica da contratação, garantindo assim que todos os envolvidos tenham conhecimento das regras do processo.

[986] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLV.

[987] Decreto 11.462/2023, art. 3º, e Tribunal de Contas da União, 2010, p. 244.

[988] Decreto 11.462/2023, art. 2º, inciso VI, e art. 32, § 2º.

[989] Tribunal de Contas da União, 2010, p. 243.

[990] O Decreto em questão é aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal. Esse Decreto está fundamentado no poder regulamentar do Presidente da República, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da CF/1988. No entanto, a recepção desse regulamento por parte das organizações dos poderes Legislativo e Judiciário pode variar, dependendo de fatores como compatibilidade com suas competências e existência de normas específicas que regulamentam a matéria abordada pelo Decreto. Um exemplo disso é o normativo interno do Senado Federal, que estabelece que os regulamentos do Poder Executivo só serão aplicados nas contratações do Senado quando houver uma previsão expressa nesse sentido em ato normativo próprio, decisão de autoridade competente ou disposição editalícia (ADG 14/2022, art. 1º, § 1º). Por isso, é fundamental que os termos de referência e editais de licitação esclareçam qual é a fundamentação jurídica da contratação, garantindo assim que todos os envolvidos tenham conhecimento das regras do processo.

[991] Decreto 11.462/2023, art. 10.

[992] Decreto 11.462/2023, art. 24, estabelece que o controle e o gerenciamento das atas de registro de preços sejam realizados por meio da ferramenta de Gestão de Atas, no sistema Compras.

[993] Lei 14.133/2021, art. 6º, incisos XLVII e XLVIII.

[994] Decreto 11.462/2023, art. 8º, incisos VIII e IX.

[995] Os conceitos de compra nacional e de compra centralizada estão no art. 2º, incisos VI e VII, do Decreto 11.462/2023.

[996] Decreto 11.462/2023, art. 7º, § 3º.

[997] Lei 14.133/2021, art. 86, caput.

[998] Participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLVIII).

[999] Lei 14.133/2021, art. 86, § 1º.

[1000] Decreto 11.462/2023, art. 7º, incisos I e II.

[1001] Órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XLIX).

[1002] Lei 14.133/2021, art. 86, § 2º.

[1003] Lei 14.133/2021, art. 82, § 5º, inciso I, e art. 86, § 2º, inciso II.

[1004] Lei 14.133/2021, art. 86, §§ 4º e 5º.

[1005] Lei 14.133/2021, art. 86, §§ 7º e 8º; e Decreto 11.462/2023, art. 32, §§ 1º e 2º.

[1006] Lei 14.133/2021, art. 86, § 8º.

[1007] Lei 14.133/2021, art. 83.

[1008] Lei 14.133/2021, art. 85.

[1009] Acórdãos 2176/2022, 1767/2021, 1213/2021, 3143/2020, todos do Plenário do TCU.

[1010] Lei 14.133/2021, art. 82, § 6º, Decreto 11.462/2023, art. 16.

[1011] IN - Seges/ME 67/2021, art. 4º, inciso IV.

[1012] Decreto 11.462/2023, art. 16, § 1º, incisos I a III.

[1013] Decreto 11.462/2023, art. 16, § 2º.

[1014] Lei 14.133/2021, art. 82.

[1015] Lei 14.133/2021, art. 82, § 3º.

[1016] Lei 14.133/2021, art. 82, § 4º.

[1017] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso V c/c Decreto 11.462/2023, art. 11.

[1018] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso VI e § 5º, incisos III e IV.

[1019] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso VII, e § 5º, inciso VI; Decreto 11.462/2023, art. 18, inciso II e §§ 1º e 2º.

[1020] Decreto 11.462/2023, art. 18, § 3º.

[1021] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso VIII.

[1022] Lei 14.133/2021, art. 82, inciso IX.

[1023] Lei 14.133/2021, art. 82, caput c/c art. 25, caput.

[1024] Lei 14.133/2021, art. 82, § 1º.

[1025]Lei 14.133/2021, art. 82, § 2º.

[1026] Lei 14.133/2021, art. 82, § 5º, inciso IV, e art. 84, caput.

[1027] Decreto 11.462/2023, art. 23.

[1028] Lei 14.133/2021, art. 84, parágrafo único; e Decreto 11.462/2023, arts. 35 e 36.

[1029] Decreto 11.462/2023, art. 17.

[1030] Relatório do Acórdão 80/2022 e voto do Acórdão 1668/2021, parágrafo 116, ambos do Plenário do TCU.

[1031] Lei 14.133/2021, art. 87.

[1032] Lei 14.133/2021, art. 87, § 2º.

[1033] Lei 14.133/2021, art. 87, § 1º.

[1034] Lei 14.133/2021, art. 88, §§ 1º e 2º.

[1035] Lei 14.133/2021, art. 88, § 5º.

[1036] Lei 14.133/2021, art. 165, inciso I, alínea "a".

[1037] Lei 14.133/2021, art. 36, § 3º, art. 37, inciso III, art. 60, inciso II, e art. 67, inciso II.

[1038] Lei 14.133/2021, art. 88, § 4º.

[1039] Lei 14.133/2021, art. 87, § 4º e art. 88, § 6º.

[1040] CF/1988, art. 37, inciso XXI.

[1041] Lei 14.133/2021, art. 72.

[1042] Lei 14.133/2021, art. 72 c/c art. 18; IN - Seges/ME 67/2021, art. 6º.

[1043] Acórdãos 1.379/2007, item 9.5; 837/2008, item 9.2.2; e 2.380/2013, Voto, parágrafos 7-9; todos do Plenário do TCU; 4.013/2008, item 1.6.1; 5.262/2008, item 9.6.3; e 3.506/2009, item 1.5.1.7; todos da Primeira Câmara.

[1044] Lei 14.133/2021, art. 23, § 4º.

[1045] Lei 14.133/2021, art. 105.

[1046] Lei 14.133/2021, arts. 105, 106, inciso II e 150; LC 101/2000, art. 15, art. 16, inciso II, e § 4º, inciso I, art. 37, inciso IV.

[1047] Decreto 10.947/2022, art. 7º.

[1048] Lei 14.133/2021, art. 70, inciso III.

[1049] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[1050] Valores atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182), vide Decreto 11.317/2022, Anexo.

[1051] CF/1988, art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único; Lei 9.012/1995, art. 2º; Lei 8.036/1990, art. 27.

[1052] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I. Embora a Lei 14.133/2021 só se reporte a "documento de formalização de demanda" (arts. 12, inciso VII, e 72, inciso I), vale mencionar a interpretação dada pelo CJF, na Portaria - CJF 232/2023. O referido normativo estabelece uma distinção entre "documento de formalização de demanda" (DFD), o qual fundamenta o Plano de Contratações Anual, e "documento de oficialização da demanda" (DOD), o qual inicia a contratação no respectivo exercício financeiro (art. 2º, incisos IV e V, da referida portaria). É a interpretação do CJF no sentido de que o DFD a que se refere o art. 72, inciso I, da Lei 14.133/2021 não é o mesmo DFD atrelado ao Plano de Contratações Anual. Aquele estaria então mais correlacionado à definição de DOD constante da portaria do CJF.

[1053] Decreto 10.947/2022, art. 7º.

[1054] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I.

[1055] IN - Seges/ME 58/2022 art. 14, incisos I e II.

[1056] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X c/c art. 72, inciso I.

[1057] Lei 14.133/2021, art. 18, § 3º.

[1058] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXIII, e art. 46, § 2º.

[1059] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso III, c/c art. 53, § 4º.

[1060] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[1061] Lei 14.133/2021, art. 53, § 5º.

[1062] Orientação Normativa - AGU 69/2021.

[1063] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso VIII.

[1064] Lei 14.133/2021, art. 174, incisos I e § 2º, incisos III e V c/c art. 175 e art. 72, parágrafo único.

[1065] Erro grosseiro: aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. (Decreto 9.830/2019, art. 12, § 1º).

[1066] Lei 14.133/2021, art. 79.

[1067] Gasparini, 1995, p. 318 e 323, apud relatório do Acórdão 10935/2011-TCU-Segunda Câmara, parágrafo 4.8.

[1068] Lei 14.133/2021, art. 74, § 1º.

[1069] Súmula - TCU 255.

[1070] Lei 14.133/2021, art. 94, § 2º.

[1071] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XIX, art. 74, caput e § 3º.

[1072] Notória especialização é a qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XIX).

[1073] Lei 8.666/1993, art. 25, inciso II.

[1074] Um serviço de natureza singular é aquele que é complexo, específico e diferenciado em relação a outros do mesmo gênero, não sendo, portanto, comum ou rotineiro. Devido às suas características particulares, tais serviços exigem não apenas qualificação legal e conhecimento especializado, mas também criatividade, engenho e qualidades pessoais que não podem ser julgadas objetivamente. Isso torna a competição inviável, pois não é possível definir critérios para o julgamento objetivo de propostas inerente ao processo licitatório (Enunciados dos Acórdãos TCU 2993/2018-Plenário e 8110/2012-Segunda Câmara; TCE-SP, TC 133.537/026/89, apud Tribunal de Contas da União, 1998, p. 50).

[1075] Lei 14.039/2020, arts. 1º e 2º.

[1076] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, inciso I, IN - Seges/MGI 2/2023, art. 12, parágrafo único.

[1077] Súmula-TCU 39, voto do Acórdão 2616/2015-TCU-Plenário, parágrafos 35 a 37.

[1078] Relatório e voto da Decisão 439/1998-TCU-Plenário.

[1079] Relatório e voto da Decisão 439/1998-TCU-Plenário.

[1080] Lei 14.133/2021, art. 74, caput.

[1081] Súmula-TCU 39 e enunciados dos Acórdãos 1397/2022, 2993/2018, 2616/2015, 2832/2014 e 1074/2013, todos do Plenário do TCU.

[1082] Lei 14.133/2021, art. 74, § 4º.

[1083] Lei 14.133/2021, art. 74, inciso III, caput.

[1084] O art. 186 da Lei 14.133/2021 prevê a aplicação subsidiária da Lei 12.232/2010 às licitações e contratos.

[1085] Lei 14.133/2021, art. 74, § 3º.

[1086] Lei 8.666/1993, art. 25, § 1º.

[1087] Lei 14.133/2021, art. 23, § 4º, IN - Seges/ME 65/2021, art. 7º, §§ 1º e 2º, enunciado do Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário.

[1088] Lei 14.133/2021, art. 5º, inciso XLIII, e art. 74, inciso IV.

[1089] Lei 14.133/2021, art. 44.

[1090] Enunciados dos Acórdãos 702/2003, 1479/2019, ambos do Plenário do TCU, e Orientação Normativa - AGU 68/2020.

[1091] Lei 14.133/2021, art. 51, e art. 74, caput.

[1092] Valor de mercado é a quantia mais provável pela qual se negociaria voluntariamente e conscientemente um bem, em uma data de referência, dentro das condições de mercado vigente. A quantia pela qual se negociaria o bem se refere ao fato de que o valor do bem é uma quantia estimada, e não o preço preestabelecido por uma das partes ou pelo qual a transação é finalmente realizada (ABNT NBR 14653-1:2019, item 0.5).

[1093] O estado de conservação é a situação das características físicas de um bem, em um determinado instante, em decorrência da sua utilização e da manutenção a que foi submetido (ABNT NBR 14653-2:2011, item 3.21).

[1094] Bem como dos órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias.

[1095] Decreto 11.317/2022, Anexo. Os valores são atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182).

[1096] Disciplinados pela Lei 11.107/2005.

[1097] Qualificadas conforme Lei 9.649/1998, art. 51.

[1098] Lei 14.133/2021, art. 75, § 2º.

[1099] A IN - Seges/ME 67/2021 inicialmente conceituou "ramo de atividade" como a partição econômica do mercado, identificada pelo nível de subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE (art. 4º, § 2º). Este dispositivo foi recentemente alterado pela IN Seges/MGI 8/2023, passando a contemplar novo conceito para "ramo de atividade": linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada: I - à classe de materiais, utilizando o Padrão Descritivo de Materiais (PDM) do Sistema de Catalogação de Material do Governo federal; ou II - à descrição dos serviços ou das obras, constante do Sistema de Catalogação de Serviços ou de Obras do Governo federal.

[1100] Lei 14.133/2021, art. 75, § 1º.

[1101] Lei 14.133/2021, art. 75, § 7º. Os valores são atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182), vide Decreto 11.317/2022, Anexo.

[1102] Lei 14.133/2021, art. 75, § 3º.

[1103] Lei 14.133/2021, art. 75, § 4º.

[1104] Lei 14.133/2021, art. 75, inciso III, alíneas "a" e "b".

[1105] Lei 14.133/2021, art. 75, inciso III.

[1106] IN - Seges/ME 67/2021.

[1107] Lei 14.133/2021, art. 75, § 3º.

[1108] Dependendo da natureza e do procedimento para aprovação, tratados e convenções internacionais serão equivalentes até mesmo a emendas constitucionais (CF/1988, art. 5º, § 3º). Ver STF, julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- 1/SP, de 2008.

[1109] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LV.

[1110] Os valores são atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182), vide Decreto 11.317/2022, Anexo.

[1111] Lei 14.133/2021, art. 75, § 5º.

[1112] Lei 10.973/2004, art. 2º, incisos I e V (redação dada pela Lei 13.243/2016).

[1113] Esse limite inicialmente era de R$ 80.000,00, alterando-se para R$ 176.000,00 por força do Decreto 9.412/2018.

[1114] ICT é definida por esse lei como sendo "órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos legalmente constituída sob as leis brasileiras, com sede e foro no País, que inclua em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico ou o desenvolvimento de novos produtos, serviços ou processos" (art. 2º, inciso V, com a redação pela Lei 13.243/2016) .

[1115] Decreto 9.283/2018, art. 3º, § 4º.

[1116] Essa Lei define agência de fomento como sendo o órgão ou a instituição de natureza pública ou privada que tenha entre os seus objetivos o financiamento de ações que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da inovação (art. 2º, inciso I).

[1117] Lei 10.973/2004, art. 4º c/c Decreto 9.283/2018, art. 4º.

[1118] Decreto 9.283/2018, art. 27, § 8º.

[1119] Lei 14.133/2021, art. 91, § 1º.

[1120] Editado na vigência da Lei 8.666/1993 e alterado pelo Decreto 10.631/2021.

[1121] A exemplo dos enunciados extraídos dos Acórdãos 1941/2007 e 3262/2012, ambos do Plenário do TCU.

[1122] CF/1988, art. 241; e Lei 11.107/2005, art. 6º, inciso I.

[1123] Lei 10.406/2002, art. 41 (Código Civil).

[1124] CF/1988, art. 37, inciso XIX.

[1125] Convém ressaltar que, diferentemente da Lei 8.666/1993 (art. 24, inciso VIII), a NLLC não exigiu que a entidade pública contratada tenha sido criada "para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei". As futuras deliberações do TCU sobre esse tema irão indicar se esse requisito deverá ou não continuar a ser exigido pela entidade contratante.

[1126] CF/1988, art. 173, § 1º, inciso II.

[1127] Lei 13.303/2016, art. 29, inciso XI.

[1128] Exceto saneamento básico (Lei 11.107/2005, art. 13, § 8º).

[1129] Considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público, independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos celebrado após regular licitação (Decreto 6.017/2007, art. 30, § 1º).

[1130] Lei 11.107/2005, art. 13, caput e § 5º; Decreto 6.017/2007, art. 2º, inciso XVI.

[1131] Decreto 6.017/2007, art. 2º, inciso I.

[1132] PRC - MS 5/2017, Anexo XCV, art. 2º, inciso II.

[1133] Decreto 9.245/2017, art. 2º.

[1134] Decreto 9.245/2017, arts. 4º, inciso I, 5º e 7º.

[1135] MS, 2019.

[1136] Decreto 9.245/2017, art. 9º.

[1137] Lei 14.133/2021, art. 75, inciso XII.

[1138] Lei 14.133/2021, art. 37, caput, inciso II e § 1º.

[1139] Lei 14.133/2021, art. 36, § 1º, inciso I, IN - Seges/MGI 2/2023, art. 12, parágrafo único.

[1140] Lei 14.133/2021, art. 32, § 1º, inciso XI.

[1141] Lei 14.133/2021, art. 37, § 1º, inciso II, c/c art. 7º.

[1142] Lei 8.958/1994, art. 1º, § 3º, inciso I.

[1143] CF/1988, art. 241 e Lei 11.107/2005, art. 6º, inciso I, Lei 10.406/2002, art. 41 (Código Civil).

[1144] CF/1988, art. 37, inciso XIX.

[1145] Produtos estratégicos para o SUS: produtos necessários ao SUS para ações de promoção, prevenção e recuperação da saúde, com aquisições centralizadas ou passíveis de centralização pelo Ministério da Saúde e cuja produção nacional e de seus insumos farmacêuticos ativos ou componentes tecnológicos críticos são relevantes para o CEIS (PRC - MS 5/2017, Anexo XCV, art. 2º, inciso II).

[1146] Lei 8.666/1993, art. 2º, parágrafo único. Ainda que constante de lei pretérita, o conceito é aplicável aos contratos regidos pela Lei 14.133/2021.

[1147] Lei 14.133/2021, art. 104.

[1148] Lei 14.133/2021, art. 89, caput.

[1149] Lei 14.133/2021, art. 89, § 2º.

[1150] Lei 14.133/2021, art. 95, caput e incisos I e II.

[1151] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[1152] Lei 14.133/2021, art. 95, § 1º.

[1153] Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023, p. 73.

[1154] Lei 14.133/2021, art. 91, caput e § 3º.

[1155] Lei 14.133/2021, art. 95, § 2º.

[1156] Valor atualizado anualmente por decreto do Poder Executivo federal. Vide Decreto 11.317/2022, anexo.

[1157] Lei 14.133/2021, art. 91, § 2º.

[1158] Lei 14.133/2021, art. 190, art. 191, caput e parágrafo único.

[1159] Lei 14.133/2021, art. 25, § 1º.

[1160] Lei 14.133/2021, art. 19, inciso IV e § 2º.

[1161] Dispositivos da Lei 14.133/2021, abordados na ordem e agrupamento semelhantes aos adotados nos modelos de contratos disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023).

[1162] Lei 14.133/2021, art. 48, parágrafo único.

[1163] Lei 14.133/2021, art. 95, § 1º.

[1164] Lei 14.133/2021, arts. 96 e 97.

[1165] Lei 14.133/2021, art. 102.

[1166] Lei 14.133/2021, art. 96, § 1º, incisos I a III.

[1167] Lei 14.133/2021, art. 100.

[1168] Lei 14.133/2021, art. 97, incisos I e II.

[1169] Lei 14.133/2021, art. 97, parágrafo único.

[1170] Lei 14.133/2021, art. 97, inciso II.

[1171] Lei 14.133/2021, art. 96, § 3º.

[1172] Lei 14.133/2021, art. 101.

[1173] Lei 14.133/2021, art. 98, caput.

[1174] Lei 14.133/2021, art. 98, parágrafo único, arts. 106 e 107.

[1175] Lei 8.666/1993, art. 56, § 3º; Lei 14.133/2021, art. 98.

[1176] Lei 14.133/2021, art. 102.

[1177] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXII. Valor atualizado anualmente pelo Poder Executivo federal.

[1178] Lei 14.133/2021, art. 99.

[1179] Lei 14.133/2021, art. 102, inciso I, alíneas "a" a "d".

[1180] Lei 14.133/2021, art. 102, incisos II e III.

[1181] Lei 14.133/2021, art. 102, parágrafo único, incisos I e II.

[1182] Lei 14.133/2021, art. 96, § 2º.

[1183] Lei 14.133/2021, art. 137, § 4º.

[1184] Lei 14.133/2021, art. 100.

[1185] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXVII.

[1186] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXVII, alínea "a", e art. 22, § 1º.

[1187] Lei 14.133/2021, art. 103, § 2º.

[1188] Nas contratações integradas, o projeto básico é elaborado pelo contratado, que assume assim os riscos do seu projeto. Nas semi-integradas, o PB é elaborado pela Administração, mas pode ser alterado pelo contratado, mediante autorização da contratante, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, hipótese em que o contratado assume os riscos dessa alteração (Lei 14.133/2021, art. 46, §§ 3º e 5º).

[1189] Lei 14.133/2021, art. 22, § 4º.

[1190] Lei 14.133/2021, art. 22, § 1º, e art. 103, § 1º.

[1191] Lei 14.133/2021, art. 22, caput, § 2º, inciso II, e art. 103, § 3º; IN - Seges 65/2021, art. 4º, parágrafo único.

[1192] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, inciso III.

[1193] Lei 14.133/2021, art. 22, § 3º.

[1194] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXII. Valor atualizado anualmente pelo Poder Executivo federal.

[1195] Acórdãos 2616/2020, item 9.1.2, 1441/2015, item 9.1.2, 2172/2013, item 9.2, todos do Plenário do TCU.

[1196] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, incisos I e II.

[1197] Lei 14.133/2021, art. 103, § 5º.

[1198] Lei 14.133/2021, art. 103, § 5º, incisos I e II.

[1199] Lei 14.133/2021, art. 104, § 2º.

[1200] Lei 14.133/2021, arts. 105 e 150.

[1201] Aplicável às despesas de capital (como, por exemplo, os investimentos) e outras delas decorrentes, além daquelas relativas aos programas de duração continuada (Ministério da Economia, 2022, item 6.1.1).

[1202] Lei 14.133/2021, art. 106.

[1203] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XV, e art. 106, caput, inciso I e § 2º.

[1204] Lei 14.133/2021, art. 106, inciso III.

[1205] Lei 14.133/2021, art. 106, inciso III e § 1º, e art. 107.

[1206] A interpretação dada pela Seges/MGI e AGU no modelo de contrato para serviços foi no sentido de que a rescisão pode ocorrer na próxima data de aniversário do contrato, desde que o contratante notifique o contratado com pelo menos dois meses de antecedência dessa data. Se a notificação ocorrer com menos de dois meses de antecedência, a rescisão ocorrerá em dois meses da data da comunicação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023).

[1207] Lei 14.133/2021, art. 106, § 2º.

[1208] Lei 14.133/2021, art. 109.

[1209] Contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LIII).

[1210] Lei 14.133/2021, art. 110, caput e incisos I e II.

[1211] Lei 14.133/2021, art. 111, caput e parágrafo único, incisos I e II.

[1212] Lei 14.133/2021, art. 112.

[1213] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXIV, e art. 113.

[1214] Norma Complementar 19/IN01/DSIC/GSIPR, item 3.9. Estabelece padrões mínimos de Segurança da Informação e Comunicações para os sistemas estruturantes da Administração Pública Federal (APF), direta e indireta. Foi homologada pela Portaria GSI/PR 24/2014.

[1215] Ministério da Economia, 2019b.

[1216] Lei 8.666/1993, art. 57.

[1217] Lei 14.133/2021, art. 90, caput.

[1218] Lei 14.133/2021, art. 90, § 1º.

[1219] Lei 14.133/2021, art. 90, caput, e § 5º.

[1220] Lei 14.133/2021, art. 90, § 2º.

[1221] Lei 14.133/2021, art. 59, inciso III e § 1º, e art. 90, § 4º, caput e inciso I.

[1222] Lei 14.133/2021, art. 90, § 6º.

[1223] Lei 14.133/2021, art. 59, inciso III e § 1º, e art. 90, § 4º, caput e inciso II.

[1224] Lei 14.133/2021, art. 90, §§ 3º e 5º.

[1225] Lei 14.133/2021, art. 90, § 3º.

[1226] CF/1988, art. 37, inciso XXI, Lei 14.133/2021, art. 90, § 2º, § 4º, caput e § 7º; e IN - Seges/ME 98/2022, art. 1º, c/c IN - Seges/ME 5/2017, art. 60.

[1227] Lei 14.133/2021, art. 90, § 7º.

[1228] Lei 14.133/2021, art. 91, caput e § 1º.

[1229] Lei 14.133/2021, art. 94, caput e incisos I e II.

[1230] Lei 14.133/2021, art. 94, § 1º.

[1231] Lei 14.133/2021, art. 94, § 2º

[1232] Lei 14.133/2021, art. 94, § 3º

[1233] Lei 14.133/2021, art. 190, art. 191, caput e parágrafo único.

[1234] Lei 14.133/2021, art. 115, caput.

[1235] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII, alíneas "e" e "f".

[1236] Lei 14.133/2021, art. 115, § 1º.

[1237] Lei 14.133/2021, art. 115, § 5º. Apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais. Na prática, a apostila pode ser feita no termo de contrato ou nos demais instrumentos hábeis que o substituem, normalmente no verso da última página, ou juntada por meio de outro documento ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hábeis (Tribunal de Contas da União, 2010, p. 660) .

[1238] Lei 14.133/2021, art. 115, §§ 6º e 7º.

[1239] Lei 14.133/2021, art. 123, caput e parágrafo único.

[1240] Lei 14.133/2021, art. 122.

[1241] Lei 14.133/2021, art. 122, caput e § 2º.

[1242] Lei 14.133/2021, art. 122, § 1º.

[1243] Lei 14.133/2021, art. 74, § 4º.

[1244] Lei 14.133/2021, art. 122, § 3º.

[1245] Lei Complementar 123/2006, art. 48, inciso II; e Decreto 8.538/2015, art. 7º, caput e § 1º.

[1246] Decreto 8.538/2015, art. 7º, § 4º.

[1247] Decreto 8.538/2015, art. 7º, inciso I, § 2º, e § 6º, incisos I a III.

[1248] Lei Complementar 123/2006, art. 49, Decreto 8.538/2015, art. 10.

[1249] Acórdão 6329/2020 - TCU - Segunda Câmara e Voto do Acórdão 3771/2011-TCU-Primeira Câmara.

[1250] LC 123/2006, art. 48, inciso I; Decreto 8.538/2015, art. 6º.

[1251] Lei Complementar 123/2006, art. 48, § 2º; e Decreto 8.538/2015, art. 7º, § 5º.

[1252] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso X.

[1253] Lei 14.133/2021, art. 25, § 5º.

[1254] Lei 14.133/2021, art. 92, § 2º.

[1255] Lei 14.133/2021, art. 117 c/c art. 7º, caput e incisos I e II; e Decreto 11.246/2022, art. 8º, caput.

[1256] Lei 14.133/2021, art. 117, caput; e Decreto 11.246/2022, art. 8º, caput.

[1257] O Decreto em questão é aplicável às organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal. Esse Decreto está fundamentado no poder regulamentar do Presidente da República, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da CF/1988. No entanto, a recepção desse regulamento por parte das organizações dos poderes Legislativo e Judiciário pode variar, dependendo de fatores como compatibilidade com suas competências e existência de normas específicas que regulamentam a matéria abordada pelo Decreto. Um exemplo disso é o normativo interno do Senado Federal, que estabelece que os regulamentos do Poder Executivo só serão aplicados nas contratações do Senado quando houver uma previsão expressa nesse sentido em ato normativo próprio, decisão de autoridade competente ou disposição editalícia (ADG 14/2022, art. 1º, § 1º). Por isso, é fundamental que os termos de referência e editais de licitação esclareçam qual é a fundamentação jurídica da contratação, garantindo assim que todos os envolvidos tenham conhecimento das regras do processo.

[1258] Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso IV. Também prevista pelo Decreto 9.507/2018, art. 11.

[1259] Lei 14.133/2021, art. 18, § 1º, inciso X; e Decreto 11.246/2022, art. 8º, § 3º.

[1260] Decreto 11.246/2022, art. 8º, §§ 1º e 2º.

[1261] Decreto 11.246/2022, art. 11, caput, §§ 1º e 2º.

[1262] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 3º, art. 117, § 3º; e Decreto 11.246/2022, art. 27.

[1263] Lei 14.133/2021, art. 10.

[1264] Lei 14.133/2021, art. 117, caput e § 4º; e Decreto 11.246/2022, arts. 9º e 26.

[1265] IN-SGD/ME 94/2022, art. 31; e IN - Seges/MP 5/2017, art. 45, § 1º.

[1266] Lei 14.133/2021, art. 118, IN - Seges/MP 5/2017, art. 44, § 1º.

[1267] Acórdão 2743/2015 - TCU - Plenário, item 9.2.5, e relatório desse acórdão, parágrafos 359 e 360.

[1268] Lei 14.133/2021, art. 48, incisos I, II, III, V e VI; IN - SGD/ME 94/2022, art. 5º, incisos I, II, III, IV e VI; e IN - Seges/MP 5/2017, art. 5º.

[1269] Lei 14.133/2021, art. 14, inciso IV, art. 48, parágrafo único.

[1270] IN - Seges/MP 5/2017, art. 5º, inciso II, Anexo VIII-B, art. 10.3, alínea "a".

[1271] Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso II.

[1272] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 3º; art. 140, inciso I, alínea "a"; e Decreto 11.246/2022, art. 22, inciso VI.

[1273] Decreto 11.246/2022, art. 8º.

[1274] Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB) , art. 28.

[1275] Lei 14.133/2021, art. 140, inciso I, alínea "a", Decreto 11.246/2022, art. 22, inciso X.

[1276] Lei 14.133/2021, art. 140, inciso II.

[1277] Decreto 11.246/2022, art. 22, inciso III.

[1278] Lei 14.133/2021, art. 140, §§ 1º e 3º, e art. 155, incisos I a III; e Decreto 11.246/2022, art. 22, incisos I e IV.

[1279] Lei 14.133/2021, art. 144; IN - Seges/MP 5/2017, Anexo I, inciso IX e Anexo V, item d.4.6; e IN - SGD/ME 94/2022, art. 19, inciso III.

[1280] Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I, alínea "a".

[1281] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso III.

[1282] Lei 14.133/2021, art. 140, § 4º.

[1283] Lei 14.133/2021, art. 17, § 6º.

[1284] Lei 14.133/2021, art. 117, § 1º; e Decreto 11.246/2022, art. 22, inciso II.

[1285] Lei 14.133/2021, art. 117, § 2º; e Decreto 11.246/2022, art. 22, incisos IV e V.

[1286] Lei 14.133/2021, art. 104, inciso III, art. 137, inciso II; e Tribunal de Contas da União, 2010, p. 782.

[1287] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso VI, alínea "b".

[1288] Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso II.

[1289] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 3º; e Decreto 11.246/2022, art. 23, inciso I.

[1290] Decreto 11.246/2022, art. 8º, § 1º.

[1291] Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB) , art. 28.

[1292] Decreto 11.246/2022, art. 23, inciso I.

[1293] Lei 14.133/2021, art. 50, incisos II a VI, art. 92, incisos XVI e XVII, art. 116; e Decreto 11.246/2022, art. 23, incisos II e III.

[1294] Lei 14.133/2021, art. 121.

[1295] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XV.

[1296] Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (Lei 10.406/2002, art. 264).

[1297] Lei 14.133/2021, art. 121, caput e § 2º.

[1298] STF ADC 16/DF e RE 760.931/DF (tema 246).

[1299] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, incisos I a V.

[1300] Conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva, utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra. (IN - Seges/MP 5/2017, Anexo I, inciso III).

[1301] Lei 14.133/2021, art. 121, § 4º.

[1302] Sugere-se a Leitura do Caderno de Logística "Pagamento pelo Fato Gerador" da Seges/MP (Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, 2018).

[1303] Lei 14.133/2021, art. 117, § 1º; e Decreto 11.246/2022, art. 23, inciso IV, c/c art. 21, inciso III.

[1304] Lei 14.133/2021, art. 117, § 2º; e Decreto 11.246/2022, art. 23, inciso IV.

[1305] Lei 14.133/2021, art. 140, inciso I, alínea "a" e inciso II, alínea "a"; e Decreto 11.246/2022, art. 23, inciso VII, e art. 25.

[1306] Lei 14.133/2021, art. 8º, § 3º; e Decreto 11.246/2022, art. 19, inciso I; IN - SGD/ME 94/2021, art. 33, inciso I; e IN - Seges/MP 5/2017, art. 39, art. 40, inciso I.

[1307] Decreto 11.246/2022, art. 21, IN-SGD/ME 94/2022, art. 33, inciso I; e IN - Seges/MP 5/2017, art. 50, inciso II, alínea "a".

[1308] Lei 14.133/2021, art. 140, inciso I, alínea "b", inciso II, alínea "b" c/c Decreto 11.246/2022, art. 21, inciso IX, IN-SGD/ME 94/2022, art. 33, inciso I, alínea "h"; e IN - Seges/MP 5/2017, art. 50, inciso II.

[1309] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso VI, alínea "d"; Decreto 11.246/2022, art. 21, inciso VI; e IN-SGD/ME 94/2022, art. 33, inciso I, alínea "f".

[1310] Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I, alínea "b" e § 3º.

[1311] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso III.

[1312] Decreto 11.246/2022, art. 21, inciso V; e IN - Seges/MP 5/2017, Anexo XI, item 1.

[1313] Lei 14.133/2021, art. 140, § 6º.

[1314] Lei 14.133/2021, art. 140, § 5º.

[1315] Lei 14.133/2021, art. 143.

[1316] Decreto, art. 21, inciso V; e IN - Seges/MP 5/2017, Anexo XI, item 1.

[1317] Lei 8.666/1993, art. 40, inciso XIV, alínea "a", art. 73, § 3º.

[1318] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso III.

[1319] IN - Seges/ME 77/2022, art. 7º, incisos I e II, e § 2º.

[1320] Lei 14.133/2021, art. 146.

[1321] Lei 14.133/2021, art. 141, caput, e IN - Seges/ME 77/2022, arts. 4º e 5º.

[1322] Lei 14.133/2021, art. 141, incisos I a IV.

[1323] Lei 14.133/2021, art. 141, § 1º; e IN - Seges/ME 77/2022, art. 9º, caput.

[1324] Lei 14.133/2021, art. 141, § 2º, art. 178; e Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal), art. 337-H.

[1325] Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso IV; e IN - Seges/ME 77/2022, art. 11.

[1326] Lei 14.133/2021, art. 141, § 3º.

[1327] IN - Seges/ME 77/2022, art. 5º, § 2º.

[1328] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso II; e IN - Seges/ME 77/2022, art. 5º, § 3º.

[1329] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º.

[1330] Sugere-se a Leitura do Caderno de Logística "Pagamento pelo Fato Gerador" da Seges/ME.

[1331] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso V, e art. 142.

[1332] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso III, § 4º; e IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-B, item 1.2 e Anexo XII.

[1333] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso IV.

[1334] Lei 14.133/2021, art. 139, inciso IV, art. 156, § 8º; e IN - Seges/ME 77/2022, art. 8º, § 4º.

[1335] N - Seges/ME 77/2022, art. 8º, § 1º.

[1336] Lei 14.133/2021, art. 145.

[1337] Lei 14.133/2021, art. 145, caput e §§ 1º e 2º.

[1338] Lei 14.133/2021, art. 145, § 3º.

[1339] Lei 14.133/2021, art. 155, incisos I, II, III, VII, VIII, IX, X e XII, e art. 162.

[1340] Lei 14.133/2021, art. 159.

[1341] Lei 14.133/2021, art. 156, § 1º.

[1342] Lei 14.133/2021, art. 168, caput.

[1343] Lei 14.133/2021, art. 156, § 4º.

[1344] Lei 14.133/2021, art. 156, § 5º.

[1345] Lei 14.133/2021, art. 158, caput.

[1346] Lei 14.133/2021, art. 158, § 1º.

[1347] Lei 14.133/2021, art. 158, § 2º.

[1348] Lei 14.133/2021, art. 158, § 4º, caput.

[1349] A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper (Lei 10.406/2002 - Código Civil, art. 202, parágrafo único).

[1350] Lei 14.133/2021, art. 158, § 4º, incisos I a III.

[1351] Enunciado do Acórdão 1246/2020-TCU-Plenário e Orientação Normativa - AGU 49/2014.

[1352] Lei 14.133/2021, art. 156, § 3º, e art. 157.

[1353] Lei 14.133/2021, art. 162.

[1354] Lei 14.133/2021, art. 156, § 8º.

[1355] Lei 14.133/2021, art. 161.

[1356] Lei 14.133/2021, art. 174, § 3º, inciso V.

[1357] Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal), art. 337-M (incluído pela Lei 14.133/2021, art. 178).

[1358] Lei 14.133/2021, art. 163.

[1359] Lei 14.133/2021, art. 163, parágrafo único.

[1360] Lei 14.133/2021, art. 156, § 9º.

[1361] Lei 14.133/2021, art. 160.

[1362] Com base na Lei 10.406/2022, art. 50, caput e §§ 1º e 2º (Código Civil), também pode ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica no caso de responsabilização por dano causado à Administração Pública.

[1363] Lei 14.133/2021, art. 160; e Lei 10.406/2022 (Código Civil) , art. 50, caput e §§ 1º e 2º.

[1364] Lei 14.133/2021, art. 151.

[1365] Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), art. 3º, § 3º, Lei 13.140/2015, art. 1º, parágrafo único, art. 4º, caput e § 1º.

[1366] Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), art. 165, §§ 2º e 3º.

[1367] Lei 9.307/1996, arts. 18 e 19.

[1368] Lei 9.307/1996, art. 33, caput.

[1369] Lei 9.307/1996, art. 33, §2º.

[1370] Lei 14.133/2021, art. 152; Lei 9.307/1996, art. 2º, § 3º.

[1371] Projeto de Lei 2.421/2021, para regulamentar a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em

contratos celebrados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.

[1372] Lei 14.133/2021, art. 154.

[1373] Lei 14.133/2021, art. 153.

[1374] Lei 9.307/1996, arts. 3º a 7º, art. 13, § 3º, art. 21, caput e § 1º.

[1375] Justen Filho, 2021, p. 1.589; Oliveira, 2022, item 4.5.

[1376] Lei 14.133/2021, art. 53, § 4º, art. 91, caput e § 3º, art. 130 e art. 132. A análise jurídica pode ser dispensada nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico (Lei 14.133/2021, art. 53, § 5º).

[1377] Lei 14.133/2021, art. 91 e art. 174, § 2º, inciso V. Sigilo é exceção, quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (Lei 12.527/2011, art. 3º, inciso I, e art. 4º, inciso III).

[1378] Enunciados dos Acórdãos 831/2023, 2619/2019 e 170/2018, todos do Plenário do TCU.

[1379] Lei 14.133/2021, arts. 94 e 132.

[1380] Portaria-TCU 122/2023, art. 54, § 1º.

[1381] Lei 14.133/2021, art. 136.

[1382] Lei 14.133/2021, art. 133, caput.

[1383] Lei 14.133/2021, art. 133, inciso I.

[1384] Lei 14.133/2021, art. 133, inciso II.

[1385] Lei 14.133/2021, art. 133, inciso IV.

[1386] CF/1988, art. 37, inciso XI; Lei 14.133/2021, art. 11, inciso II, art. 126.

[1387] CF/1988, art. 37, § 6º; e Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 28, e Lei 14.133/2021, art. 124, § 1º.

[1388] Lei 14.133/2021, art. 123, caput e parágrafo único.

[1389] Lei 14.133/2021, art. 104, inciso I; e enunciados dos Acórdãos 3576/2019-TCU-Primeira Câmara, e 2619/2019, 170/2018 e 1137/2017, todos do Plenário do TCU.

[1390] Lei 14.133/2021, art. 124, caput; e Acórdão 1597/2010-TCU-Plenário, item 9.2.24.

[1391] Tribunal de Contas da União, 2023, p. 185 - 205.

[1392] Lei 14.133/2021, art. 124, inciso I.

[1393] Lei 14.133/2021, art. 104, inciso I, e arts. 125 e 126.

[1394] Lei 14.133/2021, art. 129.

[1395] Jurisprudência reiterada do TCU, a exemplo dos enunciados dos Acórdãos 50/2019 e 1826/2016, ambos do Plenário.

[1396] Lei 14.133/2021, art. 104, inciso I e §§ 1º e 2º, e art. 130

[1397] Parecer 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.

[1398] Vide jurisprudência do TCU no Quadro 430.

[1399] Enunciado do Acórdão 66/2021-TCU-Plenário; e Orientação Normativa - AGU 50/2014.

[1400] CF/1988, art. 37, inciso XXI.

[1401] Lei 14.133/2021, art. 124, inciso II, alínea "d".

[1402] Lei 14.133/2021, art. 134.

[1403] Lei 14.133/2021, art. 124, § 2º.

[1404] Lei 14.133/2021, art. 137, incisos V a VII.

[1405] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, inciso I, art. 103, § 4º, e art. 124, inciso II, alínea "d".

[1406] Lei 14.133/2021, art. 103, § 5º.

[1407] Lei 14.133/2021, art. 131.

[1408] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LVIII, art. 25, § 8º, inciso I, art. 92, § 4º, inciso I.

[1409] Lei 14.133/2021, art. 25, § 7º, art. 92, inciso V e § 3º.

[1410] IN - SGD/ME 94/2022, art. 24.

[1411] Lei 14.133/2021, art. 25, § 7º, art. 92, § 3º.

[1412] Portaria-TCU 122/2023, art. 31, parágrafo único.

[1413] Lei 14.133/2021, art. 25, § 8º, inciso I, art. 92, § 4º e inciso I, e Lei 10.192/2001, art. 2º, § 1º.

[1414] Lei 14.133/2021, art. 136, inciso I.

[1415] Há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado (Voto do Acórdão 1827/2008-TCU-Plenário, parágrafo 61).

[1416] Parecer 79/2019/DECOR/CGU/AGU.

[1417] Parecer 3/2023/DECOR/CGU/AGU.

[1418] Enunciado CJF 6/2022, aprovado no 1º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal.

[1419] Enunciado do Acórdão 1105/2008 e relatório do Acórdão 161/2012, parágrafo 6, ambos do Plenário do TCU.

[1420] A exemplo dos enunciados dos Acórdãos 1601/2014, 477/2010 e 1827/2008, do Plenário do TCU, e 8237/2011, 8237/2011, 2094/2010, da Segunda Câmara do TCU.

[1421] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LIX.

[1422] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XVI.

[1423] Lei 14.133/2021, art. 135, § 6º.

[1424] Lei 14.133/2021, art. 135, incisos I e II, e § 3º.

[1425] Lei 14.133/2021, art. 92, § 4º, incisos I e II, Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, item 9.1.17, IN - Seges/MP 5/2017, Anexo IX, item 7 c/c IN - Seges/ME 98/2022, art. 1º.

[1426] Lei 14.133/2021, art. 135, inciso II, §§ 3º e 4º, e IN - Seges/MP 5/2017, arts. 56 e 58, Orientação Normativa - AGU 26/2011, modelo de contrato para serviços com mão de obra exclusiva (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023).

[1427] Lei 14.133/2021, art. 135, §§ 4º e 5º.

[1428] Lei 14.133/2021, art. 135, §§ 1º e 2º.

[1429] Há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado (Voto do Acórdão 1827/2008-TCU-Plenário, parágrafo 61).

[1430] Lei 14.133/2021, art. 131, parágrafo único; e IN - Seges/MP 5/2017, art. 57, § 7º c/c IN - Seges/ME 98/2022, art. 1º, enunciados dos Acórdãos 1601/2014, 477/2010 e 1827/2008, do Plenário do TCU, e 8237/2011, 8237/2011, 2094/2010, da Segunda Câmara do TCU.

[1431] Lei 14.133/2021, art. 136, inciso I.

[1432] Lei 14.133/2021, art. 92, § 6º.

[1433] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XVII, e art. 111, caput.

[1434] Lei 14.133/2021, art. 111.

[1435] Lei 14.133/2021, art. 115, §§ 5º e 6º.

[1436] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XV.

[1437] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XVI.

[1438] Lei 14.133/2021, arts. 106 e 107.

[1439] Lei 14.133/2021, art. 106, inciso II, e art. 107.

[1440] Lei 14.133/2021, art. 106, inciso III e § 1º, art. 107.

[1441] Lei 14.133/2021, art. 107.

[1442] Lei 14.133/2021, art. 106, inciso III e § 1º.

[1443] A interpretação dada pela Seges/MGI e AGU no modelo de contrato para serviços foi no sentido de que a rescisão pode ocorrer na próxima data de aniversário do contrato, desde que o contratante notifique o contratado com pelo menos dois meses de antecedência dessa data. Se a notificação ocorrer com menos de dois meses de antecedência, a rescisão ocorrerá em dois meses da data da comunicação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023).

[1444] Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023, item 5.3.1, p. 42-52.

[1445] Lei 14.133/2021, art. 92, § 4º, art. 135, § 6º, Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, item 9.1.17 e relatório, parágrafos 181 a 195, IN - Seges/MP 5/2017, Anexo IX, item 7 c/c IN - Seges/ME 65/2021, art. 9º e IN - Seges/ME 98/2022, art. 1º, Orientação Normativa - AGU 60/2020, Portaria - TCU 122/2023, arts. 13 a 15, modelo de contrato para serviços com dedicação de mão de obra (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023, nota explicativa do item 7.9).

[1446] Relatório do Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, parágrafos 181 a 195, IN - SGD/ME 94/2022, art. 36, Enunciado CJF 3/2022, Parecer 1/2019/DECOR/CGU/AGU, parágrafos 23, 26, 29, 30 e 32.

[1447] Lei 14.133/2021, art. 131, parágrafo único.

[1448] Enunciados dos Acórdãos 1601/2014, 477/2010 e 1827/2008, do Plenário do TCU, e 8237/2011, 8237/2011, 2094/2010, da Segunda Câmara do TCU; IN - Seges/MP 5/2017, art. 57, § 7º.

[1449] IN - Seges/MP 5/2017, Anexo VII-F, item 1.2 c/c IN - Seges/ME 98/2022, art. 1º, modelo de contrato para serviços com dedicação de mão de obra (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, 2023, item 2.5).

[1450] Lei 14.133/2021, art. 91, caput e § 4º, art. 92, inciso XVI.

[1451] Enunciados dos Acórdãos 1936/2014, 3072/2012, 195/2005, todos dos Plenário do TCU.

[1452] Lei 14.133/2021, arts. 91 e 94.

[1453] Lei 14.133/2021, art. 147.

[1454] Lei 14.133/2021, art. 131.

[1455] Lei 14.133/2021, arts. 93, 100, 174, § 3º, inciso VI, alínea "d"; IN - SGD/ME 94/2022, arts. 35 a 36; IN - Seges/MP 5/2017, arts. 69 e 70, Anexo VII-F, item 3.1; Tribunal de Contas da União, 2009, item "encerramento e transiçao contratual"; e modelos de contratos (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023).

[1456] Lei 14.133/2021, art. 104, inciso II, art. 138, inciso I.

[1457] Lei 14.133/2021, art. 138, inciso I.

[1458] Lei 14.133/2021, art. 137, caput, art. 138, inciso I e § 1º.

[1459] Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), arts. 20 e 21.

[1460] Lei 14.133/2021, art. 137, § 4º.

[1461] Lei 14.133/2021, art. 139.

[1462] Lei 14.133/2021, art. 104, inciso V.

[1463] Lei 14.133/2021, art. 139, § 2º.

[1464] Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º, inciso I.

[1465] Lei 14.133/2021, arts. 99 e 102.

[1466] Lei 14.133/2021, art. 90, § 7º, e art. 139, § 1º.

[1467] Lei 14.133/2021, art. 138, inciso II, e art. 151.

[1468] Enunciados dos Acórdãos 845/2017, 2205/2016, 3567/2014, todos do Plenário do TCU.

[1469] Lei 14.133/2021, art. 138, § 1º.

[1470] Lei 14.133/2021, art. 148, caput e § 1º.

[1471] Lei 14.133/2021, art. 148, § 2º.

[1472] Lei 14.133/2021, art. 5º, art. 71, § 3º, e art. 137.

[1473] Lei 14.133/2021, art. 147, parágrafo único, art. 148, § 1º, e art. 149.

[1474] Lei 14.133/2021, art. 149.

[1475] Lei 14.133/2021, art. 137, incisos I a IV e IX.

[1476] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso I, art. 139.

[1477] Lei 14.133/2021, art. 139, § 2º.

[1478] Lei 14.133/2021, art. 121, § 3º, inciso IV.

[1479] Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º.

[1480] Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso II.

[1481] Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso I.

[1482] Lei 14.133/2021, art. 100, art. 138, § 2º.

[1483] IN - Seges/ME 77/2022, art. 5º, § 5º.

[1484] Lei 14.133/2021, art. 137, incisos V a VIII.

[1485] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, inciso II.

[1486] Lei 14.133/2021, art. 124, inciso II, alínea "d".

[1487] Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 20.

[1488] Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º, incisos I e II, e art. 89 c/c Código Civil, art. 884 (princípio da vedação ao enriquecimento sem causa).

[1489] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXVII, art. 22, § 2º, art. 103, art. 138, § 2º, caput e inciso III.

[1490] Lei 14.133/2021, art. 22, § 2º, art. 25, § 5º, art. 46, § 4º, inciso I,

[1491] Lei 14.133/2021, art. 115, § 4º.

[1492] Lei 14.133/2021, art. 106, inciso III.

[1493] Lei 14.133/2021, art. 106, § 1º.

[1494] A interpretação dada pela Seges/MGI e AGU no modelo de contrato para serviços foi no sentido de que a rescisão pode ocorrer na próxima data de aniversário do contrato, desde que o contratante notifique o contratado com pelo menos dois meses de antecedência dessa data. Se a notificação ocorrer com menos de dois meses de antecedência, a rescisão ocorrerá em dois meses da data da comunicação (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023).

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